• Le droit de l’État d’Israël, un système juridique mixte 

      Le droit israélien repose principalement sur un système juridique de common law , bien qu'il reflète également la diversité de l' histoire du territoire de l' État d'Israël au cours des cent dernières années (qui était à plusieurs reprises avant l'indépendance sous la souveraineté ottomane puis britannique ), comme ainsi que les systèmes juridiques de ses principales communautés religieuses . Le système juridique israélien est fondé sur la common law , laquelle intègre également des aspects du droit civil . La Déclaration d'indépendance israélienne affirmait qu'une constitution formelle serait écrite , bien qu'elle ait été continuellement reportée depuis 1950. Au lieu de cela, les lois fondamentales d'Israël (en hébreu : חוקי היסוħ , hauqey ha-yesod ) fonctionnent comme des lois constitutionnelles du pays. lois . Les lois promulguées par la Knesset , en particulier les lois fondamentales, fournissent un cadre enrichi par les précédents politiques et la jurisprudence . Les influences étrangères et historiques sur le droit israélien moderne sont variées et incluent le Mecelle ( hébreu :'לה; le code civil de l' Empire ottoman ) et le droit civil allemand, le droit religieux (les juifs Halakha et la charia musulmane; relevant principalement de la région droit de la famille ) et la common law britannique . Les tribunaux israéliens ont été influencés ces dernières années par le droit américain et le droit canadien et, dans une moindre mesure, par le droit continental (principalement allemand ).

    Le droit israëlien

    La situation de l’État d’Israël est très compliquée d’un point de vue géopolitique mais aussi du point de vue juridique : système mixte dans la mesure où il combine plusieurs systèmes juridiques.  

    1) Historiquement, il y a un premier système juridique qui est une sorte de droit musulman.

    2): Common Law qui s’applique dans l’ordre juridique d’Israël.

    3) Système romano germanique

    4) Le droit traditionnel juif, hébraïque qui constitue une source de droit dans la matière de statut personnel.  

    Le 14 mai 1948 : indépendance.  Également en mai 1948, une semaine après la déclaration, a été élaboré une ordonnance sur les pouvoirs publics et le droit. Cette ordonnance a un article II très important : « le droit qui était en vigueur en Palestine mandataire, à la veille de la création de l’État, continuera de s’appliquer pour autant qu’il ne soit pas contraire à la présente ordonnance ou aux autres lois adoptées par le Conseil… 

    Cet article dit qu’en mai 1948, le droit qui s’applique est le droit de la Palestine mandataire ; Palestine= territoire qui était sous mandat britannique depuis 1922.  

    Au lendemain de la 1e Guerre Mondiale, les deux grandes puissances victorieuses, la Grande-Bretagne et la France se partagent le proche et moyen Orient,

    les Anglais prennent un mandat sur la Palestine et l’Irak

    et les Français vont gérer la Syrie et Liban. Il s’agit d’un mandat qui est confié aux deux pays.

    Les Anglais prennent en charge la Palestine à partir de 1922 et ont très vite compris que juridiquement ils ne pouvaient pas réaliser de rupture complète avec l’ancien état du droit existant. Donc la Grande-Bretagne a administré la Palestine et l’article II vient poser le principe de la continuité du droit mandataire.

    La technique de la réception : le nouvel État d’Israël a reçu le droit mandataire tel qu’il s’apiquait dans le cadre du droit britannique. Sur certains points Israël va affirmer son indépendance.

    Problème : l’expression de « droit mandataire » : à partir de 1948.

    Il était lui-même un droit qui renvoyait à un autre droit : »Palestine order in council »= acte qui avait été édicté par le haut commissaire britannique qui gérait la Palestine : l’article 46 de cet acte prévoit que dans le territoire palestinien, c’est le droit ottoman qui s’applique tel qu’il était en vigueur avant 1914.  

    Jusqu’en 1917, la Palestine, au sens de la région, était une province de l’empire Ottoman qui a été un empire qui a eu une aura importante, diplomatique. L’empire ottoman : sa religion était l’Islam. Il voyait s’appliquer le droit musulman qui s’appliquait sur le territoire de la Palestine. Dans la 2e moitié du 19e siècle, l’Empire Ottoman a voulu moderniser le droit qu’il entendait appliquer, qui se traduit par une codification du droit privé. Cette codification on va l’appeler la MAJALLA, codification qui est un mixe de droit islamique et droit coutumier arabe.  

    Donc sous le mandat britannique, le droit anglais va s’infiltrer en Palestine. , le nouvel État d’Israël maintient le droit ottoman mélangé avec une influence de Common Law.  

      

    Au lendemain de la 2e Guerre Mondiale, les puissances alliées, l’ONU considèrent qu’il faut un État d’Israël indépendant, en 1948, est donc proclamé l’indépendance de l’État d’Israël. En 1948, les autorités de ce nouvel État considèrent que le système antérieur doit continuer à s’appliquer, il doit y avoir majalla et Common Law.

    Mais à partir de 1948, il va y avoir un changement important : très forte immigration vers le nouvel État, ces personnes ont été formées le plus souvent dans des systèmes de romano germanique, de civil law, dans des système qui pratiquent le droit romano germanique (immigrés de France, Italie, Allemagne), personnes qui ont un très bon bagage juridique qui va être importé dans le nouvel État. Ainsi les juges de la Cour suprême, les parlementaires sont baignés dans une culture romano germanique, ils vont essayer de l’implanter dans ce nouvel État. Ce qui fait qu’aux deux premières influences vient s’ajouter l’influence romano germanique, de civil law. 

    Donc à partir de 1948, on peut dire que le droit israélien a 3 sources principales :  

    -          survivance partielle ( le législateur va voter des lois abrogeant certaines règles du droit ottoman) du droit ottoman et ce jusqu’en 1980, car à cette date, une loi sur les sources du droit dit que le droit ottoman ne peut plus s’appliquer.  

    -          Maintien de la réglementation mandataire : textes qu’avaient édicté le haut commissaire britannique en Palestine 

    -          Le droit israélien original au sens strict, c’est à dire la loi votées par le législateur de l’État 

     

    Ces 3 sources doivent être complétées par 2 éléments : 

    -          les juridictions israéliennes continuent à se référer aux décisions anglaises. (même si ce n’est plus une obligation) L’habitude a été prise de citer la jurisprudence anglaise.  

    -          Il y a un maintien des « statut personnel » = dans les matières du droit de la famille, ce sont les droits religieux qui s’appliquent. Une partie du droit de la famille reste régi par le législateur mais une autre branche est régie par des statuts personnels = droit religieux par exemple le mariage, le divorce.  

    Qu’est ce que le Statut personnel ?: c’est l’appartenance religieuse des parties au procès qui détermine la loi applicable. Exemple : une loi étatique de 1953 qui porte sur la juridiction des tribunaux rabbiniques .

    article 1er : « tout ce qui concerne les mariages et les divorces des juifs en Israël, qu’ils soient citoyens de l’État ou résidents est la compétence EXCLUSIVE des tribunaux rabbiniques ». 

    Article 2 : « les mariages et divorces des juifs en Israël seront executés conformément à la loi juive. »

    Le droit religieux s'applique au statut personnel (Halakha pour les Juifs israéliens, droit musulman pour les Arabes israéliens musulmans, droit chrétien pour les Arabes israéliens chrétiens, etc.). Ainsi, seuls les noces religieuses (devant un rabbin pour les juifs, un imam pour les musulmans, etc.) sont reconnues sur le territoire israélien. L'union civile n'existe pas en Israël ; toutefois Israël reconnaît les noces effectuées à l'étranger, ce qui permet aux Israéliens ne voulant pas, ou ne pouvant pas se marier devant une institution religieuse, de le faire à l'étranger (en général sur l'île voisine de Chypre) pour se voir reconnus comme mariés de retour en Israël. Cette situation concerne notamment de nombreuses personnes se définissant comme juives mais non reconnues comme telles par le rabbinat, ou alors dans le cas d'unions dites « mixtes » (judéo-musulman, judéo-chrétien, islamo-chrétien, etc.).

    Plusieurs centaines de couples non juifs ou mixtes par an doivent donc se rendre à l'étranger pour se marier, puis se faire reconnaître en Israël. Pour les affiliés non religieux, il existe maintenant une institution juridique semblable au mariage civil , plusieurs initiatives législatives visant à introduire le mariage civil ont échoué ces dernières années, à savoir la résistance des partis orthodoxes.

    2 autres spécificités :  

    - l’État d’Israël n’a pas de constitution écrite et formelle, il a adopté ne série de lois fondamentales sur différents points qu’à l’exception de quelques dispositions, et qui ont la même valeur que les lois ordinaires.  

    - processus de codification à partir de 1964 : le droit israélien se codifie : concept d’une codification par étapes, successive. Vote de lois les unes après les autres qui fondent le droit civil israélien. (En 1962, loi sur la capacité juridique et sur la tutelle, en 1964, loi sur les contrats types, en 1967 loi sur le gage et en 1968, loi sur le droit de la vente, en 1979, loi sur le trust)… 

    Conclusion : système juridique israélien est un système composite avec des sources de droit différents. Modèle qui se situe aux confluence de pluralité de traditions juridiques. Cela s’accompagne d’opposition : exemple la question est de savoir si la décision du tribunal rabbinique peut elle pour l’objet d’une procédure d’appel devant la Cour suprême ? Dans la pratique, montée en puissance de la Common Law mais résistance car beaucoup d’hommes de justice de l’État israélien ont été formés dans des pays d’Europe occidentale.  


  •  Le droit de l’Afrique du Sud  

       L’Afrique du Sud est aussi un système juridique où l’on constate une concurrence entre la civil law et la Common law. La situation de l’Afrique du Sud est particulièrement intéressante : la jurisprudence de la cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud est d’une très grande richesse. 

     

     Le système juridique de l’Afrique du Sud 

    L'Afrique du Sud moderne est une république démocratique dotée d'une constitution écrite.

    La loi constitutionnelle sud-africaine de 1996 est entrée en vigueur le 3 février 1997.

    Le président est à la fois chef d'État et chef de l'exécutif. Il est élu par l'Assemblée nationale parmi ses propres membres.

    Le président, en tant que chef de cabinet, nomme le vice-président et les ministres (issus des rangs de l'Assemblée nationale), attribue leurs pouvoirs et fonctions et peut les révoquer.

    La législature est le Parlement national. Il est bicaméral, composé de

    • Assemblée nationale, dont les membres sont élus pour un mandat de 5 ans à la représentation proportionnelle et
    • Conseil national des provinces, composé de dix représentants de chaque province et votant en bloc.

    La Constitution autorise les neuf provinces d'Afrique du Sud à adopter leurs propres lois sur certains sujets, mais ces lois ne doivent pas être contraires à la législation nationale.

    L'Afrique du Sud a un système juridique mixte. Ses doctrines et ses concepts sont influencés à la fois par la tradition civile (dans une forme romano-néerlandaise non codifiée introduite par les premiers colons néerlandais) et par la tradition de droit commun (introduite pendant la période coloniale britannique).

    Les peuples autochtones peuvent toujours choisir de se soumettre au droit coutumier, à condition que cela ne soit pas contraire à la Constitution.

    Le chapitre 8 (articles 165 à 180) de la Constitution, intitulé "Tribunaux et administration de la justice" , décrit la structure du système judiciaire de l'Afrique du Sud et définit le rôle de chaque tribunal.

    Selon l'article 165, l'autorité judiciaire de l'Afrique du Sud appartient aux tribunaux, qui sont indépendants et ne sont soumis qu'à la Constitution et à la loi. L'article 166 identifie ces tribunaux comme:

    • la Cour constitutionnelle;
    • la Cour d'appel suprême; (Son prédécesseur était la Division d’appel)
    • les hautes cours;
    • les tribunaux d'instance;
    • et tout autre tribunal créé ou reconnu par une loi du Parlement.

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     L’histoire du droit de l’Afrique du Sud 

     L’histoire moderne de ce pays débute au 17e siècle quand un employé de la compagnie hollandaise des Indes orientales arrive en 1652 au Cap et il s’appelle Van Riebeeck. La première chose qu’il fait est de créer un comptoir commercial, un établissement sur la côte de l’Afrique du Sud où des échanges vont se réaliser et de commerce se développer. Il apport de Hollande des produits manufacturés et fait reporter d’Afrique du Sud des matières premières : ainsi, il faut développer un système judiciaire rudimentaire, créer ce système qui va permettre de régir la situation des commerçants qui s’installent en Afrique du Sud. Pour constituer ce système, les marchands hollandais vont importer de la technologie juridique, du droit qui était avant applicable en Hollande.  

     Si l’on remonte au 17e, 18e siècle, à l’époque où les colons hollandais s’installent sur le territoire de l’actuelle Afrique du Sud (colonies hollandaises), on peut constater qu’en Afrique du Sud, le 1er droit qui s’est appliqué, c’est le droit hollandais qui était en vigueur en Hollande à cette période, le droit romano-hollandais. Les colons hollandais vont transporter avec eux le système juridique hollandais. Le droit romano-hollandais est un droit de grande qualité technique qui accorde une large place à la doctrine, comme les œuvres de GROTIUS et le commentaire de « Vandeckes’ de Tear VOET ». Ce droit s’implante dans les terres sud-africaines. 

     Fin du 18e siècle, les chose se compliquent : Les anglais arrivent au Cap et l’occupent. En 1795, ils arrivent et en 1806, la province est passée sous la domination anglaise.  

     Ainsi, d’un point de vue politique, les choses se compliquent car les marchands hollandais voient d’un œil mauvais l’arrivée des anglais et des commerçants anglais, donc des tensions.  

     D’un point de vue juridique, les choses se compliquent car les Anglais vont importer avec eux leur système juridique, des règles juridiques. 

       

     Or, les anglais, conscients des très grandes ressources minérales et énergétiques en Afrique du Sud, les anglais vont aussi installer des colons et vont entrer en situation de concurrence avec les colons hollandais. Les anglais emportent victoire sur victoire et progressivement acquièrent, obtiennent des territoires en Afrique du Sud. Ainsi la colonie du Cap va passer au 19e siècle, dans les mains anglais, donc il y a une anglicisation du droit en Afrique du Sud. Les élites locales séduites par les anglais vont se mettre à parler anglais, vont aller apprendre le droit anglais en Angleterre.  

     Mais les anglais vont confirmer l’application du droit que les hollandais avaient transporté en Afrique du Sud. Ils estiment donc que malgré l’anglicisation du droit procédural, le droit matériel doit rester régit par le droit romano-hollandais. Les anglais s’appuient sur un arrêt de la chambre des Lords de 1774 : arrêt Campbell /Hell : « Les lois d’un pays conquis restent en vigueur jusqu’au moment où elles sont modifiées par le conquérant ». Et en effet, jusqu’au 19e siècle, les Anglais ne modifient pas le fondement du droit applicable au Cap. Mais dans la seconde moitié du 19e siècle, des lois sont adoptées qui introduisent le droit anglais dans certaines parties du droit sud africain. (droit de la famille, commerciale, successorale, assurances). Ainsi, fin du 19e siècle, les bases sont données pour un système juridique mixte. Donc 2 systèmes coexistent ; cette coexistence juridique s’opère de manière satisfaisante. Ceci est différent au point de vue politique puisque les fermiers blancs en ont assez des …, de la volonté de l’Angleterre d’augmenter sa domination et en 1899 éclate la Guerre des BOERS (1899-1902). Cette guerre est gagnée par les anglais qui vont vaincre les Afrikaner : des colonies britanniques ont été créées. En 1910, les anglais donnent à l’Afrique du Sud son indépendance : création de l’UNION DE L’AFRIQUE DU SUD. 

     Cette union va créer son propre système juridique et judiciaire. Il puise ses sources dans le droit romano-hollandais. Néanmoins, ces principes de droit romano-hollandais qui continuent à exister vont coexister avec la mise en œuvre de règles et de techniques de Common Law. Ainsi, en Afrique du Sud, on a tout au long du 20e siècle, un partage entre des matières régies par le droit romano-hollandais et d’autres matières régies par des règles de Common Law : coexistence juridique qui est renforcée pae un double mouvement : -          mouvement doctrinal -          mouvement jurisprudentiel 

       -          doctrinal : la doctrine va approfondir cette tradition romano-hollandaise qui s’inscrit dans le cadre romano-germanique exemple le droit des contrats. 

        -          Jurisprudentiel : les juges sont importants en Afrique du Sud, ils jouent un rôle décisif ; ils ont augmenter à renforcer la tradition de Common Law dans la mesure où elle donne une place centrale au juge dans le processus de création du droit. Au long du 19e siècle, ces juges vont appliquer la règle du précédent (stare decision).  

       

    Remarque : Pour nous européens, l’expérience sud africaine est spéciale, car elle montre que dans un espace commun peut coexister 2 traditions juridiques  

     -          il y a une coexistence .. il y a une évidence, c‘est que malgré cette coexistence, il y a un dynamisme plus grand du côté de la tradition de Common Law car le dépositaire en est le juge, c’est le juge qui applique le droit .. qui applique les règles édictées dans des situations concrètes. Cette coexistence se maintient.  

     -          Le pays a connu jusqu’en 1994, l’Apartheid, ségrégation. L’Afrique du Sud a mis en place un régime fondé sur des discriminations raciales, régime mis au bois de la communauté internationale. Ce régime est tombé en 1993 et les premières démocraties libérales de tous les citoyens, mai 1994. 

     De 1994- 1996, l’ADS a préparé une nouvelle constitution, constitution de 1996. Celle-ci est remarquable,  

     

    2 éléments :

    •  Dans la constitution de 1996 il y a une très forte influence du droit comparé et du droit allemand. Article qui est particulièrement topique à cet égard : 39 §1 alinéa c de la constitution de 1996. Cet article dit la chose suivante : il habilite la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud à se référer au droit comparé pour interpréter la constitution de 1996. C’est une invitation à utiliser des sources étrangères pour la mise en œuvre de la constitution sud-africaine. Lorsqu’on regarde cette jurisprudence de la cour constitutionnelle sud-africaine, on observe qu’il y a de très nombreuses décisions de la Cour constitutionnelle, Cour suprême qui se réfèrent à des jurisprudences des Cours suprêmes étrangères : 

     

    Il y a un système romano germanique, qui est particulièrement utilisé et mis en évidence : modèle allemand. Dans l’arrêt le plus célèbre rendu par la cour constitutionnelle sud-africaine du 6 juin 1995. Arrêt dans lequel la Cour s’est interrogée sur la constitutionnalité de la peine de mort et dans cet arrêt la cour a conclu à la constitutionnalité de la peine de mort. Le dispositif, le raisonnement de la Cour. On constate que la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a très largement utilisé le droit constitutionnel allemand et notamment deux techniques particulières juridiques : 

     

    1. la cour constitutionnelle d’Afrique du Sud considère qu’il y aussi, au sommet des droits fondamentaux et des libertés fondamentales le droit à la dignité de la personne humaine. On retrouve dans l’arrêt de la cour une manière de raisonner d’une méthode qui assure la prévalence au sein des droits fondamentaux à la dignité des personnes humaines.  

    2. La Cour d’Afrique du Sud met en place des techniques de limitation des droits fondamentaux qui rappellent très sensiblement des techniques allemandes. La Cour se réfère directement à la loi fond de Bonne et à la cour constitutionnelle de Karlsruhe.  

     

    Remarque : Les Sud-africains ont eu un réflexe, dans les années 1993-94, au moment d’élaborer une nouvelle constitution, de créer un nouvel État de droit en Afrique du Sud, réflexe fut de se tourner vers le droit comparé. Pour eux, une des pistes, était de s’inspirer des idées constitutionnelles étrangères. Il y a un pays qui a joué un rôle décisif : Allemagne. Le droit constitutionnel allemand a fortement influencé le droit constitutionnel sud-africain. L’influence allemande, parmi d’autres influences, est prépondérante. Pourquoi est-ce que l’influence allemande est si grande, et non pas l’anglaise ou française ? Plusieurs raisons : 

     

    • - Les juristes sud-africains ont dit que les allemands, comme nous, ont dû construire un État de droit nouveau après une période traumatisante de notre histoire. Les Allemands ont réussi à s’en sortir et à constituer une véritable démocratie libérale.  

    • - Les juristes allemands ont un très bon réflexe, traduisent systématiquement leurs décisions de justice les plus importantes. La langue de la mondialisation est la langue anglaise. Si on veut exporter son système juridique, avoir influence, il faut rédiger les décisions en anglais. Facile pour les sud-africains de se référer à des décisions allemandes traduites en anglais.  

    • - Prestige de la Grundgesetz, loi fondamentale allemande. Réussite de la Grundgesetz qui a un rayonnement incontestable sur le plan international.  

    • - Entre l’Afrikaans et l’Allemand, il y a une grande proximité.  

    • - Durant la période de l’Apartheid, les universités allemandes ont dit qu’il ne faut pas accueillir des étudiants sud-africains (pas à cause du régime politique). Les grandes universités allemandes ont accueilli des juristes qui ont fait une part de leur étude en Allemagne. Il y a une influence importante du droit constitutionnel allemand sur le constitutionnalisme sud-africain.  

     Ex : le concept d’État de droit, création d’un tribunal constitutionnel spécialisé, un fédéralisme qui rappelle le fédéralisme allemand, une déclaration des droits fondamentaux qui rappelle la déclaration des droits fondamentaux allemande. 

     

    Conclusion :  

    •  -          idée de coexistence de 2 systèmes juridiques (coexistence est possible ) 
    •  -          avenir du droit constitutionnel passe par le développement et par le recours au droit comparé. Un droit ne doit jamais être un ordre des sur lui-même. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud vient souligner cette dynamique. 

     


  •  

    Les droits coutumiers africains 

     

    §1 les droit traditionnels 

     

    En premier lieu, il faut délimiter le champ de l’étude. Quant on parle des droits coutumiers africains on évoque l’ensemble des pays qui se situent au sud du Sahara et on inclut dans ces droits coutumiers africains Madagascar= une partie très importante d’un point de vue géographique. Dans cette partie il y a une conception traditionnelle de règles de droits dans une société qui visent à faire prévaloir les données sociales sur le construit juridique.  

     

    Au sens des ethnies, l’objectif est de parvenir à l’idée de cohérence, de coopération afin d’assurer l’harmonie sociale au sein du village, de l’ethnie. Idée qu’il faut pour maintenir cette cohésion social, prendre en considération les fondamentaux qui font que le groupe ne va pas se dissoudre, s’affaiblir.  

     

    -          la primauté du groupe sur l’individu= société où il faut maintenir la cohésion de l’ensemble 

     

    -             …dont bénéficiaient les ancêtres qui consiste à afficher une fidélité aux traditions 

     

    Le rapport à l’histoire, à la société est donc un rapport différent de celui des autres modèles. Ces villages, tribus, ont forgé un système juridique qui repose sur l’idée de coutume qui vise à perpétuer le souvenirs des ancêtres et qui vise à maintenir la … 

     

    Les coutumes ont la  caractéristiques d’être locales, d’êtres orales ( fait du mode de transmission est oral). Elles sont difficiles à connaître et a on peut avoir tentation de les rapprocher des rites en vigueur sous la chine impériale ou en tout cas, de modèles qui sont des modèles qui refusent la culture écrite. Ces droits se perpétuent.  

     

    Au 1er siècle, ils ont subi l’influence de facteurs externes. des influences réciproques ont pu se constituer mais le changement le plus important est celui lié au début de la période de la colonisation qui va opérer la confrontation entre le droit traditionnel et des techniques juridiques importées de la métropole.

     

    Les 2 grands modèles sont le français et l’anglais.

     

    • Le modèle anglais étant un modèle d’administration indirecte, de protectorat, usée économiquement de la colonie. 

    • Le modèle français (=modèle de l’assimilation et de transmission d’une héritage d’une culture) A l’ouest surtout, ancien Congo belge. 2 idées principales : 

     

    -          il y a une volonté de réaffirmer l’importance du droit coutumier, mais aussi de modeler ce droit coutumier et de le moderniser. 

     

    -          Il faut que les pays puissent bénéficier d’un droit moderne. Volonté de doter ces pays d’un certain nombre de codes. En 1946, le point far décide que le code pénal faa va s’appliquer dans tout l’empire  sous réserve de quelque aménagements : ces pays ont conservé la tradition du droit coutumier. Conséquence de ce droit romano-germanique : ça rapproche les différentes nations ( pas de parcellisation d’auparavant) 

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    §2 la proclamation d’indépendance de ces États 

     

    Remarque : On a pu s’interroger sur l’existence d’une unité des droits coutumiers africains. Y a-t-il une unité, car ce qui ressort au premier plan c’est l’idée que ce droit est un droit morcelé, composé d’une multiplicité de coutumes qui a pu conduire à se poser la question de l’émergence d’un droit commun à l’ensemble de l’Afrique au Sud du Sahara et du Madagascar. Il faut répondre par l’affirmative. IL y a bien un système juridique qui se construit autour de l’idée de droit coutumier africain. Quelles sont les caractéristiques fondamentales de ce système juridique qui occupe une place importante dans les grands systèmes juridiques mondiaux ? 

     

    - on doit parler de fond coutumier dans la mesure où c’est un système juridique qui s’inscrit dans la longue durée, qui est l’âme de l’Afrique mais système juridique qui a connu naturellement les évolutions historiques liées à la période de la colonisation et à la période de la décolonisation. C’est la raison pour laquelle il faut partir d’une idée de fond coutumier, d’âme coutumière de l’Afrique qui va connaître une altération du fait de l’évolution historique.  

     

    Quelle est l’essence de ce fond coutumier ?  

     

    1e idée que l’on retrouve dans toutes les coutumes, c’est l’idée que ce qui fonde la coutume d’un point de vue ontologique c’est la croyance qu’il faut vivre comme vivaient les ancêtres. Il faut s’inscrire dans la tradition, reproduire le comportement des anciens, des chefs de tribu. Le droit coutumier, en tant que tel, s’inscrit dans un rapport ambivalent avec l’idée de progrès, car au cœur de la coutume, il y a cette idée de l’immense respect qui est dû à ceux qui ont précédé mais également au cœur de la coutume il y a l’idée, que le bonheur de ceux qui vont venir après, est encore plus important que celui des personnes d’aujourd’hui. La coutume s’inscrit dans deux temps : la reproduction des ancêtres, l’obligation juridique d’agir en prévision de l’exigence de transmission.  

     

    2e idée : ce droit est antinomique avec l’idée de droits subjectifs de l’individu. L’individu s’efface au profit du groupe de la communauté au sein de laquelle il s’inscrit. Ce qui compte c’est la tribu, le village, le lignage. La mission du droit coutumier est !!!! d’assurer la cohésion du groupe, et le droit est là pour tout de suite restaurer la concorde au sein du groupe, peu importe qu’un droit subjectif soit peu valorisé, ce qui compte c’est qu’à l’arrivée il y a des relations harmonieuses dans le groupe. L’objectif du droit coutumier c’est de parvenir à une amiable composition entre les membres du groupe. L’objectif c’est d’assurer l’harmonie du groupe plus que de sanctionner des droits.  

     

    3e idée : difficulté de connaître ce droit coutumier. Le droit coutumier est difficile à connaître, car la coutume est une coutume purement orale. Le droit coutumier est un droit non écrit. La coutume se transmet au moyen de récits, d’enseignement prodigué par les chefs, les hommes de religion, les sages. Du point de vue coutumier et comparatif, on peut dresser un parallèle entre la coutume africaine, le rite chinois et le giri japonais. Ce droit coutumier, qui est encore très vivace en Afrique, a néanmoins connu un certain nombre de modifications qui sont dues à deux sources principales.  

     

    • Il y a en premier lieu les modifications qui sont dues à la conversion des populations au christianisme ou à l’Islam. Pour le christianisme, l’Ethiopie fut convertie au 4e siècle après J.C. Ensuite des conversions au 19e siècle à la suite de la période de colonisation et conversion à l’Islam à partir des conquêtes du 8e, 9e siècle après J.C. Conversion Importante dans un processus de laïcisation de la coutume. Si on est croyant, on considère que la coutume est naturellement en dessin de la loi sacrée divine, qu’il y a un dieu, et par voie de conséquence, le droit coutumier est un droit qui  n’a plus de caractère sacral, qui doit être laïcisé.  

    • 2nde source de modification : période de la colonisation. Deux grands modèles de colonisation : modèle anglais et modèle français. Modèle anglais c’est le modèle selon lequel les populations locales doivent s’administrer directement et les anglais ne font que contrôler. C’est la technique de l’indirect rule. C’est le modèle du protectorat. Alors que le modèle français, c’est le modèle de l’assimilation et de la colonie. Dans le modèle français, l’objectif c’est d’assigner les autorités locales au droit français. Le modèle français, c’est également le modèle belge (RDC Congo) ; les colonies espagnoles et portugaises qui sont aussi rattachées au modèle français. Durant cette période, on observe deux éléments dans les deux modèles : en premier lieu, la volonté tant de la France que de la Grande-Bretagne de maintenir le droit coutumier, mais un maintien qui s’accompagne d’une modernisation et donc d’une transformation. Maintien des juridictions coutumières. Dans le fond, ce droit coutumier ne va s’appliquer qu’aux rapports de droit privé, civil. Pour tout ce qui concerne le droit commercial, le droit du travail, droit rural, la France comme la Grande-Bretagne font le choix de développer à côté d’un droit coutumier un droit de type romano germanique, un droit fondé sur la culture de l’écrit, des lois et des codes qui va donc régir le droit du travail, le droit commercial, droit rural, etc. A côté de ce droit moderne qui se crée dans ces pays, des lois françaises vont également directement s’appliquer moyennant une règle spéciale qui prévoit que les lois françaises doivent s’appliquer dans les colonies. 

     

      

     

     Ainsi en 1946 le code pénal français s’applique à Madagascar et à toute l’Afrique française.  

     

    Que se passe-t-il après la décolonisation ? Les États indépendants ont fait un double choix : 

     

    - d’une part, ils ont confirmé le droit romano germanique, le droit moderne en considérant que c’était un droit nécessaire pour des États nouvellement indépendants qui devaient asseoir leur légitimité et à cette fin, il a paru nécessaire de créer un droit commun et c’est la raison pour laquelle ces États vont confirmer le droit commun et l’adapter à la nouvelle donne.  

     

    - La réhabilitation du droit coutumier. On a besoin d’un droit moderne, mais on va être fier de nos origines. C’est la raison pour laquelle de nombreux pays ont réaffirmé leur attachement au droit coutumier traditionnel. Néanmoins le droit coutumier va être cantonné dans le domaine du droit civil, droit des successions, droit de la famille. Néanmoins, une analyse des systèmes juridiques actuels de ces pays montre que l’application du droit coutumier soulève des difficultés, car il a dû être modifié, transformé par les autorités politiques qui ont voulu le faire répondre aux exigences et aux standards de la modernité. A cette fin, on observe dans un certain nombre de ces pays, une volonté des autorités politiques d’insérer dans le système juridique coutumier des conceptions modernes de la règle de droit fondées sur l’idée de garantie des droits subjectifs qui est étrangère à l’essence même du système juridique coutumier, idée de continuité juridique.  

     

    -< Donc les pays vont rester fidèles à la tradition juridique de l’État qui les a colonisé. Exemple le Ghana a été sous protectorat de GB il va se convertir au modèle d e la Common Law. Le Togo influence française, va rester fidèle à l’héritage juridique et édicter disposition que l’ancien droit va continuer à s’appliquer au Togo, idem Cameroun.  

     

    Idée de parvenir à fonder un droit juridique moderne. 

     

    Actuellement le droit qui s’applique est toujours un droit coutumier mais qui est largement modifié, adapté.  

     

    En 1993, expérience s’enracine dans un traité du 17 octobre 1993. Traité qui réunit 16 pays africains qui ont voulu renforcer leurs liens, leurs solidarités, et créer un grand marché économique. En 1993, ils ont signé un traité créant « une organisation (internationale) pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ». C’est le traité OHADA. Très intéressant pour les comparatistes. Au sein de cette organisation, les 16 États se mettent d’accord pour adopter des actes uniformes sur le droit des affaires qui vont s’appliquer directement dans les 16 pays qui font partie de l’Ohada. Les 16 pays vont adopter les actes uniformes sur le droit commercial général, sur le droit des sociétés commerciales, sur le droit des groupements d’intérêt économique, droit des sûretés, droit des procédures simplifiées et des voies d’exécution et ces actes uniformes, une fois adoptées à l’intérieur de l’organisation, ils s’appliquent directement dans l’ordre juridique des 16 États membres avec primauté sur le droit interne. Instrument de modernisation et d’unification du droit ! 

     


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    Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle  et les techniques d'adaptation au monde moderne

     

    On distingue différentes sources du droit musulman :

    • les sources originelles du droit musulman (Coran et Sunna), étudié dans un autre chapitre
    • Lorsque la loi islamique Coran et Sunna ne suffit pas à résoudre une question posée,on fait appel à des sources complémentaires de règles normatives :Ijmaa et Quias
    • Les techniques d'adaptation du droit muslman au monde moderne

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    §1) Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle

     

    Lorsque la loi islamique Coran et Sunna ne suffit pas à résoudre une question posée,on fait appel à des sources complémentaires de règles normatives :Ijmaa et Quias 

     

    Les sources dérivés d’origine rationnelle sont le produit de l’Ijtihâd (=utilisation de la raison humaine pour parvenir à l’élaboration de la règle juridique, un travail rationnel qui s’opère à partir d’une révélation et ce travail va aboutir à l’Ijma (=consensus des hommes de la loi, savants sur la règle e droit)et y parvenir il faut recourir à Qiyas. Résumons ces 3 notions :

     

    • L’ijtihâd ( اِجْتِهاد, effort de réflexion) désigne l'effort de réflexion que les oulémas ou muftis et les juristes musulmans entreprennent pour interpréter les textes fondateurs de l'islam et en déduire le droit musulman ou pour informer le musulman de la nature d'une action (licite, illicite, réprouvée…).

    • L'ijma` ( unanimité; consensus) est une des sources du droit musulman, après le Coran et la sunna. Les écoles juridiques (madhhabs) lui accordent une place plus ou moins grande. Le consensus est généralement compris comme celui des oulémas spécialistes du domaine dont il est question. Une règle de droit prise par ce procédé ne peut en aucun cas contredire le Coran ou la sunna.

    • Le terme qiyâs un type de raisonnement utilisé dès une époque ancienne par les juristes musulmans pour déterminer la solution d'un problème de droit (fiqh) non prévu par les textes du Coran et de la sunna.

     

    Les écoles juridiques sunnites, largement majoritaires, admettent la règle du consensus en vertu d'un hadith disant : « Ma communauté ne se réunira pas sur une erreur. » Donc lorsqu’il y a consensus c’est à dire « «I’jma » de la communauté il est possible de considérer qu’une nouvel règle juridique est élaborée. Il y a un double tempérament : 

     

    1) il ne s’agit pas de toute la communauté (pas tous les croyants) , il faut consensus des représentants imminents de la communauté : en Islam le mode de représentation n’est pas l’élection mais la sagesse. Le savoir, l’expérience d’un individu qui a suscité le respect et qui vont se mettre d’accord pour précise la règle juridique. 

     

    2) jamais l'ijma ne peut modifier une règle coranique, un hadith authentique ; ce consensus est celui qui va faire exécuter la règle de droit et permet de devenir véritable ; joue un rôle aujourd’hui : question d’une greffe d’un organe humain ne pouvait être traité au 7e siècle , au 20e siècle, les Oulemas (de Damas, casablanca...) se sont réunis et ont fait œuvre d’un travail intellectuel individuel et visant à préciser les principes du Coran et des Hadhites : à l’aide du qiyâs (analogie, pour donner une solution précise) et du consensus cadi : le juge va s’y référer pour trancher le litige,

     

    le juge va utiliser ensuite une 4e source : 

     

    Le qiyâs = manière dont le juge 8cadi) va dans un cas concret trancher le litige en utilisant la méthode par analogie et en mettant en apparence l’Ijma. Dans certains cas les qiyâs ne sont pas suffisant et il fut une autre méthode qui fait appel à l’intérêt général. Mais le juge et la jurisprudence ne sont pas des sources du droit musulman, car le juge comme l’a dit Jacques Berg : le juge ne fait que dégager au cas par cas les meilleurs solutions possibles. Comme le juge peut toujours améliorer selon dieu, son successeur peut toujours faire mieux ! 

     

    Conclusion sur les sources : comment peut apparaître le droit musulman, ces caractéristiques : 

     

    -          considéré comme clos depuis le 10e siècle. La « porte de l’itjitilable »s’est refermé au 10e siècle. Que travauk des ssavants achevés au 10e siècle. En pratique toujours travail d’élaboration (greffe), or le droit musulman est immuable et forgé au 10e siècle. Le cadi va poursuivre son travail d’analyse mais dans le schéma originel il a cessé au 10e siècle : science du droit musulman= système encré dans le passé, histéorisé, casuistique, car ce système est pragmatique qui a élaboré souvent solutions juridiques efficaces mais il n’y a pas de systématisation d’ensemble. Donc le problème : il y aura aporie (=contradiction logique) entre la fermeture des portes de l’ity et la nécessité d’adoption du droit musulman au monde qui évolue. Il faut des techniques qui vont permettre de moderniser, adapter ce système igé en une partie (pas modifier Coran) et histérorisé.  

     

      

     

      Ces sources dérivées résultent des travaux des docteurs de la loi, des scientifiques, savants musulmans. C’est l’accord unanime des docteurs qui va aboutir à l’avènement de solutions juridiques complémentaires de celle du Coran et des Hadiths. Ce qui est IGMA. C’est l’accord unanime de tous les docteurs de la loi en Islam. Cette Igma repose sur un Hadith : ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur. Un Hadith, à partir de là on considère que s’il y a une unanimité de tous ceux qui ont la science juridiques, alors on peut modifier le droit islamique. C’est le principe de l’infaillibilité de la communauté musulmane. Problème va être que l’empire musulman est fait des combats du 7e, du 8e siècle, doit couvrir un vaste domaine. Surtout au 7e, 8e siècle, il n’y a pas les moyens de communication pour une seule doctrine. Très souvent les hadiths sont des prescriptions qui peuvent faire l’objet d’interprétation. Si on combine l’aspect géographique avec un facteur lié à la diversité des interprétations scientifiques, en réalité, il n’y a pas une école de droit musulman, mais il va y avoir DES écoles. L’unanimité est donc à relativiser à double titre.  Il y a en Islam une suma division entre les sunnites et les chiites. Ce sont les sunnites qui sont très largement majoritaires en Islam, mais à l’intérieur de ces deux camps, on a différentes écoles qui peuvent se constituer. Si on prend le cas des Sunnites, Sunnisme on a déjà 4 écoles. Chaque école va avoir un positionnement juridique, sont apparues à partir du 7e 8e siècle. 4 grandes écoles du droit musulman sunnite :  

     

    1.      HANAFITES, dont le fondateur est HABUL HANIFA, accordent une très grande importance au jugement personnel du savoir du juriste dans l’interprétation de la loi, confiance dans l’interprétation de l’Oulema. Ce travail qui renvoie à la mécanique du droit musulman, c’est donc cette école va être moins favorable aux traditions classiques. On les trouve en Turquie, Egypte, Libye, Afghanistan 

     

    2.      MALEKITES, ce sont les partisans de la tradition et accordent une très grande importance à la Sunna, car elle relèvent directement de l’école de Médine, vont insister sur le comportement du prophète. On les trouve au Soudan, Afrique occidentale, Afrique du Nord notamment en droit algérien.  

     

    3.      CHàFIITES, on les trouve en Syrie, au Pakistan, Indonésie, dans certaines parties du territoire égyptien. Accordent une très grande importance ce qui s’est passé à la mec, à la coutume de La Mecque. Avant 622.  

     

    4.      HANBALITES, on les trouve en Arabie saoudite. C’est un courant qui est très attaché à la tradition coranique et prophétique. Courant traditionaliste, orthodoxe.  

     

    Ce sont les juristes qui ont formé ces écoles. Ils ont diffusé un savoir qui a construit la science du droit musulman.  

     

    Autant on peut considérer comme le dit l’arrêt de la CEDH en 2003, que le système coranique sur l’état des personnes est un droit immuable, a été posé par une révélation et aucun législateur ne pourra le réformer. Le droit musulman est une science historique, qui s’est construit dans l’histoire, temporalisée, située. En réalité, il y a des droits musulmans, car chaque école a développé son propre droit. Idée selon laquelle c’est une construction historique.  

     

    En Islam, il n’y a pas comme dans la religion catholique, d’institution cléricale chez les Sunnites. Il n’y a pas de pape, d’évêque, qui peuvent opérer un travail de centralisation, deux doctrines univoques, pas hiérarchie interne à l’Islam.  

     

    2 notions :  

     

    - CHARIA, notion plus large que le coran, l’ensemble des commandements et des prescriptions dogmatiques et pratiques que l’Islam et les croyants musulmans doivent appliquer en vue de réaliser les objectifs de l’Islam tendant à une réforme de la société. C’est le coran plus la Sunna plus naturellement l’Igma.  

     

    - FIQH, c’est la science du droit en tant que discipline juridique. C’est la science du droit musulman. Le fiqh est l'interprétation temporelle des règles de la charia. Il est quelquefois traduit par jurisprudence islamique, par référence aux avis juridiques pris par les juristes de l'islam. Il s'agit d'une compréhension du message de l'islam sur le plan juridique, bien qu'il ne s'y limite pas. Le savant en matière de fiqh, se nomme faqîh  

     

    La 4e source qui relève des sources dérivées de droit rationnel, c’est le QIYAS.

     

    • Le terme qiyâs désigne un type de raisonnement utilisé dès une époque ancienne par les juristes musulmans pour déterminer la solution d'un problème de droit (fiqh) non prévu par les textes du Coran et de la sunna. C’est littéralement traduit en français le raisonnement par analogie, c’est ce travail que doit faire le juriste consulte de droit musulman, ou le juge que l’on appelle le CADI.

    • Le Cadi doit faire le qiyâs, c’est à dire qu’il doit faire le raisonnement par analogie, un travail d’interprétation, d’analyse à partir des principes juridiques fondamentaux. A partir de ces principes juridiques fondamentaux, le juriste consulte ou le juge vont opérer un travail d’interprétation et d’application.

    • Mais, le Cadi n’est pas créateur de droit. Il interprète et applique.

      • Mais, s’il n’est pas créateur de droit, il n’en reste pas moins que l’interprétation du juge par la voie d’un raisonnement par analogie est primordiale car bien souvent les juristes de droit musulman sont confrontés à des questions de droit nouvelles dont les solutions ne se trouvent pas dans les sources divines.

      • EXEMPLE : On peut songer à la question de la greffe d’organe. Est-ce que le droit musulman autorise le recours à une telle opération médicale ? On peut songer aux questions de procréation par voie d’insémination.

      • Le cadi va s’efforcer à partir des solutions traditionnelles du droit musulman de raisonner par analogie afin d’aborder et de proposer des solutions juridiques adéquates.

      • Le Cadi c’est le juge de 1er et dernier ressort en droit musulman. L’organisation juridictionnelle musulman est une organisation simple. Il y a un juge qui statue en 1er et dernier ressort. Il n’en reste pas moins que la jurisprudence n’est pas source du droit musulman. Ce n’est pas un droit jurisprudentiel. Ni la jurisprudence ni la coutume ne sont des sources du droit musulman.  

     

    Quelles sont les principales caractéristiques de ce système juridique ? 

     

    1. Caractère traditionnel de ce droit qui pour l’essentiel, fut forgé entre le 7e et le 10e siècle après J-C. Le fait que de nombreuses institutions du droit musulman figurent dans le Coran, sont garanties par la Sunna, expliquent que toute évolution de pans très important de ce droit soit impossible, car ce serait affecté la parole révélée au prophète.  

    2. C’est le caractère casuistique de ce droit. Il a fait l’objet de processus d’interprétation distincts liés à la diversité des écoles juridiques. Cette diversité explique également la 3e caractéristique du droit musulman. 

    3. C’est l’absence de systématisation d’ensemble, c’est l’absence d’appréhension globale de ce système juridique. C’est un droit qui, par delà des principes fondamentaux, est un droit qui s’inscrit dans un processus historique. Ce processus historique n’enlève rien au fait que comme le droit hébraïque, le droit musulman est fondamentalement un droit religieux.

     

    • Ceci le distingue le droit musulman du droit canonique de l’Église catholique. Le droit canonique n’est pas un droit qui entend régir l’ensemble de la vie sociale de l’individu. Le christ n’a pas entendu fonder un nouvel ordre juridique. Il a considéré que « son royaume n’est pas de ce monde et que par voie de conséquence, il avait une obligation pour les chrétiens d’obéir à la loi de César. Les juristes catholiques n’ont pas voulu créer un nouveau système de droit. Il n’y a pas eu de volonté de rompre avec le droit romain qui s’applique. Cela explique d’un point de vue comparatif, qu’il y a une distinction claire entre le droit canonique et le droit musulman. Le droit canonique n’est pas, contrairement au droit musulman, révélé. C’est un droit produit par les instances de l’Église catholique, qui pose des règles sur les sacrements, la vie de l’Église mais ce n’est pas un droit révélé, il ne couvre pas tous les aspects de la vie sociale des catholiques.

    • Le droit musulman est un droit traditionnel qui s’applique aux croyants de confession musulmane. C’est un droit traditionnel mais c’est un droit qui qui a du s’adapter aux exigences du monde moderne.  

     

      

     

    §2 : Les techniques d’adaptation du droit musulman au monde moderne. 

     

     

      1) la coutume : 

     

    Ce n’est pas une source du droit musulman, mais il se développe quand même dans la société en parallèle un corps de règles coutumières qui viennent compléter les sources du droit musulman. Elles pallient les lacunes. Par exemple, corriger les règles de certaines règles coraniques dans le Coran il est précisé qu’il y a 4 attitudes humaines possibles : 

     

    • comportement obligatoire : pex homon 

    • comportement recommandé : coran conseille 

    • comportement auquel le Coran est indifférent 

    • comportement blâmables qui font l’objet d’un réprobation : interdit au croyant 

     

    -> la coutume ne peut rendre possible ce qui est interdit et rendre possible ce sui et obligatoire, mais pour le comportement recommandé é indifférent, la coutume peut venir préciser : ce n’est donc pas une source du droit mais elle complète le sources traditionnelles. 

     

    2) les conventions privées :

     

    Dans certaines matières des croyants peuvent d’un commun accord décider d’adopter un certain comportement p ex au sein d’une famille 

     

    3) les stratagèmes ou fictions juridique :

     

    Ce sont des technique qui ont été élaborées par les Oulémas pour contourner la lettre de la règle du droit musulman. Cette Fiction juridique va permettre, sans remettre en cause l’institution traditionnelle, de contourner l’esprit.  

     

    1. Alors même que ce n’est pas une source du droit musulman, c’est la coutume qui a pu ici et là produire des changements, des inflexions dans l’application de la règle de droit.  

    2. C’est la convention. C’est le droit qu’ont les croyants de confession musulmane de passer des conventions qui permettent d’ajuster la règle de droit. Exemple à Java : Dans le droit musulman qui s’applique sur le territoire de Java, en Indonésie, le droit musulman local reconnaît une possibilité pour les époux de constituer une société commerciale qui donc leur permet de déroger au régime matrimoniale de la séparation de biens prévue par le Coran.  

    3. Ce que les juristes musulmans appellent les Stratagèmes juristes ou les fictions. Deux exemples : 

     

    • la répudiation est autorisée en droit musulman mais il est tout à fait possible, afin de contourner cette règle, de prévoir un principe complémentaire qui dispose que l’épouse répudiée aura droit à des dommages et intérêts très forts. Si on prévoit une telle règle juridique, c’est une manière par un stratagème juridique, dans le respect du Coran, d’éviter le caractère sévère et discriminatoire de la répudiation.  

    • - le prêt à intérêt est prohibé en droit musulman. Mais le Coran ne parle que des personnes physiques. Les juristes de droit musulman ont élaboré un stratagème juridique en disant qu’on va constituer des personnes morales qui elles auront droit à contracter un prêt à intérêt. 

     

    Dans ce système, la lettre est à bien des égards et important que l’esprit !!! Il faut se conformer à l’interprétation littérale. Il a permis aux source musulmanes de s’adapter.  

     

    4. Intervention du prince, dépositaire de l’autorité politique, le droit musulman : 

     

    l’autorité politique ne peut pas modifier les lois fondamentales du droit musulman mais l’autorité doit en faire la meilleure application et l’adapter ; il peut donc légiférer, ce n’est pas une source du droit mais un pouvoir réglementaire : Turquie avec création du concept de prescription d’extinction de l’obligation passée un délai de 15 ans. 

     

      

     

    Avec ces techniques, les sources juridique peuvent s’adapter, se moderniser.  

     

     

     

    Le droit musulman autorise le chef politique de la cité non pas à modifier les principes fondamentaux du droit musulman, mais à adopter des actes réglementaires qui permettent au chef de la cité d’ajuster l’application qui pourrait être trop rigide de l’application de la règle de droit.  

     

      

     

    -- Si on examine le droit positif musulman, on constate que si le système juridique,musulman joue un rôle capital d’autres éléments viennent se combiner avec ce système juridique (par exemple la laïcité, l’acculturation avec d’autres modèles juridiques). 

     


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    Coran et Sunna, les sources originelles du droit musulman

     

    Une certitude tout d’abord : Contrairement à tous les systèmes juridiques, le droit musulman c’est un droit religieux. On n’est plus dans un système juridique laïc. Système très lié à une religion particulière qui est l’Islam. Le droit musulman n’est pas l’œuvre d’un État déterminé, c’est un droit révélé, certaines source ne peuvent être modifiées par un législateur laïque.  

     

    Ce droit a 2 spécificités : 

     

    •           jusqu’à présent l’étude d’un droit avait toujours un lien avec un pays déterminé or ici ne n’est pas le cas 

    •           le droit s’applique dans une pluralité de pays arabes  

     

      

     

    Quand on parle des sources du droit musulman, il faut distinguer deux types de sources : 

     

    - Les sources originelles, substantiellement religieuses (Le Coran, la Sunna)

     

    - et les sources dérivées qui font davantage appel à un élément rationnel, qui résultent du travail des juristes (les OULEMAS) qui sont les grands juristes, les savants de l’Islam.  

     

    Chaque source contient 2 sources qui sont livrées par les écoles juridiques de droit islamiques, très diverses et qui vont faire un travail important entre le 7e et le 10e siècle après J. Chr. Et avec leur spécificités locales vont transformer les principes de la révélation en une véritable science du droit musulman : FIQH (Le fiqh est l'interprétation temporelle des règles de la charia. Il est quelquefois traduit par jurisprudence islamique, par référence aux avis juridiques pris par les juristes de l'islam. )

     

        

     

    Les sources originelles sont liées à la révélation et au comportement du prophète. Les 4 sources s’inscrivent dans la théorie des sources de la théorie classique. Ces 4 sources sont le produit d’un travail d’élaboration qui s’est opéré entre le 7e et le 10e siècle de notre ère = le travail de la raison humaine : LES OULEMAS 

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    1)      Le Coran 

     

      

     

    C’est littéralement « Récitation » (traduction). C’est ce qui a été révélé au prophète Mohamed (570-632) par l’ange Gabriel. Il y a en tout 6219 versets. Il y a des versets juridiques (en minorité) et non juridiques.

     

    • Au titre des éléments non juridiques, il y a les 5 piliers de l’Islam : la double promesse (pas d’autre dieu qu’Allah, et Mohamed), prier plusieurs fois par jour, le mois du Ramadan, l’aumône, le pèlerinage à La Mecque. 

    • Il y a des versets juridiques. Ces versets juridiques sont qualifiés de versets légaux et représentent un peu moins de 10% des versets Corans.

      • On trouve parmi ces versets légaux quelques versets qui concernent le droit public (10), 25 qui concernent le droit international, principalement le droit international privé, 13 versets qui concernent la procédure judiciaire et les deux grands blocs sont le droit pénal et le droit civil, droit de la famille. Le grand nombre des versets est consacré au droit civil, et à l’état des personnes, c’est à dire la situation matrimoniale, patrimoniale des individus, question familiale.

      • On trouve parmi ces versets civils un certain nombre de prescriptions qui concernent des institutions du droit musulman en matière successorale avec le principe d’une inégalité successorale entre les garçons et les filles, et des prescriptions sur l’adoption, sur le mariage, avec l’autorisation de la polygamie.

      • Ça explique que les États contemporains ne peuvent pas réformer les institutions du droit musulman, parce que ces institutions ont leur source dans le Coran, c’est un droit figé. Un État qui tend appliquer la Charia, loi divine, ne peut pas voir son parlement laïque modifier un principe posé par le Coran.

      • Ces institutions classiques de droit civil posent des interrogations quant au respect des droits fondamentaux qu’on trouve à la fois dans les ordres juridiques de ces États qui souscrivent à des conventions internationales, mais également dans les ordres juridiques nationaux des États européen.  

     

    Les États les plus laïcs sont freinés dans leurs réformes législatives (notamment en droit de la famille) par le fait qu’il y a un noyau intangible dan le Coran qui laisse impossible la modification de certaines règles : L’abrogation par le législateur n’est donc pas possible. Toutefois, il existe 2 tempéraments :

     

    • 2 États ont franchi le pas, la Turquie et la Tunisie. Par exemple, la Tunisie a adopté le Code du statut personnel qui a aboli le aboli la polygamie, instauré le divorce selon une procédure judiciaire, et favorisé une certaine égalité entre les hommes et les femmes

    • dans la théorie des sources : grâce à une fiction ou stratagème juridique, il est possible au moyen de la coutume de venir palier une institution qui serait considérée comme sévère, inégalitaire: Par exemple, concernant le principe de la répudiation : Pour les femme injustement répudiée, il est autorisé une allocation de Dommages et Intérêts importants 

     

    Le Coran est la source fondamentale , celle de laquelle tout l’ordre juridique musulman découle, mais ne n’est pas un code complet, il y a une dizaine de versets légaux : mais ils apparaissent plus comme des réponse à des question concrètes à l’époque du prophète à partir de 7e siècle). A l’époque ayant se tournait vers le système de la péninsule arabique avant de l’instaurer, d'essence coutumière s’inscrivant dans le cadre des tribunaux .. système en vertu duquel la règle de droit, d’essence coutumière s’installe dan la coutume et en cas de litige, arbitrage, coran vient apporter quues changement au système coutumier précis,.. les choses plus compliqées 3 raisons après : 

     

    1) prophète Mohammed n’a donné aucune indication de la manière que la cité devait être régie après sa mort et donc  

     

    2 dynasties vont se succéder : 

     

    - Omeyyade (règne jusque 750) 

     

    - Abbassides (règne sur empire qui s’étend de l’Espagne jusqu’à l’Inde), cette dernière est un changement, inflexion par rapport à l’Omeyyade qui elle s’est traduite par un relâchement des pratiques politiques, développement de rivalités, par la conquête du pouvoir, corruption des pratiques sociales. 

     

    Or à partir de 750, il y a une progression de la science du droit musulman qui va prendre son essor à parti de 750. On voit se développer des écoles juridiques qui se structurent autour d’un homme de religion qui est un sage et un savant. Au départ ces écoles surgissent autour d’homme de religion et non homme de lois. 

     

    A l’origine il y a 2 grandes écoles : 

     

    - école Koufa (dans l’actuel Irak) 

     

    - école de Medine 

     

    Au départ, les écoles se structurent autour d’opinions personnels qui émet un avis, orient les croyants . Progressivement on voit se détacher de cet opinion un consensus sur l’opinion qu’a émise le savant qui deviendra opinion institutionnalisée. Opinion rattachée à l’école précise, express du consensus : doctrine élaborée dans le cadre de cette école. Progressivement les 2 principales écoles vont donner naisaance à de plus nombreuses écoles dans le cadre des différentes branches de l’islam. Il y a 3 grande branche en islam : 

     

    •           le courant majoritaire : sunnisme      

    •           le chiisme (principalement en Irak)                 distinction principale 

    •           kharijisme 

     

    Ces 2 courants principaux se sont cristallisés autour de l’opposition sur ceux qui doivent être les successeurs :  

     

    • Les chiites : le khalife reste dans la famille du prophète : gendre de Mohammed : Ali est le successeur légitime et donc ses descendants doivent être les successeurs.  

    • Les sunnites : les khalifes doivent être désignés par approbation au sein de la Douma et donc les Ouléma qui sont les docteurs de la loi qui se mettent d’accord sur le nom des khalifes. 

     

    -- L’Iran (les chiites) et l’Arabie Saoudite représentent les sunnites avec le wahhâbisme 

     

    -- Des écoles pour chaque courant 

     

    Les écoles les plus importantes sont celles qui ce sont constituées au sein du sunnisme :  

     

    1. Hanafite (école sunnite qui a succédé à l’école de Koufa), le grand maître de cette école  était Halifa ; école juridique qui privilégie dans l’étude, l’élaboration et construction dans le droit musulman une rationalité dans les méthodes de recherche, école qui fait appel à un travail d’élaboration par la raison qui permet l’élaboration de règle du droit positif du droit musulman. École aujourd’hui encore grande influence : Turquie, Jordanie, Syrie, Pakistan et Inde. 

     

    2. Malékite : école qui succède à l’école de Médine et se structure autour de l’autorité de Malik , un Savant), plus traditionnelle, et respectueuse de la coutume de Médine a aujourd’hui une grande influence en Egypte, Maghreb, Soudan, Koweït, Katar et avant Bahreïn. 

     

    3. chafiite : privilégie notion « d’idéal religieux » et qui reste fidèle à cet idéal, il va être moins précise quant à l’élaboration et la confection des règles de droit musulman. En Indonésie, Palestine, Malaisie, île Ceylan, Philippines et autre partie de l’inde.  

     

    4. Hanbalisme : la plus traditionnelle, exclusivement attachée à la tradition : Arabie Saoudite, quelques adeptes en Irak et Syrie.  

     

    -> Ces 4 écoles qui ont produit la science du droit musulman à partir des préceptes du Coran ont fait le travail d’analyse juridique , de construction qui aboutit à un véritable système juridique.  

     

    La grande méthode utilisée : Qian (=raisonnement par analogie), c’est la méthode utilisée par les savants religieux et juridiques pour trouver des solutions juridiques pour les cas non régis par le Corna : il partent d’un raisonnemetn précis et par analogie en déduisent les solutions. 

     

    2 autres méthodes : 

     

    • - c’est l’opinion individuel du savant, libre arbitre, intuition 

    • - prise en considération de l’intérêt générale : le savant se pose la question : que requiert l’intérêt général ? 

     

    (il y a aussi les école chiites : au Yemen par exemple la Zaydite) 

     

    Ces 4 écoles qui ont construit la science du droit musulman.  Il et néanmoins admis que la science du droit musulman telle qu’elle s’est forgée à partir des écoles peut être modifiée du 7e au 10e siècle quand elle s’est forgée, mais le pouvoir étatique peut décider de se référer aux règles juridiques d’une autre école. Ces écoles ont joué un rôle capital mais il ne faut pas surestimer l’importance : les règles juridiques divergent selon les écoles <8en ce qui concerne le droit de la famille, la succession) mais aujourd’hui on s’aperçoit que le législateur laïque qui veut modifier le droit de la famille que le législateur mélange solution des différents écoles pour retenir les meilleurs solutions possibles : frontières ne sont pas étanches entre les différentes écoles juridiques.  

     

    2)      2ème source originelle : La Sounna ou Sunna

     

    Source qui va puiser son origine dans les directives du prophète. Les 4 écoles peuvent/doivent travailler pour construire le droit musulman à partir de la Sunna.  

     

    La SUNNA se compose des HADITHS = c’est l’ensemble des traditions relatives aux actes et propos du prophète. le  ce qu’il  a pu dire indépendamment des révisions faites par l’ange Gabriel. P. ex. le propos qu’il a pu dire à ses compagnons. 

     

    Néanmoins, si sur le principe c clairement compréhension le problème : au 7e siècle : fois au moment une multitude de propos imputés au prophète à privilégier telle ou telle attitude : au 9e siècle, distinctions entre 3 catégories d'Hadiths  (2 savants : El- Bokhâri et Moslem ont classé les Hadiths) : 

     

    •           les authentiques : les authentiques sont les Hadiths ou il y a une vérité , quelque chose d’incontestable, le Hadiths renvoient à un fond de vérité : sources très contraignantes : les authentiques sont de véritables sources ,

    •           les bons : les hadiths bons, sont des sources beaucoup plus fragiles, incertaines, ainsi il est possible que le propos a été tenu que l’agissement a été réalisé, une part d’indétermination existe, ce n’est pas une source sure, évidemment entre une source authentique et une bonne on choisira l’authentique

    •           les Hadiths dits faibles . Les hadiths faibles ne sont pas de véritables sources du droit.  

     


     

    -- les hadiths forment donc la 2e source du droit musulman, obligatoire à partir de laquelle les savants vont constituer le droit musulman. 

     

    -- Ce sont des sources faisant appel à des éléments de révélation différente produit de la raison humaine. 

     

    Mais aujourd’hui, aucun croyant n’ose directement invoquer une de ces 2 sources originelles au plan juridique : on considère qu’il faut une interprétation par un homme de grande autorité et science qui ont un savoir, foi, expérience pour interpréter ces textes sacrés. Alors les croyants se réfèrent aux travaux juridiques des savants, les Oulémas et non pas aux sources originelles, le principe en islam peut être songé comme celui de la religion catholique. Il faut donc se référer en premier lieu aux textes des personnes savantes.