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DROIT PENAL GENERAL

Le cours de droit pénal général a pour objet l'étude de la règle de droit pénal, c'est-à-dire de l'interdit social assorti d'une peine.
La loi, expression de la volonté générale, définit strictement chacun des comportements qu'elle prohibe et sanctionne. Ainsi appréhendé, leur recueil (le Code pénal n'étant pas exhaustif) est au discours social ce qu'un dictionnaire est au langage ; son étude constitue le droit pénal spécial.
Mais au-delà des particularités spécifiques à telle ou telle infraction, des règles communes existent qui en constituent la grammaire.

Ainsi, dans la mesure où le droit pénal général a pour objet les principes généraux de l'incrimination et de la sanction, il convient de s'interroger sur le fondement du droit de punir avant de s'intéresser à la règle de droit pénal, à ses éléments constitutifs, ainsi qu'à la mise en œuvre de la responsabilité pénale.

La définition du Droit pénal est la suivante : c'est la branche du droit qui détermine les infractions, les sanctions que la Société impose à ceux qui commettent ces infractions et les mesures de prévention ainsi que les modalités de la répression des faits constitutifs d'infractions.

On pense souvent, à tort, que le Droit pénal est une branche du droit privé. S'il est vrai qu'il est un droit mixte, il appartient bien plus au Droit public qu'au droit privé. Cet aspect est important car il emporte un certain nombre de conséquences dont notamment la publicité des audiences, les infractions commises portant atteinte à l'ordre social.

 

Introduction

1)   Définition

Si l’on se place d’un point de vue juridique, c’est l’étude du phénomène criminel, c’est-à-dire des comportements qui, sous des formes diverses, mais aussi des degrés différents, vont être considérés comme contraires à 1 ordre social et contraires à la sécurité publique et, pour cette raison, vont être sanctionnés.

2)   Domaine du droit pénal

 Mais avant même d’aller plus avant dans la définition de cette matière, 2 remarques terminologiques permettant de s’en faire une idée plus précises s’imposent :

-         Le droit pénal a été pendant longtemps et encore parfois appelé droit criminel (ce qui peut laisser entendre que seuls les crimes sont réprimés), alors que le droit s’attache à réprimer des actes moins graves : délits, contraventions, selon la classification tripartite des infractions.

-         La dénomination « droit pénal » n’est pas non plus exempte de reproche puisqu’elle peut laisser croire selon l’étymologie latine « poena » (= peine) que seules les peines seront étudiées alors que l’étude des infractions, c’est à dire les faits, sanctionnées par le législateur et que l’on appelle les incriminations, représentent en réalité une part majeure de la discipline appelée droit pénal.

Il existe des subdivisions à l’intérieur de cette discipline.

-         Le droit pénal général

Il a pour objet l’étude de l’infraction, mais aussi de la sanction, ainsi que de toutes les règles qui leur sont applicables.

-         La procédure pénale

Il connaît des interpénétrations nombreuses avec le droit pénal général, peut se définir quant à elle comme l’ensemble des règles relatives à la poursuite et au jugement des délinquants devant les tribunaux.

Elle est une sorte de trait d’union entre l’infraction et la sanction, et porte sur l’étude des opérations qui vont se dérouler entre le moment où les faits délictueux ont été commis et celui où le délinquant va exécuter la peine infligée en cas de condamnation.

Les liens sont donc indissociables : il n’y a pas de droit pénal sans procédure pénale en principe, à la différence du droit civil par exemple, où les règles de droit vont s’appliquer dans la majeure partie des cas en dehors de toute implication de la procédure civile. L’aspect pathologique du droit (c'est-à-dire  le fait d’aller devant les tribunaux) constituant l’exception et non la règle, contrairement au droit pénal.

-         Le droit pénal spécial 

Il consacre ses développements à l’étude des différentes incriminations et des sanctions applicables mais cette fois, infraction par infraction. Il vient définir les différentes catégories d’infractions que le législateur a mis en place.

Tout d’abord, infractions contre les personnes (génocides, crimes contre l’humanité, meurtre, viol, agressions sexuelles, etc.…).

Ensuite, les infractions contre les biens (vol, escroquerie, abus de confiance, etc.…).

Il y a également les infractions contre la nation, l’état et la paix publique (délits, crimes de trahison ou d’espionnage).

Enfin, toutes les contraventions de la 1ère à la 5ème classe, donc tout ceci constitue le droit pénal spécial qui n’est pas au programme de cette année.

 

-         Le droit pénal des affaires

Celui-ci se présente comme une subdivision du droit pénal spécial. C’est un droit pénal spécial appliqué aux affaires avec évidemment toute la difficulté de délimiter cette délinquance protéiforme.

Il connaît une réelle spécificité à plusieurs niveaux :

-         Son domaine qui concerne le cadre économique de l’entreprise, des sociétés, des activités économiques ou commerciales en général.

-         Les acteurs, les délinquants en col blanc, les commerçants, les chefs d’entreprise, les dirigeants le + souvent.

-         La variété des domaines d’application, question d’atteinte à la propriété le + souvent, ou encore à la confiance publique, ou encore à l’environnement.

-         La diversité des sources. En effet, en droit pénal des affaires, il n’y a pas que le code pénal : de nombreux textes hors code pénal régissent la matière en droit pénal des affaires.

-         La recherche et le jugement des infractions économiques et financières.

 

-         Le droit pénal international

Il tend aussi à prendre une importance considérable avec la multiplication des sources internationales.

Il peut être défini comme la branche du droit criminel qui règle l’ensemble des problèmes pénaux qui se posent au plan international, et l’on fera appel au droit pénal international dès lors qu’une infraction va comporter ce qu’on appelle un élément d’extranéité conduisant à se trouver en relation avec un ordre juridique étranger au système français, ou encore dès lors qu’il existe une norme supranationale qui prime le droit pénal interne, comme l’expriment très bien Mr HUET et R. KOERING- JOULIN dans leur ouvrage : le droit pénal international détermine la compétence des tribunaux français et la loi applicable à la définition ou à la sanction pénale d’une telle infraction. Il indique aussi si la police française, ou un juge répressif français, peut procéder à des investigations sur un territoire étranger, si la France peut ou doit livrer un délinquant qui s’est réfugié sur son sol par exemple, à un état étranger qui souhaite le poursuivre devant ses tribunaux, si un jugement répressif étranger de condamnation est exécutoire en France, ou encore si un tribunal français peut prononcer une peine prévue par son propre code pénal, mais prohibée par une convention internationale à laquelle la France est partie prenante.

 

-         Le droit pénal comparé

C’est l’étude des différences, mais aussi des ressemblances entre 2 ou plusieurs ensembles juridiques pénaux, cette comparaison se faisant tant au niveau du fond du droit qu’au niveau de la procédure. Quant aux limites géographiques, celles-ci ne s’arrêtent pas à la comparaison entre états différents, mais également à l’intérieur d’un même état, ou encore entre groupes d’un même état. Elles se distinguent même clairement du droit pénal international ou encore du droit pénal européen ou de l’anthropologie juridique.

 

Premier Volet

Approche statistique : le phénomène criminel

 

1)      La variabilité du phénomène

 

Il s’agit d’étudier les faits, actes ou omissions considérés comme portant atteinte aux règles d’organisation d’une société donnée, règles élaborées afin qu’une masse d’individus puissent vivre ensemble. Ainsi, selon ces règles, du moins dans le modèle social qui est le nôtre,  règles puisant leurs sources dans les préceptes religieux et moraux, est-il admis que ceux qui tuent, qui volent, qui violent, qui abusent de la confiance des autres doivent être punis. Mais il est aussi admis, avec une différence de degré, bien entendu, que ceux qui ne respectent pas les règles de stationnement ou qui déposent leurs ordures n’importe où le soient également.

Le fondement de cette répression est double :

-         on attribue traditionnellement à cette répression une fonction morale. En effet, derrière la punition, on trouve souvent l’idée de justice, d’expiation du coupable, on répond au mal en faisant mal. La fonction de la peine est donc ici rétributive.

-         Mais on reconnaît aussi à la répression une fonction utilitaire, pas seulement morale. Une mission de prévention qui d’ailleurs est double : l’idée n’est plus ici la justice, mais la protection de la société par la prévention.

Une prévention spéciale, tout d’abord, qui permet d’éviter que le coupable ne commette d’autres actes antisociaux à l’avenir, avec l’élimination du condamné ou tout au moins sa neutralisation. Mais aussi avec son amendement, sorte de réinsertion sociale, ou encore un traitement médical qui peut lui être appliqué. Enfin, l’idée d’intimidation, c’est à dire que l’on va compter sur l’intimidation de la personne pour éviter la récidive.

Mais cette idée de prévention peut prendre un aspect de prévention générale par la dissuasion, afin d’éviter que d’autres individus ne commettent à leur tour des infractions. C’est là encore l’idée d’intimidation, d’exemplarité de la sanction, mais appliqué à la collectivité.

Ce phénomène criminel, qui précède toujours la répression, est un phénomène exclusivement humain et est présent quelle que soit l’évolution des sociétés.

 

Mais il reste un phénomène variable. Pourquoi ?

-         Tout d’abord selon le type de société. La polygamie, par exemple, punie en France, ne le sera pas chez nos voisins appliquant la loi coranique.

-         Selon les époques. Par exemple, l’adultère qui était pénalement puni jusqu’en 1975 en France ne l’est plus désormais comme il l’était sous la révolution. C’est aussi le cas de l’homosexualité qui n’est plus punissable depuis 1980.

-         En fonction de l’environnement, qu’il s’agisse de la température ou des saisons, ou de la pleine lune, on note plus de délits sexuels l’été ou plus de délits d’atteinte aux biens qu’en hiver. Certaines études font même apparaître une corrélation entre l’augmentation des crimes et des délits et la croissance économique d’un pays.

-         En fonction du milieu social, l’urbanisation ou les grands ensembles ou les facteurs familiaux, alcoolisme, drogue, jouent également sur l’attitude de délinquants.

-         Selon l’âge, les très jeunes et les très vieux commettent peu d’infractions. La tranche serait plutôt 15/45 ans.

 

2)    Les chiffres de la criminalité

 

Mais des statistiques récentes font apparaître d’une part une forte progression du nombre de mineurs mis en cause : ils représentaient en 2000 et 2001 aux environs de 20 % de la  délinquance totale, ce qui est très important. D’autre part un abaissement sensible de l’âge de ces délinquants toujours de plus en plus jeunes, en effet, de nombreux délinquants ont moins de 13 ans et sont ainsi concernés par le droit pénal, et cette délinquance juvénile est en constante augmentation. Elle concernait moins de 10 % de délinquants en 1970 pour atteindre en 1987 plus de 12 %, et aux alentours de 20 % en 2000.

Cette délinquance des mineurs tend aussi à être de plus en plus violente (vols, viols, vols avec violence, violences de mineurs entre eux), et cette violence est elle aussi en constante augmentation (agressions, viols, rackets entre jeunes gens).

-         Selon le sexe, les femmes sont beaucoup moins délinquantes que les hommes sur l’ensemble des condamnations prononcées. Elles représentent de 10 à 12 % selon les années. Si elles sont sous représentées dans les atteintes aux meurtres dont elles sont en général victimes, en revanche, elles apparaissent dans des délits par imprudence, contentieux commerciaux par exemple, drogue, vols, mais aussi les infractions de la santé publique, mais de façon moindre ici, surtout depuis la légalisation de l’avortement.

 

3)      Les grandes tendances

 

Sociologues, magistrats, statisticiens et psychiatres s’attachent régulièrement à dégager selon les sources de l’administration pénitentiaire ou policière, de la gendarmerie, du ministère de la justice, les grandes tendances du phénomène criminel actuel.

Bien sûr, il faut toujours se méfier des chiffres et les statistiques utilisées font souvent apparaître la criminalité apparente et non la criminalité réelle, c’est ce que l’on appelle le fameux chiffre noir, calculé de façon empirique. Il faut savoir qu’un tiers d’infractions ne sont pas déclarées, ne sont pas dénoncées, et même parfois ne sont pas détectées.

A cela, on pourrait ajouter un taux d’élucidation plutôt faible. L’élucidation étant ce qui permet l’identification de l’infraction, et ce chiffre se situe aux alentours de 30 %. Il faut noter qu’on élucide 80 % des homicides, 10 % des vols, 60 % des infractions financières. Taux d’élucidation faible qui tend, selon les années, à augmenter ou à diminuer.

S’agissant toujours des chiffres, il est intéressant de noter qu’entre 1950 et 2001, les infractions constatées par les services de police et de gendarmerie sont passées de 574 289 à 4 061 792, soit, et c’est ce qu’il est important de retenir, une augmentation de + de 500 % des infractions en 50 ans. La barre des 4 000 000 (4 millions) d’infractions ayant été franchie en 2002. A noter toutefois que ce chiffre de 4 millions ne comprend pas toutes les infractions commises. En effet, ne sont pas prises en compte les contraventions, les délits routiers ou les infractions douanières, par exemple.

Il convient également de noter que pour 2003 et 2004 les chiffres sont restés sous la barre des 4 millions d’infractions (3 823 442 pour 2004).

Au-delà des chiffres bien entendu, il est également intéressant de montrer sommairement l’évolution de cette délinquance. On note ces dernières années une augmentation constante et inquiétante des atteintes aux personnes qui, après la guerre, avait eu tendance plutôt à baisser. En effet, on note une hausse de + de 34 % (34,43 %) entre 1999 et 2004, qu’il s’agisse des homicides ou de ce qu’on appelle la délinquance dure, c'est-à-dire les coups et blessures, mais aussi les violences intrafamiliales, mais aussi les viols et les actes pédophiles.

Les atteintes aux biens restent tout de même les plus importantes. Le vol sous toutes ses formes, et qui se présentait comme le phénomène du siècle (au 20e siècle) reste essentiel. 2/3 des infractions commises sont des vols simples, vols avec violences, vols à la tire, vols à la roulotte, vols à la portière, vols à main armée, vols de voiture, vols des 2 roues, etc.…

Il faut aussi signaler une progression notable des infractions économiques et financières qui prennent la forme de fraudes, escroqueries (à la carte bancaire, notamment).

On peut aussi souligner l’importance de ce que l’on appelle le contentieux pénal de masse comme les problèmes de sécurité routière, usage de stupéfiants, immigration clandestine, délinquance dans les transports et sur la voie publique.

 

Il faut tout de même retenir que la réponse pénale ne saurait être la seule réponse à ce phénomène criminel.

 

Deuxième volet : approche juridique : la nature du droit pénal

1)  Droit pénal et morale

Le droit pénal a entretenu et entretient encore des liens avec la morale et la religion. De façon plus précise, il est possible de mettre en perspective les liens du droit pénal avec 3 types de morale :

-         morale religieuse qui correspond à l’idée de devoir vis-à-vis de Dieu,  et qui dans le passé a donné naissance à des incriminations extrêmement graves (blasphème, hérésie, sacrilège ;

-         morale individuelle induisant des devoirs avec soi-même, avec des comportements qui ne sont + incriminés désormais tels que le suicide ou la débauche, le mensonge (dans ce dernier cas, celui-ci peut être puni en cas de faux témoignage ou de faux serment) ;

-         morale sociale également, générant des devoirs envers autrui (devoir de charité, devoir de secours, devoir de justice, etc.…). On peut aussi citer le devoir sanctionné pénalement de porter secours à personne en danger.

Les auteurs sont unanimes pour dire que le droit pénal et la morale offrent un trait commun : ces 2 matières sont en effet normatives ; elles édictent des règles : le droit pénal énonce ce que l’on doit faire ou ne doit pas faire, afin d’assurer le maintien de la paix sociale et l’ordre public. La morale quant à elle édicte des principes qui peuvent être similaires, mais qui tendent cette fois au perfectionnement de l’individu. Dans ce cas, l’individu a affaire avec sa conscience, puisque la morale n’édicte pas de contraintes positives. Dans l’autre cas il a affaire à l’autorité publique, aux tribunaux en cas de dépassement.

Le droit pénal est donc par certains côtés plus étroit que la morale qui réprime le mensonge, le suicide ou la prostitution, mais condamne aussi les simples pensées ou les mauvaises résolutions (celles de commettre un acte antisocial, une infraction), et qui obligent aussi à la charité, au sacrifice.

Mais le droit pénal est par ailleurs plus large que la morale puisque lui va sanctionner des actes non intentionnels, des actes qui en eux-mêmes n’expriment aucune intention dolosive tels que les contraventions de police ou certains délits que l’on qualifiait par le passé de délits de contravention (considérés comme de vrais délits alors qu’il n’y avait ni intention ni faute particulière comme le délit de pêche ou de chasse, ou encore en droit des sociétés).

2)  La place du droit pénal par rapport aux autres disciplines juridiques

La question qui se pose ici est de savoir quelle est la nature juridique du droit pénal.

A 1ère vue on serait tenté de rattacher le droit pénal au droit public qui organise les rapports entre l’état et les individus (il est vrai que la matière n’implique l’intervention que de la seule puissance publique). C’est en effet à elle qu’appartient l’intervention quand un individu trouble l’ordre social ; à elle d’assurer l’ordre et la sécurité et de faire justice, et ceci dans l’intérêt général. Ce n’est plus à la victime ou à ses proches de le faire, même si ceux-ci auront droit à la réparation du dommage subi (poursuites et condamnations sont d’ailleurs faites et rendues au nom de la société).

Cependant, le droit criminel ressortit aussi au droit privé qui réglemente les rapports entre particuliers, et ceci pour plusieurs raisons :

-         d’abord du point de vue de la forme : l’intervention des tribunaux judiciaires, composés des mêmes magistrats œuvrant aussi bien au pénal qu’au civil.

On note aussi le rôle de ces mêmes particuliers non seulement dans la poursuite des infractions, mais aussi dans le jugement des infractions (pour les infractions les + graves : les crimes, et on pense ici aux jurés d’assises qui sont de simples citoyens). Du point de vue procédural donc, intervention de simples personnes privées dans la matière.

-         Du point de vue du fond : ici, le droit privé joue aussi son rôle puisque la victime souhaite obtenir réparation du préjudice civil qu’elle a subi par la commission d’une infraction. Pour y arriver, elle a le choix entre le tribunal répressif plutôt que le tribunal civil, par le biais de ce qui est appelé action civile.

Le juge répressif sera donc amené à évaluer le dommage subi par la victime et à accorder des dommages et intérêts, ce qui est traditionnellement le rôle du juge civil.

On voit donc qu’il n’y a pas cloisonnement, mais interpénétration entre droit privé et droit public. En fait, on peut aisément concevoir le droit pénal comme une branche distincte, s’exprimant en coupes transversales en quelque sorte des multiples disciplines juridiques, une sorte de droit carrefour s’il fallait le qualifier.

Le droit pénal a donc pour fonction de protéger les valeurs essentielles d’une société, mais également de préserver l’organisation sociale (cet ordre social n’est cependant pas maintenu que par le seul droit pénal, mais aussi par des règles de droit privé, notamment du droit civil).

Tout comportement contraire aux règles édictées par le service public ne conduit pas nécessairement à une sanction pénale. Il peut conduire à une sanction administrative par exemple, comme peuvent en prononcer les autorités administratives indépendantes (le conseil de la concurrence, ou la MF), en cas de non-respect de la réglementation de l’aspect édicté. Mais il peut également conduire à une sanction civile quand 1 individu ne respecte pas les droits reconnus à autrui. La responsabilité civile étant sanctionnatrice elle aussi.

Mais quand on aborde la matière pénale, seuls certains actes précisément délimités par la notion d’interdit (et cette notion est fondamentale) seront sanctionnés pénalement.

Une omission n’est sanctionnée pénalement que si la loi la prévoit pénalement. En effet, ce n’est ni à la collectivité, ni aux individus, ni à la justice, ni à la police de décider directement ou indirectement de ce qu’il faut faire ou ne pas faire. Ce rôle appartient aux législatifs (au parlement en matière de délits et de crimes) ainsi qu’à l’exécutif et à ses représentants, s’agissant des contraventions, comme le prévoit la constitution.

3)  Les caractères du droit pénal

S’agissant toujours de sa nature juridique, le droit pénal présente trois caractères majeurs qui ont été mis en valeur par le professeur Stefanie :

-         le droit pénal est avant tout un droit déterminateur (= le droit pénal réprime des actes contraires aux obligations qui trouvent leur origine précisément en lui-même). Les prescriptions relatives à la vie d’autrui (respect de son intégrité physique, respect de ses biens, de sa nation, de la paix publique) ne sont édictées que par le droit pénal, prescriptions que l’on trouve précisément dans le code pénal.

Voilà pourquoi le code pénal est un droit déterminateur : il détermine sa propre matière.

-         Mais le droit pénal est aussi un droit sanctionnateur (= il apporte son secours, celui de ses peines en quelque sorte, aux autres disciplines juridiques, lorsque les sanctions particulières de ces droits sont ou paraissent insuffisantes). Ainsi le droit pénal agit-il en subsidiarité au 2nd degré quand une des dispositions du droit du travail par exemple (ou de la santé publique, ou du droit des sociétés) n’est pas respectée. Et l’on sort ici du code pour se retrouver dans des dispositions pénales totalement éclatées dans une myriade de textes de lois ou de règlements. Il existe en effet plusieurs milliers de textes pénaux totalement extérieurs au code pénal. On ne peut donc se limiter à un seul outil pour délimiter la matière pénale.

-         Le droit pénal est aussi un droit autonome, parce qu’il obéit à des règles qui lui sont propres, en ce qu’il s’applique parfois sans tenir compte des règles du droit privé, voire au mépris de ces règles.

Autrement dit : un délinquant par exemple, peut voir sa responsabilité pénale retenue, alors même que sa victime était consentante, et même lorsque sa victime a pris part à l’infraction. Par exemple en matière de proxénétisme, ce qui en matière civile paraîtrait inconcevable.

Cette autonomie se justifie par la mission particulière que remplit le droit pénal et qui est la défense des intérêts de la société, voire d’intérêts particuliers lorsque le juge répressif décide de réparer alors même que le juge civil ne l’aurait pas fait.

Mais l’approche du phénomène criminel peut être multiple et non pas seulement juridique. C’est certainement cet aspect polymorphe qui rend la matière intéressante.

3ème volet : approche scientifique : droit pénal et « sciences criminelles »

 Cette approche peut être en effet sociologique, scientifique, psychologique, médicale, ou psychiatrique.

Le droit pénal s’inscrit donc dans 1 ensemble + vaste que le professeur Flourke ( ?) qualifiait en son temps de « science pénale », ou encore de « science criminelle ». En effet, le phénomène criminel n’intéresse pas que le juge : il intéresse aussi le médecin, le sociologue, mais aussi le psychiatre.

1)      La criminologie, qui entretient avec le droit pénal des rapports étroits.

La criminologie, science développée en Italie dès la fin du XIX e S., va rechercher les causes individuelles et sociales des actes criminels et va étudier les comportements de ceux qui les commettent. Elle tente à analyser et à établir les facteurs endogènes (hérédité, âge, troubles psychologiques) et les facteurs exogènes (causes tenantes au milieu familial, social, économique) que l’on retrouve dans la personnalité de chacun des délinquants.

Cet aspect criminologique a sa place et se combine avec l’aspect juridique car en effet, on ne saurait introduire 1 élément d’automaticité dans le rapport entre l’acte criminel et la sanction, appliquant en cela une équation du genre : tel acte = telle sanction, sans prendre en compte précisément la personnalité du délinquant ou son environnement social, comme c’était le cas dans le passé.

La combinaison entre l’approche juridique (qui consiste plutôt à dire que l’individu jouit d’un libre arbitre = qu’il choisit en toute connaissance de cause d’enfreindre les règles d’organisation sociale) et l’approche criminologique (qui défend plutôt l’idée d’une certaine forme de déterminisme en raison de facteurs psychiques ou sociologiques ou médicaux) apparaît donc nécessaire.

Pour les criminologues, l’Homme passe avant l’acte, et même si le cheminement et les méthodes sont différents du droit pénal qui cherche à déterminer quelles sont les infractions punissables et comment les sanctionner, l’objectif au final reste le même : protéger et défendre l’ordre social contre la délinquance.

Pour le pénaliste, en revanche, l’acte passe avant l’Homme. Mais il tiendra compte de la science criminologique spécialement au stade de la répression, qu’il s’agisse de la détermination de la culpabilité, de la sanction appropriée, ou de son exécution.

Après une enquête de personnalité sur le délinquant, ainsi qu’une enquête de la situation matérielle, familiale ou sociale, le juge va tenter d’adapter la sanction (= il va utiliser la panoplie des moyens qui lui sont offerts : prononcé d’une peine ou d’une mesure de sûreté pour protéger l’intéressé contre lui-même ; individualisation de la peine par exemple, avec la dispense ou l’aménagement de celle-ci).

2)  Les sciences pénales font également appel à la criminalistique 

(= la police   scientifique, la médecine légale qui a pour mission de déterminer les causes du décès, la toxicologie pour déterminer les substances toxiques ou les poisons, la chimie, l’anthropométrie, la dactyloscopie (empreintes digitales), la balistique, la biologie avec les tests ADN et la constitution de fichiers pour les délinquants sexuels, l’anthropologie, la sociologie criminelle (qui vise aussi la prévention), les sciences pénitentiaires qui étudient les peines et leurs modes d’exécution).

Toutes ces matières intègrent les sciences pénales.

Mais il y a aussi 1 aspect important que l’on doit envisager : c’est celui que l’on appelle la politique criminelle. Elle a pour objectif la recherche des meilleurs moyens de prévention et de répression de la criminalité.

Pour reprendre l’approche originale développée par Mme Delmas-Marty dans son ouvrage sur les grands systèmes des politiques criminelles, la politique criminelle comprend l’ensemble des procédés par lesquels le corps social organise les réponses aux phénomènes criminels décrits précédemment.

La théorie et la pratique du contrôle social désignent un champ non seulement élargi par rapport au droit pénal, mais encore ouvert et non délimité.

Autrement dit : le droit pénal y tient toujours sa place, bien sûr, comme le noyau le + dur, mais les pratiques pénales ne sont pas seules dans le champ de la politique criminelle, et se trouvent donc enveloppées par d’autres pratiques de contrôle social qui sont elles, des pratiques non pénales. Par exemple des sanctions de nature administrative, des pratiques non répressives (la prévention, la réparation, la médiation).

Des pratiques parfois même non étatiques (sanctions disciplinaires, pratiques répressives des milices privées, actions protestataires de groupes organisés, etc.…).

3) L’on se trouve ici dans le domaine de ce qui est appelé la matière pénale.

Cette dernière notion est + large que celle de droit pénal, selon les critères dégagés par la Cour Européenne des Droits de l’Homme sur la base de l’interprétation qu’elle fait de l’article 6 de la convention du même nom, et relatifs à la notion d’accusation en matière pénale.

Elle y inclut, aux côtés des infractions pénales classiques, celles de nature extra pénale, telles que les infractions militaires, les infractions relatives à la discipline pénitentiaire, et prend en compte les sanctions de nature administrative qui sont de + en + fréquentes puisque l’état délègue à ses autorités administratives indépendantes.

La jurisprudence européenne fait de cette matière pénale une nouvelle catégorie juridique et l’idée pour la cour est d’éviter ici, tout en respectant la souveraineté des états, que ceux-ci ne cherchent pas (et c’est là le problème) à échapper aux dispositions protectrices de la convention (s’agissant notamment des garanties procédurales d’un procès, en passant par des qualifications extra pénales).

Le danger est là : dès lors qu’il y a sanction (qui par sa nature et sans danger de gravité relève du droit pénal), la convention européenne des droits de l’homme trouvera à s’appliquer. Voir dans le document de T.D. les principales conventions européennes de sauvegarde des droits de l’homme.

Réponse pénale et réponse étatique ne sont donc plus l’unique réponse aux phénomènes criminels, qui ne résident plus seulement dans la fraction pure et simple, mais dans un comportement d’écart à la normalité sociale.

La tendance est donc à l’heure actuelle à l’élargissement du champ pénal, qui ne se limiterait plus seulement aux seules infractions pénales stricto sensu, mais qui s’étendraient à celles de nature pénale.

4ème volet : approche historique : évolution des mécanismes répressifs

Elle permet de mieux comprendre l’évolution des mécanismes du droit pénal jusqu’à nos jours et par là même, de mieux saisir l’essence de cette matière.

L’infraction, acte illicite qui viole l’ordre d’une société donnée, peut susciter des réponses ou des ripostes de différentes natures (comme dit Jean Marie Carbas dans son introduction historique au droit pénal).

Au commencement, pourrait-on dire, est la vengeance. Vengeance de nature privée, et qui a pour caractéristique d’être illimité, c'est-à-dire  non proportionné au mal causé. Mais très vite, et ceci pour des raisons de survie, la vengeance privée s’organise. Le groupe met en place des mécanismes régulateurs afin d’éviter les déchaînements de violence s’inscrivant dans une sorte de spirale sans fin, ou de vendetta perpétuelle.

Une distinction est alors faite entre les atteintes mineures qui peuvent être réparées par de simples compensations en nature ou en argent et les fautes les + graves ou là la vengeance va s’exercer sur la personne même de l’auteur.

Mais ici, même si les mécanismes régulateurs peuvent sembler primitifs, du moins existent-ils et permettent ainsi une sorte de proportionnalité de la peine au mal subi par la victime. Puis plus tard, dans des cas + exceptionnels, et selon des degrés d’organisation  sociales, certains comportements ne vont plus porter atteinte à un autre individu, mais au groupe social lui-même dans son entier. Devant ces actes qui vont toucher aux fondements religieux, politiques (la trahison, le sacrilège), c’est la société qui va se venger elle-même.

Le coupable n’est alors plus confronté à une vengeance privée, il encourt la vengeance publique. Le droit pénal n’est alors plus privatif : il prend un caractère public.

Le droit pénal devient de la sorte tout à fait répressif et non plus conciliatoire dès lors que l’état se reconnaît le droit de s’immiscer d’office dans les conflits pénaux de nature publique ou privée.

S’agissant de notre histoire, 3 grandes périodes peuvent être distinguées, qui correspondent à 3 formes de réaction différentes : la réaction privée, la réaction sociale, la réaction légaliste correspondant à ces 3 périodes elles-mêmes à des degrés différents d’évolution des mœurs.

1)      La période de la réaction privée, que l’on peut faire tenir jusqu’au XIII e S.

 Dans une 1ère étape, dans l’antiquité primitive, une seule forme de répression est concevable : la vengeance privée. Celle-ci n’est d’ailleurs pas seulement individuelle. Elle peut, et est souvent exercé par le groupe auquel appartient la victime, qu’il s’agisse du clan, de la tribu ou de la famille. D’autant plus que dans les cas les + graves où la victime est elle-même incapable d’opérer la vengeance, soit parce qu’elle est gravement blessée, choquée, ou carrément morte. C’est donc le groupe qui agit. Et à cette époque, celui-ci peut agir sans limites, pouvant infliger une sanction sans proportion avec la faute commise.

En parallèle à cette vengeance privée, coexiste ce qui est appelé la « justice domestique », quand le délinquant et la victime appartiennent au même groupe, au même clan ou à la même famille. Dans ce cas de figure, la vengeance privée s’avère difficilement concevable, voire impossible, aussi, appartient-il au chef de clan, au chef de famille de punir. Celui-ci se trouve alors investi d’une autorité suffisamment forte pour faire appliquer l’idée de justice.

Mais celle-ci ne connaît pas de limites, là encore, ou du moins d’adéquation avec le mal causé puisque le chef de famille a même un droit de vie ou de mort sur le délinquant.

Sous l’influence d’un amalgame de conceptions : droit roman, droit franc, droit féodal, la vengeance privée est toujours le mode de riposte aux actes jugés antisociaux par le groupe social, mais elle connaît désormais des limites.

Afin d’éviter les luttes sanglantes et interminables que l’organisation progressive de la société ne peut supporter au risque de disparaître, et au fur et à mesure qu’un pouvoir centralisé s’organise, des limites sont apportées à cette justice privée sans bornes véritables et donc dévastatrices. Ainsi voit-on cette justice domestique disparaître avec le droit de vie ou de mort du chef de famille.

En outre, l’église joue ici un rôle non négligeable, appliquant en général des préceptes pacificateurs et en prônant la modération, par exemple le droit d’asile, les trêves de Dieu, périodes pendant lesquelles la vengeance privée ne pouvait être exercée.

Certes, s’agissant du mécanisme de la réaction, c’est toujours la victime ou son groupe, donc la partie lésée qui est à l’origine de la répression, et qui va l’exercer, et qui va aussi en bénéficier.

Toutefois, certaines restrictions sont à apporter à l’exercice de cette vengeance privée qui n’est pas remis en cause, et qui est toujours légitime, mais qui connaît désormais une certaine mesure.

Exemple : la pratique de l’abandon noxal.

Cette procédure correspond à l’abandon du coupable à la famille de la victime pour les crimes les plus graves, et ceci afin d’éviter que la vengeance ne s’exerce sur les sujets passifs. En l’occurrence les parents du coupable ou le reste de sa famille. Le délinquant est donc seul exposé. On retrouve notamment cette règle chez les Grecs et les Romains, le coupable pouvant être mis à mort ou encore réduit en esclavage pour remplacer le disparu (sorte de principe de personnalité des peines avant la lettre).

Cette règle a aussi pour corollaire une autre restriction consistant à limiter les personnes pouvant exercer cette vengeance privée : la victime elle-même si elle en a la possibilité, ou alors les très proches parents, afin de circonscrire le champ de la répression.

Autre limite, mais cette fois quant à la mesure du châtiment : la fameuse loi du talion (œil pour œil, dent pour dent) qu’on retrouve dans les textes bibliques, ou encore dans la loi des douze tables du droit romain.

C’est un précepte qui, si on en fait une lecture moderne, paraît comme une règle barbare, mais qui en fait se présente pour l’époque comme un adoucissement. En fixant des limites, du moins en fonction d’une certaine proportionnalité, aux châtiments qui pouvaient très largement dépasser le mal subi par la victime.

Autre limite enfin, mais cette fois quant à la forme de la peine : le régime des compositions.

Apparu avec le droit romain principalement, l’idée est ici d’interdire la violence pour des délits jugés mineurs. Ses compositions sont en fait des compensations en nature (d’abord dans la société romaine primitive), puis pécuniaires. Ce renoncement de la victime ou de sa famille à exercer vengeance prend la forme d’une sorte de transactions fixées au départ par les parties elles-mêmes, puis au fur et à mesure que la société s’organise, ces transactions seront tarifées par la coutume. Avec ce processus d’organisation, la vengeance privée évolue et conduit à un mode de riposte plus affiné.

2e point : la réaction sociale au public

Cette réaction sociale caractérise la période de l’Ancien Régime, du XIII e S. Environ jusqu’au XVIII e S. Désormais, la vengeance n’est plus privée ; elle appartient au groupe social dans son entier. A mesure que le pouvoir se centralise, celui-ci tend non seulement à organiser de + en + la vengeance privée, mais aussi à multiplier les délits publics pour lesquels la répression, le prononcé des peines, leur exécution, sont désormais de son domaine.

On considère en effet qu’un certain nombre d’actes portent atteinte non pas seulement à des intérêts particuliers, mais également à l’ordre général, à la collectivité, dans la mesure où ils peuvent mettre en péril l’organisation sociale. En un mot, des comportements antisociaux que seule une autorité publique doit pouvoir punir.

Les délits publics se substituent alors progressivement aux délits privés et l’état prend ainsi la place de la victime ou du groupe auquel il appartient. Et même dans la part désormais réduite des délits privés, l’état intervient de + en +, en se réservant notamment une part de la composition pécuniaire (une part pour la partie lésée, l’autre pour l’état, appelée le « frais d’homme »), sorte d’amende allant au Trésor.

Cette transition entre la vengeance privée et la vengeance sociale, le passage de la réaction privée à la réaction publique, ne s’est pas faite d’un seul coup. Et les 2 systèmes ont coexisté : système répressif et système conciliatoire se sont superposé et non pas succédé mais, petit à petit, le 1 er a supplanté l’autre.

On situe généralement cette transition aux environs du XVI e S. avec cette déclaration fameuse d’un jurisconsulte de l’époque (Argoult) : « La vengeance est interdite aux hommes ; il n’y a que le roi qui la puisse exercer par ses officiers, en vertu du pouvoir qu’il tient de Dieu ». Cette mutation du privatif vers le public n’indique pas seulement toutefois un simple déplacement des acteurs de la répression. L’idée de justice sociale, publique, cristallise probablement d’autres principes, principes inconnus de la vengeance privée.

Quels sont ces principes ?

Tout d’abord : l’idée de prévention, avec la notion d’exemplarité du châtiment et par là même l’idée de dissuasion. Cette idée s’exprime assez clairement dans un édit de François 1er  de 1534, souvent repris dans des manuels d’histoire du roi : « Les peines sont édictées pour donner crainte, terreur, et exemple à tous les méchants ». Il s’agissait ici plus  précisément du supplice de la roue subi par les coupables de vol et on pourrait également reprendre ici pour illustrer l’idée de prévention, la pensée de Montaigne s’exprimant ainsi : « On ne corrige pas celui qu’on pend, on corrige les autres par lui ».

2e principe, après l’idée de prévention : l’idée de justice (idée sous-tendue par la puissante église et le principe canonique), qui voit dans le châtiment une forme d’expiation et la manifestation nécessaire d’une justice humaine qui, bien qu’imparfaite, est nécessaire. Et la justice ecclésiastique était d’ailleurs dans l’ensemble moins sévère que la justice séculière à cette époque. En effet, pas de peine de mort par exemple, selon l’adage «  l’église a horreur du sang », abandonnant au bras séculier et à la mort certaine, les coupables non repentis, les repentis étant épargnés.

Toutefois, la justice d’église, moins répressive (avec ses officialités), va disparaître progressivement au bénéfice de la justice du roi dès la fin du XVII e S., même s’agissant des crimes contre la religion.

Enfin, idée d’amendement du coupable. Certes, les délinquants doivent être punis, mais la peine doit aussi conduire à l’amélioration, au rachat de ceux-ci.

Il est vrai que la justice royale de l’Ancien Régime se caractérise plutôt en 1er lieu par une extrême rigueur des incriminations des personnes poursuivies et une grande sévérité de la répression, tant au regard de la forme de la peine que de son exécution.

Celles-ci s’accompagnent souvent de cruautés inutiles pour aboutir à la mort (supplice de la roue, écartèlement, bûcher, galères, mutilations diverses, marques au fer rouge), sans parler de la cruauté de la procédure elle-même avec l’emploi de la torture et des conditions de déroulement des procès ne respectant pas véritablement les droits de la défense.

En 2e lieu par un arbitraire évident (lettres de cachet arbitraires, absence de codification de la justice royale), alors que les sources du droit pénal sont multiples (ordonnances, édits, coutumes), ce qui n’aide guère à rendre la justice plus lisible, et donc plus juste.

L’unique texte quelque peu construit de l’époque est sans doute la grande ordonnance royale de 1670, mais celle-ci n’organise que la procédure et non le droit pénal à proprement parler. De même, l’absence de légalité des textes avec pour corollaire un pouvoir étendu reconnu aux juges dans la définition même des infractions, et le régime de la preuve légale attaché à la procédure, ou encore les inégalités manifestes dans la répression selon la qualité, le titre ou la condition sociale des personnes poursuivies ne fait que participer au sentiment profond d’arbitraire.

En 3e lieu, l’aspect réparateur au bénéfice de la victime ou de ses proches se trouve considérablement minimisé ; l’idée est surtout de punir plutôt que d’indemniser.

Il est certes difficile de fixer en quelques phrases les 5 siècles de droit pénal de l’Ancien Régime. A l’évidence les évolutions et les mutations ont été importantes, mais les points qui viennent d’être développés peuvent être présentés comme des constantes.

Le système répressif de l’Ancien Régime va bien évidemment faire l’objet de critiques sévères de figures illustres : Voltaire, Diderot, Rousseau ou d’Alembert, Montesquieu, ne manqueront pas de se poser en accusateurs du système. Mais c’est surtout avec Beccaria, auteur italien, avec son Traité des délits et des peines publié en 1764 et ovationné par des philosophes des Lumières du XVIII e S. que l’on trouve la critique la plus achevée, du moins la plus techniquement organisée du droit pénal de l’époque.

Pour résumer sa pensée, les 2 principaux credo de Beccaria : dénonciation du droit de grâce (= modération des peines pour lutter contre la sévérité et la cruauté de la répression) et la légalité des délits et des peines pour lutter cette fois contre l’arbitraire, faisant en cela se rejoindre 2 préoccupations : la défense sociale et la défense de l’individu.

Ainsi, Beccaria ouvre-t-il la voie d’un droit criminel moderne, voie dans laquelle vont s’engouffrer la révolution française et, un peu plus tard, le code pénal de 1810.

A noter malgré tout que la justice criminelle (dès la 2e moitié du XVIII e S.) avait commencé son évolution même si elle manquait d’uniformité dans le sens d’un amoindrissement de la rigueur, en réaction précisément aux critiques des philosophes et sous l’impulsion de la magistrature elle-même, celle du roi, et plus particulièrement de Louis XVI, roi réformateur et plus humaniste sans doute que ses prédécesseurs.

Après la réaction privée, la réaction publique, intéressons-nous à la réaction légaliste.

2)      La réaction légaliste

Celle-ci correspond à la réaction révolutionnaire et à celle de la codification.

On entre ici dans le droit pénal contemporain, et les principes qui vont être dégagés, qui sous-tendent le système répressif de l’époque sont, sinon dans la lettre, du moins dans l’esprit, ceux  qui sont encore connus aujourd’hui.

Ils trouvent leur origine dans le vent de la réforme de la révolution française, dans la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen de 1789. Même s’il est vrai que dans cette période tourmentée les contradictions ne manquent pas entre les principes généralement dégagés, l’application qui est faite par les gouvernants peu de temps après leur annonciation solennelle, quels sont ces grands principes constructeurs du droit pénal moderne ?

De façon synthétique, il est possible de les réunir sous 3 bannières différentes :

1)      La légalité

En un seul mot, l’égalité des délits et des peines comme rempart à l’arbitraire. L’article 8 de la Déclaration énonce en effet : « La loi ne doit établir que les peines strictement et évidemment nécessaires et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une loi établie et promulguée antérieurement au délit et délais légalement appliqués ».

2)      L’égalité des individus par la mise en place de peines fixes déterminées à l’avance pour chaque infraction

L’article 6 nous dit : « La loi doit être la même pour tous, soit qu’elle protège, soit qu’elle punisse ». L’idée est encore ici de lutter contre l’arbitraire du juge.

Cependant, ce système tarifaire a des revers : un vol par exemple est puni de tant d’années de bagne, quel que soit l’objet du vol, la personnalité du voleur, les circonstances dans lesquelles celui-ci a été commis, ne laissant donc aucune place à l’individualisation de la peine.

3)      La modération de la répression

Le droit de répression se trouvant supprimé pour lutter contre l’arbitraire, les peines sont adoucies, jusqu’à supprimer la peine de mort alors qu’il en avait été question au départ. Celle-ci n’est toutefois encourue que pour les crimes les plus graves.

En revanche, les peines perpétuelles, les peines corporelles (la torture) sont supprimées, mais c’est surtout dans leur exécution que les peines se trouvent adoucies.

En outre – et c’est un point important – c’est la mise en place d’une codification. Le législateur révolutionnaire a en effet codifié dès 1791 le droit criminel et la procédure pénale afin que les principes de légalité et d’égalité reçoivent pleine application.

A noter que cette codification s’exprime dans un esprit exclusivement laïc avec des principes révolutionnaires. Disparaissent ainsi les délits religieux qui portent atteinte à la morale religieuse (hérésie, sortilèges, suicide).

Certains principes de base de 1789 fondés précisément sur les idées de légalité, d’égalité, de justice se trouvent alors remis en cause, qu’il s’agisse de la loi des suspects, des ennemis du peuple ou de la création de ces juridictions d’exception que sont les tribunaux révolutionnaires.

Par ailleurs, l’accroissement très net de la criminalité à cette époque démontre très vite les limites des principes au départ généraux et humanistes mis en place par la révolution.

En effet, la fonction de prévention générale, difficile à atteindre en raison d’une minimisation discutable des peines, empêche par là même des intimidations.

Tout ceci va militer pour une refonte du code pénal français de 1791, et ceci sera l’œuvre de Napoléon Bonaparte.

CODIFICATIONS ET NOUVEAU CODE PENAL

1er volet : les codifications antérieures au nouveau Code pénal

1)      Le Code révolutionnaire de 1791 : la rupture avec l’Ancien Régime

Il faut attendre la période révolutionnaire, et + précisément 1791 pour qu’apparaisse la 1ère codification du droit pénal. Celle-ci, opérée en 2 temps : codification par l’assemblée constituante des infractions les moins graves, avec la loi de police municipale des 19 et 22 juillet 1791 et des crimes avec les lois des 25 septembre et 6 octobre de la même année, présente à l’évidence un progrès considérable face à l’arbitraire caractérisant le système pénal de l’Ancien Régime. Mais il n’est toutefois pas exempt de reproche. Et le reproche majeur fait à ce code révolutionnaire concerne spécialement le principe de la fixité des peines.

Ce principe, qui se veut au départ égalitaire (principe fort louable en théorie), va très vite apparaître dangereux en pratique, comme n’assurant pas, ou du moins de façon insuffisante, la prévention individuelle.

La fixité des peines ne permet pas en effet l’individualisation de la peine. Tous les délinquants – et ceci pour un même acte antisocial – ne présentent pas pour le groupe la même dangerosité. Les juges ne pouvant adapter la peine en fonction des circonstances entourant l’infraction, ou en fonction de la personnalité du délinquant, on se trouve alors en présence d’une sorte d’automatisation du rendu de la justice, poussant finalement par exemple les délinquants à voler un bœuf plutôt qu’un œuf, puisque la peine sera la même.

Ajouté à cela un adoucissement des peines – idée généreuse au départ, mais qui intervient un peu trop brutalement après des siècles d’extrême répression – la criminalité connaît alors durant cette période, une recrudescence tant dans les villes que dans les campagnes, marquant l’échec de cette codification.

Comme c’est souvent le cas, le risque est alors de tomber dans l’excès inverse, et avec la codification de la période impériale, on assiste à un très net renforcement de la répression.

Toutefois, l’autoritarisme napoléonien ne va pas jusqu’à remettre en cause les principes généraux que le droit pénal révolutionnaire avait cherché à mettre en place.

2)      Le Code napoléonien de 1818 : un compromis entre la rigueur de l’Ancien Régime et le légalisme excessif de la Révolution

Avec le code de 1810, on ne peut alors parler de rupture, mais plutôt de compromis, entre le système de l’Ancien Régime – répressif à l’extrême – et celui de la révolution à la répression jugée trop douce, et au légalise excessif.

Napoléon, ou du moins ses légistes, vont en quelque sorte faire un tri parmi les principes énoncés. S’agissant du principe de la légalité des délits et des peines, celui-ci est maintenu, mais étant entendu de façon très relative.

La fixité des peines est supprimée, et est instauré pour de nombreuses infractions, un système de minimum et de maximum, laissant au juge une certaine liberté d’appréciation.

Par ailleurs, il est permis au juge d’accorder des circonstances atténuantes, et donc de réduire d’après son appréciation personnelle, à la fois de l’acte et de l’auteur, la peine fixée par le législateur. Toutefois, cette individualisation n’est pas générale. En tout cas en 1810, et ne vaut pas pour toutes les infractions, puisque seuls les délits correctionnels sont concernés.

Cette individualisation reste donc assez timide, mais elle évoluera progressivement sous l’influence de différents courants au cours du XIX e S.

S’agissant d’un autre principe : celui de la sévérité de la répression, celle-ci est à l’évidence renforcée : les peines perpétuelles sont rétablies, notamment les travaux forcés à perpétuité, multiplication des cas d’application de la peine de mort, la mise à mort est rétablie.

En revanche, le droit de grâce, aboli par les révolutionnaires en ce qu’il portait atteinte au principe d’égalité est rétabli.

La formule de Beccaria selon laquelle la certitude de la peine est plus importante que sa sévérité, est donc - on le voit - largement remise en cause. L’idée est certes toujours l’intimidation collective comme forme de prévention générale, la fonction de la peine étant exclusivement utilitaire, le châtiment permettant de prévenir le crime par la crainte qu’il suscite chez les individus. Mais l’idée de sévérité privilégiée par le philosophe Anglais Bentham dans son Traité de législation civile et pénale, mais surtout dans son Traité des peines et des récompenses est reprise par les codificateurs et appliquée ici avec vigueur, renforçant en cela considérablement la répression.

Et si les circonstances atténuantes peuvent être retenues par le juge, elles ont également pour corollaire l’application possible de circonstances aggravantes.

En outre, la nouvelle sévérité du code pénal s’exprime également avec la répression de la tentative, alors que l’ordre social n’a pas été atteint, ou encore avec l’identité de peine pour l’auteur et le complice d’une même infraction, principes qui, d’ailleurs, sont toujours en application dans le droit pénal français contemporain.

Quelques mots seulement – toujours à propos du mouvement de codification – mais s’agissant cette fois de la procédure pénale.

Parallèlement à la codification du droit pénal, le législateur révolutionnaire – avec le code des délits et des peines élaboré sous la convention en l’an IV – s’est attaqué à réformer les règles du procès, notamment en rétablissant le système de droit accusatoire, système laissant aux particuliers, et + spécialement à la victime, l’initiative de l’accusation, la procédure étant orale, publique, et contradictoire. Là encore, l’empire va opérer un revirement – certes pas total – dans la mesure où le système inquisitoire de l’Ancien Régime se caractérisant par une procédure écrite, secrète et non contradictoire, et laissant ainsi place au droit de la défense n’est pas rétabli.

Mais pour mettre en place un système intermédiaire, original, et tout à fait propre au droit français, c’est le code d’instruction criminelle de 1810 élaboré juste un peu avant le code pénal, et qui restera en vigueur jusqu’en 1959.

Ce code opère une distinction entre la phase d’instruction de l’affaire et la procédure du jugement.

Dans la 1ère phase la procédure est inquisitoire, dans la 2nde la procédure est accusatoire, sauf si le huis clos est prononcé pour des raisons de moralité publique ou de défense nationale. C’est encore ce système – du moins dans ses grandes lignes – qui prévaut dans notre système procédural actuel.

Mais qui dit codification ne dit pas forcément consensus, et déjà dans le même temps que s’élabore le code pénal, se développent des doctrines fondées sur des concepts bien différents. Doctrines qui vont jouer leur rôle : celui de faire évoluer progressivement – avec plus ou moins d’efficacité – la codification mise en place de façon assez autoritaire.

Et ce sont plutôt ces courants de pensée, plutôt que les circonstances ou les événements politiques de l’époque (à l’exception toutefois de la période tourmentée de la 2nde guerre mondiale) qui vont faire bouger les choses.

 

Très peu de temps après la promulgation du code pénal de 1810 (ce qui signifie que cette doctrine avait assurément été formalisée, ou du moins conceptualisée pendant l’élaboration même de ce code) ce travail important qu’est le code pénal fait l’objet de critiques assez vives. Elles sont le fait des partisans qui portent le nom de « justice absolue ». Ces doctrinaires, d’origines politique et philosophique différents, s’opposent catégoriquement au concept utilitariste du droit de punir, visant à prévenir les crimes, et ainsi à assurer la défense sociale. Pour eux, et au nombre de ceux-ci le non moins célèbre Kant, la peine a une fonction exclusivement morale. Il convient de châtier, de punir le coupable afin que celui-ci expie sa faute. La peine prend alors une valeur rétributive ; elle n’est pas un mode d’intimidation orienté vers l’avenir, mais une variation de la vengeance orientée vers le passé. Toute faute doit être sanctionnée, même si la peine infligée est inutile, afin que justice soit faite.

Après la théorie de la justice absolue (qui n’a pas influencé considérablement le droit pénal, si ce n’est qu’elle a en fait par ce débat d’idées donné naissance à une autre doctrine), celle de l’Ecole classique qui va tenter au milieu du XIX e S. d’élaborer une idée médiane qui elle, en revanche, va conduire à des réformes. L’objectif est ici de combiner l’idée utilitariste de la défense sociale exprimée dans le code pénal, avec l’idée de justice, prônant ainsi une certaine modération dans la répression.

Avec l’Ecole classique, 1ère idée : la peine garde sa fonction utilitaire, mais pas seulement au regard de la prévention collective. La prévention individuelle du délinquant par l’amendement de celui-ci – rejoignant ici les principes dégagés par la justice ecclésiastique – est également ici prise en compte.

L’idée de rééducation du condamné et d’amélioration de son sort dans les prisons prend enfin forme.

2e idée de cette école classique : la fonction morale de la peine est interprétée dans un sens favorable au condamné, dans la mesure où la responsabilité pénale n’est pas à l’évidence la même pour tous.

Ainsi, se développe avec force l’idée d’individualisation de la peine complétée par un adoucissement de celle-ci (réduction des cas d’application de la peine de mort, suppression des mutilations avant exécution, ou encore correctionnalisation de certains crimes, et un net élargissement de l’octroi par le juge des circonstances atténuantes).

Pour reprendre la formule de l’école classique : « Pas plus qu’il n’est utile, pas plus qu’il n’est juste ».

Il sera pourtant reproché à cette doctrine – qui dans les faits a conduit au prononcé de courtes peines de prison – d’avoir remis en cause le principe de la prévention générale collective avec une recrudescence importante des infractions criminelles, mais aussi d’avoir trop axé sa doctrine sur le lien entre responsabilité pénale et responsabilité morale, dégageant en cela l’idée d’un libre arbitre. Cette possibilité de choix reconnue aux délinquants va en effet être combattue par une autre école : l’Ecole positiviste de la fin du XIX e S., avec là encore des penseurs Italiens, juristes ou médecins tels que Lombroso, Ferri ou Gallo Faro, et qui a eu des répercussions dans le monde entier, y compris la France, remettant totalement en cause le postulat du libre arbitre de l’auteur de l’infraction.

Cette théorie qui puise sa source dans le positivisme d’Auguste Comte va s’attacher d’une part à montrer que l’homme n’agit pas mais qu’il est agi, et à mettre en évidence les 2 catégories de causes conduisant à la délinquance et évoquées précédemment (facteurs endogènes : personnalité, hérédité ; facteurs exogènes : environnement d’une façon générale) ; d’autre part à procéder à une sorte de typologie des délinquants – sans doute excessive et réductrice.

L’Ecole positiviste distingue 5 types de criminels :

-         le criminel né (selon Lombroso : petit, avec le crâne étroit, les pommettes saillantes, des oreilles en éventail, le cheveu abondant et la barbe rare, la mâchoire volumineuse, les lèvres minces, les bras très longs, une absence de sensibilité), qui semble décrit plus de manière caricaturale que selon les critères de criminologie ;

-         le criminel aliéné (le fou ou le dément) ;

-         le criminel d’habitude (le récidiviste) ;

-         le criminel d’occasion (délinquant primaire ou encore appelé criminaloïde) ;

-         le criminel passionnel, tous ne représentant pas, selon l’Ecole positiviste le même danger pour l’ordre social.

Aussi la politique criminelle – dont le postulat de base repose sur le déterminisme mais non sur le fatalisme – proposent-elles l’adaptation de la sanction à chacun de ces types.

Cette adaptation passe une fois encore par l’individualisation objective : une fois la catégorie criminelle déterminée, des sanctions différentes, mais limitées dans leur nombre selon chacun des types criminels, sont donc prévues. Et l’une des idées principales que les positivistes voulaient faire passer était que la prévention devait passer avant la répression.

C’est encore cette idée qui anime d’ailleurs le droit pénal contemporain.

Cette doctrine positiviste a donc exercé une influence incontestable sur le droit pénal de la fin du XIX e S. et du début du XX e S.

Même si toutes les idées n’ont pas été reprises par le législateur français, celle d’un droit pénal moins répressif, plus préventif ont été pris en compte. C’est assurément sous l’influence de cette doctrine qu’ont été adoptées par exemple la loi du 14 août 1885 relative à la libération conditionnelle, ou encore s’agissant de mineurs, celle du 22 juillet 1912 avec notamment la liberté surveillée et les mesures d’éducation et d’assistance.

La Doctrine de la « Défense Sociale nouvelle » ne fera pas l’objet d’un exposé, compte tenu du peu d’impact qu’elle a eu sur le droit pénal.

2e volet : Le nouveau code pénal (en vigueur depuis le 1er mars 1994)

1)      Le projet de réforme du Code pénal

Ce nouveau Code pénal est le 3e du nom. Il intervient après le code révolutionnaire de 1791, sûrement le plus original des 3 dans la mesure où il a mis en place des principes extrêmement novateurs qui ne vont vraiment jamais disparaître.

Mais c’est aussi un code marquant une certaine faiblesse technique, défaut que ne présentera pas le code de 1810 techniquement bien construit, retenant bien les leçons tirées du système de l’Ancien Régime, synthétisant bien aussi les principes dégagés par la Déclaration des Droits de l’Homme, mais en revanche beaucoup plus répressif.

Bien sûr l’idée de réformer le code pénal de 1810 n’est pas nouvelle. Celle-ci avait déjà été lancée dès la fin du XIX e S., mais c’est surtout en 1934 qu’apparaît la proposition la plus achevée de refonte du code avec l’avant-projet Mater, Paul Mater étant le procureur général près la Cour de Cassation de l’époque.

Toutefois, en raison de la guerre, ce projet ne devait jamais aboutir.

Puis, sous l’impulsion du garde des sceaux Jean Foyer, la réflexion sur la réforme du code pénal est à nouveau reprise, et à partir de 1966, les choses s’accélèrent et plusieurs avant-projets de réforme sont élaborés : en 1976, en 1978, en 1983, 1986 et enfin 1989, précisant que ces 3 derniers sont ceux qui vont véritablement donner naissance au nouveau code pénal.

En 1980, s’est effectivement mis en place une commission de révision présidée par Robert Badinter, la gauche souhaitant renouer avec sa tradition humaniste (peut-être laissée de côté au profit de l’économique), et décide enfin d’enfourcher le cheval de la réforme.

En 1986, Robert Badinter présente dans son avant-projet de réforme les 2 fonctions d’un code pénal. La 1ère évidente est la fonction répressive : la loi pénale a pour finalité 1ère la défense de la société civile et de ses membres. A cette fin, la loi édicte des peines qui frappent ceux qui attentent à l’ordre social. Toute loi pénale est une loi de défense sociale.

La 2nde fonction de la loi pénale est selon lui plus secrète. Toute société repose sur certaines valeurs reconnues par la conscience collective. Ces valeurs se traduisent par des interdits, et ces interdits à leur tour engendrent des peines contre ceux qui les méconnaissent.

Ainsi donc, la loi pénale exprime-t-elle par les sanctions qu’elle édicte, le système de valeurs d’une société : c’est la fonction expressive de la loi pénale.

Une harmonie entre les 2 fonctions est nécessaire, et le code pénal doit alors répondre à une double exigence d’ordre juridique et d’ordre éthique.

Une fois ces principes posés, il fallait ensuite procéder à la révision globale de l’ouvrage, et pas loin de 20 ans vont s’écouler entre la création de la 1ère commission de révision du code pénal par un décret du 8 novembre 1974 et l’application du code au 1er mars 1994.

Bien sûr, la question s’est posée de savoir s’il était vraiment nécessaire et opportun d’élaborer un nouveau code pénal et si une révision par l’ajout et le retrait de quelques textes n’aurait pas été suffisant, faisant remarquer que finalement le code napoléon de 1810 était un assez bon code, même s’il n’était pas un aussi bon code que le code civil de 1804. N’a-t-on pas fait également remarquer qu’il a tenu pendant presque deux siècles sans gros heurts ? Que les principes énoncés étaient bons ? (Le code pénal était égalitaire, légaliste, et fondé sur l’élément intentionnel, sur l’élément moral), principes qui prévalent toujours. Qu’il a évolué, tant sous la pression des influences doctrinales : positivisme et défense sociale, que de l’évolution des mœurs et des événements politiques sociaux, ou encore par des emprunts faits à des expériences étrangères.

En 2 siècles, la délinquance a en effet évolué, et le code s’est adapté perpétuellement. La criminalité de sang qui a diminué au cours de cette période a été remplacée par une délinquance de mœurs (le viol, l’inceste, la drogue), par une recrudescence des atteintes aux biens, par une délinquance en col blanc, délinquance plus économique qui s’est également adaptée aux technologies nouvelles.

Ainsi, des textes ont disparu : le meurtre commis par le mari trompé sur la femme adultère n’est plus excusé. La grève, la coalition d’ouvriers, ne sont plus punis de peines d’emprisonnement. Etre fonctionnaire ou ministre du culte n’aggrave plus le cas du violeur qui encourait alors les travaux forcés à perpétuité.

D’autres textes ont été rajoutés si d’autres ont été supprimés, à l’évidence pour s’adapter à la criminalité moderne : la grivèlerie, le détournement d’avion, la fraude informatique, pour citer les plus parlants.

L’on assiste d’ailleurs dans la 2nde moitié du XX e S. d’une part à une prolifération des incriminations dans des domaines aussi divers que le droit du travail, le droit de l’urbanisme, de la santé publique, du droit économique et fiscal, incriminations figurant d’ailleurs en dehors du code pénal. D’autre part, on assiste à la mise en place progressive du principe de l’individualisation de la peine, avec la prise en considération de plus en plus fréquente de la personnalité du délinquant avec les circonstances atténuantes, le sursis, la libération conditionnelle, la permission de sortie et la semi-liberté.

Enfin, les châtiments eux-mêmes se sont humanisés : plus de mutilations à partir de 1832, suppression du bagne en 1946, suppression de la peine de mort en 1981.

Mais comme le souligne le président de la commission de révision du code pénal, ce code reste en cette fin de XX e S. archaïque, puisque mendiants et vagabonds sont encore passibles de prison, inadapté puisque les personnes morales (sociétés et groupements à l’origine de nombreuses infractions graves) sont toujours impunies, contradictoire du point de vue des peines, puisque le trafic de stupéfiants est considéré comme un délit puni jusqu’à 20 ans d’emprisonnement alors qu’un abus de confiance par un notaire est un crime qui lui, en revanche, est puni simplement de 10 années d’emprisonnement. Incomplet, parce qu’à côté des 477 articles du code, plus une cinquantaine de règlements et décrets en matière de contraventions, il existe des dizaines de milliers de dispositions pénales dans les domaines les plus divers, et la grande idée de tout réunir dans un seul et même ouvrage va toutefois s’avérer impossible.

L’élaboration d’un nouveau code pénal moderne trouvait également sa justification dans 2 considérations plus circonstanciées :

-         l’une de temps : le nouveau texte proposé qui mettait en avant le respect des droits de l’Homme, privilégiant le respect de la personne humaine, qui voulait faire de ce code un code humaniste (ce texte allait se situer dans une perspective de temps liée à la célébration du bicentenaire de la Révolution Française, dont la valeur était ici toute symbolique).

Certes le code de 1810 ne faisait pas fi des principes dégagés par la Révolution, faisant des droits de l’Homme, le fondement moral de notre civilisation, mais il privilégiait plutôt - l’articulation interne du code le montre bien - la protection de l’état et de la chose publique sur celle des particuliers, accordant également une place importante au respect de la propriété individuelle.

-         l’une de l’espace, puisqu’ autour de nous, d’autres pays européens avaient déjà adopté de nouveaux codes pénaux : l’Allemagne, l’Autriche, l’Espagne, le Portugal. D’autres étaient en cours d’élaboration et la France qui se veut patrie et défenseur des droits de l’Homme se trouvait en retard.

Ainsi, en dépit du scepticisme de certains quant à l’opportunité d’une telle réforme, un nouveau code pénal va voir le jour

2)      L’esprit du nouveau code pénal

D’une façon générale, on peut affirmer qu’il ne vient pas repenser le droit pénal : il le renouvelle en l’actualisant et en l’adaptant à la complexité du monde moderne.

On y relève une nouvelle présentation, surtout une nouvelle numérotation, ainsi qu’une nouvelle terminologie.

En 1er lieu, une réorganisation terminologique et de présentation des atteintes :

-         les atteintes aux particuliers sont transformées en atteintes aux personnes ;

-         les atteintes à la chose publique, en atteintes à la nation, à l’Etat et à la paix publique ;

-         les atteintes aux biens ne changent pas, mais leur position dans le code se modifie ;

-         les atteintes aux personnes, jugées fondamentales parce que les plus graves, précèdent.

Les atteintes aux biens, qui elles se trouvent suivies des atteintes à la nation et à l’Etat, en 3e position, alors que dans l’ancien code elles étaient en 1ère position.

En 2nd lieu, réaffirmation des grands principes antérieurs avec beaucoup plus de clarté. Un livre entier est désormais consacré à ce que l’on pourrait appeler Les dogmes du droit pénal, qui édicte les principes fondamentaux à la fois incontestés et certains, et aux règles générales du droit pénal. Ceci parfois de nature purement jurisprudentielle méritait d’être exprimé clairement et seul endroit : le code pénal.

Le principe de la légalité des peines, puisé chez Beccaria, trouvait sa source dans des textes différents de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, la constitution, la convention européenne des droits de l’Homme.

Par ailleurs, leur corollaire : l’interprétation plus stricte des textes, était une position jurisprudentielle qui se devait d’être formalisée dans des articles précis.

Les règles relatives à l’application de la loi dans le temps et l’espace, et à la nécessité d’un élément moral, sont également précisées. Le principe de la non rétroactivité des lois plus sévère, et de la rétroactivité in mitius c’est-à-dire le bénéfice d’une loi plus douce se trouve également conforté.

Le principe de la responsabilité personnelle selon lequel nul n’est responsable pénalement que de son propre fait, est clairement affirmé dans le nouveau code pénal.

D’autre part, un article du code autorise le juge pénal à interpréter un acte administratif ou à apprécier sa légalité, dès lors que de cet examen dépendra la solution du procès. Se trouve donc ainsi fixée sans équivoque la compétence des juridictions répressives en matière de contrôle de légalité, et d’interprétation des actes administratifs.

La classification tripartite des infractions, encore appelée par certains la tripartition, entre les crimes, les délits et les contraventions, est maintenue. Il est en effet apparu difficile de la modifier dans la mesure où elle suit en parallèle l’organisation judiciaire (cour d’assises pour les crimes, tribunal correctionnel pour les délits, tribunal de police pour les contraventions), organisation judiciaire jugée pour l’heure impossible à remettre en cause.

La classification entre infractions intentionnelles et non- intentionnelles proposée par certains auteurs, en revanche, n’a pas  été retenue.

En 3e lieu, même si le nouveau code pénal n’opère pas un bouleversement particulier de la matière criminelle, il faut mettre l’accent sur les innovations les plus marquantes. Ici, toutes branches du droit confondues.

Du point de vue général (et même global), c’est sûrement la mise en place d’une responsabilité pénale des personnes morales qui est la plus marquante.

Du point de vue de la protection des personnes, on peut citer avec une force toute symbolique, les dispositions relatives aux crimes contre l’humanité, avec désormais une définition précise du génocide et des autres crimes contre l’humanité.

La création d’un délit de mise en danger délibérée d’autrui doit également être soulignée. Cette incrimination a fait l’objet de discussions assez vives. C’est le fait d’exposer directement une personne à un risque immédiat de mort ou de blessure, de nature à entraîner une mutilation, ou une infirmité permanente par la violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de sécurité ou de prudence, imposée par la loi ou le règlement, et cette incrimination est punie d’un an d’emprisonnement. C’est donc une disposition importante.

On est ici très proche du délit d’imprudence ou de négligence, mais il présente comme particularité d’être constitué en l’absence de tout résultat dommageable, et l’on pense tout de suite au délit en matière de sécurité routière par exemple.

On pourrait également citer, toujours au titre des atteintes aux personnes nouvellement mises en place dans le code, le délit de harcèlement sexuel, ou encore les tortures et barbaries qui sont désormais érigées en infractions autonomes.

De façon plus ciblée, on note un renforcement de la répression du crime organisé (criminalité maffieuse en matière de stupéfiants, de proxénétisme, de blanchiment d’argent, de racket ou de terrorisme). Et d’une façon plus générale, les sanctions pénales voient leur régime réorganisé de manière importante.

3)      Le contenu du nouveau code pénal

2 aspects méritent ici notre attention :

- d’une part l’articulation du code pénal qui commande ici une lecture un peu technique, un découpage ;

- d’autre part son contenu, au regard du droit pénal général, c’est-à-dire au regard du programme de 2e année de licence (en quelque sorte une lecture de spécialité).

L’articulation du nouveau code pénal

Le code pénal nouveau, c’est tout d’abord la réunion d’un certain nombre de textes formant un grand ensemble. 5 lois, dont 4 promulguées le 22 juillet 1992, + une loi d’adaptation du 16 décembre 1992, + une ordonnance du 28 mars 1996 (relative cette fois aux Territoires d’Outre-Mer. A cela s’ajoutent 2 décrets du 29 mars 1993 organisant un parti réglementaire du code, donc deux décrets : 29 mars 1993 et 25 février 1994.

Une circulation d’application du 14 mai 1993, un texte très important parce qu’il explique toutes les nouveautés introduites par le nouveau code pénal, et enfin une loi du 19 juillet 1993, repoussant la date d’application du nouveau code à mars 1994, mais rendant immédiatement applicable la fin des peines de prison en matière de contraventions.

Le code pénal est donc divisé en 2 parties : une partie législative et une partie réglementaire.

-         La partie législative

Sur les 7 livres législatifs, un seul est consacré au droit pénal général, les autres relevant pour la plupart du droit pénal spécial, donc ne sont pas au programme.

Le livre I qui nous intéresse est intitulé Dispositions générales, et se compose de 3 titres :

-         un titre 1 relatif à la loi pénale, avec les principes énoncés plus haut, et maintenus par le législateur de 1992 (principe de légalité, non rétroactivité de la loi, interprétation stricte: ce sont donc des principes généraux);

-         un titre 2 relatif à la responsabilité pénale, c’est-à-dire les dispositions portant sur les éléments de l’infraction, sur le délinquant, ou sur les causes d’irresponsabilité ;

-         un titre 3 relatif aux peines avec ici un catalogue des peines, mais aussi le régime de celles-ci, avec également des dispositions relatives à l’individualisation des peines d’une façon générale.

     Les livres II, III, IV qui concernent les atteintes aux personnes, aux biens, à la nation et à l’Etat, ou à la paix publique ne nous intéressent donc pas directement.

Un livre V qui lui, à l’origine du projet, aurait dû contenir toutes les incriminations portant surtout sur des aspects spécialisés du droit (Par exemple : le droit du travail, le droit de la santé publique), mais qui se trouve à l’heure actuelle avec pour intitulé Autres crimes et délits, à recenser uniquement les dispositions relatives aux sévices sur les animaux et aux infractions en matière de santé publique. Donc un livre V très court.

Le livre VI lui, est consacré aux contraventions d’un point de vue législatif, et est vide à l’heure actuelle.

Enfin le livre VII est relatif aux dispositions applicables aux Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte.

-    La partie réglementaire

Cette partie est en quantité beaucoup moins importante que les parties législatives. Elle comprend aussi 7 livres : 5 sur les règlements d’application des 5 livres législatifs cités préalablement (et cette symétrie simplifie considérablement la tâche du lecteur par rapport à l’ancien code, puisqu’il y a ici la reprise de la numérotation des articles) + un livre VI consacré aux contraventions proprement dites. Enfin, un septième livre relatif aux dispositions applicables là encore dans les Territoires d’Outre-Mer et à Mayotte.

Il faut donc noter une grande lisibilité : une infraction par article, au lieu de 60 contraventions en 5 articles dans un grand désordre, comme c’était le cas auparavant.

Un nettoyage a été effectué par la suppression de contraventions jugées désuètes (exemple : non-respect des bancs de vendanges) : environ une trentaine de contraventions ont été abrogées.

En revanche, de nouvelles contraventions ont été ajoutées  (la diffamation et l’injure raciste de caractère non public), mais également toutes les contraventions qui peuvent être commises par les personnes morales (les atteintes involontaires à la personne ou des dégradations légères, ou la diffusion de messages indécents, etc…).

La complicité de contravention, qui jusqu’alors n’était que très rarement incriminée, l’est désormais de façon plus systématique. C’est le cas de la complicité par instigation, par exemple. En revanche, la complicité qui s’est faite par aide ou par assistance doit être plus expressément explicitée par un texte.

Après cette description technique du code pénal, intéressons-nous à un nouvel aspect de celui-ci : les nouvelles dispositions intéressant le droit pénal général.

Au-delà des dispositions générales relatives à la loi pénale proprement dite (légalité des peines, interprétation stricte de la loi pénale, principe de la responsabilité personnelle, ou encore application de la loi dans l’espace et dans le temps), les innovations les plus marquantes portent d’une part sur l’infraction et d’autre part sur la sanction (c’est-à-dire la dichotomie traditionnelle autour de laquelle doivent s’articuler les connaissances de 2 e année de licence).

-   L’infraction

Elle peut être définie sommairement comme tout comportement contraire à l’ordre social (acte ou omission) prévu par la loi, et qui expose celui à qui ce comportement est imputable à une sanction. Mais en amont de l’application d’une peine (mesure de sûreté), il convient de dégager la responsabilité pénale de l’auteur d’une infraction, et c’est sur ce point que le nouveau code pénal est venu apporter un certain nombre de modifications.

Cela consiste déjà en 1er lieu à répondre à la question de savoir qui peut être à l’origine d’une infraction : les personnes physiques, bien sûr, mais désormais aussi les groupements de personnes. C’est toute la question complexe de la responsabilité pénale des personnes morales.

Considérant qu’elles pouvaient être à l’origine parfois d’infractions très graves, et avec l’intention de lutter contre le blanchiment d’argent, ou l’insécurité du travail, ou les fraudes, ou encore la pollution, il a donc été décidé qu’à partir de maintenant (et c’est l’article 121-2 qui le prévoit), les personnes morales, à l’exception de l’Etat et des collectivités territoriales, sauf dans certains cas, seront susceptibles de voir leur responsabilité pénale engagée.

Ainsi, les sociétés, les associations, les partis politiques, les syndicats notamment, pourront être à l’origine de crimes, de délits, ou de contraventions, et sanctionnés pour cela.

Cette sorte d’immunité apparaissait en effet aux yeux de beaucoup choquants, dans la mesure où ces personnes morales, par l’ampleur des moyens dont elles disposent, sont à l’origine d’atteintes les + souvent graves à la santé publique, à l’environnement, à l’ordre public économique, ou encore à la législation sociale.

Il faut noter que cette question de la responsabilité pénale des personnes morales s’est trouvée à l’origine d’un débat des plus animés durant la discussion du texte devant les assemblées, et que la délimitation des personnes morales qui pouvaient être concernées par ces nouvelles dispositions, ainsi que la question des peines qui pourraient leur être applicables firent l’objet de désaccords persistants entre les 2 assemblées : l’assemblée nationale et le sénat, conduisant au final à la réunion d’une commission mixte paritaire pour trouver des solutions de compromis.

Toujours dans le domaine de la responsabilité pénale, la question cette fois de la responsabilité du cerveau. Il s’agit plus précisément de celui qui ne commet pas l’infraction, mais qui incite une ou plusieurs personnes à la commettre : c’est l’instigateur.

Le projet prévoyait donc de créer une incrimination nouvelle, conduisant à sanctionner cet instigateur (ou cerveau de la bande) pour une infraction qu’il a conçue ou entrepris de faire réaliser, que cette infraction soit ou non réalisée (=  qu’elle soit ou non consommée).

L’idée était ici de punir en tant qu’auteurs, les chefs de bandes maffieuses, les organisations de réseaux de trafiquants de drogue, ou encore celui qui va utiliser les services d’un homme de main ou d’un tueur à gages.

Au cours de la discussion, les 2 assemblées finalement s’entendront pour ne pas retenir cette notion intéressante d’instigateur dès lors qu’il n’y a pas d’infraction consommée ou exécutée. En effet, cette notion fut jugée dangereuse et considérée comme attentatoire aux libertés, laissant une place trop grande à l’arbitraire, et de plus très difficile à mettre en œuvre. Elle sera donc supprimée, et la notion d’instigateur réapparaît alors plus classiquement dans les dispositions relatives à la complicité.

Le provocateur est puni comme un auteur sur la base de l’empreinte criminalité du complice, et en cela, exige qu’une infraction punissable ait été commise.

- La sanction, et plus spécialement les peines.

Ces peines sont organisées aux articles 131-1 à 133-17 du nouveau code pénal.

C’est tout d’abord– et c’est ici une réforme d’importance quant aux innovations – la suppression de l’emprisonnement en matière contraventionnelle, qui, avant le nouveau code pénal, pouvait aller de 1 jour à 2 mois d’emprisonnement. Il a en effet été jugé excessif de faire subir une peine de prison - avec le traumatisme et les conséquences morales et matérielles que cela implique - à un individu qui ne porte pas vraiment atteinte aux valeurs d’une société, mais qui n’a fait que manquer à la discipline de la vie en société.

Avec la contravention, l’idée de dol, de volonté consciente de nuire, de mal agir, n’apparaît pas comme avec le crime ou le délit, ou pour lesquelles on s’interroge sur la question de l’intention. La simple inobservation de la règle,  de la prescription, suffit à caractériser la faute.

Ainsi, l’amende qui elle existait déjà, mais qui se trouve augmentée dans des proportions non négligeables, ainsi que des mesures de restriction et de privations de droits, sont désormais applicables (suspension du permis de conduire, confiscation d’armes, retrait du permis de chasse ou encore des peines de travail d’intérêt général).

Pour les délits, on note une augmentation sensible de la répression, puisque les peines d’emprisonnement vont dorénavant jusqu’à 10 ans au lieu de 5 ans avant le nouveau code pénal.

Toutefois, cette rigueur est atténuée par 2 dispositions : d’une part, le juge doit obligatoirement motiver spécialement sa décision d’emprisonnement. La prison ne doit pas être un automatisme pour le juge ; elle n’est qu’une peine parmi d’autres désormais.

D’autre part, le juge dispose d’un éventail très large de peines de substitution. Il y a ainsi généralisation de ce qu’on a appelé des peines de substitution (travail d’intérêt général, jour amende, annulation du permis de conduire), qui se trouvent donc mises au même niveau  désormais que la prison.

Pour les crimes, l’innovation réside dans la création d’une nouvelle peine de réclusion de trente ans qui va venir s’intercaler entre la peine de 20 ans et la réclusion à perpétuité.

En effet, en raison de l’abolition de la peine de mort, on notait un déséquilibre dans l’échelle des peines, puisque c’était 20 ans ou la perpétuité.

Enfin, véritable nouveauté cette fois, qui n’a pas consisté à reprendre l’ancien pour faire du nouveau : la création de peines adaptées à une nouvelle catégorie de délinquants que sont ces personnes morales désormais désignées par le nouveau code pénal.

Après des débats quelque peu difficiles devant le parlement, et qui se sont terminés par une commission mixte paritaire, un arsenal de peines est mis là encore à la disposition du juge répressif.

On y trouve de façon classique l’amende (qui est aussi prévue pour les personnes physiques), qui va ici être multipliée par 5 ou par 10 en cas de récidive, ce qui peut approcher des sommes considérables, dans la mesure où d’une façon générale, les amendes ont plutôt été modifiées à la hausse dans le nouveau code pénal.

Mais aussi, à côté de l’amende, on trouvera la dissolution judiciaire, la fermeture d’établissements, le contrôle judiciaire, les interdictions de chéquiers et de cartes de crédits, l’exclusion des marchés publics ou encore la confiscation ou interdiction d’affichage.

Lors de la discussion du texte, le désaccord était totale : il portait tant sur le montant des peines que sur celui de la nature de celles-ci, ou encore sur les modalités de mise en œuvre.

A l’évidence, les enjeux étaient importants ; certaines de ces peines  pouvaient avoir des conséquences très graves, puisqu’elles pouvaient - de façon directe ou indirecte - conduire à la disparition de la personne morale.

Il faut également mettre en exergue la volonté manifeste de renforcer le rôle du juge, dans le souci toujours présent de favoriser l’individualisation de la peine, qui est un souci permanent du législateur.

Plusieurs dispositions vont dans ce sens :

-         tout d’abord : suppression des peines minimales, c’est-à-dire des fourchettes entre le minimum et le maximum. Seul le seuil maximum est désormais prévu, qu’il d’agisse des peines d’emprisonnement ou d’amendes, laissant au juge la possibilité (sans être obligé), d’accorder les circonstances atténuantes, de descendre autant qu’il le désire, dans l’échelle des peines, sous réserve toutefois en matière criminelle, comme la loi le prévoit, d’un seuil qui est fixé selon le cas, à 1 an ou 2 ans d’emprisonnement.

-         Cette volonté d’accroître le rôle du juge apparaît aussi dans la suppression des peines  complémentaires obligatoires, par exemple.

-         A noter également : une volonté de simplification, faisant que désormais, toutes les sanctions pénales, peines ou mesures de sûreté (suspension de permis de conduire, interdiction professionnelle) relèvent d’une seule et même catégorie, et bénéficient du même régime du point de vue de la grâce, de l’amnistie, ou de la prescription, ce qui n’était pas le cas auparavant, ces dispositions avantageuses ne s’appliquant qu’aux peines en tant que telles.

Toutes ces dispositions sont désormais des peines et bénéficient du régime de la peine et des avantages afférents. Cette volonté se manifeste également dans la judiciarisation  de la peine d’interdiction de séjour (jusqu’alors ce n’était qu’une mesure de sûreté, mais elle était ressentie par l’intéressé comme une véritable peine).

4)   L’accueil réservé à ce projet de nouveau code pénal

 Déposé en 1989 par le 1er ministre Michel Rocard sur le bureau du sénat, il a été examiné et adopté dans les délais prévus, selon une procédure parlementaire tout à fait exceptionnelle puisqu’il y a eu découpage du texte sur plusieurs sessions parlementaires et adoption définitive lors d’une session commune.

-     L’accueil parlementaire

Ce nouveau code pénal qui représente un événement sans précédent mais du moins tout à fait remarquable, représente un travail parlementaire de plus de 3 ans, qui à plusieurs reprises aurait pu ne jamais voir le jour. Mais c’était sans compter sur la bonne volonté d’un certain nombre de parlementaires de tous bords d’ailleurs, ce qui fait dire à certains que ce code n’est ni de droite ni de gauche : c’est le code pénal, résultat d’un très large consensus.

On ne peut manquer ici de souligner que ce code correspond à une réelle volonté politique ; il avait été voulu par V. Giscard d’Estaing mais n’avait pas abouti, puis par F. Mitterrand de façon encore + forte. Et c’est cette détermination exprimée par ce dernier – puisqu’il voulait en faire l’une des priorités de son second septennat – que l’on doit son existence.

Une longue série de gardes des sceaux se sont succédé pendant la discussion du texte, pour défendre un projet qui n’emportait pas – du moins pour certains – leur totale conviction.

Pour les parlementaires entre les 2 assemblées (et au sein de ces 2 assemblées les points de distorsion ont été nombreux : autoavortement, légitime défense des biens, délimitation de la responsabilité pénale des personnes morales, etc…), certains n’ont pas manqué de faire valoir que le projet qui au départ n’avait inspiré que de l’hostilité de la part de l’opposition spécialement, n’a suscité ensuite qu’une indifférence assez générale. La discussion du texte aux assemblées ne faisant pas fortune ; il n’en reste pas moins que le texte a été voté, et à une confortable majorité, que cela s’est fait finalement en douceur, sans véritable remise en cause des orientations initiales, et sans même l’intervention du Conseil Constitutionnel.

 -   L’accueil du projet par le monde judiciaire                          

cet acceuil ne s’est pas fait sans critiques non plus. Cour de cassation et magistrats, avocats, ont émirent  certaines réserves, jugeant :

 1er point : que le texte n’avait pas fait l’objet d’une réflexion suffisante.

2e point : que la de la réforme pénale était une affaire beaucoup plus urgente que la discussion d’un nouveau code pénal.

Enfin, quant au texte lui-même, que les incriminations étaient trop souples, qu’il était donc donné trop de liberté aux juges, notamment en matière de peines (critique des avocats), que certaines incriminations seraient d’une mise en œuvre délicate (responsabilité des personnes morales, mise en danger délibérée d’autrui) pour des critiques plutôt avancées ici par la magistrature. Enfin, qu’un nouveau code avec notamment une numérotation nouvelle conduirait à rendre encore plus difficile la pratique quotidienne de la justice (problèmes d’adaptation du monde judiciaire, transition qui sera longue, avec la crainte du conflit de lois dans le temps, ou de nullité de procédure). C’étaient principalement les praticiens qui avançaient cette argumentation.

Certains en venaient même à souhaiter que ce code - dont la date d’entrée en vigueur avait été à plusieurs reprises repoussée – le soit indéfiniment.

Alors, un nouveau code pénal était-il vraiment nécessaire ? Opère-t-il vraiment des réformes en profondeur ? N’est-il pas incomplet ?

A cela il convient de répondre qu’effectivement ce nouveau code ne constitue pas un texte révolutionnaire. Il s’inscrit plutôt dans une logique de continuité et d’évolution, à part quelques aspects vraiment novateurs en matière de peines, et surtout en matière de responsabilités des personnes morales.

Dans sa forme, il y a du moins le mérite de présenter une réelle homogénéité que ne présentait pas l’ancien code. Et si l’un des objectifs poursuivis par les protagonistes était un code plus clair, plus expressif, plus lisible, voire plus simple, cet objectif semble avoir été atteint. Il existe en effet une réelle rigueur dans la présentation, une réelle logique, et un souci de simplification dans les définitions.

On ne peut nier toutefois que l’ambition initiale de réunir tout le droit pénal dans un même ouvrage n’a pas été réalisée. Tout le droit pénal dit technique : droit de l’environnement, droit de la santé publique, droit du travail (qui aurait sans doute représenté une douzaine de livres) n’est pas intégré dans le nouveau code pénal.

L’inventaire de ces textes - peut-être plus d’une dizaine de milliers - a été commencé mais a été vite abandonné, et devant l’ampleur de la tâche. Pour certains, on est plus proche du toilettage de l’ancien code pénal que de la refonte totale du code.

Du point de vue du fond cette fois, on ne peut que reconnaître : d’une part que ce code a réussi l’une de ses ambitions (= être un code expressif de notre société, puisqu’il reprend les valeurs essentielles), et d’autre part un code assez progressiste, en tout cas mieux adapté que l’ancien à la délinquance moderne.

En fin de compte, comme le souligne madame Mireille Delmas-Marty, le code se situe dans une bonne moyenne des codes en vigueur en Europe et ailleurs, n’est pas vraiment archaïque, mais sans capacité d’anticipation ; il est trop inscrit dans le présent. Selon cet auteur, ce code a été bâti comme un monument isolé, conçu comme un code du XIX e S., non comme devrait l’être un code du XXI e S.

Sa critique repose essentiellement sur 2 points intéressants : d’une part, l’absence de prise en compte de sanctions extra-pénales et extra-judiciaires (sanctions disciplinaires, sanctions administratives, médiation, injonctions) et d’autre part, une absence de prise en compte de la construction européenne. Mais au-delà de ces critiques, cela reste un bon code.

 L’INFRACTION             

 Définition de l’infraction 

Il s’agit de tout acte (ou omission) interdit par la loi sous la menace d’une sanction.

Cette infraction, qui se présente comme un fait illicite troublant l’ordre social, fait l’objet de classifications diverses. Le législateur tout d’abord les a classées selon leur gravité : c’est ce qu’on appelle la classification  tripartite ou tripartition.

Cette classification ancienne s’est maintenue dans le nouveau code pénal (Code Pénal) et l’article 111-1 énonce clairement : « Les infractions pénales sont classées selon leur gravité en crimes, délits et contraventions ».

Certains auteurs avaient proposé de classer les infractions en infractions intentionnelles d’un côté, et en infractions non intentionnelles de l’autre, mais cette classification (tout à fait pertinente) n’a pas été retenue parce qu’elle entraînait trop de complications dans l’organisation judiciaire.

La classification en crimes, délits et contraventions, révélée par la nature et le degré de la peine encourue, emporte des conséquences, à la fois du point de vue des sources et des organes ayant compétence pour créer ces crimes, ces délits et ces contraventions (qu’il s’agisse du pouvoir législatif ou du pouvoir réglementaire selon le cas), que du point de vue procédural, car l’organisation judiciaire et les règles du procès vont différer selon que l’on sera en présence d’un crime, d’un délit, ou d’une contravention.

Du point de vue des règles de fond, les règles relatives à la tentative, à la complicité, à la récidive, au sursis, au cumul des peines, etc… vont varier selon que l’on sera en présence d’un crime, d’un délit, d’une contravention.

Il faut souligner que la doctrine (et pas le législateur, cette fois) propose d’autres classifications basées sur la nature des infractions : infractions de droit commun, infractions politiques, infractions militaires, infractions terroristes, infractions financières, et plus récemment encore les infractions commises en bandes organisées, selon la loi Perben II (cf. le document de TD, complément de cours sur la question et sur ces différentes classifications).

Mais pour différentes qu’elles soient, toutes ces infractions (crimes, délits, contraventions) connaissent un dénominateur commun : il ne peut y avoir infraction que si 3 éléments sont présents et réunis : un élément légal, un élément matériel, un élément moral.

C’est la théorie des éléments constitutifs de l’infraction. Cette approche classique des 3 éléments  constitutifs de l’infraction est remise en cause régulièrement par une partie de la doctrine, principalement au regard de l’élément moral, certains auteurs intégrant en opposition à l’élément légal, ce que l’on appelle l’élément injuste, ou intégrant dans l’élément moral les concepts de liberté et d’intelligence.

Toutefois, si la présentation des éléments constitutifs peut varier, il n’en reste pas moins qu’au fond le contenu demeure assez semblable. Ainsi, pour simplifier, et sans rester dans la polémique, et aussi parce que le Code Pénal (comme l’ancien, d’ailleurs) ne définit pas ce qu’est une infraction pénale, il convient de présenter d’abord les éléments constitutifs de l’infraction.

 1er volet : les éléments constitutifs de l’infraction 

 1)  Les éléments constitutifs tenant au législateur 

 -   Le principe de légalité 

Si le législateur de 1992 n’a pas cru bon de consacrer de dispositions particulières à la définition de l’infraction, en revanche, il a tenu à exprimer clairement sa conception du principe légaliste. Principe légaliste qui est tenu pour fondamental pour la sauvegarde des libertés individuelles et la défense de la société face à l’arbitraire, tant du pouvoir exécutif que de l’autorité judiciaire.

Alors que les 2 codes précédents y faisaient référence (mais de façon indirecte), le Code Pénal proclame dans son article 111-3, alinéa 1 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement ».

L’alinéa 2 prévoit que nul ne peut être puni d’une peine qui n’est  pas prévue par la loi si l’infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement si l’infraction est une contravention, traduisant (du moins dans l’esprit) l’adage latin que « Nullum crimen nulla poena sine lege » (= pas de crime, pas de peine, sans loi).

 -     La légalité des incriminations 

L’incrimination c’est la description d’un acte punissable dans un texte. C’est parce qu’un texte du code pénal (ou toute autre disposition : pénale, légale ou réglementaire) le prévoit et en donne les éléments constitutifs, que le viol, le délit d’initié et l’incitation à la haine raciale sont punissables.

C’est parce que le blasphème, l’homosexualité, l’adultère, ne sont pas (ou plus) incriminés dans un texte, qu’ils ne seront pas poursuivis ni punis.

Ainsi, il est donc fait interdiction au juge de punir des actes que la loi ou le règlement n’incriminent pas. Il en va de même de comportements contraires aux usages ou à la coutume, voire à la loi si la loi pénale elle-même n’en donne pas la description, ainsi que la peine qui y est attachée. L’individu ne pourra pas être poursuivi et être sanctionné.

Mais le juge peut parfois, dans le silence des textes (s’agissant des éléments constitutifs propres à une infraction), pallier cette absence.

Donc, légalité des infractions : se pose alors deux questions relatives à cette légalité : qui, et comment. Qui est à l’origine de ces incriminations ? Qui les crée ?

Celles-ci ne peuvent résulter que d’un texte édicté par les autorités étatiques compétentes, et non pas par des organisations quelconques, des ordres professionnels, ou par des particuliers. Et c’est la constitution de 1958 elle-même, qui dans ses articles 34 et 37, délimite la compétence de ces autorités.

Alors qu’avant cette constitution, seule la loi (un acte législatif) pouvait édicter des incriminations pénales, désormais, ce pouvoir se partage entre l’exécutif (pour les contraventions) et le législatif (pour les crimes et les délits), et l’on entend par loi : les lois ordinaires, mais aussi les lois référendaires, ou encore les ordonnances (dès lors qu’elles sont ratifiées et ont valeur légale).

* S’agissant des contraventions, celles-ci ne sont donc plus du domaine de la loi formelle ; elles relèvent désormais du règlement.

A noter d’ailleurs à ce sujet que seul un décret pris en Conseil d’Etat peut créer une contravention assortie d’une sanction.

* S’agissant des arrêtés (qu’il s’agisse des arrêtés municipaux, préfectoraux ou ministériels, ou encore les décrets simples, ceux-ci ne peuvent édicter une peine pénale.

Toutefois, l’article R 610-5 du code pénal dispose que la violation de ces dispositions prises par un arrêté municipal ou un arrêté préfectoral peut être puni de l’amende qui est prévue pour les contraventions de la 1ère classe.

Donc pouvoir réglementaire très réglementé ici. On note ainsi une dualité des sources du droit pénal, mais aussi une infériorité de la norme réglementaire par rapport à la norme législative. Ceci est dû à une raison particulière qui est celle de l’appréciation possible de la légalité des actes administratifs par le juge répressif.

Autrement dit : un règlement établissant une contravention peut faire l’objet de critiques de la part du justiciable, et le juge pénal saisi peut tout à fait refuser de l’appliquer, le considérant illégal, et bien entendu, refuser de prononcer la peine prévue.

Mais il ne peut toutefois l’annuler, et ceci en raison du principe de la séparation des pouvoirs.

Cette pratique, admise par la chambre criminelle (retirant aux tribunaux administratifs, sous le contrôle du Conseil d’Etat la compétence exclusive de cette contestation d’un acte administratif) manquait d’uniformité. Cependant, l’article 111-5 du Code Pénal vient, fort bénéfiquement, l’exprimer de façon claire et large, puisque désormais les juridictions pénales sont compétentes : d’une part pour interpréter les actes administratifs, réglementaires, mais aussi les actes individuels, donc pas simplement les actes présentant un caractère collectif ; et d’autre part pour en apprécier la légalité (mais à une condition, bien entendu : lorsque de cet examen dépend la solution du procès pénal qu’il aurait soumise).

Bien entendu, on ne leur reconnaît toujours pas le pouvoir d’annuler ; mais au final le résultat est proche : le contrevenant ne sera pas puni (qu’il s’agisse de problèmes de stationnement, de la liberté d’aller et venir, ou de pratique du commerce sur la voie publique, par exemple), et les autres justiciables s’appuieront sur l’illégalité de cet acte administratif pour échapper à la sanction.

En revanche, le simple citoyen ne dispose pas de cette possibilité en face d’une loi qu’il considérerait inconstitutionnelle. Et malgré ce vice, le juge pénal est tenu de l’appliquer.

Cela ne vaut donc que pour les contraventions et les actes réglementaires.

Le justiciable ne peut donc soulever l’exception d’inconstitutionnalité (procédure qui jusqu’ici n’est ouverte qu’aux présidents de la république, aux Premiers ministres, aux présidents des 2 assemblées, aux députés, aux sénateurs).

L’unique recours envisageable serait à l’heure actuelle la saisine de la Cour européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme (CESDH), mais à 2 conditions toutefois :

-         tout d’abord que les dispositions mises en cause entrent dans les principes énumérés par la convention  de la CESDH (V° doc. de TD) ;

-         et aussi que les voies de recours national aient été épuisées par le justiciable, ce qui évidemment limite le champ d’action.

Le juge pénal quant à lui ne peut procéder au contrôle de constitutionnalité d’une loi (il ne peut écarter une loi pénale qu’il jugerait contraire à la constitution).

Toutefois, un contrôle qu’on appelle contrôle de conventionalité de la loi (c’est-à-dire un contrôle au regard de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme) semble possible, et à plusieurs occasions.

La chambre criminelle a pu écarter, sur la base de l’article 55 de la constitution (= sur la base de la supériorité des traités) une loi contraire à cette convention (V° doc. de TD, sur les décisions rendues en 2001 par la chambre criminelle, illustrant cette question).

Après le « qui », le « comment » : il s’agit ici des contraintes relatives à la rédaction de ces incriminations pénales, et il est demandé à l’autorité compétente (afin de ne pas remettre en cause le principe de légalité lui-même) de les rédiger de façon claire, selon la formule du conseil constitutionnel, afin d’exclure tout risque d’arbitraire. Cette même exigence étant requise pour la rédaction des règlements (comme l’a exprimé là encore, fort clairement, la chambre criminelle, dans un arrêt du 1er février 1990).

En effet, à la différence du Droit civil qui, sur la base de l’article 1382 permet au juge de sanctionner tout fait dommageable quelconque de l’homme (lui laissant ainsi une grande latitude), le juge pénal, lui ne peut punir que sur la base d’une incrimination rédigée avec précision.

Cela ne signifie pas cependant que le rédacteur doit tout prévoir dans le détail, ou qu’il ne peut utiliser des formules générales. Ainsi, le législateur n’a pas à définir ce qu’est la dignité, ou encore l’outrage à la pudeur, de même qu’il n’a pas à expliciter ou à illustrer des expressions comme « par tous moyens », ou encore « de quelque manière que ce soit ». Il peut se contenter d’indiquer les éléments constitutifs généraux de l’infraction, et il appartiendra alors au juge de les interpréter.

 La légalité des peines 

On retrouve ici le 2e élément de l’adage « Nulla poena sine lege » « = pas de peine sans loi ». De même qu’il n’y a pas d’infraction sans texte, il ne peut y avoir application d’une peine qui n’a pas été prévue ou déterminée par la loi.

A noter que ce principe s’applique également aux mesures de sûreté, pas uniquement aux peines pénales.

L’idée est qu’ici (d’un point de vue individuel) que l’application d’un texte de loi préexistant, connu à l’avance, est une précieuse garantie contre l’arbitraire du pouvoir exécutif ou de l’autorité judiciaire.

D’un point de vue plus collectif, la peine prévue dans le texte renseigne sans ambiguïté sur le degré de gravité que la société attache à l’infraction. Et on peut penser que l’ordre public sera mieux respecté du fait de cette connaissance préalable.

Là encore la peine doit être fixée de façon précise. Le législateur doit prévoir lui-même une peine déterminée pour chacune des incriminations créées par lui, ce que fait le Code Pénal.

L’alinéa 2 de l’article 111-3 du Code Pénal énonce : « Nul ne peut être puni d’une peine qui n’est pas prévue par la loi (si l’infraction est un crime ou un délit), ou par le règlement (si l’infraction est une contravention).

La loi et le règlement, dans leurs compétences respectives, déterminent donc les peines encourues par celui qui commet une infraction.

2 observations : - le catalogue des peines est large et varié, et le créateur des peines a la possibilité de prévoir une ou plusieurs d’entre elles pour une seule et même infraction ;        - le législateur, dans le Code Pénal, a pris soin (dans la mesure du possible), pour chaque comportement incriminé, de préciser la peine encourue, évitant comme par le passé d’utiliser le procédé de fixation de peine par référence, la peine prévue pour une infraction pouvant être utilisée pour d’autres infractions (par exemple : dans l’ancien code pénal, l’article 405 relatif à l’escroquerie a aussi pu servir à sanctionner des infractions en matière de sociétés commerciales, ou de chèques sans provisions émis de mauvaise foi. Tout ceci n’est plus possible).

Ce principe de la légalité des peines s’impose non seulement au créateur de l’incrimination (bien entendu au législateur ou au pouvoir réglementaire), mais également au juge. Ce dernier ne peut alors prononcer que les peines attachées à l’infraction dont il est saisi, et ce, dans les limites prévues par la loi et le respect des règles de l’application de la loi pénale dans le temps.

L’administration pénitentiaire également (et pas seulement le juge) est tenue de respecter ce principe de légalité en ne faisant exécuter que les peines prononcées par le juge (sauf à en modifier, bien entendu, les conditions d’exécution, mais là encore, uniquement dans un sens qui est favorable au condamné).

 -   L’interprétation judiciaire de la loi pénale 

      Liée au principe de légalité des infractions et des peines, est la question de l’interprétation   de la loi pénale par le juge.

Si l’interprétation des textes relatifs aux incriminations et aux peines était laissée libre au Juge, le risque de remise en cause des garanties offertes par le principe de légalité ne manquerait pas d’apparaître. En effet, à la différence du juge civil, là encore : créateur de   droits, détenteur d’un pouvoir prétorien, le juge pénal se voit apposer une règle : celle de l’interprétation stricte de la loi pénale.

A l’origine simple principe jurisprudentiel, cette interprétation stricte de la loi est désormais clairement affirmée par le Code Pénal, et ce, à l’article 111-4.

En effet, en matière d’interprétation des textes, plusieurs méthodes sont concevables :

-         l’interprétation littérale avec la prise en compte de la lettre de la loi et non de l’esprit, une sorte de lecture exégétique des textes ;

-         l’interprétation téléologique, c’est-à-dire le discours qui voit loin. C’est la recherche de l’esprit de la loi, de l’intention du rédacteur du texte ;

-         ce peut être aussi l’interprétation analogique qui consiste à appliquer à un texte, une hypothèse voisine.

La solution adoptée par le droit positif français est celle de l’interprétation stricte et non pas restrictive (ce qui est différent et serait excessif), qui amalgame un peu de méthode téléologique et un soupçon de méthode analogique, dès lors que celle-ci est légale.

Le juge doit donc respecter le caractère du texte, mais son rôle est d’une part : d’interpréter les termes (expressions, silences), d’éclairer les lois obscures ou douteuses (en sachant - principe important - que l’obscurité ou le doute doivent toujours profiter à l’accusé); d’autre part : le juge a pour fonction d’adapter le texte (parfois ancien ou vieillot, comme cela pouvait être le cas pour le code de 1810) au monde d’aujourd’hui.

Ainsi, les juges ont pu (dans une décision rendue par la chambre criminelle le 3 août 1912) inclure dans  l’incrimination de vol, la soustraction de la chose d’autrui, le détournement d’électricité (maintenant, le législateur a mis en place une incrimination spéciale pour le vol d’électricité, mais là le juge était intervenu pour interpréter dans un sens large, la loi).

Mais également faire rentrer la fraude au parcmètre dans l’incrimination d’escroquerie, interprétation faite, là encore, par le juge.

En revanche, la Cour de cassation se refuse (sur la base de l’interprétation stricte de la loi) à assimiler le fœtus à une personne humaine, pour prononcer une condamnation pour homicide involontaire sur la personne d’autrui. Autrui n’est pas un fœtus, et le fœtus n’est pas autrui : c’est ce qu’a décidé la chambre criminelle, confirmé en cela par l’assemblée plénière (V° décision dans doc. TD, assemblée plénière, 29 juin 2001).

Certains considèrent en effet qu’ici, c’est au législateur d’intervenir, et non pas au juge d’interpréter la loi.

Une chose est sûre en tout cas : le juge doit coller à la loi. Si la loi est répressive, le juge doit être répressif. Si la loi est libérale, le juge doit être libéral.

Autrement dit : l’interprétation favorable du texte doit être plutôt large.

 2) Les éléments constitutifs tenant au délinquant 

Il s’agit de l’élément moral et de l’élément matériel.

 1)   L’élément moral ou psychologique 

Pour qu’un acte (ou une omission) matériellement constitutif d’une infraction conduise au prononcé d’une peine prévue par la loi, il est nécessaire que ceci constitue une faute de la part de son auteur. Mais cette faute pénale – avec toute l’ambiguïté que peut renfermer l’idée de faute – connaît des degrés.

Et surtout, il est possible de l’insérer dans une dichotomie opposant la faute intentionnelle à la faute non intentionnelle.

En réalité, plus que le caractère moral, c’est l’état d’esprit de l’auteur de l’acte répréhensible qui importe au moment où il l’a commis. C’est cet élément qui doit être pris en considération pour décider si oui ou non l’infraction est réalisée. C’est donc un élément fondamental.

L’idée d’intention est le pivot de cet élément moral, et l’intention consiste dans la volonté d’accomplir un acte, avec la conscience qu’il est défendu par la loi pénale, ou encore de s’abstenir d’un acte avec la conscience qu’il est ordonné par cette même loi.

A noter que cette intention ne doit pas être confondue avec les motifs ou le mobile qui ont conduit l’agent à agir de la sorte. Ceci, à quelques exceptions près, importe peu (du moins au stade de la réalisation de l’infraction) car en effet ils pourront être pris en compte lors du jugement, et pourront parfois (ces motifs ou ces mobiles), s’ils sont jugés honorables, conduire à une certaine indulgence, voire à un abaissement de la peine.

Que l’on tue par haine ou par cupidité, ou que l’on tue par pitié (ou pour abréger les souffrances d’un malade), il y a toujours meurtre, même si au final la sanction sera sans doute différente. Car le mobile est en effet indifférent au stade de la constitution de l’infraction : la conscience d’accomplir un acte illicite suffit à déterminer la répression.

Indifférent en Droit en principe, le mobile ne l’est donc pas en fait, puisque le juge pourra le prendre en compte.

Examinons donc, une fois établie cette différence entre les mobiles et la conscience (= l’intention dolosive), l’élément moral dans les infractions intentionnelles.

Comme l’énonce clairement l’article 121-3 du Code Pénal : « Il n’y a point de crime ou de délit sans intention de le commettre ».

Une intention, un dol, dont la nature est différente du droit civil est requis pour les infractions les plus graves : meurtre, viol, escroquerie, faux.

 Mais qu’est-ce que le dol en droit pénal ? 

Celui-ci est traditionnellement défini comme étant la volonté d’accomplir un acte défendu par la loi. Cette volonté est donc tendue vers un certain but : la recherche d’un résultat répréhensible. Et le législateur exprime à la fois cette exigence du dol en utilisant dans le texte des incriminations, des expressions telles que « volontairement », ou « sciemment », ou « en connaissance », ou « frauduleusement », ou encore « de mauvaise foi ».

Mais ce dol pénal, qui peut être prouvé par tous moyens, connaît des formes et des degrés différents, variables le plus souvent en fonction de l’intensité de cette volonté criminelle.

-         On distingue généralement : le dol général : c’est la simple volonté consciente de violer la loi pénale. Mais la loi exige parfois, en plus de ce dol général, ce que l’on appelle un dol spécial.

Le dol spécial, c’est l’intention inscrite dans un but particulier. C’est la volonté de nuire, le but de troubler l’ordre public, la volonté de donner la mort (pour citer ses principaux exemples). En d’autres termes : c’est la conscience non pas seulement d’accomplir un acte illicite, mais de déterminer par cet acte, un préjudice pour la victime. Ainsi, la diffamation requiert pour son existence, la volonté de nuire à l’honneur ou à la considération d’une personne.

On est ici, en quelque sorte, entre l’objectif et le mobile. Et ce dol spécial doit être constaté par le juge, car il s’intègre dans la définition de l’incrimination. Donc si on n’établit pas le dol spécial, l’incrimination ne sera pas établie.

Ce dol pénal peut en outre connaître des degrés divers :

-         le dol peut être simple, ce qui n’entraînera aucune conséquence particulière tant au plan de la qualification que de la répression ; il conduira au prononcé d’une peine ordinaire.

-         En revanche, il peut parfois être aggravé. Il correspond dans ce cas à la préméditation. Il y a ici une antériorité de l’intention criminelle par rapport à l’action, une sorte de prolongation de cette intention, période pendant laquelle l’assassin a le temps de la réflexion, le temps de mûrir son projet. Le meurtre se transforme alors en assassinat. Mais la préméditation ne conduit pas toujours à un changement de qualification de l’infraction ; elle se contente assez souvent d’être une circonstance aggravante qui sera prise en compte lors du prononcé de la peine.

La préméditation n’est prévue par la loi qu’en cas d’atteinte à la vie ou à l’intégrité d’autrui. De plus, certains mobiles peuvent parfois être pris en compte par le législateur pour renforcer la sanction.

Il y aura aggravation parce qu’il y aura eu mobile raciste, ou parce qu’il y aura eu un mobile terroriste, pour ne citer que ces 2 exemples.

-          A l’inverse du dol aggravé, il y a aussi le dol atténué qui va ici conduire en principe à une diminution de la peine. C’est notamment le cas lorsque l’auteur de l’infraction est mineur (cas le plus fréquent).

Au lieu de prendre en considération l’intensité de la volonté, le résultat de cette volonté peut parfois être pris en compte. Et là, on va distinguer d’une part le dol déterminé, de l’autre le dol indéterminé.

Il y a dol déterminé lorsque le délinquant a voulu de façon précise, commettre telle ou telle infraction, et au préjudice d’une personne déterminée et identifiée.

Il y a dol indéterminé au contraire lorsque l’intention de l’agent était simplement de faire mal, peu important la gravité du résultat, ou l’identité de la personne.

L’indétermination porte ici sur la nature des événements.

En cas d’indétermination du résultat, le délinquant est en principe tenu pour responsable de toutes les conséquences de l’acte, y compris celles qu’il n’a pas souhaitées.

Celui qui va provoquer un incendie dans un lieu public ne sait pas s’il va tuer, blesser, ou simplement faire des dégâts matériels. Le juge fixe la peine, proportionnellement à la gravité du préjudice subi par la victime, et non pas en fonction de l’intention de l’auteur.

En cas d’indétermination de l’identité de la victime cette fois, et non pas du résultat, la loi assimile le dol indéterminé au dol déterminé, dans la mesure où cela ne change rien à l’intention criminelle ou dolosive de l’auteur. L’individu est considéré comme tout autant dangereux même s’il y a eu une confusion sur l’identité de la victime.

 Un mot enfin sur le dol praeterintentionnel et sur le dol éventuel. 

* Le dol est dit  praeterintentionnel lorsque l’agent exprime une volonté dolosive bien déterminée, qu’il poursuit un objectif précis, mais que le résultat va dépasser l’intention initiale. Le législateur fait ici la part entre ce qui a été voulu et ce qui ne l’a pas été, entre l’intention et le résultat. L’exemple le plus parlant est celui des coups et blessures ayant entraîné la mort sans intention de la donner. Le délinquant est allé au-delà ce qu’il avait l’intention de faire au départ, et la sanction sera alors 15 ans de réclusion, alors que s’il s’agissait d’un meurtre il y aurait eu une peine de 30 ans à la clé.

* S’agissant du dol éventuel, ici l’agent ne voulait aucun résultat dommageable, mais celui-ci s’est malheureusement produit : il a pris un risque. Le Code Pénal ne parle pas de ce type de dol, mais le législateur semble l’avoir pris en compte dans le cadre de la faute de « mise en danger délibérée d’autrui ». C’est par exemple le cas de l’automobiliste qui double en haut d’une côte sans visibilité, et va causer un accident grave. Le dol ici n’était qu’éventuel.

Mais l’élément moral n’est pas non plus totalement absent dans les infractions non intentionnelles, car il n’existe pas de responsabilité pénale sans faute. Cependant, elle va prendre des formes différentes. La volonté va être présente, mais la recherche d’un résultat répréhensible, lui, ne le sera pas.

 

 * L’élément moral dans les infractions non intentionnelles 

Contrairement à ce que l’on pourrait penser, cet élément n’est pas absent dans ce type d’infractions. Il va s’exprimer différemment, qu’il s’agisse d’un délit ou d’une contravention, et va emporter des conséquences moins graves au niveau de la sanction que dans le cas d’infractions volontaires.

Il convient de souligner qu’il n’existe pas de crimes non intentionnels. Cela est très important : tous les crimes, et ce, depuis le Code Pénal, sont désormais intentionnels.

Seuls les délits – quand la loi le prévoit expressément  – peuvent être commis sans intention (l’homicide, ou les blessures involontaires, mais aussi l’incendie volontaire, la pollution involontaire également), ainsi que la grande majorité des contraventions (= des actes qui sont commis sans volonté délibérée d’atteindre un résultat nuisible).

 ·  Les délits non intentionnels 

Le législateur a été amené à plusieurs reprises à préciser certains éléments de cette faute non intentionnelle. Il l’a fait en 1992 avec le Code Pénal, mais aussi avec les lois du 13 mai 1996 relatives à la responsabilité pénale pour des faits d’imprudence ou de négligence, et une autre loi du 10 juillet 2000 tendant à préciser la définition des délits non intentionnels. Ceci dans le souci d’éviter une pénalisation excessive, mais sans pour autant déresponsabiliser les acteurs de cette société.

On distingue donc désormais la faute d’imprudence de la faute de mise en danger délibérée d’autrui. On retrouve le plus souvent ces fautes en matière de sécurité routière (homicide involontaire, blessures involontaires), en matière de droit du travail, en matière d’environnement, en matière d’éducation, mais aussi en matière de responsabilité médicale.

 a)  La faute d’imprudence 

Il y a faute d’imprudence lorsque la personne n’a pas conscience qu’elle commet une infraction. Sa conduite est ici contraire à celle qu’adopterait une personne normalement prudente ou disciplinée.

Elle se caractérise par une maladresse, une négligence, une imprévoyance, une inattention, voire l’inobservation d’une prescription.

En outre, cette faute d’imprudence doit avoir causé un dommage physique (= un homicide, c’est-à-dire la mort de quelqu’un ou des blessures). C’est ce dommage qui va être le révélateur de la faute. A défaut, il n’y aura pas de poursuites pénales, simplement une réparation au titre du droit civil.

 Il est donc fondamental que la faute pénale ait causé un dommage physique.

L’appréciation de cette faute est faite in concreto par les tribunaux. Ceci a été clairement affirmé, précisément par la loi de 1996 dont il était question précédemment.

En d’autres termes, il doit être établi que les diligences normales (ce sont les termes de la loi) n’ont pas été accomplies par l’auteur du comportement, et ce, au regard de sa mission, de ses fonctions, de sa compétence (entendue ici dans un sens juridique, non pas sa capacité), de ses pouvoirs, ou des moyens dont il dispose.

Ainsi donc, appréciation « in concerto », l’ancienne appréciation in abstracto (= basée sur une sorte de comportement idéal) est donc à écarter. L’appréciation objective, pourrait-on dire également, n’est plus de mise.

Cette faute simple d’imprudence doit être établie par le ministère public, c’est-à-dire par l’accusation. Ce n’est pas à l’auteur de prouver qu’il a accompli toutes les diligences requises.

Et par conséquent, la sanction va dépendre de la gravité du dommage dans les limites prévues par le texte de l’incrimination.

Cette faute simple d’imprudence a tout de même évolué. En effet, sous la pression des décideurs publics et privés (pour reprendre l’expression de l’époque), la loi du 10 juillet 2000 est venue limiter la pénalisation de ceux-ci. Il est désormais prévu pour les personnes physiques seulement (et seulement les personnes physiques, les personnes morales restant en dehors de ce système), qu’en cas de causalité indirecte entre la faute et le dommage, celles-ci ne seront tenues que s’il est établi à leur encontre : non pas une simple faute d’imprudence, mais une faute caractérisée. C’est ce que nous dit l’article 121-3, alinéa 4.

Ainsi, lorsqu’une personne mise en cause a seulement créé, ou contribué à créer la situation qui a conduit à la réalisation du dommage, il faudra établir une faute présentant un  caractère bien marqué, une faute exposant autrui à un risque d’une particulière gravité, qui ne pouvait être ignorée de l’auteur de l’acte.

Ainsi, un maire qui ne fermerait pas la salle des fêtes considérée comme dangereuse, et dans laquelle un incendie va se déclarer par la faute directe d’un des participants à la réunion publique (parce qu’il n’a pas éteint son mégot de cigarette, par exemple) : on est là dans la situation de l’auteur qui n’a fait que contribuer à la situation dommageable.

L’appréciation se fait là aussi « in concreto ». Le juge devra établir que le maire avait été averti, qu’il savait que la salle était dangereuse, qu’il y avait un risque à l’utiliser, et la faute devra être caractérisée par le juge. Donc il faudra qu’il s’agisse d’une faute inadmissible, inexcusable, tout à fait évidente d’imprudence. Ainsi, la non prise en compte d’un rapport qui lui aura été soumis, d’un simple avis qui aura pu lui être donné, ou d’une simple circulaire, suffira à caractériser cette faute. Mais il faudra une faute caractérisée et non pas une simple faute d’imprudence.  

b)  La faute délibérée 

 

Ici, le législateur prévoit également de retenir la responsabilité de l’auteur en cas de causalité indirecte (= quand on a créé ou contribué à la réalisation de la situation dommageable), lorsqu’il y aura eu violation manifestement délibérée d’une obligation particulière de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement.

On entre ici dans le domaine de la faute de mise en danger délibérée d’autrui, créée par le Code Pénal.

Cette faute, prévue à l’article 121-3, alinéa 2, a été créée par le législateur dans le souci de renforcer la sanction de certaines fautes non intentionnelles, très proche finalement de la faute dolosive, et que l’on retrouve notamment en matière de sécurité routière. Donc cette faute de mise en danger délibérée d’autrui créée par le Code Pénal est très importante. Elle se présente en quelque sorte comme une circonstance aggravante de la faute d’imprudence.

Ainsi, l’automobiliste qui brûle délibérément un feu rouge et tue un piéton ne commet ni une maladresse ni une négligence ; il commet une faute de mise en danger délibérée d’autrui qui va, bien entendu, justifier un renforcement de la sanction. De la sorte, en cas d’homicide involontaire, la peine est de 3 ans, alors que lorsqu’il y aura une faute de mise en danger délibérée d’autrui la peine d’emprisonnement passera à 5 ans, et l’amende de 45 000 euros, à 375 000 euros.

C’est donc une circonstance aggravante d’une faute d’imprudence. Cette faute d’imprudence aggravée, cette faute délibérée, suppose donc une volonté manifeste de violer une obligation de sécurité ou de prudence (imposée par la loi ou le règlement), et cela de façon délibérée, ce qui ne sera pas toujours aisé à prouver. Et ici, il peut s’agir d’une loi, d’un décret ou d’un arrêté. Mais attention : pas une circulaire ou un simple avis. Il faudra un texte légal ou un texte réglementaire.

La Cour de cassation semble exiger des tribunaux qu’ils précisent la source du texte en question qui doit être lui-même précis et non pas général. Donc un texte qui renverrait à des consignes vagues de sécurité ne suffirait pas.

Et là encore, que la faute d’imprudence soit caractérisée ou qu’elle soit une faute délibérée, elle devra être établie par l’accusation, c’est-à-dire par le ministère public.

De la simple faute d’imprudence qui existait avant le Code Pénal, on a maintenant une évolution tout à fait marquante entre la faute simple, la faute caractérisée, et la faute délibérée.

Une petite précision : il faut distinguer cette faute de mise en danger délibérée d’autrui avec le délit de mise en danger délibéré d’autrui qui est prévu dans le 2e livre du code pénal à l’article 223-1, qui constitue une infraction autonome présentant la particularité dans notre droit positif français (s’agissant d’une infraction non intentionnelle) de pouvoir être poursuivi et sanctionné en l’absence même de tout dommage.

Il y a donc une différence entre faute de mise en danger délibéré d’autrui et délit de mise en danger délibéré d’autrui.

 2) Elément moral dans les contraventions 

Tout ceci est prévu dans l’article 121-3, alinéa 5 du code pénal.

Ces contraventions, elles, résultent du simple fait de violer une prescription pénale, que cela ait été fait de façon volontaire, par négligence, voire en toute bonne foi.

La faute contraventionnelle est punie, qu’il y ait ou non un résultat dommageable.

En outre, à la différence des délits, elle n’a pas à être prouvée par l’accusation. Ceci est important : la faute contraventionnelle est donc une faute présumée.

Il suffit donc de constater la violation de la disposition pour sanctionner, et cette présomption ne peut être combattue par la preuve de la bonne foi.

Toutefois, cette présomption n’est pas irréfragable, comme l’indique l’article 121-3, alinéa 5, puisqu’il y est précisé qu’il n’y a point de contravention en cas de force majeure.

De la même façon, la démence de l’auteur au moment des faits supprimerait également la responsabilité et il n’y aurait pas contravention et poursuites pour cette contravention.

Ainsi donc, cela fait dire à de nombreux auteurs que bien que faible, cet élément moral existe quand même bien dans le domaine contraventionnel.

A noter qu’il existe quand même (et il convient de le préciser) quelques contraventions supposant une faute intentionnelle, et cette faute intentionnelle devra elle aussi être établie par l’accusation : il s’agit notamment des violences volontaires (= coups et blessures volontaires mais de faible importance), qui sont prévues à l’article R 625-1 du code pénal).

Une dernière précision enfin s’agissant toujours des contraventions : il faut citer le décret du 20 septembre 2001 qui étend aux contraventions, les modalités introduites par la loi du 10 juillet 2000 relative à la faute non intentionnelle. Ainsi, l’article 610-2 du code pénal, dans sa nouvelle rédaction, rend applicable aux contraventions, les alinéas 3 et 4 de l’article 121-3. C’est-à-dire que comme pour les délits, une faute caractérisée devra donc être établie en cas de causalité indirecte, pour que la responsabilité pénale (contraventionnelle) puisse être retenue.

L’élément moral est donc fondamental ici dans la constitution d’une infraction. Mais il n’est pas le seul. Il existe un 3e élément : l’élément matériel de l’infraction.

 3) L’élément matériel dans les infractions 

C’est le fait ou l’omission par quoi va se révéler l’intention dolosive ou la faute pénale.

Cet élément extérieur est nécessaire, puisque notre droit pénal (à quelques exceptions près) n’incrimine pas les simples intentions ou les seules résolutions de commettre une infraction.

L’élément matériel peut être considéré comme étant la réalisation même de l’infraction, la façon dont elle va prendre corps. Il faut donc un écart de conduite visible, tangible, mais dont le résultat est indifférent pour qu’une infraction soit constituée.

Pour qu’il y ait infraction, un acte est donc nécessaire, mais il n’est pas nécessaire qu’il y ait un résultat. Ce sera tout le problème de la tentative que nous verrons après.

Il y a donc la nécessité d’un acte. A l’évidence, toutes les infractions ne se réalisent pas de manière identique. La matérialité de celles-ci ne présente pas toujours le même aspect. Par conséquent, on a cherché à élaborer des classifications.

 Basées sur leurs modes de réalisation principalement, les classifications qui ont été élaborées par la doctrine sont assez nombreuses, et de façon synthétique, on pourrait les articuler autour d’un critère qui pourrait être le facteur temps. En distinguant d’une part les infractions qui vont reposer sur ce facteur temps et puis les autres.

Au titre de celles qui ne reposent pas sur le facteur temps, on peut citer l’opposition entre les infractions d’action et les infractions d’omission qui vont consister en une simple abstention (la non-assistance de personne en danger), alors que l’infraction d’action c’est évidemment le vol, le meurtre : l’acte ici est tout à fait tangible.

On peut également citer les classifications entre les infractions matérielles (qui vont supposer un dommage) et les infractions formelles, et les infractions obstacles qui n’en supposent pas pour être réalisées. Qu’il s’agisse par exemple de l’association de malfaiteurs pour les infractions obstacles ou pour les infractions formelles, de l’infraction d’empoisonnement (ou plutôt du crime d’empoisonnement).

Pour des infractions qui font de près ou de loin référence à la notion de temps, on trouve la distinction entre les infractions instantanées (meurtre, homicide, un vol) et les infractions successives qui vont s’échelonner dans le temps (recel par exemple, séquestration).

Autre opposition : les infractions d’occasion et les infractions d’habitude. Ces dernières sont assez peu nombreuses il est vrai, et l’on cite généralement l’exercice illégal de la médecine.

On peut également citer l’opposition entre les infractions simples et les infractions complexes, les infractions complexes supposant la réalisation de plusieurs faits distincts pour pouvoir être constituées : c’est le cas typique de l’escroquerie.

Enfin, même si cela intéresse plus la procédure pénale que le droit pénal, une dernière opposition cette fois entre ce que l’on appelle les infractions flagrantes et les infractions non flagrantes, c’est-à-dire celles qui ne viennent pas de s’accomplir (V° doc. de TD pour plus de développements et d’exemples).

On vient de le voir, pour qu’il y ait infraction, il faut donc un fait ou un acte, ou encore abstention qui puisse être mis au compte de l’auteur. Mais la réalisation de l’infraction n’est pas toujours complète ou menée à son terme. Aussi convient-il de déterminer quel est le degré minimum de réalisation qui permet de poursuivre et de punir un délinquant. 

 2ème volet : la non exigence d’un résultat : la tentative :( art. 121-4 et 121-5) 

Deux cas de figure sont à envisager : d’une part l’infraction tentée, et d’autre part l’infraction manquée et l’infraction impossible.

Il convient en premier lieu de définir la notion de tentative, et en 2nd lieu d’en étudier les éléments constitutifs.

 1) La notion de tentative 

La réalisation d’une infraction suppose 3 éléments qui doivent être réunis pour qu’un individu soit sanctionné pénalement.

 Cependant, si en droit français un acte matériel est nécessaire, un résultat nuisible n’est pas toujours exigé pour que l’infraction soit punissable : c’est ce que l’on appelle la théorie de la tentative.

Le droit pénal se distingue là encore du droit civil, où la notion de tentative n’existe pas, puisqu’il faut dans la plupart des cas qu’un résultat dommageable soit constaté pour qu’une action en responsabilité puisse être engagée.

En droit pénal, l’élément matériel ne réside pas dans le résultat de l’acte. L’idée est de sanctionner un comportement antisocial, de punir un individu considéré comme nuisible pour la société, et ceci alors même que l’ordre social n’a finalement pas été troublé, puisque l’infraction n’a pas été consommée. L’attitude est donc ici sévère.

La tentative prévue et organisée dans l’ancien code pénal est reprise par le Code Pénal aux articles 121-4 et 121-5. Le texte énonce : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue, ou n’a manqué son effet qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Ce texte suscite 3 remarques :

-         tout d’abord il convient de relever que les éléments constitutifs de la tentative ne sont pas modifiés véritablement, et que la répression reste identique, même si la présentation textuelle est quelque peu différente.

2ème remarque : en matière de crime, la tentative est dans tous les cas réprimée : en matière de délit seulement si la loi le prévoit (agression sexuelle, vol, escroquerie), alors qu’en matière de  contravention il n’y a pas de tentative réprimée. Donc une distinction entre les 3 principales catégories d’infractions ;

- dans la mesure où l’on ne note de différence entre l’ancien et le Code Pénal que d’un point de vue rédactionnel, les solutions jurisprudentielles dégagées sous l’empire de l’ancien code vont garder tout leur intérêt.

Essayons donc maintenant de définir en termes simples ce qu’est la tentative. C’est tout simplement lorsqu’un individu commence à réaliser une infraction, mais qu’il se trouve interrompu dans son action par la survenance d’un événement extérieur qui l’empêche de mener à son terme son entreprise.

L’étude de la tentative va consister à segmenter en quelque sorte ce chemin du crime, c’est-à-dire les différentes étapes qui, dans leur chronologie, peuvent aboutir au final à la consommation de l’infraction.

Tout le problème de la tentative réside très précisément dans le fait de déterminer à quel moment l’élément matériel nécessaire à la réalisation de l’infraction est suffisant pour justifier l’application d’une peine. La difficulté majeure étant de situer dans le temps le moment à partir duquel la tentative devient punissable.

Définir un critère précis de distinction entre les actes préparatoires et les actes d’exécution n’est pas une chose aisée, dans la mesure où les processus de passage à l’acte vont être différents selon le type d’infraction, mais aussi le type de délinquant.

S’agissant du processus criminel que les criminologues connaissent bien, la réalisation d’une infraction comprend en général 5 phases : 1) les pensées, les résolutions criminelles (qui sont toujours révocables), 2) l’extériorisation de ces pensées, 3) les actes préparatoires (qui tendent à procurer soit les moyens d’accomplir l’infraction, soit d’en permettre d’en faciliter la réalisation), 4) les actes qui traduisent un commencement d’exécution et 5) l’exécution de l’infraction (Ici, on sort de la tentative pour entrer dans la consommation).

Le processus de la tentative se résume donc aux 4 premières étapes, mais en principe, seule l’étape 4 peut conduire à la sanction, avec le commencement d’exécution.

D’un point de vue juridique, la tentative suppose donc 2 conditions prévues par le législateur : un commencement d’exécution et une absence de désistement volontaire. Et si le législateur indique de façon claire ces 2 éléments, il n’en donne pas la définition. C’est donc à la jurisprudence que revient la mission d’en déterminer le contenu.

Voyons donc les éléments constitutifs de la tentative avec le commencement d’exécution tout d’abord.

 ·    Le commencement d’exécution 

C’est en quelque sorte l’embryon d’élément matériel nécessaire pour caractériser l’infraction. C’est toujours affaire d’espèce. La détermination du commencement d’exécution constitue quand même une question de droit qui est soumise au contrôle de la Cour de cassation.

Dans sa formulation la plus classique, la Chambre criminelle énonce que celui-ci correspond à des actes tendant directement à l’infraction, et accomplis avec l’intention de la commettre.

Ce qui compte pour la Cour, ce n’est pas tant les actes extérieurs de l’individu que l’état d’esprit dans lequel il agit. L’importance est donnée ici au caractère irrévocable de la volonté du délinquant de commettre l’infraction.

La jurisprudence dégage par conséquent 2 éléments : d’une part l’existence d’un acte présentant certaines caractéristiques ; d’autre part, l’existence d’une intention qui est celle d’accomplir l’infraction, ces 2 éléments étant cumulatifs. Autrement dit, un élément objectif et un élément subjectif.

* Cet élément objectif du commencement d’exécution réside dans l’acte qui tend à la réalisation de l’infraction. Ce qui compte, c’est le rapport causal. L’acte doit être suffisamment parlant pour révéler l’intention du délinquant. Ce dernier est généralement entré dans la phase dite d’ « exécution », ce qui permet d’englober un certain  nombre de comportements en rapport plus ou moins étroits avec l’infraction.

Ainsi, la tentative pourra être retenue à l’encontre d’individus armés, cagoulés, s’approchant d’un bureau de poste aux heures d’ouverture. Tout dépend en fait des mécanismes criminels  qui sont différents selon les types d’infractions. L’appréciation se fait donc au cas par cas, puisqu’il n’existe pas un modèle unique de commencement d’exécution.

Les juges s’efforcent donc de déterminer le moment à partir duquel les événements vont se précipiter, le moment à partir duquel le processus devient en quelque sorte irréversible. Et c’est à ce moment précis que les juges vont s’attacher davantage à l’état d’esprit du délinquant.

 * L’élément subjectif 

L’élément subjectif du commencement d’exécution c’est l’intention qui se présente ici comme l’élément incontournable. Mais si l’élément subjectif est primordial, celui-ci a besoin d’un révélateur. L’intention est le plus souvent la résultante des actes accomplis. Ainsi, le fait pour un délinquant de s’introduire dans une voiture et de bricoler un système de démarrage est suffisamment éloquent pour caractériser l’intention de vol. On parle ici d’actes  univoques.              

Mais parfois les faits ne suffisent pas à établir l’intention, et l’on parle alors d’actes équivoques.

En effet, si un client pose un objet dans son sac, il n’y a pas automatiquement intention de le voler. Ce geste peut parfois s’expliquer par d’autres raisons (par inadvertance, ou pour éviter qu’il soit sali, par exemple). L’acte est équivoque, et ne permet pas d’établir avec certitude la tentative de vol ; l’intention ne peut résulter ici que de l’impossibilité pour le client de fournir une explication plausible.

En revanche, si le client a camouflé un objet dans un emballage quelconque pour que la caissière ne le voie pas, eh bien, l’acte ici parlera de lui-même : il redeviendra univoque.

Donc : commencement d’exécution, condition nécessaire à la tentative. Mais une 2nde condition est exigée : l’absence de désistement volontaire.

 Absence de désistement volontaire 

L’article 121-5 dispose : « La tentative est constituée dès lors que, manifestée par un commencement d’exécution, elle n’a été suspendue qu’en raison de circonstances indépendantes de la volonté de son auteur ».

Ceci implique que si les circonstances sont dépendantes de la volonté de l’agent, c’est-à-dire voulues par lui en toute liberté, il n’y aura pas tentative, et donc aucune poursuite.

Quelques mots sur une notion qui peut lui sembler proche, et qu’on appelle repentir actif, mais qu’il convient de distinguer.

Le repentir actif consiste à réparer, après consommation de l’infraction, le mal que celle-ci  a pu causer à la victime, ou au moins à en effacer les conséquences. Le voleur va restituer l’objet qui a été volé à son propriétaire.

Il est de règle que le repentir actif est sans effet sur la responsabilité pénale de l’agent, puisque l’infraction ici a été consommée. Mais les tribunaux pourront toujours apprécier le comportement basé sur le regret ou sur le remords, et ainsi, amoindrir la sanction.

En pratique d’ailleurs, le délinquant voit sa peine réduite de façon assez sensible.

Toutefois, la réduction de peine, voire la dispense de peine ce n’est pas l’impunité, alors que c’est ce à quoi va conduire le désistement volontaire, dans la mesure où l’infraction n’a pas été réalisée ; elle n’a pas été consommée. L’exemple que l’on retrouve le plus souvent dans les manuels est le suivant : projetant un meurtre, un homme jette sa victime à l’eau. Mais pris de remords, le repêche et lui sauve la vie.

La mort ne s’étant pas produite, il y a simple tentative de meurtre avec un commencement d’exécution, mais arrêté par le désistement volontaire de l’auteur, ce qui va donc conduire à l’impunité.

Donc : absence de désistement volontaire et repentir actif ne conduisent pas aux mêmes conséquences.

Voyons pour terminer, les différents cas de désistement volontaire, quelles caractéristiques doit présenter ce désistement pour que la tentative ne soit pas réalisée, et donc punie.

Si le désistement est involontaire, la tentative sera constituée (obstacles matériels, par exemple, résistance de la victime, mauvais outils en cause, intervention de la police ou d’un individu quelconque, empêchant la réalisation de l’infraction).

En revanche, si le désistement est libre, le délinquant étant pris de pitié pour sa victime ou de remords, ou tout simplement incapable d’agir parce que saisi par la peur, il n’ y aura pas tentative, donc il n’ y aura pas de poursuites. Ici, le désistement est volontaire.

L’appréciation des faits évidemment s’avère essentielle ; elle appartient bien sûr aux juges du fond qui doivent prendre des décisions suffisamment circonstanciées afin de permettre à la Chambre criminelle d’exercer son contrôle quant à l’application de la loi.

 LE DELINQUANT 

 INTRODUCTION/ LA PARTICIPATION CRIMINELLE A LA REALISATION D’UNE INFRACTION 

L’émission  d’aujourd’hui a pour un thème le délinquant, elle constitue en quelque sorte le 1er volet d’une question plus large qui en comprendra trois et qui est celle de la responsabilité pénale.

Parler du délinquant c’est parler de la participation criminelle, c’est parler de celui qui met tout en œuvre ou de ceux qui mettent en commun leur compétence, leur moyen, pour réaliser une entreprise délictueuse ; c’est donc parler de l’auteur de l’infraction mais aussi du co-auteur, de l’auteur moral ou intellectuel et également du complice.

Pour être considéré comme délinquant il faut avoir commis une infraction (non pas un fait dommageable à la société, mais une action ou une abstention prévue par une disposition pénale et, comme tel puni par la loi) ainsi, celui qui tire sur quelqu'un sera considéré, après que preuve soit rapporté, comme l’auteur du meurtre ou de l’assassinat selon les circonstances qui auront entouré l’acte c’est la situation la plus simple mais pas toujours aussi simple car le comportement délictuel peut être le résultat d’un enchevêtrement de cause qu’il convient de démêler avant de déterminer l’auteur de l’infraction. L’assassin, ou le meurtrier, peu avoir agi sans avoir eu l’idée : celle-ci venant de quelqu’un d’autre. Il peut aussi avoir agit alors qu’une tierce personne lui en a donné les moyen en encore n’était-il pas seul

la question est de savoir jusqu’où le juge peut remonter pour déterminer la participation criminel des individus mis en cause et déterminer ainsi qui est l’auteur et les coauteur, les complices, distingué l’auteur matériel de l’auteur moral ou intellectuel …certain auront participé directement et d’autre indirectement et sur cette base leur responsabilité variera car le droit pénal ne les touchera pas tous, jusqu'à l’arrivé du Code Pénal, le législateur ne définissait pas la notion d’auteur. Aussi partez-t-on souvent de la notion de complicité défini au art 59 et 60 pour en arriver à la notion d’auteur sans définition légale

Le problème ne se pose plus aujourd’hui car l’art 121-4 alinéa 1 dispose (bien qu’en terme extrêmement bref)  « est auteur celui qui commet les fait incriminé » le législateur ne laisse pas plus développement. Il ne définit pas non plus l’aspect coauteur laissant au juge le soin d’apprécier cette pluralité participant, mais cette notion ne semble pas présenter de difficultés particulières. L’art 121-7 défini le complice d’un crime ou d’un délit comme la personne qui sciemment par aide ou assistance en facilité la préparation ou la consommation, l’est également qui part don, promesse menace ordre abus d’autorité ou de pouvoir aura provoqué à une infraction ou donner des instructions pour la commettre.

Les définitions donné sont aujourd’hui plus précise mais de ne devrait remettre en cause la majeur partie de la jurisprudence développé par les Tribunaux en matière de participation criminel sauf au regard des peine applicables (nous y reviendrons)

Le discours du Code Pénal ne fait que reprendre celui des codes précédents et qui a pour fondement le principe selon lequel nul n’est responsabilité que de son propre fait. L’auteur est celui qui commet les faits incriminés. Le complice est celui qui a participé à l’infraction commise ou tenter sans en réaliser les actes constitutif. Ainsi, les choses peuvent apparaître assez simple car ses trouve clairement délimité les notions d’auteur et par la même de coauteur ainsi que de complice, mais cela devient un peu plus compliqué quand on aborde les disposition du droit pénal spécial , notamment els livre 2 et 4, ainsi que la partie sur les contravention où vont apparaître des notions telles que provocateur ou participation criminel, non seulement quand il y a une infraction consommé ou tenté mais aussi en dehors de tt fait punissable (en dehors de toute infraction comme c’est le cas avec l’association de malfaiteur ou la provocation au suicide)

Ces notions viennent remettre en cause les principes généraux énoncé dans le livre 1er, le propos n’est pas de faire une analyse critique sur le manque d’unité parfois entre les dispositions générales relatives à la participation criminel et mes dispositions spéciales du code. Il n’est pas nécessaire ne les évoquer dans la mesure où nous seront amené à parler du provocateur ou de l’instigateur dans les développements relatif à l’auteur dans la 1ère partie de cette émission

 1er VOLET : l’auteur de l’infraction 

Si les propositions de l’auteur BADINTERE relative à l’auteur moral, à l’instigateur instaurant à son égard, un responsable autonome avait été repris dans le Code Pénal le problème de la participation criminel en droit pénal aurait dû s’organiser autour de 3 parties, l’auteur, l’instigateur le complice. En effet, le projet de réforme prévoyait, est instigateur et puni comme auteur celui qui provoque directement à la commission d’un crime ou délit lorsque cette provocation n’est pas suivi d’effet en raison de circonstances indépendante de sa volonté. L’objectif avoué de ces dispositions était de frapper celui qui crée et organise un réseau de trafic de stupéfiant ou une bande de cambrioleur lorsque les hommes de mains renoncent pour une raison ou pour une autre à l’entreprise criminelle. Ce texte qui semblait faire l’objet d’un certain consensus doctrinal et gouvernemental ne sera pas retenu par les parlementaire car jugé trop dangereux aux regards des libertés publique et laissant trop de place à l’arbitraire dans l’appréciation de provocation, les risque étant plus gd que les avantages. Ainsi, dans le Code Pénal l’instigateur est toujours considéré comme un complice et puni comme tel si l’infraction a été consommé ou tenté mais une infraction doit s’en être suivie.

Pour l’heure en tout deux sous partie dans cette 1er parti consacré à l’auteur de l’infraction l’auteur le coauteur et l’auteur moral ou l’auteur intellectuel, a noter que lorsque nous parlerons d’auteur ou plus loin du complice il faut avoir en tête le fait que se trouve visé à la fois les personne physique et moral. Depuis le 1er mars 1994, les personnes sont devenues des sujets de droit pénal à part entière. Ainsi, l’auteur matériel d’une infraction peut être un individu, une association, une société commercial, commerçant un parti politique. On verra un truc spécial sur la responsabilité des personnes morales …

 1/ l’auteur matériel de l’infraction 

 ·  L’auteur principal 

C’est la personne qui commet matériellement les actes d’exécution de l’infraction (est l’assassin celui qui tue de ses propres mains et l’escroc, celui qui a mis au point la mise en scène pour se faire remettre une somme d’argent ou un document), c’est celui qui accomplie en personne les différents éléments constitutifs de l’infraction. Les différents éléments matériels du crime, du délit ou de la contravention, c’est lui qui est tenu pour l’auteur. La conception ici est une conception objective de l’infraction, c’est celle du code pénal ancien ou nouveau d’ailleurs. Dans le cas d’une infraction par omission, c’est alors celui qui est abstenu d’agir qui est l’auteur de l’infraction car c’est sur lui que reposait l’obligation énoncé par la loi et ceci même s’il a confié à un tiers, un professionnel, la mission de le faire celui-ci ne s’étant pas exécuté. On trouve le plus souvent de type de problème en droit des sociétés ou du travail où des obligations sanctionnées pénalement son mise à la charge des dirigeants.

L’auteur matériel est responsable en principe de son fait personnel et seulement de son fait personnelle qu’il y est action ou abstention, a noter que le propre fait punissable d’une personne physique n’est pas nécessairement un fait consommé, ce peut être fait simplement tenté, c’est qu’affirme l’alinéa 2 de l’art 121-4 donc nous avons déjà parlé dans l’émission consacré à la tentative ; « est auteur de l’infraction la personne qui tente de commettre un crime ou dans les cas prévus par la loi un délit » ; il en irait de même d’une infraction car la loi n’exige pas l’infraction soit mené jusqu’à son terme ou qu’elle est produit un résultat pour est puni. Il suffit qu’il y soit une matérialité suffisante s’intégrant dans un commencement d’exécution. L’individu à l’origine de ce commencement d’exécution sera considéré comme l’auteur matériel de cette tentative, mais encore faut-il qu’il soit certain que cette personne ait pris part à l’exécution matériel de l’acte infractionnel. La position de la cham criminel en cas d’infraction commise en groupe. Selon elle une personne ne peut être poursuivi comme auteur que s’il est certain quel a participé à l’infraction commise par un groupe

A propos de cette participation personnelle criminelle, un mot sur la responsabilité collective, lors de notre intro général au droit pénal on a évoqué cette notion que l’on retrouve dans les sociétés primitives ou les membres d’une famille, d’un clan, d’un groupe, pouvait voir leur responsabilité retenu pour des faits auxquels ils étaient étranger tt simplement car la sanction devait tomber sur l’auteur direct de l’acte mais également sur son entourage au titre d’une sorte de coresponsabilité. Bien sûr, l’évolution du droit a permis d’abandonner cette responsabilité collective au profit d’une responsabilité exclusivement personnelle selon les préceptes de BACARIA. La cour de cassation ne manque pas de censurer les juridictions de fond qui ne constate pas de façon claire la participation personnelle de la personne qu'elles entendent condamner, l’idée de responsabilité collective ou d’infraction collective est donc rejetée et particulièrement en matière  d’infraction intentionnelle.

En présence d’infraction non intentionnel, la jurisprudence adopte une position plus nuancé prenant en compte la notion de faute commune même si elle prend le souvent soins de préciser que chacune des personne en cause avait bien commis cette imprudence.

A noter décision intéressante rendu par Cour de Cassation le 11.05.1999 en présence de décision prise collégialement par une municipalité et à l’origine d’une infraction et qui conclut à l’impunité et à la relaxe de tt les participants à la décision au motif que la délibération incriminé avait été prise par une organe collégial de la commune et ne pouvait être imputé à ceux des conseillers municipaux ayant exprimé une vote favorable, ces derniers étant ceux contre lesquels une plainte avait été déposé pour discrimination. Certains auteurs n’ont pas hésité à souligner le danger d’une telle position qui pourrait conduire à une irresponsabilité pénal absolue pour toute infraction résultant d’une prise de décision collégiale.

Ces développements nous amène à parler du coauteur

 ·  Le coauteur 

Il arrive souvent que deux ou plusieurs personnes ont agi ensemble, ce qui n’est pas facile car il faut démêler les responsabilités respective des 1 et des autres, en effet, chacun des participant n’a pas forcement joué le même rôle. Si plusieurs personne sont en cause pour la commission d’un même acte, elle son considéré comme des coauteurs selon la terminologie utilisé, chacun des coauteurs commet alors sa propre infraction. Mais il doit être établi une véritable participation au élément constitutif de l‘infraction. En cas d’assassinat à l’arme blanche, le coauteur sera celui qui a lui-même asséné des coups dans le corps de la victime. Il ne sera coauteur mais complice s’il est contenté de fournir l’arme ou de faire le guet, le coauteur est responsable de son fait personnel action ou abstention et ceux indépendamment de la responsabilité ou de l’absence de responsabilité du ou des autres coauteurs. Ainsi, dans le cas d’une immunité dans bénéficie l’un des coauteurs, en cas de vols entre époux (sauf séparé de corps ou autorisé à séparément) en cas de vol, celui qui aura participé matériellement au vol sera poursuivi alors que l’époux ne le sera pas. Il en irait de même que si l’un des coauteurs se voyait dégagé de toute responsabilité pénale pour cause de démence ou moment des faits. Au regard de la peine, l’autonomie de la responsabilité est complète

Le coauteur encoure la même peine, celle prévu par les dispositions pénal à l’encontre de l’auteur mais les circonstances qui peuvent l’atténué (ex mineur) ou celle qui peuvent l’aggravé (une des coauteurs est récidiviste) n’auront aucune influence sur la peine du coauteur ou des coauteurs respectif. L’indépendance est ici totale.

La complicité n’était réprimé que sur la base de condition assez restrictive, la tendance de la jurisprudence plutôt répressive en matière de complicité conduisait à qualifier l’agent de coauteur plutôt que complice afin d’appliquer la répression la plus sévère. La tendance de l’époque étant d’élargir au maximum la catégorie des coauteurs au détriment de celle des complices avec notamment la théorie de la complicité co-respective

À noter également qu’avant le Code Pénal les Tribunaux ont pu considérer celui qui au regard des faits n’aurait dû être qu'un complice comme un coauteur des lors que la complicité n’était pas punissable notamment pour la quasi-totalité des contraventions. Avec le Code Pénal qui ne prévoit la complicité de contravention que dans les cas de provocation ou d’instruction. La seul façon de poursuivre celui qui fournit son aide ou son assistance à la commission d’une contravention sera de la considéré comme un coauteur de la contravention en question.

 2/ l’auteur morale de l’infraction 

A côté de l’auteur et du coauteur il y a ceux qui agissent en coulisse, qui n’apparaissent sur le devant de la scène et qui tire les ficelles. L’idée est de punir non seulement celui qui fait et celui qui fait faire, l’auteur intellectuel. L’agent intellectuel est souvent pris sous l’angle de la complicité même s’il est le cerveau. Ce comportement relevant du 2nd alinéa de l’art 121-7 qui prévoit la complicité par provocation ou par instruction ;

Dans l’ancien CODE PENAL quelque dispositions visait l’instigateur, l’art 186 par ex sanctionnait le fonctionnaire ou l’officier publique qui sans motif légitime usait ou faisait usé de la violence envers des personnes dans l’exercice ou à l’occasion de ses fonction, l’art 354 punissant celui qui par fraude ou violence enlevait au faisant élever des mineurs, peu de disposions dans le Code Pénal contre celui qui fait faire. L’art 432-4 qui puni les personnes dépositaire de l’autorité publique (policiers, agent de douanes, garde champêtre) qui dans l’exercice de leur fonction ordonne arbitrairement un acte intentatoire à la liberté.

Ex : une arrestation ou encore une détention

Toutefois, on a vu se multiplier au fil du temps quelque incrimination spécifique visant à sanctionné l’auteur moral d’une infraction commise par un autre, que cette infraction soit ou non réalisé voir même en dehors de toute infraction.

Ex : la loi du 31 décembre 1987 a créé le délit de provocation au suicide alors que le suicide n’est pas une infraction

Cette disposition pénale a été reprise dans les arts 223 - 13 et suivant du Code Pénal. À noter également dans le Code Pénal la provocation à la mendicité qui n’est plus une infraction. L’idée développée dans ce type d’incrimination est celle d’une stratégie de lutte contre des formes de délinquance jugée inadmissible. Idée de prévention et éviter certain comportement inacceptable ou jugé dangereux pour l’ordre social. En effet, les différents cas de provocation réprimés dans le Code Pénal ne se limitent pas seulement à des faits considérés comme licite comme le suicide ou la mendicité mais également à des comportements illégaux tels que la provocation non publique à la discrimination ou à la haine raciale qui est une contravention de la 5ème classe prévue à l’art R625-7. Ou encore la provocation à la trahison ou à l’espionnage. Ces provocation n’ont pas besoin d’être suivi d’effet et constitue en elle-même des incriminations autonomes, proche de l’idée d’auteur moral, on peut ajouter celle de l’auteur juridique qu’il faut dissocier là encore de l’auteur matériel, situation que l’on retrouve dans le domaine des infractions commise au sein d’un entreprise, on est ici très proche de la question de la responsabilité pour autrui. Or, ce principe de la responsabilité pour autrui que l’on connaît en droit civil est difficilement transposable en raison du principe de la responsabilité du fait personnel.

D’ailleurs l'art 121-1 du Code Pénal l’énonce clairement, on peut être responsable que de son propre fait. Pourtant on voit une dissociation entre l’auteur de l‘infraction, le plus souvent le salarié et l’auteur juridique, le chef d’entreprise qui va être sanctionné. Cette présomption de responsabilité pénale du chef d’entreprise est seulement pour des infractions non intentionnel peut se trouver écarté à certaine condition sur la base d’une délégation de pouvoir du chef d’entreprise. D’autre part, il ne plus être question de présomption de responsabilité lorsqu’une faute personnel lui est imputable et quel a pu être prouvé, toutefois, il existe quelque situation dans lesquelles le paiement des amende en cas de contravention au code de la route ou au code du travail pourront être mis à la charge du patron pour des infractions commise par le salarié. A noter aussi l’art L21-1 du code de la route qui fait courir une présomption de responsabilité pénale sur la personne titulaire de la carte grise pour les infractions relatives au stationnement du véhicule, mais s’agit-il vraiment d’une responsabilité pénale pour autrui, n’étions pas plus proche d’une responsabilité civile. Nous reviendrons sur cette question dans l’émission sur la responsabilité pénale.

Afin d’éviter des difficultés dans le démêlage des responsabilités entre auteur et complice, c’est parfois la loi elle-même qui définit la qualité pénal des protagonistes en en faisant généralement des auteurs. Ainsi la loi du 29.07.1981 sur la liberté de la presse désigne clairement comme auteur principaux par une sorte de system à tiroir les directeurs de publication ou éditeur ensuite à défaut leur auteur, ensuite à défaut les imprimeurs jusqu’au afficheur et vendeur et ceci en cas de diffamation. De même ne matière de publicité mensongère, l’art 121-1 du code la consommation désigne expressément l’auteur de l’infraction qui est l’annonceur pour le compte duquel la publicité a été faite.

À noter que l’ancien art 265 du Code pénal repris par l’art 451 du nouveau relatif à l’association de malfaiteur fait que tt les participant son auteur principaux du seul fait de leur participation au groupement alors même qu’aucune infraction n’a été réalisé, qu’il n’existe aucun commencement d’exécution et que l’on se trouve au stade des actes préparatoire, là encore le délit est autonome

Il en est également ainsi avec l’art 323-4 du Code Pénal s’agissant des groupes spécialisés dans l’atteinte aux systèmes informatique. Pour conclure, on peut dire que c’est au juge que revient la mission de dire qui est auteur principal qui est au coauteur, qui est complice et que l’on a pu voir parfois les Tribunal dans un soucis de répression renforcé assimilé le complice à un coauteur ou de faire du coauteur un complice soit parce qu’il n’existait pas de complicité en matière de contravention et que punir tt les participant au 1er et au 2ème degré, la seul solution était de les considéré tous comme des auteurs

Soit dans cas plus rare pour pouvoir appliqué peine plus dure que celle encouru au titre de simple complice.

Avec le Code Pénal, cette attitude devrait disparaître, nous le verrons après…

 VOLET 2    LE COMPLICE 

Comme vue dans la 1ère partie, une infraction peut être commise seul à plusieurs. Quand plusieurs difficulté = déterminé complicité de chak1 dans conduite qualifié de collective. En dehors de ces où il n’y a pas eu entend préalable entre les participant = crime de foule où il convient de déterminer la responsabilité de chacun comme s’il avait isolément commis l’infraction. Et en dehors des infractions ou l’entente présente un caractère de durabilité (association de malfaiteur, mouvement insurrectionnel et ce indépendamment de la réalisation d’une quelconque infraction se pose le problème de la complice (entente temporaire entre individu qui vous réaliser ou tenté de réaliser des crimes, délit ou contravention).

Complicité est forme de participation criminel, mode d’imputation dirigé contre une personne qui a participé à un comportement antisocial, infractionnel sans pour autant réaliser elle-même aucun des actes qui constitue de comportement. Ainsi l’employé de banque qui fournit les plans de l’agent bancaire sans participer au hold-up sera considéré comme complice.

De même, celui qui fait le guet ou fourni les instruments ou armes pendant que les auteurs principaux vont trucider les habitants d’une maison.

Quelle est la responsabilité du complice ?

On dit généralement qu’elle est cousu dans le même que l’auteur principal. Cela veut dire que la responsabilité du complice est envisagée en liaison avec celle de l’auteur. C’est la théorie de la criminalité d’emprunt. Les actes du complice st en principe dépourvu de criminalité propre, il ne tire leur criminalité que par référence aux actes accomplis par l’auteur principal.

Ce lien avec l'auteur principal étant tellement fort que sous l’ancien code pénal, l’art 59 = complice d’un crime ou d’un délit est puni des peine que l’auteur sauf disposition particulière de la loi. En plus de la criminalité d’emprunt = pénalité d’emprunt, système modifié par le Code Pénal.

Alors pourquoi distingué le complice de l’auteur puisque la responsabilité est la même que le complice est assimilé à l’auteur tant du point de vue de l’incrimination que la peine. Vue de plus près, il existe des intérêts. Du point de vue de la qualification de l’infraction et des circonstances aggravante, celles-ci son apprécié en principe au regard de l’auteur et non du complice. Au regard de la peine prononcé et non pas encouru, celle-ci pourra être différence de celle de l’auteur principal même si au départ c’est l’identité de peine.

Au plan de la procédure en cas de crime puisque les éléments de la complicité devront être constaté et feront l’objet d’une question spécial qui sera posée au jury d’assise.

Du point de vue la complicité de contravention car en fonction du concours apporté par le complice, cette complicité sera ou non poursuivi

Voilà pour les points d’intérêt. La complicité est prévue par les articles :

-                     121-6 relatifs à sa répression,

-                     121-7 relatifs aux formes que cette complicité peut prendre

-                     R. 610-2 relatifs à la complicité de contravention (dans le Code Pénal)

Elle est selon les nouvelles dispositions toujours punissable en matière de crime et de délit et l’ait également, même si de façon plus rare, en matière de contravention. Si le Code Pénal a mis fin à la théorie de l’emprunt de pénalité du complice, en revanche, la théorie de l’emprunt de criminalité n’a pas été modifiée même si on note quelque atténuation légale ou jurisprudentielle. Généralement, le complice est analysé comme celui apporte son concours à la réalisation de l’infraction. Certain l’appelle le participant au 2nd degré. Le problème se pose de savoir à quelle condition l’infraction de complicité peut être sanctionné.

 1/ les conditions de la complicité 

Celle-ci reproduit à sa façon les éléments constitutifs généraux d’une infraction, en effet, un certain nombre de condition son requise pour pouvoir engagé la responsabilité pénal d’une personne qui a participé à la réalisation d’une infraction. Il serait trop grave d’étendre indéfiniment la responsabilité à des individus qui de très loin en donnant un simple renseignement ou en prêtant un objet, même si celui s’avère être l’instrument du crime ou du délit ont participé à l’infraction. Ainsi pour conduire à la répression, la complicité doit être active, volontaire ou consciente et contribué à une infraction punissable.

1 élément matériel, moral et légal

 -    l’élément matériel de la complicité 

Pour être punissable la complicité doit s’extériorisé et prendre l’une des forme énoncé par l’art 121-7. Ici, le législateur a pris soin de caractérisé les actes causes dressant une liste limitative des comportements incriminable au titre de la complicité

Le législateur distingue :

-                     l’aide ou l’assistance,

-                     la provocation

-                     les instructions

De l’interprétation du texte on peut conclure que certain concours son non punissable : le concours passif et le concours postérieurs à l’infraction même s’il y a des atténuations à cette analyse

 

 ·   Elément matériel de la complicité 

 A/ les concours punissable 

 1.  l’aide ou l’assistance 

 

Apporté par le complice pour faciliter la préparation ou la consommation de l’infraction formule large assez large pour inclure la notion de fourniture de moyen prévu par l’ancien art 60 non reprise dans Code Pénal, formule assez large pour englobé les comportement les plus divers et les plus fréquent (celui qui fait le guet au banquier qui consent des découvert inconsidéré à une entreprise en difficulté en passant par celui qui prête sa voiture à personne qui n’a pas le permis ou encore qui fournit les substance ou les tampon pour faire des faux)

 2.  la provocation 

 

Le provocateur ou l’installateur est celui qui incite l’auteur à commettre une infraction en utilisant certain moyen que le législateur a précisé dans le texte de l’art 121-7, ce n’est donc pas n’importe quel forme d’incitation, c’est celle qui pression sur la volonté de celui qui deviendra l’auteur principal de l’infraction. Pour être punissable, la provocation doit être accompagné de don, promesse, menace, ordre abus d’autorité ou de pouvoir, elle doit être suffisamment qualifié et suggestive. Ainsi, le simple conseil, la simple idée ne doit pas suffire à qualifier la complicité, il faut aussi préciser que cette provocation doit présenter un caractère individuel = s’adresser à une personne identifié ; elle doit être direct = suggéré la commission d’une infraction déterminé ; enfin, c’est essentiel, elle doit être suivi d’effet.

Une infraction doit s’en être suivie.

Cette condition du rattachement de l‘acte de complicité à un fait principal punissable remis en cause par un partie de la doctrine se trouve maintenu malgré les propositions faites par les rédacteurs du projet de réforme du code pénal.

En tout état de cause, cette provocation prenant des formes précises (don, promesse) diffère des cas de provocation spécifique dont nous avons parlé lors de l’étude des auteurs moraux et qui constitue des infractions autonomes.

Ici, il s’agit des cas généraux de provocation qui suppose qu’une infraction ait été commise pour quel puisse être poursuivi et sanctionné.

3.    les instructions

Ce sont les indications qui peuvent être donné pour faciliter ou rendre possible l’infraction, sont ici assez proche de la provocation à ceci près que ces instructions n’ont pas besoin d’être qualifié (entouré des circonstances = sorte de pression psychologique) ;  elles doivent malgré tout être suffisamment précis pour être utilisé par l’auteur principal. Des renseignements vagues et sans utilité directe n’établirait pas la complicité. Ainsi le fait de renseigner avec précision sur l’emploi du temps des salarié d’une société de transport de fond ainsi que sur l’itinéraire du fourgon ou encore sur les habitudes détaillés de la future victime dès lors qu’il est possible d’établir un lien de causalité objectif entre les instruction donnée par le complice et la commission de l’infraction.

La combinaison des arts R610-2 et 121-7 que seuls ces deux derniers cas, provocation et instructions peuvent conduire à la complicité de contravention, pour les délits et les crimes, les cas de complicité par aide et assistance viennent s’y ajouté, le domaine de la complicité est donc plus large pour les crimes et délit

B/ les concours non punissable

1.    le concours passif

Principe, l’abstention n’est jamais punissable sous la qualification de complicité, le salarié qui garde le silence sur les agissements illicite de son employeur n’en devient pas le complice pas plus que celui qui assiste à un meurtre ou d’un vol ; la jurisprudence est constante sur point, il faut une acte positif ; toutefois le Tribunaux au nom d’une certain moral considère que dans certaines hypothèse une attitude passive peut être sanctionné. Ainsi la cham criminel a pu, dans décision rendue sous ancienne législation condamnée pour complicité d’avortement l’amant qui n’avait fait qu’assisté à l’avortement de sa maîtresse.

Plus récemment, dans un arrêt du 19 12 1989 une mère qualifié de dominatrice a pu être condamné pour complicité de parricide pour avoir laissé son arme à la disposition de son fils utilisé par celui-ci pour tuer son père, parfois, l’inaction conduit encore à la complicité quand la personne dont là c’est la fonction ou la mission d’empêcher la commission d’une infraction ne l’aura pas fait comme un policier, un douanier ou encore une gardien. Le législateur érige parfois en délit distinct et sanctionne certaine abstention, notamment celui qui s’abstient de porter secours à une personne en dangers dès lors que cet assistance étant sans risque pour lui ou pour les tiers ; ou encore celui qui pouvant empêcher pour son action immédiate sans risque la réalisation d’un crime ou d’un délit contre l’intégrité corporel d’autrui ne l’aura pas fait.

Mais ici on sort du domaine de la complicité puisque l’infraction est ici autonome

2.  le concours postérieur à l’infraction

Le principe est qu’une fois l’action principale consommée, les concours qui peuvent être apporté au malfaiteur ne sont pas punissable au titre de la complicité, celle-ci doit être antérieur à l’infraction ou concomitante. Ainsi, celui qui fournit après le vol son arbitrage ou une balance pour le partage du butin ou celui qui met en terre le fœtus à la suite d’un avortement ne sera pas considéré comme complice.

Toutefois, dans une interprétation extensive de la complicité, la jurisprudence sanctionne la collaboration fournir après et promise avant. Ainsi, le prêt d’une voiture pour fuir après un vol a pu être sanctionné bien qu’intervenant après la commission du vol dans la mesure où l’accord sur l’utilisation du véhicule était intervenu avant l’infraction. Il faut souligner que tt comportement postérieur à l’action infractionnel n’échappe à la répression car certain peuvent être puni en tant que délit autonome distinct.

Ex : recel de malfaiteur ayant commis un crime recel de chose provenant d’un crime ou d’un délit ou encore du recel de cadavre.

·  L’élément moral de la complicité

Nombreux sont les comportements susceptibles de conduire à la commission d’une infraction même si la liste prévu par législateur est limitative, mais punir au titre la complicité tt les actes conduirait assurément à générer des sentiments de réticence et de suspicion qui ne pourrait que nuire à la vie en société ; aussi, le législateur prend -il soin de précisé que l’acte de complicité n’est punissable que s’il a commis en connaissance de cause pour être complice il faut savoir à quel fin est utilisé l’aide ou l’assistance fournie.

Le complice doit avoir adhéré à l’infraction. La complicité exige une intention coupable chez son auteur ; intention qui est d’aider l’auteur et de commettre une infraction. Une simple négligence ou un contrôle insuffisant de ses gestes ou de ses paroles ne saurait être assimilé à une participation. Celui qui dans une conversation fourni des informations sur les aller et venu, système de sécurité d’une personne de sa connaissance, qui seront utilisé pour un cambriolage ne sera pas poursuivi pour complicité dès lors kil n’a pas conscience qu’il s’empêchait auprès du cambrioleur.

Il faut la connaissance + la volonté. Au regard de la volonté, l’infraction de complicité pose 2 séries de problème

-    l’étendu du concours

Celui qui prête un fusil à une personne de sa connaissance pour la chasse ne verra pas sa responsabilité retenue s’il s’en sert pour tuer quelqu’un d’autre.

o discordance entre l’infraction commise par l’auteur et l’intention du complice

Une différence de nature et non degré. Si l’auteur commet une infraction différente que celle pour laquelle le complice était ok, si une arme n’a été prêtée que pour faire impression sur quelqu’un et que l’emprunteur l’utilise pour tuer. La jurisprudence retient que la complicité pour meurtre ne peut être retenu, le complice ne peut être tenu que de l’infraction qui a été envisager en commun et non des autres que l’auteur aurait commis ; la dessus, des problèmes de preuve se poser.

o  le complice verra son entière responsabilité retenu si l’acte en cause est assortie de circonstance aggravante réelle et ce à l’issue du complice

Vol avec effraction ou en bande organiser ou accompagné de violence alors que le complice n’entendait s’associé à un vol ordinaire.

Il en va de même si le concours du complice a été apporté pour la réalisation d’une infraction indéterminée ou si les moyens utilisés pour commettre l’infraction prévue diffèrent de ceux initialement convenu.

-   complicité d’un délit non intentionnel

Ex : fusil, si proprio le prête pour exercice de tir et que l’arme est utilisé pour tuer, le propriétaire peut-il être complice, non, sa responsabilité ne sera pas engager à supposer même qu’il y est faute d’imprudence = celle-ci est inconsciente, tout à fait involontaire, n’entre pas le cas de la complicité ; mais il est des cas ou la jurisprudence a pu admettre que la complicité pouvait retenu même en cas de non intentionnel considérant que les disposition du code son général ne distinguant pas entre délit commis intentionnellement et les autres ; c’est le cas d’une imprudence consciente. Celui qui incite, qui provoque qui menace le conducteur d’une voiture à accélérer ou brûler un feu rouge pourrait vois sa responsabilité retenu au titre de la complicité pour l’accident qui survient pas sa faute. En général les Tribunaux préfère considérer que chacun des participants est coauteur de cette faute d’imprudence

·  L’élément légal de la complicité

Celui recouvre deux considérations

-                     d’une part, la complicité est fixé par les textes (121-6 et 121-7 et R610-2 en remplacement des articles 59 et 60 de l’ancien code) ; principe de légalité

-                     d’autre part, le législateur défini de façon précise les éléments constitutifs de la complicité tant du point de vu de l’élément moral (adverbe sciemment) que des éléments matériel (exclusivement des comportements actifs, des actes positifs)

Ainsi sur la base de l’interprétation stricte des textes, le juge ne pas décider que certaine inaction sont des actes de complicité et ainsi poursuivre pour complicité. Voilà pour le 1er aspect de cet élément légal.

2ème considération relative à l’élément légal tient au fait que le système de la criminalité d’emprunt exige que la participation du complice soit rattachable à un fait principal punissable (crime, délit contravention).

A/ la nécessité d’un fait principal punissable

La thèse de l’emprunt de criminalité conduit à faire un découpage conduisant à 3 éléments

1.  il faut un fait principal qui tombe sous le coup de la loi pénal

Il faut une incrimination légale, c'est-à-dire : l’acte principal auquel l’intéressé a prêté son concours doit être considéré comme une infraction, si ce n’est pas une infraction , la complicité ne pourra être sanctionné, son sort et totalement lié, ainsi, en cas de suicide, celui qui aura procuré aide est assistance à la personne qui a mis fin à ses jours ne sera pas poursuivi pour complicité sauf à faire jouer la responsabilité au plan de la provocation puisqu’il existe une incrimination depuis 1987 soit encore la non-assistance à personne en danger (encore faut-il que les éléments de la cause le permette) ; jusqu’à l’arrivé du Code Pénal, seul les infraction présentant une certaine gravité était susceptible d’entraîner des poursuite pour complicité puisque seul les crimes et délit était visé, à l’exception du tapage nocturne et coup et blessure, les contravention n’étaient pas prise en compte.

Aujourd’hui, complicité en matière contraventionnelle : provocation, pardon, menace, promesse, ordre, abus d’autorité ou de pouvoir ou d’instruction de la part du complice, mais pas dans le cas de l’assistance ou l’aide à la préparation de l’infraction ; à noter, toujours dans le sens de l’extension par le législateur de la complicité que le texte d’un certain nombre de contravention dans le Code Pénal prévoit expressément cette complicité en cas d’aide ou d’assistance en connaissance de cause : violence volontaire = art R625-1 et 624-1 ; la diffusion de message contraire à la décence = R624-2 ; la destruction, la dégradation, la détérioration légère d’un bien appartenant à autrui R635-1.

2.  le fait principal doit être punissable

S’il ne l’est pas, la complicité ne peut être établie, c’est le problème de l’impunité objective de l’acte. Ainsi le délit préparé ou non tenté ou du moins par lequel on ne peut établir un commencement d’exécution ou pour le lequel est établi un désistement volontaire ne peut conduire à retenir la responsabilité du complice. Par contre, la complicité peut être retenue en cas de crime ou délit impossible dès lors que celui-ci est punissable même s’il n’a entraîné aucune conséquence. En présence de fait justificatif, de fait qui font disparaître l’éléments légale de l’infraction (légitime défense ou d’ordre de la loi ou du commandement de l’autorité légitime) celui qui a participé ne sera pas poursuivi puisque si l’infraction disparaît pour l’auteur principal, elle ne va survivre pour le complice ; en cas d’immunité également, tel que l’absence de vol entre époux ou ascendant ou descendant le complice du vol ne devrait pas être poursuivi sauf pour le juge à jouer assez librement avec les qualification pénal et à faire du complice un coauteur encore que le Code Pénal ait sur ce point vu un peut changer les chose, nous y reviendront. Voilà pour les impunités de fond

Il existe aussi des impunités pour des raison de forme procédural ; ainsi, la prescription de l‘action publique cours du même jour pour le complice et l’auteur acquise pour l’auteur, elle l’est aussi pour le complice, à l’inverse, une interruption de la prescription jouerait pour les deux ; le retrait de plainte par la victime pour l’auteur principal vaut pour le complice, du – avant le jugement définitif de condamnation, il en vas de même en cas d’effacement de l’infraction principal par le biais d’une amnistie dès lors quel est réelle et non individuelle. C’est également posé la question de savoir la question de complicité de complicité est punissable.

Ex : celui qui procure une arme au complice de l’auteur principal.

Rien ne l’indique dans les textes mais rien ne l’interdit non plus.

Dans quelque décision de la chambre criminelle, on a pu déceler une tendant jurisprudence à la sévérité par la condamnation au titre de la complicité pour cet intervenant au 3ème degré complice du complice. L’exigence d’une infraction pénale punissable est une condition nécessaire et suffisante, s’il faut une infraction punissable, en revanche, une infraction effectivement punie n’est pas requise ; c’est la question de la culpabilité du complice qui est indépendante de celle l’auteur ; on entre ici dans le cadre de l’impunité subjective. La sanction de la complicité n’est pas lié à la condamnation de l‘auteur principal, il suffit que l’infraction existe et soit constatée. De cette façon les causes d’impunité subjective de l’auteur ne bénéficient pas au complice. C’est le cas des causes de non imputabilité, de la démence (trouble psychique ayant aboli le discernement). À la différence de la légitime défense qui fait disparaître l’élément légal et par la même l’infraction, ici l’acte garde son caractère répréhensible mais n’est pas sanctionné à l’égard de l’auteur principal sa responsabilité pénal se trouvant écartée ; mais le complice lui sein d’esprit, sera inquiété. La complicité est également réprimé même si l’auteur de l’infraction est resté inconnu ou s’il est en fuite ou n’est pas poursuivi par les Ministère publique qui en décidé ainsi ou quand l’auteur est décédé ou qu’il bénéficie d’une mesure amnistie individualisé ou d’une grâce ou d’une excuse absolutoire (abstention légale de peine).

Le complice ne peut invoqué la fait que le l'auteur principal n’est pas poursuivi ou n’est pas condamné pour pouvoir se dégagé de sa propre responsabilité ; on le voit, la jurisprudence et le législateur reste attaché à la criminalité d’emprunt, il n’a pas encore été fait du moins au regard des principe généraux exprimé dans le livre 1er consacré au disposition pénal général de la complicité un délit autonome même si on note un discours parfois autre dans les partie du Code Pénal relative au droit pénal spécial. En effet en plus des infractions autonomes de provocation (déjà parlé), s’ajoute des cas d’infraction ou les actes de complicité par aide ou assistance vont être considéré comme des actes de complicité la encore en dehors de toute réalisation de l’infraction voir même quand le comportement final n’est pas incriminé. C’est le cas avec la fourniture de moyen en vue de l’évasion art 434 – 32 du Code Pénal même si l’évasion n’a pas eu lieu. C’est le cas également avec la fourniture à une femme des moyens matériels pour la pratique d’un auto avortement qui n’est plus un délit pénal (mais ici le complice sera quand même poursuivi) ; on le vois bien la jurisprudence n’est pas la seul à adopté une approche extensive de la complicité, le législateur lui-même a cette tendance quitte à remettre en cause dans ses disposition du droit pénal spécial les principe généraux relatifs à la complicité énoncé dans le livre 1er du Code Pénal

2/ la sanction de la complicité

Celle-ci repose sur la dualité des qualités entre complice et auteur, l’idée général est que la peine encoure par le complice est la même que celle encouru par l’auteur principal. Depuis le Code Pénal, le complice n’est plus puni comme l’auteur principal comme le prévoyait l’ancien art 159, il est désormais puni comme un auteur de l’infraction ; pourquoi cette modification dans l’énoncé de la sanction prévu à l’art 126 qui sans bouleversé va modifié le sort du complice au regard de sa peine, a l’origine du projet, la formule choisie était « le complice est passible des peine applicable à l’auteur ». Ce qui ne changeait rien, toujours l’emprunt de pénalité de l’auteur par le complice. En réalité, si la rédaction a été changée c’est car le Code Pénal prévoit l’éventualité d’une responsabilité des personnes morales.

Le législateur a pensé au cas une personne moral et physique participerait à la même infraction auteur et complice sans pouvoir encourir les même peine (personne moral en prison ? ou avec des TIG problème et inversement une personne physique subir une dissolution judiciaire ou une interdiction de faire appel publique à l’épargne). Par cette formulation qui passe de comme l’auteur à comme auteur avec la suppression de « l’ » on voulut y voir l’abandon de la règle de l’emprunt de pénalité qui présidait jusqu’à alors à la destinée du complice. Les parlementaire lors de la discussion pouvait il l’ignoré, mais est-ce vraiment l’abandon de l’emprunt de pénalité, dans la gde majorité des cas sans doute non le juge va prendre en compte la peine que le complice aurait eu s’il avait été l’auteur principal de l’infraction, le complice d’un meurtre encourra la peine d’un meurtrier, le complice du vol, la peine du voleur lui-même. Cette identité des peines était déjà le système existant auparavant puisque le complice était puni des mêmes peines que l’auteur, en réalité, la nouvelle rédaction = quelque répercutions intéressante intervenant dans cas particulier.

 

Ex : personne qui se rend complice d’une infraction dans laquelle il ne peut être auteur n’ayant pas la qualité requise par les éléments constitutif de l’infraction.

Infraction qui ne peut être commise que par l’auteur d’une infraction commise par une personne dépositaire de l’autorité publique alors que le complice n’est qu’un particulier. Le complice d’un fils qui a voler les biens de son père ne devrait plus bénéficier de l’immunité du fils prévu par l’art 311-12 dans la mesure où puni comme auteur, il se présente comme un non parent évidant au juge de faire du complice, non parent, un coauteur dont l’acte possède une criminalité propre et lui appliquer ainsi la répression. Voilà les difficultés qui vont apparaître avec la nouvelle formulation de l’art 121 – 6. Qui dit identité des peines encouru ne dit = des peine prononcé, sur la base du principe de l’individualisation de la peine, le juge peut toujours prononcer des peine différente en fonction de leur responsabilité respective.

Par le jeu des circonstances atténuante (aujourd’hui dans les limite du maximum légal) un complice peut être condamné à une peine soit supérieur soit inférieur à celle de l‘auteur principal, un complice peut donc est puni plus sévèrement que l’auteur principal lui-même. Dans la mesure ou la qualité de l‘infraction se fait au niveau de l‘auteur, la question se pose pour le juge de déterminer dans quel mesure les cause relative à l‘auteur vont être ou non appliqué au complice. Il convient de distingué tout d’abord les circonstances personnelles qui tiennent à l’auteur sans toucher à l’infraction tel que la récidive qui va augmenter la peine ou la minorité qui va la diminuer ne sera pas applicable au complice. Les circonstance réelle qui tienne à l’acte qui augmente la peine comme l’effraction ou le port d’arme ou qui diminue la peine comme la provocation, en revanche lui seront applicable, s’agissant des circonstance mixte « circonstance qui procède de la personne mais viennent se répercuter sur l’acte lui-même » tel que la préméditation ou encore la qualité particulière de l‘auteur (officier publique, ascendant ou descendant) qui en général renforce la sanction, la règle qui consistait à répercuter sur le complice ces cause mixte ne devrait plus normalement pouvoir s’appliquer avoir la nouvelle rédaction de l’art 121-6.

Le complice du fils parricide sera puni pour meurtre simple, il prendra la peine kil aurait encouru s’il avait été l’auteur alors qu’avant il encourait la même peine que l’auteur = peine du parricide, à l’inverse, les circonstances mixte tenant au complice, sa qualité d’officier publique ou de fils, qui était avant sans influence sur le complice (n’ayant pas de criminalité propre) devrait aujourd’hui lui être applicable.

Par ex : le fils complice du meurtre de son père encourait seulement les peines du meurtre simple.

Aujourd’hui étant puni au titre de complice comme un auteur il subira les peine du parricide. Ce qui devrait mettre fin à cette pratique de la complice correspective.

LA RESPONSABILITE PENALE

INTRODUCTION

Dans notre précédente  émission il avait été question de la participation criminel a la réalisation d’une infraction  ce qui supposer de définir  qui pouvait d’une façon général être un délinquant, il nous faut étudier aujourd’hui dans ce second volet consacré à la responsabilité pénale, les sujets particuliers précisément de s’ être responsabilité pénale en abordant différent thème, comme la responsabilité pénale pour autrui, la responsabilité pénale des mineurs ou encore la responsabilité des personnes moral.

Le code de 1810 ne donner aucune véritable définition de cette responsabilité pénale, il se contenté dans son livre 2 de faire mention de l ‘adjectif responsable, dans son intitulé des personnes punissable, excusable ou responsable pour crimes et délits.

Mais pouvait-on encore élaboré un nouveau code pénale sans créé de disposition spécifique relative à la notion de responsabilité véritable colonne vertébrale de notre droit pénale; non bien sûr et  c’est la raison pour laquelle le législateur d’aujourd’hui a prit soin d’exprimer ses principe de façon univoque, principe exprimer à plusieurs reprise par la jurisprudence de la chambre criminel de la cour de cassation ainsi que par le conseil constitutionnel lui-même.

Toute la question de la responsabilité pénale est désormais clairement traité et organisé dans le code en une quinzaine d’articles qui constitue le titre 2 du livre 1er , sur la base des article 121.1 a 122.8 le législateur détermine ici le délinquant définie ou écarte sa responsabilité.

Pour l’heure penchons-nous sur les dispositions de l’article 121.1 qui nous dit « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait »c’est en effet un des principe fondamental désormais que la répression ne doit s’exercer que vis à vis des personnes responsables et que les hommes sont responsable de leurs acte mais en principe seulement de leurs acte.

Mais être responsable qui ‘est-ce que cela signifie, d’une façon général c’est l’obligation de répondre des conséquences de ces actes, d’un point de vue pénale c’est  répondre d’une infraction qui a était commise, d’une infraction en principe commise personnellement, d’une infraction commise personnellement en connaissance de cause, c’est aussi subir la sanction que la société a prévu pour sa répression.

La responsabilité est donc sous tendue par des questions importante celle de la culpabilité et celle de l’imputabilité.

C’est principe généraux de la responsabilité pénale depuis longtemps affirmé par la jurisprudence gravite essentiellement autour de l’idée de faute il ni a pas en principe de responsabilité pénale sans faute, nous l’avons vu dans une  précédente émission sur les éléments constitutive de l’infraction, faute intentionnelle, faute d’imprudence , faute de mises en danger des liberté d’autrui qui constitue une sorte de catégories intermédiaire entre les 2 précédente , ou encore faute pénale de nature contraventionnelle, et ceci bien sûr à la différence du droit civile puisque les tribunaux dans un souci de meilleur justice organise dans certain cas une responsabilité sans faute vous le savais vous l’avez étudié en droit civile, et à la différence du droit administrative également, bien que plus récemment dans la mesure ou l’administration a pu se voir retenue d’indemniser les conséquence dommageable d’acte commis sans faute par ces agents.

Le droit moderne pénale ne punie pas sans distinction toute individus qui a accomplie un acte antisocial, la sanction n ‘est prononcer qu’autant que l’action  ou l’omission peut être imputé à son hauteur, qu’autant que celle-ci peut être déclaré responsable, la responsabilité pénale, en droit pénale Français, en tous cas, est essentiellement une responsabilité moral.

1er volet : Les sujets de la responsabilité pénale

L’idée est de moins en moins de frapper l’acte délictuel en soi  que de punir celui qui l’a puni et  la responsabilité pénal connaît ainsi une évolution qui va d’une responsabilité objective vers une responsabilité plus subjective de la même façon que l’on est passé d’une responsabilité collective  a une responsabilité plutôt individuelle; et c ‘est ce dernier aspect qui va nous intéresser maintenant, en nous interrogeant dans une premier partie sur la responsabilité pénale pour autrui et en examinant la responsabilité pénale d’un catégorie spécifique de délinquant que sont le mineurs, la 2eme parti de émission sera consacré a éclairé dans le détail une nouveauté de taille introduite par le nouveau code pénale la responsabilité des personnes

1) Caractère personnel de la responsabilité pénale

Dans cette première partie relative au sujet de la responsabilité pénale, il convient de se demander, si cette responsabilité n’est susceptible de peser que sur l’auteur personnel de la faute ou si elle peut être encourue parfois par un individu pour des actes accomplie par un autre.

C’est toute la question du caractère personnel de la responsabilité pénale, dont nous avons déjà parlé il y a quelque instant dans notre introduction, ce caractère personnelle constitue bien entendue la règle de notre droit positif moderne, c’est celui qui a manifester une volonté coupable, ou du moins commis la faute et celui la seule qui encoure la répression.

Cette prise de position purement jurisprudentielle à l’ origine est désormais clairement affirmée dans l’article 121.1.

Le fait personnel, c’est le fait de celui qui commet les faits c’est aussi le fait de celui qui tente de les commettre, c’est aussi le fait du complice qui aide, provoque, ou donne des instructions pour commettre l’infraction.

Cette orel, qui à première vu s’impose comme évidente, peut connaître cependant des certaines atténuations, c’est toute la question de la responsabilité pénale du fait d’autrui, celle-ci bien entendue constitue une exception direct  à la règle de la personnalité pénale dont nous voyons dans un premier point :

2)  la responsabilité pénale pour autrui

Nous ne développerons pas ici la situation dans laquelle il n’y a atteinte non pas au principe de la responsabilité individuelle mais à celui de la personnalité des peines qui en ait un corollaire des lors que celle l’obligation de payer les amendes, et les frais de justice peuvent être mis à la charge d’une personne différente de celle qui a commis les faits incriminé.

On se trouve ici dans la situation de la condamnation pénale pour autrui et non de la responsabilité pénale pour autrui dans la mesure ou la personne qui va payer n’a fait l’objet d’aucune poursuite, elle va seulement payer pour quelqu’un d’autre, ce que pu être le cas, avec ce qui peut être le cas avec le paiement par le héritiers des amendes du délinquant décédé par exemple cela arrive parfois, ou le paiement des amendes par le titulaire de la carte grise pour des infractions en matière de stationnement nous avons déjà parlé, ou encore le paiement, par le chef d’entreprise, des amendes et frais prononcé contre  le salarié pour des contravention au code du travail, ou du code de la route.

 Parler de la responsabilité penalties autrui, c’est en dehors de quelque rare cas de responsabilité collective, et en dehors de quelque situation marginale concernant la responsabilité pénale des propriétaires d’immeuble, des contraventions mineur en matière d’entretien commise par le locataire, c’est parler de la responsabilité du chef d’entreprise du fait d’infraction dont ce sont rendu coupable ces employés.

Il arrive en effet que la loi, par des textes or code pénale, punissent une personne pour des actes accomplie par une autre et que la jurisprudence en l’absence même de tous texte formelle fasse de même, l’auteur matériel des actes incrimine et tant généralement préposé ou un employé de celui qui encoure la répression c’est à dire l’employeur.

La responsabilité de celui-ci peut paraître, par exemple retenue sur la base de disposition prévu par le code de travail notamment en matière d’hygiène et de sécurité, et ce trouvé ainsi poursuivie devant les juridiction pénale, et condamné pour violations des prescription  édicter pour la protection et la sécurité du personnel mais commise dans son entreprise comme le prévoit les article 263.1 et 263.2 du code du travail. autre exemple en matière de fraude et de tromperie sur les marchandise vendue, incrimination prévu aux articles 213.1 et suivant du code de la consommation, incrimination par laquelle la responsabilité du dirigeant peut être retenu pour des faits commis par un  employé, la sanction d’ailleurs étant assez sévère puisque 2années d’emprisonnement peuvent être encourue, ainsi dans une décision rendue par la chambre criminel, le 12 mars 1992, mes magistrat ont pu décider qu’un directeur d’un magasin de grande surface était tenu de prendre toutes les mesure possibles pour assurer le respect de la réglementation par ses salariés, et je site toujours la décision, il ne peut donc se dégager de sa responsabilité au motif que la fraude, acte intentionnelle, la fraude donc a été commise par un salarié disposant d’une certaine autonomie dans la gestion de son rayon.  

La règle est donc rigoureuse d’autant q ‘ils puissent agir d’infraction non intentionnel, mais aussi intentionnelle de la part de l’employé comme on vient de la voir en matière de fraude.

Il est vrai que cette rigueur ce trouve parfois quelque peu atténue, d’abord par le fait que la responsabilité du chef de l’entreprise peut se trouver écarter en prouvant l’existence d’une délégation, délégation qui doit être antérieur à l’infraction commise, qui doit être certaine et qui doit être non équivoque et en principe prévu par la loi, comme nous l’indique la jurisprudence, do

Code Pénal

ossibilité de voir sa responsabilité écarté en cas de délégation, 2eme atténuation également, une responsabilité atténué par le fait que normalement une faute personnelle doit pouvoir être reproché au chef d’entreprise, sorte d’agent moral qui par négligence, ou en ne prenant pas toutes les mesures utile pour assurer le respect de la réglementation par ses salariés, a laisser enfreindre une prescription légale.

En principe en cas d’infraction dû à la désobéissance du salarié, le patron sera exonéré de toute responsabilité pénale bien entendue.

La responsabilité du chef de l’entreprise n’est donc pas automatique, et inéluctable, il peut s’en défaire est invoqué des causes de non imputabilité particulière à sa situation mais qui malheureusement varie selon l’intérêt protégé par l’incrimination.

L’exonération paraissant peut être moins facile, voire même impossible quand le législateur entend par ses disposition protégé les intérêt économique et patrimoniaux de la collectivité national tout entière comme en matière de fraude, ou a délégation a un tiers ne sera pas vraiment possible, ou encore en cas de publicité mensongère, donc moins facile que dans les cas de protection de la sécurité de l’hygiène des personnes, ou elle semble plus aisée.

S’agissant du fondement de cette responsabilité du chef d’entreprise, plusieurs principe ont était proposé: théories du risque, la notion d’auteur morale d’une infraction commise par un autre, la théorie du pouvoir  c’est à dire le rattachement de  la responsabilité du chef d’entreprise, a l’ensemble des pouvoirs dont il est détenteur, à la fois sur les hommes et sur les choses.

En fait la doctrine s’efforce de démontré que derrière cette soit disant responsabilité pour autrui, qui finalement dérange quelque peu, il existe une responsabilité personnelle du chef d’entreprise lui-même ne remettant pas en cause le principe fondamental de la responsabilité pénale individuelle, une responsabilité personnelle à raison du fait délictueux commit matériellement par autrui.

Peut-être par prudence le législateur, dans le nouveau code pénal, a préféré ne pas réglementer cette responsabilité d’un type particulier souvent mal perçu, souvent mal comprise. Mais dans la mesure où le caractère personnelle de la responsabilité pénale a été expressément repris par le nouveau code et affirmé à plusieurs reprises par le conseil constitutionnel, devrai désormais se trouver exclu toute espèce de responsabilité pénale pour autrui.

Autre argument également avancé : le code énonce clairement le caractère intentionnel de la faute et d’autre part le code organise une responsabilité pénale des personnes morales qui, au moment de sa proposition et de sa discussion

 Avait, entre autre ambition, de faire, en principe, disparaître cette présomption de responsabilité pénale pesant aujourd’hui sur les dirigeants à propos d’infractions dont ils ignorent parfois l’existence.

Reste à savoir si les tribunaux suivront cette voie. Par ailleurs, à supposer qu'ils le fassent, encore faut-il premièrement que l’entreprise ait la perso morale, ce que n’ont pas toute les entreprises (notamment les entreprises individuelles) et deuxièmement que l’infraction en cause ait été prévue par le législateur comme pouvant être mise à la charge d’une personne morale puisque leur responsabilité est spéciale et non pas générale comme nous le verrons dans la deuxième partie de notre émission.

Pour être complet sur la question des sujets de la responsabilité pénale il convient de faire une place à l’étude de celle-ci au regard de la qualité particulière que peut représenter le délinquant qui a commis l’infraction. Cette qualité particulière peut en effet conduire à des conditions d’existence et a un régime particulier de responsabilité distinct du droit commun.

La tendance du législateur va de plus en plus dans le sens de l’individualisation, dans le sens de l’affinement de cette responsabilité  pénale, et ça dans un but de meilleure adaptation de la répression.

On l’a dit, la responsabilité pénale tend à devenir de + en + subjective, alors q a l’origine le législateur ne prenait en compte que l’infraction, l’acte, plutôt que l’auteur.

3) La responsabilité pénale des mineurs délinquants (ordonnance du 2 février 1945)

Cette responsabilité particulière, celle du délinquant, est le résultat d’une évolution qui a conduit à la rédaction de l’art 122 8 du code pénal et qui ne fait qu’énoncer le principe puisque l’ensemble des règles applicables s’agissant des mineurs figure tu dans l’ordonnance de 1945.

A noter la limite supérieure de minorité qui est fixée, en France, à 18ans.

L’âge d’une personne étant déterminé, selon la chambre criminelle de la cour de cassation, par le tps écoulé depuis sa naissance calculé d’heure en heure.

La fixation d’un seuil d’âgé est nécessaire pour éviter tout arbitraire même si cette limite a quelque chose d’artificiel en raison du développement de la personnalité qui est différent selon les individus.

Deux situations à examiner :

a. le mineur de 13ans

Avant la loi de sept 2002 le mineur de 13 ans connaissait un principe d’irresponsabilité absolue ont considérait que  celui-ci ne bénéficiait pas d’un discernement suffisant c’est à dire de la faculté de distinguer le bien du mal.

Désormais la notion de discernement est prise en compte par le législateur qui nous dit «  les mineurs capables de discernement sont pénalement responsabilité des crimes, délits et contraventions dont ils ont été reconnu coupable, dans les conditions fixées par une loi particulière qui détermine les mesures de protection, d’assistance, de surveillance et d’éducation dont il doit faire l’objet. Cette loi détermine également les sanctions éducative qui peuvent être prononcées à l’encontre des mineurs de 10 à 18 ans ainsi que les peines auxquelles peuvent être condamnés les mineurs de 13 à 18 ans en tenant compte évidemment de l’atténuation de peine dont ils bénéficient ».

Le mineur de 13 ans n’est donc plus considéré comme pénalement irresponsable et on distingue désormais deux degrés : les mineurs incapables de discernement pour lesquels le législateur n’a pas fixé le seuil d’âge et à l’égard desquels seul les mesures éducatives peuvent être prononcées. Deuxième catégorie, les mineurs de 13ans, jugés capables de discernement, qui peuvent faire l’objet de mesures éducatives et aussi désormais de sanctions éducative mais seulement à partir de 10ans comme le prévoie la loi.

Ces sanctions éducatives constitues de nouvelles catégories de mesures à mi-chemin entre les peines proprement dites et les mesures éducatives.

Elles prennent des formes diverses comme la confiscation de un objet, mesure d’aide, obligation de suivre un stage… c’est le juge qui décide de celle qui il voudra appliquer en fonction de la personnalité du délinquant.

b. le mineur de 13 à 18 ans

La règle qui prévaut à leur égard est qu’ils peuvent être justiciables d’une part de mesures de protections, comme les -de 13ans,  mais aussi de sanction éducatives, comme les mineurs de 10 à 13, mais aussi de condamnation à des peines comme des majeurs.

C’est le juge qui décide en fonction des circonstances ou de la personnalité du mineur.

S’il décide de prononcer une peine véritable celle-ci se trouve doucie dans la mesure où le juge ne peut prononcer de mesures privatives de liberté supérieure à la moitié de la peine encourue et, en cas de réclusion criminelle à perpétuité, seule une peine de 20max peut être prononcée.

S’il prononce une peine d’amende celle-ci est également limitée, elle est réduite de moitié sans pouvoir excéder 7500E.

Le stage de citoyenneté est également applicable aux mineurs de 13ans. Il s’agit d’une véritable peine dont le contenu doit être adapté à l’age du condamné.

Mais parmi les mineurs de 13 à 18ans le législateur établit une distinction.

Si, pour les mineurs cette atténuation de peine est obligatoire, en revanche les juges peuvent l’écarter par une décision spécialement motivée pour les jeunes de 16 à 18ans.

Ceux-ci se trouvent donc, à l’égard de la sanction, traités comme des délinquants majeurs, ce qui veut dire que l’excuse de la minorité dont nous venons de parler (allégement des peines) leur est ici refusée. Mais elle doit l’être qu'à titre exceptionnel et là encore en raison de la personnalité du délinquant et des circonstances de l’affaire. C’est le juge qui décidera.

Cette exigence de motivation vise à éviter l’automaticité de cette mesure rigoureuse qui est de traiter un mineur comme un majeur.

On pourrait également noter que d’un point de vu procédurale, la loi Perben I de 2002 a étendu les domaines des mesures dont un mineur peut faire l’objet (allongement de la garde à vue, du contrôle judiciaire…)

Par ailleurs ont été créés les centres éducatifs fermés et les mesures de suspension possible des alloc. Familiales d’un mineur placé en CEF, le paiement d’une amende civile par la famille…

En outre la loi du 9 mars 2004, loi Perben II, renforce les règles relatives aux casiers judiciaires. Jusqu’à présent la règle été un effacement a l’âge de la majorité d’une grande parties des condamnations prononcées contre lui. Désormais l’effacement des fiche ne résulte plus de la survenance de la majorité, mais de l’écoulement d’un délai de 3ans après celle-ci. De plus les peines proprement dites sont maintenant exclues du dispositif de l’effacement.

On note un net renforcement de la répression à l’égard des mineurs de 10 à 13 et de 13 à 18 ans.

2eme volet : la responsabilité pénale des personnes morales (art 121-2)

Cette responsabilité des personnes morales représente sans doute un évènement le plus marquant tant au regard du code pénal qu’au regard du domaine législatif, du droit en général, spécialement au plan des grands principes qui régissent notre droit.

Cette innovation a suscité bien des polémiques et une effervescence doctrinale. En effet, sans bouleverser notre system répressif, elle vient tout de même déranger un ordre et les semas de pensées habituelles du droit pénal.

Jusqu’au 1 mars 1994 la responsabilité des personnes morales ne pouvait être que civile, administrative ou disciplinaire, elle peut désormais être pénale. Les praticiens du droit auront donc à s’intéresser non plus uniquement des personnes physiques mais à des personnes dotées d’une personnalité juridique.

Personne morale = entité juridique abstraite à laquelle est reconnu des droits et des obligations.

Cette personnalité juridique étant acquise par la loi, par un accomplissement d’une formalité administrative ou encore parce q elle correspond à une réalité.

A noter que le projet de réforme de 1978 prévoyait la responsabilité des groupements général mais cela fut écarté car jugé beaucoup trop large.

Il faut donc être en présence d’une véritable personne morale qui va désormais constituer une nouvelle catégorie juridique de délinquant connaissant un régime particulier de responsabilité pénale pour lui appliquer des dispositions répressives.

Si la personne morale peut se constituer partie civile il paraît normal que cette même action publique puisse être mise en mouvement contre elle. Si elle et un être juridique total elle doit supporter une responsabilité totale. Et qui dit responsabilité pénale dit sanction pouvant porter atteinte à la liberté à l’être, aux biens ou au patrimoine.

1) la genèse du texte.

a. origine du principe

La présence d’un principe neuf il appartiendra à la Jurisprudence et à la doctrine de répondre aux insuffisances et aux questions qu’il pose.

S'agissant des origines du principe :

- cette responsabilité pénale fut préconisée par tous les projets de réforme depuis la commission Matère des années 30 jusqu’ à ceux qui vont conduire à ce nouveau code pénal, notamment les projets de 78 et de 83 adoptés sous une impulsion du conseil de l’ordre.

Les projets de 1986 et de 1989 présentés au parlement par le gouvernement Rocard incluaient cette responsabilité des personnes morales à l’exclusion de un état avec la volonté clairement affichée de lutter contre le blanchiment de l’argent, la sécurité du travail, la corruption…

L’être moral pouvant, non seulement, être auteur pénalement responsabilité pour des contraventions et des délits mais également pour des crimes.

b. la justification du principe

C’est une adaptation aux réalités du monde moderne avec tout d’abord des raisons juridique misent en avant dans un exposé des motifs, une existence d’une réalité criminelle. «  Une immunité actuelle des personne morale est dotant plus choquante qu’elles sont, par l’ampleur des moyens dont elles disposent à une origine d’atteintes grave à la santé public, à un environnement, à un ordre économique ou à la législation sociale ».

Des raisons d’équité. On assiste en effet assez souvent à la condamnation du chef d’entreprise, personne physique, pour des infractions qui ne profites q à la personne morale ou faites pour le compte de celle-ci.

On voulait donc éviter que seul le dirigeant soit poursuivi et condamné. Les affaires à une époque de la discussion du texte ne manquaient pas. Dans la mesure où elles portaient atteinte aux principes de la personnalité des peines et de la responsabilité individuelle cette présomption de la responsabilité pénale, pesant en fait aujourd’hui sur des dirigeants, à propos d’infractions dont ils ignoraient parfois l’existence était tout à fait inacceptable et devait disparaître.

Autre raison avancée, la question de la solvabilité. Les personnes morales sont en effet +solvables pour le paiement des amendes mais aussi pour l’indemnisation des victimes qu’une simple personne physique La pratique montrait que parfois les sociétés payaient les amendes aux lieus et places des dirigeants condamnés.

Des raisons juridiques, mais de droit comparé cette fois. Des pays comme les USA, le Canada, les pays bas, l’Angleterre connaissaient cette responsabilité pénale des personnes morales. Celle-ci est  généralement une construction jurisprudentielle assez complexe. Chez les anglais, on voit une responsabilité dont les délits des dirigeants sont aussi ceux de la personne morale, sorte de responsabilité commune. Sans sanctions spécifiques (on applique celles des personnes physiques), la responsabilité est ici générale, une responsabilité de principe pour tous les délits sauf ceux qui ne peuvent être imputés à des personnes morales (délits sexuels, faux témoignage…) et sauf aussi pour des infractions qui sont punies uniquement par des peines d’amendes sans emprisonnement.

On a également fait valoir que déjà sous l’ancien régime une ordonnance royale de 1670 instituait une responsabilité pénale des groupements sanctionnés par de peines d’amende et de confiscation et la responsabilité des bourg et villages pouvaient déjà être engagée à cette époque.

Tu au titre des justifications, des raisons politique qui animent tant la gauche que la droite à l’époque de la discutions du texte. La droite voyant dans la mise en place de ce système de la responsabilité un allégement possible de la responsabilité des dirigeants des sociétés notamment, la gauche communiste trouvant là l’occasion de faire enfin respecter la réglementation du droit du travail, la gauche socialiste considérant ce système +juste au regard des victimes. Tout le monde n été pas d’accord, on a fait remarquer d’une part, q un groupement est une fiction juridique incapable de volonté personnelle, condition indispensable de la responsabilité pénale, donc comment imputer un acte à un groupement? D’autre part on a fait remarquer qu’une peine ne peut être applicable à un groupement celle-ci étant, par nature applicable q à des individus et commun alors punir un groupement ?

Fut également avancé q cette responsabilité porterait atteinte au principe de la personnalité des peines dans la mesure où les sanctions frappant les personnes morales auront nécessairement des répercutions sur les tiers et on pensant aux employés. A cela fut répondu q il en allait de même avec la responsabilité civile ou administratif pouvant être retenues à l’encontre des personnes morales. En outre la condamnation d’un particulier entraîne aussi des répercutions sur des tiers sans que l’on crie à l’atteinte du principe de la personnalité des peines.

Pour certains la mise en place d’une responsabilité collective était anticonstitutionnel à ce propos les lois du 22 juillet 1992 instaurant cette responsabilité pénale des personnes morales n’ont pas été déférées au conseil constitutionnel, ni les autres d’ailleurs.

De façon indirect le conseil avait déjà eu l’occasion, dans une décision du 30 juillet 1982, d’affirmer qu’aucun principe constitutionnel ne s’opposait à ce qu’une amende puisse être infligé à une personne morale ici il y avait donc affirmation par le conseil lui-même de cette possibilité.

D’ailleurs, dans la mesure où une personne morale dispose de droits et d’un patrimoine, rien ne s’oppose à ce qu’elles puissent faire un objet de sanctions supprimant ou limitant ces droits ou encore atteignant ce patrimoine.

Les deux formes de responsabilité (personne physique et personnes morales) étant traitées dans le même chapitre, celui des fondements de cette responsabilité pénale, certains s’interrogeaient. Y aura-t-il des personnes morales démentes ? Une société pourra-t-elle invoquer la contrainte?

A tout cela on a également fait valoir que la responsabilité pénale des personnes morales n’était pas aussi révolutionnaire et que les personne morales avaient déjà vue de façon plus ou moins direct leur responsabilité engagée, soit parce que le législateur le prévoyait (loi du 19 janv. 1991 sur le tabagisme et l’alcoolisme) soit par le prononcé de peines complémentaires accompagnant les sanctions du dirigeant et que la personne morales subis de façon indirect.

c. accueil du texte

Au niveau du monde judiciaire certains émirent de très vives réserves sur le principe lui-même et sur sa mise en œuvre en raison de l’ambiguïté du texte et de la difficulté d’application au regard de la personne morale et du dirigeant.

D’autres, au contraire, pensaient qu’il permettrait une meilleure protection des droits individuels du dirigeant ou des victimes.

Au niveau du monde politique, si dans un ensemble le principe même de la responsabilité d’une personne morale ne fut pas si mal accepté, au stade de la discutions du texte des désaccords persistants entre le sénat et l’assemblée Nationale Se firent jour quant à l’économie du texte. Désaccords quant aux personnes visées, quant aux sanctions, quant au domaine des infractions.

Donc proclamation d’un principe globalement administratif bien que suscitant inquiétude et scepticisme.

2) L’économie du principe de responsabilité.

a. Qui ? Quelles sont les personnes morales visées ?

Art 121-2 du code pénal alinéa 1 « les personnes morales, à l’exclusion de l’état, sont responsabilité pénalement dans les cas prévus par la loi ou le règlement des infractions commises pour leurs comptes par leurs organes ou représentants ».

L’alinéa 2 précisant les cas dans lesquels la collectivité territoriale peut voir sa responsabilité pénale retenue.

·        Toutes les personnes morales sauf l’état. En raison de la souveraineté de l’état et aussi parce q l’état est celui qui détient le monopole de punir avec le système juridique et judiciaire par conséquent l’état ne peut se sanctionner lui-même. Tout le monde été d’accord là-dessus.

Avec l’état, exclusion également des collectivités territoriales comme la commune, les syndicats de communes, les régions, les départements, dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. C’est à dire que dès lors q une collectivité territoriale agit en tant q autorités pour le maintien de l’ordre public ou pour des activités de pure puissances publiques telle que la police municipale…activité non relégable aux services privées, celle-ci ne peut engager sa responsabilité pénale.

Ainsi le service de l’enseignement public n’est pas susceptible de faire l’objet de convention de délégation de services publics comme la affirmé la chambre criminelle dans 2 décisions du 12 décembre  2000 et du 11 décembre 2001.

En revanche, les collectivités territoriales, dans l’exercice d’activités qui pourraient faire l’objet de délégations de services publics, pourra voir sa responsabilité retenue pénalement en cas d’infraction.

S’agissant des autres personnes morales de droit publics (les EPIC, les GIP…) pourront voir également leur responsabilité pénale retenue.

On distingue 3degrés dans la responsabilité des personnes morales de droit public :

- l’irresponsabilité pénale de l’état

- la responsabilité pénale limitée des collectivités territoriales en tant q autorité

- la responsabilité pleine et entière des établissements publics et entreprises d’état.

Le législateur n’a pas, à locatif du vote, défini le contenu d’activité susceptibles de faire l’objet de convention de délégation de services public, c’est donc au juge pénal qu’il appartiendra de définir cette notion de droit administratif.

S’agissant des personnes morales de droit privé. La liste des personnes morales de droit privé dont là son pénale peut être engagée est assez longue (société civile, commerciale, unipersonnelle, GIE, association, syndicat, partis politiques…) que ces groupements soient Français ou que la loi française leur soit applicable par ce que l’infraction a été commise en France ou parce que l’infraction a été commise contre un Français ou des intérêts supérieurs Français à l’étranger.

·        Toutes les personnes morales sauf l’état, mais que les personnes morales. Ainsi les groupements sans personnalité morale ne tombent pas sous la responsabilité pénale, tel que les sociétés crées de fait, les sociétés en participation, les groupes de sociétés ou encore les fonds communs de placement.

S’agissant des sociétés en formation, qui n’ont pas encore la personnalité morale, celles-ci ne peuvent être reconnues pénalement responsabilité, ici seuls les fondateurs peuvent être poursuivis.

En revanche, ne devrait pas se trouver exclues, la société en liquidation puisque la personnalité juridique survie pour les besoins de a liquidation.

Mais qu’on ne s’n’y trompe pas, si dans un souci d’égalité devant la justice le législateur a choisi d’étendre cette responsabilité pénale à presque tous les groupements se sont surtout la société qui est visées. Les projets de 76 et de 78 ne visaient d’ailleurs que les groupements ayant une activité de nature commerciale, industrielle ou financière.

b. Pourquoi ? Quelles sont les infractions visées ?

A l’origine du projet la responsabilité pénale des personnes morales été envisagé de façon générale. Sans énumérer les infractions susceptibles d’être imputées aux personnes morales et en abandonnant aux magistrats le soin de déterminer quelles infractions peuvent ou non être reprochées aux personnes morales.

Cette position, sous l’influence du sénat, ne fut pas reprise. Ainsi la responsabilité n’est-elle pas générale mais spéciale. C’est à dire qu’elle ne peut être mise en œuvre q à la condition d’être spectrogramme prévu par le texte qui définit l’infraction, qu’il s’agisse d’une loi ou d’un règlement.

Et à partir de là il appartient donc au législateur de prévoir cette responsabilité infraction par infraction dans les limites du vraisemblable. Il faut d’ailleurs noter l’absence d’un ou plusieurs critère de détermination, il n y a aucune logis particulière. Ces infractions qui peuvent être mises au compte d’une personne morale figurent dans le code pénal qui prend soin de préciser dans chaque texte prévoyant une infraction que celle-ci pourra être retenu contre une personne morale. Ainsi à la lecture du code on se rend compte qu’une personne morale peut être coupable de crimes, délits ou même contraventions.

Or code pénal, la loi d’adaptation du 16 décembre 1992 a prévu la responsabilité pénale des personnes morales pour des infractions organisées par d’autres codes (Code de la justice militaire, de la propriété intellectuelle, du travail…). Ou d en d’autres lois (lois relatives au dopage, a la corruption internationale…)

En revanche, certains domaines sont exclus, tel que celui de l’urbanisme, de la presse….

Pour certains auteurs il aurait été + simple d’organiser une responsabilité générale de la personne morale laissant ainsi au juge le soin d’écarter la situation dans lesquelles il serait absurde ou impossible de les poursuivre.

La loi Perben II de mars 2004 est venue satisfaire leur veux puisque à partir du 1 janv. 2006 une personne morale pourra être poursuivi pour n’importe quelle infractions sauf les infractions de presse. C’est donc au juge qu’il appartiendra de faire une interprétation au cas par cas. On abandonne donc le principe de spécialité.

Cette disposition simplifie les choses dans la mesure où la liste des infractions ne cessait de s’allonger mais avec parfois des oublis tout à fait injustifiés.

c. Comment ? Mise en œuvre de cette responsabilité pénale.

C’est tt le pôle de l’imputation de l’infraction à la personne morale. En effet, la personne morale n’a pas de volonté pour agir. Le législateur se devait donc de jouer avec l’impossibilité pour elle de commettre matériellement une infraction. Cette mise en œuvre est l’aspect le +delicto du système.

 

La règle est que la responsabilité de la personne morale requiert que l’infraction ait été commise pour son compte, par ses organes ou représentants. Cette responsabilité des personnes morales n’excluant pas celles de la personne physique auteur ou complice des faits (art 121-2 Pénal).

·        Que faut-il entendre par organe ou représentant ?

S’agissant des organes ce peut être l’assemblée Générale d’une société, le conseil d’administration, le conseil municipal, le conseil général par ex.

S’agissant des représentants ce peut être les dirigeants ou le gérant d’une société, le PDG, le maire, l’administrateur provisoire, le liquidateur…

La loi ne distinguant pas entre les organes de droit et les organes de fait, il semble bien que les dirigeants de fait pourraient engager la responsabilité pénale de la personne morale.

Sont écartés les salaries ou les employés quel que soit leur grade ou leur position quand bien même auraient ils commirent une infraction profitant à la personne morale elle-même.

S’agissant des salariés titulaires d’une délégation de pouvoir, la Jurisprudence les considère comme des représentants de la personne morale pouvant engager la responsabilité de cette dernière et ce le plus souvent en matière de registration du travail.

La délégation de pouvoir va opérer un transfert de représentation de la personne morale. Ainsi le délégataire pourra engager la responsabilité du groupe.

L’infraction doit avoir été commise dans l’intérêt, direct ou indirect, de la personne morale. Elle peut être aussi pécuniaire ou intellectuelle.

Attention! Un intérêt n’est pas toujours nécessaire pour que la responsabilité de la personne morale soit retenue. Il suffit parfois qu’ l infraction ait été commise dans le cadre de son activité sans qu’elle en ait tiré un profit quelconque (accident de travail).

En revanche, la responsabilité du groupe est écartée lorsque le dirigeant ou le représentant a agi pour son propre compte, c’est à dire dans son intérêt perso ou dans l’intérêt d’un tiers.

·        A quel titre la responsabilité du groupement pourra-t-elle être engagée ?

Tout comme une personne physique, une personne morale pourra voir sa responsabilité retenue en tant q auteur, en tant q coauteur ou complice selon que son organe ou représentant qui aura commit l’infraction, pour le compte de la personne morale, l’aura fait en tant q auteur, coauteur ou complice.

La responsabilité des personnes morales est une responsabilité indirecte, elle ne peut être mise en œuvre que si une infraction a été commise par une personne physique. Ce n’est pas la personne morale elle-même qui commet l’infraction.

C’est donc au niveau de la personne physique que doivent être constatés les différents éléments constitutifs de l’infraction.

Aucune faute distincte de celle de l’organe ou du représentant n’est donc à mettre à la charge de la personne morale. La loi ne l’exige pas et la chambre criminelle s’est clairement prononcée dans le refus de la double faute. Caune faute de la personne morale et une faute de la personne physique.

La loi du 10 juillet 2000, tendant à préciser la définition des délits non intentionnels, prévoie que la responsabilité pénale d’une personne qui n’a fait que créer ou contribuer à créer une situation qui a conduit au dommage ne peut être engagée que s’il est constaté une faute d’imprudence qualifiée ou caractérisée.

La loi ne vise toute fois que les personnes physiques et écarte donc les personnes morales de ces dépositions.

Donc les personnes morales sont responsabilité de n’importe quelles fautes non intentionnelles commises par leurs organes ou représentants ayant causées un dommage.

·        Le cumule des responsabilités entre la personne morale et la personne physique ?

En effet, à fin d’éviter que les dirigeants ou les représentants n utilisent l’encrant de la personne morale pour masquer leur propre responsabilité le législateur a prévu la possibilité de retenir leur responsabilité personnelle pour les mêmes faits.

Cette règle du cumule prévue à l’art 121-2 alinéa 3 n est tt fous pas simple à mettre en œuvre. Il faut en effet, établir les responsabilités respectives de chacun pour un acte commit par une seule et même personne. Il convient ici de distinguer les infractions intentionnelles des infractions non intentionnelles.

Il devrait, en principe y avoir cumule de responsabilité pénale entre la personne morale et les organes représentants en cas d’infraction intentionnelle puisque elle suppose une intention dolosive au départ. C’est la position de a Jurisprudence. Donc cumule de la responsabilité lorsqu’ il y a infraction intentionnelle.

En revanche, en cas d’infraction non intentionnelle, infraction pour lesquelles il n’est pas toujours facile d’identifier les responsables, la personne morale devrait être poursuivi seule des lors que la personne physique n’a commis aucune faute personnelle.

Ainsi donc le cumule n’est qu’une possibilité pour le juge, il n’est pas obligatoire et ne joue que dans le cas d’infraction intentionnelle.

LES CAUSES OBJECTIVES D’IRRESPONSABILITE PENALE

Introduction / L’irresponsabilité Pénale

Cette émission a pour thème l’irresponsabilité pénale, c’est à dire les cas dans lesquels la responsabilité d’une personne ne sera pas retenue alors qu’une infraction a bien été commise.

Il faut ici partir des apparences. Si on se place au niveau de la seule matérialité des actes, un crime, un délit ou une contravention a bien été commis. La Loi n’a pas été respectée ou une interdiction a bien été enfreinte et pourtant l’auteur de ces faits va échapper à la répression.

Pourquoi ?

Tout simplement, parce qu’en dépit de ces constatations matérielles, sa responsabilité n’est pas reconnue et ce en raison de certaines circonstances que nous allons étudier.

Je voudrais ici faire une petite précision terminologique. Il faut en effet noter que, dans le projet de nouveau Code pénal, les articles relatifs aux causes d’irresponsabilité commençaient, de façon générale, par l’expression « n’est pas punissable ». Cette formule a été remplacée par « n’est pas pénalement responsable » une formulation bien plus correcte évitant en cela certaines confusions. En effet, la première formulation (« n’est pas punissable ») laissait supposer que l’auteur irresponsable était coupable bien que non punissable. Donc, il faut bien s’entendre sur la terminologie utilisée en droit pénal.

La responsabilité c’est quoi ?

C’est répondre aux conséquences de ses actes délictueux et donc subir une sanction en cas d’infraction commise.

La culpabilité c’est quoi ?

C’est avoir commis une faute, c’est l’aspect moral ici de l’infraction qui est mis en avant.

Troisième notion : l’imputabilité.

L’imputabilité, c’est le rattachement de la faute au compte de l’auteur de l’infraction qui suppose une volonté libre, un libre arbitre.

Pour qu’il y ait responsabilité pénale, il faut donc qu’il y ait faute mais aussi que cette faute soit imputable à l’auteur de l’acte et cela ne sera pas toujours le cas en raison de certaines circonstances.

Traditionnellement, ces circonstances sont réparties en deux grandes catégories :

--               Tout d’abord, les causes d’exclusion de responsabilité dites subjectives qui tiennent à une cause personnelle de l’auteur, qui opèrent en quelque sorte in persona, le cas le plus parlant étant la folie, la démence de l’auteur au moment des faits, nous en reparlerons dans une prochaine émission.

--               Deuxième catégorie de circonstances, les causes d’exclusions de responsabilité dites cette fois, non pas subjectives, mais objectives, c'est à dire qui opèrent in rem qui étaient qualifiées avant le Nouveau Code pénal de faits justificatifs ; ici l’infraction disparaît objectivement assurant ainsi l’impunité à toutes les personnes y ayant pris part, la situation la plus connue étant sans doute la légitime défense.

Donc, deux catégories de circonstances exclusives de responsabilité, les causes subjectives et les causes objectives.

Dans un souci de simplification, le législateur a regroupé dans un seul et même chapitre toutes les causes d’irresponsabilité qui étaient auparavant éclatées dans l’ancien Code pénal.

Nous n’aborderons dans ces deux émissions consacrées à l’irresponsabilité pénale, que des circonstances générales - dirons-nous - susceptibles d’écarter la responsabilité, laissant de côté les circonstances particulières attachées à une personne ou à sa fonction et qui, elles aussi, empêchent la poursuite pénale; ce sont par exemple les immunités comme les immunités familiales – on en a déjà parlé - l’absence de vol entre époux ou entre ascendants et descendants, mais aussi les immunités parlementaires, les immunités judiciaires ou encore les immunités diplomatiques mais qui sont des notions que vous étudierez dans le cadre de la procédure pénale.

Commençons donc l’étude de ces circonstances générales d’irresponsabilité par les causes dites objective avec l’autorisation de la Loi, la légitime défense et l’état de nécessité, c'est à dire ce que l’ancien Code pénal appelait les faits justificatifs.

Les Faits Justificatifs

Avec ces faits justificatifs, il s’agit de définir les cas dans lesquels un acte répréhensible en soi n’est pas contraire au droit, perd objectivement et à l’égard de tous cette fois son caractère d’infraction.

A première vue, l’appréciation des faits justificatifs peut apparaître plus aisée que les causes subjectives d’irresponsabilité dans la mesure où il n’est sûrement pas toujours facile d’analyser le degré de discernement et de liberté de l’auteur d’une infraction, de son état intellectuel ou moral.

Avec les faits justificatifs, l’acte se trouve légitimé quel qu’ait été la psychologie de l’auteur de l’infraction dès lors que les conditions du fait justificatif exigées par la Loi sont remplies.

Mais attention, qui dit plus facile ne dit pas pour autant joué d’avance, nous le verrons notamment lorsqu’il s’agira d’apprécier les éléments notamment de la légitime défense.

A noter avant d’aller plus loin, qu’à côté des faits justificatifs généraux qui vont occuper l’essentiel de nos développements, il existe un certain nombre de faits justificatifs spéciaux propres à quelques infractions particulières comme par exemple en matière de diffamation où ici la preuve des faits allégués va constituer en principe un fait justificatif excluant la responsabilité du diffamateur ou encore en matière de concurrence et plus précisément en cas de refus de vente, lorsque le commerçant qui refuse la vente d’un bien ou d’un service peut alléguer d’un motif légitime tel que par exemple l’indisponibilité juridique ou matérielle du bien ou de la marchandise que l’acheteur vient précisément acquérir, mais vous connaissez ces notions, nous les avons étudiées en droit commercial.

Mais, voyons donc quels sont ces faits justificatifs applicables à toutes les infractions ou à tout le moins à des groupes importants d’infractions.

En réalité, il en existe trois, l’autorisation de la Loi, la légitime défense, l’état de nécessité, pour reprendre la distribution du Nouveau Code pénal qui d’ailleurs n’opère pas, il faut le noter, de division entre les causes subjectives et les causes objectives comme nous l’avons fait, mais se contente de lister les unes à la suite des autres ces causes d’irresponsabilité qui peuvent être réunies sous deux idées force.

--               La première étant que certaines circonstances vont rendre le comportement licite, alors que dans l’absolu celui-ci est tout à fait répréhensible, c’est la question de l’autorisation de la Loi ;

--               La deuxième idée force étant que le comportement incriminé va se trouver légitimé parce qu’il était nécessaire, soit au titre de la nécessité, comme l’expression l’indique elle-même, soit au titre de la légitime défense.

L’autorisation de la Loi

Alors, première partie de nos développements, assez rapide, commençons en quelques traits par le comportement rendu licite en raison de l’autorisation de la Loi.

L’article 122-4 du Nouveau Code pénal reprend en cette matière les dispositions de l’ancien article 327 relatifs aux faits justificatifs en raison comme on disait à l’époque de l’ordre de la Loi et du commandement de l’autorité légitime.

L’autorité légitime ne pouvant être qu’exclusivement une autorité publique sans extension possible à une autorité privée telle que les parents ou encore l’employeur comme l’a affirmé clairement la chambre criminelle dans une décision du 26 juin 2002.

Qu’est-ce que cela implique ?

Eh bien, que, dans l’intérêt de la société, une infraction commise par un individu ne va pas être contraire au droit tout simplement parce que des dispositions législatives ou règlementaires vont la rendre licite.

Ainsi, le médecin qui révèle certaines maladies contagieuses ou qui dénonce aux autorités compétentes les abus ou les sévices infligés à un mineur par exemple ne sera pas poursuivi pour violation du secret professionnel.

Mais il convient de distinguer entre les cas où la Loi (ou le règlement assimilé expressément à la Loi dans le nouvel article 122-4) ordonne ; ainsi un officier de police judiciaire ne peut être poursuivi pour séquestration arbitraire quand il place un suspect en garde à vue dès lors qu’il respecte évidemment les conditions légales.

A distinguer donc la Loi qui ordonne des cas où la Loi permet.

Et ceux-ci sont beaucoup plus nombreux, qu’il s’agisse d’une Loi pénale comme par exemple la situation où un particulier – vous et moi – appréhende un malfaiteur, il n’y aura pas arrestation arbitraire, dès lors que cette arrestation se sera faite sans excès de zèle, mais aussi qu’il s’agisse d’une Loi non pas seulement pénale mais d’une Loi civile, voire même d’une coutume. Il s’agit d’ailleurs dans ce dernier cas des rares situations en droit pénal où la coutume peut jouer un rôle. S’agissant par exemple du droit des parents à corriger leurs enfants, alors que ce droit a été refusé clairement par la jurisprudence depuis un arrêt du 21 février 1967 aux enseignants, ou des pratiques violentes dans certains sports ou encore de certains comportements outrageants lors de Carnavals.

Autres situations plus catégorielles dirons-nous, dans la mesure où elles concernent des corps particuliers, la police, les militaires, les fonctionnaires notamment et où la question s’est longtemps posée de savoir si un subordonné peut aveuglément exécuter un commandement bien que celui-ci soit illégal ou doit-il refuser de le suivre ?

Entre l’obéissance passive et les baïonnettes intelligentes comme on a pu le dire de façon très imagée, le Nouveau Code pénal a choisi une solution intermédiaire et plus équitable qu’auparavant en soulignant qu’est pénalement irresponsable la personne qui accompli un acte commandé par l’autorité légitime sauf si cet acte est manifestement illégal.

La règle est claire dans le principe mais elle risque de conduire à des difficultés d’application s’agissant notamment de situations ou d’hypothèses limites.

Et pour illustrer cette situation, je vous renvoie à une décision rendue par la chambre criminelle le 18 février 2003 rendue à propos de l’usage de son arme de service par un gendarme et que vous trouverez dans votre fascicule de TD.

Deuxième partie de nos développements, passons maintenant aux comportements non pas rendus licites cette fois, mais rendus nécessaires et commençons par un comportement justifié sans doute le plus connu de tous, la légitime défense.

La notion de légitime défense

La légitime défense qui constitue en quelque sorte une permission expresse de la Loi de commettre une infraction est prévue à l’article 122-5 du Nouveau Code pénal au lieu et place de l’article 328 de l’ancien Code.

Le nouvel article énonce :

« N'est pas pénalement responsable la personne qui, devant une atteinte injustifiée envers elle-même ou autrui, accomplit, dans le même temps, un acte commandé par la nécessité de la légitime défense d'elle-même ou d'autrui, sauf – précise l’article - s'il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l'atteinte ».

Dans ce premier alinéa, le législateur organise la légitime défense des personnes, mais nous le verrons un petit peu après, dans un alinéa deux, il organise également et, c’est là une innovation du moins au regard des textes, la légitime défense des biens.

L’article 122-6, quant à lui, organise une présomption de légitime défense dès lors que certaines conditions sont réunies.

Donc, voilà pour les textes.

Par ailleurs, les choses paraissent simples à la lecture des articles, mais elles se compliquent dès lors qu’il s’agit d’apprécier l’étendue et les conditions d’application de cette légitime défense, même si, il faut le reconnaître, le législateur a eu le mérite dans cette nouvelle rédaction, contrairement à l’ancienne, de donner quelques élément d’interprétation.

Mais en tout état de cause, la légitime défense est sujette à controverse.

Entre une jurisprudence qui cherche plutôt à faire une application assez stricte de cette théorie et une opinion publique générale plutôt favorable à celle-ci.

 

Pourtant, cette légitime défense n’est pas une notion nouvelle ; on la retrouve dans les civilisations anciennes de l’Inde, de la Grèce ou de Rome, même si elle ne fait pas l’objet d’une construction juridique d’ensemble véritablement, elle est assimilée à un droit naturel voire même à un devoir de l’homme.

Le droit canon lui-même en fait une nécessité excusable, même si la fuite plutôt que la riposte est jugée meilleure, en tout cas il ne prévoit pas de sanction pour l’acte en cause seulement des pénitences.

L’ordonnance de Villers Cauterets de 1539 ne va pas jusqu’à en faire un droit, celui qui a agi pour se défendre n’est pas absout par le législateur, mais par l’obtention de la grâce du roi.

Il faut attendre le premier Code pénal de 1791 pour que cette légitime défense soit considérée comme un véritable droit repris en cela par le Code de 1810 qui l’envisage à la fois comme un droit et un devoir pour le citoyen.

Pour les fervents défenseurs de la légitime défense, celle-ci n’est pas seulement un acte de nécessité, c’est aussi un acte de justice.

Dans la mesure où il ne peut y a voir un gendarme derrière chacun, chacun doit pouvoir assurer sa défense et se substituer à l’autorité défaillante pour la défense de ses droits menacés.

Il a toutefois été mis en avant que la légitime défense peut représenter un danger indéniable. Car avec ce texte il est accordé à chacun un pouvoir de police privée et ce « pouvoir de police privée » entre guillemets bien entendu ne doit pas se transformer, toujours entre guillemets, en « pouvoir de justice privée » qui se transformerait assez vite pour certains en outil de vengeance personnelle comme il l’a été très justement souligné, la légitime défense est une mesure de police qui permet d’assurer une protection utile et urgente des personnes et des biens, mais n’a pas pour effet d’alléger la mission de la justice.

D’où la nécessité de rechercher un équilibre.

La jurisprudence d’abord et le législateur maintenant l’ont fait : d’une part, en exigeant que cette défense soit d’une certaine nature et qu’elle présente certains caractères ; d’autre part, en créant en présence de certaines circonstances, une présomption de légitime défense

La légitime défense des personnes

Premier point donc, l’application générale de la légitime défense, le deuxième point sera consacré aux cas privilégiés de légitime défense.

S’agissant de l’application générale, il convient de distinguer la légitime défense des personnes de celle des biens comme nous l’avons vu.

La légitime défense des personnes tout d’abord. Dans la mesure où le nouvel article du Code reprend les dispositions anciennes, en y ajoutant la consécration du principe de proportionnalité entre la riposte et l’attaque, principe requis par les tribunaux eux-mêmes, les règles dégagées par la jurisprudence gardent, là encore, tout leur intérêt.

Il convient en premier lieu d’analyser cet acte de défense pour voir s’il est justifié ou non et, à un premier niveau, quant à la nature de la riposte tout d’abord.

--    La nature de la riposte

Bien sûr tout laisse à penser que seuls l’homicide, les blessures et les coups sont les infractions qui peuvent se trouver justifiées par la légitime défense mais en réalité, il est admis que des actes moins graves opposés en riposte peuvent se trouver justifiés même s’il est vrai qu’on les retrouve moins fréquemment comme par exemple des menaces, des violences légères, une atteinte aux biens mobiliers de l’agresseur ou encore une séquestration temporaire.

L’interprétation des tribunaux est ici à la fois large dans les formes de cette infraction et restrictive quant à la catégorie puisqu’elle exige qu’il s’agisse d’une infraction volontaire et non d’une infraction d’imprudence.

Cette affirmation peut sembler curieuse de prime abord tant elle paraît logique car comment peut-on se défendre involontairement, comment la riposte à une agression peut-elle être non volontaire ?

Mais c’est aller un peu vite dans l’analyse du comportement de celui qui riposte involontairement.

Il faut en effet établir une distinction dans les délits involontaires entre le vouloir de l’acte et le vouloir du résultat.

Ainsi, dans une affaire jugée par la Chambre criminelle le 16 février 1967, une sorte de cas d’école, dans laquelle un individu à l’occasion d’une querelle en repousse sans ménagement un autre pris de boisson qui fait un chute et se blesse très grièvement.  Les juges qualifient le comportement de « blessures involontaires » alors que le prévenu, lui, revendique la qualification de « blessures volontaires ».

Conséquence de la qualification des juges du fait, dans la mesure où il s’agit d’une infraction involontaire, la légitime défense ne peut pas jouer, le prévenu a bien commis un acte volontaire – repousser l’ivrogne – mais n’a pas voulu le résultat – les blessures graves - d’où la qualification d’infraction involontaire.

Le droit pénal en effet ne prend pas en considération le DOL PRITER INTENTIONNEL [mot en latin que je n’ai pas retrouvé --- désolée] c'est à dire quand l’acte est voulu mais pas le résultat obtenu, sauf en cas de violence ayant entraîné la mort sans intention de la donner.

Ainsi en arrive-t-on à la situation dans laquelle l’auteur de la riposte involontaire va plaider la riposte volontaire, c'est à dire les blessures volontaires bien plus sévèrement punies bien sûr par l’arsenal répressif, dans l’unique but de bénéficier de la légitime défense. Un individu préférant se voir accusé d’un crime pour répondre des Assises, plutôt que des tribunaux correctionnels, et où, face à un jury populaire il aura plus de chance de bénéficier de la légitime défense et ainsi d’avoir plus de chances d’être acquitté comme ce fut le cas par exemple avec la fameuse affaire LEGRAS, l’affaire du transistor piégé placé dans un placard qui va blesser mortellement un des voleurs et atteindre grièvement l’autre après avoir pénétré avec effraction au domicile du prévenu. Tout ceci est expliqué dans un arrêt de la Cour d’appel de Reims du 9 novembre 1978, mais c’est une affaire qui va se terminer par l’acquittement de l’accusé devant les Assises.

Cette position de la jurisprudence a été critiquée en son temps en raison des conséquences peu logiques qu’elle peut entraîner et dans la mesure où l’article 328 ne distinguant pas les infractions volontaires des infractions involontaires pour la légitime défense, la Cour avait établi une dissociation non prévue par le législateur manifestant en cela une attitude généralement restrictive quant aux cas d’ouverture de ce fait justificatif qu’est la légitime défense.

Alors qu’une défense ne peut être que volontaire, même si le résultat est involontaire ; c’est la nature de la riposte qui doit être prise en compte et non son résultat ou ses conséquences.

A noter que cette position restrictive a été encore confirmée mais non expliquée par d’autres décisions de jurisprudence notamment dans un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 5 juin 1985 ou encore dans un arrêt de la Chambre criminelle du 9 juillet 1984.

Après la nature de la riposte, voyons maintenant les caractères de cette riposte.

--     Les caractères de la riposte

Celle-ci, pour être retenue au titre de la légitime défense et conduire ainsi à la non responsabilité de son auteur, cette légitime défense, cet acte de riposte, doit présenter certaines caractéristiques.

Elle doit être actuelle, répondre à une agression injuste, elle doit nécessaire et mesurée.

Elle doit être actuelle tout d’abord. Qu’est-ce que cela veut dire ?

L’article 122-5 exige que l’agression et la riposte aient lieu dans le même temps ; je reprends ici l’expression du législateur, un temps trop long ne doit pas s’être écoulé entre les deux et c’est au juge qu’il appartient d’apprécier ce délai.

Le danger doit en effet être irrésistible et imminent. Si le danger est passé, l’acte de défense ne se justifie plus, il y a alors vengeance privée. A moins bien sûr que l’agressé ait toutes les raisons de croire que l’agression peut se répéter, se réitérer.

Là encore tout est question d’espèce. Ainsi, des coups de feu tirés par un cafetier sur un groupe de jeunes perturbateurs dans son bar 20 minutes après qu’ait eu lieu l’incident initial a été considéré comme un délai trop long faisant passer l’acte de défense dans la catégorie de l’acte de vengeance inspiré par la peur, l’émotion ou la colère.

En cas de rixe en plusieurs phases, il a été également admis par les juges, qu’après s’être trouvés dans un premier temps en état de légitime défense à la suite d’une agression, les prévenus s’étant dans un second temps rués sans nécessité sur leurs adversaires nous dit la Cour, et bien ceux-ci ont alors commis le délit de violences volontaires et ne se sont pas vus reconnaître la légitime défense.

Inversement, si le danger et le péril qui menacent ne sont qu’éventuels ou futurs, celui qui se prétend menacé ne saurait justifier une infraction commise de manière préventive.

 

S’agissant, en allant plus loin, d’hypothèses extrêmes des atteintes putatives c'est à dire qui n’existent que dans l’imagination de celui qui se défend, celles-ci ne sont retenues par les tribunaux que dès lors qu’elles sont vraisemblables, et les juges sont ici généralement exigeants bien entendu.

Ce caractère éventuel ou futur pose bien évidemment le problème de la légitime défense assurée par des moyens automatiques, pièges à feu ou tout autre engin explosif de fabrication plus ou moins artisanale où l’on ne peut nier ici le côté de défense préméditée : c'est à dire qu’il n’y a pas la concomitance avec cette caractéristique, que l’engin est actionné par l’agresseur lui-même, et non par l’agressé.

La jurisprudence n’écarte pas systématiquement ces actes de défense prémédités et les admet au titre de la légitime défense dès lors qu’il y a nécessité actuelle de se défendre ou de défendre ses biens et que la réaction défensive n’est pas hors de proportion avec les intérêts menacés.

Ainsi, celui qui a déjà été cambriolé à plusieurs reprises, qui avise les services de police de l’installation d’un dispositif explosif chez lui, qui prend toutes précautions utiles pour avertir les tiers qu’un tel système est en service dans son jardin ou dans sa maison afin d’éviter les accidents, devrait dès lors pouvoir bénéficier de la légitime défense qu’il y ait blessures voire mort d’homme, comme c’était le cas dans l’affaire LEGRAS.

L’acte de défense doit répondre ensuite à une agression injuste, c’est la deuxième condition.

C'est à dire qu’elle ne doit pas être fondée en droit, ni autorisée, ni ordonnée par la Loi. Ce caractère injuste apparaît dans le texte du nouvel article 122-5, cette condition ayant été dégagée par la jurisprudence antérieure au Nouveau Code pénal.

Ainsi en cas d’arrestation, de perquisition, de fouilles opérées par les forces de police ou toute autre autorité investie du pouvoir d’y procéder, celui qui frappe l’agent ne peut invoquer la légitime défense.

Mais, qu’en est-il lorsque l’action de l’autorité publique est illégale ?

A ce sujet, les analyses doctrinales et les solutions jurisprudentielles varient entre l’obéissance passive et la rébellion justifiée et il apparaît difficile de tirer une règle générale, tout est question d’espèce à vrai dire, la balance pencherait plutôt peut-être pour l’absence d’impunité ou alors une impunité sur un fondement autre que la légitime défense.

L’attitude, le comportement de l’officier public est parfois pris en compte par les Tribunaux.

Ainsi, en matière de saisie exécution, dans une décision de la Chambre Criminelle du 20 mars 1991, on a pu déclarer la condamnation d’une personne pour rébellion pour opposition violente à une saisie exécution pratiquée par un huissier de justice mais saisie exécution exécutée dans les règles.

Alors que plus récemment, dans une décision du 20 octobre 1993, la légitime défense a été reconnue à une commerçante séquestrée entre guillemets dirons-nous dans des conditions contestables et qui s’est libérée par acte de défense consistant en l’utilisation d’une bombe lacrymogène, nous reviendrons sur cette décision pour illustrer un autre aspect de la légitime défense et son caractère mesuré.

Un mot seulement sur la riposte opposée à une attaque par une personne irresponsable, un fou ou encore un animal.

Cette agression perd-elle son caractère injuste ?

Sûrement non car nul n’est tenu de se laisser blesser ou tuer que l’attaquant soit responsable ou irresponsable. Comme on l’a dit, le droit de se défendre peut exister là même où le droit de punir n’existerait pas mais, à la condition malgré tout qu’il y ait une certaine proportionnalité là encore entre l’attaque et la défense.

Toutefois, n’est-on pas ici plus près de l’état de nécessité dont nous allons parler un petit peu plus loin, que de la légitime défense ?

Troisième caractéristique de la défense, celle-ci doit être nécessaire.

L’acte en cause doit être en effet, le seul moyen de se défendre contre l’agression, ce caractère nécessaire déjà clairement énoncé dans l’article 328 de l’ancien Code pénal l’est également dans le nouveau qui parle d’un acte commandé par la nécessité de la légitime défense.

L’idée est ici que l’individu évoluant dans un système où ne lui est pas reconnu le droit de se faire justice lui-même, dès lors en cas de péril, celui-ci doit se placer sous la protection des autorités mises en place à cet effet. Ce n’est que lorsque les défenses personnelles s’avèrent l’ultime recours qu’elles conduisent à l’impunité.

Se pose la question de savoir si, dans une situation où la fuite aurait été possible, l’individu qui choisit de riposter pourra invoquer la légitime défense.

Là encore tout est question d’espèce et les Tribunaux prennent le plus souvent en compte les circonstances entourant l’agression ; si elle est le fait d’un enfant ou d’une personne invalide, la riposte était-elle vraiment nécessaire ? La fuite n’aurait-elle pas été préférable ?

Les magistrats se montrent en général assez rigoureux quant à la nécessité de la riposte considérant que celle-ci doit être indispensable pour éviter les conséquences de l’agression, et les tribunaux ont ainsi pu refuser le bénéfice de la légitime défense dans quelques décisions récentes sur la base du fait que l’agressé avait la possibilité d’alerter les services de police ou de gendarmerie pour assurer sa protection plutôt que de recourir à des violences.

En pratique, la question de la nécessité de la défense, de son caractère absolument nécessaire pour reprendre l’expression de la Convention Européenne des Droits de l’Homme est le plus souvent liée à la question de la proportionnalité de la riposte à l’attaque.

D’où quatrième caractéristique, la défense doit être mesurée.

Cette proportionnalité est un élément jurisprudentiel repris par le législateur dans l’article 122-5 et qui n’apparaissait pas dans l’article 328 qui parlait de « nécessité » seulement.

Ce nouvel article énonce qu’il y a légitime défense sauf s’il y a disproportion entre les moyens de défense employés et la gravité de l’atteinte.

Cette exigence de proportionnalité dégagée très tôt par les tribunaux est une question de fait laissée à l’appréciation des juges du fond.

Mais leur motivation doit être claire et précise pour permettre à la Cour de cassation d’exercer son contrôle.

Certaines situations bien sûr ne posent pas de problème pour l’appréciation de cette mesure, celui qui répond à une gifle par un coup de révolver ne bénéficiera pas de la légitime défense.

De même, dans une affaire jugée en 1961, celui qui avait été pris au collet par une personne de sa connaissance lors d’une querelle dans un bar et qui avait riposté en explosant une bouteille sur la tête de son agresseur en lui causant une blessure très grave n’avait pas obtenu le bénéfice de la légitime défense. Pour la lui refuser, les magistrats avaient pris bien soin de motiver leur position énonçant que les antagonistes qui se connaissaient bien se trouvaient dans le café, entourées de personnes connues habitant le même village qui pouvaient intervenir pour les calmer et les séparer, que cette bouteille cassée avec violence équivalait à une arme dangereuse et que cette défense n’était pas nécessaire. La défense du prévenu était en disproportion avec l’agression dont il était l’objet, le péril actuel commandant la nécessité de la blessure faite ne pouvait être admis, tout en retenant l’excuse de provocation bien sûr.

Excuse de provocation supprimée par le Nouveau Code pénal - il convient de le rappeler- les juges avaient à bon droit évidemment écarté la légitime défense, même, bien entendu, si la peine allait se trouver réduite en raison précisément de cette excuse de provocation.

En fait, on le voit, tout est question d’appréciation du péril et l’analyse se fait in abstracto.

La légitime défense sera admise toutes les fois où elle sera vraisemblable, quand chacun placé dans une situation équivalente aurait pu croire au péril et se sentir menacé.

Toutefois la jurisprudence peut parfois tempérer cette analyse par des considérations in concreto. Par exemple le fait que la personne qui s’est défendue est un vieillard ou une femme ou un enfant ou une personne handicapée qui ne peuvent pas avoir les mêmes réactions défensives.

Ainsi, généralement, les Tribunaux admettent qu’en cas de viol et bien une femme puisse tuer le violeur.

De même, dans l’affaire mettant en cause un huissier de justice un peu trop zélé, affaire que nous avons déjà évoquée, a-t-il été admis qu’une femme puisse tenter de se libérer d’une séquestration abusive en utilisant une bombe lacrymogène. L’officier public, l’huissier en l’occurrence et ses accompagnateurs ayant pénétré dans le magasin à l’insu de la commerçante par une porte non accessible au public afin d’obtenir auprès de son petit-fils des renseignements et l’avait ensuite empêchée de sortir des lieux en lui subtilisant ses clefs.

Face à ces méthodes plutôt musclées pour la simple obtention d’informations concernant un tiers détenteur d’un véhicule à saisir, la Chambre criminelle dans sa décision du 20 octobre 1993 a pu confirmer le bénéfice de la légitime défense, cette femme ayant eu un comportement mesuré et proportionnée à l’agression dont elle était l’objet, violation de domicile, séquestration, pressions et voies de faits diverses.

La Cour de cassation continue donc d’exercer son contrôle sur la question de la proportionnalité et plus que jamais dirons-nous puisque désormais la notion de proportionnalité est prévue par le législateur.

 

A signaler également que les tribunaux ne semblent pas toujours exiger au titre de la proportionnalité que l’attaque se traduise par une atteinte ou une menace d’atteinte à l’intégrité d’un individu, à son intégrité physique.

Ainsi, la Chambre criminelle dans un arrêt du 18 juin 2002 a pu admettre la légitimité d’une riposte à une attaque portant atteinte aux intérêts moraux d’une personne, en l’occurrence une agression verbale d’une particulière violence, à laquelle il fut répondu par un coup de pied aux fesses, vous trouverez cette décision dans votre fascicule de TD.

A noter que la légitime défense est dans l’ensemble admise assez facilement en cas d’atteinte à la personne, mais qu’en revanche, l’appréciation semble plus rigoureuse en cas d’atteinte aux biens qui apparaît moins légitime que la défense de l’individu.

La légitime défense des biens

Donc quelques mots sur cette légitime défense des biens qu’il convient maintenant de traiter à part dans la mesure où le Nouveau Code pénal d’une part reconnaît expressément cette légitime défense des biens et, d’autre part, lui consacre un alinéa ; en l’occurrence l’alinéa second de l’article 122-5, ne l’amalgamant pas à la légitime défense des personnes.

Elle connaît d’ailleurs des conditions différentes, la protection des choses matérielles étant moins ouverte que celle de l’individu, pour des raisons qui s’expliquent bien entendu.

Cette légitime défense des biens n’était pas prévue spécifiquement dans l’ancien Code pénal, mais la jurisprudence l’admettait, considérant l’article 328 notoirement incomplet. Le Nouveau Code pénal entérine donc la jurisprudence relative à la légitime défense des biens dont il précise et limite les contours.

Lors de la discussion du texte au Parlement, les avis étaient partagés quant à sa reconnaissance explicite dans un texte. Pour l’assemblée nationale, l’interprétation de la légitime défense devait être faite par les tribunaux, les députés craignant précisément que cette reconnaissance explicite dans un texte ne conduise à des excès, à des dérapages. Le Sénat, en revanche, jugeant préférable qu’elle soit organisée dans un texte et non pas seulement soumise à la libre interprétation des tribunaux.

S’agissant de son régime, comme on l’a dit, elle est bien moins large que la légitime défense des personnes à deux égards et la Circulaire de la chancellerie du 14 mai 1993 est claire là-dessus.

--             D’une part, il est exigé que l’acte de défense soit strictement nécessaire au but poursuivi et il appartient à la personne poursuivie de démontrer que le principe de proportionnalité a été respecté alors qu’en matière de légitime défense des personnes, c’est au Ministère Public de prouver que les moyens de défense sont disproportionnés.

Donc on le voit, un renversement de la charge de la preuve qui est un point très important.

--             D’autre part, il est expressément indiqué que cet acte de défense ne peut consister en un homicide volontaire. Le législateur considère en effet qu’aucune atteinte aux biens aussi grave soit-elle ne peut justifier la mort d’une personne. Ce point est là encore essentiel car sous l’ancien système, avant le Code donc, c’est précisément en cas d’homicide que s’établissait le clivage entre les tribunaux appréciant plus rigoureusement la riposte en cas d’atteinte aux biens et la pression de l’opinion publique souvent plus encline à défendre la victime cambriolée que le voleur tué sous le coup d’un transistor piégé ou d’une carabine installée sur un chevalet ou toute autre machine infernale.

Une jurisprudence trop permissive confortant les individus à transformer leur habitation ou bureau en place fortifiée ou en bunker miné n’était pas, comment dirais-je, nécessaire.

A noter toutefois, ce qui réduit considérablement la portée de l’interdiction, que seul l’homicide volontaire est interdit mais non les violences ayant entraîné la mort sans intention de la donner, ce qui sera souvent le cas en principe.

Enfin, contrairement à ce qui est prévu pour la légitime défense des personnes, celle-ci n’est possible que pour interrompre l’exécution d’un crime ou d’un délit contre un bien, ce qui exclut la riposte à une simple contravention c'est à dire en pratique la riposte à des dégradations légères aux biens.

Avec le Nouveau Code pénal, la légitime défense des biens doit être nécessaire et proportionnelle.

Quant au caractère actuel, la simultanéité, auquel il n’est pas fait référence dans le nouvel article et qui pose précisément la question des engins automatiques, des pièges, et bien ce sont les tribunaux qui, là encore, apprécieront comme avant.

Donc, de ce point de vue, le texte n’a pas considérablement évolué

Les cas privilégient de légitime défense

 

A côté des cas généraux de légitime défense que nous venons de traiter, la Loi organise ce que l’on appelle des cas privilégiés de légitime défense, c'est à dire des situations précises dans lesquelles, celui qui va agir pour se défendre va bénéficier d’une présomption de légitime défense.

L’article 122-6 reprend les deux cas prévus originellement par l’article 329 de l’ancien Code.

La Loi vise celui qui accomplit l’acte de défense, bien sûr, la riposte dans deux situations possibles.

D’abord ; pour repousser, de nuit, l’entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité ; ensuite, pour se défendre contre les auteurs de vol ou de pillage exécutés avec violence.

Ici, en raison de l’incertitude ou de l’invraisemblance du danger, le législateur fait bénéficier l’auteur de la riposte d’une présomption le dispensant de prouver que les conditions générales de la légitime défense sont bien réunies. Il n’a à prouver que l’existence de la situation particulière c'est à dire les conditions objectives prévues par l’article (que ça c’était passé la nuit, qu’il y avait eu effraction ou qu’il y avait eu violence).

Mais, s’est alors posée la question de savoir si cette présomption présentait ou non un caractère irréfragable, ce qui revient à se demander si l’on peut prouver contre l’auteur de la riposte qu’en dépit des conditions que nous venons de mentionner, il n’était pas en danger et, qu’en conséquence cette riposte n’était pas nécessaire et tout au moins était tout à fait disproportionnée.

Et, pour illustrer le caractère simple de la présomption de légitime défense des biens prévu par l’article 329 de l’ancien Code pénal mais repris sensiblement dans les mêmes termes par l’article 122-6, une décision rendue par la Chambre criminelle le 12 octobre 1993 - donc avant l’entrée en vigueur du Nouveau Code mais, les faits se seraient-ils déroulées après le 1er mars 1994, que la solution aurait été la même pour ce fait divers dramatique - .

Le 30 avril 1990, vers 22 heures 45, un jeune homme se hisse à l’aide d’une échelle sur la toiture donnant accès à la fenêtre de sa bienaimée après lui avoir lancé quelques cailloux pour l’avertir de sa présence. Le père, après avoir identifié le séducteur de sa fille, qui apparemment n’en était pas à son premier essai, va chercher sa carabine y place 5 cartouches, s’allonge sur le sol et tire blessant mortellement le jeune homme.

Le père, déclarant avoir interpellé ce dernier et l’avoir vu porter la main à sa poche droite - fait qui d’ailleurs ne fut pas établi – invoque la présomption de légitime défense de l’article 329 dans la mesure où selon l’accusé il y avait escalade de nuit de sa propriété et ainsi évitait d’être renvoyé devant les Assises comme la Chambre d’accusation l’en avait décidé le reconnaissant coupable d’homicide volontaire.

Cette triste affaire en rappelle malheureusement deux autres cas célèbres qui s’étaient d’ailleurs, pour ces deux affaires, finis d’un point de vue judiciaire de façon tout à fait opposée.

Il s’agit de l’affaire DE JEUFOSSE qui fait partie de ces grands arrêts de la jurisprudence, affaire rendue en 1857 où là encore bien que s’agissant d’une mère cette fois et non pas d’un père, celle-ci ne supportant pas les billets doux du galant de sa fille déposés sur le rebord de fenêtre de sa propriété, demande à son garde-chasse d’y mettre fin. Ce dernier sans autre forme de procès, blesse mortellement le soupirant et l’employé ainsi que la mère sont poursuivis pour complicité et pour homicide volontaire. Mais l’affaire se termine par l’acquittement du meurtrier et de son complice par le jury populaire. La juridiction d’instruction toutefois avait quand même jugé bon d’envoyer ces deux individus devant les tribunaux ayant refusé de prononcer le non-lieu.

Puis, c’est la fameuse affaire REMINIAC du 19 février 1959 avec des faits assez semblables où le propriétaire d’une maison tire sur l’ancien amant d’une de ses domestiques et le blesse mortellement après que ce dernier ait escaladé la toiture et pénétré dans le jardin et que le meurtrier ait exhorté vainement le perturbateur à la raison invoquant la présomption de légitime défense prévue par l’article 329.

Mais, ici contrairement à l’affaire DE JEUFOSSE, cette légitime défense ne lui sera pas accordée par les juges ; ceux-ci considérant que le texte en question ne saurait justifier des actes de violence lorsqu’il est démontré qu’ils ont été commis en dehors d’un cas de nécessité actuelle et l’absence d’un danger grave et imminent dont le propriétaire ou les habitants auront pu se croire menacés dans leur personne ou dans leurs biens.

 

Plutôt qu’un revirement de jurisprudence, cet arrêt REMINIAC de 1959 met fin à une sorte de longue controverse en affirmant sans équivoque que l’article 329 du Code pénal n’instaure qu’une présomption simple de légitime défense donc une présomption qui, loin de présenter un caractère absolu et irréfragable, est susceptible de céder devant la preuve contraire, pour reprendre les termes de l’arrêt.

Toutes ces affaires posent donc le problème de la présomption de la légitime défense énoncée par les articles 329 et 122-6 qui nous dit donc :

« Est présumé avoir agi en état de légitime défense celui qui accomplit l'acte, et je le rappelle, pour repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité. »

Seul ce premier élément nous intéresse ici : repousser, de nuit, l'entrée par effraction, violence ou ruse dans un lieu habité. C’est ce qu’invoquait le père meurtrier pour écarter sa responsabilité.

La question n’est plus vraiment bien sûr de savoir si cette présomption est simple ou irréfragable, celle-ci ayant été tranchée par cet arrêt REMINIAC.

Cette présomption n’est que simple. Et pourtant une fois encore, l’accusé tentait de soutenir le contraire. Pour les tribunaux, loin de présenter un caractère absolu et irréfragable, cette présomption est susceptible de céder devant la preuve contraire. Quel est l’intérêt de cette présomption de légitime défense ?

L’intérêt se situe au niveau de la preuve bien sûr. En effet, on l’a dit, c’est à celui qui invoque la légitime défense d’en rapporter la preuve.

Avec l’article 122-6, dès lors que les conditions énoncées par l’article sont établies, c’est au juge qu’il appartiendra de prouver la non légitime défense. L’article 122-6 opère donc là encore un renversement de la preuve et dans l’affaire qui nous intéresse, l’accusé reprochait à la chambre d’accusation d’avoir violé le texte.

D’une part les juges ayant constaté l’escalade de nuit de sa propriété, ils n’avaient pas à établir la nécessité actuelle de défense dans laquelle il se trouvait c'est à dire l’existence d’un danger réel, grave et imminent.

D’autre part, selon lui (selon l’accusé toujours) la défense peut être préméditée sans pour autant perdre son caractère légitime.

La Chambre criminelle considérant que la Chambre d’accusation statuant sur les charges de culpabilité apprécie souverainement tous les éléments constitutifs des crimes et délits ainsi que les faits justificatifs qu’ils comportent ne va pas se donner le pouvoir de vérifier la qualification donnée aux faits.

Mais surtout dans cet arrêt, elle va confirmer que, contrairement à ce qui est soutenu par l’accusé, l’article 329 alinéa 1er n’institue au bénéfice de l’auteur soupçonné d’un homicide volontaire qu’une présomption simple. Donc, réaffirmation claire de ce caractère simple de la présomption.

Et, au niveau des faits précisément, les juges du fond vont rechercher dans les éléments de fait que les violences mortelles n’avaient pas été nécessitées par la défense actuelle de lui-même en soulignant la disproportion entre le comportement du jeune homme et la riposte du père.

Celui-ci n’était nullement en danger et s’était en effet abstenu ce soir-là de faire appel aux services de police comme il n’avait pas hésité à le faire en plusieurs occasions les jours précédents, comme le soulignent les magistrats du fond. Le père savait qui il était et ce qu’il voulait. A aucun moment sa vie n’avait été mise en danger, l’allégation selon laquelle la victime aurait tiré un coup de feu n’ayant pas du tout été vérifiée.

C’est donc à juste titre que la chambre d’accusation rejette le fait justificatif de légitime défense face à une agression non établie et à une riposte préméditée et disproportionnée.

On ne peut bien entendu qu’approuver cette décision car affirmer la thèse de la présomption irréfragable de la légitime défense dès lors que l’agression a lieu de nuit par escalade ou effraction, conduirait, comme l’a fort bien exprimé le doyen CARBONNIER à conférer un véritable permis de tuer.

Et même s’il est vrai, comme le souligne l’annotateur sous l’arrêt REMINIAC, que la Loi des 12 tables admet qu’un voleur opérant de nuit et pris sur le fait puisse être immédiatement tué, encore faut-il qu’il s’agisse d’un voleur et non d’un galant.

Certains n’hésitent pas à affirmer que les personnes qui se heurtent à un intrus la nuit, dans leur domicile avec effraction et escalade peuvent évidemment se sentir menacés dans leur vie au point d’être en droit de tuer l’agresseur.

Tout est en fait une appréciation au cas par cas effectuée par les tribunaux.

Et, dans la mesure où une règle générale ne peut être tirée de situations extrêmement diverses, il avait été proposé purement et simplement de supprimer cette présomption de légitime défense. Les rédacteurs du Nouveau Code pénal n’ont pas cru bon de le faire puisque l’article 122-6, comme on l’a vu tout à l’heure, reprend les termes de l’ancien Code et précise même qu’il s’agit d’une présomption, ce que ne faisait pas l’ancien article, ce qui n’apparaissait pas dans le texte 329, s’agissant en fait d’une interprétation purement jurisprudentielle.

A noter d’ailleurs que la circulaire de la chancellerie du 14 mai 1993 relative à l’application du Code pénal précise que cette présomption est simple et cède devant la preuve contraire reprenant ici le courant jurisprudentiel.

Comme le souligne l’annotateur sous l’arrêt de 93, la nuit alors que les défenses sociales ne fonctionnent plus qu’au ralenti, dans son domicile qu’il convient de considérer comme un asile inviolable, l’habitant doit pouvoir assurer sa propre défense de la manière la plus énergique sans être inhibé par la menace de poursuites pénales. Ainsi le législateur doit-il impérativement d’une part, avertir les malfaiteurs qu’ils courent un risque vital en violant de nuit le domicile d’autrui, d’autre part permettre aux victimes de cette agression de réagir sans crainte de poursuites judiciaires.

C’est le maintien de ce double avertissement qu’a choisi le Nouveau Code pénal en précisant la situation dans laquelle un individu se sentant menacé, peut faire sa propre police. Ce sont les termes du débat qui, on le voit là encore sont toujours les mêmes et n’ont guère progressé.

Pour conclure sur la légitime défense, juste une remarque à propos des conséquences civiles de celle-ci.

En effet, dans la mesure où aucune faute ne peut être retenue à l’encontre de celui qui a riposté en état de légitime défense, celui-ci ne pourra se voir condamné à aucuns dommages et intérêts. La Cour de cassation a toujours rappelé cette solution. La légitime défense exclut toute faute et ne peut donc donner lieu à une action en dommages et intérêts.

En cas de faits justificatifs, aucune responsabilité civile, quel que soit le fondement sur lequel elle s’appuie - que ce soit l’article 1382, 1383, 1384 du Code civil – ne peut être engagée.

Ce n’est que dans les cas où la légitime défense n’aura pas été retenue, les conditions générales n’étant pas réunies, qu’un partage de responsabilité entre l’agresseur et l’agressé pourra être admis par les Tribunaux

L’état de nécessité

 

Second fait justificatif, l’état de nécessité.

Celui-ci se présente lorsqu’un danger ne peut être écarté ou qu’un bien ou un droit ne peut être sauvegardé que par l’accomplissement d’un acte normalement incriminé par la Loi pénale. Cet acte pouvant être accompli soit dans son intérêt personnel – voler un pain pour ne pas mourir de faim, afin de s’éviter un dommage, donc ça c’est la première situation, soit dans l’intérêt d’autrui, c'est à dire commettre un excès de vitesse par exemple pour conduire à l’hôpital une personne grièvement blessée ou encore commettre un bris de clôture pour aller éteindre un incendie.

Ici, l’individu a le choix, il n’est pas rigoureusement sous l’effet d’une contrainte, il a le choix entre deux options, subir le dommage ou laisser subir celui-ci ou alors, deuxième option, commettre une infraction.

Avant le Nouveau Code pénal, le législateur n’avait pas prévu de façon générale les peines nécessitées comme faits justificatifs. On trouvait seulement dans le Code de 1810, quelques textes spécifiques admettant pour telle ou telle infraction que celle-ci n’était pas constituée si l’auteur avait agi par nécessité.

C’est la jurisprudence qui a progressivement élaboré cette théorie que l’on rencontrait déjà dans le droit romain là encore, germanique et canonique, donc rien de très nouveau, et l’adage « nécessité n’a pas de Loi » résume assez bien l’idée sous tendue par cette théorie de l’état de nécessité.

Toutefois, c’est aux alentours des années 50 que la jurisprudence va véritablement consacrer sans ambiguïté la notion d’état de nécessité comme cause d’irresponsabilité. Les rédacteurs du Nouveau Code pénal l’ont reprise organisant ce fait justificatif désormais légal et d’ordre général sur la base de la construction faite par les tribunaux.

L’article 122-7 énonce:

« N’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne ou du bien, sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ».

 

L’on constate tout de suite les similitudes entre la légitime défense et l’état de nécessité.

L’article 122-7 légalise et systématise donc la jurisprudence relative à l’état de nécessité en mettant en évidence les trois critères permettant d’admettre cette cause d’irresponsabilité. L’existence d’un danger imminent ou actuel, la nécessité de commettre une infraction dans un but de sauvegarde, la proportion entre les moyens employés et la gravité de la menace.

Ces trois critères peuvent s’articuler en fait au tour de deux éléments, l’existence d’un péril, d’un danger et, deuxième élément, les caractéristiques de la réaction qui font que celle-ci soit nécessaire et proportionnée.

S’agissant du danger, celui-ci doit exister, il doit être actuel ou du moins imminent et constituer une réelle menace.

Sous l’égide de l’ancien Code, les tribunaux exigeaient que le prévenu n’ait pas créé lui-même ce prétendu état de nécessité, qu’il n’ait pas commis de faute. Ainsi celui qui avait provoqué un incendie par imprudence restait punissable s’il était appelé à commettre une infraction, soit pour éteindre le feu qu’il avait lui-même allumé, soit pour s’en préserver.

Cette condition jugée majoritairement discutable et critiquable par la doctrine n’a pas été reprise par le législateur de 1992 et c’est bien ainsi car l’état de nécessité doit s’apprécier au moment où il se manifeste et non pas d’après la conduite antérieure de l’auteur de l’infraction. Il reste à attendre la position des tribunaux sur cette question à la lumière du nouvel article dans le Code pénal.

Toujours au regard du danger, celui-ci n’a pas à présenter une gravité particulière, il suffit qu’il soit vécu ou perçu par la personne comme une menace sans qu’il soit nécessaire que le délit ait été commis pour sauvegarder un intérêt important. En fait, ce qui importe, ce n’est pas que le péril ait été grave en soi, mais qu’il existe une proportion raisonnable entre cette gravité et l’acte accompli.

C’est tout le problème de la réaction. On l’a dit, celle-ci doit être nécessaire c'est-à-dire qu’il était impossible d’échapper au péril par d’autres moyens que la commission de l’infraction. Celle-ci doit être le seul moyen de conjurer le danger et les Tribunaux en principe apprécient cette nécessité de façon assez restrictive.

Donc nécessité mais aussi proportion car on ne peut pas tuer son prochain pour lui voler son pain sous prétexte que l’on n’a pas mangé depuis plusieurs jours. On ne peut, pour la sauvegarde d’un intérêt somme toute assez minime, sacrifier un intérêt manifestement supérieur qui est la vie d’autrui.

En fait, la difficulté en matière d’état de nécessité apparaît dès lors qu’il y a une sorte d’égalité dirons-nous des intérêts en conflit. Tout est ici affaire d’appréciation de la part des Tribunaux.

Les juges ont été amenés à se prononcer dans une affaire de vol de denrées alimentaires dans une grande surface.

Dans leur jugement en date du 26 février 1997, les juges du Tribunal correctionnel de Poitiers vont en effet relaxer une mère de famille élevant seule ses deux enfants de santé précaire, nous dit-on, disposant de revenus en dessous du minimum vital et qui, pour manger, avait volé de la viande sur le fondement de l’état de nécessité, la prévenue n’ayant d’autre argument pour se défendre devant les Juges que sa détresse matérielle. On est ici proche de la fameuse affaire MEYNARD qui, en son temps, (jugement du 4 mars 1899) avait aussi défrayé la chronique et où une mère de famille avait été relaxée après avoir volé du pa