• cours de droit public des affaires - droit public économique

    DROIT PUBLIC ÉCONOMIQUE

       Le Droit public économique ou droit public des affaires réglemente les modalités d'intervention de l’État sur le marché c'est-à-dire :

    - d'une part, les grands principes guidant l'action des personnes publiques sur le marché

    -d'autre part, les différentes prérogatives des autorités publiques vis à vis des acteurs économiques.

    L’État peut intervenir à trois titres sur un marché : en tant que régulateur, en tant qu'offreur de biens et de services, en tant que collaborateur avec des entreprises privées.

    • Lorsque l'Etat intervient en tant que régulateur de l'économie, il dispose de prérogatives pour : limiter et encadrer l'accès au marché par exemple, la réglementation de l'accès à certaines professions comme les pharmaciens ; définir la structure du marché, l'administration peut à ce titre instituer un monopole ou des droits exclusifs, ou contrôler les concentrations d'entreprises ; réglementer le fonctionnement des marchés, par exemple certains marchés sensibles comme le marché financier ou le marché bancaire ; préserver son caractère concurrentiel et aider les opérateurs par des aides publiques.

     

    • L’État peut intervenir en devenant lui même comme opérateur économique sur le marché c'est-à-dire en y offrant des biens et services. L'intervention de l'Etat l'intègre au marché et le soumet à ses règles, notamment le respect du droit de la concurrence. L’État intervient alors au travers de ses entreprises publiques, ce que l'on appelle le secteur public. L'objet du Droit public des affaires est de réglementer d'une part, les organes que sont les opérateurs publics nationaux (entreprises publiques) et locaux (société d'économie mixte) : leur création et leur fonctionnement (pour les entreprises publiques : question de gouvernance, de gestion, de financement). Sont également réglementés les opérations de privatisation et de nationalisation d'entreprises publiques. D'autre part, l'objet du Droit public des affaires est de réglementer les prérogatives des opérateurs publics : leur domaine d'intervention et leur modalité d'intervention (comportement sur le marché au regard des règles de concurrence).

     

    • L'Etat peut également intervenir sur le marché pour collaborer avec des opérateurs économiques en vue de satisfaire directement ses besoins ou pour satisfaire indirectement l'intérêt général de la population. C'est le droit de la commande publique. Cette collaboration peut prendre plusieurs formes juridiques, dont les principales sont : le marché public, la délégation de service public, le contrat de partenariat, les conventions d'occupation du domaine ayant pour objet la réalisation d'équipement destinés à être occupés par une personne publique ou destiné à devenir sa propriété, la vente en l'état futur d'achèvement et le crédit-bail. Economiquement, cette collaboration réalise une externalisation, c'est-à-dire qu'elle consiste à confier à une entité extérieure une tâche, une mission.

     
     Le cours de droit public des affaires n'est pas un cours de droit public mais un ensemble de disciplines que l'on rattache au droit public.


    En effet, le droit est marqué par un dualisme: la doctine fait la distinction entre le droit privé ( rapports entre les particuliers ) et le droit public (organisation des pouvoirs publics et leurs rapports avec les particuliers ).


    Or, le cours de droit public des affaires (ou cours de droit public économique) va déborder sur d'autres branches du droit :

    - le droit constitutionnel ( elle touche à des droits constitutionnellement garantis )

    - le droit communautaire

    - le droit international public (des conventions internationales ont des effets directs sur l'ordre économique ). Cf, les conventions dans le cadre de l'OMC, secteurs où il existe des organisations internationales techniques comme le transport aérien.
    - des dispositions du droit privé (droit des affaires, droit des contrats...).
    - c'est une matière carrefour.


    La référence aux affaire pose des problèmes plus délicats encore que la référence au droit public.


    Qu'est-ce que les affaires ?


    Rapprochement avec d'autres branches du droit public définies par rapport à un objet: droit de la santé, de l'urbanisme, des transports...
    Dans les années 1970, discussions sur la formation, l'existence d'un droit économique.
    D'autres ont proposé un droit de l'entreprise.
    - discussion car cela touchait à la systématisation de la matière juridique et à la distinction entre droit privé et droit public.


    Le courant de droit économique s'exprime dans la Revue Internationale de Droit Economique.
    Cf, manuel de Gérard Farjat, en 1982 chez Themis.
    - pour lui, c'est une nouvelle branche du système juridique.
    Sur l'idée que l'économie moderne se caractérise par le fait que l'Etat est présent sur l'ensemble de l'économie.
    - cela aurait pour conséquence la disparition / le dépassement de la distinction classique droit privé / droit public.


    Le droit économique représente une synthèse juridique - ces institutions devraient être comprises les unes par rapport aux autres et non plus à l'intérieur des anciennes branches du droit.
    Mutation du droit liée à l'évolution de l'économie mais elle n'a pas réussi à s'imposer.
    Apparition à une époque où le rôle de la puissance publique dans la conduite de l'économie n'était pas contestée.
    - cela a été remis en cause par le droit communautaire, la globalisation.
    Les institutions juridiques à l'oeuvre dans les rapports économiques continuent de s'inscrire dans le cadre du droit public ou du droit privé.
    Même si la solution des problèmes exige de les combiner.
    D'autres auteurs ont eu une conception moins restrictive, systématique du droit économique.
    - extension du droit public ou du droit privé selon la discipline des auteurs.
    Pour Chartier ou Guyon, c'est une extension du droit commercial.
    Pour d'autres, la matière se rattache au droit public car c'est l'expression de l'intervention de l'Etat dans l'économie.
    Cf, Robert Savy.


    Pour d'autres, il faut une lecture plus large: le droit économique rend compte des rapports entre sujets de droit dans leurs rapports économiques.
    - c'est tellement large qu'il est difficile d'en faire une matière.
    L'objet étudié a pour objet de relier les règles de droit qui continuent de s'interpréter dans la logique de la branche à laquelle ils appartiennent ( hypothèse ).
    - une des faiblesses de la notion de droit économique est de postuler que la notion générale d'économie aurait un effet unificateur sur les règles de droit.
    Or la façon dont fonctionnent les règles de droit dépend d'abord du système de normes dans laquelle elles sont et secondairement de l'objet qu'elles régissent.


    La définition des questions à étudier est liée à certaines options du point de vue de la théorie du droit.
    - on peut distinguer plusieurs positions essentielles:
    - approche positiviste.
    La loi s'applique et l'interprétation n'est qu'une nécessité que si le texte à appliquer
    n'est pas clair.
    - en réalité, l'interprétation est toujours présente, il n'y a pas d'application sans inter-
    prétation ( acte singulier qui donne du sens au texte ).
    Dworkin: le juge interprète toujours mais il n'est pas libre de son interprétation.
    - il doit s'appuyer sur des critères publics, explicites d'interprétation + il doit cher-
    cher la bonne réponse pour le système juridique auquel il appartient.
    L'interprétation n'est pas un acte libre et discrétionnaire.
    - les approches réalistes.
    L'interprétation prévaut toujours sur la lettre du texte; cela se voit surtout quand le
    sens direct du texte est neutralisé par l'interprétation dictée par la volonté d'éviter
    soit l'inapplication de la règle de droit ou des conséquence socialement ou morale-
    ment inadmissibles.
    - interprétation créatrice.
    Cover: idée que dans la vie du droit, tous les sujets interprètent librement la règle de
    droit dans leurs actes même s'ils n'en ont pas conscience.
    Pour lui, toutes ces interprétations se valent: certaines s'imposent par le statut et les
    pouvoirs des institutions qui les produisent.
    Selon la distribution des pouvoirs dans la société.
    Doctrines réalistes formées dans le cadre d'un système juridique très différent, la
    Common Law.
    - un mode de raisonnement inductif partant de l'analyse des faits de l'espèce, rai-
    sonnement contraint par la règle du raisonnement.
    Solution liée à l'analyse des faits de l'espèce.
    Si l'objet économie ne s'est pas imposé comme suffisant pour reconstruire le système juridique, c'est que l'objet du droit ne se résume pas aux faits.
    C'est aussi une construction du système juridique.
    Les faits ne sont jamais saisis directement par le droit mais au travers de cette construction.
    - les rapports économiques tels que le droit les saisit ne sont pas des faits économiques bruts: toujours au travers de classifications, déjà le produit du système juridique.
    Ex: une concession de travaux publics: elle existe dans le droit allemand mais c'est un con-
    trat de droit privé.
    Pourtant du point de vue économique, l'analyse pourrait être semblable.
    - elle n'a pas déterminé une transformation du système juridique.
    Une certaine approche réaliste est néanmoins présente dans la jurisprudence, notamment en matière économique quand l'appréhension des faits s'impose.
    Notamment dans des contentieux nouveaux réglés par des autorités de marché: l'analyse des faits économiques à partir de catégories juridiques dérivées d'analyses économique est mise en oeuvre.
    La notion de droit économique a été une tentative importante de reconstruction de la théorie des branches du droit.
    Mais échec, car on a sous-estimé certaines composantes du système juridique.
    Donc même pour le droit de l'entreprise ( l'entreprise peut être prise comme le sujet à partir duquel on étudie un ensemble de problèmes juridiques ).

    Droit public économique ou droit public des affaires ?


    Droit public des affaires = notion trop restrictive.
    - elle oriente la définition de la matière à partir du point de vue de l'entreprise.
    - elle n'épuise pas l'étude juridique des fonctions que remplissent l'Etat, les collectivités territoriales ... dans l'économie.
    La question des compétences ne touche pas l'entreprise, de même que la planification, les aspects constitutionnels.
    La matière n'est pas restreinte aux questions qui intéressent juste l'entreprise.

    Droit public économique ou droit public de l'économie ?
    Droit public économique = “droit de la politique économique, qu'elle soit interventionniste ou libérale”.
    Selon Delvolvé, le droit public de l'économie est le droit applicable aux interventions des personnes publiques dans l'économie et les organisant.
    Ou droit de l'intervention.
    La notion d'intervention présuppose une vision libérale de l'économie.
    La première expression est politiquement plus neutre, mais elle reconnaît qu'aucun ordre économique n'existe en réalité en dehors de la puissance publique.
    - donnée essentielle: la puissance publique fait partie des rapports économiques.
    Alors que la notion de droit public de l'économie suggère une économie en dehors la puissance publique.
    Ici plutôt la conception de droit public économique.


    Sur l'objet du cours de Droit public des affaires I: l'étude de l'action de la puissance publique sur le marché par la réglementation

    Premier semestre: l'action de la puissance publique sur le marché par la réglementation.
    Deuxième semestre: principes généraux formant le cadre du droit public économique.
    La notion de police se réfère à un ordre public; le service public se réfère à des objectifs d'intérêt général mais aussi le fait qu'ils sont poursuivis par fourniture au public de prestations définies et garanties.
    La part du secteur public dans l'économie a beaucoup diminué depuis environ 15 ans.
    Les entreprises publiques, quand elles demeurent, sont exposées à la concurrence.
    Seuls les services publics non marchands y échappent, mais la distinction entre les services marchands et non marchands est relative.
    Deuxième partie du cours: différentes polices économiques ( = polices administratives strictes qui s'appliquent au domaine économique ).
    3ème partie: une série de services publics, de secteurs industriels où il existe un encadrement juridique tendant à garantir le respect de certaines obligations de service public.

    Marché, droit public et droit privé

    Le terme d'économie de marché est souvent utilisé comme un euphémisme de capitalisme, mais le marché a existé avant le capitalisme.
    Marché ? = “toute situation d'échange” et il prend son sens avec l'économie de marché: il existe un ensemble d'échanges qui font que les biens et la monnaie circulent.
    Il répond aux quatre questions: quels biens produire ? comment produire ? pour qui produire ? comment décider ?
    Quand il y a des conséquences sociales négatives, le rôle de l'Etat est de mettre des mécanismes pour re-solvabiliser les gens.
    L'Etat joue un rôle essentiel dans l'économie moderne: fiscalité, entreprises publiques, réglementation.


    On peut aussi considérer que le marché est une institution.
    - les juridictions font usage de cette notion, l'interprètent, se donnent des critères pour l'interpréter.
    Le marché comme institution ne pouvant s'imposer sans l'intervention de l'Etat: l'institution du marché national en France est marquée par la Révolution Française.
    - abolition des droits féodaux ( - circulation de la terre ), décret d'Allarde, garantie de la propriété détachée des notions féodales.
    Fin du XVIIIème siècle: le marché ne concernait qu'une petite partie de la vie économique (le reste était une économie de subsistance ).
    XIXème siècle: l'extension de l'acte de commerce reflète la dilatation des relations de marché dans le droit.
    La concurrence sert alors à définir le marché et en fixer les limites au moins de manière provisoire.
    - elle n'est pas une donnée naturelle du marché car elle tend au monopole: elle est créée par un système juridique, politique.
    Distinction au XIXème siècle des choses hors commerce et des choses objets de commerce (elle est prise au droit romain ).
    A l'époque actuelle, le développement des fonctions de l'Etat a multiplié les limites imposées par la loi au marché libre.
    Cf, services publics, droit de la consommation.



    L'intervention de la loi s'accompagne toujours de la mise en place de mécanismes administratifs qui prennent la forme d'autorisations, de procédures de contrôle administratif...
    L'ordre introduit par la loi dans les rapports privés fait naître des cas où il est important qu'il y ait une police administrative pour assurer le respect de cet ordre.
    Inversement, l'extension du règne du marché gagne des domaines placés avant sous l'empire de la puissance publique.
    Cela affecte même l'exercice de la puissance publique: régulations.

    Droit interne, droit communautaire, droit international

    La création du Marché Commun puis la formation du marché unique portent l'institution du marché à un niveau beaucoup plus large.
    La formation du marché s'est faite en Europe dans un cadre national.
    La formation au niveau européen représente une mutation très importante: la majeure partie du droit communautaire dérivé est consacrée au fonctionnement du marché.
    Au niveau international, il existe des règles sur le fonctionnement du marché, s'imposant aux contrats passés.
    Cf, le traité instituant l'OMC et les conventions établies dans ce cadre.
    Au sein de l'OMC, il existe un organisme arbitral pour régler les différends sur le commerce international.
    Dans les pays des procédures prévues peuvent être utilisées pour examiner la concentration d'entreprises affectant leur marché même si ce sont des entreprises étrangères.

    Notions de base du cours: régulation, police économique et service public

    - régulation: le mot est français mais quand il est utilisé pour la régulation des rapports économiques, le sens est dérivé d'un mot anglo-américain qui se traduit par réglementation.
    Dans les années 1970, politique aux Etats-Unis de “déréglementation” dont le but était de supprimer un grand nombre de normes qui réglementaient certains secteurs d'activité.
    Motif: les secteurs seraient plus efficaces avec la liberté économique rétablie.
    Echos en France et en Europe: colloques, ouvrages...
    La notion de régulation est apparue plus tard, avec un sens différent: elle implique la production de nouvelles règles.
    On s'est rendu compte que la liberté économique dans certains secteurs nécessite d'être plus organisée.
     Premier sens: le mot régulation s'est imposée dans un contexte où on juge qu'une réglementation pour promouvoir le marché est le contraire d'une déréglementation.

    - rapports entre la notion de régulation et les notions de police et de service public.
    La notion de régulation peut englober les deux autres notions au moins pour leur aspect réglementaire.
    Cf, dans le domaine des services publics, ces activités de service public dans les secteurs marchands font l'objet de politiques publiques tendant à introduire un régime de concurrence.
    La notion nouvelle de régulation peut rendre compte des mutations économiques;


     

     

    Première partie

    Régulation et service public 
     


     Chapitre I

    Les grandes étapes de la formation du droit public économique 
     


    Attention, ce n'est pas une approche chronologique, historique.
    . Il faut éviter une approche finaliste.
    Le droit public économique est une notion récente, on va à la recherche de sources mais pas de déroulement linéaire.
    . Plutôt une analyse rétrospective, portant sur certaines notions pour essayer de conceptualiser des domaines essentiels pour le droit public économique.
    - la police.
    - l'organisation.
    - la régulation.
    . Il ne s'agit pas d'étapes successives: au contraire, il y a une sédimentation des institutions.
    Evolutions lentes; la police est aujourd'hui toujours un domaine essentiel du droit public économique dans des formes renouvelées.
    Pas d’avantages de changements brutaux, on ne tourne jamais la page même si des dates sont à noter.
    Les notions mûrissent, les notions nouvelles prennent racine dans les notions anciennes qui se renouvellent.



     § 1 - La notion de police : 



    Le sens a changé au cours de l'histoire.
    - au XVIIIème siècle et même pendant la première moitié du XIXème siècle, c'était l'administration du royaume.
    Traité de la police, Delamare, 1722-1738: il décrit les différents domaines d'activités dans lesquelles la puissance publique doit s'exercer.
    - description de tout ce que le souverain doit faire pour la prospérité.
    Cela a davantage été développé en Allemagne: à la fin du deuxième tiers du XIXème siècle, abondante littérature.
    Puis elle a pris un sens juridique différent, lié à celui d'ordre public.
    Ce changement correspond à une évolution de la conception de l'Etat: on passe à l'Etat libéral, il n'est plus chargé de veiller à la prospérité, mais sa mission est de garantir les biens et la liberté.
    - la notion de police perd ce substrat matériel des doctrines de l'Ancien Régime et du despotisme éclairé.
    Un document marque ce changement de conception: Code du 3 Brumaire An IV, les a 16 à 20 sur la police codifient des définitions admises dans le droit administratif jusqu'à aujourd'hui:
    “La police est instituée pour maintenir l'ordre public, la liberté, la propriété, la sûreté individuelle”.
    “Elle se divise en police administrative et police judiciaire”.
    “La police administrative a pour objet le maintien de l'ordre public dans chaque lieu et dans chaque partie de l'administration générale, elle tend principalement à prévenir les délits. La police judiciaire recherche les délits que la police administrative n'a pu empêcher de commettre, en rassemble les preuves et en livre les auteurs aux tribunaux chargés par la loi de les punir”.
    = essentiel de la théorie de la police administrative: lien avec la notion d'ordre public et distinction avec la police judiciaire.
    L'ordre public est compris ici dans une optique étroite: paix civile, protection des personnes et des biens, sûreté.
    Cf, à la fin du XIXème siècle, quand l' attribution au maire du pouvoir de police oblige à en définir l'objet.
    - loi municipale de 1884: bon ordre, sûreté, sécurité, et salubrité publique.
    = a L 2212-2 du CGCT.
    Il vise ici un ordre public matériel ( Hauriou ): “Etat de fait opposé au désordre”.

    A partir de la fin du XIXème siècle, multiplication des polices spéciales, se distinguant par leur objet par contraste on parle de police générale.
    Certaines sont anciennes ( XIXème siècle ) sources de réglementations actuelles.
    - loi du 15 octobre 1810 sur les établissements dangereux, puis loi du 14 décembre 1917 sur les établissements dangereux, insalubres, remplacée par la loi du 16 juillet 1976 sur les établissements classés.
    - loi du 15 avril 1829 ( pêche ).
    Loi du 2 juillet 1830 ( protection des animaux ).
    Loi du 15 juillet 1845 ( police des chemins de fer, toujours en vigueur ).
    Surtout à la fin du XIXème siècle, les polices spéciales se multiplient: de plus en plus de sujets intéressent la vie économique.
    - dans les pouvoirs du maire, ajouts de certaines polices spéciales: assurer la sécurité des transactions, la régularité des approvisionnements, empêcher la hausse factice de certaines denrées.
    Cf, CGCT: dispositions un peu désuètes ( le maire n'a pas les outils administratifs suffisants) mais elles sont toujours présentes.
    - police de la navigation, des eaux, police sanitaire: pouvoir de police soit à des autorités administratives locales, soit nationales.
    On note que l'objet s'étend aux activités diverses: évolution de la société.
    - la fonction de police doit s'étendre à des domaines de plus en plus divers.
    Les polices sur les activités économiques visent notamment les risques qu'elles peuvent comporter et les conséquences.
    - on a pu dire que l'ordre public n'est pas un ordre public économique: la jurisprudence depuis longtemps condamne l'adoption de mesures de police répondant en réalité à des finalités économiques.
    = cas classique de détournement de pouvoir.
    Ensuite la jurisprudence a admis que des conséquences économiques de mesures de police ne sont pas irrégulières si elles sont incidentes.
    Si la police caractérise le début de la formation du droit public économique: le rôle de l'Etat dans l'économie n'avait pas pour but la création de richesse mais pour but de prévenir certains abus, certains risques.
    Les polices spéciales prises de manière ponctuelle se rattachent à l'ordre public matériel.
    Le développement des activités économiques a produit plus récemment d'autres polices spéciales, mais s'éloignent progressivement de la notion classique d'ordre public.
    - réglementation sur la mise sur le marché des médicaments.
    - visas cinématographiques.
    - police des établissements de crédits et des banques.
    - police de la concurrence.
    - peu à peu se dessine un ordre public économique.

    La notion de police ne peut se distinguer d'autres notions du droit administratif par son régime juridique.
    - les procédés sont les mêmes que pour d'autres types d'activités du droit administratif (mesures réglementaires, actes individuels, sanctions...).
    En revanche, elle se comprend par rapport à la notion d'ordre public, fondement de la police.
    = un principe de nécessité.
    La police établit un équilibre entre la liberté ( = la règle ) et les exigences d'un ordre public qui en est la condition.
    Une mesure de police règle l'étendue d'une liberté en délimitant le pouvoir d'une autorité compétente pour régler les conditions d'exercice de cette liberté.
    Elle prend place au sein d'une institution, l'Etat et l'ensemble de ses démembrements; elle protège cet ordre.
    - l'ordre public est nécessaire à la liberté.
    Progressivement se sont mis en place les éléments d'un ordre public économique: ordre public caractérisé par le marché, le droit de propriété et le régime de concurrence.
    Par analogie avec la notion classique d'ordre public: il y a bien une liberté, la liberté économique.
    Elle est définie par l'exercice du droit de propriété, par référence à la notion classique de la liberté du commerce et de l'industrie.
    C'est bien une police qui s'exerce: certains actes administratifs veillent au respect de cette liberté, ont le pouvoir d'en fixer les bornes ( droit de la concurrence ).
    Ordre public économique fondé sur l'existence reconnue d'une liberté économique - formation d'une police, police spéciale par rapport à la police générale ( plutôt une multiplicité de polices spéciales ).
    La formation d'un ordre public économique demeure récente: elle est liée au développement d'institutions donnant au marché un cadre juridique plus détaillé.
    Notamment le droit de la concurrence = expression d'un ordre public sans lequel la concurrence jugée nécessaire pourrait être remise en cause par le jeu des rapports libres des acteurs économiques pouvant pour certains imposer leur domination.
    La notion d'ordre public économique peut servir de référence pour définir un domaine de la police: police spéciale en matière économique.
    Il existe cependant toujours, en nombre, des polices spéciales intéressant de multiples activités économiques et s'interprétant toujours par rapport à la notion classique d'ordre public (protection des biens et des personnes ).


     



     § 2 - L'organisation : 


    Il y a des antécédents très anciens, bien antérieures à l'économie moderne.
    Ancien Régime: initiatives prises par les rois avec pour objet de produire, distribuer, vendre... dans l'intérêt financier du royaume.
    Cf: les manufactures royales, anciennes concessions ( privilèges concédés par le souverain à des personnes privées pour exploiter certaines richesses - les colonies - certains ouvrages publics ).
    Mesures prises pour protéger l'économie nationale contre les produits étrangers, soutenir l'exportation des produits nationaux = le colbertisme.
    - la puissance publique a essayé de prendre des mesures d'organisation de la vie économique affectant la production, la commercialisation.
    Cependant, l'organisation de l'économie comme fonction de la puissance publique ne s'est véritablement développée qu'à partir du XIXème siècle, d'abord de manière fragmentaire puis systématique ( seconde moitié du XXème siècle ).
    XIXème siècle: volonté de respecter la liberté économique - l'Etat n'a pas à intervenir mais en réalité, des éléments traduisent un rôle significatif de l'Etat dans l'organisation de l'économie même si son rôle est parfois improvisé.
    Ex: création de la Caisse des dépôts et consignations ( 1810 ): rôle important pour soutenir l'épargne et favoriser le placement des obligations du Trésor.
    Elle a eu un rôle de plus en plus important dans l'économie française: premier établissement financier.
    Ex: développement des chemins de fer avec la Monarchie de Juillet.
    Au départ, c'était une aventure individuelle mais la puissance publique a tout de suite été intéressée.
    - il fallait exproprier donc besoin de la puissance publique: elle s'intéresse au tracé.
    Premières lignes exploitées sur la base de la concession: la loi de 1842 fixe le cadre juridique.
    Encore la concession d'Ancien Régime: privilège que le souverain octroie.
    Rapidement l'Etat doit aller encore au-delà: il a dû intervenir au soutien des industriels et financiers engagés.
    Il fallait des capitaux, donc la confiance des épargnants: l'Etat décide de garantir le dividende servi aux actionnaires, puis le rendement des obligations des créanciers.
    Plus tard l'Etat a vu que le chemin de fer était un outil puissant de développement du commerce.
    Notamment sous la IIIème République, dans les années 1880, développement rapide du réseau ferroviaire pour tout le territoire.
    - l'Etat a dû intervenir plus directement comme il y avait des zones de peu de bénéfices. Il accepte le report sur lui des responsabilités économiques et des risques de l'activité.


    Essentiel: la formation du marché national.
    - le chemin de fer a contribué à l'unification du marché.
    La formation du marché national repose sur 5 données historiques sur une longue période.
    - formation de l'Etat territorial et centralisation politique et administrative.
    La Révolution et le Premier Empire marquent à la fois un aboutissement et un nouveau début sur ce point.
    La formation de l'Etat territorial s'oppose à des modes d'organisation politique autrefois fondés sur le régime féodal, pouvoir fondé sur la propriété foncière avec une grande fragmentation du pouvoir politique.
    Elle s'oppose au pouvoir politique basé sur les villes, dont la prospérité vient du commerce.
    Formation de l'Etat territorial: vaste espace, population nombreuse soumise à une même autorité.
    - diminution et disparition des barrières aux échanges intérieurs.
    Révolution, Empire: aboutissent à l'établissement du régime juridique et administratif uniforme.
    + fin des modes d'organisation économique qui étaient des protections partielles pour certains groupes sociaux.
    - émission de la monnaie.
    Capacité pour l'Etat pour s'en arroger le monopole.
    Unité de la monnaie dont le cours est garanti par l'Etat: condition essentielle pour le marché national.
    - la croissance économique est favorisée par la suppression des barrières intérieures: les péages et les octrois sont supprimés.
    - centralisation des polices économiques.
    Il n'y a plus qu'une seule autorité politique qui fixe les règles sur la production et la circulation des marchandises.
    Etablissement de l'uniformité des poids et des mesures à la Révolution.
    - protectionnisme vis-à-vis des pays étrangers: levier essentiel de l'action économique de la puissance publique jusqu'au milieu du XXème siècle.
    Avant 1957, il existait un système de compensation monétaire pour les échanges en Europe.
    - sur une très longue période ( Ancien Régime, XIXème siècle ), cette fonction d'organisation de la puissance publique a pris des formes variées mais son existence est essentielle.
    Pourtant, on a voulu nier ce rôle de la puissance publique: la représentation de la liberté économique comme une variante de la liberté est celle d'Adam Smith.
    Cf, décret d'Allarde du 2-17 mars 1791: “il sera libre à toute personne de faire tel ou tel négoce ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'il trouvera bon”.
    Pour garantir cette liberté, a 419-420 du Code Pénal: délit de coalition.
    La liberté du commerce et de l'industrie devait caractériser l'ensemble de la vie économique, la puissance publique devant s'en tenir éloignée.
    Plus tard la jurisprudence du Conseil d'Etat a reflété cette conception: attitude très restrictive envers toute mesure des collectivités locales en matière économique.
    * arrêt CE, 29 mars 1901, Casanova. GAJA.
    &il annule l'engagement d'un médecin par le conseil municipal pour les plus démunis.
    Ici recours d'un contribuable.
    * arrêt CE, 30 mai 1930, Chambre syndicale des commerçants de Nevers. GAJA.
    &il ne reconnaît que de manière très restrictive la possibilité à une collectivité locale de
    prendre l'initiative en matière économique.
    - défaillance de l'initiative privée + intérêt public local.
    Si par exception, la puissance publique a des activités industrielles et commerciales, elle doit le faire dans les mêmes conditions que les particuliers.
    - le Conseil d'Etat a refusé toutes les conséquences de la jurisprudence “Blanco”.
    * arrêt CE, 6 février 1903, Terrier. GAJA.
    &le commissaire du gouvernement Romieu: doctrine de la gestion privée.
    “Il demeure entendu qu'il faut réserver pour les départements, communes et l'Etat les
    circonstances où l'administration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu'un
    simple particulier et se trouve soumise aux mêmes règles et mêmes juridictions. Cette distinction entre la gestion privée et la gestion publique peut se faire soit en raison de la gestion du service soit en raison de l'acte [ à juger ]”.
    Théorie développée par Léon Blum sous:
    * arrêt CE, 3 février 1911, Commune du Mesle-sur-Sarthe.

    &l'exercice par la puissance publique d'une activité économique signifierait l'exercice pour en tirer un bénéfice.
    - l'action de la puissance publique relève de la gestion privée.
    Formellement consacrée en 1921.
    * arrêt TC, 22 janvier 1921, Société commerciale du Sud-Ouest africain. GAJA.
    &introduction de l'idée qu'il y a des activités par nature du ressort de la puissance publi-
    que tandis que les autres sont par nature du secteur privé.
    - actuellement, une telle vision est critiquable: qu'est-ce que “par nature” ?
    La vision correspond à une politique économique dans laquelle la puissance publique est en principe chargée d'assurer l'ordre, la sécurité des personnes et des biens.
    En fait l'Etat ne s'en est jamais tenu là: interventions qui ont des répercussions dans le domaine économique.
    1800: création de la Banque Centrale avec le monopole de l'émission de la monnaie.
    Pool de banquiers privés, nationalisée dans les années 1930.
    1806: création de la monnaie nationale, le franc germinal.
    Définie de manière fixe par son poids d'or.
    XIXème siècle: la liberté du commerce et de l'industrie n'a jamais été jugée incompatible avec le protectionnisme, étonnant.
    Cf, loi Méline de 1892: protection du marché des produits agricoles.
    Surtout avec la Première Guerre Mondiale, la Grande Crise et surtout après la Seconde Guerre Mondiale, l'Etat commence à assumer à une plus large échelle la fonction d'organisation de l'économie.
    Economie de guerre - mesures bouleversant les mécanismes économiques.
    1914: cours forcé de la monnaie.
    Le gouvernement s'appuie sur des groupements économiques privés pour la vie économique.
    - Comité des Forges chargé du contrôle de l'importation des métaux et leur répartition.
    Début d'une administration économique proprement dite ( les premières à la fin du XIXème siècle: Ministère de l'Agriculture, 1886, des PTT à la même époque, du Commerce mais il est peu développé ).
    Avec la guerre, le Ministère de l'Armement s'affirme comme un ministère de l'Economie: il s'étend au contrôle des produits stratégiques ( tout ce que le gouvernement qualifie comme tel).
    Après la Première Guerre Mondiale, le Ministère de l'Armement devient le Ministère de la Reconstruction Industrielle.
    Le Ministère du Commerce est à l'origine de deux initiatives importantes pour la vie économique:
    - création du réseau des attachés commerciaux à l'étranger.
    - début de l'organisation économique du territoire, fondée sur les chambres de commerce.
    Grandes circonscriptions à fonctions économiques basées sur les ressorts des chambres de
    commerce.
    Origine de la régionalisation à vocation économique.
    A côté, débuts du secteur public industriel.
    - Clémentel, Albert Thomas.
    Pas de conséquences politiques immédiates ( le secteur public industriel à l'époque ne concerne que les arsenaux, les anciennes manufactures et les vieux monopoles ).
    Deux premières entreprises:
    1917: Office national industriel de l'azote, mines domaniales de potasse d'Alsace.
    1921: Compagnie nationale du Rhône, première entreprise publique pour assurer la régulation des eaux du Rhône, exploiter les ressources hydro-électriques.
    Le Conseil d'Etat montre plus de tolérance envers les initiatives économiques communales: car problèmes de ravitaillement, de spéculations ( avant le coup d'arrêt de 1930 ).

    Crise économique des années 1930 - nouvelles mesures d'organisation touchant des secteurs d'économie.
    - premières nationalisations.
    Sous le Front Populaire, création de l'Office du Blé: il assure l'écoulement / le stockage du blé pour stabiliser les cours.
    Fin de la répression pénale des ententes - contrôle par un Comité consultatif des ententes industrielles et commerciales.
    Apparition de services économiques bien différents des SPIC: ont pour but d'organiser l'activité d'un secteur.
    Comités d'organisation mis en place par Vichy: régulation des approvisionnements pour les industries.
    Apparitions des premiers services de prévision économique.
    - on considère que seule la puissance publique peut rétablir la stabilité économique.
    La Banque de France est nationalisée, naissance de la SNCF par la nationalisation des sociétés concessionnaires.
    ( transformation des créances de l'Etat en participation au capital: 51 % puis les actions restantes sont progressivement cédées à l'Etat ).
    Création de plusieurs SEM de transports aériens ( l'Etat a environ 25 % du capital ), nationalisations d'entreprises d'armement.

    - la fonction d'organisation de la puissance publique a eu des formes et des buts différents.
    Mais la puissance publique n'a jamais été absente de l'organisation économique.
    Après la IIGM, grand consensus: l'Etat doit exercer un rôle plus important dans l'économie.
    - ruine due à la guerre et l'occupation.
    - évolution des idées politiques: partis dans la Résistance d'inspiration socialiste.
    Idée que l'Etat doit diriger l'économie.
    - nationalisations de 1945-1947: certaines ont pour but de sanctionner des entrepreneurs collaborateurs ( Renault ), d'autres ont des objectifs de politique économique ( toutes les banques de dépôt - l'Etat, quand il a besoin de crédit, ne doit pas être à la merci de banquiers privés, nationalisation de l'énergie, entreprises gazières...).
    Le secteur public industriel a constitué la base des politiques économiques de l'Etat jusqu'au début des années 1980.
    Son existence n'était pas mise en cause jusqu'aux privatisations de 1986.
    Dans les années 1960, rationalisation importante du secteur public industriel d'abord dans le secteur pétrolier.
    Réflexion sur le régime des entreprises publiques: 1967, Rapport Nora.
    - les relations entre l'Etat et les entreprises ont été réformées: contrats de plan ( objectifs, engagements de l'Etat ...).
    La planification est un élément essentiel de l'organisation économique: elle prend son sens car elle s'appuie sur un secteur public important.
    - la planification à la française se voulait un moyen terme entre la soumission au marché et la planification autoritaire ( elle reste une économie de marché ).
    Jean Monnet est le père de la planification et du Commissariat général au plan.
    - jusqu'en 1989, on a fait des plans nationaux de développement économique et social: ils ont changé de contenu avec le temps.
    Au début: reconstruction des secteurs de base, remise en état des infrastructures ( les 3 premiers plans se sont fortement appuyés sur le secteur public ).
    - création du fond de développement économique et social.
    4ème et 5ème plans ( début de la Vème république ): ils sont assez différents ( l'économie était reconstruite, les priorités ont changé, existence du Marché Commun ).
    - l'objectif devient de promouvoir la concentration dans les industries françaises pour obtenir des “champions nationaux”: grandes entreprises pour un marché qui s'ouvre.
    Financement d'opérations de soutien au développement industriel.
    - grands complexes industriels et portuaires ( Fos, Dunkerque, le Verdon...) financés par l'Etat pour accueillir l'industrie avec une modernisation importante.
    6ème plan ( sous Giscard ): déclin de la planification.
    - elle se concentre surtout sur les investissements publics.
    Mais une innovation: établissement d'une relation plus étroite entre le plan et les lois de finances.
    Le dernier plan national ( 10ème plan, loi de juillet 1989 ) n'était déjà plus un plan: une stratégie pour préparer au Marché Unique.
    Document plus court, plus général, non chiffré.
    Ce que tous les plans ont eu en commun: ambition de définir à moyen terme une vision économique du pays.
    - dans les années 1980, la France a été le pays où la part de l'investissement public était la plus importante.
    Valeur juridique des plans ? est-ce un nouveau type de norme juridique ? tous ont été adoptés par la loi mais tous définissaient des objectifs concernant l'avenir.
    Ils ne prescrivaient pas des normes de comportement.
    - il ne peut être davantage qu'un engagement politique doté d'une solennité particulière, élaboré avec concertation.
    - très faible force juridique, mais ils étaient mis en oeuvre avec des instruments juridiques pouvant relever des finances publiques ( cf, fonds ci-dessus ) du pouvoir de l'Etat sur les entreprises publiques, sur la fiscalité ( sur les entreprises ).
    Cela a favorisé un nouveau type d'administration économique tournée vers l'analyse.
    - Commissariat Général au Plan, INSEE.
    Le Ministère des Finances prend à cette époque des traits particuliers: création de la Direction du Trésor ( elle gérait le patrimoine industriel de l'Etat ).
    1965: Direction de la Prévision - montée en puissance du Ministère des Finances par rapport au Commissariat.
    Il acquiert dans les années 1960 une hégémonie sur tous les autres ministères.

    Début des années 1980: système d'organisation économique très complet et complexe.
    - développé encore au début de 1982 ( nationalisations économiques et financières ).
    Mais reflux dès 1986: premières privatisations.
    - changement radical des conditions économiques - développement de nouveaux modes d'action ( la régulation ).
    25 octobre 2002.

     § 3 - La régulation : 

    Notion nouvelle et incertaine dans le domaine du droit.
    - à voir à partir de manifestations concrètes.
    Dans le passé de l'action économique, les types d'actions suggèrent un rapprochement avec l'action d'aujourd'hui.
    Régulation = maintenir un ordre, une certaine stabilité dans un système mouvant, sujet à des évolutions, des transformations.
    Dans les sciences de la nature, utilisée pour des systèmes cinétiques, physiques pour un système qui rétablit son équilibre.
    La notion de régulation en droit emprunte de ce sens-là.

    Au début du XXème siècle, dans le domaine de l'agriculture: la création de l'Office du Blé (1936) répondait à cette idée-là.
    - pour éviter les fluctuations du prix du blé, régulation des prix produite par une intervention publique.
    Mesures de 1929 pour la protection de l'épargne: création de commissions pour mettre en oeuvre des mesures pour améliorer l'information à la disposition des épargnants.
    La mise en place d'institutions pour l'organisation de professions répond à un tel souci.
    - elles veillent au respect des pratiques convenables pour la profession.
    Tout ceci relève de la régulation au sens large.
    Dans les années 1930, apparition de la régulation macro-économique, sous l'influence des théories keynésiennes.
    - l'économie ne devait pas être mue intégralement par le marché: l'Etat doit promouvoir un certain équilibre économique, notamment par la dépense, favorable au plein emploi.
    Programme de politique économique pour soutenir la demande quand la conjoncture s'affaiblit.
    - après la IIGM, modes d'accords, de négociations sociales entre l'Etat, les représentants du patronat, des syndicats sur les orientations générales de la politique économique.
    Années 1960: Royaume-Uni, Suède, Allemagne, grand développement de ces politiques.
    - instituées au travers de procédures de négociation.
    Cette régulation macro-économique n'est plus considérée aussi bien actuellement.
    - on lui reproche d'alourdir les coûts.
    Avec la mondialisation, abandon progressif de ces politiques de régulation macro-économique, sans toujours le dire formellement.
    Hayek, économiste autrichien de l'entre-deux-guerres: contre cette intervention de l'Etat dans l'économie.
    Aujourd'hui la régulation macro-économique a perdu son aura.
    Pourtant la notion de régulation a un succès jamais atteint auparavant.

    Mais actuellement, on vise quelque chose de différent et de plus modeste que la régulation macro-économique.
    - dispositions juridiques intervenant sur un marché ou un secteur défini.
    Toujours idée d'assurer le bon fonctionnement d'un ordre (ordre économique) mais la régulation ne vise plus un ordre extérieur à cet ordre ( par exemple, le plein emploi ).
    Il vise: le maintien de la concurrence sur le marché, ou des secteurs d'activité déterminés où on poursuit l'objectif d'introduire la concurrence ( les télécommunications, l'électricité ...).
    Manifestations plus fragmentaires, dispersées de la notion.
    Influence décisive qu'a exercée l'intégration européenne, notamment l'Acte Unique Européen qui pose les bases du marché unique avec la volonté de l'instaurer dans tous les secteurs.
    Dans cette intervention de la Communauté européenne, on peut identifier le report au niveau communautaire d'une partie de cette fonction d'organisation.


     

     
     Chapitre II

    La notion de service public entre Etat et marché 

     


    Question fréquente: l'idée de service public est-elle une notion générale ou une notion propre à la France ?
    cf, expression de “service public à la française”: attitude défensive et inquiète.
    Dans tous les pays européens, on rencontre des institutions, modes d'organisation et règles juridiques qui remplissent les mêmes fonctions.
    - dans certains secteurs, la puissance publique intervient soit directement ( pour gérer ) soit indirectement ( pour en organiser l'exercice, les conditions ).


     
     
    § 1 - La vision du droit public classique : 


    L'idée de service public dans le droit français est plus ancienne dans ses sources qu'on ne le dit habituellement.
    Elle est apparue déjà à l'époque de la Révolution: cf, certains débats de l'Assemblée nationale constituante.
    Liée à l'idée de la nation comme corps politique et sujet de la souveraineté; idée que la nation a des devoirs à l'égard de ses membres.
    Débats sur certains articles de la Constitution du 3 septembre 1791 prévoyant l'organisation par la Nation de l'instruction publique et de l'assistance aux indigents.
    Lien conçu à l'époque entre l'idée de service public et la citoyenneté.
    Au cours du XIXème siècle, l'expression s'est peu développée, elle a perdu son sens politique; juste un sens matériel et descriptif jusqu'à la fin du XIXème siècle.
    Il réapparaît dans les débuts de la IIIème République, dans le contexte de la formation nouvelle de la philosophie de l'Etat basée sur le libéralisme politique et la démocratie politique, se référant au début de la Révolution.
    L'idée de service public devient alors un principe de base du droit administratif - dans le contexte politique et idéologique.
    Léon Duguit: élaboration d'une théorie du service public, surtout au niveau de la légitimation des politiques.
    - notion qui a une diffusion qui dépasse de beaucoup le cercle des juristes.
    Absolument pas une doctrine socialiste ou dirigiste.
    Duguit se référait à la sociologie de Durkheim: pour ce dernier, il existe dans le corps social une nécessité menant au développement de la solidarité nationale.
    Multiplication des interdépendances entre les hommes du fait du progrès.
    Duguit rejette la théorie classique de la souveraineté: le service public résulte de l'activité des gouvernants et est conditionné par la division sociale du travail.
    - idée que la fonction des gouvernants est de développer la rationalité inhérente au corps social et d'organiser les fonctions nécessaires à la solidarité sociale.
    L'Etat se définit comme un ensemble de services publics quelle que soit leur organisation.
    Service public = notion objective et abstraite dont le contenu évolue avec le progrès de la société.
    Conséquence: extension des services publics, mais toujours sur la base de nécessités objectives.
    Mais ils représentent aussi la limite de ce que les gouvernants peuvent faire dans la vie de la société et de l'économie.
    ( idée d'une certaine objectivité des choses - par nature privé / public ).

    Développement de la philosophie de Duguit par des juristes positivistes notamment Gaston Ghèze, Principes généraux du droit administratif.
    - il renverse l'interprétation proposée par Duguit.
    Duguit ne s'est pas intéressé aux critères juridiques pouvant identifier un service public.
    Ghèze a pour objectif de recherche ce critère: il change la portée de la notion.
    Pour lui, le service public est lié à l'application de procédés de droit public.
    “Chaque fois qu'on est en présence d'un service public proprement dit se vérifie l'existence de règles juridiques spéciales lesquelles ont pour objet de faciliter le fonctionnement régulier continu du service public en répondant aux besoins de l'intérêt général”.
    - il faut rechercher l'intention des gouvernants.
    “On parle de service public quand les autorités d'un pays à une époque déterminée décident de satisfaire les besoins d'intérêt général au travers de procédés de droit public”.
    Il cherche les indices reflétant une volonté politique.
    Le service public n'est plus une réponse à une nécessité sociale mais un procédé public.
    Le droit positif n'a pas retenu cette approche de Ghèze mais influence importante de Ghèze sur les publicistes.
    Cela a rendu possible le dépassement de la querelle entre les partisans du service public et ceux de la puissance publique.

    La notion a connu en France un domaine d'application sans cesse plus large: notion juridique matérielle plutôt qu'organique.
    On a admis que le service public peut recourir au droit privé, que des organismes de droit privé peuvent mettre en oeuvre des services publics.
    - la mission se détache des institutions, de l'organisation publique ( même s'il y a toujours au moins des contrôles de la puissance publique ).
    Après la IIGM, le développement du secteur public a donné aux services publics une extension considérable.
    - cela a restauré sa dimension organique, du point de vue de la politique économique et de la perception du public.
    - en France, la notion de service public a présenté une certaine polysémie, souvent mal comprise à l'étranger.
    On peut distinguer 3 façons différentes d'utiliser la notion dans le vocabulaire juridique lui-même:
    - le service public désigne la mise en oeuvre d'une fonction répondant à un intérêt général par les pouvoirs publics ou sous leur contrôle.
    - un critère de répartition des compétences entre le juge administratif et le juge judiciaire.
    - les organismes publics en eux-mêmes ont pour obligation de remplir leur mission dans l'intérêt général: ils constituent eux-mêmes des services publics.
    Critère organique qui fait passer au second plan les missions exercées.

    La Constitution de 1946 comporte dans son préambule le principe que les entreprises ayant le caractère d'un service public ou d'un monopole de fait devront être nationalisées.
    ( il est toujours en vigueur ), le Conseil Constitutionnel en a fait usage à plusieurs reprises.
    Notamment au moment de la privatisation de TF 1 - le Conseil Constitutionnel a jugé que la loi peut changer le statut d'une entreprise sans pour autant que le service public accompli soit mis en cause.
    * décision CC, 1996, France Télécom.
    &il observe que la loi maintient le service public comme une mission spécifique de l'en-
    treprise France Télécom.
    Le CC s'en remet à la liberté du législateur pour savoir si un service public doit être ex-
    ploité par une entreprise privée ou publique.
    Ce retour à la notion matérielle du fait de ces deux décisions favorise la compatibilité de la notion juridique de service public et les règles du droit communautaire privilégiant une approche matérielle et fonctionnelle.


     
     
    § 2 - L'intervention du droit communautaire : 


      Parallèle avec les Etats voisins.  
    - il existe une liste d'activités où la puissance publique prend en charge ou établit les règles d'exercice de l'activité.
    - défense, justice, police, protection sociale, logement social, assistance, communication (routes...) [ mais les télécommunications constituent un point limite ], eau énergie, assainissement, santé, impôts..
    Caractère cependant contingent et évolutif du domaine matériel du service public.  
    Ex: dans certains pays, il y a une église d'Etat, le culte est un service public au sens organique.
    Ex: caisses d'épargne en Allemagne.
    Ex: contrôle des eaux aux Pays-Bas, organismes publics spécifiques, les wateringues.
    Ex: au Danemark, le secteur hospitalier est considéré comme un monopole public.
    Ex: au Royaume-Uni, le service national de santé englobe tous les éléments du système de soins.
    Caractère évolutif, cf, transport aérien: monopole public jusqu'aux années 1980 et maintenant il est entièrement libéralisé ( sauf quelques lignes d'importance stratégique ).

    Evolution:
    - d'abord il a ignoré ou nié la notion de service public.
    L'objectif du traité de Rome était d'établir un marché commun.
    Les activités dont les Etats avaient la maîtrise n'étaient donc pas concernées.
    A 37 sur les monopoles, a 90 al 2 ( actuel a 86 ) sur les SIEG.
    Mais jusqu'en 1987, personne ne s'intéressait beaucoup à la notion.
    - deuxième étape, début des années 1990, il adopte progressivement une attitude plus
    nuancée.
    Compromis avec le marché.
    L'Acte unique européen a pour objet de réaliser un marché unique pour tous les secteurs
    d'activité.
    - des secteurs sous le contrôle des Etats ( monopoles publics ) ont été concernés.
    La remise en cause des règles de monopole ne fait cependant pas disparaître les raisons

    ayant expliqué la création des monopoles.
    Quelle que soit la terminologie, dans tous les Etats européens, l'organisation de secteurs
    comme l'eau... obéissait à des objectifs d'intérêt général.
    Le droit communautaire a dû trouver des voies pour y répondre: deux manières:
    . une série de directives sectorielles à partir de la fin des années 1980.
    . évolution de la jurisprudence de la CJCE.
    Il a concerné d'abord le transport aérien, secteur complètement libéralisé.
    Puis les télécommunications: Livre Vert de la Commission en 1987 - directive de
    1998.
    Evolution plus lente dans d'autres secteurs.
    Ces directives ne se contentent pas d'ouvrir ces secteurs à la concurrence.
    - elles prennent en compte certains objectifs d'intérêt général: certains besoins de la
    population, certaines régions, certains impératifs de portée générale.
    Ex: sécurité des approvisionnements pour l'énergie.
    Notion la plus connue qui établit un lien: la notion de service universel, introduite par
    les directives relatives aux télécommunications, notamment celle de 1996.
    Il est défini en termes généraux comme la fourniture d'un ensemble de services de
    base à toutes les personnes qui le demandent dans les mêmes conditions et à un prix
    qui doit être abordable.
    La CJCE a soustrait à l'application des règles de la concurrence deux types d'activités:
    . la gestion du service public de la sécurité sociale.
    * arrêt CJCE, 17 février 1993, AGF et Pistre contre Cancava.
    . les activités caractérisées par l'exercice de prérogatives de puissance publique.
    Ex, le contrôle et la police de l'espace aérien.
    * arrêt CJCE, 19 janvier 1994, Eurocontrôle.
    Ex: surveillance anti-pollution dans un port même par un organisme privé.
    * arrêt CJCE, 18 mars 1997, Diego Cali.
    La CJCE a précisé de manière restrictive les conditions dans lesquelles on peut appliquer à un SIEG un régime dérogatoire aux règles de la concurrence.
    Deux arrêts marquent le début de cette jurisprudence:
    * arrêt CJCE, 19 mai 1993, Paul Corbeau. ( services postaux en régie ).
    * arrêt CJCE, 27 avril 1994, Commune d'Almelo.
    - une entreprise qui est chargée de la gestion d'un SIEG est soumise au droit de la concurrence ( c'est une entreprise ) mais les conditions dans lesquelles elle doit accomplir cette mission particulière peuvent justifier des restrictions aux règles de la concurrence si elles s'avèrent nécessaires à l'accomplissement de cette mission en tenant compte des conditions économiques dans lesquelles l'entreprise est placée.

    Cf, arrêt “Paul Corbeau”: elle accepte des droits exclusifs au bénéfice des postes belges pour certains services assurés dans l'ensemble du pays dans des conditions égales ( sinon il y aurait un écrémage du marché par les entreprises dans les zones les plus intéressantes ).
    * arrêt CJCE, 23 octobre 1997, Commission contre France.
     

    -- sur les droits exclusifs d'EDF.
    La charge de la preuve appartient à la Commission ( gardienne du respect des règles de concurrence ).
    La charge de la preuve est très importante: la Cour met à la charge de la Commission une preuve très difficile à rapporter.
    - à partir de 1996 essai de reformulation de la notion de service public.
    La jurisprudence a hésité: comment considérer les subventions ou les aides que la puissance publique apporte à une entreprise chargée d'un service public économique général.
    Elle a d'abord considéré que ce n'était pas des aides d'Etat puis si.
    * arrêt CJCE, 22 novembre 2001, Ferring. 

    --  elle revient à sa position antérieure: le financement des obligations de service public ne peut être traité comme des aides d'Etat.
    ( donc le gouvernement n'est pas obligé de les notifier à la Commission et il n'y a pas lieu d'apprécier leurs effets uniquement sur la concurrence ).
    A 16 ( traité d'Amsterdam ): la Communauté et les Etats membres veillent à ce que les
    SIEG fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions qui leur permettent
    d'accomplir leur mission.
    Cependant la formulation ambigue: “sans préjudice des dispositions du traité en matière
    de concurrence”.
    - pas de règle pour faire prévaloir l'un ou l'autre.
    Evolution dans le sens d'un compromis entre les deux impératifs: cf, les deux commu-
    nications de la Commission: 11 septembre 1996, 20 septembre 2000.
    La Commission adopte une approche large: elle parle des SIEG de manière globale.
    - intérêt quand elle tire certaines conséquences de la distinction entre les SIG du sec-
    teur marchand et les SIG du secteur non marchand.
    Celles de services sont soumises à des obligations spécifiques de service public.
    Elle reconnaît l'existence de ce type d'activité et la justification de règles particulières.
    20 septembre 2000: elle reconnaît qu'un Etat en la matière a la liberté des définitions
    des SIEG sous réserve ( § 22 ) d'un contrôle de l'erreur manifeste.
    Les SIG ne présentant pas le caractère d'activité économique ne sauraient être soumis
    aux règles de concurrence.
    Elle cite notamment: l'éducation nationale et la sécurité sociale.
    Si de tels services s'engagent dans des activités économiques, les règles de concurrence
    deviennent applicables.
    Cependant, la distinction services marchands / services non marchands n'est pas tota-
    lement claire.
    ( peut-être quand l'usager paye un prix plus ou moins en rapport avec le coût du servi-
    ce ).
    Jusqu'à quel point, la gestion du service est marchande ou non ? problème depuis des
    années pour la télévision et la publicité à la télévision.
    Septembre 2002: elle retrouve la logique du service public, elle se prononce pour la
    “reconnaissance du lien qui existe entre l'accès aux SIG et la citoyenneté européenne”.
    Idée aussi dans la Charte des Droits Fondamentaux de l'Union Européenne ( encore que
    déclaration politique ).
    A 34 ( droit de la sécurité sociale ) et 35 ( protection de la santé ), 36 ( accès aux SIEG).
    Par étapes, formation d'une notion communautaire de service public sous le nom de
    SIG, associée à la constitution de l'Union Européenne comme nouvelle collectivité politique.
    Cependant la notion communautaire de service public diffère de celle du droit administratif.
    - en raison du statut reconnu aux libertés économiques par le traité.
    En fait, aucune activité ne peut plus être considérée comme relevant de la compétence
    des Etats seulement parce que l'Etat a décidé de l'assumer.
    Toute activité économique est un droit pour tout sujet économique.
    Une telle distinction est absente du droit français: les initiatives économiques de la
    puissance publique sont limitées seulement par le principe général de la liberté du commerce et de l'industrie.
    Dans le droit administratif français, il n'y a pas de césure aussi nette entre les services
    marchands et les autres.
    - la notion de service public elle-même domine comme finalité et objet.
    Dans la distinction dans la communication de la Commission européenne, réapparition de l'idée présente dans l'arrêt du Bac d'Eloka de 1921.
    “distinction entre des services de nature, de l'essence même de l'Etat” et cette fois un juge est chargé par le traité d'imposer aux Etats membres un ordre économique fondé sur le marché et la concurrence.
    Les définitions sont entre les mains de ce juge (CJCE ).



     § 3 - Permanence et renouvellement de l'idée de service public : 



    Beaucoup de distinctions venant à l'esprit s'avèrent en réalité peu opératoires.
    Ex: la distinction entre les activités marchandes et non marchandes est très relative.


    - des changements liés à de simples considérations d'opportunité dans la gestion d'un service peuvent le faire changer.
    Des activités marchandes ne sont pas moins caractéristiques des services publics et essentielles à la vie de la société.
    Ex: distribution d'électricité.
    Le service public ne correspond pas davantage aux monopoles: on trouve les monopoles dans les services économiques.
    Ex: il n'y a jamais eu de monopole de l'éducation.
    Les théories économiques ne sont pas non plus très utiles.


    - les biens publics sont très peu nombreux.
    Ex: sécurité, défense, il est concevable que des forces armées soient concédés à des personnes privées ( mercenaires ).
    En réalité, dans la plupart des cas, les biens publics sont des propriétés liées aux modes d'organisation.

    On peut trouver un critère pour identifier le service public: le critère de la détermination de l'offre.


    Ensemble des activités pour lesquelles l'appartenance au service public n'est guère discutée (même avec l'introduction de la concurrence ) - ce qui les distingue est le fait que la puissance publique détermine l'offre cad les caractéristiques du service et les conditions.


    Elle détermine un niveau de satisfaction des besoins qu'elle reconnaît comme essentiels + les techniques d'intervention pour y arriver.


    Parfois cela conduit à placer hors marché ( ex: éducation primaire ), dans d'autres cas à un monopole ( ex: transports ferroviaires de voyageurs ), enfin à ouvrir à la concurrence ( l'Etat peut toujours déterminer les caractéristiques, les conditions d'entrée sur le marché ...).
    - commande à un certain degré l'offre du service.


    Le critère permet aussi de distinguer les activités se rattachant à un service public de celles se rattachant à une mission de police.
    Objet de la police: prévenir un trouble à l'ordre public ( général ou spécial; atteinte à des droits et intérêts protégés ) ou rétablir cet ordre public.


    La définition du service public par détermination de l'offre s'éloigne de la définition juridique classique du droit administratif français.
    - cela y inclue des activités peu habituelles: par exemple les taxis exercent une activité de service public ( licence délivrée par la puissance publique qui contrôle le niveau de l'offre offerte ).
    De même pour les pharmacies.
    Fondement de la protection: assurer la stabilité du service offert au public.


    Trois ensembles différents ( en droit administratif français ):
    - la qualification d'une activité comme service public déclenche l'application d'un ensemble
    de règles particulières.
    - critère de répartition des compétences juridictionnelles.
    - sens organique: tendance à considérer que toutes les institutions et entreprises publiques
    constituent par nature des services publics.
    Cette notion de service public appréciée par rapport à l'évolution du droit communautaire servira à définir une partie de l'objet de la notion de régulation.




     Chapitre III - La notion de régulation 



    Notion née en dehors du droit puis elle a pénétré le discours juridique après l'évolution des fonctions de l'Etat dans l'économie.
    Le droit s'est saisi de la régulation: droit de la régulation ou régulation par le droit plus modestement ( apparition d'institutions juridiques nouvelles ).
    Il vaut mieux parler de régulation par le droit.



     § 1 - Les sources de la notion de régulation : 



    . Origines et modes de diffusion de la notion.


    Origine lointaine dans la pensée théologique.
    La régulation correspond à une façon de concevoir le monde pour réduire le chaos et concevoir un ordre du monde.
    cf, saint Thomas d'Aquin.


    Elle a trouvé à l'époque moderne un écho dans le développement des sciences et techniques et diffusion de métaphores empruntant au langage des sciences.


    Depuis le XVIIIème siècle, image du monde fondée sur la mécanique avec des mécanismes précis et prévisibles.


    - l'organisation sociale peut être actionnée comme une mécanique.
    Cette idée a inspiré de nombreuses représentations de la société par les sociologues puis les politiques.

     

    Selon Jeammaud, “Le concept générique est celui d'une oeuvre générique consistant à introduire des régularités dans un objet social, à assurer sa stabilité, sa pérennité sans en fixer tous ses éléments, donc sans exclure des changements”
    Cet objet social n'est pas immuable; la régulation vise à assurer que ces changements ne mettent pas en cause son existence.


    Proche de l'analyse systémique en sociologie aux Etats-Unis.


    L'idée de régulation a été reprise dans différentes sciences sociales: économie ( Ecole de la régulation: elle considère l'ensemble des mécanismes qui concourent à la reproduction d'un système économique caractérisé par une certaine articulation des rapports sociaux fondamentaux ou de certaines formes institutionnelles.
    - notion pour interpréter l'ensemble des rapports économiques ).
    Majone: la communauté économique considérée comme une personne publique, dont les fonctions vis-à-vis des rapports économiques sont caractérisées par la régulation.
    - le contrôle de la puissance publique se reporte sur la fixation des règles.

    - diffusion de la notion qui inspire de nouvelles interprétations des rapports économiques et sociaux.


     
     
    § 2 - Les théories économiques modernes et leurs implications politiques et juridiques :



    Notamment deux auteurs:


    - un représentatif d'une critique de la réglementation, Stigler.
    - critique des échecs du marché et des limites de l'intervention de la puissance publique
    Stiglitz.

    . Stigler, article “Théorie de la régulation économique” en 1971, republié en 1988 dans Chicago studies in political economy.


    Il critique le développement de la réglementation, oeuvre des commissions réglementaires aux Etats-Unis.
    Il distingue 4 grands types d'interventions étudiées à partir des avantages procurés à certaines industries ( et non l'intérêt général ).
    Pour procurer des avantages aux industries, l'octroi de subventions n'est qu'une modalité.
    D'autres sont plus importantes: contrôle 

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