• Cours de Droit public

    Droit public

       Le droit public est l'ensemble des règles qui régissent les relations entres les administrations publiques et les particuliers ou encore les relations entre les administrations publiques elles-mêmes. Ces administrations peuvent être l'Etat, comprenant l'ensemble de ses services (ministères, préfets, etc.), des collectivités territoriales comme les régions, départements ou commune.


    Le Droit Public se divise en plusieurs branches et présente des différences importantes au regard du droit privé. Il comporte, le droit constitutionnel, le droit administratif qui plonge ses racines dans le droit constitutionnel.

     Voici le plan du cours de droit public sur cours-de-droit.net :

    • Partie 1. Les bases constitutionnelles de l’Etat de droit.
    • Chapitre 1. L’Etat.
    • Section 1. Les conditions d’existence de l’état.
    • § 1. Le territoire.
    • § 2. La population.
    • § 3. Le pouvoir souverain.
    • Section 2. Les formes de l’Etat.
    • § 1. L’Etat Unitaire.
    • § 2. L’Etat Fédéral.
    • § 3. Autres formes d’Etat ?
    • Chapitre 2. La Constitution.
    • Section 1. Formes et contenus des Constitutions.
    • § 1. Formes
    • § 2. Contenu.
    • Section 2. L’élaboration et la révision des Constitutions.
    • § 1. L’élaboration.
    • A. Elaboration démocratique.
    • B. Elaboration autoritaire.
    • C. Elaboration mixte.
    • § 2. La révision.
    • A. La mise en œuvre.
    • B. Les procédures.
    • 1. L’initiative de la révision.
    • 2. La révision à proprement parler.
    • 3. L’adoption définitive.
    • Section 3. L’autorité des constitutions.
    • § 1. Les organes de contrôle.
    • A. Le contrôle exercé par les tribunaux ordinaires.
    • B. Le contrôle exercé par une cours spéciale.
    • § 2. Le moment du contrôle.
    • § 3. La saisine.
    • Chapitre 3. L’organisation des pouvoirs.
    • Section 1. La théorie de la séparation des pouvoirs selon Montesquieu.
    • Section 2. La distribution des 3 pouvoirs.
    • § 1. Le pouvoir législatif.
    • A. la forme des parlements.
    • B. L’évolution des rôles des parlements.
    • § 2. Le pouvoir exécutif.
    • A. Les formes.
    • B. Evolution des rôles.
    • Section 3. La classification des régimes selon la théorie de la séparation des pouvoirs.
    • § 1. Le régime parlementaire ou la séparation souple.
    • § 2. Le régime présidentiel, séparation rigide des pouvoirs.
    • A. L’organisation des pouvoirs.
    • B. Le fonctionnement.
    • § 3. Le régime de confusion des pouvoirs.

    Résultat de recherche d'images pour "droit public"

    • Partie 2. Principaux traits du droit administratif.
    • Titre 1. Les éléments du droit administratif.
    • Sous-Titre 1. Les notions de base du droit administratif.
    • Chapitre 1. Définition du droit administratif.
    • § 1. Les écoles classiques.
    • A. L’approche organique.
    • B. L’approche fonctionnelle.
    • Chapitre 2. L’Histoire du droit administratif.
    • § 1. L’ancien régime.
    • § 2. La révolution.
    • § 3. L’œuvre de l’an VIII.
    • § 4. L’évolution à compter de la fin du 19ème, début 20ème.
    • Chapitre 3. Les caractères du droit administratif.
    • § 1. Un droit jurisprudentiel.
    • § 2. Un droit déséquilibré.
    • Chapitre 4. Les principes d’organisation administrative.
    • § 1. Les principes de base de notre organisation administrative.
    • A. La notion de personne morale.
    • B. les principes généraux d’organisation administrative.
    • 1. Les grands traits.
    • 2. L’évolution actuelle.
    • C. Les données historiques de l’organisation administrative.
    • § 2. L’administration de l’état.
    • A. L’administration centrale.
    • 1. L’administration Traditionnelle.
    • 2. Les administrations consultatives et de contrôle.
    • B. Les administrations déconcentrées, organes locaux de l’état.
    • 1. L’administration départementale et infra-départementale.
    • 2. L’administration régionale.
    • § 3. Les collectivités décentralisées.
    • Sous-Titre 2. La spécificité de la justice administrative.
    • Chapitre 1. Les origines historiques et les fondements actuels.
    • § 1. Les origines historiques.
    • A. Les 1ers éléments.
    • B. Les réformes au 19ème.
    • § 2. Les fondements actuels de la juridiction administrative.
    • Chapitre 2. Les juridictions administratives aujourd’hui.
    • § 1. Les juridictions administratives générales.
    • A. Les Tribunaux administratifs.
    • B. Les cours administratives d’appel.
    • C. Le Conseil d’Etat.
    • 1. L’organisation des formations contentieuses.
    • 2. La compétence en matière de contentieux.
    • § 2. Les juridictions spécialisées.
    • Chapitre 3. Les recours contentieux.
    • § 1. Caractères généraux des recours contentieux.
    • A. La distinction entre recours administratifs et recours contentieux.
    • B. Les rapports entre recours administratifs et juridictionnels.
    • § 2. Les divers types de recours contentieux.
    • A. Le contentieux de l’annulation.
    • B. Le contentieux de la pleine juridiction.
    • C. Contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de la légalité.
    • D. Contentieux de la répression.
    • Chapitre 4. Le partage de compétence entre les 2 ordres de juridiction.
    • §1. L’incompétence du juge administratif dans les domaines autre que l’activité administrative.
    • A. Incompétence pour les litiges entre particuliers.
    • B. L’incompétence du juge administratif dans les litiges relatifs au pouvoir législatif.
    • C. L’incompétence du juge administratif dans les litiges relatifs au fonctionnement de la juridiction judiciaire.
    • D. L’immunité des actes de gouvernement.
    • § 2. Le partage de compétence entre juge administratif et juge judiciaire au sein des activités administratives.
    • A. Les critères généraux de la compétence du juge administratif.
    • 1. Le critère organique.
    • 2. les activités s’exerçant dans un régime de puissance publique.
    • B. Les critères particuliers.
    • 1. les matières réservées par tradition à l’autorité judiciaire.
    • 2. La théorie de l’emprise et de la voie de fait.
    • 3. La compétence juridictionnelle par détermination de la loi.
    • §3 Le règlement des conflits de compétence : le Tribunal des Conflits.
    • A. Le conflit positif.
    • B. Le conflit négatif.
    • C. Le conflit de décision.
    • Titre 2. Les fonctions et missions de l’administration.
    • Sous-Titre 1. La soumission de l’action de l’administration au principe de la légalité.
    • Chapitre 1. Les sources de la légalité.
    • § 1. La constitution.
    • § 2. Les lois organiques.
    • § 3. Les traités internationaux.
    • A. les principes de base.
    • B. Les règles communautaires européennes.
    • C. La Convention européenne des DH et des libertés fondamentales CEDH.
    • § 4. Le règlement.
    • § 5. Les ordonnances de l’article 38.
    • § 6. La jurisprudence et les principes généraux du droit.
    • Chapitre 2. La hiérarchie des normes source de la légalité.
    • Sous-titre 2. Le service public.
    • Chapitre 1. La construction et la dilution de la notion de service public.
    • § 1 le critère du droit administratif : le service public
    • § 2. La crise de la notion de service public.
    • Chapitre 2. La notion classique de service public et sa confrontation à l’économie de marché.
    • § 1. La notion classique.
    • A. La mission d’intérêt général.
    • B. Assuré par une personne publique ou sous son contrôle.
    • § 2. La confrontation du service public à l’économie de marché.
    • Sous-Titre 2. L’ordre public.
    • Chapitre 1. L’identification de la police administrative.
    • § 1. La police administrative générale.
    • A. la notion d’ordre public.
    • B. Le caractère préventif.
    • C. Les autorités compétentes.
    • § 2. La police administrative spéciale.
    • Chapitre 2. Le régime de la police administrative.
    • § 1. Les procédés.
    • § 2. La légalité des mesures de police.
    • Titre 3. Les actes de l’administration.
    • Sous-titre 1. L’acte administratif unilatéral
    • Chapitre 1. La notion de décisions exécutoires
    • § 1. Délimitation de l’acte exécutoire
    • A. Au regard de l’auteur de l’acte
    • B. Au regard de la décision non exécutoire
    • 1. La décision exécutoire
    • 2. La décision dans l’exécutoire
    • 3. Les mesures d’ordre intérieur :
    • 4. Les circulaires :
    • 5. Les directives :
    • § 2. Les catégories de décisions exécutoires
    • A. La distinction entre acte réglementaire et acte individuel
    • B. Le pouvoir réglementaire
    • 1. Les caractères
    • 2. Le pouvoir réglementaire général
    • 3. Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendances
    • 4. Le pouvoir réglementaire des autorités déconcentrées et décentralisées
    • 5. Le pouvoir réglementaire de certains organismes publics ou privés
    • 6. Le pouvoir réglementaire des institutions européennes
    • Chapitre 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral (des décisions exécutoires)
    • § 1. La formation des décisions administratives
    • A. La forme
    • 1. Typologie
    • 2. Les formalités
    • B. L’auteur
    • C. Les délais
    • § 2. L’exécution des décisions administratives
    • A. L’entrée en vigueur de l’acte administratif             
    • 1. Une publicité de l’acte
    • 2. L'interdiction de l'entrée en vigueur rétroactive des actes de l'administration
    • B. L'obéissance aux actes administratifs
    • 1. L'exécution forcée
    • 2. Les sanctions
    • § 3. La disparition de l'Acte Administratif
    • 1. l'acte qui a crée des droits ou qui n'a pas crée des droits auprès des administrés
    • 2. l'acte légal ou illégal
    • Sous-titre 2. Le CA (contrat administratif).
    • Chapitre 1. L’identification du contrat administratif.
    • § 1. Des CA par détermination de la loi.
    • § 2. Les CA par application des critères jurisprudentiels.
    • A. L'élément organique.
    • B. Les éléments matériels : les caractéristiques du contrat.
    • 1. Le lien avec le service public
    • 2. La clause exorbitante du droit commun.
    • 3. Le régime exorbitant.
    • Chapitre 2. Le régime du contrat administratif.
    • § 1. Les traits généraux du CA.
    • § 2. La formation du CA.
    • § 3. L’exécution du CA.
    • A. les prérogatives de l’administration.
    • 1. Le pouvoir de contrôle et de direction.
    • 2. Le pouvoir de modification unilatéral.
    • 3. le pouvoir de sanction de l’administration.
    • 4. le pouvoir de résiliation dans l’intérêt du service.
    • B. Les droits et obligations du co-contractant.

      

    Partie 1. Les bases constitutionnelles de l’Etat de droit.

    Le Droit Constitutionnel répond aux questions que soulève la vie des citoyens dans le cadre de l’Etat. Il régit les rapports entre gouvernants et gouvernés, l’organisation de l’état dans le cadre du choix d’un régime politique, et le cadre d’exercice du pouvoir.

    La constitution comporte toutes ces règles, c’est un document solennel dans lequel sont organisés ces différents éléments.

    Le Droit Public est avant tout le droit de l’état et organise l’exercice du pouvoir politique.

    Il faut donc aborder l’état et la constitution, ainsi que la séparation des pouvoirs.

    Chapitre 1. L’Etat.

    C’est la 1ère des Institution Maurice Hauriou « l’institution des institutions ».

    En tant qu’institution, l’état englobe d’autres institutions, publiques et privées. Par ailleurs l’état s’exprime par l’intermédiaire de personnes, de collectivités, appelées aussi organes et institutions.

    Pour certains, l’état est une société, une sorte de vie d’un ensemble de personnes, une communauté d’habitants ; c’est ici une approche sociologique.

    D’autres définissent l’état comme étant un pouvoir, une organisation de la contrainte, un appareil de coercition.

    Les 2 approches sont complémentaires.

    Il est indéniable que l’homme ne vit pas seul, il y a à la base, la famille, puis les associations, l’union de familles au sein des cités, qui existe depuis des temps immémoriaux. Dès lors qu’on vit ensemble, il faut une organisation, un ordre.

    Il y a donc dans l’état une idée d’ordre à faire respecter, de contrainte. Il faut alors s’interroger sur le pouvoir dans l’état et sa légitimité.

    L’état est une collectivité humaine où s’exerce le pouvoir. Il faut définir plus avant ce qu’est l’état à partir de ses éléments constitutifs.

    Section 1. Les conditions d’existence de l’état.

    Pour qu’il y ait un état il faut la réunion d’un certain nombre d’éléments :

    ·         Le territoire

    ·         La population

    ·         Le pourvoir souverain.

    § 1. Le territoire.

    C’est l’assise territoriale de l’état qui est délimité par des frontières. Ces frontières en Europe ont une nouvelle définition avec leur ouverture.

    Il comporte le sol, le sous-sol, les espaces maritimes et aériens.

    Les micros états comme le Vatican et les macros états comme l’Australie, l’Inde.

    Il y a des états morcelés comme le Japon, et des états d’un seul tenant.

    Il y a problème quand un état est annexé par un autre. Il disparait alors en tant qu’état, même s’il y a un gouvernement en exil (exemple du Koweït annexé par l’Irak).

    § 2. La population.

    C’est l’ensemble des personnes vivant dans un état, mais aussi les populations en dehors de l’état qui sont par exemple expatriées pour travailler, mais restent liées à l’état d’origine.

    L’état peut être très peuplé, mais aussi désertique.

    Les brassages de population du fait des migrations peuvent entrainer des contacts. Aujourd’hui ce brassage est favorisé par divers problèmes de types économiques, politiques, climatiques ou encore du fait d’une mobilité de plus en plus encouragée entre pays.

    Les populations sont ainsi aujourd’hui hétérogènes.

    § 3. Le pouvoir souverain.

    C’est le fait qu’il est le seul à pouvoir s’organiser comme il le veut par rapport aux autres états, mais aussi par rapport à la population. La souveraineté ne relève d’aucun autre pouvoir, elle est tant interne qu’externe.

    L’état est souverain, car il n’a d’autorisation à ne demander à personne, de compte à ne rendre à personne et n’est contrôlé par personne. Il est libre et indépendant. Aujourd’hui on assiste à un certain recul, abandon de la souveraineté, notamment dû à la construction de l’Europe. Les états ont ainsi accepté de transférer certains pouvoirs à des structures supra nationales, qui prendront des normes qui s’imposent à tous les états.

    Chaque état demeure cependant compétent dans un nombre de domaines importants.

    La souveraineté implique qu’il y ait des personnes qui prennent des décisions, qui agissent au nom de l’état. L’Etat a ainsi la personnalité morale, qui implique qu’on agisse au nom et pour le compte de l’état. Il faut qu’il y ait des autorités publiques qui interviennent et s’engagent et agissent au nom de l’état.

    L’état est doté d’une vie propre en dehors et indépendamment de la vie de ses membres, il est distinct de la personne des gouvernants. Il y a une idée de continuité, de permanence de l’état.

    Section 2. Les formes de l’Etat.

    Il y a un nombre très important d’états dans le monde. Cependant, on peut les classer en 2 grandes catégories, qu’il faut bien distinguer :

    ·         L’Etat unitaire.

    ·         L’Etat fédéral.

    § 1. L’Etat Unitaire.

    C’est la forme la plus répandue.

    C’est l’état qui s’est organisé autour d’un unique centre d’impulsion. Il comporte un seul gouvernement, un parlement unique, une organisation juridictionnelle unique.

    Il s’organise autour d’un noyau central.

    Cependant, il peut y avoir des modalités d’organisation de l’état unitaire. Traditionnellement on dénombre :

    La Centralisation :

    Centre d’impulsion unique où toutes les décisions administratives politiques sont prises depuis un seul noyau central. Elle est difficile à mettre en œuvre à l’état pur, car on ne peut décider de tout depuis un seul centre. On a donc inventé :

    La Déconcentration :

    C’est la délégation d’un certain nombre de compétences de l’Etat central au profit d’agents de l’état disséminés sur le territoire national. L’institution qui la représente est le Préfet. C’est un agent de l’état nommé par lui qui est envoyé dans les territoires locaux pour agir au nom de l’état et pour se rapprocher des réalités locales. Le préfet c’est l’état qui descend vers tous les territoires et est à l’écoute de leurs problèmes.

    La Décentralisation :

    Ici le pouvoir central délègue des compétences au profit d’élus locaux. Elle implique :

    ·         La création de collectivités décentralisées.

    ·         L’élection de personnes qui agiront dans le cadre des compétences que leur confère l’état.

    La décentralisation ne signifie pas cependant l’indépendance. Le contrôle étatique subsiste. Il y a une surveillance de l’état qui s’exerce normalement par l’intermédiaire du préfet.

    Les autonomies régionales ou états régionaux :

    C’est une décentralisation plus poussées, proche de l’état fédéral sans en être un. Ce qui les caractérise c’est qu’il y a un gouvernement central, un parlement national, mais il y a aussi des exécutifs, des parlements locaux aux seins des régions. L’Espagne dans sa constitution de 1978.

    § 2. L’Etat Fédéral.

    Il se distingue de l’état unitaire au sens où plusieurs états s’unissent pour former un état plus grand appelé Etat Fédéral.

    L’exemple ce sont les USA, la Suisse, l’Autriche, l’Allemagne, la Belgique, la Malaisie, le Canada etc.…

    Chaque état continue d’exister et reçoit la domination soit d’état fédéré, soit de province (Canada), soit de canton, soit de länder, soit d’état.

    Chaque état conserve une partie de ses pouvoirs et se défait d’une partie de ses compétences abandonnées au profit de l’Etat Fédéral qui devient le décideur dans les matières qui lui sont attribuées (défense, relations étrangères).

    Chaque état fédéré conserve des compétences en matière de santé, de travail, de culture, etc.…

    Chaque état conserve la liberté de s’organiser comme il le souhaite. Ainsi aux USA certains états appliquent la peine de mort alors que d’autres ne l’appliquent pas.

    Chaque état fédéré a sa propre constitution, mais l’Etat Fédéral a aussi sa propre constitution. En cas de conflit, le litige est réglé par une institution.

    Les états fédérés participent à l’élaboration des lois de l’état fédéral. La participation croisée se fait par l’intermédiaire du parlement bicaméral de l’état fédéral ; une chambre représente tous les citoyens, une autre représente les états fédérés (défend les intérêts des états fédérés).

    § 3. Autres formes d’Etat ?

    On fait ici référence à la Confédération, qui est une union d’états qui en principe signe un traité pour collaborer tous ensemble. Les états acceptent de coopérer avec les autres, mais en aucun cas les états abandonnent leurs compétences.

    Dans ce cas, les décisions sont prises à l’unanimité, ainsi aucun état ne peut se voir imposer par les autres des décisions.

    Le problème est qu’il y a toujours un état qui n’est pas d’accord, le risque étant le blocage. Très souvent, la confédération est alors le premier pas vers le fédéralisme (exemple de la Suisse).

    Elle n’est donc pas une forme étatique, puisque chacun garde ses compétences.

    L’Europe :

    Elle présente certains traits du fédéralisme sans être le fédéralisme. Elle a d’abord été présentée comme une forme particulière de confédération.

    Elle est née en 1950 de l’union de 6 états à finalité économique (CEE). Très vite les états ont senti la nécessité de donner une impulsion politique.

    Progressivement le nombre des états adhérents a augmenté, puis l’Europe a renforcé ses compétences et les pouvoirs de ses institutions.

    1986 : acte unique européen.

    1991 : traité de Maastricht.

    2001 : Traité de Nice.

    L’objectif premier de coopération économique a évolué, on a ajouté une politique étrangère, une politique de sécurité commune, puis avec l’Euro il y eu une véritable communauté économique et monétaire.

    On a voulu donner une véritable constitution à l’Europe (2005 consultation échec France et pays Bas).

    Le Traité de Lisbonne (entrée en vigueur en 2009) détermine désormais l’union.

    Elle se rapproche du fédéralisme car lé répartition de compétence se fait entre l’Union et les états membres. Les états adhérents ont abandonné un certain nombre de compétences au profit l’union, structure supra nationale. Il y a une application directe du droit communautaire au sein des états.

    On a créé aussi des organes propres à l’union, comme le parlement européen, le conseil européen, formés des représentants des états. Les états participent aussi des décisions collectives.

    En même temps un certain nombre d’éléments fait que l’Europe s’éloigne du fédéralisme. Il n’y a pas de constitution. Le Droit Constitutionnel National l’emporte sur le droit européen. En revanche, il y a primauté du droit européen sur les normes de niveau législatif. Les normes de niveau législatif européennes l’emportent sur le droit national. Les normes de niveau constitutionnel nationales l’emportent sur les normes européennes.

    Chapitre 2. La Constitution.

    Toute société politiquement organisée comporte un modèle de règle qui fixe l’exercice du pouvoir. C’est cet ensemble de règles qui forment la Constitution. Elle régit aussi les rapports entre gouvernants et gouvernés.

    Qui peut établir une constitution ? Peut-on réviser la Constitution ? Quelle est sa place dans l’ordonnancement juridique ?

    On parle loi constitutionnelle.

    Section 1. Formes et contenus des Constitutions.

    § 1. Formes

    Elles peuvent revêtir la forme d’un document écrit et c’est la grande majorité des cas. C’est alors un acte solennel. On oppose cette forme à la Constitution coutumière, où l’organisation des pouvoirs publics provient d’une coutume. Ici le fonctionnement des pouvoirs publics résultent d’une tradition considérée comme juridique (exemple de la GB).

    L’opposition entre constitution écrite et coutumière n’est pas aussi tranchée. Ainsi en GB, il y a quelques grands textes qui jalonnent la constitution coutumière.

    En même temps dans les pays à constitution écrite, quelques coutumes sont entrées dans les mœurs (exemple en France, filmer les débats de l’assemblée nationale).

    § 2. Contenu.

    C’est le point de vue matériel. Ensemble de règles relatives à l’exercice du pouvoir. La nature constitutionnelle d’une règle dépend de la matière.

    La constitution embrasse toutes les règles constitutionnelles écrites ou non.

    Le point commun à toutes les constitutions est qu’elles ont comme but le fonctionnement et l’organisation des pouvoirs. Ce sont des dispositions techniques (mode d’élection du président, de nomination des ministres, etc.…).

    Les constitutions peuvent aussi contenir une partie qui exprime une certaine philosophie politique, des droits, des libertés accordées à l’Homme. Elles peuvent donc contenir une charte des droits et libertés, elles peuvent proclamer de façon solennelle que les individus ou la société bénéficient de tels ou tels droits et libertés. C’est le cas de la France, du Portugal et de beaucoup d’états.

    La constitution de 1958 comporte ainsi un préambule, composé de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Ce préambule affirme l’égalité, la liberté. Il s’agit d’affirmer des droits individuels. D’autres principes sont aussi affirmés, car avec l’évolution de la société de nouveaux problèmes apparaissent (avec la fin de la 2ème guerre mondiale et développement de l’industrialisation avec ses problèmes sociaux) ; ont fait alors état de nouveaux droits à caractères économiques et sociaux, ainsi le préambule de la constitution de 1946 prévoit un certain nombre de ces droits (droit à la santé, droit au travail, droit de grève, de se syndiquer, etc.…). On considéré que ces droits étaient tellement importants qu’il fallait les insérer à notre actuelle constitution. De nouveaux problème se sont fait encore jour, ainsi les dangers relatifs au milieu naturel ont permis l’intégration de la charte de l’environnement de 2004 à notre constitution (suite à réforme constitutionnelle du 1er mars 2005).

    On s’est interrogé sur la valeur juridique de ce préambule, pendant longtemps on l’a considéré comme étant de valeur philosophique. Ce n,’est qu’à partir des années 1970 que la jurisprudence du conseil constitutionnel a permis de faire évoluer ce point. Le juge constitutionnel s’est interrogé sur la conformité des lois au regard du préambule de la constitution, dès lors ce préambule a acquis une pleine valeur juridique de niveau constitutionnel. Il est devenu extrêmement riche dans la jurisprudence du conseil constitutionnel et par rapport au droit administratif. Aujourd’hui le conseil constitutionnel s’interroge sur la constitutionnalité des lois au regard des droits et libertés énoncés dans le préambule.

    Section 2. L’élaboration et la révision des Constitutions.

    § 1. L’élaboration.

    Il faut savoir à quel moment l’état peut être confronté à la nécessité de faire une constitution.

    Lorsque l’état vient d’être créé (exemples des anciens états annexés par l’ex URSS, qui sont redevenus indépendants après la chute de l’URSS).

    Lorsque l’état subit une crise profonde, un mécontentement général, qui est confronté à un disfonctionnement de ses institutions, qui est confronté à une guerre à une révolution. Pour refaire démarrer le pays on commence par élaborer une constitution.

    L’organe qui élabore c’est le pouvoir constituant originaire. Les détenteurs de ces pouvoirs varient, on distingue ce pouvoir en fonction des modes d’élaboration de la constitution.

    L’élaboration démocratique est à distinguer de celle qui est autoritaire.

    A. Elaboration démocratique.

    Ici, les citoyens participent à l’élaboration. C’est le peuple ou la nation qui détient la souveraineté et donc le peuple doit participer. L’intégralité des citoyens ne peut y participer. Ainsi, le peuple élit des représentants chargés de la rédaction. L’assemblée rédactrice est appelée la Convention.

    De façon plus étroite, le peuple peut participer à l’élaboration. Une fois la constitution rédigée, on peut ainsi la soumettre à l’approbation du peuple, par référendum (constituant).

    B. Elaboration autoritaire.

    C’est un procédé où le peuple n’intervient pas. La constitution est ici souvent le fait d’un seul homme. Dans les régimes dictatoriaux le chef de l’état décide un jour d’élaborer une constitution afin de légitimer son pouvoir. Cas particulier de Louis XVIII qui avait décidé en 1814 d’octroyer une charte à ses sujets, sorte de constitution.

    C. Elaboration mixte.

    Elle combine les 2 procédés. C’est le cas du chef de l’état qui rédige une constitution et invite le peuple à venir l’approuver. Exemple de Napoléon (le peuple l’a approuvée massivement par plébiscite). Cas particulier de la constitution de 1958 qui n’a pas été le fait d’une assemblée élue, mais de l’exécutif (gouvernement), et une fois rédigée elle a été soumise au peuple. Elle fut largement le fait du Général de Gaulle, certain y voyant une ressemblance d’avec le plébiscite napoléonien. Cependant, il y a une grande différence, là notre parlement, nos élus, avaient accepté cette procédure et par ailleurs avait instauré un cadre incluant les grands principes que devait recouvrir la constitution. Ainsi l’exécutif rédacteur était enfermé dans des règles démocratiques dans son œuvre de rédaction.

    § 2. La révision.

    Les constitutions doivent bénéficier d’une certaine permanence, durabilité, elles ne doivent pas pouvoir être changées facilement.

    Les constitutions ne doivent cependant pas être frappées d’immutabilité. Elle doit pouvoir évoluer au rythme des changements de société.

    Le pouvoir de modification appartient au pouvoir constituant dérivé. Normalement c’est la constitution elle-même qui va pouvoir réviser la constitution. Elle prévoit l’organe, sa composition et ses compétences.

    Une révision ne peut être que partielle. Cependant, notre constitution a été révisée plusieurs fois et de grandes révisions en grandes révisions, on se demande aujourd’hui si elle correspond toujours à notre constitution originaire.

    On ne peut pas non plus changer fondamentalement le régime, on peut faire cependant des adaptations. Notre constitution établit ainsi que les révisions ne peuvent porter atteinte à la forme républicaine du gouvernement.

    A. La mise en œuvre.

    La révision est différente selon qu’on a à faire à une constitution rigide ou souple.

    On la dit souple lorsqu’aucune condition n’est imposée à sa révision. Ici la constitution est considérée comme une loi ordinaire. La constitution de Grande Bretagne est souple, car elle se transforme comme elle s’est faite, par l’habitude, les coutumes.

    On la dit rigide, lorsqu’il faut qu’un organe spécial intervienne pour la modifier, ainsi qu’une procédure particulière distincte à celle de l’élaboration de la loi ordinaire. L’objectif est de rendre plus difficile la révision. Ici on veut donner une certaine stabilité à la constitution et alourdir la procédure de révision afin d’apporter les réflexions qui s’imposent à sa modification.

    B. Les procédures.

    Elles peuvent être très variées.

    3 point cependant majoritaires :

    Il faut distinguer l’organe qui a l’initiative de la révision de celui qui l’effectue à proprement parler et encore de l’organe qui a le pouvoir d’adopter définitivement la révision.

    1. L’initiative de la révision.

    C’est l’organe qui propose une révision.

    Dans les régimes autoritaires c’est l’exécutif.

    En démocratie, l’initiative peut être organisée de différentes manières. Ce peut être uniquement le fait du gouvernement, ou le parlement, ou soit le gouvernement, soit le parlement (c’est notre cas).

    2. La révision à proprement parler.

    Dans les régimes autoritaires c’est le détenteur du pouvoir qui révise.

    En démocratie plusieurs possibilités :

    ·         On élit spécialement une assemblée, appelée la convention.

    ·         On fait appel au parlement, 2 possibilités :

    o   Soit c’est une des chambres qui révise.

    o   Soit c’est les 2 chambres réunies en Congrès qui procèdent à la révision, c’est le cas le plus courant.

    3. L’adoption définitive.

    Dans un régime autoritaire, c’est toujours le détenteur du pouvoir qui adopte. Dans certains cas il pourra solliciter l’approbation illusoire du peuple (peur).

    En démocratie :

    ·         C’est l’assemblée rédactrice qui adopte.

    ·         On adopte une procédure supplémentaire en soumettant l’adoption à référendum.

    Section 3. L’autorité des constitutions.

    C’est une norme, une règle.

    Il est admis que la loi constitutionnelle est au-dessus de la loi ordinaire, surtout la constitution écrite. La loi ordinaire doit donc lui être conforme (ni contradiction ni contrariété).

    Ceci implique un contrôle de la loi ordinaire, c’est le contrôle de constitutionnalité des lois. Ce contrôle n’a pas lieu systématiquement dans tous les états et en France, il n’a pas toujours existé.

    Avant la constitution de 1958 ce contrôle n’existait pas, car on considérait que la loi était l’expression de la volonté souveraine du peuple qui s’exprimait par ses représentants. On ne voulait donc pas instaurer un contrôle de la volonté du peuple. Le parlement était tout puissant pour voter ou non une loi et en décider les termes.

    En 1958 on a instauré un tel contrôle. Ceci est dû à une évolution des mentalités ; on a considéré que les parlements ne devaient pas être tout puissants. Ce contrôle a beaucoup évolué.

    § 1. Les organes de contrôle.

    On distingue 2 types d’organes :

    A. Le contrôle exercé par les tribunaux ordinaires.

    C’est le cas des USA. Un citoyen peut opposer l’inconstitutionnalité d’une loi afin qu’elle ne lui soit pas appliquée à l’occasion d’un litige. 2 cas de figure :

    ·         Ce contrôle peut être exercé par les tribunaux ordinaires. Aux USA on peut saisir tout juge, du caractère non conforme d’une loi applicable à un procès. Le juge se prononce lui-même, en sachant que la loi continuera d’exister, sans être appliquée au procès pendant.

    ·         Dans certains cas une cours suprême peut aussi être saisie

    Ce contrôle est indéfiniment ouvert, la loi peut être contestée à tout moment, avec l’inconvénient de l’insécurité juridique. En effet les deux parties au procès ne savent pas par avance si la loi va leur être ou non applicable.

    B. Le contrôle exercé par une cours spéciale.

    Une cours spéciale est créée à cet effet. Elle a pour unique fonction de contrôler la conformité des lois à la constitution. Ce contrôle existe surtout en Europe et a été créé après la seconde guerre mondiale.

    La cour exerce un contrôle en premier et dernier ressort. Si la loi est conforme elle s’appliquera définitivement et ne sera plus contestable.

    Si la loi est contraire, elle ne pourra pas s’appliquer et n’entrera pas dans l’ordonnancement juridique. Il n’y a plus de contestation possible de la décision de la cour.

    L’avantage est la sécurité juridique, on sait à l’avance que telle loi qui est dans l’ordonnancement juridique est applicable.

    L’inconvénient est que si le juge constitutionnel considère que la loi est conforme à la constitution, mais qu’en réalité elle lui est contraire, alors elle devra quand même s’appliquer du fait que le juge intervient en premier et dernier ressort.

    En France, ce Contrôle est exercé par le Conseil Constitutionnel. L’institution a évolué depuis l’introduction de la QPC (23/07/2008, art.61-1), qui permet de faire intervenir en amont diverses juridictions.

    L’une des procédures permet à tout justiciable, à l’occasion d’un procès d’invoquer l’anti constitutionnalité d’une loi.

    § 2. Le moment du contrôle.

    A quel moment la décision du juge intervient.

    Soit avant (à priori) l’entrée en vigueur de la loi, soit après (à postériori).

    Dans le contrôle à priori, la cours se prononce avant l’entrée en vigueur de la loi (sécurité juridique, claire applicabilité dès l’entrée en vigueur d’une loi.

    A postériori, le juge se prononce alors que la loi a déjà produit des effets. Ici le problème est que si la loi est déclarée contraire, il faut annuler les effets produits, revenir à la situation antérieure à la promulgation de la loi, or il n’est pas aisé d’effacer les effets produits.

    § 3. La saisine.

    Qui saisit la cour.

    1er procédé : la saisine par les citoyens. C’est le cas des citoyens qui font cette demande au moment d’un procès. Le juge saisi se prononce lui-même. Le risque est celui de la multiplication des recours et de l’allongement des procédures.

    2ème procédé : le citoyen invoque l’inconstitutionnalité de la loi, mais ici le juge saisi ne se prononce pas lui-même, mais saisi à son tour la Cour Constitutionnelle. Le juge établit au préalable un filtre pour rechercher le bienfondé de la demande, il interroge la cours à titre préjudiciel et doit donc attendre la réponse de la cour avant de se prononcer lui-même sur le fond du procès. C’est le moyen de saisir la Cour, par le biais d’un juge ordinaire.

    3ème procédé : la saisine par les autorités politiques. L’inconvénient c’est que ces autorités saisissent peu le Conseil Constitutionnel, surtout quand ces autorités ont pris elles-mêmes les lois. La loi peut ainsi être applicable alors qu’elle est contraire à la constitution. On considère qu’il y a là un déficit démocratique.

    En France initialement la saisine était réservée aux autorités politiques (Président de la République, Premier ministre, Président Sénat, Président Assemblée Nat). A l’époque, le Conseil Constitutionnel était peu saisi. En 1974, une réforme de VGE a permis que 60 députés ou 60 sénateurs puissent également saisir le Conseil, ainsi une minorité pouvait dès lors invoquer l’inconstitutionnalité d’une loi. On a alors assisté à une multiplication des saisines. Ensuite, la QPC complétée par une loi organique de décembre 2009 entrée en vigueur en mars 2010, a ouvert une nouvelle voie de contestation ; ainsi tout justiciable peut contester la constitutionnalité d’une loi devant toute juridiction qui relève du Conseil d’Etat ou de la Cours de Cassation.

    La juridiction est un 1er filtre, elle examine si la demande a un caractère sérieux. Si la demande est infondée, le juge tranche le litige directement, sinon le juge la transmet soit à la Cassation soit au Conseil d’Etat.

    Conseil d’Etat et Cassation sont un 2ème filtre ; si la demande est fondée alors elle est transmise au Conseil Constitutionnel qui examinera la conformité de la loi. D’une façon indirecte la Cassation, le Conseil d’état ou une juridiction, se prononce déjà un peu eux-mêmes sur la constitutionnalité de la loi, par le filtre qu’ils exercent.

    Dans le cadre de cette procédure, la réforme a prévu que l’inconstitutionnalité de la loi ne peut être contestée qu’au regard de l’atteinte aux principes fondamentaux garantis par la constitution (art.61-1).

    Chapitre 3. L’organisation des pouvoirs.

    La conception moderne de la séparation des pouvoirs vient de la pensée de Locke et de Montesquieu (1748 « l’esprit des lois »), bien qu’Aristote avait déjà abordé cette question.

    Examen de la pensée de Montesquieu.

    Sa recherche porte sur l’idée d’empêcher l’arbitraire du pouvoir. Il considère que tout homme qui a du pouvoir est enclin à en abuser. L’homme arrête l’arbitraire de son pouvoir quand il trouve des limites.

    Section 1. La théorie de la séparation des pouvoirs selon Montesquieu.

    Il faut pour cela diviser le pouvoir. Le pouvoir doit être réparti entre plusieurs organes ou personnes. Il distingue le pouvoir législatif (puissance de légiférer), du pouvoir exécutif (appliquer les lois et assurer la sureté intérieur et extérieurs et mener les relations étrangères) et de l’autorité judiciaire (puissance de juger et régler les litiges entre particuliers). Il établit précisément que ces 3 pouvoirs ne doivent pas être détenus par le même organe ou personne. Il établit qu’aucun pouvoir ne doit recevoir d’ordre des autres. Il établit implicitement une hiérarchie, pour lui le législatif est au-dessus des autres, car il tire sa légitimité de l’élection. Pour lui l’exécutif est un pouvoir secondaire car il n’est pas élu. Quant au pouvoir judiciaire, il le considère comme nul et inexistant.

    La relation entre les pouvoirs.

    Elle se fait essentiellement entre législatif et exécutif.

    Pour Montesquieu, la séparation n’implique pas un cloisonnement des pouvoirs. Les pouvoirs doivent communiquer avec les autres, il faut une collaboration, une coopération entre les pouvoirs.

    Il préconise qu’il y ait une participation d’un pouvoir dans les fonctions de l’autre. Cette participation doit se faire de telle manière que le législatif doit adopter les lois (pouvoir de statuer, d’agir) et l’exécutif doit avoir la possibilité d’interférer sur le législatif, il doit pouvoir s’opposer aux lois prises par le législatif.

    L’exécutif a aussi un pouvoir d’action propre et le législatif doit aussi pouvoir s’opposer à l’action de l’exécutif ; facultés d’agir et d’empêcher réciproques.

    Le risque est la paralysie des institutions, le blocage. Montesquieu en est conscient mais affirme qu’il ne s’agit pas d’un problème. Moins l’état agit, moins il risque de porter atteinte aux libertés. Montesquieu considère que la protection de la liberté réside dans l’entente permanente des 2 organes. Chacun bloquant l’autre dans les mesures arbitraires.

    Section 2. La distribution des 3 pouvoirs.

    Ces idées ont été favorablement acceptées. Les démocraties modernes sont basées sur cette théorie de Montesquieu.

    Le législatif est attribué à un ensemble de représentants du peuple.

    L’exécutif est confié soit à une personne soit à un groupe, mais réduit par rapport au législatif.

    Le judiciaire est confié à des magistrats.

    On note une évolution qui a consisté en un glissement des attributions de certains de ces pouvoirs d’un organe à  un autre. On parle toujours de séparation des pouvoirs, mais elle recouvre aujourd’hui des différences par rapport à la pensée de Montesquieu.

    Ainsi, le législatif, aujourd’hui, est moins fort que l’exécutif qui est devenu prépondérant au détriment du législatif qui s’est affaiblit. Le judiciaire est lui devenu une Autorité Judiciaire.

    § 1. Le pouvoir législatif.

    On a assisté à une perte de son autorité de ses pouvoirs, au profit de l’exécutif.

    A. la forme des parlements.

    Ils peuvent prendre 2 formes :

    ·         Le monocamérisme, c’est la forme la moins courante.

    ·         Le bicamérisme, est la forme la plus répandue. Il a un but différent selon qu’on est dans un état fédéral ou unitaire, les objectifs sont distincts.

    o   Dans l’état fédéral, il est lié au fait qu’une des chambres représente tous les citoyens et doit défendre leurs intérêts. L’autre chambre représente les états fédérés et doit défendre leurs intérêts.

    o   Dans un état unitaire, les 2 chambres répondent à la volonté de contrecarrer la toute-puissance d’une chambre. On divise ici pour affaiblir. C’est le cas en France. Le sénat est là pour affaiblir, tempérer, les ardeurs de l’assemblée nationale. Les sénateurs sont ainsi plus âgés que les députés.

    B. L’évolution des rôles des parlements.

    Dans toutes les démocraties modernes on a assisté à leur affaiblissement de puis 70 ans.

    Leur rôle originaire était celui d’élaborer la loi, rôle fondamental (sans loi pas de gouvernance possible).

    Le problème qui s’est posé c’est que les parlements sont devenus de simples chambres d’enregistrement, perdant leur rôle d’élaboration de la loi, désormais imposée par le gouvernement. L’exécutif a désormais un rôle important dans l’élaboration de la loi, il a pris la place, les fonctions, du parlement.

    Pourquoi cette inversion ?

    ·         D’abord, les parlementaires sont en nombre très important, ce qui rend difficile de s’accorder sur un point précis.

    ·         Les parlementaires sont le jouet des partis, car il leur doivent leur élection et sont donc tenus de voter dans le sens demandé par le parti, qui souvent est animé par des volontés politiciennes et non de faire avancer le pays, de résoudre les problèmes. C’est là l’origine de la perte de confiance des citoyens envers les parlementaires qui se sont discrédités aux yeux de l’opinion publique.

    ·         Les parlementaires n’ont pas à leur disposition de bureau d’étude, de structure qui les conseille ; ils sont ainsi livrés à leur propre appréciation des problèmes, qui sont de plus en plus techniques, nécessitant de plus en plus des avis et des conseils. D’où la aussi un certain discrédit les jugeant comme peu compétents.

    En vérité les parlements sont irremplaçables, car ils sont la meilleure tribune de l’opposition. Ils sont susceptibles d’éclairer l’opinion publique. Ils sont le lieu d’expression de l’opposition, de la contestation, point fondamental en démocratie.

    De plus, les parlements ont un certain pouvoir de contrôle sur les décisions de l’exécutif. Certes ils ne peuvent pas renverser de nos jours le gouvernement, mais exercent un certain contrôle également indispensable en démocratie.

    Leur rôle s’est donc déplacé, ils sont devenus de simples chambres d’enregistrement des lois. Leur supériorité vient du fait qu’elles peuvent s’exprimer à la faveur des opinions publiques.

    § 2. Le pouvoir exécutif.

    A. Les formes.

    Il peut être composé d’un chef de l’état (Président, Monarque) et d’un gouvernement (1er ministre et ses ministres). C’est le cas en France, en Grand Bretagne.

    Il peut aussi être composé uniquement d’un chef d’état, c’est le cas des USA. Il n’y a pas de gouvernement au sens où nous l’entendons. Aux USA, le chef de l’état a des collaborateurs plus puissants qu’un 1er ministre en Europe (Kissinger par exemple).

    Il peut aussi être composé plus rarement d’un exécutif collégial. C’est le cas de la Suisse et de son conseil fédéral de 7 membres.

    B. Evolution des rôles.

    On assiste aujourd’hui à une montée en puissance des exécutifs.

    L’exécutif ne se contente plus de faire appliquer la loi, il intervient dans son élaboration, il assume une grande partie du rôle autrefois dévolu au législatif. Par rapport à l’idée de Montesquieu c’est un retournement.

    En même temps, il faut savoir ce qui a favorisé ce retournement.

    ·         Les 2 guerres mondiales, ont fait que les opérateurs privés faisaient défaut et l’état a pris en main des activités d’intérêt général. L’exécutif a ainsi pu mettre en place des politiques publiques, intervenant de plus en plus dans le secteur économique afin de redynamiser le pays. Il est devenu transporteur et ravitailleur. Ceci a perduré après les guerres. Ce sont les citoyens qui ont demandé au gouvernement d’agir, ayant aux yeux de l’opinion publique la légitimité d’agir face à un législatif défaillant. L’opinion publique a ainsi vécu l’exécutif comme étant l’organe prépondérant.

    ·         Alors que le parlement ne bénéficie pas de structure pour le conseiller, le gouvernement bénéficie lui de toute l’administration et s’appuie sur elle. C’est un second motif.

    ·         Un 3ème motif est que le gouvernement est composé d’un nombre restreint de personnes, comparé au parlement, avec 2 personnes clés, le chef de l’état et le premier ministre. Les décisions sont ainsi prises plus rapidement et plus efficacement, facteurs clé de nos jours.

    ·         Enfin, l’évolution des médias et des moyens de communication a eu un rôle décisif. De Gaulle a initié l’intervention du chef de l’état et, de fait, la personnification du pouvoir. Ainsi pour les citoyens le pouvoir est devenu le chef de l’état.

    Aujourd’hui la théorie de séparation des pouvoirs ne correspond plus exactement à la réalité des choses.

    Section 3. La classification des régimes selon la théorie de la séparation des pouvoirs.

    Le fait de séparer les pouvoir n’est pas suffisant il faut une relation entre eux, il faut les faire fonctionner ensemble. De plus comment régler le blocage des institutions.

    3 réponses sont données :

    ·         Le régime parlementaire : donne une certaine souplesse.

    ·         La séparation stricte des pouvoirs, le régime présidentiel.

    ·         Le régime d’assemblée, le parlement est le régulateur de l’action gouvernementale.

    § 1. Le régime parlementaire ou la séparation souple.

    Il se caractérise par :

    ·         La responsabilité gouvernementale

    ·         Le pouvoir de dissolution

    En cas de risque de blocage, ce sont ces 2 éléments qui permettent de faire avancer les choses.

    Ce régime apparait en Grande Bretagne, où il est le fruit d’une coutume. Apparait ici le Cabinet formé du 1er ministre et des ministres. C’est le Roi qui nomme le 1er ministre et ce dernier est responsable devant le parlement qui peut le renverser en cas de mésentente. En même temps, le Roi dispose du droit de dissolution du parlement en cas de problème.  Il y a des moyens d’action réciproques.

    Dans sa version moderne, on retrouve un parlement mono ou bicaméral, un chef de l’état, un 1er ministre et des ministres. La fonction exécutive est soit exercée par le seul cabinet (le cas en GB) ou par le chef de l’état et le 1er ministre.

    Ce qui caractérise ce régime, c’est dans le cas où il y a un désaccord, il y a des moyens d’action réciproques :

    ·         Une des assemblées peut obliger le gouvernement à démissionner (responsabilité gouvernementale engagée).

    ·         En riposte, le chef de l’état, peut dissoudre le parlement, qu’il renvoie devant les électeurs. Ici, il y a risque de ne pas être réélu, donc le parlement réfléchi à 2 fois et on cherche un terrain d’entente. Ce droit peut être exercé par le chef de l’état (cas en France) ou par le chef de cabinet.

    Il y a 2 modalités de fonctionnement :

    ·         Le parlementarisme dualiste : le gouvernement est doublement responsable, et devant le parlement et devant le chef de l’état qui est actif dans la vie politique. Pour pouvoir travailler, le gouvernement doit avoir une double confiance. Ici la séparation des pouvoir est dite souple, car l’exécutif peut intervenir dans le domaine législatif et inversement le parlement exerce un contrôle sur la politique de l’exécutif, interférant dans le fonctionnement du gouvernement. On dit aussi que c’est une séparation équilibrée, car chaque pouvoir peut exercer une pression sur l’autre.

    ·         Le parlementarisme moniste : Le gouvernement n’est responsable que devant le parlement, et plus particulièrement devant une seul des chambres. C’est le cas de la Grande Bretagne, où la conduite du pouvoir est exercé par le premier Ministre (le chef de l’état n’a pas de pouvoir, il ne nomme pas le 1er ministre), qui est désigné par la majorité du parlement (le monarque ne fait qu’entériner cette désignation). C’est le cas aussi de l’Espagne, du Danemark, de la Suède. Il y a eu transposition de ce parlementarisme aux républiques, comme la France.

    § 2. Le régime présidentiel, séparation rigide des pouvoirs.

    Le seul exemple qui fonctionne de façon satisfaisante est celui des USA.

    Les USA ont tenté de copier la Grande Bretagne dans son régime, mais s’en est finalement éloigné, instaurant un régime particulier. D’autres états (Amérique latine, Afrique) ont tenté de copier ce système, mais cela a toujours dégénéré en dictature.

    A. L’organisation des pouvoirs.

    C’est ici une séparation rigide des pouvoirs. L’exécutif est composé d’un président, chef unique de l’exécutif entouré de collaborateurs qu’il nomme et révoque librement. Ce n’est pas un cabinet ministériel au sens où on l’entend, ces collaborateurs ont des pouvoirs aussi important voir plus que celui des ministres en Europe, mais ils ne forment pas un gouvernement.

    Le législatif est formé de la chambre des représentants et du sénat, qui ensemble forment le congrès. Légitimité démocratique par l’élection au suffrage universel.

    B. Le fonctionnement.

    Le président est le chef suprême, l’assemblée a une plénitude du législatif, mais elle a aussi la plénitude du pouvoir financier, elle peut ne pas soutenir la politique du président sur le plan budgétaire.

    Il y a véritablement un partage des 2 pouvoirs, aucun ne pouvant mettre fin aux fonctions de l’autre.

    La seule responsabilité qui peut être retenue est la seule responsabilité pénale du Président. Ceci contraint donc les 2 pouvoirs à cohabiter. Chacun des 2 pouvoirs peut cependant empêcher l’autre (conforme au schéma proposé par Montesquieu). Le Président peut s’opposer aux lois du parlement en mettant en œuvre son droit de véto), le Sénat peut ne pas appuyer budgétairement la politique du Président, il doit aussi donner son consentement à la nomination de certaines personnalités politiques.

    Si chacun bloque l’autre, il y a un risque de paralysie des institutions et de ce fait l’autre risque est de dévier vers un régime de dictature.

    Aux USA cela a été évité grâce à une aptitude d’autonomie et à des conditions réciproques. On a tenté de copier ce régime mais à chaque fois il y eut une dérive dictatoriale de l’exécutif sur le législatif (Corée du Sud, Philippines, et Amérique du Sud), du fait qu’il n’y avait pas cette possibilité de collaboration entre les 2 pouvoirs qui sont ici isolés.

    Le fonctionnement des USA repose sur une culture particulière et démocrate fondée sur le fédéralisme qui fait que les choses fonctionnent. Un autre facteur tient à l’existence de 2 grands partis, dont les idéologies sont très proches. Vue la taille du pays ces 2 partis ne peuvent vraiment représenter la diversité politique de l’ensemble de la population, ce sont des machines électorales. Cependant aujourd’hui l’opposition entre ces 2 partis est un peu plus tranchée, les conservateurs sont hostiles à l’interventionnisme de l’état, les républicains cherchent davantage à protéger les droits sociaux.

    § 3. Le régime de confusion des pouvoirs.

    Dans les démocraties occidentales il y a séparation des 3 pouvoirs, cependant il y a encore de nombreux états où cette séparation n’existe pas, ainsi un seul organe ou une seule personne y cumule l’ensemble des pouvoirs, c’est le cas des dictatures. Les libertés, dans les dictatures ne sont pas respectées et il y a atteinte aux droits de l’homme, c’est ce qu’on appelle les états policiers qui s’opposent aux états de droit (états policiers, dictatures militaires). Ces régimes naissent souvent d’un coup d’état, il y aussi des dictatures civiles où un homme ou un groupe d’homme de la société civile concentrent tous les pouvoirs.

    Il faut constater la particularité du régime marxiste, où la confusion des pouvoir s’opère au profit d’un parti unique.

    Il y a aussi le cas particulier du régime d’assemblée, où l’assemblée élue par le peuple détient les pouvoirs, l’exécutif se trouvant sous la totale dépendance de l’assemblée et n’a aucun moyen de pression sur elle alors que l’assemblée peut annuler les actes de l’exécutif. Cela aboutit toujours à une dictature de l’assemblée. Dans les régimes actuels on considère que la Suisse est proche de ce régime d’assemblée, mais qui ne s’est pas transformé en régime autoritaire. Il y a l’assemblée fédérale, composé de plusieurs personnes, elle se cantonne le plus souvent dans sa fonction de contrôle.

    Partie 2. Principaux traits du droit administratif.

    On dit que le droit administratif est un droit autonome qui s’oppose au droit privé, ayant ses propres normes distinctes du droit privé.

    Cette autonomie provient de l’arrêt Blanco, du Tribunal des Conflits de 1873, il y est clairement affirmé la spécificité du droit administratif qui ne peut être régi par les mêmes règles que celles du droit privé.

    Il faut préciser que historiquement le droit administratif s’est formé à partir du droit privé tout en s’en éloignant, on dit ainsi que c’est un droit dérogatoire du droit commun ; ce droit déroge au droit privé, mais en même temps il n’y a pas de cloisonnement absolu entre ce droit et le droit privé.

    Il faut noter qu’il a été originairement un droit jurisprudentiel, aux 19ème et 20ème siècles. Le juge administratif l’a créé de toute pièce, il a fait œuvre créatrice de droit. A l’époque n’existe aucun texte en droit administratif, c’est pourquoi le juge a du créé ce droit par sa jurisprudence. On a assisté à une évolution où il y a eu une multiplication de textes de droit administratif. Très souvent le législateur n’a fait que confirmer la jurisprudence antérieure. Ce droit de plus en plus a été codifié, il y en a encore plus de nos jours.

    Ce droit présente de nombreuses spécificités.

    Titre 1. Les éléments du droit administratif.

    C’est le droit de l’administration. C’est la branche du droit public interne qui étudie l’organisation et l’activité de l’administration dans ses rapports avec les particuliers et d’autres administrations. (Droit constitutionnel : rapports entre particuliers et pouvoirs publics).

    Il y a des zones limites entre droit administratif et droit privé, où la distinction est difficile à établir. Il a aussi des zones frontières avec le droit constitutionnel. Tout en haut de l’administration se trouve le 1er ministre (chef suprême de l’administration), or il est une autorité politique.

    Sous-Titre 1. Les notions de base du droit administratif.

    Chapitre 1. Définition du droit administratif.

    Plusieurs auteurs (René Chapus) on dit que ce droit était à la recherche de sa définition. A la fin du 19ème il y a 2 courants de pensée toujours d’actualité et appelés les écoles classiques représentées par Maurice Hauriou et Léon Duguit.

    La doctrine moderne tout en conservant ces 2 courants a tenté de le définir à partir de la notion d’administration.

    § 1. Les écoles classiques.

    Apparaissent fin 19ème, début 20ème.

    L’une est « l’école du service public » fondée par Léon Duguit, qui fut doyen de la faculté de droit de Bordeaux (1859-1928). Duguit définit le droit administratif par sa finalité, il s’interroge sur son but. Pour lui, la finalité de l’administration est la poursuite de l’intérêt général, des missions de service public. Le service public pour lui est le meilleur service de l’intérêt général, il est au cœur du droit administratif, l’administration ayant pour but d’assurer l’intérêt général qui se réalise dans les missions de service public. Ici l’administration poursuit des activités à but désintéressé.

    L’autre école est celle de Maurice Hauriou, doyen de la faculté de droit de Toulouse (1856-1928). La pensée s’oppose à celle de Duguit. Il se fonde sur des pouvoirs exorbitants, pour lui l’administration se caractérise par des prérogatives de puissance publiques qu’on ne connait pas entre particuliers. L’administration a pour but de contraindre les citoyens à faire ou à ne pas faire quelque chose. Cette école se caractérise par ses moyens, c’est ce sur quoi se fonde Hauriou. Cependant, les idées de Hauriou rejoigne un peu celles de Duguit, car pour Hauriou les moyens de l’administration doivent être utilisés pour rendre service au public, on retrouve ainsi une idée de service public. Il rappelle que durant la période monarchique le but était de rendre service au roi. Il dit que les moyens doivent être utilisés pour servir et non pour opprimer.

    Ces 2 points de vue sont toujours d’actualité et chacun d’eux se réalisent en fait au sein de l’administration.

    La résistance des particuliers doit ainsi être vaincue par l’administration grâce à ses pouvoirs exceptionnels, prérogatives de puissance publique. Une de ces prérogatives est à remarquer, c’est le pouvoir d’exproprier des particuliers.

    L’administration a donc des pouvoirs de contraindre les particuliers, car on ne veut pas qu’un intérêt particulier tienne en échec un intérêt général.

    Par ailleurs, la doctrine moderne essaye de donner une définition à partir de la notion d’administration en faisant une distinction entre l’approche organique et matérielle ou fonctionnelle.

    A. L’approche organique.

    C’est la personne, l’institution, ainsi l’administration est l’ensemble des personnes de droit public, la plus importante étant l’Etat (institution des institutions selon Hauriou). D’autres sont des personnes infra étatiques, comme la commune, le département, la région. Puis il y a les établissements publics ; il y a donc 3 grandes catégories toutes chargées de missions générales de service public. Si on définit ainsi ce droit, il s’organiserait ainsi autour de ces personnes publiques.

    Cette définition pose problème, car il y a des personnes de droit privé qui ont des missions de service public, d’intérêt général (société d’autoroute, associations pour l’insertion d’anciens détenus, pour les personnes handicapées). Ces personnes privées sont de plus soumises pour partie au droit administratif et pour autre partie au droit privé.

    B. L’approche fonctionnelle.

    C’est celle qui est faite non pas à partir de la personne, mais à partir de la fonction réalisée, de la matière donc.

    Ici la fonction d’intérêt général est centrale. C’est la finalité de l’administration selon Duguit. Le droit administratif serait donc celui relatif à l’intérêt général, on y engloberait toute l’activité de l’administration, mais aussi l’activité des personnes privées ayant une mission de service public.

    Ici le droit administratif serait le droit de l’intérêt général.

    Un problème se pose cependant qui est que dans certains cas l’administration a des activités identiques à celles d’une personne privée, comme par exemple la gestion de certaines propriétés du domaine privé (appartements de l’administration qu’elle loue).

     Ainsi cela suppose que le droit administratif ne devrait pas englober des activités qui ne relèvent pas de l’intérêt général, or ce n’est pas le cas.

    Il y a donc un noyau dur et une zone plus fluctuante du droit administratif.

    Georges Vedel, dit qu’il faudrait distinguer entre droit administratif public et privé, mais les auteurs n’ont pas repris cette idée.

    Certains auteurs considèrent que le droit administratif doit être réservé à un noyau dur, qui serait les seules règles dérogatoires du droit commun (Gaudemet).

    La pluralité de définitions montre la difficulté à définir le Droit Administratif.

    Chapitre 2. L’Histoire du droit administratif.

    Le Droit Administratif actuel doit être replacé dans son contexte historique.

    § 1. L’ancien régime.

    A cette époque l’administration est à un état embryonnaire et c’est à partir du 16ème qu’émerge une organisation plus cohérente centralisée et hiérarchisée, on y trouve certaines pièces qui seront celles de la période napoléonienne. Il y a des conseillers du roi, des intendants (ancêtres des préfets), des corps administratifs spécialisés (mines, eaux et forêts).

    § 2. La révolution.

    Elle opère une table rase sur le passé. S’instaure une rupture avec l’existant. Il y a 2 grands apports, égalité, liberté. On veut une administration uniforme, égalitaire sur l’ensemble du territoire. On opère alors un découpage administratif de la France, en départements et communes. Les départements sont d’égale importance et les communes auront aussi une administration identique, les communes auront des pouvoirs identiques quelle que soit leur taille. On pose les bases philosophiques et politiques qui subsisteront jusqu’à jours, égalité des citoyens devant la loi et les administrations, la liberté individuelle, économique et la séparation des autorités administratives et judiciaires.

    Cette séparation provient du fait qu’on souhaite soustraire l’administration au juge judiciaire. Selon la pensée de Montesquieu aucun pouvoir ne doit empiéter sur les pouvoirs de l’autre, on veut se prémunir de toute immixtion du pouvoir judiciaire dans l’exécutif. L’administration est considérée comme un prolongement de l’exécutif et comme servant l’exécutif. Les révolutionnaires avaient aussi en tête les abus des parlements sous l’ancien régime, ces cours de justice s’étant opposées au roi et aux agents administratifs, et on soupçonnait que ces cours étaient aussi hostiles à la révolution. La loi des 16 et 24 août 1790 institue la séparation des autorités administratives et judiciaires. Cette loi sera confirmée par décret du 16 fructidor an III, il confirme que le juge judiciaire ne peut juger les affaires de l’administration.

    § 3. L’œuvre de l’an VIII.

    Qui juge alors l’administration ?

    En l’absence de juridiction compétente, l’administration jugeait ses propres litiges, en pratique le ministre compétent jugeait les affaires qui relevaient de son domaine, c’est le système de l’administration juge ou du ministre juge. On considérait que cela était le complément naturel de l’administration, juger c’était encore administrer.

    Mais l’administration était ainsi juge et partie.

    Sous l’an VIII sera créé le Conseil d’Etat. Il prend la suite du Conseil du Roi en quelque sorte. Il Conseille l’état, c’est un organe consultatif. Les bases seront ainsi posées pour la future juridiction administrative.

    Au début elle est embryonnaire et n’offre pas de protection pour les particuliers.

    Seront aussi créés les Conseils de Préfecture, qui auront aussi une mission juridictionnelle.

    Parallèlement il y aura l’organisation uniforme et centralisée du territoire, les départements créés sous la révolution seront repris sans grande modification, ainsi que les arrondissements et les communes. A la tête du département, se trouve le préfet assisté d’un Conseil Général, puis le sous-préfet assisté d’un Conseil d’arrondissement, puis le maire assisté d’un Conseil municipal. Tous sont nommés, mais le préfet se détache de l’ensemble, il représente le pouvoir central et a de larges compétences.

    Il y a aussi la création de services administratifs spécialisés (centralisées et de type militaire, tous portent alors un uniforme).

    § 4. L’évolution à compter de la fin du 19ème, début 20ème.

    Le Conseil d’Etat à partir du 19ème devient une vraie juridiction et conserve des fonctions consultatives. En 1889, l’arrêt Cadot fait perdre à l’administration toutes ses fonctions de juge, c’est la fin de l’administration juge. C’est le Conseil d’Etat qui devient la juridiction administrative, mais dans certains cas il y a difficulté à savoir si telle affaire relève de la juridiction administrative ou judiciaire. Sera donc créé le Tribunal des Conflits pour trancher les problèmes de compétence.

    A la fin du 19ème le Conseil d’Etat va rendre de plus en plus de grande décisions protectrices du citoyen contre la toute-puissance de l’administration. Il va de plus en plus créer des règles qui protègent l’individu, comme le REP qui permet aux citoyens d’attaquer les actes de l’administration. Il permet aussi aux agents de l’administration d’attaquer les actes administratifs qui les lèsent.

    Dès lors le droit administratif émerge sous l’impulsion du Conseil d’Etat et de sa jurisprudence.

    L’organisation administrative pendant la période napoléonienne était centralisatrice et elle continue ici de l’être. C’est le département, avec le préfet. Elle est très hiérarchisée et en même temps apparait une idéologie libérale, qui connait son apogée vers 1880 aux débuts de la IIIème République, qui affirme les principes libéraux. Des théoriciens du droit sont des membres du Conseil d’Etat et des universitaires, ils expliquent les raisons d’être du droit administratifs (Hauriou et Duguit, Edouard Laferrière dégage les grands principes du contentieux administratif).

    L’évolution de la société et du rôle de l’Etat permettent de comprendre les transformations du droit administratif. La guerre de 1914 fera passer l’Etat de sa fonction de gendarme à une fonction d’Etat providence, il prend désormais en charge des activités économiques (ce qui avant se faisait de façon discrète et inavouée) – chemins de fer, distribution de nourriture.

    Les mêmes problèmes se poseront avec la seconde guerre mondiale et L’Etat va ainsi prendre de nouvelles prérogatives pour relancer l’économie et reconstruire. Les citoyens se sont habitués à l’interventionnisme de l’Etat et lui demandent de redynamiser le pays, ce qu’il va faire de façon de plus en plus clair et directe, c’est l’affirmation de l’Etat providence (transport aéroportuaire, nationalisation de Renault, etc.…). Les collectivités locales prennent aussi en charge des activités économiques, comme la distribution du gaz, de l’électricité, du transport urbain, du téléphone.

    Le droit administrative doit être analysé au regard de l’évolution de la société et du rôle de l’Etat.

    A partir des années 1980 de nouveaux changements profonds s’opèrent dans la société et ils seront à l’origine d’une évolution du droit administratif.

    Avec l’arrivée de la gauche en 1981, sera introduite la décentralisation. Puis dès 1985 et 1986, la construction de l’Europe sera à l’origine d’un recul de l’interventionnisme de l’état ; il y a l’avènement du marché, la suppression des frontières et surtout le fait que l’état doit se soumettre au droit de la concurrence dans toutes ses activités économiques. L’état voyant ses activités concurrencées, il va privatiser ces activités ou encore décentraliser un certain nombre d’activités. L’état se désengage peu à peu. Le nouveau rôle de l’état va donc désormais s’axer sur un rôle de régulateur de l’économie (gendarme de l’ordre économique). Le droit administratif subit cette évolution, il doit aussi se soumettre au droit de la concurrence, c’est un bouleversement du droit administratif. De nouveaux défis doivent être relevés :

    ·         La construction de l’Europe n’est pas achevée.

    ·         La décentralisation est en voie d’approfondissement.

    ·         La nécessaire modernisation de l’administration au sens où elle doit être de plus en plus performante au moindre coût ; elle doit être réactive face à la concurrence du privée.

    Chapitre 3. Les caractères du droit administratif.

    Ce droit se caractérise par 2 grands traits :

    ·         Il est d’origine jurisprudentielle

    ·         C’est un droit déséquilibré.

    § 1. Un droit jurisprudentiel.

    Il a été formé en grande partie par le conseil d’état et à moindre mesure par le tribunal des conflits.

    Dans un premier temps il ne comporte pas de normes. Le juge administratif confronté à un litige et qui n’a pas de lois sur lesquelles s’appuyer va créer le droit administratif de toute pièce.

    En droit privé, on dit traditionnellement que le juge ne peut qu’interpréter la loi, en droit administratif il est admis que le juge soit créateur de la norme.

    Les décisions du juge administratif (du conseil d’état) sont courtes, laconiques, obscures. Pour mieux les comprendre il faut se référer aux conclusions du rapporteur public (commissaire du gouvernement, autrefois ; nouveau terme depuis 2009). Il donne son avis en toute indépendance.

    Son avantage est que ce droit est d’une grande souplesse. La jurisprudence évolue en  fonction de l’évolution de la société.

    Son inconvénient est qu’on peut considérer la présence d’une certaine insécurité juridique du fait du caractère évolutif.

    On a vu une augmentation du nombre des lois et des règlements en droit administratif ces dernières années, et dès lors le droit administratif est moins jurisprudentiel. Le législateur a cependant souvent retenu les décisions jurisprudentielles.

    § 2. Un droit déséquilibré.

    Le droit administratif est déséquilibré, à la différence du droit  privé, où il y a 2 parties équilibrés qui ne peuvent imposer à l’autre quelque chose. En droit administratif il y a l’administration comme partie forte dans les rapports, du fait de ses prérogatives de puissance publique qui sont contraignantes, qui va combattre la résistance de l’autre partie. Mais l’administration n’est cependant pas toute puissante, elle a des contraintes particulières et ne peut ainsi agir que dans le cadre de l’intérêt général.

    Chapitre 4. Les principes d’organisation administrative.

    Il faut des structures administratives organisées, c’est cela l’organisation administrative. Chaque état a la sienne propre.

    § 1. Les principes de base de notre organisation administrative.

    Elle s’articule autour de 2 notions :

    ·         Celle de personnalité morale.

    ·         Celle de 3 principes :

    o   Centralisation

    o   Déconcentration

    o   Décentralisation.

    A. La notion de personne morale.

    Cette notion provient du droit privé. La personne morale s’oppose à la personne physique. La personne physique c’est l’individu. La personnalité morale en droit privé, c’est un ensemble de personnes qui se réunissent dans le cadre d’une structure dans le but d’unir leurs efforts pour réaliser une activité, des bénéfices. Dès lors qu’elle remplit certaines conditions, cette structure peut alors bénéficier de la personnalité morale, ce qui lui permet d’avoir la capacité juridique, de faire des actes juridiques, qui sont le fait de pouvoir acquérir un patrimoine distinct de celui des membres qui la composent ; c’est le fait de pouvoir recruter du personnel, d’agir en justice, etc... Ces entités peuvent dès lors agir comme une personne physique par l’intermédiaire d’un ou plusieurs représentants, qui n’agit pas pour lui-même, mais pour et au nom de l’entité morale.

    On a transposé cette notion au profit des personnes publiques, qui dès lors ont aussi une personnalité juridique, qui leur permet d’agir en tant que personne morale de droit public. Elles doivent aussi agir par le biais de personnes dument habilitées à les représenter, ainsi elles agissent par l’intermédiaire de personnes physique ou encore d’assemblées.

    ·         C’est d’abord l’état, qui est une seule personnalité juridique. Quel que soit l’agent de l’état habilité à agir, quel que soit le lieu où il se trouve, il agit au nom et pour le compte de l’état. En cas de dommage causé par un agent, c’est la responsabilité et les deniers de l’état qui sont engagés.

    ·         Il y ensuite, les communes, les départements et les régions. Là, chaque commune, quelle que soit son importance, chaque département, chaque région a sa propre personnalité juridique. Chacune de ces entités a son propre patrimoine, son propre personnel, et peut agir en justice pour son compte, et répond pour elle-même.

    ·         Il y a encore les établissements publics (université par exemple), qui normalement sont caractérisés par le fait qu’ils sont spécialisés.

    ·         Il y les groupements d’intérêts publics, et la Banque de France (personne publique, mais structure unique en son genre « sui generis »).

    L’Etat n’est cependant pas une personne publique comme les autres. Il est au-dessus de toutes les autres (Institution des institutions selon Maurice Hauriou), qui sont des institutions infra étatiques. C’est un état qui demeure unitaire avec des institutions qu’il contrôle en leur conférant une marge de manœuvre, en leur conférant la personnalité juridique.

    B. les principes généraux d’organisation administrative.

    1. Les grands traits.

    Elle est conditionnée par :

    ·         La centralisation et la déconcentration

    ·         La décentralisation.

    Les 2 tendances sont un peu contradictoires mais aussi complémentaires.

    ·         La centralisation : C’est le fait pour un état de prendre toutes les décisions politiques et administratives depuis un centre unique d’impulsion. Ceci qu’il s’agisse des affaires nationales (défense, justice), ou des affaires locales (permis de construire dans un village). Il n’y a qu’une personnalité morale qui est l’état. En France, une centralisation à l’état pur est impraticable, c’est notre tradition, ainsi on a inventé une modalité de la centralisation qui est la déconcentration.

    o   La déconcentration est le fait que l’état envoie sur place son représentant, afin qu’il décide localement pour le compte et au nom de l’état. Les affaires administratives et politiques ne sont plus toutes décidées depuis Paris, mais par un agent local détaché. C’est l’institution préfectorale. Par définition, le Préfet est une personne déconcentrée qui agit localement ; il n’a pas une compétence sur tout le territoire, mais seulement sur un territoire limité ou circonscription administrative à l’intérieur de laquelle il agit. Ceci implique un découpage de la France en circonscriptions administratives, appelées départements. Ces départements, ne sont qu’un espace à l’intérieur duquel le préfet exerce ses compétences déconcentrées. Le préfet qui est dans état de subordination hiérarchique par rapport aux ministres, au gouvernement, et n’a de compte à rendre qu’à eux. Il y en a d’autres qui agissent dans une autre circonscription administrative :

    §  Le recteur d’académie

    §  Les cours d’appel, etc.

    o   Ce qui caractérise la déconcentration, c’est que les préfets sont des personnes nommées et non élues, ce sont des agents de l’état. Ces autorités, sont soumises au pouvoir hiérarchique de leurs supérieurs, ainsi, les supérieurs peuvent annuler les décisions prises, peuvent les réformer, pour des questions de légalité ou d’opportunité. Le contrôle de ce pouvoir hiérarchique s’exerce à priori, donc avant que la décision ne soit prise.

    o   Avantages : il y a une certaine unité dans l’application des politiques publiques nationales, car les préfets reçoivent des instructions sur ce que doit être la politique nationale au niveau local. Normalement les décisions sont prises par des techniciens de l’état compétents et spécialisés ; un autre avantage est le coût.

    o   Inconvénients : la lenteur des décisions, car le préfet prend avis de Paris, les décisions doivent redescendre et il y a une pluralité des interlocuteurs. Un autre est que le Préfet qui prend des décisions locales, ne va pas être finalement concerné lui-même par ces décisions du fait qu’il demeure que peu de temps dans le département. Il y a aussi une méconnaissance des réalités locale, car le Préfet ne connait pas tous les tenants et aboutissants d’une situation locale. Il y a aussi un manque de démocratie, car les décisions sont en fait prises par une personne nommées et non élue.

     

    2. L’évolution actuelle.

    Le plus centralisateur fut Napoléon. Ce n’est qu’à partir de 1982 qu’on a transformé profondément le territoire administratif français en introduisant la décentralisation.

    C’est le fait qu’un certain nombre de compétences de l’état (et donc du préfet) soit transféré au profit d’autorités locales ce qui implique :

    ·         Les autorités locales sont élues, ces personnes seront des décideurs dans un certain nombre de domaines.

    ·         Qu’il y ait des affaires locales, donc la reconnaissance d’affaires qui relèvent des pouvoirs locaux. Ces affaires doivent être gérées par des élus locaux. Il faudra distinguer ce qui relève du national de ce qui relève du local.

    ·         Qu’il y ait la création de personnalités juridiques au profit de structures locales qui ne sont pas l’état.

    Chaque collectivité a la personnalité juridique, qui est distincte pour chacune des collectivités et de celle de l’état. Chaque collectivité a son propre budget, son propre contrat, ses propres organes. Ceci ne signifie pas pour autant l’indépendance, on demeure dans un état unitaire. Ces collectivités sont infra étatiques et demeurent sous le contrôle de l’état.

    Il faut savoir que la décentralisation peut être plus ou moins poussée en fonction du contrôle exercé. En France, on fait un équilibre entre une certaine autonomie de ces collectivités (en Espagne on est plus proche du fédéralisme, le contrôle de l’état y est léger, on dit que c’est un état régional). En France le contrôle de l’état est prévu par la constitution, art.72 alinéa 3, on dit que le représentant de l’état, le préfet, à la charge du contrôle administratif, mais ce contrôle, qui vise à grader le caractère unitaire, vise aussi à donner une certaine autonomie (surveiller sans étouffer). C’est le contrôle de la légalité des actes administratifs, qui s’exerce à postériori, après que l’acte soit pris.

    Le contrôle de la légalité, ne porte que sur la légalité de l’acte et pas sur son opportunité, c’est donc un espace de liberté laissé aux collectivités, seules juges de l’acte qu’elles prennent.

    Quand l’acte est illégal, le préfet informe la collectivité territoriale concernée de l’illégalité. La collectivité soit se plie à l’avis du préfet, soit elle considère être dans son bon droit et invoque l’erreur du préfet. Si chacun maintien ses positions, alors l’acte sera déféré au Tribunal Administratif (déféré préfectoral). C’est donc le juge administratif qui reverra toute l’affaire et décidera de la légalité de l’acte. On pensait dans les années 1980, que les juridictions Tribunal Administratif seraient encombrées par le nombre d’actes illégaux des collectivités, mais ça n’a pas été le cas. Mais Pourquoi ?

    ·         L’absence de transmission provient surement de la discussion qui s’instaure en le préfet et les collectivités, de façon à ce que les collectivités en viennent à l’avis du préfet. Ainsi souvent les collectivités change leur décision.

    Il existe aussi le contrôle de la chambre régionale des comptes, contrôle budgétaire sur les comptes des collectivités locales.

    En France il y a une cohabitation de la déconcentration et de la décentralisation. Le préfet a été maintenu et ses pouvoirs ont été accrus. On estime que la décentralisation est le complément de la déconcentration. De nos jours, il y aussi des affaires qui continuent de relever du pouvoir central. Ainsi relèvent de Paris, les missions à caractères national, ou qui ne peuvent être déléguées au préfet. En dehors de cela, chaque fois que cela est possible, c’est le préfet qui intervient et non les ministres, loi du 06/02/1992 et décret 1er/07/1992 portant charte de la déconcentration.

    En résumé à partir de 1982 apparait la décentralisation, avec 3 collectivités de base, avec la reconnaissance d’affaires locales, la délégation de compétence et la création d’organes locaux. La déconcentration subsiste et est renforcée. Dans ce duo, la déconcentration devient le principe et la centralisation l’exception. Pour la plupart des affaires relevant de l’état, chaque fois que c’est possible la décision appartient au préfet.

    C. Les données historiques de l’organisation administrative.

    Le Roi cherche à rétablir son autorité et à réaliser l’unité française, face aux aspects disparates de la période féodale et aux privilèges. Il établira une administration de l’état, en essayant de centraliser et en même temps, sur le plan local, il va créer des intendants (ancêtres des préfets) qui le représentent sur l’ensemble du territoire.

    Malgré cette action du Roi, l’organisation administrative va se caractériser par sa complexité. Les communes avaient une réalité variable, comme les provinces, les diocèses ecclésiastiques.

    La révolution opèrera une table rase et institue des circonscriptions uniformes. Dès la nuit du 04 août 1789, les révolutionnaires abolissent les privilèges particuliers, mais aussi ceux des diverses structures administratives. C’est la traduction du principe d’égalité appliqué à l’administration et c’est pourquoi on découpe le territoire en départements, qui seront un peu modifiés. Ces départements sont divisés en districts, en cantons et en communes.

    Ce découpage est nouveau, c’est une modernisation. Il va perdurer jusqu’à  nos jours. La commune en tant que structure de base égalitaire et sa reconnaissance, sont très importantes.

    Il y a uniformité au sens où l’administration est organisée de la même façon partout. Le système révolutionnaire est caractérisé par son uniformité et une décentralisation poussée à outrance. Il y avait un contrôle de l’état sur les collectivités, mais il était très théorique et presque inexistant. Cette décentralisation a abouti à un désordre complet, qui fut suivit par une centralisation rigoureuse. La révolution a posé les bases des départements et des communes et même temps a été instauré l’élection pour les collectivités décentralisées.

    Sous Bonaparte, il y a une forte centralisation. Le système établit par la loi du 28 pluviôse an VIII, conserve le découpage des circonscriptions et en même temps l’administration est transformée. Il y a le département (préfet et conseil), l’arrondissement  (préfet et conseil) et la commune (maire et conseil), tous nommés et pas élus.

    Fin 19ème un mouvement décentralisateur se met en place. En 1831 c’est l’élection du conseil municipal, puis du conseil général en 1833 et du maire en 1881. Les préfets veillent à la centralisation et ils disposent d’un pouvoir important sur les collectivités locales, pouvoir quasiment hiérarchique qui lui permet d’annuler ou de réformer leurs actes.

    Sous Vichy, la décentralisation est interrompue.

    Avec les problèmes d’après-guerre on revient à la centralisation, car seul l’état est en mesure de faire les réformes pour relancer le pays. Les fonctionnaires ont une tradition centralisatrice, on crée après la guerre l’ENA.

    Durant les 30 glorieuses et avec les évènements de 1968, de Gaulle en 1969 tentera de réformer les institutions avec une réforme du sénat et des régions. Après avis demandé à la population, il quittera le pouvoir (les français n’étaient pas contre la réforme, mais contre de Gaulle). Les présidents successifs ne voulurent plus toucher à ce projet.

    En 1982, Mitterrand qui s’était dans sa campagne engagé à décentraliser, met en œuvre ses promesses. Cette décentralisation n’est pas encore achevée. En 1982 la commune et les départements sont érigés en collectivités décentralisée comme la région. Il y a ainsi, une assemblée délibérante (conseil) et un exécutif au sein de chacune de ces collectivités (maire, conseil général et régional).

    On établit un partage de compétence et des blocs de compétences sont attribués à chaque collectivité (commune : urbanisme, ports de plaisance, écoles maternelles... ; département : action sanitaire et sociale, transports scolaires, gestion des ports de commerce ; région : développement économique, planification de la région, l’apprentissage et la formation professionnelle, transports par voies fluviales...).

    On a assisté à l’acte 2 de la décentralisation dans les années 2000 (Raffarin). Mouvement approfondi qui s’est traduit par la révision du titre 12 de la constitution (relatif aux collectivités territoriales) et par le texte du 12 août 2004 qui opère un nouveau transfert de compétence vers les collectivités décentralisées (aéroports transférés aux communes, départements et régions qui en faisaient la demande, transferts de certains ports, transferts de certains monuments historiques...). Il y a aussi la loi de décembre 2010 qui instaure la métropole. Chaque nouveau président modifie la décentralisation. Hollande veut ainsi diminuer le nombre des régions, mais les élus régionaux ne sont pas d’accord.

    L’impact de la décentralisation.

    Les collectivités territoriales sont devenues des acteurs de la vie administrative. On note aussi un facteur de démocratisation.

    Cette décentralisation est aussi la conséquence de la construction européenne (personne ne l’a remarqué à l’époque). Pour mettre en place les politiques européennes, l’Europe avait besoin de structures régionales d’égale importance au sein des états membres. C’est pourquoi on a créé la région. A l’époque on justifiait cette pour soit disant développer la démocratie sans révéler l’objectif premier.

    Aujourd’hui les régions françaises sont trop nombreuses et trop petites pour rivaliser avec les divisions Allemandes ou Espagnoles. On parle ainsi de la nécessité de diminuer le nombre des régions française, mais cela pose problème et on arrivera au but probablement avec les métropoles.

    Il y a de plus en plus, les citoyens qui revendiquent une identité locale.

    § 2. L’administration de l’état.

    L’état se distingue des collectivités locales et des établissements publics, il se compose de toute une série d’administrations qui se trouvent presque toutes à Paris, c’est l’administration centrale de l’état.

    Ce qui caractérise l’administration centrale c’est qu’elle a une compétence sur l’ensemble du territoire.

    A côté se trouve l’administration locale (représentée par le préfet).

    A. L’administration centrale.

    Institutions politiques et administratives. La nuance est ténue.

    Les services de la Présidence ont des pouvoirs plus importants hors cohabitation. Le Président se doit de peser sur l’organisation administrative, il nomme le 1er ministre, les ministres sur proposition du 1er ministre, il préside le conseil des ministres (où se concrétisent les politiques publiques et les réformes), il signe les décrets et ordonnances. Il a les moyens d’influencer l’action administrative et son organisation, surtout hors cohabitation (la décentralisation a été initiée hors période de cohabitation).

    Le Président est entouré d’un cabinet d’un état-major.

    Le 1er ministre (institution politique), il met en place la politique du président. Il a plus de pouvoir en période de cohabitation, car il y retrouve l’ensemble des pouvoirs qui lui sont conférés par la constitution.

    Le gouvernement dispose de l’administration. Le 1er ministre dispose du pouvoir réglementaire général, pour appliquer les lois et dans le cadre de son pouvoir réglementaire autonome, il a ainsi un poids important sur l’organisation de l’administration. Il nomme aux emplois civils et militaires de façon complémentaire au pouvoir du Président. Il est le supérieur hiérarchique de toute l’administration. Il est ainsi à la jonction du politique et de l’administratif.

    Les ministres et chaque ministère. Chaque ministre est le supérieur hiérarchique de son ministère, il a ainsi un pouvoir d’organiser ses services.

    Les services des ministères qui sont les administrations centrales. Ces services doivent mettre en œuvre les décisions des ministres. Depuis un décret de 1992, portant charte de la déconcentration, ces ministères ont une mission d’assurer ce qui présente un caractère national ou des missions qui ne peuvent être déléguées à un échelon territorial (déconcentré). Ces administrations centrales n’ont pas pour mission la gestion quotidienne des affaires.

    1. L’administration Traditionnelle.

    Diverses critiques ont eu lieu, on a considéré que l’administration traditionnelle était inadaptée à l’évolution du rôle de l’état, qui a évolué en raison de l’ouverture des frontières et de leur suppression, et de l’évolution du marché. L’état s’est progressivement désengagé d’un certain nombre d’activités économiques, désormais c’est un état gendarme de l’économie, régulateur de l’économie. Cette transformation se fait bien entendu par l’intermédiaire de l’administration et on s’est demandé si elle était la mieux à même de gérer ce nouveau rôle de régulation. Il y a en effet un risque de politisation des décisions, car au sommet de l’état se trouve le 1er ministre qui est le supérieur hiérarchique de l’administration, et il est à la fois une autorité politique et administrative. On a ainsi craint une interférence de décisions politiciennes qui soient préjudiciables à certains secteurs de la vie économique. On a donc considéré qu’il fallait que de telles décisions soient prises dans un cadre plus impartial. On a aussi craint que les changements de 1ers ministres conduisent à une instabilité des décisions.

    La seconde critique est que les décisions prises par l’administration nécessitent dans certains cas des compétences techniques et économiques que  l’administration n’a pas obligatoirement. Ainsi dans le secteur boursier, l’administration traditionnelle n’a pas forcément de connaissances typiques.

    La troisième critique est la lenteur des décisions, due à la structure même de l’administration qui est tenue de référer à un supérieur hiérarchique. Or aujourd’hui, les décisions doivent être prises très rapidement, face au développement des échanges et  des moyens de communication.

    ·         Ceci explique la création des AAI, qui n’entrent dans aucune des catégories juridiques administratives existantes. Elles apparaissent dans le domaine sensible de la protection des libertés, c’est le cas du Médiateur de la République qui a été créé pour protéger les citoyens de la « mal administration », ce fut l’une des premières AAI, il pouvait être saisi par un parlementaire pour régler les litiges entre administré et administration sans passer par le juge, c’est désormais le défenseur des droits (23/07/2008, réforme constitutionnelle, et loi organique de 2011 qui en précise le statut) qui le remplace. Ce défenseur cumule les fonctions de l’ancienne ALDE, du défenseur des enfants, et de la commission nationale de déontologie de la sécurité. On peut aussi citer la CNIL dont le but est de veiller à ce que les données recueillies sur les particuliers soient faites de façon confidentielle. L’autorité de la concurrence a remplacé le conseil du même nom. La COB a été remplacée par l’AMF (autorité des marchés financiers).

    ·         L’objectif de ces Actes Administratifs Individuels est de réguler l’économie en raison de la déréglementation. Les monopoles de l’état ont en effet été ouverts à la concurrence (service de transport aéroportuaire, télécommunication, etc...) ; elles garantissent un fonctionnement libre des marchés qu’il s’agisse d’opérateur publics ou privés. Ce sont des autorités neutres, elles sont des administrations au sens où elles ont un pouvoir de décision (décision, recommandations, avis), elles ont aussi un pouvoir réglementaire, elles prennent aussi des décision à caractère individuel (dans telle ou telle activité), elles ont aussi le pouvoir d’infliger des sanctions, qui dans certains cas peuvent être très lourdes (retrait d’une autorisation d’exercer telle ou telle profession, et sanctions pécuniaires très lourdes de plusieurs millions d’euros). Elles se rattachent aussi à l’état et normalement elles n’ont pas la personnalité morale ; on considéré durant un temps que cet élément les caractérisaient du fait qu’elles agissaient sous couvert de la personnalité morale de l’état. De nos jours certaines AAI ont cependant la personnalité morale comme l’AMF, l’autorité de la concurrence, la commission de contrôle des assurances, etc..., et dans ce cas on les appellera plutôt des API (autorité publique indépendante), bien qu’on les classes dans les AAI et on considère que la reconnaissance de leur personnalité morale vient renforcer leur indépendance.

    ·         En quoi consiste cette indépendance ? Elle provient principalement du fait que ces structures administratives ne reçoivent d’ordre d’aucune autorité administrative ou politique et ne sont subordonnées à personne. Elles n’ont pas non plus de compte à  rendre à qui que ce soit. Elles sont libres dans leur domaine d’activité d’agir selon les compétences que la loi leur confère. Elles sont composées en partie de personnel administratif et en partie de professionnels du domaine concerné qui sont nommés par l’état et qui proviennent d’administrations indépendantes, comme le conseil d’état, la cours de cassation ou la cours des comptes. Ces personnes sont nommées pour une longue période et sont irrévocables et non renouvelables. La personnalité morale leur a été reconnue et elles ont ainsi plus d’autonomie dans leur budget. Le seul contrôle auquel elles sont soumises est celui du juge. Toute décision de leur part jugée défavorable à un administré est soumise au contrôle du juge (Le juge administratif pour certaine, le juge judicaire de la cour d’appel de Paris pour d’autres, ce qui est ici une dérogation).

    La doctrine a soulevé des questions sur leur réelle indépendance par rapport au pouvoir politique. Ainsi on a souligné qu’elles étaient des administrations composées de fonctionnaires et de professionnels et que leur nomination était faite par l’état. C’est aussi l’état qui crée les AAI et les fait également disparaitre, ce qui peut apparaitre comme un moyen de pression, bien que les fonctionnaires soient ici irrévocables. On s’est demandé si les AAI étaient un signe de renonciation de l’état d’intervenir dans l’économie ou si c’était un moyen de reconquête de l’interventionnisme perdu de l’état dans l’économie.

    2. Les administrations consultatives et de contrôle.

    Elles sont placées au sein de l’administration centrale et leur fonction est d’éclairer les choix des décideurs politiques (dons d’organes, bioéthique etc...). Il y en a plusieurs catégories.

    Le Conseil d’Etat est l’administration phare dans ce domaine ; il est une juridiction et a ainsi un rôle fondamental en droit administratif, mais il a aussi une fonction de conseil (qui fut sa première fonction). De nos jours, il a une fonction de conseil du gouvernement et doit être consulté obligatoirement dans certains cas. Ainsi doit-il être consulté pour les projets de loi (art.39 constitution), pour les projets d’ordonnance (art.38) et pour certains projets de décret. Dans certains cas la consultation est facultative, ainsi la révision de 2008 prévoit une telle consultation facultative pour les propositions de loi, pour les projets de décret. Le gouvernement peut l’interroger sur différents points de droit, sur l’interprétation à faire d’une loi, de la constitution aussi, et il peut demander au conseil d’état de faire des études sur des points particuliers touchant au fonctionnement de l’administration (études en matière de sanction délivrées par les AAI, par exemple), en vue de réforme législative. Le conseil d’état rend aussi un rapport annuel public, dans lequel il retrace son activité, en fait un bilan et il a pris l’habitude de faire une analyse sur un point particulier et de proposer des réformes y attenant. Ses avis ne sont obligatoirement suivis par le gouvernement, ils doivent seulement éclairer les choix du gouvernement, et ce n’est que dans des cas prévus très rares que les autorités doivent suivre son avis.

    Sur le plan pratique, le Conseil d’état est divisé en 5 sections : finances, travaux publics, intérieur, social, du rapport et études.

    Il faut aussi citer le Conseil Economique social et environnemental, prévu par la constitution et qui a des fonctions consultatives dans ces matières intéressant l’état. Sa composition répond à sa mission, il compte 231 membres en partie désignés par des associations socio pro et par le gouvernement. Le gouvernement n’est pas tenu de suivre ses avis.

    Il y a le Conseil National du bruit, de la sécurité alimentaire, de l’enseignement supérieur et de la recherche.

    Au titre de l’administration de contrôle, on peut citer la Cour des Comptes, des corps d’inspection générale. L’état crée donc des structures d’autocontrôle, comme la police des polices.

    B. Les administrations déconcentrées, organes locaux de l’état.

    Ce sont des services qui n’ont pas une compétence nationale.

    1. L’administration départementale et infra-départementale.

    Le département est une circonscription administrative de l’état qui sert de cadre géographique à l’action de l’état, qui descend ainsi dans tous les départements pour être présent partout. C'est ici un agent déconcentré qui agit, le Préfet. Il a une existence constitutionnelle, dans la constitution il est dit, que ce délégué, a la charge du contrôle administratif et du respect des lois. Un décret du 29/04/2004 précise ses fonctions. Il représente l’état, le 1er ministre et chaque ministre. Il a différentes fonctions, des fonctions, politique et administratives, car il est à la jonction du politique et de l’administratif. Nommé par l’état il a un rôle politique important, c’est un intermédiaire entre le pouvoir central et les élus locaux, il est en contact avec les administrés. Il a un devoir de loyauté envers le gouvernement, il est recruté en fonction de son idéal politique, car il doit être en osmose avec le pouvoir central. Il doit informer le pouvoir de tout ce qui se passe dans le département qui peut l’intéresser (grèves, contestations, mécontentement...).

    Le préfet est aussi une autorité administrative, il est une autorité de police administrative générale, il assure le maintien de l’ordre public (sécurité, salubrité, tranquillité). Il est aussi une autorité de police spéciale, il assure la police des établissements insalubres, des aliénés dangereux, de l’expulsion des étrangers... Il contrôle les actes des collectivités décentralisées (commune, département, régions) et les actes de leurs établissements publics. Il est le chef de tous les services déconcentrés de l’état sous sa subordination. Seules, l’armée, la justice, l’éducation nationale, les services fiscaux, ne sont pas placés sous sa hiérarchie. Il est assisté de collaborateurs, les directeurs départementaux des administrations, le secrétaire général de la préfecture. Il a un cabinet composé du directeur de cabinet, de chargés de missions. Il est assisté des sous-préfets (les arrondissements ont pour fonction de rapprocher l’arrière-pays de l’état).

    On pensait que la décentralisation allait être à l’origine du déclin du rôle du préfet, mais ça n’a pas été le cas. On a approfondi la décentralisation mais on a aussi approfondi la déconcentration en donnant plus de pouvoirs au préfet (charte de déconcentration de 1992). Il garde aujourd’hui un rôle essentiel, qui est de représenter l’état et le gouvernement au niveau du département.

    a. L’arrondissement.

    Circonscription infra-départementale dirigée par le sous-préfet. Ils ont été créés pour permettre à l’état d’être au plus proche de l’arrière-pays.

    b. la commune.

    C’est à l’échelon de l’administration déconcentré. C’est le maire qui a une double casquette, il est aussi un agent de l’état, une autorité déconcentrée dans quelques matières, où il agit en tant qu’agent de l’état, il y agit sous l’autorité hiérarchique du préfet ou du procureur selon les domaines. Il veille ainsi au respect des lois et des règlements, il veille à l’exécution des lois, il organise des recensements et des élections, il des compétences en matière de police spéciale (il vise les certificats d’hébergement des étrangers), il est officier de police judiciaire et agit ici sous autorité du procureur.

    2. L’administration régionale.

    En 1972, les anciennes circonscriptions administratives deviennent des établissements publics avec la personnalité morale. En 1982, ces établissements publics régionaux deviennent des collectivités décentralisées, mais aussi des circonscriptions administratives servant de base à la déconcentration.

    En tant que circonscription elles ont à leur tête le préfet de région (décret 2004). Ce préfet est d’abord préfet de région, mais aussi du département qui est le chef-lieu de la région. Il est dépositaire de l’autorité de l’état dans la région, a la charge du respect des lois et représente le 1er ministre comme tous les ministres. Décret de 2010 donne au préfet une autorité hiérarchique dans certaines matières sur le préfet de département. Il s’agit de ma mise en place des politiques publiques de l’état dans la région et des politiques publiques communautaires. Les préfets de départements doivent prendre leurs décisions conformément aux instructions du préfet de région. En matière de police administrative il n’y a pas de subordination hiérarchique, ni en matière de contrôle des actes de collectivités territoriales.

    Attribution administratives : il est le supérieur des administrations déconcentrées au niveau régional. Il a à sa disposition le SGAR (secrétariat général pour les affaires régionales, composé de fonctionnaires qui viennent de diverses administrations,), le CAR. Il exerce le contrôle des actes administratifs de la région et de ses établissements.

    § 3. Les collectivités décentralisées.

    Communes, département et régions sont des circonscriptions administratives dans lesquelles agit l’état. Mais elles sont aussi des collectivités décentralisées.

    L’état agit ici avec ses agents qui agissent au nom et pour le compte de l’état.

    Les collectivités décentralisées sont celles à l’intérieur des quelles agissent les élus. Elles ont un statut de droit commun, mais certaines ont aussi un statut autre que celui de droit commun, comme Paris, Lyon, Marseille, soumises à un régime spécifique, ou encore la Corse, l’Outre-Mer. C’est le poids de l’histoire qui justifie un statut dérogatoire.

    Il faut savoir que les 3 ont un modèle d’administration uniformisée tout en ayant des compétences distinctes mais aussi imbriquées.

    Chaque collectivité a une assemblée délibérante élue (conseil municipal, général, régional).

    Dans les 3 cas il y a un exécutif élu par l’assemblée délibérante (le maire, le Président du conseil général, le président du conseil régional). Cet exécutif met en œuvre les délibérations des assemblées. Il est l’ordonnateur des dépenses votées par l’assemblée.

    Compétences propres :

    Il est le chef de l’administration et dispose à ce titre d’un pouvoir d’organisation des services. Le maire et le président du conseil général ont des pouvoirs en matière de police générale ou spéciale.

    Compétences des 3 collectivités :

    Elles règlent par délibération leurs affaires propres, clause générale de compétence qui leur permet de prendre en charge des activités d’intérêt local et ce sans texte. La loi du 16/12/2010 semble remettre en cause cette clause générale de compétence pour une des collectivités, mais la doctrine n’est pas unanime sur cette analyse.

    Les lois de décentralisation des années 1982 ont attribué des compétences à chaque collectivité et le législateur a fait des blocs de compétence, chaque collectivité d’un même niveau bénéficiant ainsi des mêmes compétences.

    ·         Les communes ont acquis la compétence en matière d’urbanisme, elles peuvent élaborer les plans d’occupation de l’espace communal, elles délivrent les permis de construire, elles gèrent les ports de plaisance...

    ·         Les départements ont compétence en matière sanitaire et sociale (pour des groupes en difficultés, comme l’aide à l’enfance, accueil de jeunes en difficulté, l’allocation personnalisée d’autonomie pour les personnes âgées ou APA, la gestion RMI/RMA, en matière de collège, de transports scolaire).

    ·         La région, s’est vue attribuer les compétences en matière d’aménagement du territoire, de développement économique, de gestion de ports fluviaux, de formation professionnelle...

    Ce transfert de bloc devait se heurter à des difficultés, Les compétences se sont alors vues imbriquées imposant une certaine collaboration entre collectivités. La décentralisation a soulevé le problème d’imbrication et de tronçonnage des compétences. On s’est alors demandé qui devait faire quoi.

    L’acte 2 de la décentralisation :

    De nouvelles compétences ont été attribuées. Dans les années 2000 (loi du 13/08/2004, libertés et responsabilités locales LRL) ce fut le cas pour le RMI/RMA.

    La loi du 15/08/2004 qui correspond à l’acte 2, opère de nombreux transfert mais aussi une nouvelle forme de transfert, ce n’est plus l’état qui se retire une compétence, ce sont les collectivités qui se transfèrent des compétences. Elle instaure la procédure de l’appel à concurrence (aéroports, ports, monuments historiques donnent lieu à un transfert), ces compétences étant mises sur le marché on demande laquelle des collectivités veut de la compétence.

    Sous-Titre 2. La spécificité de la justice administrative.

    Le droit administratif c’est l’administration et son juge. La justice administrative est assurée par le juge administratif mais pas que par lui, le juge judiciaire pouvant également intervenir dans certains cas.

    Chapitre 1. Les origines historiques et les fondements actuels.

    Les pays anglo-saxons n’ont pas de juridiction administrative.

    § 1. Les origines historiques.

    L’idée de base a été la séparation des autorités administratives et judiciaires (Montesquieu). On a considéré que l’administration était la continuité du pouvoir exécutif et que si le juge judiciaire intervenait ici, et que cela constituait une interférence avec l’exécutif.

    Il y a une tradition de l’existence d’une juridiction administrative.

    A. Les 1ers éléments.

    Sous l’ancien régime le roi reconnaissait à ses intendants le pouvoir de juger, c’était une esquisse. Mais il y avait une situation de conflit. Les parlements, cours de justice ordinaires, entraient en conflits avec les intendants qui jugeaient les affaires administratives. En 1641, un édit interdit au parlement de juger les affaires de l’état. Parlements et cours de justices ordinaires ne pouvaient juger que les affaires entre les particuliers. Cependant, les parlements vivaient très mal cette situation. C’est pendant la période révolutionnaire qu’apparait clairement la séparation. A l’époque, les révolutionnaires se méfient des parlements jugés hostiles à la révolution, aux réformes, aux agents administratifs, et c’est pourquoi sera décidé la séparation. La loi des 16 et 24/08/1790 proclame le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, c’est l’interdiction faite au juge judiciaire de juger les litiges de l’administration (16 fructidor an III, décret qui va dans le même sens).

    Les affaires locales seront jugées par l’administration locale, et les affaires nationales seront jugées par les ministres, c’est la période de l’administration juge.

    B. Les réformes au 19ème.

    L’idée que juger l’administration est aussi administrer était très ancrée dans l’époque, mais une évolution se fera progressivement. En 1808 le consulat crée une administration consultative, le Conseil d’Etat (successeur du Conseil du Roi). La constitution de l’an VIII établit que sous la direction des consuls un conseil d’état est chargé de rédiger les projet de loi et les règlements et de résoudre les difficultés en matière administrative. En 1806 sera créée une commission du contentieux au sein du Conseil d’Etat, qui ne peut que donner des avis et conseiller, mais il y a là une spécialisation qui se fait et pose les bases de la future juridiction administrative. Ici, c’est le chef de l’état qui intervient en tant que juridiction suprême, c’est la période de la justice retenue. Le plaideur devait d’abord saisir le ministre compétent qui tranchait en tant que juge de droit commun (ministre juge) en premier ressort et le chef de l’état, en tant que juge commun ou juge d’appel rendait sa décision après avis du conseil d’état.

    Le 24/05/1872, la loi prévoit que le conseil d’état agisse désormais en tant qu’autorité souveraine et indépendante au nom du peuple français. Apparait ainsi la justice déléguée. C’est la fin de l’intervention du chef de l’état en tant que juge d’appel, mais le ministre compétent restait juge en premier degré. C’est l’arrêt du 13/12/1899 (CADOT) qui met fin à cela, il met fin à la pratique du ministre juge et le conseil d’état admet qu’on porte directement devant lui les litiges. Se pose dès lors le problème du partage de compétence dans certains cas. On met ainsi en place le tribunal des conflits qui sera chargé de départager les compétences des 2 ordres de juridiction. En l’an VIII avaient aussi été créés les conseils de préfecture qui avaient aussi des compétences en matière de litiges relatifs aux travaux publics. Un appel a été rendu possible auprès du conseil d’état, mais cet appel se faisait devant l’administration dans les faits.

    § 2. Les fondements actuels de la juridiction administrative.

    Il existe un débat sur la nécessité de maintenir la juridiction administrative. Certains auteurs pensent que non. Certains y ont vu une faveur faite à l’administration et on a considéré que le juge administratif pourrait être tenté de favoriser l’administration et que l’existence de cette juridiction pouvait constituer un privilège fait à l’administration (c’est pourquoi dans les pays anglo-saxons elle n’existe pas).

    Loin de favoriser l’administration, le juge administratif a au contraire établit une jurisprudence à l’encontre de la toute-puissance de l’administration pour protéger les citoyens. Il a largement permis aux citoyens d’agir à l’encontre de l’administration et la jurisprudence est jalonnée de telles décisions. Le REP en  est la meilleure manifestation et offre au citoyen la possibilité d’attaquer facilement les décisions administratives, il y a en effet très peu de formalisme et l’absence d’avocat favorise une certaine gratuité. Il est aussi admis que les agents eux-mêmes puissent attaquer les décisions qui les lèsent.

    On chercher à établir un équilibre entre protection du citoyen et efficacité administrative. Ceci est à l’origine du développement d’un droit original, distinct du droit commun privé. C’est le soucis de défendre l’indépendance de l’exécutif face au judiciaire. Son existence se justifie aujourd’hui par la nécessité de juges spécialisés en matière administrative, ce juge est spécialisé dans le déséquilibre administratif.

    L’existence de la juridiction administrative ainsi que la dualité juridictionnelle est consacré au niveau constitutionnel, ce qui interdit au législateur de supprimer la juridiction administrative, sauf modification de la constitution.

    Chapitre 2. Les juridictions administratives aujourd’hui.

    Dans son ensemble elle comporte des différences d’avec la juridiction judiciaire. Le Conseil d’état est au sommet de l’ordre administratif à l’instar de la cour de cassation qui est au sommet de l’ordre judiciaire.

    Le Conseil d’Etat est une cour régulatrice du droit. Mais en plus d’être un juge de cassation est aussi un juge d’appel et également de 1er et de dernier ressort.

    Il y a des juridictions administratives générales et spéciales.

    § 1. Les juridictions administratives générales.

    Les TA, les cours administratives d’appel et le Conseil d’Etat.

    A. Les Tribunaux administratifs.

    En 1953 ils succèdent aux conseils de préfecture et héritent de leur contentieux mais aussi de celui en grande partie du Conseil d’Etat. Ils ont été créés pour désengorger le Conseil d’Etat, et ils deviennent des juges de droit commun en droit administratif, c’est-à-dire qu’ils sont compétents dans toutes les matières du droit administratif à l’exception des matières attribuées spécialement par le législateur à des juridictions d’attribution.

    Ne leur a pas été attribué certains contentieux très importants au plan national ou qui sont difficilement rattachables à un tribunal territorialement compétent.

    Tous leurs jugements sont frappés d’appel, qui peut être formé devant le Conseil d’Etat exceptionnellement et en priorité devant les cours administratives d’appel.

    Dans des cas rares les décisions du Tribunal Administratif sont rendues en 1er et dernier ressort, mais dans tous les cas un recours en cassation reste possible devant le Conseil d’Etat.

    Le Tribunal Administratif est compétent est celui dans le ressort duquel se trouve le siège de l’autorité qui a pris la décision litigieuse. Les Tribunal Administratif rendent des décisions (Conseil d’Etat rend un arrêt comme les cours administratives d’appel).

    Les juges sont recrutés parmi ceux qui ont réussi le concours de l’ENA, mais aussi par concours complémentaire, par détachement, par le tour extérieur.

    B. Les cours administratives d’appel.

    Loi 31/12/1987 les a créées. Le but était de désengorger le Conseil d’Etat qui était alors la seule cour d’appel.

    Elles sont le juge d’appel des décisions des TA. Le Conseil d’Etat est resté compétent en matière d’appel dans certains cas, comme la cassation il est le gardien de l’autorité du droit, mais dans l’ordre administratif.

    C. Le Conseil d’Etat.

    Il a été créé en l’an VIII. A l’origine il n’avait que des compétences consultatives. On avait divisé son travail en 5 sections.

    Sa fonction contentieuse est la plus importante.

    1. L’organisation des formations contentieuses.

    Elles ont pour fonction de rendre la justice administrative. C’est la 6ème section divisée en sous-sections et le jugement incombe soit à une sous-section, soit à plusieurs sous-sections réunis, selon l’importance de l’affaire.

    Les affaires d’une particulière importance, qui posent une question de principe, sont alors portées devant une formation plus solennelle composée de plus de juges.

    Ainsi il y a la formation de section (arrêt de section), qui est plus solennelle que les sous-sections réunis. On précise alors que l’arrêt est un arrêt de section.

    Plus important encore, ce sont les arrêts d’assemblée pris en formation d’assemblée.

    Donc 3 types d’arrêts, arrêt normal, arrêt de section et arrêts d’assemblée.

    2. La compétence en matière de contentieux.

    Le Conseil d’Etat n’est pas que le juge de l’administration, il est à la base des juridictions administrative. Il rend aussi des avis contentieux.

    a) le juge de cassation.

    Le conseil d’état est principalement un juge de cassation et tous les arrêts rendus par les cours administratives d’appel sont susceptibles de cassation, comme les décisions des Tribunal Administratif non frappées d’appel.

    Il est aussi juge de cassation pour les décisions des cours spéciales.

    Arrêt du 07/02/1947 d’Aillières.

    Le recours en cassation n’est exclu que dans les cas où le législateur l’a explicitement écarté.

    Le Conseil d’Etat interprète restrictivement les textes qui écartent ce recours.

    b) Le Conseil d’Etat, juge d’appel.

    Normalement l’appel relève des CAA, et sa compétence ici reste rare. Il l’a gardé notamment en matière de contentieux des élections municipales et cantonales.

    c) Le conseil d’Etat juge en 1er et dernier ressort.

    Ce n’est plus le juge administratif de droit commun, ce sont les Tribunaux Administratifs.

    Mais pour des litiges très importants, le Conseil d’Etat va être compétent en 1er et dernier ressort. Ainsi à titre d’exemple, ce sont des recours qui mettent en cause des décrets du Président de la République ou du 1er Ministre. Certains litiges qui ont trait au recrutement ou à la discipline dans la fonction publique.

    Les décisions ici sont insusceptibles d’appel ou de cassation.

    Il interprète de façon très restrictive ses compétences en 1er et dernier ressort et préfère laisser les affaires au Tribunal Administratif.

    d) Les avis contentieux du Conseil d’Etat.

    Depuis 1987, le Conseil d’Etat peut être saisi soit par un Tribunal Administratif ou un CAA qui l’interroge sur la solution à donner à un litige.

    Il faut des conditions pour interroger le Conseil d’Etat (CE).

    Il faut que l’affaire porte sur une question de droit nouvelle, qui doit soulever une difficulté sérieuse qui revient souvent.

    Il faut distinguer l’avis contentieux des avis rendus par les formations administratives.

    L’avis contentieux est sollicité par une juridiction contentieuse, alors que les autres avis sont sollicités par des autorités politiques, de plus l’avis contentieux est rendu par la formation contentieuse, alors que les autres catégories d’avis sont rendues par les formations administratives.

    Ce ne sont que des avis et les juridictions ne sont pas tenus de les suivre. Ce mécanisme permet cependant d’accélérer la justice au sens où on connait rapidement la position du juge suprême sans attendre la cassation.

    Cependant, ce système renforce le rôle du Conseil d’Etat qui décide ainsi de la solution d’une affaire alors que la compétence appartient au Tribunal Administratif ou aux CAA.

    § 2. Les juridictions spécialisées.

    On leur a attribué un contentieux spécifique, qui nécessite une compétence pointue, c’est aussi la volonté de faire participer le citoyen à la justice.

    C’est le cas de la Cour des Compte, qui est chargée de vérifier les comptes des comptables publics. Elle est saisie d’office même sans litige. L’arrêt ici est susceptible d’un appel devant le Conseil d’Etat.

    Les chambres régionales des comptes, qui jugent les comptes des collectivités territoriales décentralisées et de leurs établissements publics, c’est l’équivalent de la cour des comptes au niveau régional. Ici l’appel se fait devant la cour des comptes et la cassation devant le Conseil d’Etat.

    La cour de discipline budgétaire et financière, lien étroit avec la cour des comptes. Elle statue en 1er et dernier ressort avec cassation possible devant le Conseil d’Etat.

    Les organes disciplinaires, et notamment les ordres professionnels qui ont une triple casquette, ce sont des structures privées, administratives et des juridictions à la fois. Quand l’ordre professionnel intervient en tant que juridiction il statue sur des fautes, des abus des fraudes, et ils sont alors de véritables juridictions administratives dont les membres sont des professionnels qui jugent leurs pairs. Cela permet un désengorgement des Tribunaux Administratifs. L’appel est possible ainsi qu’un recours en cassation.

    Il y a aussi les sections disciplinaires des universités, composées d’enseignants et d’étudiants.

    La commission centrale d’aide sociale, des travailleurs handicapés et des mutilés de guerre.

    Il n’est pas toujours facile de dire quand est-ce qu’on est face à un organe administratif ou juridictionnel. On s’est ainsi posé la question sur les Actes Administratifs Individuels, le Conseil d’Etat a dit que c’étaient des administrations et pas des juridictions. Pour contester la décision d’une administration il faut aller devant un Tribunal Administratif et pour une juridiction il faut aller en appel.

    Chapitre 3. Les recours contentieux.

    Ils sont effectués devant un juge. Ce sont les recours juridictionnels, règlement juridictionnel des conflits.

    Il existe des règlements non juridictionnels des conflits, comme la transaction, l’arbitrage, la conciliation. Ces modes sont peu utilisés car l’administration n’a pas l’habitude de recourir à ces procédés, qui sont la tentative d’instaurer un dialogue direct entre l’administration et les usagers.

    Le médiateur de la République instauré en 1973 permettait de régler les problèmes de mal administration et évitait de recourir au juge. On s’y adressait en s’adressant d’abord à un parlementaire. Il est aujourd’hui remplacé par le défenseur des droits, qu’on peut saisir pour régler un différend avec l’administration, il est prévu par la constitution.

    § 1. Caractères généraux des recours contentieux.

    A. La distinction entre recours administratifs et recours contentieux.

    Un recours, c’est tous moyens mis par le droit à la disposition d’une personne pour faire redresser une situation par une autorité publique. Ce sont tous les modes de réclamation juridiquement organisés. On distingue ainsi le recours administratif du recours contentieux.

    Le recours administratif est le fait pour un administré de s’adresser directement à l’administration afin qu’elle reconsidère sa position. A l’intérieur il y a 2 types de recours :

    ·         Le recours gracieux : demande faite à l’auteur de l’acte qu’il revoit sa position. On s’adresse directement à la personne qui a pris l’acte.

    ·         Le recours hiérarchique : C’est celui qui est fait au supérieur de l’auteur de l’acte.

    Ces autorités peuvent confirmer l’acte, le modifier en tout ou partie, ou le modifier, pour des motifs de légalité ou d’opportunité.

    Le recours contentieux est lui toujours porté devant une juridiction. Il aboutit à une décision juridictionnelle.

    Le recours administratif est en principe totalement libre, il n’y a pas de formalisme ni de délai et l’administration est libre de répondre ou non, sauf dans certains cas où elle obligé de donner un avis de réception. Il aboutit à une décision administrative.

    B. Les rapports entre recours administratifs et juridictionnels.

    Dans certains cas le recours administratif est obligatoire avant de saisir le juge, on veut créer un phase amiable pour éviter le procès. Ce recours est toujours possible même après expiration des délais du recours contentieux, il est plus souple, on peut s’adresser verbalement à l’administration.

    Le recours contentieux fait que le justiciable aura toujours une réponse du juge, alors que l’administration n’est pas tenue de se prononcer dans le recours administratif.

    Dans le recours contentieux on est assuré de l’impartialité du juge ce qui n’est pas toujours le cas dans le recours administratif. Il y a donc intérêt à combiner les deux recours.

    § 2. Les divers types de recours contentieux.

    En droit privé il n’y a qu’un type de recours, alors qu’en droit administratif il y a 4 types ou branches du contentieux. Ces 4 recours sont classés en fonction du pouvoir du juge plus ou moins étendu et en fonction de ce qui est demandé au juge. Le recours est irrecevable si on se trompe de recours.

    On parle de l’office du juge, ce qu’il peut faire. En fonction de ce qui est demandé au juge il y a cette quadruple classification (proposée en 1881 par Lafférière):

    ·         Contentieux de l’annulation

    ·         Contentieux de la pleine juridiction

    ·         Contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de la légalité

    ·         Contentieux de la répression

    Les 2 premiers sont les principaux.

    A. Le contentieux de l’annulation.

    Les contentieux se distinguent en fonction des pouvoirs du juge et de ce qu’on lui demande.

    Ici, le justiciable demande au juge de se prononcer sur la légalité d’un acte administratif et s’il est illégal de l’annuler.

    Il est illustré par le REP (recours pour excès de pouvoir), qui est le recours où on demande au juge administratif d’annuler un acte administratif. Le juge l’annule et ne reprend pas un autre acte conforme à la légalité, il le renvoie juste à l’administration pour qu’elle reprenne un acte conforme.

    Les pouvoirs du juge sont donc ici d’annuler et de renvoyer. En effet le juge ne doit pas agir à la place de l’administration.

    Le Recours en Excès de Pouvoir a été créé par le juge administratif pour faciliter la contestation des actes illégaux et il permet de faire respecter la légalité. Il ne nécessite par le ministère d’avocat, il est gratuit et ne peut pas exister en droit privé, car il n’y a pas la conception d’acte illégal.

    Le déféré préfectoral est une variété de Recours en Excès de Pouvoir, il est uniquement ouvert au préfet quand il conteste la légalité d’un acte d’une collectivité territoriale décentralisée, si la collectivité maintient son acte, il se tourne vers le Tribunal Administratif.

    Le recours en déclaration d’inexistence. On cherche à déclarer inexistant un acte, qui alors est nul et non avenu en raison de la gravité de l’illégalité. Il est ouvert sans condition de délai à la différence du Recours en Excès de Pouvoir. C’est la jurisprudence qui le consacre et c’est une variante du Recours en Excès de Pouvoir.

    B. Le contentieux de la pleine juridiction.

    On l’appelle aussi le plein contentieux.

    Le juge administratif a ici tout pouvoir, car il fait plus qu’annuler. Il peut substituer un autre acte, il peut condamner l’administration à des dommages intérêts à réparer un préjudice subi.

    En relèvent les litiges cherchant à engager la responsabilité de l’administration, l’inversion des résultats d’une élection, un contrat (résiliation, inexécution).

    En cas de pénalité fiscale le juge pourra moduler l’amende et même la supprimer.

    A la différence du Recours en Excès de Pouvoir (attaque d’un acte unilatéral), ici la juridiction tend à faire reconnaitre un droit au profit du justiciable, ou à le faire rétablir.

    C. Contentieux de l’interprétation et de l’appréciation de la légalité.

    Ceci est lié aux questions préjudicielles. C’est l’hypothèse où le juge judiciaire est tenu de sursoir à statuer, parce qu’au cours de l’instance il apparait qu’une question relève de la compétence du juge administratif. C’est par un recours distinct que le juge administratif est saisi, il va interpréter l’acte.

    La demande de l’appréciation de la légalité de l’acte fera que le juge se prononcera sur la légalité de l’acte.

    Le juge judiciaire doit attendre la décision du juge administratif

    D. Contentieux de la répression.

    Il est constaté une anomalie (normalement la répression appartient au juge pénal).

    Les Tribunal Administratif peuvent affliger des amendes pénales, demander le paiement de dommages intérêts et une remise en état des lieux. Ce cas de figure se présente sur dans le cas d’atteintes opérées à l’encontre du domaine public, qui est la propriété administrative ou à l’usage du public.

    Par exemple un arbre d’une propriété tombe sur une voie ferrée. Le juge administratif peut demander une amende et une remise en état des lieux. C’est le cas aussi d’une personne qui procède à une extraction de sable ou de galets sur une plage sans autorisation administrative. Egalement le vol de câble en cuivre.

    Chapitre 4. Le partage de compétence entre les 2 ordres de juridiction.

    Quels sont les litiges qui relèvent de la juridiction administrative ?

    2 idées clés :

    ·         La compétence du juge administratif n’excède pas le champ de l’administration.

    ·         Tous les litiges de l’action administrative ne rentrent pas dans la compétence du juge administratif.

    Tous les litiges ne relèvent donc pas de la juridiction administrative et la difficulté réside dans la délimitation de ce qui relève du judiciaire et de l’administratif.

    §1. L’incompétence du juge administratif dans les domaines autre que l’activité administrative.

    Il n’est pas compétent pour régler les litiges entre particuliers, ou mettant en cause le pouvoir législatif, ou relatifs au fonctionnement de la justice judiciaire.

    Il y a aussi l’immunité juridictionnelle des actes de gouvernement.

    A. Incompétence pour les litiges entre particuliers.

    Il faut que dans le litige une au moins des parties soit l’administration, pour que le juge administratif soit compétent.

    Toutefois, il y a des exceptions. Dans certains cas, alors que les 2 parties sont des personnes privées, le juge compétent sera le juge administratif :

    ·         La jurisprudence Peyrot (construction de route, de tunnel). L’administration passe un contrat avec une entreprise privée pour construire une route, et cette personne privée passe un autre contrat avec un artisan. Un litige nait entre ces 2 personnes privées. Normalement le juge compétent devrait être le  juge judiciaire, car les 2 parties sont des personnes privées. Or dans ce cas, la jurisprudence considère que le juge compétent devait être le juge administratif, car l’objet du contrat portait sur la construction d’une route et que l’objet du contrat était une compétence de l’Etat.

    ·         La théorie du mandat. C’est l’administration qui donne mandat, autorisation, à une personne privée d’agir en son. Cette personne privée va passer un contrat avec une autre personne privée et va alors naitre un litige. Le juge administratif est ici compétent, car le mandataire agit au nom et pour le compte de l’administration, qui est in fine celle qui agit.

    B. L’incompétence du juge administratif dans les litiges relatifs au pouvoir législatif.

    Les lois échappent à son contrôle, seul le Conseil Constitutionnel est compétent.

    Il ne peut non plus connaitre des actes qui concourent à l’élaboration de la loi, ou des actes qui émanent des assemblées.

    Progressivement on a admis sa compétence dans certains cas (lois de 1958 et 1983). On engage la responsabilité de l’état du fait de dommages causés par les services du parlement, et pour les litiges individuels des agents des assemblées.

    On a admis sa compétence pour les marchés conclut par les parlementaires (5 mars 1999 arrêt).

    C. L’incompétence du juge administratif dans les litiges relatifs au fonctionnement de la juridiction judiciaire.

    Il n’est pas compétent dans les litiges relatifs au fonctionnement des services publics de la juridiction judiciaire. Le fondement est l’indépendance de l’autorité judiciaire et la séparation des pouvoirs.

    Il y a parfois des exceptions.

    D. L’immunité des actes de gouvernement.

    Les actes de gouvernement ici soustraits à tout contrôle sont ceux du fait que ni le juge judiciaire ni le juge administratif ne se considèrent compétents.

    Les actes qui échappent à ce contrôle sont tous les actes de l’exécutif pris dans son rapport avec le parlement (convocation et clôture des assemblées parlementaire).

    Les actes de l’exécutif en matière de relation avec les puissances étrangères (actes de négociation, de conclusion d’un traité).

    § 2. Le partage de compétence entre juge administratif et juge judiciaire au sein des activités administratives.

    Toute l’activité administrative n’est pas soumise au juge administratif.

    La répartition des compétences est surtout l’œuvre de la jurisprudence et rarement celle du législateur.

    Il  existe des caractères et règles particulières.

    A. Les critères généraux de la compétence du juge administratif.

    En l’absence d’une loi départageant les 2 juges, c’est la notion de service public qui est déterminante et la nature industrielle et commerciale, la présence d’une personne publique et la puissance publique aussi.

    1. Le critère organique.

    C’est la personne publique. La présence d’une personne publique à un litige n’est pas indispensable. Généralement il y a 2 personnes privées. Il ya l’hypothèses de personnes privées investies d’une puissance publique et alors le juge administratif est compétent.

    La présence d’une personne publique au litige fait présumer la compétence du juge administratif. Mais cela est insuffisant.

    2. les activités s’exerçant dans un régime de puissance publique.

    L’idée est que pour que l’activité administrative relève du juge administratif, il faut qu’elle s’exerce sous un régime de puissance publique. La jurisprudence va dans ce sens.

    Ce sont toutes les actes où l’administration commande, ordonne, prescrit, interdit.

    L’unilatéralité de l’acte implique que l’acte s’exerce dans un régime de puissance publique.

    Lees contrats administratifs sont aussi souvent l’expression de la puissance publique.

    De façon générale, toutes les activités de police s’effectuent sous un régime de puissance publique. Les services publics administratifs aussi (Les SPA).

    Ne sont pas des activités ici concernées, les activités des services publics industriels et commerciaux (SPIC). La gestion est ici de type privée et le juge compétent est le juge judiciaire, car ne sont pas mises en œuvre des prérogatives de puissance publique.

    Mais quand le SPIC met en œuvre des actes d’autorité (lorsque l’administration édicte des règlements pour les SPIC) alors le juge administratif est compétent. Arrêt tribunal des conflits 15/01/1968 époux Barbier (grands arrêts de la jurisprudence administrative).

    Pour résumer, le recours à des procédés de puissance publique justifie le recours du juge administratif. Il y a cependant des exception, lorsque l’activité est un service public, normalement le juge compétent est le juge administratif (JA), mais ce critère n’est pas toujours déterminant, dans le cas de SPIC le juge compétent est alors le Juge Judiciaire.

    B. Les critères particuliers.

    Dans certains cas le partage de compétence n’est pas limité par les critères ci-dessus.

    1. les matières réservées par tradition à l’autorité judiciaire.

    2 domaines sont réservés au juge judiciaire : c’est la protection du droit de propriété et des droits individuels. (arrêt Hilaire de 1947). Le conseil Constitutionnel va dans le même sens et exclu des compétences du Juge Administratif les matières qui sont réservées par nature au Juge Judiciaire.

    a) les atteintes à la propriété privée.

    En matière d’expropriation, c’est le juge judiciaire qui calcule l’indemnisation, également lorsque sont créées des servitudes (implantations de lignes électriques).

    b) les atteintes aux libertés individuelles.

    Le Juge Judiciaire statue sur les atteintes de tous ordres (TC 1952 dame de la Murette). L’art.66 de la Constitution a aussi consacré ce principe en disant que nul ne peut être détenu arbitrairement. L’art.136 du code de procédure pénale institue que dans les cas d’atteintes aux libertés individuelles c’est le Juge Judiciaire qui est compétent.

    La notion de liberté individuelle a donné lieu à une jurisprudence subtile et on s’est demandé ce qu’elle recouvrait. C’est la liberté d’aller et de venir, qui a été étendue à l’inviolabilité du domicile (pas de perquisition sans mandat du juge – et cela a été étendu aux caravanes des gens du voyage), au secret de la correspondance, à la liberté du mariage. C’est le Juge Judiciaire qui est compétent, en sachant que le Juge Judiciaire n’a pas le monopole du contentieux relatif à la protection de la liberté individuelle.

    Le Juge Administratif est compétent en matière de contentieux relatif, à l’entrée au séjour et à la reconduite aux frontières des étrangers.

    2. La théorie de l’emprise et de la voie de fait.

    D’origine jurisprudentielle.

    a) la théorie de l’emprise.

    En lien avec la protection de la propriété privée. Il y a emprise irrégulière lorsque l’administration, sans titre juridique, dépossède un particulier d’une propriété privée immobilière.

    La concession funéraire est aussi fortement protégée. Ainsi, le maire qui dépossède partiellement de ses droits le titulaire d’une concession funéraire en autorisant l’inhumation d’un défunt d’une autre famille ; il y a emprise irrégulière et le Juge Administratif constate l’irrégularité de l’emprise et le Juge Judiciaire condamne l’administration condamne l’administration à verser des indemnités sans pouvoir cependant faire autre chose.

    b) la voie de fait.

    C’est l’acte administratif qui porte atteinte soit au droit de propriété soit à une liberté individuelle. L’acte est si grave qu’il perd son caractère d’acte administratif et l’administration perd son juge, le Juge Judiciaire devenant compétent.

    C’est le cas où l’administration est gravement hors la loi.

    La première variété :

    Il faut que l’atteinte porte soit sur une propriété ou sur une liberté fondamentale. Il faut une irrégularité grave et grossière.

    Il faut que l’acte soit insusceptible de se rattacher directement à un pouvoir de l’administration ou de se rattacher à un texte légal ou réglementaire.

    TC du 09/06/1986 arrêt Eucat : l’administration fiscale avait retiré son passeport à une personne suspectée de fraude fiscale ; c’était une atteinte à une liberté fondamentale, l’irrégularité était grave et insusceptible de se rattacher à un pouvoir de l’administration fiscale et de se rattacher à un texte.

    En revanche empêcher un clandestin d’aller et de venir, est un acte qui se rattache au pouvoir de l’administration policière et la voie de fait ne peut être retenue.

    La seconde variété :

    C’est l’administration qui prend une décision légale mais qui fait exécuter d’office sa décision alors qu’elle n’a pas ce pouvoir d’exécution d’office (normalement il faut une intervention du Juge Judiciaire sauf urgence). Exemple : un véhicule en stationnement irrégulier qui est transporté à la fourrière et au bout d’un certain temps l’administration détruit le véhicule, alors que seul le Juge Judiciaire pourrait en donner l’ordre (TC 04/11/1991 arrêt Beladjimi).

    3. La compétence juridictionnelle par détermination de la loi.

    Dans certains cas c’est le législateur qui attribue compétence soit au JA soit au JJ. C’est une recherche de simplification de la répartition des compétences. Le Conseil Constitutionnel a affirmé à plusieurs reprises que le législateur peut unifier la compétence au profit d’un ordre dans l’intérêt de la bonne administration de la justice.

    Ainsi en matière de responsabilité des personnes publiques, ou les dommages causés par les véhicules de l’administration, une loi de 1967 dit que c’est le Juge Judiciaire qui est compétent.

    Le contentieux d’accidents nucléaires relève aussi du JJ, comme les dommages causés aux élèves du fait d’un défaut de surveillance des maitres (public et privé).

    Le Juge Administratif est compétent en matière de dommage de travaux publics.

    §3 Le règlement des conflits de compétence : le Tribunal des Conflits.

    Il peut y avoir des difficultés pour savoir lequel des ordres est compétents.

    Les 2 ordres de juridictions sont représentés à égalité au sein du Tribunal des Conflits (membres de la cassation et du conseil d’état, présidés par le garde des sceaux).

    Le garde des sceaux ne siège que très rarement et sa présidence est critiquée par certains auteurs qui lui reprochent de ne pas être compétent et d’avoir tendance à pencher en faveur de la juridiction administrative. Normalement on laisse la présidence au vice-président.

    Le Tribunal des Conflits rend des jugements au fond. Il doit motiver ses décisions qui font jurisprudence et qui portent sur les problèmes de fond.

    A. Le conflit positif.

    C’est quand une juridiction judiciaire, saisie par un demandeur et où l’administration est partie, se déclare compétente. L’administration partie au litige conteste la compétence du JJ. C’est une arme donnée à l’administration pour empêcher que le Juge Judiciaire empiète sur l’action administrative. Si le Tribunal des Conflits juge que le Juge Judiciaire est incompétent il ne peut saisir le Tribunal des Conflits en retour.

    La procédure est la suivante.

    D’abord, il y a l’élévation du conflit qui comporte 2 étapes (seule l’administration peut réclamer son juge), c’est le préfet qui réclame le juge administratif, c’est donc le préfet qui élève le conflit.

    La saisine dans le cadre d'un conflit positif est asymétrique et unilatérale. Elle appartient exclusivement à l'autorité administrative, en l'espèce au préfet, qui peut contester la compétence du juge judiciaire sur une affaire. Après une phase amiable (déclinatoire de compétence envoyé par le préfet à la juridiction), et à défaut de déclaration d'incompétence par l'autorité judiciaire, le préfet prend un arrêté de conflit qui oblige la juridiction judiciaire à surseoir dans l'attente de l'arrêt du Tribunal des conflits qui confirmera l'arrêté de conflit ou l'annulera.

    Le Tribunal des Conflits rend sa décision dans un délai de 3 mois, après avoir vérifié la régularité de l’arrêté de conflit. Il examine si le Juge Judiciaire est compétent, si non, alors il confirme l’arrêté du préfet. A l’inverse il annule l’arrêté du préfet. Le justiciable devra alors saisir la juridiction administrative.

    B. Le conflit négatif.

    Il nait d’une double déclaration d’incompétence.

    Ici le préfet n’intervient pas.

    Ce conflit a perdu beaucoup d’importance depuis 1960 avec l’instauration d’une nouvelle procédure.

    2 juridictions se déclarent successivement incompétentes et dans ce cas il y a déni de justice. Depuis le décret de 1960 le premier juge saisi se déclare incompétent et le plaideur porte alors l’affaire devant la juridiction de l’autre ordre. Si cette seconde juridiction se déclare aussi incompétente, le Tribunal des Conflits est saisi par la seconde juridiction et le Tribunal des Conflits renvoie l’affaire devant la juridiction compétente.

    Si la seconde juridiction ignore cette obligation, c’est au plaideur de saisir le TC.

    C. Le conflit de décision.

    Les 2 juridictions rendent toutes deux une décision contradictoire (arrêt Rosay du Tribunal des Conflits de 1933).

    Une loi de 1932 attribue mission au Tribunal des Conflits de trancher l’affaire lui-même.

    Le Tribunal des Conflits doit ici être saisi par la victime du déni de justice.

     

    Titre 2. Les fonctions et missions de l’administration.

    Elle est guidée par l’intérêt général et prend en charge des activités de service public qui sont en lien avec cet intérêt général.

    Elle a aussi la mission du maintien de l’ordre public, qui obéit à des règles spécifiques.

    Toutes les actions de l’administration sont conditionnées par le principe de la légalité de ses actes.

    Sous-Titre 1. La soumission de l’action de l’administration au principe de la légalité.

    Elle doit se soumettre au droit, à toutes ces règles. On est dans un état de droit.

    L’idée est d’empêcher l’arbitraire de l’administration.

    On distingue la légalité en période ordinaire et celle en période exceptionnelle ou de crise.

    Il faut chercher la provenance du droit et ses procédés d’élaboration. Ce sont les sources du droit. Il faut aussi établir la hiérarchie des normes.

    Chapitre 1. Les sources de la légalité.

    La constitution, les lois organiques, les traité internationaux, les lois, la jurisprudence...

    § 1. La constitution.

    Elle élabore les règles d’acquisition du pouvoir politique. Elle est devenue une source fondamentale de notre droit. Elle comporte des règles techniques plus un préambule (DDH 1789, préambule de la constitution de 1946 et charte de l’environnement de 2004 intégrée à la constitution en 2005). L’ensemble constitue le Bloc de constitutionnalité, dont le respect s’impose à tous.

    On s’est demandé si le préambule avait une pleine valeur juridique constitutionnelle, ce qu’on admet aujourd’hui pleinement. La charte de l’environnement aussi.

    Le préambule de 1946 parle de principes fondamentaux reconnus par les lois de la république et affirme les droit et libertés de l’homme de la DDH de 1789, et les principes fondamentaux consacrés par les lois de la république.

    On a considéré que le préambule de 1946 rendait hommage aux lois républicaines de la 3ème république.

    Le Conseil Constitutionnel a établis quels étaient les principes fondamentaux (droits de la défense, indépendance de la justice administrative, liberté d’association...). Ce sont des principes et des règles qu’il dégage de sa jurisprudence.

    Au sommet de la hiérarchie des normes se trouve donc la constitution.

    § 2. Les lois organiques.

    C’est une loi prise pour compléter un article de la constitution, elle en précise les conditions d’application. Elle est prise par le parlement et doit être soumise obligatoirement au contrôle du CC pour ne pas contredire la constitution.

    § 3. Les traités internationaux.

    A. les principes de base.

    Ils sont une source de la légalité.

    Article 55 : les traités ont dès leur application une autorité supérieure aux lois.

    Ils doivent être ratifiés par le parlement, il faut une loi de ratification, il faut une condition de réciprocité (acquise dès que les états manifestent leur attachement au traité).

    Il n’est facile à l’administration de connaitre tous les traités et de les appliqués.

    B. Les règles communautaires européennes.

    Le traité de Rome est source de légalité. Il a été complété par d’autres traités.

    Le droit européen fait qu’outre le traité il y a d’autres sources (droit dérivé), que sont :

    ·         les règlements européen, directement applicables et s’imposent dès leur publication au Jo des communautés. Tout administré peut s’en prévaloir et les lois nationales ne peuvent faire obstacle à son application.

    ·         La directive qui lie tout état membre quant à son résultat. En revanche les états sont libres quant à la forme ou aux moyens pour atteindre ces résultats. C’est ce qu’on appelle la transposition en droit interne des directives. La transposition en France se fait par la loi ou le règlement et la non transposition est de nature à engager la responsabilité de l’Etat (Arrêt Cion condamne France à 10 millions pour non transposition)

    ·         L’interprétation des règles communautaires quand elles posent un problème d’interprétation. On peut renvoyer l’affaire devant le juge européen pour qu’il se prononce sur la question.

    C. La Convention européenne des DH et des libertés fondamentales CEDH.

    C’est un traité signé à Rome en 1950 par les membres du Conseil de l’Europe. Il reconnait un certain nombre de droits civils et politiques (art.6 toute personne a droit à un procès équitable dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial).

    A l’origine le but était d’empêcher que se reproduisent le horreurs de la seconde guerre mondiale.

    Aujourd’hui la CEDH est couramment invoquée à l’encontre de l’action administrative à l’intérieur des états membres.

    Ce sont les juges de la cour européenne des droits de l’homme qui sont alors saisis d’une affaire.

    La particularité de la CEDH, c’est qu’elle offre aux ressortissant des états signataires le droit d’exercer un recours individuel sous condition que les voies de recours soient épuisées en droit national.

    De nos jours la cour européenne EDH est saisie régulièrement au titre d’actes administratifs considéré illégaux alors que le juge interne les a considérés comme légaux.

    § 4. Le règlement.

    C’est l’acte pris selon l’art.21 de la constitution qui attribue compétence au 1er ministre.

    Le règlement d’application des lois précise la loi, certains détails sont précisés par le règlement. C’est le 1er ministre qui prend ces actes. Il complète la loi sans la contredire et permet son application. Il est subordonné à la loi.

    L’article 34 établi aussi une liste de matières où le législateur fixe uniquement les principes fondamentaux, les grandes lignes et ici le règlement vient donc compléter la loi qu’il ne peut contredire et il est aussi subordonné à la loi.

    L’art.37 définit des domaines où le législateur ne légifère pas, c’est le pouvoir réglementaire autonome. C’est un acte du gouvernement où il statue avec une liberté voisine à celle du législateur. Il n’y a pas de loi au-dessus. Ils constituent des actes de l’exécutif et à ce titre ils sont soumis au contrôle du juge administratif et sont juridiquement inférieurs à la loi. Le Juge Administratif peut les sanctionner s’ils ne sont pas conformes à la jurisprudence, à la constitution ou aux traités.

    Le pouvoir réglementaire se partage entre le premier ministre et le président de la république (qui contresigne). Normalement les ministres n’ont pas le pouvoir réglementaire même si ils y participent.

    Les autorités locales ont aussi un pouvoir réglementaire qui leur permet de statuer par voie générale sur leur territoire, comme les autorités professionnelles, les AAI, et les API.

    Les règlements prennent la forme d’un décret (président et 1er ministre) ou d’un arrêté (préfectoral, ministériel, municipal).

    § 5. Les ordonnances de l’article 38.

    C’est une autorisation demandée par le gouvernement au parlement d’intervenir à la place du parlement pour prendre des mesures qui normalement relèvent de la loi et qui sont prises par le gouvernement.

    Le parlement prend alors une loi d’habilitation. Les ordonnances doivent être prises pour l’exécution de la politique du gouvernement et sont donnée pour une durée limitée. Les ordonnances sont délibérées en conseil des ministres après avis du conseil d’état et son signées par le président de la république.

    Elles entrent immédiatement en vigueur après signature du Président de la République. Toutefois elles deviennent caduques si le gouvernement n’a pas déposé devant le parlement un projet de loi, visant à le ratifier, dans le délai fixé par la loi d’habilitation.

    Tant que le parlement n’a pas ratifié elles ont un caractère règlementaire et peuvent ainsi être contestées par la voie du Recours en Excès de Pouvoir.

    Dès qu’elles sont ratifiées elles acquièrent la qualité d’une loi et ne peut plus être contestée par le REP.

    Le refus de ratification du parlement entraine la caducité de l’ordonnance qui disparait de l’ordre juridique.

    § 6. La jurisprudence et les principes généraux du droit.

    Les principes généraux ou PGD ne sont pas créés par le juge. On considère que ce sont des principes qui préexistent dans une société démocratique, comme un fond éthique que le Juge Administratif fait émerger.

    Décision du Conseil d’Etat, arrêt ARAMU du 26/10/1945.

    Il y a ainsi, le principe des droits de la défense, le principe d’égalité devant le service public, le principe de la non rétroactivité des actes administratifs...

    La place de la jurisprudence et des PGD, est infra législative, ainsi le législateur peut y déroger, car le Juge Administratif ne peut qu’appliquer la loi.

    En revanche jurisprudence et PGD du Conseil d’Etat ont une valeur supérieure aux actes de l’exécutif (décrets et ordonnances tant qu’elles ne sont pas devenues lois – infra législatif et supra décrétale). L’exécutif et toute l’administration sont tenus de les respecter.

    Chapitre 2. La hiérarchie des normes source de la légalité.

    Au sommet se trouve la constitution. Si un traité est contraire à la constitution, pour le ratifier, il faut réviser la constitution et c’est le Conseil Constitutionnel qui est saisie pour contrôler la non-conformité des traités à la constitution.

    Ainsi le droit de vote appartient aux Français, mais un traité a instauré que les résidents des états membres pouvaient voter aux élections municipales, ainsi a-t-il fallu modifier la constitution.

    Les traités sont supérieurs aux lois, mais le Conseil Constitutionnel ne contrôle pas une loi ordinaire par rapport au traité. Le Conseil Constitutionnel se contente de vérifier si une loi est conforme à la Constitution.

    La cour de Cassation et le Conseil d’Etat vérifient au gré des demandes qui leur sont soumises vérifient si les lois sont conformes aux traités.

    Une loi prise avant promulgation d’un traité et qui lui est contraire : on admet que le traité lui est supérieur.

    Une loi prise postérieurement à la promulgation d’un traité : on a jugé (Conseil d’Etat du 01/03/1968 arrêt des Semoules) que la loi prévalait, mais un revirement s’est produit et la cour de cassation (Arrêt Vabre de 1975) a admis la supériorité du traité sur une loi postérieure et contraire au traité, puis le Conseil d’Etat (20/10/1989 arrêt Nicolo) a confirmé cela.

    Une loi contraire, entre en application, mais elle ne sera pas appliquée chaque fois qu’elle sera jugée contraire au traité.

    La loi organique doit aussi être conforme à la constitution.

    La loi est au-dessus du règlement.

    Les autres actes réglementaires doivent être conformes aux actes au-dessus d’eux et dans le respect de la hiérarchie émettrice.

    Sous-titre 2. Le service public.

    La pierre angulaire de l’administration est le service public. C’est une notion évolutive car elle est liée étroitement aux fonctions évolutives de l’état. (état gendarme, puis providence).

    Chapitre 1. La construction et la dilution de la notion de service public.

    Désormais le rôle de l’état est celui d’un régulateur.

    Le droit administratif (DA) commence à se former vers la fin du 19ème siècle, et il faut à l’époque savoir quels sont ses critères.

    Quel est le critère de partage, donc à quels actes il faut appliquer le droit privé et à quels autres il faut appliquer le droit public.

    § 1 le critère du droit administratif : le service public

    On se rendait compte que l’action administrative ne devait pas être soumise au même droit que celui du droit privé. On s’est demandé quand appliquer un droit dérogatoire du droit commun et quand il fallait au contraire appliquer le droit privé.

    Pour Hauriou le droit administratif doit se bâtir autour de la notion de service public. Il voit qu’il y a entre l’état et les individus des rapports inégaux et cela justifie l’application d’un droit dérogatoire qui est le droit administratif.

    A partir de là il faut distinguer ce qui est un acte de puissance publique d’un acte de gestion de l’administration. En effet l’administration agit parfois comme un simple particulier et n’utilisant pas alors ses prérogatives de puissance publique, on considérait alors qu’il fallait appliquer le droit privé à ses actes de gestion. Par contre pour les actes qui interdisent, qui réglementent, l’administration et ses actes doivent être soumis à un droit dérogatoire.

    Cette distinction pose cependant toujours des problèmes, car il y a des situations où cette distinction est plus difficile à établir. L’état prend en charge de plus en plus de nouvelles activités de service public. A l’époque où l’état était simplement un état gendarme, mais cela va devenir plus complexe lorsque ce rôle de l’état va évoluer. La notion de service public va se substituer à la notion de puissance publique. Pour Duguit, il faut appliquer un droit dérogatoire de droit commun chaque fois qu’il y un service public. La notion de service public devenant ainsi le critère de distinction.

    L’autre théorie s’axe sur les buts de l’administration.

    Arrêt Blanco Tribunal des Conflits 1873, arrêt Terrier Conseil d’état de 1903, arrêt Fetry 1908 et Therond 1910. Le juge ne fait de distinction entre acte de gestion et acte de puissance public, c’est désormais le service public qui impose que l’administration soit soumise au droit administratif.

    § 2. La crise de la notion de service public.

    Cette notion va s’estomper avec la naissance des services publics industriels et commerciaux (SPIC). Cette notion est très importante et elle apparait avec l’arrêt du Tribunal des Conflits de 1921 (Bac d’Eloka). Le Spic s’oppose au Spa (service public administratif). Le SPIC c’est les activités marchandes économiques réalisées par l’administration qui ici fait autre chose qu’assurer le service public. Ceci est dû aux conséquences des guerres mondiales, pour assurer le ravitaillement, les transports, la reconstruction, qui sont des activités économique assurées par l’administration face à  la défaillance du secteur privé en la matière. Mais les SPIC restent cependant des services publics. L’arrêt Bak d’Eloka fait apparaitre la notion de SPIC et le Tribunal des conflits dira qu’en cas de SPIC c’est le juge judiciaire qui intervient avec application du droit privé. Il y a donc ici des catégories de service public qui relèvent du droit privé et du juge judiciaire, c’est pourquoi on parle d’une crise, d’une dilution de la notion de service public.

    Le juge applique ici le droit privé, car ce sont des activités qui relèvent du secteur privé à la base.

    Une autre évolution contribue à cette dilution ; le juge va admettre que des personnes privées gèrent des SPA et dans ce cas c’est le juge judiciaire qui intervient avec parfois la participation du juge administratif (exemple des fédérations sportives qui sont considérées comme gérant un service public administratif, bien qu’étant des structures de droit privé – quand une fédération sportive inflige une sanction à un joueur dopé on considère alors que c’est une prérogative de service public qui sera lors contestable devant le juge administratif).

    Le socle du droit administratif est cependant resté celui du service public, qui est la pierre angulaire du droit administratif. Le juge administratif a souvent justifié l’application du droit administratif en raison de la présence d’un service public.

    Le juge prend en compte l’évolution de l’administration.

    Chapitre 2. La notion classique de service public et sa confrontation à l’économie de marché.

    § 1. La notion classique.

    De nos jours, le service public serait, selon un auteur, une invention politique. En effet cette notion est très liée au contexte politique mais aussi économique et social. Le droit administratif doit se voir et s’analyser à travers l’évolution de la société. I suit les évolutions de l’état et de la société (croissance démographique, allongement de la vie, disparition des frontières, déplacement de populations, problèmes environnementaux).

    Définition du service public

    De nos jours, le service public est définit comme une mission d’intérêt général assuré par une personne publique.  C’est aussi l’activité d’intérêt général assurée par une personne privée sous le contrôle de l’administration.

    A. La mission d’intérêt général.

    Elle est au centre de la définition du service public.

    C’est une notion floue et évolutive, elle n’a pas la même signification au fil du temps, car les missions de l’état évolue et du coup l’intérêt général aussi (ou intérêt public).

    A la base, elle correspond aux fonctions régaliennes de l’état au 19ème comme la police, la justice, le fisc, la diplomatie. Ces activités ne peuvent être que le fait de l’état et il est d’intérêt qu’elles existent pour le plus grand nombre.

    Avec les nouvelles activités de l’état la notion évolue. Ainsi cette notion de mission d’intérêt général va subir une appréciation subjective de sa définition. Quand l’état devient ravitailleur, cela devient une activité d’intérêt général. C’est en fonction de l’évolution de la société, ce sont les gouvernants qui vont décider ce qui est ou non d’intérêt général. Le juge va aussi avoir une vision subjective de cette notion. Ce sera en fonction des nécessités de la population qu’on va déterminer qu’il y a un intérêt général. Cela fut le cas des questions relatives à la santé ou à l’enseignement ; il est apparu nécessaire que l’état ou les collectivités locales prennent en charge ces activités.

    L’activité de marché a été considérée d’intérêt général car il fallait approvisionner les populations en nourriture, or de nos jours cela a disparu, par exemple.

    La notion dépend des besoins de la société qui évoluent.

    Le père du service public disait que c’était aux gouvernants de décider ce qui était d’intérêt général (pour assurer la cohésion sociale).

    B. Assuré par une personne publique ou sous son contrôle.

    Pour qu’il y ait service public il faut un intérêt général, mais il faut autre chose à cette condition nécessaire. Il faut que cette activité soit assurée par une personne publique ou sous son contrôle.

    Par une personne publique.

    Il faut que l’activité soit réalisée directement par une personne publique. Il faut donc le duo d’intérêt général et de personne publique pour qu’il y ait service public.

    Sous contrôle de l’administration

    Dans de très nombreux cas l’administration n’a pas voulu assurer directement des activités d’intérêt général, elle a préféré les confier à des personnes privées par contrat. Ainsi, ce contrat a comporté souvent des possibilités de contrôle de l’administration. Dès lors qu’une activité d’intérêt général a été confiée à un particulier sous le contrôle de l’administration, on a alors considéré que c’était un service public.

    Il y a les contrats de délégation de service public (concession de service public – construction et gestion d’autoroutes – concession de la distribution de l’eau – construction des parkings).

    Dans certains cas le service public existe alors même qu’il n’y a pas de contrat : c’est le législateur qui décide que telle activité dès lors qu’elle est réalisée par un privé est un service public. C’est le cas des fédérations sportives qui se voient confier l’organisation des compétitions sportives.

    Dès lors qu’il y a service public, il faut respecter les lois de Roland, qui sont :

    ·         l’égalité de tous devant le service public

    ·         la continuité du service public (dépend du service – heures ouvrables).

    ·         adaptabilité du service public (il doit pouvoir s’adapter aux évolutions de la société – exemple de l’éclairage au gaz qui a dû s’adapter à la modernisation électrique).

    § 2. La confrontation du service public à l’économie de marché.

    Depuis 20 à 30 ans, une nouvelle évolution porte sur le fait que l’état a été confronté à la construction de l’Europe, à la suppression des frontières avec en toile de fond le droit de la concurrence, qui a été une lame de fond sur le droit administratif. En effet, les activités de l’état et surtout économique, dès lors qu’elles étaient érigées en service public étaient en même temps exercées sous forme monopolistique. Ces activités (SPA et SPIC) se sont réalisées sans concurrence, car il ne fallait pas que le secteur privée vienne les concurrencer afin d’en assurer le bon fonctionnement.

    Ainsi, à l’origine Air France avait le monopole du transport aérien, Les PTT et France Télécom celui des télécommunications, idem pour EDF, SNCF, etc...

    Or, quand l’Europe a posé comme fondement le droit de la concurrence, l’état s’est retrouvé en difficulté face à cette évolution, l’ensemble des activités économique devant alors se soumettre aux règles de la concurrence.

    Face aux « Low Coasts », Air France s’est donc trouvé en difficulté.

    L’état a de plus qualifié d’administratives des activités que le droit européen qualifiait de commerciales (les PTT et les télécommunications étaient des services administratifs, mais le droit européen les a qualifiées de commerciales).

    Ceci a posé la question du devenir du service public et de la compétence du juge administratif.

    L’Etat doit se soumettre au droit de la concurrence comme n’importe quel acteur économique.

    Mais le droit communautaire prend aussi en compte le service public mais s’il n’utilise pas toujours ce terme. Le traité de Rome a ainsi dit que dans certains cas, on pouvait aménager les règles de la concurrence, voire les supprimer. C’est le cas quand certaines activités sont vitales pour les citoyens et que le fait de les abandonner à la concurrence entrainerait leur échec. Ainsi les activités dites d’intérêt économique général ne peuvent être soumises à la concurrence et cela se rapproche de notre notion de service public. Il y a, les arrêts Corbeau 1993, et commune d'Almelo de 1994 (Cour de justice des communautés européennes ou CJUE) qui fondent ce principe d’exception.

    Il y a les lois du marché qui peuvent donc être écartées dans certains secteurs, mais cela n’exclue pas tous les services publics du droit de la concurrence. Le droit européen limite les domaines qui peuvent ainsi en être exclu.

    Il y a aussi la notion de service universel, introduit en 1992. C’est le service de base offert à tous dans l’union européenne, avec un niveau de qualité standard. C’est un service minimum à qualité moyenne et à prix standard, qui permettrait dans certaines activités que la population européennes puisse y accéder. Cela a été considéré comme un service public au rabais.

    Par rapport  la conception de Duguit, certains auteurs considèrent que la conception européenne rejoint un peu les idées de Duguit. Il disait que c’était aux gouvernants de décider ce qui relevait du service public pour assurer la cohésion sociale. Duguit disait ainsi que tout ne devait pas relever du service public. Les activités économiques d’intérêt général sont ainsi proches de l’idée de Duguit, car ne seraient alors soustraites de la concurrence que les activités vitales pour les populations et qui nécessitent d’être soustraites de la concurrence du fait que sinon elles disparaitraient.

    Sous-Titre 2. L’ordre public.

    Il relève de la police administrative et c’est un service public et peut être même le premier, et la première mission de l’état, qui est liée à sa survie.

    Les règles ici sont différentes de celles des autres services publics.

    Chapitre 1. L’identification de la police administrative.

    La police administrative s’identifie par ses buts. Elle a pour finalité d’assurer l’ordre public, qui se décompose entre police administrative générale et spéciale.

    § 1. La police administrative générale.                 

    A. la notion d’ordre public.

    Elle a évolué. C’est une fonction qui est relative aux besoins de la société à un moment donné.

    Traditionnellement on considère que l’ordre public revêt :

    ·         la tranquilté publique : fait de prendre des mesures pour prévenir les risques de désordre, du fait de tapage nocturne, de risque d’émeute, de manifestation. La notion tend à éviter que ne se produisent ces risques.

    ·         la sécurité publique : prendre des mesures pour éviter les atteintes à la sécurité des personnes et des biens ; limitation de la vitesse, signalisation, verbalisation.

    ·         la salubrité publique : mesures destinées à préserver l’hygiène et la santé publique.

    Le Conseil Constitutionnel s’est prononcé sur cette question et à affirmer que la sauvegarde de l’ordre public était de valeur constitutionnelle (27/07/1982 communication audiovisuelle).

    La notion a varié selon les époques. Ainsi l’évolution de la circulation routière a imposé la prise de mesures nouvelles. Les problèmes de terrorisme impliquent aussi la nécessité de mesures préventives. Les violences urbaines peuvent impliquer le couvre-feu.

    On s’est demandé si l’ordre public se limitait à ces 3 composantes. Certains ont même estimé qui la notion de bon ordre impliquait aussi la sauvegarde de l’esthétique. Ainsi, les maires peuvent interdire l’affichage sauvage dans les villes.

    On s’est aussi demandé si l’ordre moral était une composante de l’ordre public. Normalement il n’entre pas dans l’ordre public qui lui est extérieur et matériel. Ce qui relève de l’esprit ne relève pas de l’ordre public dans les démocraties, à moins que l’immoralité ne puisse causer le désordre. Le conseil d’état a considéré que l’interdiction faite par un maire de projeter un film immoral était justifiée du fait qu’il était susceptible de provoquer des troubles et que les circonstances locales (lieu de pèlerinage) rendaient l’interdiction légitime et nécessaire.

    Dans une autre affaire le juge a admis la légalité de l’interdiction d’une attraction, du fait qu’il y avait atteinte à la dignité de la personne humaine (lancé de nain). Le conseil d’état précise que l’administratif qui a des pouvoirs de police peut interdire une telle attraction (Ass. 1995 commune de Morsang-sur-Orge).

    Des problèmes se posent aussi en matière de sécurité alimentaire, d’antenne relais, de pollution, qui fait émerger le principe de précaution.

    B. Le caractère préventif.

    Les mesures de police administrative sont préventives, elles ont pour but d’éviter que le trouble se produise, d’empêcher l’atteinte à l’ordre public. On prend alors des dispositions pour éviter les désordres. On distingue ainsi la police administrative de la police judicaire, qui elle n’intervient que lorsque le trouble se réalise. La police judiciaire recherche les auteurs du trouble et les livre à la justice.

    Le régime applicable est donc différent.

    Le contentieux de la police administrative relève du droit administratif.

    La police judiciaire relève de l’état, en cas de dommage l’état est responsable.

    Pour la police administrative c’est tantôt l’état qui est compétent, tantôt la commune.

    Il y a des points de rencontre entre police administrative et judiciaire. Le maire est ainsi compétent en matière de police administrative tout en étant membre de la police judiciaire.

    Une opération peut démarrer par un contrôle de police administrative, qui va ensuite se transformer en police judiciaire.

    C. Les autorités compétentes.

    Au niveau national, le 1er ministre a une compétence de police administrative générale, et le Président signe les décrets en conseil des ministres et est donc aussi compétent dans ce domaine. L’art.16 confère aussi des pouvoirs de police administrative générale au Pdt.

    Le ministre de l’intérieur n’a pas de compétence dans ce domaine.

    Au niveau du département, le préfet a des pouvoirs étendu dans ce domaine qu’il exerce au nom de l’état. Le personnel de la police de l’état dans le département est sous l’autorité du préfet. Parfois il existe un préfet délégué pour la police administrative générale qui assiste le préfet.

    Le Président du Conseil Général a un pouvoir réglementaire en matière de police du domaine départemental. Il a compétence en matière d’entretien des routes hors agglomération.

    Dans la commune la police de la circulation appartient au maire, qui est aussi une autorité de police municipale. Il prend les mesures nécessaires pour l’ordre public dans sa commune. Dans les communes de plus de 10.000 habitants, la police est étatisée et parfois aussi dans les communes moins peuplées sous autorité du préfet en cas de besoin de sécurité particulière.

    § 2. La police administrative spéciale.

    La police administrative générale cohabite avec la spéciale.

    La police administrative spéciale se distingue de la générale, par le détenteur de cette police, qui est autre que les détenteurs traditionnels cités ci-dessus.

    Le ministre de l’intérieur exerce la police de l’expulsion des étrangers.

     Dès lors que des mesures de polices sont prises par des autorités autres que celles normalement prévues, ce sont des polices spéciales.

    Elle peut aussi être spéciale du fait d’une procédure spéciale mise en œuvre pour éviter le trouble. Ainsi, c’est le cas d’un maire qui prescrit un arrêté de péril d’exécuter des travaux nécessaires pour éviter l’effondrement de bâtiments.

    La police peut aussi être spéciale par sa finalité. Elle ne va pas protéger l’ordre public dans ses composantes traditionnelles. Par exemple, il y a la police des monuments historique, qui vise à préserver certains monuments, la police de la chasse, de la pêche.

    Chapitre 2. Le régime de la police administrative.

    Les régimes de polices sont par définition autoritaires. Il y a différents procédés.

    L’administration est tenue de respecter certaines conditions pour que les mesures de police soient légales et l’administration est tenue d’agir, elle ne peut rester passive en cas de risque de trouble à  l’ordre public.

    § 1. Les procédés.

    Les autorités de police prescrivent et pour cela émettent des actes réglementaires (décret ou arrêtés) à portée générale et impersonnelle, ainsi que des actes individuels et particuliers, ou encore des actes d’exécutions matérielles et d’exécutions forcées. Ce sont des actes unilatéraux.

    Un particulier ne peut se voir conférer par l’administration des pouvoirs de police générale.

    L’administration réglemente et procède aussi par l’interdiction, par voie d’autorisation (mesure de police et de contrôle, autorisation préalable), par mesure de déclaration préalable.

    Il y a donc dans ces mesures une idée de contrainte, et de contrôle.

    § 2. La légalité des mesures de police.

    Par définition elles portent atteintes aux libertés individuelles et c’est pourquoi elles sont encadrées par le droit.

    L’administration ne peut émettre des interdictions générales et absolues (les décisions des maires interdisant le commerce ambulant sur toute la commune sont ainsi illégales).

    L’administration ne peut porter atteinte à une liberté que dans la mesure du strict nécessaire. Le juge effectue ici un contrôle maximum et sanctionne une disproportion même légère. Il dit que les mesures doivent être strictement proportionnées entre la nécessité de l’ordre public et les atteintes aux libertés individuelles et la mesure ne doit pas être excessive (Arrêt Benjamin de 1933 du conseil d’état).

    Titre 3. Les actes de l’administration.

       Pour agir, l’Administration dispose de moyen juridique qui est l’acte administratif. Ce dernier a donné lieu à de très nombreuses études, analyses car il est au cœur de l’action administrative. L’acte administratif s’oppose à l’opération matérielle ou intellectuelle.

    On opère une distinction entre deux grandes catégories d’acte qui sont l’acte unilatéral, le procédé unilatéral, et le contrat ou le procédé contractuel.

    Les actes juridiques sont normateurs, ils créent des normes, du droit. Ils créent des obligations. Ils sont donc vecteurs de normes juridiques.

    Sous-titre 1. L’acte administratif unilatéral

    Cet acte est aussi appelé décision exécutoire. Seule l’Administration peut émettre des actes unilatéraux, des actes qui sont prise sans le consentement des personnes intéressées. Ce sont des actes qui imposent quelque chose, qui donnent un droit mais qui interdisent aussi. Cet unilatéralisme n’existe que dans le cadre du droit administratif. Cet unilatéralisme est l’expression de la supériorité de l’Administration qui agit au nom de l’intérêt général. On considère traditionnellement que les personnes privées n’ont pas ce pouvoir. Elles ne peuvent pas imposer quelque chose à un autre personne privée car leurs rapports se règlent dans le cadre du contrat et donc dans le cadre d’accord mutuel.

    Certains auteurs considèrent que cette idée n’est pas juste car parfois, certaines personnes privées exercent un certain unilatéralisme. Par exemple, c’est le chef d’entreprise qui instaure un règlement intérieur; le contrat de travail entre personnes privées. Communément, on considère que l’unilatéralisme est le fait de l’Administration. Ce qui est certain est que l’acte unilatéral est l’un des fondements du Droit Administratif. C’est une prérogative exorbitante du droit commun, du droit privé. C’est la manifestation des prérogatives de puissance publiques de l’Administration qui est justifiée car l’Administration agit dans l’intérêt général. Elle poursuit un but dans l’intérêt général, elle le fait prévaloir sur les résistances des particuliers par l’acte unilatéral.

    Chapitre 1. La notion de décisions exécutoires

    L’Administration peut modifier les situations juridiques des particuliers par sa seule volonté sans le consentement des intéressés. C’est l’acte unilatéral par la décision exécutoire. Pour comprendre cette notion, il faut le délimiter par rapport à d’autres actes qui sont pris par des personnes publiques mais qui n’ont pas ce caractère exécutoire.

    § 1. Délimitation de l’acte exécutoire

    A. Au regard de l’auteur de l’acte

    Il faut distinguer l’acte unilatéral de l’acte pris par des personnes publiques qui n’ont pas ce caractère de décisions exécutoires. Il faut citer tous les actes émanant du Parlement, les décisions juridictionnelles, les décisions judiciaires et aussi certains actes émanant des organismes privés.

    B. Au regard de la décision non exécutoire

    1. La décision exécutoire

    Une décision est exécutoire quand elle est créatrice de droit ou d’obligation pour l’intéressé ou qu’elle lui refuse des droits. C’est celle qui va nous accorder un avantage. Elle signifie qu’elle a un caractère obligatoire. Ce caractère provient de son unilatéralité. Ce caractère exécutoire est une règle fondamentale du droit administratif. C’est l’arrêt Huglo du 2 Juillet 1982. On parle de décision faisant grief.

    2. La décision dans l’exécutoire

    Il y a des décisions de Administratives qui ne créent aucun droit ni obligation pour les administrés. On dit qu’elles ne font pas grief et qu’elles ne modifient pas l’ordre juridique.

    Ces décisions ne sont pas considérées comme des actes administratifs et n’étant pas des administrations elles sont insusceptibles d’un recours auprès du juge administratif.

    Différents actes qui ne sont pas administratifs: Les actes préparatoires, avis, recommandations, consultations. Les décisions confirmatives sont les décisions qui confirment une décision antérieure, c’est un acte récognitif. Les actes à valeur indicatives sont des renseignements.

    Il y a encore les mesures d’intérieur, les circulaires et les directives. Il s’agit là de 3 catégories d’acte qui posent des problèmes spécifiques.

    3. Les mesures d’ordre intérieur :

    Ce sont les mesures de détail touchant la vie intérieure des services. Il s’agit de mesure de peu d’importance donc on ne saisit pas le juge. Cependant, le juge a progressivement limité le nombre de ces mesures afin d’étendre son contrôle à un maximum d’acte administratif. Par exemple: dans un premier temps, le juge considère qu’est une mesure d’ordre intérieur la décision d’une directrice d’école interdisant le port de pantalon de ski sauf quand il y a la neige. Aujourd’hui, il y a une évolution. Le juge contrôle de plus en plus ses mesures. Les prisons ont aussi vue une évolution.

    4. Les circulaires :

    La circulaire est un document établi par les supérieurs hiérarchiques dont le but est de préciser comment l’administration peut appliquer un texte que ce soit une loi ou un décret. Très souvent les textes sont obscures et donc l’Administration attend la circulaire pour savoir comment faire.  La circulaire est faite pour éclairer les fonctionnaires, pour harmoniser le territoire. Elle ne doit rien rajouter au texte ni retrancher. Le juge considère que la circulaire n’est qu’une mesure d’ordre intérieur, elle ne s’adresse qu’aux fonctionnaires. Elle n’est pas destinée aux usagers. Elles ne créent pas du droit. On les appelle aussi les circulaires interprétatives. L’Administration a pris l’habitude de faire autres choses que d’interpréter le texte et de dire comment il doit s’appliquer. Il arrive que l’Administration rajoute des données juridiques par rapport à ce qu’elle devait simplement expliquer. Elle en rajoute. Dans ce cas, les circulaires deviennent des règlements et créent du droit et des obligations pour les usagers. L’arrêt de référence est l’arrêt d’institution Kreisker. La Juridiction admet que l’Administration fixe des règles nouvelles. Cette circulaire a un caractère réglementaire et est susceptible d’une Recours en Excès de Pouvoir. Les questions qui se posent au juge: l’auteur de la circulaire réglementaire est-il la personne compétente pour prendre ce règlement? Autre question: les disputions réglementaires prises dans la circulaire sont-elles légales? Dès lors que la circulaire devient un règlement, elle doit se conformer à la hiérarchie des normes. Elle ne peut contredire la loi, la Juridiction.

    5. Les directives :

    La circulaire interprète le texte et dit comment il doit s’appliquer. La directive pose les bases de ce que doit être le comportement de l’administration pour l’avenir alors que le texte qu’elle applique ne le prévoit pas. C’est une ligne de conduite à tenir par l’Administration qui est fixé par l’autorité supérieur dans le cadre de son pouvoir discrétionnaire. C’est le cas où l’Administration dispose d’un pouvoir d’apprécier librement une situation et elle va définir par avance les critères qui seront retenus. Arrêt de référence de 1971 du Crédit Foncier de France. il s’agissait d’une loi d’un texte établit permettant d’établir des subventions d’amélioration de l’habitat mais la loi n’avait pas dit sur quelle base on pouvoir l’obtenir. Dans cette affaire, l’Administration a posé les bases et dit les critères pour obtenir une subvention. La circulaire dit comment interpréter et appliquer un texte. La directive pose des critères, des bases de ce que sera l’intervention future de l’Administration.la directive est une norme d’orientation, elle n’a pas de caractère règlementaire, elle n’est pas considérer comme une décision exécutoire et est insusceptible d’un Recours en Excès de Pouvoir. L’Administration peut s’écarter de l’orientation donnée si elle considère que c’est d’intérêt général. En conséquence, on ne peut attaquer la directive à proprement parlé. L’administré a quand même une autre voie qui lui est ouverte. Il peut attaquer la décision prise par l’administration sur la base de cette directive, décision qui lui est défavorable. On n’attaque pas directement les directives mais les actes pris sur la base de cette directive. Donc soit on invoque que cette directive est irrégulière soit on invoque que l’Administration sur la base des critères qu’elle a posé n’a pas fait une bonne application. La directive doit se conformer à la légalité et une personne lésée peut invoquer sont inégalité non pas par la voie du Recours en Excès de Pouvoir mais à l’occasion de l’application de cette directive donnant lieu à un acte individuel.

    § 2. Les catégories de décisions exécutoires

    On peut les classer selon leur portée c’est-à-dire en fonction de la personne à qui elle s’adresse. On distingue l’acte réglementaire et l’acte individuel.

    A. La distinction entre acte réglementaire et acte individuel

    L’acte individuel, acte administratif unilatéral, est facilement repérable. C’est l’acte qui édicte des normes dont le destinataire est nominativement désigné ou nommément désigné. Cet acte peut s’adresser à une personne par exemple on nomme tel ou tel fonctionnaire, on délivre telle autorisation à telle ou telle personne. Le destinataire peut être une personne unique ou plusieurs personnes. C’est la liste des candidats établis par l’administration qui sont reçus à un concours. Normalement, la décision individuelle est une décision d’application d’un règlement.

    L’acte réglementaire qui s’oppose à l’acte individuel est celui qui a un caractère général et impersonnel. Il s’adresse à une catégorie indéterminée de personne. Par exemple, c’est le code de la route qui édicte des normes qui s’appliquent à toutes les personnes qui circulent sur les voies publiques. Mais il peut s’adresser à une seule personne qui n’est pas nommément désigné. C’est l’acte réglementaire qui décide que le secrétaire général de la préfecture a telle résidence de fonction à telle adresse. La fonction est désignée et non la personne.

    Il y a des actes particuliers qui ont à la fois un caractère réglementaire et individuel.

    B. Le pouvoir réglementaire

    1. Les caractères

    En principe, le pouvoir réglementaire n’existe que lorsqu’un texte le prévoit expressément.

    Deux exceptions concernant le pouvoir de police générale du Premier Ministre et concernant le pouvoir de l’organisation du chef de service sur l’administration placée sous son autorité.

    Par ailleurs l'autorité administrative qui est titulaire du pouvoir réglementaire est dans l'obligation de l'exercer. Il est tenu de prendre des mesures réglementaires par ex d'application des lois et des règlements. Mais l'administration est également tenue d'abroger les règlements devenus illégaux, sans objet soit d'office soit à la demande de toute personne intéressée.

    2. Le pouvoir réglementaire général

    Ce pouvoir est partagé entre le Pm, autorité de droit commun dans ce domaine, et le chef de l’état.

    a) Le pouvoir réglementaire du Premier Ministre

    Le Premier Ministre est détenteur du pouvoir réglementaire général au terme de la constitution.

    Il est chargé de l’exécution des lois

    Il prend des décrets d’application des lois, décrets qui s’imposent à tous et de portée générale. Il doit prendre des mesures d’exécutions des lois. Il doit compléter la loi sans la contredire. Et sans rajouter quoique ce soit. Comme parfois le Premier Ministre a retardé voir empêcher l’application d’une loi, le conseil d’état estimait que le Premier Ministre a l’obligation de prendre les mesures d’exécutions d’une loi dans un délai raisonnable sous peine d’astreinte par jour de retard, paiement d’une amende à chaque jour de retard. C’est l’arrêt de section

    Il dispose d’un pouvoir réglementaire autonome

    La Constitution a instauré le domaine du règlement autonome (art 37) et à ce titre, le Premier Ministre prend des règlements dans toutes les matières sauf celles énumérées par l’article 34 de la Constitution. par exemple, il peut déterminer les contraventions ainsi que les peines applicables. Ce pouvoir est autonome du fait que le Premier Ministre en assume seul l’exercice, sauf contreseing des ministres concernés. Il n’a pas à rattacher sa décision à un texte législatif. Il s’agit d’un acte administratif soumis au juge administratif. Les décrets sont susceptibles d’un Recours en Excès de Pouvoir auprès du Conseil d’état qui peut les annuler s’ils sont pris en violation des règles constitutionnelles ou des principes généraux du droit.

    Le Premier Ministre dispose d’un pouvoir de police général

    En 1919, l’arrêt Labonne avait confié au Président de la République la mission de déterminer les mesures de police applicable sur l’ensemble du territoire. Cela en vertu de ces pouvoirs propres et en dehors de toutes délégations législatives. C’est le Premier Ministre sous la V qui a hérité de ce pouvoir autonome. Plusieurs décisions de Juridiction ont réaffirmé l’existence de ce pouvoir de police général au profit de ce Premier Ministre. Il y a en dehors des mesures de police des règlements autonomes de police administrative.

    b) Le pouvoir réglementaire du chef de l’état

    Le président signe les décrets délibérés en conseil des ministres

    Il participe au pouvoir réglementaire du Premier Ministre. Le chef de l’état peut donc s’accaparer des attributions qui relèvent du Premier Ministre. Le pouvoir réglementaire général appartient comme un pouvoir partagé entre le Premier Ministre et le Président de la République.

    La signature des ordonnances

    Dans certaines circonstances, le gouvernement peut demander au parlement l’autorisation d’agir par ordonnance. Il faut alors que le Parlement vote une loi d’habilitation qui doit répondre à plusieurs conditions: G n’est autorisé à agir que pour l’exécution de son programme, l’habilitation doit porter sur les matières qui sont du domaine de la loi, l’habilitation est limitée dans le temps. Après avis du Conseil d’Etat, les ordonnances sont délibérées en conseil des ministres. Elles ont le contreseing du Premier Ministre, des ministres responsables et sont signés par le Chef de l’Etat. Les ordonnances ont un caractère hybride. Elles portent sur des matières législatives mais elles émanent de l’autorité réglementaire et suivant l’évolution de la procédure, elles sont successivement un acte réglementaire puis un acte législatif, une loi.

    Elles sont des actes réglementaires et peuvent faire l’objet d’un Recours en Excès de Pouvoir.

    L’absence de pouvoir réglementaire des ministres

    Les ministres n’ont pas de pouvoir réglementaire. Deux exceptions:

    ·         L’hypothèse de la loi ou du décret qui attribue expressément un pouvoir réglementaire au ministre dans un domaine déterminé.

    ·         L’hypothèse de la Jurisprudence Jamart attribuant un pouvoir réglementaire à chaque ministre pour l’organisation de ses services en tant que chef du service.

    3. Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendances

    Elles sont susceptibles d’un recours devant le Juge et sont dotées d’un pouvoir réglementaire. Il y a une limite dans ce pouvoir réglementaire. Cette limite est que le pouvoir réglementaire des Actes Administratifs Individuels ne va pas remettre en cause la capacité du gouvernement à définir la politique nationale dans les domaines concernés par les Actes Administratifs Individuels.

    4. Le pouvoir réglementaire des autorités déconcentrées et décentralisées

    En tant que chef suprême de l’administration locale de l’état, les préfets de départements et de régions ont un pouvoir réglementaire d’organisation de leurs services. Le préfet du département a un pouvoir de police donc de maintien de l’ordre public. Il a aussi un pouvoir de police spécial. Il exerce cela par voie d’arrêtés. Les autorités décentralisées et surtout les exécutifs bénéficient d’un pouvoir réglementaire consacré par l’article 72 alinéa 3 de la Constitution. les exécutifs en tant que chef de service de la mairie ont une compétence réglementaire pour organiser leurs services. Par ailleurs, ils prennent des mesures réglementaires par voie d’arrêtés d’exécution des délibérations prises par des assemblées délibérantes de chaque collectivité territoriale. Quant au maire, il prend les mesures réglementaires qui s’imposent au maintien ou au rétablissement de l’ordre public dans sa commune et il agit par voie d’arrêté.

    5. Le pouvoir réglementaire de certains organismes publics ou privés

    Le directeur des établissements publics prend des mesures réglementaires concernant l’organisation de ces services. Sous certaines conditions, certains organismes de droit privé peuvent être doté d’un pouvoir réglementaire spécialisé dans leur domaine d’activité, pouvoir réglementaire proféré par le législateur.

    Il peut y avoir des organismes chargés d’une mission de service public dotés de prérogatives de puissances publiques qui ont un pouvoir réglementaire par exemple lorsqu’une fédération française de sport qui est une forme associative lorsqu’elle détermine les règles des championnats, elle exerce un pouvoir réglementaire.

    6. Le pouvoir réglementaire des institutions européennes

    Les institutions européennes comme le conseil des ministres, la commission européenne prennent différents types de mesure, d’actes. Les directives et les règlements de l’Union Européenne ont un caractère réglementaire.

    Chapitre 2. Le régime juridique de l’acte administratif unilatéral (des décisions exécutoires)

    L’Administration est soumise à un certain nombre de conditions qu’elle doit respecter concernant la formation, l’exécution, la disparition des décisions exécutoires.

    § 1. La formation des décisions administratives

    A. La forme

    1. Typologie

    La plupart du temps, l’acte administratif est un document écrit mais cela peut être aussi des décisions verbales. C’est un geste du policier, un signal (feu vert, feu rouge). L’acte peut être implicite (le silence gardé par l’Administration à l’une de nos demandes pendant 4 mois).

    2. Les formalités

    L’acte administratif doit être signé par son auteur, il doit être motivé. Il doit comporter des raisons de fait et de droit pour lesquelles il a été pris.

    Concernant les actes individuels, des textes ont été pris concernant leur motivation si les actes individuels défavorables administrés doivent être motivés. Doivent être motivées les décisions défavorables qui sont des mesures de police, les décisions opposant une déchéance, une prescription. L’information sur les motifs qui ont valu un refus a été à l’origine d’une abondante jurisprudence. Exemple: l’expulsion d’un étranger doit être motivée car la circulation sur le territoire est un droit, une liberté.

    B. L’auteur

    L’auteur de l’acte doit être la personne compétente pour prendre cet acte. Les règles de compétences sont d’ordre public ce qui signifie que si l’auteur de l’acte n’est pas la personne compétente, le juge peut se saisir d’office même si les requérants ne l’ont pas fait. Il s’agit d’une règle très importante en Droit Administratif qui découle du lien de supériorité hiérarchique car si les agents de l’Administration s’octroyait une compétence qu’ils n’ont pas, cela reviendrait à menacer l’organisation pyramidale de l’Administration. Le juge refuse toute illégalité dans ce domaine. Il refuse même que l’acte soit confirmé a postériori par l’autorité compétente. Il doit également être compétent dans un cadre temporel, pour le temps dont il est investi par ses fonctions. Si il a quitté ses fonctions pour différentes raisons, il n’est plus compétent.

    Il y a des aménagements pour des raisons pratiques et il peut y avoir un transfert de compétence. C’est la délégation de pouvoir et la délégation de signature. Le délégant ne peut reprendre les dossiers faits par les délégataires, il ne peut les évoquer. La délégation de pouvoir se fait en principe par une fonction et non une personne. Le ministre délègue la fonction préfectorale. La délégation de signature est faite à une personne nommément désignée et si elle quitte ses fonctions, il faudra faire une délégation au successeur. Le délégant peut reprendre les dossiers.

    C. Les délais

    Dans certains cas, les textes instituent un délai pour que l’Administration prenne un texte. Dans d’autre cas, c’est la Juridiction qui institue un délai. On a les délais raisonnables, indicatifs, impératifs.

    § 2. L’exécution des décisions administratives

    On distingue l’entrée en vigueur de l’acte, les sanctions et l’obéissance.

    A. L’entrée en vigueur de l’acte administratif

    Le problème se pose pour les actes administratif écrits. Pour qu’un acte entre en vigueur, il faut:

    1. Une publicité de l’acte

    a) Les actes réglementaires

    Ce sont des actes administratifs généraux et impersonnels. La publicité se fait par publication ou affichage surtout pour les arrêts et celle des décrets se fait au JO. Les autorités locales assurent une pub au recueil des actes administratifs par voie d’affichage sur des panneaux dans la commune prévue à cet effet.

    Depuis 2004, les lois et les règlements entrent en vigueur sur tout le territoire au lendemain de leur publicité. Pour les autres actes, ils entrent en vigueur le jour où la publicité a été réalisée soit par affichage soit en raison de leur parution au JO soit dans les bulletins officiels des ministères.

    Les actes de Collectivités Territoriales pour être opposables doivent être envoyés au préfet. Les règlements de police doivent faire l’objet d’une publication.

    b) Les actes non réglementaires

    Les actes individuels, réglementaires, doivent être notifiés aux intéressés. Si ce sont les actes des Collectivités Territoriales, il faut l’envoie au préfet dans le cas d’un contrôle de la légalité. Parfois, il faut encore une autre publicité plus importante quand l’acte peut produire des effets à l’égard des tiers. Par exemple, les permis de construire doivent être affichés sur le terrain et en Mairie.

    2. L'interdiction de l'entrée en vigueur rétroactive des actes de l'administration

    L'administration comme le législateur ne peut décider que pour l'avenir. Un acte administratif ne peut normalement produire d'effet à une date antérieure à son émission. Il ne peut y avoir que la rétroactivité de l'entrée en vigueur des décisions administratives : principe de non rétroactivité des actes administratifs.

    Le but de ce principe est d'assurer la sécu juridique des citoyens. Le conseil d'Etat a jugé illégal un règlement qui institue un relèvement des tarifs de l'électricité ou de l'eau applicable aux consommateurs avant la date d'entrée en vigueur de la décision qui augmente les tarifs. Cette rétroactivité s'applique aux actes réglementaires et non réglementaires. Une rétroactivité est admise dans certains cas, lorsque la loi autorise l’administration à déroger au principe de non rétroactivité. L'application immédiate de l'acte est possible par contre, c’est à dire qu'elle peut être appliqué des son entrée en vigueur et aux situations en cours. On peut instaurer de nouvelles conditions de délivrance des permis de construire, et s'ils sont en cours, on pourra appliquer immédiatement les nouvelles dispositions.

    B. L'obéissance aux actes administratifs

    Les administrés doivent obéir à l'administration lorsqu'elle prend des actes, et cela qu'il s'agisse de décisions réglementaires ou des actes individuels. Il y a une présomption de légalité de l'acte administratif : il est réputé régulier tant que je juge n'a pas décidé le contraire. La saisine du juge ne paralyse pas l'acte administratif(AA). Celui ci est appliqué, et si le juge est saisi, il décidera ultérieurement si l'acte est légal ou pas. On considère que l’Acte Administratif est légal.

    On ne veut pas que l’Acte Administratif soit paralysé par des particuliers qui intenteraient des procès afin de garder la mise en place des décisions administrative. Maurice Hauriou a appelé cela "l'autorité de la chose décidée". Le juge peut décider qu'il y a un sursis à exécution de l'acte. Mais le principe, c'est l'application immédiate.

    Quelles sont les moyens de contrainte qu'a l’administration ? Lorsque les administrés sont récalcitrants c’est à dire qu'ils ne se conforment pas aux décisions administratives.

    1. L'exécution forcée

    L’administration peut obliger les usagers à se conformer à ces décisions mais avec un grand principe, c'est que pour obliger les administrés, usagés à s'exécuter, il faut l'intervention d'un juge pour éviter l'arbitraire de l'administration. Et lorsqu'elle doit recourir à la force publique, c'est le juge qui doit intervenir. Il s'agit d'un grand principe de notre droit administratif au terme duquel elle ne doit pas mettre elle même en place la force publique.

    Le juge peut être : pénal, civil ou administratif

    Ce principe comporte des atténuations qui se sont multipliés au fil des ans. Les exceptions :

    ·         lorsque la loi autorise l’administration à recourir à l'exécution forcée sans l'intervention du juge. ex : en matière de police des étrangers, l'ordonnance de 1945 a prévu l'exécution forcée en matière d'expulsion, de reconduite à la frontière etc : on n'a pas besoin de l'intervention du juge car elle retarde la mise en place de la décision administrative.

    ·         protection de l'environnement : le leg a prévu la possibilité de faire exécuter les décisions sans intervention du juge concernant les atteintes à l'environnement. Ex : lorsque l'on stationne de façon illégale, c'est l’administration qui s'en occupe et met à la fourrière le véhicule.

    Comme il y a beaucoup d'exceptions prises dans ce domaine, certains considèrent que l'intervention juridictionnelle s'est amoindrie au profit de l'exécution forcée admise par le legs.

    L’administration peut aussi faire exécuter d'office sans intervention du juge en cas d'urgence.

    2. Les sanctions

    L’administration a la possibilité d'appliquer des sanctions à l'administré récalcitrant: soit des sanctions pénales, soit administratives. Le risque de la sanction qu'elle soit pénale ou administrative, est un frein à la méconnaissance des actes administratifs.

    Sanctions : amende, ou peine de prison, retrait des points du permis de conduire.

     

    § 3. La disparition de l'Acte Administratif

    C'est un des aspects les plus complexes du droit administrait. L’Acte Administratif peut avoir une fin pour différentes raisons, il n'est pas éternel car l’administration ne se lie pas pour toujours et doit pouvoir reconsidérer les actes. Mais, l’Acte Administratif peut avoir créé des droits soit pour son destinataire soit pour les tiers, et la sécu juridique impose alors qu'il y ait des conditions pour la disparition de l'AA.  Dans sa disparition, il s'agit de concilier l'intérêt de l’administration et l'intérêt des administrés et il faut lui reconnaitre le pouvoir de modifier ou de retirer une décision qu'elle a prise, mais il lui est impossible de reconnaitre un pouvoir discrétionnaire. Ce problème de disparition est commandé par une double distinction :

    1. l'acte qui a crée des droits ou qui n'a pas crée des droits auprès des administrés

    Une décision qui crée des droits confère soit au destinataire de l'acte soit indirectement à un tiers une situation juridique plus favorable que sa situation antérieure. Un acte crée des droits lorsqu'il crée auprès de l'administré une situation plus avantageuse. La jurisprudence interprète largement la notion de décision non créatrice de droit.

    2. l'acte légal ou illégal

    L’administration peut mettre fin plus facilement à un acte lorsque celui ci est illégal, que lorsqu'il est légal. A partir de ces deux aspects, on distingue 2 grandes possibilités de l’administration : 2 catégories de disparition de l'acte : on distingue le retrait et l'abrogation. On efface tout ce qu’à produit l’acte comme s’il n’avait jamais existé, mais cela pose les problème suivants.

    a) le retrait : rétroactif.

    L'acte va disparaitre mais rétroactivement c’est à dire qu'il est sensé n'avoir jamais existé. le retrait obéit à des règles particulières car il va effacer un certain nombre d'effets qu'il a produit par le passé. Le principe est que si l'acte est légal, le retrait rétroactif est impossible. C'est l'application du principe général du droit de non rétroactivité des actes administratifs. En réalité, l’administration ne peut pas retirer un acte pour une simple question d'opportunité. Exception à ce principe : le retrait d'un acte administratif est toujours possible à tout moment à la demande de son bénéficiaire. Cela est possible aussi si le retrait ne porte pas atteinte aux droits des tiers. Il est impossible si l'acte est légal. L'acte illégal : le retrait est possible mais dans un certain délai. On considère que passé un certain délai, il vaut mieux laisser les choses en l'état alors même que l’Acte Administratif est illégal. Dame CACHET (arrêt) 3 nov. 1922. Dans un autre arrêt Ternon de 2001: délai de 4 mois à compter de la prise de décision. L'acte obtenu par fraude : il peut être retiré sans délai.

    b) l'abrogation :

    Elle est plus facile à mettre en œuvre car elle fait disparaitre uniquement pour l'avenir et elle ne touche pas aux effets produits par l’acte. L’autorité compétente pour abroger est celle qui a pris l’acte. On distingue l'abrogation des actes réglementaires (non individuels) : elle est toujours possible. Nul n'a de droit au maintien d'une réglementation en vigueur et donc les actes réglementaires peuvent être abrogés sans difficulté. Cette abrogation est possible que l'acte soit créateur de droit ou qu'il ne soit pas créateur de droit. L'abrogation pour l'avenir des actes non réglementaires, donc individuels, qui ont créé des droits est en principe impossible (intangibilité des effets individuels des actes administratifs). Mais cela ne veut pas dire que la situation créée est immuable mais c'est plus simplement qu'on ne peut y mettre fin que par la procédure contraire. Par ex : un fonctionnaire est nommé par acte individuel : on ne peut abroger son décret de nomination : il faut qu'on prenne un acte contraire, c’est à dire un acte de révocation s'il a commis une faute. Le fonctionnaire bénéficie de solides garanties et du droit de la défense pour ne pas être révoqué. Il faut respecter la procédure respective à chaque acte.

    Sous-titre 2. Le CA (contrat administratif).

    L’administration utilise le procédé unilatéral dans un premier temps (AAU), mais il y a eu une évolution et l’administration a alors utilisé le procédé contractuel. Ce procédé régit les rapports entre deux particuliers. L’administration a recours à l’acte contractuel car en réalité l’administration n’a pas le choix. L’état a évolué dans ses fonctions, il devient interventionniste, et à un moment donnée il est obligé de recourir aux personnes privées, car il n’a pas toujours le personnel compétent, il a besoin de la technicité du privé. L’état va aussi chercher d’autres mode de financement, il cherche à ce que l’acteur privé finance lui-même le projet et qu’il se rémunère ensuite sur les usagers (exemple des autoroutes), ce sont des concessions. L’opérateur privé ne connait que le contrat et l’état est donc tenu de se plier aux exigences des partenaires privés. Le contrat passé entre l’administration et un privé, est-il un contrat administratif soumis au juge administratif ou un contrat privé soumis au juge judiciaire ? Cela dépend. Le contrat peut-être administratif, mais dans certains cas le contrat passé par l’administration est un contrat de droit privé. Comment identifier cela.

    Chapitre 1. L’identification du contrat administratif.

    Ce sont les critères du contrat administratif.

    § 1. Des Contrats Administratifs par détermination de la loi.

    C’est lorsque la loi la clairement établit. Ce sont les contrats qui portent sur l’occupation du domaine public (propriétés administratives affectées à l’usage du public, comme les trottoirs par exemple). Ainsi pour implanter un kiosque à journaux sur un trottoir il y aura un contrat administratif.

    En matière de travaux public, tout ce qui y touche de près ou de loin relève du juge administratif et donc relève de contrats administratifs par détermination de la loi (28 pluviôse an VIII).

    Inversement la loi peut aussi dire qu’il s’agit, dans le cas par exemple des emplois jeunes, de contrats de droit privé.

    C’est donc la loi qui précise le cadre contractuel.

    § 2. Les Contrats Administratifs par application des critères jurisprudentiels.

     Lorsque la loi n’a pas précisé le cadre ou ne s’est pas prononcé sur le caractère administratif d’un contrat, c’est alors le juge qui en décide en posant des critères. Il y en a 2 cumulatifs. Un élément organique et un élément matériel.

    A. L'élément organique.

    Il est relatif à la personne qui signe le contrat. Pour qu’il y ait contrat administratif, il faut qu’un des deux contractants soit l’administration (l’état, commune, département, régions et leurs établissements publics décentralisés).

    Il y a des exceptions. Dans certains cas, il peut y avoir un contrat passé par 2 personnes privées, qui alors devrait relever du droit privé, mais le juge décide qu’il relève du droit administratif. C’est par application de la théorie du mandat. C’est l’hypothèse où l’administration donne pouvoir à une personne privée de signer un contrat en son nom. Le mandataire agit au nom et pour le compte de l’administration, comme si c’était l’administration qui agissait, ainsi c’est un contrat administratif.

    C’est aussi la jurisprudence Pérot de 1963 (Tribunal des conflits ; l’état signe un contrat avec un concessionnaire d’autoroute, qui a son tour signe des contrats avec des personnes privées pour la construction de l’autoroute). Le juge a décidé qu’un contrat passé par 2 personnes privées était un contrat administratif. L’idée ici retenu est que le caractère administratif provient du fait que la construction d’une autoroute est une fonction, une compétence de l’état. Ainsi tous les contrats en lien avec la construction d’une autoroute sont des contrats administratifs. On a ensuite appliqué cette jurisprudence à la construction de ponts, de tunnels et de routes.

    B. Les éléments matériels : les caractéristiques du contrat.

    Il faut une autre condition cumulative avec la précédente, qui est relative à l’élément matériel, à l’activité du contrat. Cet élément se divise en 2 aspects. Il faut soit un lien avec le service public, soit l’existence d’une clause exorbitante du droit commun.

    1. Le lien avec le service public

    Pour dire qu’un contrat est administratif le juge se fonde sur la notion de service public, qui est la pierre angulaire du droit administratif. En ce sens le juge décide que lorsque le contrat confie à une personne privée l’exécution même d’un service public, il y a alors contrat administratif. Arrêt époux Bertin de 1956, l’administration avait passé un contrat avec ces époux et  l’objet était pour les époux de nourrir des ressortissants russes qui étaient dans des camps de transit. Le juge a dit que c’était un contrat administratif du fait qu’il confiait un service public. On ainsi qualifié d’administratif tous les contrats qui déléguaient un service public.

    Pour les modalités d’application (arrêt consorts Grimoire de 1956 : forêts détruites par la guerre ; nécessité de reboiser – service public – l’administration passe un contrat avec des propriétaires privés à l’issue duquel l’état s’engage à reboiser les propriétés privées), le juge a dit que cette opération est une modalité de l’exécution même du service public.

    Dans la fonction public, il y les fonctionnaires et les non fonctionnaires ou agents contractuels. C’est posé la question de savoir si les contrats des agents contractuels étaient administratif ou non. Tribunal des Conflits, arrêt Berkani de 1996, le Tribunal des Conflits a opéré une simplification et a dit que tous les agents contractuels qui travaillent dans un service public administratif ou SPA (opposé à industriel et commercial) sont des agents de droit public et que leur contrat est donc administratif, quelles que soient leurs fonctions (femmes de ménages, médecins d’un hôpital...).

    Il faut donc rechercher s’il y a un lien avec le service public.

    2. La clause exorbitante du droit commun.

    C’est l’hypothèse où il y a un contrat passé par l’administration, il n’y a pas de service public à la base du contrat et pourtant le juge considère que le contrat est administratif car il présente une clause exorbitante du droit commun.

    La clause exorbitante se définie par rapport au droit privé, il y a 2 catégories.

    ·         La clause qui peut exister dans un contrat de droit privé, qui est légale mais qu’on ne retrouve normalement pas dans les contrats privés. Le caractère exorbitant provient du fait que la clause est peu usitée en droit privé. C’est donc par exemple la clause qui confère le droit à l’administration de vérifier les bénéfices de l’acteur privé. Le problème est qu’une clause inhabituelle peut devenir habituelle avec les évolutions, elle ne sera donc plus exorbitante. Le juge doit donc se tenir au courant et cela est lourd comme peu satisfaisant. L’arrêt Satensco de 1955 (TC) et arrêt CE assemblée 1965 société du vélodrome du Parc des Princes. C’est aussi une clause qui permet à  l’administration de renvoyer du personnel d’une entreprise privée (chalet loué à l’administration par un privé pour y créer un restaurant, par exemple).

    ·         C’est la clause qui existe dans le contrat administratif mais qui est interdite en droit privé. Par exemple c’est la clause qui emporte des effets à l’égard des tiers qui n’ont pas signé le contrat. Exemple, contrat de ramassage des ordures ménagères, et le contrat stipule que les habitants du village doivent acquérir un container, et que les restaurants doivent se munir de container spéciaux pour les huiles et d’autres plus grands que ceux des particuliers.

    3. Le régime exorbitant.

    C’est un contrat où il n’y a pas d’exécution du service public, ni clause exorbitante, mais il y a un régime administratif qui ne découle pas du contrat mais de la loi ou de règlement. Par exemple si la règlementation a prévue qu’en cas de litige avec EDF et des producteurs autonomes d’électricité, il y avait obligation de saisir le ministre compétent avant de saisir le juge. Arrêt du Conseil d’Etat de 1973 (société d’exploitation électrique du Sant).

    Chapitre 2. Le régime du contrat administratif.

    § 1. Les traits généraux du Contrat Administratif.

    Ils sont en partie calqués sur les contrats privés mais ils s’en éloignent sur des points essentiels.

    En droit administratif il y a inégalité des 2 parties (contrairement au privé) avec supériorité de l’administration, qui lui permet de mettre en œuvre des prérogatives de puissance publiques. Il y a donc une certaine unilatéralité du Contrat Administratif.

    Le Contrat Administratif confère des prérogatives de puissance publique à l’administration, motivée par l’intérêt général. Cet intérêt général impose des sujétions à l’administration, il impose des contraintes.

    Le contentieux de l’administration relève du Tribunal Administratif en 1er ressort. Le recours est celui de la pleine juridiction (ou plein contentieux).

    § 2. La formation du Contrat Administratif.

    A. le choix du cocontractant.

    Dans de nombreux contrats, l’administration n’est pas libre de choisir son cocontractant. L’administration est tenue à une publicité et à une mise en concurrence des candidats. Le maximum de cocontractants possible doit être informé, puis ces cocontractants doivent ensuite être mis en concurrence avant d’être sélectionnés. La publicité se fait même au niveau européen par le Journal Officiel de l’Union Européenne. Ce sont les marchés publics.

    Le choix est plus libre quand le contrat est basé sur « l’intuitu personae » (en raison des qualités de la personne). C’est le cas en matière de concession de service public. Depuis la loi de 1993 sur la lutte de la corruption, l’administration doit cependant effectuer une certaine mise en concurrence des candidats pour certaines concessions de service public.

    B. contenu du contrat administratif.

     

    Le contenu du contrat doit contenir, l’objet, la durée, le délai, la rémunération. Ce contenu est librement débattu par les cocontractants mais en pratique cette liberté est très encadrée. En principe c’est l’administration qui fixe les conditions et le cocontractant ne peut qu’adhérer ou refuser (contrat d’adhésion) en bloc. La marge de manœuvre du cocontractant ne porte que sur les conditions financières.

    Le contrat comporte la convention à proprement parler et peuvent être annexées un cahier des clauses administratives et techniques générales. Il peut aussi y avoir un cahier des clauses administratives ou techniques particulières. Une fois que ces cahiers des charges sont annexés, ils ont une pleine valeur contractuelle, alors qu’ils sont imposés.

    Le contrat doit respecter la hiérarchie des normes, le droit de la concurrence (l’administration ne peut mettre son cocontractant en situation de violer le droit de la concurrence – arrêt de 1997 Million et Marais), le droit de la consommation.

    § 3. L’exécution du CA.

    On distingue 2 aspects. Les prérogatives de l’administration et les droits et obligations du cocontractant.

    A. les prérogatives de l’administration.

    Les prérogatives de puissance publique sont justifiées par l’intérêt général. Le cocontractant a des avantages d’ordre financier qui n’existent pas non plus en droit privé.

    1. Le pouvoir de contrôle et de direction.

    C’est le pouvoir pour l’administration de pouvoir contrôler à tout moment l’exécution du contrat.

    2. Le pouvoir de modification unilatéral.

    L’administration peut modifier unilatéralement le contrat (en droit privé il faut l’accord des 2). Cela a été admis depuis le début du 20ème siècle (Arrêt de Deville les Rouen – contrat d’éclairage de la ville au gaz, l’électricité apparait et l’administration modifie unilatéralement le contrat pour que l’éclairage se fasse à l’électricité et non plus au gaz). Le concessionnaire doit ainsi s’adapter au progrès et au bon vouloir de l’administration dans l’intérêt général. Cette jurisprudence bien que datant du début du siècle a été confirmée en 1983. Le fondement est l’intérêt général, qui peut imposer de nouvelles conditions au cocontractant.

    Les prérogatives de puissance publique de l’administration existent même alors qu’elles ne sont pas prévues au contrat. L’administration ne peut pas renoncer à ce pouvoir de modification unilatérale, sinon le contrat est caduc.

    Il faut que l’administration et le service public doivent s’adapter aux évolutions (respect des lois du service public)

    Il y a cependant certaines limites à ce pouvoir.

    La modification ne doit dépasser un certain volume qui modifierait trop en profondeur le contrat. Adaptation oui mais pas bouleversement du contrat.

    Si la modification est excessive, le cocontractant doit en demander l’annulation au juge qui apprécie souverainement. Si cela est vrai le cocontractant a droit à une indemnité qui correspond aux modifications.

    3. le pouvoir de sanction de l’administration.

    Le cocontractant est tenu à des obligations. Il doit exécuter le contrat dans les délais fixés, il doit respecter les ordres de l’administration, il doit exécuter le contrat dans les règles de l’art.

    Ce pouvoir de sanction de l’administration n’existe pas en droit privé. Le but est de réprimer le manquement, mais aussi de surmonter l’inexécution.

    L’administration a le pouvoir de prononcer elle-même la sanction, le but étant l’efficacité administrative. Un contrôle par le  juge peut être fait, mais l’administration sanctionne d’autorité. Ce pouvoir existe même s’il n’est pas prévu au contrat.

    En matière de concession de service public, c’est le juge ici qui intervient, c’est une exception.

    Les sanctions :

    ·         Pénalités financières par jour de retard.

    ·         Paiement de dommages-intérêts (préjudice subi par l’administration)

    ·         Coercitives, le but est d’assurer l’exécution du contrat, c’est la contrainte. L’administration se substitue alors à son cocontractant et aux frais du cocontractant. L’administration peut aussi faire faire à une autre entreprise toujours aux frais du cocontractant, car il n’y a pas annulation du contrat.

    ·         L’administration a aussi un pouvoir de résiliation. C’est la sanction la plus grave, car l’administration met alors fin au contrat, c’est la résiliation sanction. Il faut qu’il y ait une faute particulièrement grave. En matière de concession de service public, il faut l’intervention du juge pour résilier le contrat, car des moyens financiers très importants sont ici mis en œuvre par le cocontractant.

    Le cocontractant bénéficie aussi de garanties :

    La sanction administrative est précédée d’une mise en demeure et l’administration doit motiver sa sanction, pour que le cocontractant puisse présenter ses propres observations. Un recours est toujours possible.

    4. le pouvoir de résiliation dans l’intérêt du service.

    Ce pouvoir peut s’exercer même si le cocontractant n’a pas commis de faute pour peu que ce soit dans l’intérêt du service. Le cocontractant a alors droit à  la  réparation de l’intégralité du préjudice que cette résiliation lui fait subir, y compris le manque à gagner.

    L’administration ne peut par avance renoncer dans le contrat à exercer cette résiliation pour motif d’intérêt général, c’est une clause qui est nulle (arrêt 1985 Eurolat). Le but est de pouvoir supprimer les contrats qui ne répondent plus à l’intérêt général.

    B. Les droits et obligations du cocontractant.

    Le cocontractant est tenu d’exécuter le contrat et ses annexes. C’est une obligation d’exécution personnelle, ainsi peut-il céder son contrat à un tiers ?

    En matière de concession de service public il peut céder le contrat à un tiers sur autorisation de l’administration qui doit agréer le cessionnaire. Mais le cadre fait que l’administration ne peut refuser la cession que pour des questions liées au cessionnaire, donc que si ce cessionnaire ne présente pas les mêmes garanties que le cocontractant originaire.

    Le droit du cocontractant est essentiellement de nature financière. L’administration doit payer le prix convenu, et le cocontractant à droit :

    ·         A une indemnisation totale si l’administration a commis une faute (a payé avec retard, a donné un ordre incongru qui a eu des conséquences préjudicielles. Egalement en cas d’une modification motivée par l’intérêt général.

    ·         Indemnisation totale en cas du fait dit « du Prince ». En cas aussi de sujétions imprévues (en matière de travaux publics, si le cocontractant se trouve confronté à des difficultés d’exécution non prévues – l’administration paiera le surplus en cas de caractère imprévisible et sérieux). En cas aussi de travaux supplémentaires non prévus au contrat, réalisé par le cocontractant au motif de leur nécessité pour que le contrat soit correctement rempli (le juge exige alors que les travaux soient réellement indispensables)

    ·         L’indemnisation partielle provient de la jurisprudence sur l’imprévision (fait pour le cocontractant qu’en raison d’évènement externes imprévisibles la réalisation du contrat devient ruineuse – en droit privé le contrat doit quand même s’appliquer). Le cocontractant peut demander une indemnisation à l’administration. Il faut des risques extraordinaires, imprévisibles, inenvisageables et que l’économie du contrat soit profondément bouleversée, un évènement étranger aux parties (la guerre par exemple). Le cocontractant est cependant tenu de poursuivre l’exécution du contrat. Ainsi, trois quart des charges seront remboursées, et cette indemnisation est temporaire, le temps de surmonter la crise. Si les difficultés persistent l’un des deux contractants peut demander la suspension du contrat.

     

    « La classification des actions en justice :Cours de vie politique »
    Blogmarks