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Cours de droit

DROIT PUBLIC

 

Le cours de droit public aborde les relations du citoyen et du pouvoir ainsi que les relations entre les pouvoirs. Sont étudiés les fondements du droit constitutionnel, c'est à dire les cadres communs aux régimes constitutionnels, soit l'Etat, la Constitution, la démocratie.

Le droit public est l'ensemble des règles régissant l'organisation d'un Etat et de ses collectivités publiques et celles qui gouvernent les rapports Etat/ses agents/les particuliers. Le droit privé est l'ensemble des règles régissant les rapports des particuliers entre eux.

But: la règle de droit publique recherche l'intérêt général alors que la règle de droit privée assure surtout la satisfaction de l'intérêt individuel.

Caractère: le droit public est essentiellement impératif: les particuliers ne peuvent y déroger, l'intérêt collectif étant supérieur à l'intérêt individuel. Le droit privé est supplétif: il s'applique à défaut de règles contraires choisies par le particulier ex. le contrat est possible dans le mariage

Sanction: le droit public a des sanctions plus dures à réaliser/organiser. L'Etat étant en cause, il est peu enclin à s'auto-condamner

Cette distinction est fondamentale, même si elle est peut-être mise à mal... notamment par l'existence du droit dit mixte.

 

CHAPITRE I : L'ETAT

SECTION I : L'ORIGINE DE L'ETAT

A. L'Etat de nature

B. Le contrat social

SECTION II : LA NOTION DE L'ETAT

A. Le territoire défini

B. La population

C. Le pouvoir de contrainte

A. L'Etat personnifié, organisation dotée d’une personnalité morale

B. L'Etat souverain

SECTION III : LES FORMES DE L’ETAT

A. La déconcentration

B. La décentralisation

A. La confédération d'Etats

B. L'Etat fédéral

CHAPITRE II : LE POUVOIR POLITIQUE

Section I : La dévolution du pouvoir

A. Les théories théocratiques de la souveraineté

B. Les théories démocratiques de la souveraineté

A. La démocratie directe

B. La démocratie semi-directe

C. La démocratie représentative

A. Les modes de scrutin

B. Le choix d'un mode de scrutin

A. Le fondement théorique

B. La mise en œuvre des principes de séparation des pouvoirs

C. Critique de la théorie de Montesquieu

A. Les régimes politiques libéraux

B. Les régimes politiques autoritaires

DEUXIEME PARTIE : LES SOURCES DU DROIT PUBLIC

CHAPITRE I : Les sources internes

Section I : Les sources principales

A. La notion de constitution

B. L'élaboration et la révision de la Constitution

A. Définition et caractères

B. L'évolution de la loi : son affaiblissement

Chapitre II : Les sources externes du droit public

Section I : les sources communautaires

A. Le conseil

B. La commission

C. Le parlement européen

D. Les juridictions communautaires

A. Le règlement

B. La directive

C. La décision

D. Les recommandations et avis

Section 2 : Les sources externes du droit public

A. L'assemblée générale des Nations Unies

B. Le conseil de sécurité

C. Le conseil économique et social

D. Le secrétariat

E. La cour internationale de justice

§2. Les sources internationales du droit public

B. La coutume internationale et les principes généraux du droit

C. La jurisprudence internationale et la doctrine

TROISIEME PARTIE : LES INSTITUTIONS DU DROIT PUBLIC

A. Le projet d’avril 46

B. Le discours de Bayeux

C. La constitution du 27 octobre 1946

B. Les caractéristiques de la Vème République

Section 2 : Le pouvoir exécutif renforcé

A. L'élection et le statut du président de la République

B. Les compétences du président de la République

A. Le statut des membres du gouvernement

B. Les attributions du gouvernement

C. Les attributions des ministres

SECTION III : Le pouvoir législatif

A. L'élection des parlementaires

B. Le statut des parlementaires

C. L'organisation interne des assemblées

A. L'élaboration de la loi : la procédure législative

B. Le contrôle du gouvernement

 

 

 

PREMIERE PARTIE :

NOTIONS ET PRINCIPES FONDAMENTAUX DU DROIT PUBLIC

 

 

 

L'Etat est au centre du droit public. Il y a 2 chapitres :

- 1er     : relatif à l'Etat

- 2ème : relatif au pouvoir politique dans l'Etat

 

 

 

CHAPITRE I : L'ETAT

 

L'Etat est une forme normale de l'organisation des sociétés politiques ; c'est-à-dire dans le cadre où naissent les normes et l'objet d'étude du droit constitutionnel.

 

SECTION I : L'ORIGINE DE L'ETAT

 

L'organisation du pouvoir politique sous la forme de l'Etat est un phénomène récent dont l’apparition est située au XVe siècle ; par conséquent, l'Etat est le résultat d'un long processus évolutif d’institutionnalisation du pouvoir qui s'est produit à des moments différents selon les sociétés et les contraintes externes auxquelles l'Etat à du faire face.

 

Si l’Etat est le résultat d'un long processus, rien ne permet pour autant de dire que ce processus soit achevé.

Au centre de ce processus, il y a l'homme car sa condition humaine veut que cet homme soit à la fois un être individuel et un être ensemble :

 ▪ Un être individuel : soif de la liberté et être autonome.

 ▪ Un être ensemble : par nature, il vit en société et c'est dans la société qu'il se réalise.

 

=> Les premières formes de sociétés humaines correspondaient à une petite structure : famille, clan, tribu...

La recherche d'origine de l'Etat : c'est l'origine du pouvoir. Une société soumise à un pouvoir n'est pas un Etat.

Certains auteurs pensent que l'Etat est un produit de la volonté humaine, mais d'autres pensent qu'il provient d'une évolution naturelle.

 

§1. L'Etat phénomène volontaire ou les théories du contrat social

 

Ce sont des individus qui créent l'Etat, théorie du contrat social développé au XVIIe et XVIIIe siècle par Hobbes, Locke, Rousseau.

Le point commun c'est qu'à la base des théories, les hommes s'associent librement pour des raisons et formes diverses. Cette théorie comporte l'Etat de nature et le contrat social (selon Rousseau)

 

A. L'Etat de nature

 

Dans "Du contrat social", Rousseau considère que les hommes vivent dans Etat de nature où il n'existe aucun lien, ils sont libres et égaux ; cette société se transforme car il y a apparition des inégalités étant donné la loi de la jungle s'impose ; il y a une distinction entre les individus riches et pauvres, ceux qui gouvernent et ceux qui sont gouvernés, les maîtres et les esclaves.

 

B. Le contrat social

 

Particularité de Rousseau : en faveur des fondements de la société légitime et juste => un contrat s'établit par la volonté unanime des individus qui sont libres et égaux ; pour cela, les individus s'aliènent au profit de la communauté en mettant en commun sa personne, sa liberté, puissance et bien sous la direction de la volonté générale.

Il y a donc naissance d'un corps social et collectif : l'Etat. Chacun obéit à soi-même car chacun décide de s'aliéner au profit de la communauté.

L’Etat est gouverné par la volonté générale (= communion des citoyens, différent de l’addition des volontés individuelles), cette volonté générale ne veut que le bien du corps social donc du bien individuel ; la liberté civile qui est supérieure à la liberté égoïste va se réaliser dans l'Etat de nature.

Remarques: - Rousseau émet une hypothèse, il n’y a pas de faits concrets. Cette hypothèse trouve son fondement dans le consensus des hommes et des femmes sur la nécessité de se soumettre à un pouvoir commun en fixant les buts de ces pouvoirs (paix, sécurité, bonheur de tous).

  - Hobbes, Locke ne défendent pas la même idée que Rousseau selon laquelle l'individu s'aliène au profit de la communauté, car ils pensent que l'homme garde des droits naturels, mais aussi les contrôles de ceux qui gouvernent la société : possibilité de se rétracter (le Léviathan). On a besoin, aujourd'hui, de vivre groupé, mais cela ne veut pas dire que notre société mette à disposition les bienfaits de Rousseau.

 

§2. L'Etat phénomène naturel ou théorie socio-historique

 

L'Etat n'est pas le fruit de la volonté humaine, mais s'impose de deux façons (Aristote).

L'histoire montre que dans le temps, une organisation permanente de la société se mettait en place sous la protection et le contrôle d'un homme pour assurer l'ordre, l'administration =>distinction entre les gouvernants et les gouvernés, elle s'impose jusqu'au stade ultime qu'est la création de l'Etat.

C'est au VIe et IVe siècle avant JC, selon Rousseau que l'on a vu les premières manifestations de l'Etat dans les cités grecques. La seconde manifestation est donnée par la conquête, en effet un Etat peut naître par la conquête, la violence, la décomposition d'un Etat, d'un empire.

Il n'y a pas de modèle unique de l'apparition de l'Etat. Cette apparition de l'Etat résulte d'un fait fondateur ou d'une succession d'étapes.

 

SECTION II : LA NOTION DE L'ETAT

 

L'Etat c'est à la fois une idée, un fait ou une organisation. C'est aussi un artifice abstrait qui sert de support au pouvoir car il permet de le fonder en dehors des gouvernants, étant exercé au nom de l’Etat. L'Etat c'est d'abord le pouvoir central, différent des collectivités locales.

L'Etat, c'est les gouvernants pour différencier des gouvernés. L'Etat évoque le pouvoir public.

L'Etat, c'est aussi une société politique organisée.

=> l'Etat est une personne morale titulaire de la souveraineté qui exerce un pouvoir de contrainte sur une population déterminée établie sur une propriété définie.

 

§1. Les éléments constitutifs de l’Etat

 

Toute société n'a pas vocation de devenir Etat. L'Etat est le résultat d'une évolution qui se manifeste par le passage d'un pouvoir personnel à un pouvoir d'institutionnalité.

Pour qu'il y ait Etat, il faut :

- une population déterminée

- un territoire défini

- un pouvoir de contrainte

 

A. Le territoire défini

 

L'apparition de l'Etat va de paire avec celle du territoire car ce sont les frontières de ses terres qui limitent l'expansion du pouvoir de l'Etat.

Le territoire, c'est l'élément objectif essentiel dans la définition de l'Etat. Le territoire a une fonction politique dans l'existence de l'Etat : - le facteur de l'unité du groupe: il favorise la différence avec le groupe.

D’un point de vue juridique, le territoire constitue le cadre de compétence du pouvoir de l'Etat. Il permet à l'Etat d'affirmer son indépendance en étant maître chez lui.

Le territoire est un moyen d’action de l’Etat : le pouvoir de l’Etat peut facilement obliger les individus à avoir un certain comportement. Le territoire de l’Etat correspond au sol, sous-sol des espaces maritimes, et espaces aériens qui surplombent le territoire terrestre et maritime.

Le territoire a deux particularités, mais elles n'ont pas de répercussion sur l'existence de l'Etat, c'est-à-dire que le territoire peut être constitué de plusieurs entités avec des solutions de continuité.

Tout Etat doit défendre son territoire et défendre sa population, c'est ainsi que la plupart des constitutions posent le principe de l'intangibilité des frontières avec interdiction au pouvoir public de consentir aux abandons de territoire.

 

B. La population

 

Si l'Etat est une société organisée, c'est d'abord parce qu'il se compose d'individus sur lesquels s'exerce le pouvoir. La population est un ensemble limité d'hommes et de femmes soumis à un ordre juridique déterminé à l'exclusion de tout homme.

 

Cet ensemble de personnes est hétérogène car il comprend des individus vivant sur le territoire de l'Etat, et les citoyens qui vivent ailleurs mais ont la même nationalité.

 

Deux observations : - parmi les individus qui vivent dans un Etat, il y a les nationaux mais aussi les étrangers, à chaque catégorie de résident correspond un régime particulier : les nationaux sont soumis à l'autorité de l’Etat, contrairement aux étrangers qui peuvent avoir une protection particulière en vertu du droit international et notamment grâce à l'existence d'un standard de protection "à cause du lien spécifique avec leur Etat".

 

Il y a deux facteurs qui tendent à rapprocher les nationaux des étrangers :

- les rayonnements des droits de l'homme

- les résultats des avancées de l'intégration européenne (droit de vote aux élections municipales dans un pays étranger).

 

Si nous considérons que la population se compose des seuls nationaux, cette population recouvre tous les nationaux en France et à l'étranger. La population de l'Etat est l'ensemble des individus qui sont soumis à l'ordre juridique ou à l'autorité de cet Etat quelle que soit leur différence et qu'ils soient liés ou pas à cet Etat.

 

Toutefois, lorsque l'ensemble des personnes liées à un Etat par nationalité constitue une communauté qui s'enrichit des qualités qui lui permettent de se différencier des autres communautés, et que cette communauté exprime un sentiment d'appartenance à une identité collective, on parle de la Nation.

La Nation est une réalité beaucoup plus charnelle que l'Etat, car elle se prolonge dans l'idée de Patrie ou des

Terres des ancêtres : on peut donc mourir pour la patrie, mais pas pour l'Etat. 

La Nation a donné naissance à un nationalisme qui fait de la Nation la valeur suprême et ces valeurs se sont affirmées depuis deux siècles dans le sang comme l'Histoire nous l'a montré.

L'Etat et la Nation entretiennent donc des relations assez complexes notamment quand il faut indiquer qui a existé avant l’autre.

Il existe deux conceptions de la Nation :

- la 1ère d'inspiration germanique, elle définit la Nation à partir des éléments objectifs : langue, culture, religion.

Par conséquent, elle précède la conception de l'Etat (ex : l'Allemagne)'

- la 2nde, dite moderne : l'Etat précède la Nation, c'est la conception la plus répandue, l'Etat se constitue avec l’assimilation progressive des populations (ex : France, Grande-Bretagne, USA...). C'est la volonté de vivre ensemble qui permet cette conception ; cette volonté doit avoir un passé commun.

La géographie politique porte plusieurs traces de conflits qui ont produit des Etats multinationaux (ex : colonisation, décolonisation).

Des constitutions comme la Belgique, la Suisse, le Canada, reconnaissent plusieurs peuples sur leurs sols avec différents droits.

 

C. Le pouvoir de contrainte

 

L'existence d'une autorité publique qui exerce le pouvoir sur le territoire et la population constitue le 3ème élément de l'Etat. L'Etat a le pouvoir de fixer les règles qui doivent régir ou diriger la vie en société. Les règles sont des normes obligatoires et s'imposent aux particuliers d’où des contraintes.

L'Etat n'est pas le seul à créer des règles de droit, ce pouvoir appartient également aux particuliers qui s'engagent par des contrats ; il appartient aussi aux syndicats, sociétés, associations qui s'imposent des obligations à leurs membres.

L'Etat est le seul à détenir le monopole et l'usage de la force.

Les gouvernants peuvent disposer de l’administration et des forces de l'armée pour établir les règles ; ce pouvoir de contrainte est étendu car il permet à l'Etat de déposséder les individus de leurs biens. En conséquence, les particuliers n'ont pas le droit d'user de la force ni de faire justice eux-mêmes, ils doivent recourir à l'Etat pour obtenir le respect des règles qui sont fixées dans le rapport.

Pour être légitime, le pouvoir de contrainte de l’Etat doit être accepté par la population, pour garantir la paix civile.

Le monopole de contrainte est donc un élément capital dans l'existence de l'Etat, car si l'Etat laisse se développer des pouvoirs de contrainte privée, il s'expose à l'anarchie (ex : Liban).

 

§2. Les caractères juridiques de l’Etat

 

En tant qu'organisation sociale, l'Etat présente juridiquement deux caractères :

- l'Etat personnifié

- l'Etat souverain

 

A. L'Etat personnifié, organisation dotée d’une personnalité morale

 

C'est une collectivité organisée : on peut dire que c’est une personne morale par opposition aux personnes physiques. Cette notion de personne morale sert à donner une existence et une capacité juridique à des groupements d'individu poursuivant un intérêt légitime : l'Etat n'est pas le seul à avoir une personnalité morale (ex : société commerciale, département).

La personnalité morale permet de matérialiser le pouvoir de contrainte car l'Etat dispose d'une capacité de vouloir et d'agir sur le plan juridique. Cette personnalité ne se confond pas avec la personne physique des dirigeants de l'Etat ; cela permet la continuité de l'Etat, car les dirigeants ne sont pas propriétaires de leur fonction. Les actes des dirigeants précédents engagent leurs successeurs et survivent aux changements politiques, c'est la permanence du droit.

Grâce à la personne morale, l'Etat peut posséder des biens et des conventions comme des personnes physiques.

La personnalité morale de l'Etat symbolise son existence vis-à-vis de son extérieur

 

B. L'Etat souverain

 

La souveraineté est la caractéristique juridique de l'Etat, l'Etat doit être le seul à posséder le pouvoir souverain.

Le pouvoir de contrainte est égal au pouvoir souverain car l'Etat ne le tient que lui-même et la souveraineté n'est soumise à aucune autorité de l'Etat.

Le pouvoir est dit non subordonné quand la souveraineté s'exprime dans l'Etat. A l'extérieur de l'Etat, le pouvoir est indépendant.

Cette souveraineté serait arbitraire si elle n'était pas limitée par le droit : il y a donc une notion d’Etat de droit : celui dans lequel la puissance publique ou l'autorité de l'Etat ne peut agir que sur la base et la limite des règles qui s'imposent à elles (théorie de l’autolimitation de l’Etat par le droit). Quand les trois éléments de l’Etat sont réunis, l'organisation de l'Etat peut prendre plusieurs formes.

 

SECTION III : LES FORMES DE L’ETAT

 

Au préalable, il y a une distinction entre la forme de l'Etat et la forme de son gouvernement. Pour forme de gouvernement d'un Etat, on désigne le nombre de titulaires du pouvoir et la manière dont ils sont désignés. La forme de l'Etat est la manière dont l'organisation de l'Etat est structurée (et la manière dont se forment ses règles).

Il existe deux formes d'Etat :

- l’Etat unitaire

- l’Etat composé

 

§1. L'Etat unitaire

 

Dans un Etat unitaire, tous les citoyens sont soumis au même et unique pouvoir, c'est à dire qu'il y a un seul gouvernement, parlement, système judiciaire (le modèle de ce système est la France). C'est la forme la plus répandue d'Etat.

Les difficultés de gestion de ces Etats les amènent à trouver des modalités d’organisation qui constituent les techniques de déconcentration et de décentralisation.

 

A. La déconcentration

 

La déconcentration consiste à faire exercer les attributions de l'Etat par des autorités nommées par lui et réparties dans des circonscriptions à travers le territoire. Ces autorités sont des fonctionnaires qui font partie d'une hiérarchie et sont soumis au contrôle de leur supérieur dont il exécute les ordres (ex : les postes, les eaux et forêts, les impôts, les travaux publics). En France, l'autorité déconcentrée par excellence est le préfet de département.

 

B. La décentralisation

 

Elle consiste à confier des attributions propres à des élus, à l'échelon local par les citoyens (dans ce cas on parle d'une décentralisation territoriale comme les communes, les régions...). On peut également confier des attributions à des organismes qui sont chargés de gérer des activités d'intérêt public (on parle de décentralisation fonctionnelle ou par service comme EDF, chambre de commerce, université). Ces attributions sont confiées aux autorités locales par les législateurs, et non par la constitution. Mais les organes décentralisés exercent leur attribution sous la tutelle de l'autorité de l'Etat, tutelle moins forte que celle qu'il y a dans la déconcentration.

 

La décentralisation a un avantage : être considérée comme l’école de la démocratie.

Elle a aussi des inconvénients ; elle ne permet pas d'agir plus vite, elle ne garantit pas que les régions pauvres deviennent riches, car il y a abandon des mises en commun des richesses au niveau national.

Pour les citoyens, le pouvoir reste le pouvoir, car la personnalisation du pouvoir local peut conduire à l'injustice, la vengeance, la corruption.

 

Toutefois, l'objet principal de la décentralisation est d'associer de la façon la plus étroite les administrés aux décisions qui les concernent, mais quelques fois cette autonomie laissée aux autorités locales peut aller plus loin que la décentralisation (ex : l'Italie où les régions disposent d'un pouvoir législatif ; l’Espagne où il y a des autorités autonomes) => rapprochement de l’Etat fédéral.

 

§2. L'Etat composé

 

Les Etats composés ont  une structure différente, et cette structure dépend de la solidité du lien qui unit leur part composante. Il y a deux formes d'Etat composé :

- la confédération d'Etat

- l'Etat fédéral

 

A. La confédération d'Etats

 

Elle reste une forme assez rare d'Etat composé, et n'est plus représentée dans le monde. C'est une association d'Etat qui par un traité décide d'exercer par l'intermédiaire d'un organe commun ou d'institution commune un certain nombre de compétence et de tenter d'unifier leur politique dans divers domaines.

C'est une relation contractuelle entre Etats sans représentation de la population dans un organe central. La confédération n'a aucun rapport direct avec les individus.

Il existe une simple institution de représentation : la diète, organe qui représente les Etats qui ont signé le contrat appartenant à la confédération. Dans la pratique, l'Histoire nous montre que la confédération s'est dissoute ou s'est transformée en Etat fédéral.

 

B. L'Etat fédéral

 

Par définition, l'Etat fédéral est un gouvernement de collectivité qui accepte d’abandonner une partie de leurs

 

Compétences au profit du regroupement qu’elle constitue. Les entités qui composent l'Etat fédéral porte un nom qui varie selon les pays : les Länders, les cantons, les Etats fédérés.

Ces Etats fédérés ont des apparences étatiques, car ils ont une constitution, un gouvernement, un parlement, des tribunaux propres ; mais ils n’ont pas véritablement de souveraineté, car celle-ci est réduite et s'exerce dans les cadres fixés par la constitution de l’Etat fédéral.

=> Il y a une superposition des deux structures : - la structure de l'Etat fédéral

  - la structure des Etats fédérés 

Le fédéralisme réalise une certaine forme de décentralisation. Les attributions des Etats fédérés ne peuvent pas être modifiées sans leurs consentements. Les Etats fédérés participent à l'exercice du pouvoir central. L’Etat fédéral exerce une certaine compétence directement sur les individus. Il n'y a pas de rupture entre un Etat fédéral et un Etat décentralisé, c'est-à-dire qu’un Etat fédéral peut devenir un Etat décentralisé, mais il n'existe pas de structure homogène à tous les Etats fédéraux. Il y a deux raisons qui peuvent conduire des collectivités à créer un Etat fédéral :

- on peut créer un Etat fédéral par le regroupement des Etats d'abord différents, mais qui recherchent une plus grande efficacité au niveau interne ou international par maîtrise commune de leur destin. On parle d'un fédéralisme par association (ex : Suisse, Allemagne, USA).

- le fédéralisme peut naître d'une formule qui permet à différentes collectivités d'un Etat unitaire d’exprimer constitutionnellement leurs différences tout en continuant de vivre ensemble. On parle d'un fédéralisme par dissociation (ex : Belgique, Brésil, Mexique).

 

Le fédéralisme est donc particulièrement adapté à de vastes ensembles territoriaux dont l'administration serait impossible dans le contexte d'un Etat unitaire. Il peut être la solution pour des Etats multiétatiques car les identités des différentes communautés sont exprimées.

 

Il existe trois principes du fédéralisme : - superposition

- autonomie

- participation

 

l. Le principe de superposition

 

Il s'agit du fait que la constitution fédérale crée un ordre juridique qui est au-dessus de l'ordre juridique des Etats fédérés. Par conséquent, l'Etat fédéral a ses propres institutions qui sont différentes de celles des Etats fédérés.

Dans son domaine de compétences, le droit de l’Etat fédéral doit être supérieur à celui des Etats fédérés.

 

Etat fédéral :

- constitution

- ses propres institutions

- gouvernement

- parlement

- pouvoir judiciaire

 

                                     Principe de primauté                   CITOYENS

 

Etats fédérés :

- constitutions

- institutions

- gouvernement

- parlement

- pouvoir judiciaire

 

Dans tous les domaines de compétence, le droit fédéral doit être supérieur à celui des droits fédérés, c’est le principe de primauté. Dans certains domaines de compétences, le droit fédéral s'applique directement au citoyen : c'est le principe d'applicabilité directe.

 

2. Le principe d'autonomie

 

Les Etats membres de la fédération disposent de compétences propres telles que le reconnaît la constitution fédérale : c'est le principe de subsidiarité. L'Etat fédéral ne dispose que de la compétence dans la mesure où l'action concernée peut-être efficacement exercée par l'une (appliqué par les Etats fédérés). Dans cette répartition, fédéral et fédéré, il peut y avoir des compétences réservées à l'Etat fédéral, et des compétences concurrentes exercées par l'Etat fédéral et fédéré.

 

3. Le principe de participation

 

C'est celui qui permet aux Etats fédérés de participer à la gestion de l’Etat fédéral dans la mesure où tous les Etats fédérés sont placés sur un même pied d’égalité.

 

§3. Dépassement des formes classiques de l'Etat

 

D'une manière générale, dans l'ordre interne, la souveraineté de l'Etat ne peut pas connaître une certaine limitation. Aujourd'hui, les citoyens ont tendance à intervenir dans les décisions qui concernent leur vie de tous les jours : la souveraineté de l'Etat se limite (ex : en France, si un TGV passe devant chez soi...).

La souveraineté de l'Etat est aussi menacée au niveau international par la signature de conventions ou des accords internationaux car ils portent sur des domaines réservés à l’Etat (cas de la défense, de la sécurité avec les alliances militaires, cas du domaine économique : Fonds Monétaire International => imposition de restriction à l'Etat).

 

La souveraineté de l’Etat est aussi limitée avec l'apparition du droit d'ingérence humanitaire (ex : Koweït).

Les formes classiques sont dépassées au niveau de l’Union Européenne par l'intégration européenne, car c'est la première fois qu'un grand Etat décide souverainement de transférer une partie de leurs compétences à une organisation internationale => limitation de la souveraineté des Etats.

 

L'UE est dotée d'un ordre juridique propre dont les principales caractéristiques sont la privauté et l'applicabilité directe. L’Union Européenne dispose d'une cour de justice qui lui est propre et qui connaît des conflits concernant la répartition européenne et les Etats membres. La protection des droits fondamentaux dans l’Union Européenne est bien assurée ce qui marque la limitation de la souveraineté des Etats membres.

 

 

CHAPITRE II : LE POUVOIR POLITIQUE

 

Section I : La dévolution du pouvoir

 

§1. Le fondement du pouvoir ou le titulaire de la souveraineté

 

Expliquer l'origine du pouvoir est un des moyens de solliciter l'adhésion des citoyens à l'exercice des pouvoirs, c'est-à-dire fonder la légitimité d'un régime politique. Par légitimité d'un régime politique, il faut entendre la façon dont le pouvoir est transmis : tout gouvernement qui tient son pouvoir d'une manière irrégulière est illégitime. Cette légitimité se fonde sur deux théories.

 

A. Les théories théocratiques de la souveraineté

 

Ces théories ont pour principale caractéristique de donner au pouvoir une origine divine, le gouvernement est donc divisé. Le plus souvent, on considère que le pouvoir du gouvernement vient de Dieu, il y a deux doctrines pour cette théorie :

 

1. La doctrine du droit divin surnaturel

 

Le pouvoir vient de Dieu et Dieu choisit le gouvernant ; Dieu établit le pouvoir et il a choisi une personne pour exercer le pouvoir (ex : sacre du Roi de France comme Louis XIV)

 

2. La doctrine du droit divin providentiel

 

A l'origine de cette doctrine, on trouve Saint Paul : tout pouvoir repose sur la volonté de Dieu mais ce sont les hommes qui adoptent la forme du gouvernement (ces hommes sont inspirés par la providence). Le pouvoir est remis à la communauté par Dieu et celle-ci donne ses pouvoirs à ses dirigeants, ici c'est le droit divin populaire.

 

B. Les théories démocratiques de la souveraineté

 

Les théories démocratiques placent l'origine du pouvoir dans les citoyens (1789). Il en existe deux.

 

1. La théorie de la souveraineté populaire

 

Rousseau : à l'origine, les hommes naissent libres et égaux : la souveraineté appartient au peuple et cette souveraineté est divisée entre les citoyens pour que chacun en ait une partielle. Rousseau dit que chaque citoyen accepte de mettre en commun sa part de souveraineté.

Il y a quatre conséquences :

- puisque chaque citoyen est souverain, alors on suppose que chacun doit s'exprimer sur chaque sujet de la société (démocratie où les citoyens décident de tout).

- les citoyens sont obligés de désigner, d’élire des délégués (théorie de l'électorat de droit)

- il n'y a pas de représentants du citoyen car il passe un contrat avec son délégué qui suit les instructions du citoyen, cela nous conduit à un mandat impératif.

- la souveraineté populaire risque de conduire à la dictature de la majorité car la minorité doit se soumettre.

 

2. La théorie de la souveraineté nationale

 

La souveraineté n'appartient pas au peuple en tant que rassemblement d'individu, mais elle appartient à la collectivité globale donc à la Nation qui l'exerce par des représentants : il y a une séparation de l’Etat et des gouvernants.

Elle a trois conséquences :

- la souveraineté est ici une et inaliénable car elle ne se divise pas en des millions de titulaires et elle appartient à la Nation.

- la Nation n'exerce pas directement la souveraineté car on ne peut la voir, elle a donc besoin d'être représentée pour exercer la souveraineté et cette représentation se fait par des individus.

- contrairement à l'électorat de droit, on a l'électorat de fonction : en choisissant son représentant, les citoyens n'expriment pas leur souveraineté individuelle, mais exercent une fonction, car ils agissent pour la Nation ; par conséquent il n'est pas nécessaire que tous les citoyens soient électeurs et le vote peut-être obligatoire car il est question d'exercer une fonction. En réalité, la théorie de la souveraineté nationale finit par retirer le pouvoir au peuple pour l'attribuer à la Nation qui ne peut pas directement exercer ses pouvoirs (il y a souveraineté de ses représentants).

 

§2. Les systèmes de participation du citoyen au pouvoir

 

Les théories de la souveraineté populaire et nationale ont donné naissance à différents modes d'exercice du pouvoir : c'est la démocratie directe, semi-directe et représentative. Les deux premières découlent de la souveraineté populaire, contrairement à la troisième qui vient de la souveraineté nationale.

 

A. La démocratie directe

 

Par définition, c'est le système dans lequel le peuple se gouverne directement lui-même par la participation de tous les citoyens, c’est l'application de la théorie de l'électorat de droit, car cela implique un suffrage universel et les mandats impératifs.

Dans la pratique, la participation populaire exige une consultation de tout le peuple dans un endroit suffisamment vaste, cela implique qu'il faut auparavant donner une information complète à chaque citoyen => la démocratie directe ne peut fonctionner dans des grands Etats, mais dans des micro-Etats comme dans trois cantons suisses

(Glaus, Unterwald, Appenzell).

 

B. La démocratie semi-directe

 

C'est un système hybride qui consiste à introduire des éléments de démocratie directe dans un système de démocratie représentative. Le peuple ne débat pas lui-même, mais il intervient dans certaines décisions, le reste du travail est fait par les représentants qui partagent donc le pouvoir avec le peuple. Il y a trois techniques de participation du citoyen dans une démocratie semi-directe.

 

l. Le veto populaire

 

Le peuple agit, il a donc le droit et les moyens de s'opposer à la mise en vigueur d'une loi votée par le parlement ; la constitution fixe un nombre de citoyen pour déclencher la procédure avec une pétition. Les lois ne s'appliquent qu'après un certain délai durant lequel les citoyens peuvent utiliser leur faculté de l'empêcher.

 

2. L'initiative populaire

 

Les citoyens ont la possibilité d'obliger le parlement à légiférer dans un domaine déterminé, la procédure s'enclenche aussi grâce à une pétition d'un certain nombre de citoyens. Le représentant est donc élu et contrôlé, puisque à la demande d'un certain nombre d'électeurs, il peut-être révoqué ou confirmé sur mandat. Elle permet aussi de passer outre le représentant et d'interroger directement les citoyens.

 

3. Le référendum

  

La technique du référendum permet sous diverses formes d'associer le peuple à l'exercice du pouvoir législatif ou de le consulter sur de grandes options nationales. Il y a six sortes de référendum, dont en France :

- le référendum législatif ou constituant qui est celui qui permet aux citoyens d'adopter une loi ordinaire ou constitutionnelle proposée par le pouvoir publique (article 11 et 89 de la constitution).

- le référendum de gratification (ex : référendum de Maastricht)

- le référendum de consultation : on demande au peuple d'adopter une loi votée par le parlement ou un traité international (article 53 de la constitution).

Il faut faire une distinction entre un référendum et un plébiscite. Pour le plébiscite, le peuple est invité non pas à s'exprimer sur un texte, mais plutôt à accorder plus ou moins implicitement sa confiance à un homme ou de le confirmer dans son pouvoir. La distinction se trouve donc dans la manière de poser la question, dans le déroulement de la campagne, et au niveau de la liberté et de l'égalité des opinions d'expression.

 

C. La démocratie représentative

 

Dans la pratique, la démocratie représentative conduit à la représentation du peuple car la souveraineté réside dans la Nation qui l'exerce par ses représentants. D'un point de vue politique, la démocratie représentative traduit une certaine méfiance à l'égard du peuple et de la démocratie directe : le peuple n'a pas les qualités requises pour se gouverner tout seul.

 

Le régime représentatif repose sur deux éléments fondamentaux :

- l'électorat fonction selon lequel le peuple exerce une fonction lorsqu'il vote et il est donc possible de restreindre cette fonction aux seuls citoyens aptes (suffrage restreint).

- le mandat représentatif : la Nation conserve la souveraineté et en délègue l'exercice aux représentants.

 

Il y a deux caractères essentiels :

► L’élu représente la Nation dans son ensemble et non ses électeurs, la souveraineté est donc indivisible, l'élu représente donc toute la Nation ainsi que les circonscriptions où il n'a pas été élu : il est élu dans la circonscription et non pas par la circonscription.

► Le représentant est indépendant de ses électeurs, car il ne les représente pas, il reçoit une investiture générale avec pour seul engagement d'agir en son âme et conscience ; par conséquent, il ne peut pas être révoqué dans son mandat.

 

Première observation : les conditions de la vie politique actuelle remettent en cause l'abolition du mandat impératif, car lors des élections, les candidats font une profession de foi où ils prennent des engagements à défendre telle ou telle cause locale et lorsqu'ils sont élus, ils ne tiennent pas leurs promesses.

Deuxième observation : dans le régime représentatif, la relation élu-électeurs est remplacée par la relation élu-parti de l'élu, car c'est le parti qui choisit plus que l'électeur ; par conséquent, il y a une critique de la démocratie représentative : elle aboutit à transférer la souveraineté aux parlementaires qui se comportent comme propriétaires de celle-ci. Le système représentatif favorise la confiscation du pouvoir par une minorité.

 

§3. La désignation démocratique des gouvernements

 

La démocratie implique donc la participation des citoyens à la gestion des affaires publiques, nous distinguerons quatre techniques de désignation des gouvernants :

 

- L'hérédité : le lien du sang donne vocation juridique au pouvoir et favorise l'accès aux hautes fonctions publiques (ex : RU, Belgique, Maroc).

 

- La cooptation, par définition, consiste en ce que les gouvernants choisissent eux-mêmes leurs collègues ou successeurs.

 

- Le tirage au sort : les charges de l'Etat sont tirées au sort parmi les citoyens (c'est le système le plus démocratique dans la pratique, mais il n'est jamais utilisé).

 

- L'élection, c’est le mode de désignation démocratique le plus utilisé au monde et il repose sur l’octroi des suffrages des citoyens et au choix d'un système électoral ou d'un mode de scrutin. Le droit de suffrage permet de donner son opinion sur le choix d'un homme lorsqu'il y a une élection ou une décision lorsqu'il y a un référendum.

 

Le suffrage peut être restreint, c'est-à-dire par exemple que seuls les riches ont le droit de vote : on parle d'un suffrage censitaire, il faut donc payer le cens pour pouvoir voter. Il y a aussi un vote capacitaire : il faut avoir la capacité de voter (telle fonction doit être obligatoire, ex : avoir le bac).

Le suffrage peut aussi être universel, aucune condition n'est exigée pour devenir électeur dans la pratique, mais le suffrage n'est jamais entièrement universel car il est rare de voir le taux de participation atteindre l00%. Il y a aussi des conditions matérielles et juridiques qui limitent l'accès des suffrages selon les pays (ex : pas de casier judiciaire, être majeur ; dans les pays scandinaves les étrangers peuvent voter...).

Le suffrage universel contribue à intégrer les citoyens dans la vie politique, mais il aboutit parfois à étouffer la minorité, car il est combiné au régime représentatif ; il a un effet conservateur. En occident, la volonté nationale s'exprime par une minorité de 30%. Dans les pays sous-développés, le peuple ne peut voter.

 

A. Les modes de scrutin

 

Le choix porte généralement sur :

- le scrutin direct ou indirect

- le scrutin uninominal ou de liste

- le scrutin majoritaire ou la représentation proportionnelle

 

Dans le scrutin direct, l'élu est directement désigné par l’électeur sans intermédiaire. Dans le scrutin indirect, l'élu est désigné par des électeurs qui ont été eux-mêmes élus pour cela. Le scrutin indirect favorise les notables qui par des filtrages arrivent à retenir l'élite modérée, il s'écarte donc de l'origine du pouvoir du fait de la présence d’un intermédiaire entre l'électeur et son élu.

Quant au scrutin uninominal, c'est celui dans lequel, l'électeur est appelé à désigner un seul candidat (un seul nom par liste). Il a l'avantage d'instaurer un lien personnel entre l'électeur et son élu qui grâce à ses liens peut se consacrer à la défense des intérêts locaux.

Le scrutin des listes est celui au cours duquel l'électeur désigne plusieurs représentants, sur son bulletin figurent plusieurs noms et ce sont les partis politiques qui composent les listes.

 

Il existe plusieurs sortes de liste :

- les listes incomplètes : pas autant de noms que le nombre de sièges à pourvoir (ex : commune de moins de 2500 habitants).

- les listes bloquées : les électeurs doivent voter pour une liste entière sans aucune modification.

- les panachages : les électeurs ont la possibilité de composer leur propre liste à partir de différentes listes en présence.

- le vote préférentiel : c'est celui qui permet à l'électeur de modifier l'ordre de présentation de candidat sur la liste.

 

l. Le scrutin majoritaire

 

Le principe de ce scrutin est simple, le candidat qui obtient le plus de voix est déclaré élu. La majorité peut être absolue ou relative :

- une majorité absolue (est déclaré vainqueur le candidat qui obtient au minimum la moitié des voix plus une).

- une majorité relative (est déclaré élu le candidat qui obtient le plus de voix par rapport à son adversaire).

On parle également de majorité qualifiée qui est plus importante que l'absolue, car on y rajoute un minimum d'électeur en plus.

Le scrutin majoritaire peut être uninominal ou des listes, à un ou deux tours. Pour éviter la multiplication des consultations, il est prévu qu'un scrutin majoritaire ait deux tours.

Le candidat doit obtenir la majorité absolue au premier tour et au second tour il doit avoir la majorité relative.

Le problème se complique lorsqu'il y a les scrutins de listes : si on peut concevoir que la liste ayant obtenu le plus de voix soit déclarée gagnante, il arrive souvent qu'on veuille répartir les sièges entre les listes en présence (la représentation est proportionnelle).

 

2. La représentation proportionnelle

 

Le principe de la représentation proportionnelle est d'accorder au parti en présence un nombre de siège proportionnel aux nombres de voix qu'ils ont obtenu. La représentation proportionnelle vise une représentation exacte de toutes les tendances de l'opinion.

 

Le territoire national forme souvent une seule circonscription dans laquelle sont recensés tous les suffrages. On divise donc le total des suffrages par le nombre de siège à promouvoir afin d'obtenir le nombre de voix correspondant à l'attribution du nombre de siège. Chaque parti se voit attribuer autant de siège qu'il a obtenu de fois ce nombre (le nombre uniforme). C'est en vigueur en France.

 

En général, le territoire national est découpé en plusieurs circonscriptions et le calcul de siège s'opère selon deux

Méthodes:

1ère méthode : la détermination du quotient électoral

Il se détermine dans chaque circonscription et s'obtient par le total des suffrages exprimés sur le nombre de sièges à pourvoir : QE = nombre de sièges / total de sièges

 

Exemple : Dans la circonscription X, il y a 5 sièges et 4 listes :

QE = 150000 / 5 = 30000

A. 23000 voix => 0 siège (+23000 voix)

B. 67000 voix => 2 sièges (+7000 voix)

C. 44000 voix => 1 siège (+14000 voix)

D. 16000 voix => 0 siège (+16000 voix)

 

Cette méthode ne suffit pas pour répartir tous les sièges, ni à utiliser tous les suffrages exprimés.

On utilise une seconde méthode avec la répartition des restes qui peut se faire au niveau national ou au niveau local.

Au niveau national, on fait le total des sièges non attribués et le compte des voix qui n'ont pas servi à l'attribution du siège, on cherche un nouveau QE pour cette répartition : elle permet la multiplication des partis et des candidatures.

Il y a une seconde phase au niveau local, cette répartition se fait selon trois procédés :

- la méthode des plus forts restes, c'est-à-dire attribuer le siège à la liste qui a le plus de voix non utilisées.                => listes A et D ont donc les 4ème et 5ème sièges

- la méthode de la plus forte moyenne, c'est-à-dire attribuer fictivement chacun des sièges supplémentaires à chaque liste en présence et à calculer les moyennes ainsi obtenues  => on obtient le nombre de voix qu'aurait chaque liste si l'un des sièges lui était attribué. Les sièges sont attribués aux listes qui ont les plus fortes moyennes.

 

 

4ème siège                                                                  5ème siège

A. 23000 / (0+1) = 23000                                          23000 / (1+1) = 11500                    => un siège

B. 67000 / (2+1) = 22333                                           67000 / (2+1) = 22333                   => trois sièges

C. 44000 / (1+1) = 22000                                           44000 / (1+1) = 22000                    => un siège

D. 16000 / (0+1) = 16000                                           16000 / (0+1) = 16000                    => aucun siège

                                                                                                       

                                                                               

Cette méthode favorise plutôt les grands partis.

 

- le système d'Hondt (mathématicien belge) consiste à diviser les suffrages obtenus par chaque liste à concurrence du nombre de sièges à pourvoir. L'opération faite, on attribue des sièges dans l'ordre décroissant des quotients auquel on a abouti.

 

    A                                            B                                            C                                           D

23000 → 4ème                     67000 → 1er                        44000 → 2ème                    16000

11500                                     33500 → 3ème                       22000                                     8000

  7666                                     22333 → 5ème                     14666                                     5333

  5750                                      16750                                    11000                                     4000

  4600                                      13400                                      8800                                     3200

 

 

Le système d'Hondt aboutit au même résultat que la répartition à la plus forte moyenne et donc favorise également les grands partis.

 

3. Le scrutin mixte

 

Le système mixte consiste à cumuler les avantages en termes d'efficacité gouvernementale : le scrutin majoritaire et l'absence des faits formateurs de la répartition proportionnelle. En France, le système des apparentements et le scrutin majoritaire proportionnel municipal.

Le système des apparentements consiste à attribuer la totalité des sièges à la liste ayant obtenue la majorité absolue des suffrages exprimés ; les listes apparentées comptant pour une seule liste, les sièges sont ensuite répartis entre ces listes à la représentation proportionnelle.

Le scrutin majoritaire proportionnel municipal instauré par la loi de 1982 est valable pour les communes de plus de 3500  habitants, c'est un système majoritaire corrigé par une petite représentation proportionnelle à la plus forte moyenne et à deux tours sans panachage et vote préférentiel. Lorsqu'au premier tour, une liste a majorité absolue des suffrages exprimés, la moitié des sièges sont à cette liste, le reste est réparti dans les autres listes plus celle qui a la majorité absolue. Cette répartition se fait à la proportionnelle.

Si aucune liste n'obtient la majorité absolue, un second tour se fait avec les listes ayant obtenu au moins 10% des suffrages exprimés.

 

B. Le choix d'un mode de scrutin

 

Ce choix n'est jamais le fait du hasard, chaque système présente des avantages et des inconvénients qui leurs sont particuliers. Ces éléments devront être ensuite examinés, en liaison avec les caractères propres de chaque régime politique. Par conséquent, chaque majorité opte pour le mode qui l'avantage le plus.

Le scrutin majoritaire est injuste, mais efficace pour dégager une majorité, tandis que le scrutin proportionnel est plus juste, mais pas toujours très efficace, car il est souvent difficile de dégager une majorité stable. Le scrutin majoritaire a tendance à favoriser un système bipartisan, alors que les scrutins proportionnels entraînent un système multipartisan (en 1981, la gauche a quand même été élue : elle a mis en place le système proportionnel).

Les partis au pouvoir changent souvent de système.

 

SECTION II : L’aménagement du pouvoir de l'Etat

 

Au sein d'un régime représentatif l'organisation des pouvoirs n'est pas uniforme, elle prend la fourre de la théorie de la séparation des pouvoirs, c'est à partir de cette théorie qu'on peut faire une classification des régimes politiques.

 

§1 La théorie de la séparation des pouvoirs

 

Aristote et Locke ont les premiers découverts qu’il devait y avoir une spécialisation des organes de l’Etat dans l’exercice des différentes fonctions étatiques ; mais c’est Montesquieu qui a développé la théorie de la séparation des pouvoirs.

 

A. Le fondement théorique

 

L'objectif de Montesquieu est de trouver un système de gouvernement qui empêche le pouvoir d'être despotique et qui garantit les libertés des citoyens. Mais pour que la liberté soit mieux protégée, il ne faut pas placer les pouvoirs entre les mêmes mains. Pour que le pouvoir arrête le pouvoir, il faut les diviser ; pour cela Montesquieu distingue trois pouvoirs essentiels :

           - la puissance législative qui consiste à faire des lois, les modifier et les abroger.

           - la puissance exécutrice qui est chargé de la sûreté intérieure, de la diplomatie et de la défense.

           - la puissance des juges qui punit les crimes et juge les différends entre particuliers.

Ces trois pouvoirs doivent être à la fois spécialisés et indépendants. La théorie de la séparation des pouvoirs n'exige pas que chacun des pouvoirs soit attribué à un organe distinct, elle impose simplement qu'un seul organe ne soit pas titulaire de la plénitude de plusieurs pouvoirs => rien  n'interdit que le monarque participe au pouvoir législatif, s'il ne participe pas aux autres.

Montesquieu écarte d'emblée le pouvoir judiciaire qui d'après lui est un pouvoir quasiment nul, il reste donc à envisager la relation entre pouvoir exécutif et législatif. Cette relation repose sur le fait que chaque personne dispose tant de la faculté de statuer que de la faculté d'empêcher. Le législateur peut donc adopter des lois : faculté de statuer. L'exécutif doit avoir la possibilité de s'opposer à ces lois : faculté d'empêcher.

On peut croire que cela conduira à une paralysie, mais Montesquieu exprime que chaque pouvoir est en quelque sorte infime, il ne peut agir sans le concours de l'autre, les pouvoirs doivent donc collaborer. La protection de la liberté réside dans la nécessité d'une entente permanente entre les titulaires du pouvoir, chacun évitant que l'autre ne prenne des mesures arbitraires.

Deux principes aident à maintenir cette organisation :

- le principe de la spécialisation des organes ou la séparation des fonctions ; d'après ce principe, chacune des autorités ne doit exécuter qu'une fonction et une seule, et l'exécuter entièrement.

- le principe d'indépendance, d'après lequel la spécialisation ne peut durer longtemps, si l'un des organes peut exercer une pression sur les titulaires de l'autre fonction. Par conséquent, il faut que chaque autorité soit indépendante de l'autre, c'est-à-dire pas de dissolution, de révocation ou de nomination,

 

B. La mise en œuvre des principes de séparation des pouvoirs

 

Cette mise en œuvre donne des régimes de séparation souple et des régimes de séparation rigide.

 

l. Séparation souple ou collaboration des pouvoirs

 

Il y a séparation souple lorsqu’au niveau de la spécialisation, il existe une collaboration entre les deux fonctions : une collaboration fonctionnelle : le pouvoir exécutif participe à la fonction législative car il a une initiative législative. Les législatifs peuvent contrôler l'exécution d'une loi : on parle alors d'un contrôle politique du gouvernement ou de la responsabilité du gouvernement devant la chambre.

Lorsqu'on parle de séparation souple, on note une dépendance des deux organes, on parle d'un équilibre organique ou une collaboration organique dans la mesure ou chaque organe a un moyen d'action (faculté d'empêcher, qui consiste à donner l’investiture) sur l'autre.

L'exemple de régime de séparation souple nous est donné par la Grande-Bretagne.

 

2. Séparation rigide du pouvoir ou le régime présidentiel

 

Au niveau de la spécialisation, on note une séparation fonctionnelle et une séparation organique s'agissant du principe d'indépendance. Les pouvoirs exécutif et législatif sont indépendants à l'origine de leur mandat respectif et ne peuvent y mettre fin mutuellement (par exemple le modèle des USA car il y a une séparation fonctionnelle, la responsabilité ministérielle et la dissolution sont exclues). Chaque organe dispose de l'intégralité du pouvoir et chaque organe possède également une faculté d'empêcher.

 

C. Critique de la théorie de Montesquieu

 

D'une manière générale, la réalité politique dépasse la théorie de la séparation des pouvoirs. Deux phénomènes remettent en cause cette théorie.

 

 

1. La suprématie des exécutifs

 

La Grande Bretagne a été le modèle de référence dans l'étude et l'élaboration de la théorie de la séparation des pouvoirs. Or le rôle dominant que joue le cabinet britannique tend à atténuer le caractère d'un régime souple de pouvoir. Le Premier ministre britannique, sûr de sa majorité ne redoute pas d'être censuré, contrairement au président des USA qui collabore avec le congrès. La responsabilité politique est plus pratiquée aux USA.

Le système américain se caractérise d'une part par le leadership du président et ce leadership peut conduire à la concentration des pouvoirs entre les mains du président. D'autre part, le président des USA participe à la fonction législative et le congrès est associé à la fonction exécutive (nomination des hauts fonctionnaires).

Il y a donc une certaine dérive vers la collaboration des pouvoirs

 

2. Le parlementarisme majoritaire

 

Par le fait du scrutin, le parti au pouvoir détient pratiquement la totalité des pouvoirs, cela conduit au conservatisme des régimes en place (ex : en GB avec les conservateurs ou en France sous la Ve République). Il y a une dérive de la séparation des pouvoirs.

En dépit de ces critiques, l'intention fondamentale qui a présidé à l'instauration de la séparation des pouvoirs est encore plus actuelle. La séparation des pouvoirs constitue les critères qui permettent de distinguer la démocratie des autres systèmes politiques. Toutefois cette démocratie connaît une crise :

- aucun régime libéral n'a respecté la séparation des pouvoirs, les pouvoirs restent rarement cantonnés dans les domaines qui leurs sont assignés.

- le parlement lui-même se transforme en un contrôleur du gouvernement puisque au lieu de faire la loi, il surveille plutôt l'action du gouvernement et sanctionne ses erreurs.

- l'indépendance des juges est ainsi remise en cause ces derniers temps. En principe les juges ne doivent pas avoir d'ordre à recevoir du pouvoir législatif ou du pouvoir exécutif

 

§2. La typologie des régimes politiques

 

D'une manière générale un régime politique se définit par les relations qui s'établissent entre les institutions politiques, il n'existe pas de classification qui soit unanimement acceptée. Le critère de classification varie et on peut alors distinguer le régime monarchique du régime républicain, le régime de parti unique du régime multipartiste, le régime parlementaire du régime présidentiel, le régime marxiste des régimes libéraux. Par simplification, on a une distinction entre les régimes libéraux et les régimes autoritaires.

 

A. Les régimes politiques libéraux

 

Par régimes politiques libéraux, on désigne ceux qui s'efforcent de réaliser la démocratie libérale c'est à dire au sein desquels la place de l'individu dans la société, la liberté, le pluralisme et une certaine conception de l'Etat est garantie. Mais à l'intérieur de ces régimes libéraux une autre classification est possible, notamment grâce à la théorie de la séparation des pouvoirs. En effet, les décrets de collaboration entre l'exécutif et le législatif permettent des interprétations variées qui démontrent la suprématie d'un organe sur l'autre.

 

l. Le régime parlementaire

 

Historiquement ce régime s’est développé au Royaume-Uni avant de devenir le régime le plus répandu dans les Etats libéraux (ex : GB, Allemagne, Espagne, Italie, Japon, Finlande, Norvège, Suède…). Il n'existe pas une présentation unique du régime parlementaire, d'ailleurs la terminologie même de son nom ne signifie pas que c'est un régime avec un parlement.

Par définition, le régime parlementaire est un régime de séparation souple des pouvoirs et celui aussi dans lequel la gestion des affaires publiques est assurée par une collaboration entre l'exécutif et le législatif par l'intermédiaire d'un gouvernement ou d'un cabinet ministériel responsable devant le parlement.

L'idée principale du régime parlementaire est la responsabilité politique du gouvernement devant le parlement, mais suite à des évolutions de cette responsabilité gouvernementale, on distingue deux régimes parlementaires.

 

a)    le régime parlementaire dualiste

 

On dit d'un régime qu'il est parlementaire dualiste lorsque le gouvernement est responsable devant le chef de l'Etat et devant le parlement, on l'appelle aussi parlementarisme orléaniste du fait que le régime parlementaire a commencé sous Louis XVIII, s'est développé en France pendant la monarchie de juillet et pendant cette période Louis XVIII était de la famille d'Orléans.

L'exécutif est bicéphale ; il est composé d'un chef de l'Etat irresponsable et d'un gouvernement nommé par le chef de l'Etat mais responsable devant le parlement. Le gouvernement doit avoir une double confiance, celle du chef de l'Etat et celle du parlement. Le pouvoir législatif peut être mono ou bicaméral (il peut y avoir une seule chambre ou deux). Il dispose du pouvoir d'adopter des lois et de contrôler l'action de l'exécutif. Dans les Etats fédéraux, le parlement comporte deux chambres afin de correspondre à la nécessité d'assurer la participation des Etats membres. Dans les Etais unitaires, l'existence des deux chambres se justifie à l'origine pour représenter la noblesse. Mais aujourd'hui l'existence d'un parlement bicaméral fait suite à des exigences de technique législative : le double examen. Les chambres n'ont pas le même pouvoir : la chambre basse à cause du suffrage universel a souvent un pouvoir plus important que la chambre haute. C'est l'assemblée nationale qui a le dernier mot en matière législative en France. Les relations entre l'exécutif et le législatif sont caractérisées par un équilibre garanti par l'existence des moyens d'action réciproque. Les moyens d'action de l'exécutif sur le législatif sont :

- les droits d'entrées et de parole au parlement

- le droit d'initiative législative et budgétaire c'est à dire que le gouvernement peut être à l'origine d'une loi ou du budget de l'Etat.

- l'exécutif peut engager sa responsabilité devant le parlement avec la question de confiance, c'est un chantage à la démission de la part du gouvernement afin d'obtenir le soutien du parlement à son action.

- le pouvoir de dissolution, le chef de l'exécutif peut dissoudre l'assemblée nationale élue au suffrage universel. La dissolution est aussi un moyen de pression sur la chambre.

 

Les moyens d'action du législatif sur l'exécutif :

- motion de censure par laquelle le parlement met en jeu la responsabilité du gouvernement à l'initiative parlementaire.

 

b)    Le régime parlementaire moniste

 

On parle d'un régime parlementaire moniste lorsqu'il y a un effacement progressif du rôle du chef de l'Etat entraînant par-là la disparition du mécanisme de la double confiance. Le gouvernement repose sur la seule confiance du parlement. Le parlement tient l'existence du gouvernement sans craindre la dissolution.

(Le président de la République française Mac-Mahon a décidé, le 16 mai 1877, suite à une crise politique, de ne plus utiliser son droit de dissolution. C’est donc un passage d’un régime parlementaire dualiste à un régime parlementaire moniste.)

 

2. Les régimes présidentiels

 

Il s'agit d'un régime de séparation rigide des pouvoirs c'est à dire que l'exécutif et le législatif sont indépendants quant à l'origine de leurs mandats respectifs et ne peuvent y mettre fin (ex : USA où le président et le congrès sont élus séparément). Chaque organe détient la faculté de statuer et d'empêcher. On peut assister à des variantes du régime présidentiel qui tendent vers le présidentialisme où le président a des pouvoirs forts (France).

 

3. Les régimes mixtes

 

Ces régimes sont ceux qui ne peuvent pas être rangés dans les régimes précédents du fait qu'il combine les éléments du parlementarisme et du régime présidentiel, c'est à dire qu'on y trouve à la fois des élections présidentielles au suffrage universel et la responsabilité politique du gouvernement. On peut aussi indiquer que les démocraties actuelles deviennent une sorte de polyarchie dans ce sens que chaque institution dispose dans tel ou tel domaine d'un pouvoir d'influence sur les autres institutions.

 

B. Les régimes politiques autoritaires

 

Tout autre régime politique où les pouvoirs sont rassemblés entre les mains d'une même personne ou d'un même corps est dit régime de confusion des pouvoirs. Il n'y a pas application mais déviation de la théorie de séparation des pouvoirs.

 

l. La dictature de l'exécutif

 

Dans ces régimes un seul homme détient la totalité du pouvoir législatif et exécutif il peut y avoir une dictature personnelle (lorsqu'il s'appuie d'une force armée et après un coup d'Etat) et il légitime son pouvoir par l'accord du peuple (modèle bonapartiste ou césariste).

Il peut aussi y avoir un régime totalitaire où l'Etat s'occupe de tous les aspects de la vie sociale mais aussi de la vie privée, car c'est l'idéologie du régime qui commande. Le droit est détourné et les règles s'appliquent de manière arbitraire.

 

2. Le gouvernement d'assemblée

 

Le gouvernement d'assemblée, c'est le régime où l'assemblée domine tous les autres pouvoirs et où l'exécutif devient une autorité subordonnée. En fait le terme "assemblée" désigne un régime parlementaire dans lequel les dispositifs destinés à assurer l'équilibre entre législatif et exécutif ne fonctionnent plus, c'est une déviation du régime parlementaire.

 

 

DEUXIEME PARTIE :

LES SOURCES DU DROIT PUBLIC

 

 

CHAPITRE I : Les sources internes

 

Les sources du droit public sont les mêmes que les sources classiques et traditionnelles du droit. Et les principales sources de droit sont des textes écrits. D'autres sources sont considérées comme secondaire par exemple la coutume, la jurisprudence ou la doctrine. On distingue :

- les sources internes

- les sources internationales

Dans le premier cas, ces sources se déroulent dans le cadre étatique. Dans le second cas, elles se déroulent dans un contexte des relations internationales ou interétatique.

 

Section I : Les sources principales

 

Elles sont classées selon la hiérarchie de norme selon laquelle au sommet se trouve la Constitution, la loi, les règlements et d'après cette hiérarchie, la loi doit être conforme à la constitution et le règlement conforme à la loi.

 

§1. La constitution

 

Toute société politique comporte un corps de règles qui peuvent être écrites ou non écrites, destinées à fixer des modalités d'acquisition et d'exercice du pouvoir politique. Ces règles forment la constitution.

 

A. La notion de constitution

 

1. Définition

 

La constitution est considérée comme étant l'acte fondateur de l'Etat d'où sa valeur symbolique, mais la constitution a aussi une valeur symbolique lorsqu'elle permet un changement d'un régime politique ou lorsqu'elle assoit de nouveaux dirigeants. Par définition la constitution recouvre deux sens : un sens matériel et un sens formel.

 

D'un point de vu matériel, la constitution est l'ensemble des règles relatives à l'exercice du pouvoir politique alors qu'au sens formel, la constitution est l'ensemble des règles qui ont été adoptées selon une procédure spéciale prévue à cet effet et destinée à régler les modalités d'acquisition et d'exercice d'un pouvoir, ainsi que les rapports entre gouverné et gouvernant. Tout Etat dispose d'une constitution au sens matériel, mais pas nécessairement au sens formel car cet acte peut prendre plusieurs formes. Aucune règle ne peut être supérieure à la constitution.

 

2. Formes de constitution

 

Il existe deux formes de constitution : écrite et coutumière.

 

- la Constitution écrite : c'est la forme la plus répandue des Constitutions actuellement et les caractères écrits  donnent des facilités de preuves, des garanties, des certitudes, des protections contre l'arbitraire, des sécurités mais pas forcément de clarté. Cela donne au gouvernement une grande marge de manœuvre pour l'interpréter. Elle donne des garanties dans ce sens que le gouvernement détermine l'organe compétent pour codifier la Constitution et en ordonne la procédure.

- la Constitution coutumière est le fruit de tradition et des principes respectés pendant des générations c'est à dire qu'elle découle progressivement des usages. Actuellement, deux pays ont des Constitutions coutumière : la GB et l'Arabie Saoudite. A la différence des Constitutions écrites, la Constitution coutumière s'écrit au jour le jour et on dit qu'elle a intérêt d'être en harmonie avec la société. Elle peut être imprécise et moins démocratique dans son élaboration car elle découle des choix adoptés par la classe dirigeante. On peut dire que l'avantage de la Constitution coutumière est que la coutume est hors de la volonté d'un seul homme ou d'une assemblée.

 

B. L'élaboration et la révision de la Constitution

 

La Constitution doit être établie selon une procédure précise et par un organe investi de cette mission.

 

1. Le pouvoir constituant

 

Par définition, le pouvoir constituant est l'ensemble des organes ou l'organe chargé d'élaborer et de réviser la Constitution. Le pouvoir constituant est un attribut de la souveraineté. Il existe deux types de pouvoir constituant, il peut être soit originaire soit institué (ou dérivé).

Par définition, le pouvoir constituant originaire est celui qui intervient pour élaborer une Constitution dans le cas d’un vide juridique, c’est à dire qu’aucune constitution n’est en vigueur (après coup d’Etat, ou à la création d’un nouvel Etat). Ce pouvoir peut être souverain et inconditionné. En principe, lorsque la Constitution est adoptée, le pouvoir constituant originaire arrive à la fin de son mandat.

Dans le cas du pouvoir constituant institué, la Constitution prévoit et limite ses compétences.

En principe, le pouvoir constituant ne peut faire que modifier la constitution.

 

2. Les modes d'élaboration de la Constitution

 

Il existe plusieurs variétés de mode d'élaboration d'une constitution et chaque mode caractérise la nature du régime politique mis en place.

 

- le mode autoritaire : dans les sociétés non démocratiques, le titulaire du pouvoir constituant originaire est le chef ou le groupe d'individu qui détient le pouvoir, par conséquent ils peuvent élaborer une Constitution sans participation populaire, c'est la procédure de la Charte octroyée c'est à dire que le chef décide de manière unilatérale de donner une nouvelle Constitution à ses sujets. Il rédige lui-même le texte et reconnaît qu'il organise et limite ses propres pouvoirs, enfin il s'engage à les respecter, le régime mis en place est une monarchie limitée (ex : Louis XVIII en 1814).

Il existe également des procédures mixtes, c'est notamment le cas de la Charte négociée ou du plébiscite constituant. La constitution est faite par le chef mais le peuple est invité à approuver le texte (ex : Louis-Philippe en 1830).

 

- le mode démocratique : dans les sociétés démocratiques, le pouvoir constituant appartient normalement au peuple. Le peuple peut se donner une constitution soit directement, soit indirectement par l’intermédiaire de ses représentants

 

Il y a deux procédés : l'assemblée constituante est élue par le peuple, avec pour tâche d'élaborer la Constitution. L’assemblée constituante peut être souveraine c’est à dire qu’elle va diriger, débattre et voter les textes sans intervention du peuple (1791, 1848, 1875 en France). Dans certain cas, les pouvoirs de l'assemblée constituante peuvent être limités c'est-à-dire qu'elle établit un texte qui sera voté par le peuple.

Le référendum constituant est un procédé beaucoup plus démocratique car le peuple intervient directement en exerçant lui-même le pouvoir constituant.

 

2 hypothèses :

- le texte va être élaboré par une assemblée constituante souveraine, et donc avant son application ce texte doit être soumis à l’approbation du peuple.

- le texte va être élaboré par l’exécutif (gouvernement ou chef de l’Etat) et il va soumettre le texte au référendum constituant qui va se transformer en un plébiscite.

Quel que soit le procédé démocratique, il est inconcevable qu’une constitution entre en vigueur sans l’approbation du peuple.

 

3. La révision de la Constitution

 

Toute révision de la Constitution dépend en fait de la nature même du texte qu'il faut réviser, selon qu'il est souple ou rigide, et cela dépend des conditions que l'on met pour cette révision.

 

Distinction entre Constitution souple et rigide :

Cette distinction est fondée sur la facilité avec laquelle la Constitution peut être révisée. D'une part, on peut faire confiance au législateur : on parle d'une Constitution souple, ou on se méfie du législateur : on parle d'une Constitution rigide.

 

- une Constitution est dite souple lorsqu’aucune condition spéciale n'est mise à sa révision, et, que cette révision peut être faite par une simple loi ordinaire.

- une Constitution est dite rigide lorsqu'une condition spéciale est prévue pour sa révision.

La recherche de la rigidité a pour but de manifester une méfiance vis-à-vis du législateur (on veut que le législateur ne puisse pas faire de révision). L'existence d'une procédure spéciale souligne également la vocation durable du texte de la Constitution et la Constitution rigide entraîne deux conséquences :

          - le législateur ne peut pas modifier la Constitution et il ne peut pas voter une loi contraire à la constitution.

          - le pouvoir politique ne peut pas renoncer à exercer les attributs que leur confie la Constitution.

La rigidité de la Constitution est une condition nécessaire pour marquer la suprématie de la Constitution sur une loi ordinaire. D'une manière exceptionnelle, il peut y avoir une abrogation (mettre un terme à une Constitution). En principe cette opération n’intervient pas de la même façon que la révision. En France, 3 constitutions abrogées : 1852, 1875, 1946. Le plus souvent, il y a suspension de la constitution. Depuis 1958, il y a eu 15 révisions de la constitution, la dernière datant du 2 octobre 2000 (réduction du mandat présidentiel de 7 à 5 ans).

 

4. L'autorité de la Constitution

 

La Constitution est l'acte qui possède la plus haute autorité du fait qu'elle est le pacte fondateur de la société, par conséquent tout système doit instaurer un contrôle de conformité à la constitution (norme supérieure). On parle alors de constitutionnalisme. La garantie des droits du citoyen et la protection de leurs libertés fondamentales passe par un contrôle qui est exercé par un juge constitutionnel. Le pouvoir doit s’exercer de manière impartiale.

 

§2. La loi

                                                              

A. Définition et caractères

 

D'un point de vue matériel, la loi est une règle de droit générale, impersonnelle, et permanente. D'un point de vue formel, la loi est un acte juridique élaboré selon la procédure législative c'est-à-dire adopté par le parlement et promulgué par le président de la république. La loi est donc l'expression de la volonté générale. En France, le domaine de la loi est prévu par l'article 34 de la Constitution et la procédure législative prévoit à la fois l'initiative de la loi, sa discussion, son adoption, sa promulgation et sa publication. D'une manière générale, l'initiative de la loi appartient aux gouvernements et aux parlementaires. Lorsque l'initiative est d'origine parlementaire on parle de proposition de loi. Lorsque l'initiative est gouvernementale on parle de projet de loi.

Il existe différentes sortes de lois, on peut avoir une loi constitutionnelle c'est-à-dire celle qui vient modifier la Constitution. On peut aussi avoir une loi organique, on veut désigner la voie votée par parlement pour préciser et compléter la constitution. On peut avoir une loi référendaire c'est à dire une loi qui vient d'un référendum. Il y a également l'ordonnance ou le décret-loi. On entend par ordonnance ou décret-loi un acte pris par le gouvernement avec l'autorisation du parlement, car la loi intervient dans le législatif.

Enfin il y a des lois de finance :

- loi de finance initiative ou budget de l’Etat : loi qui prévoit l'ensemble des dépenses et des recettes de l’Etat pour un an.

- loi des finances rectificatives, celle qui modifie en cours d'exercice les prévisions financières.

- loi des finances des règlements, celle qui clôture définitivement l'exercice budgétaire.

 

B. L'évolution de la loi : son affaiblissement

 

On constate aujourd'hui un affaiblissement de la loi, car la loi à tendance à subir la prépondérance de la Constitution, mais aussi à cause de la domination du gouvernement. S'agissant de la prépondérance de la Constitution, c'est le principe de la hiérarchie de norme et le constitutionnalisme qui relève la loi à une place qui n'est pas la sienne. S'agissant de la domination du gouvernement qui affaiblit la loi dans le sens où c'est le gouvernement qui est à l'origine de la totalité des textes qui deviennent des lois. Par conséquent, la loi devient une simple concrétisation d'un programme politique qui peut évoluer et être modifié tout le temps.

 

§3. Le règlement

 

A. Définition et caractères

 

D’un point de vue matériel, le règlement est un acte juridique de portée générale et impersonnelle. Si on utilise le critère organique, le règlement est un acte pris par les autorités exécutives. Il peut y avoir un exécutif monocéphale (une seule tête) ou bicéphale (chef de l’Etat et chef du gouvernement). Les règlements sont pris en application de la loi afin de préciser et de prendre des mesures pour que la loi soit appliquée. Il existe deux sortes de règlement.

- le règlement national : au niveau national, il y a une hiérarchie entre les règlements. Au sommet de cette hiérarchie viennent les règlements pris par le président de la République, puis ceux du 1er ministre et enfin ceux pris par les ministres. Lorsque c'est le président de la république ou le 1er ministre on parle d'un décret, si ce sont les ministres, on parle d'un arrêté.

- le règlement local : au niveau local, dans le cadre de la déconcentration, les règlements sont pris par les préfets.

Dans le cadre de la décentralisation, les règlements sont pris par les élus locaux (maire, président du conseil général). Dans les deux cas on les appelle des arrêtés. Les conseils locaux peuvent prendre des règlements qui s'appellent des délibérations.

 

B. Extension du règlement

 

L'article 37 de la Constitution nous dit que tout ce qui n'est pas du domaine de la loi est du domaine réglementaire. Aujourd'hui, on assiste à une extension du règlement, notamment dans le domaine technique (ex : dans le domaine économique, le gouvernement et le ministre de l'économie prennent la plupart des grandes décisions par voie réglementaire). L'extension du domaine réglementaire est due au fait que le gouvernement dispose d'une administration efficace qui peut réagir en cas de conflit. Il y a une personnalisation du pouvoir dans l’Etat. Principe majoritaire : c’est celui qui veut que le parti vainqueur aux élections législatives ait son chef nommé Premier ministre. Cette extension est due au fait que le gouvernement à recours à la technique des ordonnances. Le chef de l’Etat est le chef de la majorité parlementaire.

 

SECTION II : Les sources secondaires

 

§1. La coutume

 

Par définition, la coutume est un usage général et prolongé des individus dans une société, elle peut avoir une importance déterminante dans certains cas, notamment en droit intermédiaire, car il est difficile de réglementer les relations entre Etats.

La coutume révèle à la fois des éléments objectifs c'est à dire la répétition des événements et des situations, mais elle révèle aussi une nature subjective, c'est à dire la volonté des individus et de la société de reconnaître cet usage. D’une manière générale, la coutume trouve son origine dans la tradition et la religion. Ce sont des pratiques habituelles qui entraînent un comportement particulier. Dans certains Etats c’est la religion qui est à l’origine de la coutume car elle influence l’élaboration des règles de droit. Lorsqu’elle est reconnue par la constitution, on dit que c’est une religion d’Etat. Quelques fois la règle de droit et la religion peuvent se confondre (c’est le cas en Grèce où il n'est pas nécessaire d'aller à la mairie s’il y a un mariage religieux).

 

§2. La jurisprudence

 

Par définition, la jurisprudence est la solution apportée par la juridiction c'est à dire les tribunaux sur un problème de droit qui n'a pas été réglé par écrit précédemment. Comme source de droit public français, la jurisprudence concerne essentiellement les décisions juridictionnelles de l'ordre administratif (conseil d'Etat et conseil constitutionnel, mais aussi en matière fiscale et financière par la cour des comptes).

 

§3. La doctrine

 

Elle peut être définie comme étant l'ensemble des opinions émises par les enseignants et praticiens du droit. Elle influence le législateur dans la rédaction et la promulgation du droit. La doctrine interprète également la règle de droit dans son contenu et son application. La doctrine doit être critique, puisque c'est un devoir pour elle de susciter les débats et de veiller à maintenir un système juridique de qualité qui protège les droits et libertés fondamentales des citoyens.

 

 

 

Chapitre II : Les sources externes du droit public

 

Les sources externes du droit public sont celles qui concernent les relations entre Etats. Pour le droit français il y a deux sortes de sources externes : les sources communautaires (qui découlent de l'UE) et les institutions européennes.

 

Section I : les sources communautaires

 

Le droit communautaire est constitué de l'ensemble des normes qui régissent le fonctionnement des communautés et de l’Union Européenne. Depuis 1995, l’Union Européenne compte 15 Etats membres. Le droit communautaire a trois caractères principaux :

- l'applicabilité immédiate : le droit communautaire en raison de sa nature est immédiatement applicable dans l'ordre juridique des Etats membres.

- l'applicabilité directe ou effets directs : on évoque le droit pour toute personne de demander à son juge de lui appliquer les traités, les règlements ou toute décision réglementaire. Le juge est obligé d'utiliser le texte communautaire quelle que soit la législation de son pays.

- la primauté : on ne désigne le fait qu'en cas de conflit ; c’est la norme communautaire qui l'emporte sur la norme nationale. 

 

§l. Les institutions de l'Union Européenne

 

Il existe des institutions européennes qui prennent des actes s'imposant à tous les Etats membres.

 

A. Le conseil

 

En tant qu'institution européenne, le conseil est le défenseur des intérêts nationaux. Il y a deux conseils :

- le conseil européen : réunion des chefs d'Etats ou chefs des gouvernements et président de la commission européenne. Ils se réunissent deux fois par an. C'est l'organe politique chargé de donner l'impulsion au développement de l’Union Européenne.

- le conseil des ministres ou conseil de l’Union Européenne est composé des représentants des gouvernements des Etats membres qui sont habilités à engager leur gouvernement. C'est le principal organe de décision de l’Union Européenne et il dispose d'un véritable pouvoir législatif. S'agissant du conseil, le traité d'Amsterdam a ajouté un haut représentant pour la politique étrangère et la sécurité commune.

 

B. La commission

 

Contrairement au conseil qui défend les intérêts nationaux, le conseil défend les intérêts généraux de l’Union Européenne. Elle est composée de 20 membres désignés par un commun accord par les gouvernements des Etats membres. Les grands Etats disposent de deux commissaires (France, Italie, Allemagne, GB, Espagne), les autres disposant d'un commissaire. La commission a un mandat de 5 ans et un président (Romano Prodi). Pour la nomination des commissaires, les Etats avec ce président nomment les 19 autres membres. Ceux-ci vont passer des auditions devant le parlement européen. A la fin des auditions, le parlement exprime un vote d’investiture, suite auquel le conseil des ministres peut signer acte qui porte les noms des commissaires élus.

La commission a pour fonction de faire des propositions au conseil et de contrôler l'application des traités, elle peut également prendre des sanctions notamment en matière de concurrence. La commission a son siège à Bruxelles avec un certain nombre de services détachés au Luxembourg.

 

C. Le parlement européen

 

C’est une assemblée parlementaire composée de 626 membres élus au suffrage universel direct pour un mandat de 5 ans. L'Allemagne a 99 députés, France, Italie, et GB 87, Espagne 64, Pays-Bas 31, Belgique, Grèce, Portugal 25, Suède 22, Autriche 21, Danemark et Finlande 16, Irlande 15, Luxembourg 6.

Le traité de Nice a limité le nombre de membres du parlement à 732, en 2004. Le siège du parlement est à Strasbourg, le secrétariat général est au Luxembourg, certaines réunions se déroulent à Bruxelles. Le parlement comprend 8 groupes politiques différents :

1-PPE(DE)    233

2-PSE           175

3-ELDR        53

4-GUE/NGL 50

5-VERTS      45

6-UEN        22

7-EDD        16

8-NI            32

Le parlement n’a pas de réel pouvoir de manière autonome, mais c’est un colégislateur européen.

Le président du parlement européen est Pat Cox.

Le médiateur européen (Jacob Söderman) est nommé par le parlement européen après chaque élection pour un mandat de 5 ans. Il a pour fonction de recevoir des plaintes de toutes les personnes qui résident ou qui ont leurs sièges statutaires dans l’Union Européenne, mais il faut que cette plainte porte sur un cas de mauvaise administration des organes communautaires. Le médiateur n'est pas compétent pour recevoir des plaintes relatives à la cour de justice et au tribunal de 1ère instance.

Il existe aussi 2 assemblées consultatives : un comité économique et social et un comité des régions, qui ont chacun 222 membres et siègent à Bruxelles.

 

D. Les juridictions communautaires

 

Ce sont  la cour de justice de la communauté européenne, le tribunal de 1ère instance, la cour des comptes au Luxembourg.

- la cour de justice est composée de 15 juges assistés de 9 avocats généraux nommés de commun accord par les gouvernements des Etats membres pour 6 ans renouvelables. Elle est chargée de régler les problèmes liés aux sources juridiques de l’Union Européenne notamment la conformité des actes nationaux avec les actes européens.

- le tribunal de 1ère instance est composé de 15 membres nommés pour 6 ans renouvelables partiellement tous les 3 ans. Il est chargé de résoudre les litiges qui opposent les communautés avec leurs agents.

- la cour des comptes comprend 15 membres nommés pour 6 ans par le conseil après consultation du parlement européen. Elle est chargée du contrôle financier, des recettes et des dépenses de l’Union.

 

§2. Les actes pris par les institutions européennes

 

Toutes les institutions prennent des actes qui produisent directement ou indirectement un effet dans la vie quotidienne de chaque citoyen. Ces actes sont le règlement, la directive, la décision, les recommandations et avis.

 

A. Le règlement

 

Il peut avoir pour auteur le conseil, le conseil et le parlement ou la commission. Le règlement a une portée générale, il ne s'adresse pas à une catégorie particulière de personne mais à toutes les personnes. Il fixe un résultat à atteindre et prévoit les moyens pour y parvenir, contrairement à la loi. Par conséquent, il s'impose aux institutions européennes, à leurs Etats membres et à leurs ressortissants. Le règlement est directement applicable dans chaque Etat membre à la date qu’il fixe ou 20 jours après sa publication. Par conséquent il ne nécessite pas une mesure nationale d'adaptation.

 

B. La directive

 

Contrairement aux règlements, la directive comporte une obligation de résultat, mais laisse à l’Etat membre destinataire le choix des moyens pour y réussir. La directive n'a pas de portée générale et ne lie que l'Etat membre destinataire. La directive intervient dans des domaines où il existe des différences entre les législations nationales dans le but de les rapprocher. Elle veille à la garantie de l'unité du droit communautaire, elle n'est pas directement applicable et nécessite un acte national de mise en œuvre. Elle entre elle aussi en vigueur soit à la date qu’elle fixe soit 20 jours après sa publication

 

C. La décision

 

Comme la directive, la décision n'a pas de portée générale, elle a une portée individuelle c'est à dire qu'elle s'adresse soit à une personne, soit à un Etat. Elle a un caractère obligatoire et produit des effets de droit. La décision est un acte obligatoire en tous ces éléments pour les destinataires qu'elle désigne.

 

D. Les recommandations et avis

 

Ils se distinguent des autres actes juridiques en ce qu'ils ne lient pas c'est à dire qu’ils n'ont pas de force contraignante, ils ne sont pas des sources de droit au sens propre du terme. Leur objectif est simplement de faire adopter un comportement ou une ligne de conduite particulière, par conséquent ce sont des instruments d'orientation, de comportement et de législation.

 

Section 2 : Les sources externes du droit public

 

Elles proviennent des différentes relations que les Etats établissent entre eux. On va s’intéresser au système de l'ONU (crée le 26 juin 1945)

 

§1. Les institutions de l'ONU

 

L'ONU a pour but le maintien de la paix et de la sécurité internationale, la prévention des menaces à la paix, la répression des actes d'agression et la réalisation par des moyens pacifiques du règlement des différends internationaux. L'ONU développe entre les nations des relations amicales entre les Etats fondées sur le principe de l'égalité du droit des peuples et du droit à disposer d'eux même.

 

A. L'assemblée générale des Nations Unies

 

C'est un véritable parlement qui comprend tous les Etats membres de l'ONU, chaque Etat étant placé sur un même pied d'égalité que les autres. Et chaque Etat dispose d'une voix et peut avoir 5 représentants au plus. Elle tient une cession annuelle régulière et son siège permanent est à New-York. Dans ses fonctions, elle est aidée par 7 commissions. Son bureau est composé d'un président, 13 vice-présidents et 7 présidents de commission. En dehors des décisions concernant la vie interne de l'organisation, l'assemblée générale ne dispose que d'un pouvoir de recommandation.

 

B. Le conseil de sécurité

 

D'après le statut des Nations Unies, le conseil de sécurité est l'organe le plus important de l'organisation, il exerce ses fonctions de manière permanente. Il se compose de 15 membres dont 5 permanents (USA, GB, FRANCE, RUSSIE, CHINE) et 10 membres élus pour 2 ans par l'assemblée générale. Les 5 membres permanents disposent d'un droit de veto.

Aujourd’hui cette composition du conseil de sécurité qui date de la guerre froide est sérieusement remise en cause, du fait qu'elle ne reflète plus la réalité internationale. Les pays comme l'Allemagne, le Japon et le Nigeria souhaiteraient y être davantage représentés. On songe aussi à une représentation par continent ou par région du monde. Le conseil de sécurité est chargé du maintien de la paix, et peut intervenir en cas de menace contre la paix en prenant des mesures : forces armées, sanction politique ou économique. Dans la pratique, ce sont les USA qui forcent le conseil à décider.

 

C. Le conseil économique et social

 

Il est composé de 54 membres selon la répartition suivante : 14 sièges pour l'Afrique, 11 pour l'Asie, 10 pour l'Amérique latine, 13 pour l'Europe occidentale et 6 pour l'Europe de l'Est.

Il est chargé de la coopération économique et sociale internationale ; c'est un organe consultatif, il n'émet que des recommandations sans force contraignante.

 

D. Le secrétariat

 

C'est l'organe administratif des Nations Unies, il comprend des fonctionnaires internationaux et il est dirigé par un secrétaire général nommé par l'assemblée sur proposition du conseil de sécurité. Il est secondé par des secrétaires internes des Nations Unies. Chaque année, il émet un rapport qu’il remet à l’assemblée générale. Dans ce rapport, il peut attirer l’attention sur les dangers qui menacent le maintien de la paix internationale.

 

E. La cour internationale de justice

 

Elle a son siège à La Haye et elle est composée de 15 juges élus pour 9 ans par le conseil de sécurité et l’assemblée générale. Elle est chargée de régler les conflits entre les Etats ; mais pour être saisie, il faut que les Etats faisant partie du conflit le souhaitent.

Elle rend des arrêts qui révèlent l’état d’évolution du droit international, mais c’est l’absence de véritable sanction à l’égard des Etats fautifs qui montre les limites de la cour internationale de justice.

 

§2. Les sources internationales du droit public

 

A. Le traité international

 

C’est un acte juridique qui manifeste un accord de volonté entre 2 ou plusieurs Etats, on peut également l’appeler convention ou pacte international. Il s'oppose à l'acte unilatéral par lequel un Etat dans le cadre de sa souveraineté interne adopte une réglementation. Le traité peut être bilatéral lorsqu'il concerne 2 Etats. Il peut être multilatéral lorsqu'il concerne plusieurs Etats. C'est une source de droit obligatoire et la principale source du droit international. Il a une procédure particulière d'élaboration, les négociations sont souvent longues avant d'aboutir à un accord. Une fois cet accord conclu, le texte va être rédigé, ensuite signé et enfin ratifié. La signature du texte revêt souvent une certaine solennité et marque le point final de la procédure. Il devient obligatoire à partir du moment où il a été ratifié. En principe un traité international est supérieur aux autres règles de droit. L’article 55 de la constitution française dit que les traités et accords ratifiés ont une autorité supérieure aux lois.

 

B. La coutume internationale et les principes généraux du droit

 

L'article 38 du statut de la cour internationale de justice reconnaît la coutume internationale comme une source de droit. Cette coutume résulte de la répétition d'actes accomplis par les Etats. A côté de l'élément matériel, la coutume doit comporter un élément psychologique, c'est à dire la volonté des Etats à considérer cette pratique comme étant un droit. Mais pour être une pratique générale la coutume doit provenir d'une pratique constante et uniforme. Le même article 38 du statut de la CIJ dispose que la cour applique les principes généraux du droit reconnus par les Nations civilisées. Par conséquent, les pratiques régionales et non universelles peuvent être reconnues par les Etats d’une même zone géographique. Les principes généraux du droit sont reconnus par les nations civilisées. Ces principes constituent le fondement de la vie internationale (qui concerne les relations entre Etats). Principes généraux du droit : - le respect de la souveraineté

 - non-agression

 - non immixtion

 

C. La jurisprudence internationale et la doctrine

 

La jurisprudence concerne l'ensemble des décisions des cours, des tribunaux de justice. Mais en droit international, elle ne peut pas être considérée comme une source de droit pour 2 raisons :

- difficulté de mettre en application les décisions de justice en l'absence de véritable sanction en droit international.

- le principe de l'autorité relative à la chose jugée en droit international, puisque les juridictions tranchent les litiges en appliquant des règles de droit existant et non en créant du droit.

La doctrine est la position des auteurs et des sociétés internationales savantes. Ce n’est pas non plus une source du droit, mais les opinions doctrinales exercent une influence dans la formation de la règle de droit internationale.

 

 

 

TROISIEME PARTIE : LES INSTITUTIONS DU DROIT PUBLIC

 

 

L'aspect institutionnel est l'un des aspects essentiels du droit public. Nous distinguerons 2 types d'organisation : constitutionnelle et administrative.

 

 

Chapitre I :

L'organisation constitutionnelle

La Constitution du 4 octobre 1958 instaure un régime politique qui se distingue des autres expériences historiques qu'a connues la France depuis 1789. Ce régime est profondément marqué par la prépondérance du Président de la République ; il se distingue du régime parlementaire car le pouvoir exécutif est renforcé, le législatif est diminué, par conséquent les relations entre les 2 pouvoirs sont déséquilibrées, le pouvoir judiciaire est confirmé.

 

Section I : Le cadre institutionnel de la VeME République

 

§1. Le débat constitutionnel de 1946 (IVème République)

 

A. Le projet d’avril 46

En août 1944, la France est libérée. Suite à cela, un gouvernement provisoire est installé avec à sa tête le général De Gaulle. On a une première tentative constitutionnelle avec une seule assemblée. Celle-ci va débattre sur un projet de constitution de 1946. La situation politique est caractérisée par un tripartisme avec les communistes, la SFIO (socialistes), et les démocrates chrétiens du MRP (mouvement républicain populaire). Ils ont des conceptions constitutionnelles différentes.

- le 1er courant est incarné par les communistes et en 1946 le PC veut le retour à la démocratie par une assemblée constituante souveraine qui a pour mission d’élaborer une nouvelle constitution en se fondant sur le principe d’une assemblée unique qui détient le pouvoir du peuple

- le 2nd courant est incarné par les démocrates chrétiens, qui mettent l’accent sur le pouvoir de statuer et d’empêcher. Ils veulent un parlement doté d’une seconde chambre et veulent doter le pouvoir exécutif d’un droit de dissolution.

Le projet d’avril 46 correspond au premier courant. Par conséquent, la constitution va installer un régime d’assemblée dans lequel le parlement sera le centre d’Le projet d’avril 46 correspond au premier courant. Par conséquent, la constitution va installer un régime d’assemblée dans lequel le parlement sera le centre d’impulsion de la vie politique nationale. Autrement dit, c’est le parlement qui va élire aussi bien le Président de la République que le Président du Conseil. En cas de crise gouvernementale, le Président de la République se contente de transmettre simplement auprès de l’assemblée le nom des candidats au poste de Président du Conseil. L’assemblée peut prononcer elle-même sa dissolution.

Le projet va être soumis au peuple qui va l’adopter lors du référendum du 13 octobre 1946, et promulgué le 27 octobre 1946 ; ceci fonde la constitution de 1946

 

B. Le discours de Bayeux

 

Il fut prononcé par le Général De Gaulle le 16 juin 1946 et est considéré comme un fondement de la IVème République. Ce n’est qu’à partir de février 1946 que De Gaulle s’intéresse au droit constitutionnel et en 3 mois il se fait une idée précise de ce qu’il veut pour la République.

Dans ce discours, il rappelle ce que doit être l’Etat.

"L’Etat légitime doit reposer sur l’intérêt et sur les sentiments de la nation. Il faut que ce soit un Etat sauvegardé dans son autorité et capable de rétablir autour de lui l’unité nationale."

2 éléments fondamentaux :

- les institutions doivent répondre à la nécessité nationale

- elles doivent bénéficier de l’assentiment populaire

"Il est de l’essence même de la démocratie que les opinions s’expriment et qu’elles s’efforcent par le suffrage d’orienter suivant leur conception l’action des pouvoirs publics et la législation. Tous les principes et toutes les expériences exigent que les pouvoirs publics soient nettement séparés et fortement équilibrés, et qu’au-dessus des contingences politiques, il faut que soit établi un arbitre national qui fasse valoir la continuité au milieu des combinaisons."

Le but du discours est de soustraire aux partis politiques l’essentiel national. Par conséquent le gouvernement doit être collectivement responsable devant le parlement, mais ce gouvernement doit procéder du chef de l’Etat qui nomme les ministres, qui préside les conseils du gouvernement et qui est garant de l’indépendance nationale.

 

C. La constitution du 27 octobre 1946

 

Elle instaure la IVème République et veut se démarquer de la IIIème. En réalité, au départ le régime parlementaire mis en place est différent mais au fur et à mesure, il va ressembler au régime de la IIIème.

Dans la constitution, on a un parlement bicaméral qui comprend l’assemblée nationale (chambre basse) et le conseil de la République (chambre haute). Cette seconde chambre n’a qu’un rôle consultatif mais va prendre de l’importance. Le parlement exerce pleinement la fonction législative et il est à l’origine de la formation du gouvernement, il peut mettre ce gouvernement en minorité. L’exécutif est bicéphale avec un Président de la République qui n’a que des fonctions honorifiques et un Président du conseil responsable devant le parlement et qui est chef du gouvernement. Contrairement au discours de Bayeux ; la IVème République est fondée sur un principe unique, la délégation de la souveraineté nationale à l’assemblée nationale. L’assemblée nationale peut seule voter la loi, il y a donc une souveraineté parlementaire qui ne va être maîtrisée que par Michel Debré à travers la rationalisation du régime parlementaire. Cette opération va également échouer.

 

1. Le recours au parlementarisme rationalisé

 

- la fonction du chef du gouvernement est institutionnalisée. Le président du conseil des ministres désigné par le Président de la République doit avant d’être définitivement nommé se présenter devant l’assemblée nationale pour exposer son programme devant les députés et obtenir un vote d’investiture. Ensuite le président du conseil va composer son gouvernement