• GRANDS SYSTÈMES DE DROIT CONTEMPORAINS

      

        Différents systèmes juridiques se sont développés au fil des siècles. Certains ont été exportés par le colonialisme et autres conquêtes. Il semblerait qu’ils commencent à converger. 

      Voici le plan du cours surs www.cours-de-droit.net :

    • INTRODUCTION 
    • Chapitre 1er : les systèmes de droit des Etats de droit à longue tradition juridique 
    • Section 1 : La famille romano germanique 
    • §1 : Les caractéristiques communes qui assurent l’unité du système juridique romano-germanique 
    • A)    Les structures des droits nationaux appartenant à la famille romano germanique 
    • 1)      les divisions et les concepts juridiques 
    • a)      Les divisions juridiques 
    •  ά) la distinction de droit privé – droit public 
    • β) A l’intérieur du droit privé 
    • 2)      La notion de règle de droit. 
    • B)    Les sources du droit : des sources formelles communes 
    • a)      La primauté de la constitution 
    • b)      Les lois et les codes en dessous 
    • 1. les avantages et les inconvénients 
    • §2 : La question des sous groupes à l’intérieur de la famille romano germanique 
    • A)    Les oppositions entre les modèles allemands et français 
    • 1)      Les différences dans le champ du droit public 
    • a)      Les différences en droit constitutionnel 
    • b.      Les différences au plan administratif 
    • 2) Les différences principales sur le plan du droit privé 
    1. le droit civil 
    1. différences entre le droit pénal 
    • B. Les Etats dont le Code Civil fut à l’origine d’une grande influence : la problématique italienne 
    • C. les petits Etats dont le Code Civil a eu un grand rayonnement : les écoles autrichiennes, suisses et portugaises.  
    • 1. l’Autriche 
    • 2. la Suisse 
    • 3. Portugal 
    • D. les problèmes de droit dans les Etats scandinaves : la problématique de la coopération juridique nordique 
    • E. un sous-groupe à l’intérieur de la famille romano-germanique : les droits de l’Amérique latine 
    • F. La question de l’utilisation du droit administratif comme critère de classification des systèmes à l’intérieur de la famille romano-germanique  
    • Section 2 : la famille de Common Law 
    • §1 Le droit anglais 
    • A.    Formation historique du droit anglais 
    1. période anglo-saxonne  (avant 1066) 
    1. période de la formation de la Common Law (1066-1485) 
    1. période de la rivalité entre Common Law et equity (1485-1832) 
    2. période moderne (à partir de 1832) 
    1. de plus en plus de droit écrit en droit anglais ( le statute law) 
    1. le développement du droit écrit anglais 
    1. la réorganisation des juridictions et de la procédure 
    1. l’influence du droit européen 
    • 1) 
    • 2)le droit de la convention européenne des droits de l’homme 
    1. la naissance d’un nouveau droit public anglais 
    • B) Les sources du droit anglais 
    • a) les juristes 
    • b) l’organisation juridictionnelle anglaise 
    • A)     La haute justice  
    • a)      Les Cours supérieurs  
    • b)      Les juridictions inférieures 
    • 2. La procédure juridictionnelle anglaise 
    • a. civil procedure act de 1997 
    • b. l’institution du jury 
    • C. La structure du droit anglais 
    • §2 LE DROIT AMERICAIN 
    1. l’histoire du droit américain  
    • 1)      Evolution du droit fédéral et l’importance sans cesse croissante du droit fédéral 
    • A)    Les sources du droit américain 
    • 2. les règles de la Common Law 
    • 3. les règles écrites non constitutionnelles 
    • C) La structure du droit américain 
    • 1. Les juristes américains  
    • 2. Les juridictions américaines  
    • 3. Le jury a un grand rôle en droit américain.  
    • Section 3 : Systèmes mixtes 
    • §1 : L’Ecosse 
    • §2 : L’Afrique du Sud 
    • A)    L’histoire du droit de l’Afrique du Sud 
    • §3 : L’Etat d’Israël- système mixte d’un point de vue juridique 
    • CHAPITRE 2 : LES DROITS TRADITIONNELS ET CULTURELS 
    • Section 1 : les droits coutumiers africains 
    • §1 les droit traditionnels 
    • §2 la proclamation d’indépendance de ces Etats 
    • Section 2 : le droit musulman 
    • §1 les sources 
    • §1 : Les sources 
    • A)    Les sources originelles  
    • 1)      Le Coran 
    • B)    Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle 
    • §2 : L’adaptation du droit musulman au monde moderne.  
    • A)     Les techniques d’adaptation 
    • §2 : Le droit positif des Etats musulmans actuel 
    • 1. la fusion du religieux et du politique 
    • 2. la mise en place d’un système théocratique dans les pays islamique 
    • B. Les pays musulmans constitués sur le modèle occidental 
    • A) Etats islamiques 
    • C. Les pays laïques 
    • 1. Tunisie 
    • 2. Turquie 
    • Section 3 : droit des pays de l’Extrême-Orient (Japon, Chine 

      

      

    INTRODUCTION 

      

    4 questions se posent : 

    1. Qu’est-ce qu’un grand système juridique ? 
    2. Quels sont les grands systèmes juridiques permettant de regrouper en famille les droits en vigueur dans le monde ? 
    3. Si les distinctions opérées sont importantes, ne convient-il pas pourtant de les relativiser ? 
    4. Doit-on parler de concurrence ou de coexistence entre les principaux systèmes juridiques ? 

      

    1. L’idée des grands systèmes juridiques va de paire /renvoie à l’idée de comparaison. C’est quelque chose de plus important qu’un simple droit national, car si l’on regarde la carte juridique du monde, on est frappé par l’extrême diversité des régimes juridiques dans le monde. On a plus de 150 Etats à l’ONU, la doctrine juridique française, allemande, anglaise, espagnole,… a dit que l’on va essayer de regrouper tous ces droits nationaux pour essayer de faire ressortir des grands systèmes juridiques/de grandes familles de droit. 

    Une telle démarche est à la fois audacieuse mais en même temps profondément naturelle. L’esprit humain possède un esprit de comparaison tout à fait naturel (Descartes). Nous avons la même chose dans le domaine linguistique où nous avons les langues romanes, slaves,… 

      

    Comment donc comparer tous ces droits nationaux pour dans un 2e temps les regrouper ? 

    Il faut trouver des critères qui vont permettre de palier la très grande diversité des droits nationaux. Pour cela on va utiliser les techniques juridiques c’est à dire la manière dont la règle de droit est énoncée, la manière dont le droit s’exprime dans une culture déterminée. Or si on retient les éléments déterminants d’un système juridique, alors on pourra de manière efficiente les regrouper. 

    2 remarques : 

      

    -          pour certains auteurs le terme de système juridique est une notion trop abstraite, or le droit est au centre de la société, donc l’idée de système est trop mathématique, mécanique. Il est préférable d’utiliser les termes de culture ou tradition juridique et on peut alors parler de traditions juridiques. La culture juridique est un terme beaucoup plus riche, séduisant que le terme de système. Il incite à penser le droit en lien avec l’histoire, la sociologie, philosophie ; un terme tentant =un ensemble de présupposés partagées, notion qui oriente le raisonnement, les valeurs et perceptions d’un groupe social. Or nous n’allons toute fois pas utiliser le terme de culture juridique car c’est un terme glissant.   

    -          pour étudier les grands systèmes juridiques, il est important d’aller les étudier dans leur langue d’origine : legal systems, Rechtskreis 

      

      

      

    1. S’il y a une pluralité de classifications possibles, tout dépend du critère retenu. 

    Distinguons 2 types de classification : 

    1)      les classifications à base historique 

    2)      les classifications utilisant des critères typologiques 

      

    1)      étudions celle d’Adhémar Esmein qui est un des très grands noms du droit français, spécialiste de droit constitutionnel et d’histoire du droit 

    Remarque : les 4 grands noms de la science française du droit public : 

    -          Hauriou Maurice pour Toulouse 

    -          Léon Duguit pour Bordeaux 

    -          Raymond Carré de Malberg pour Strasbourg 

    -          Adhémar Esmein pour Paris 

    Ce denier en 1900, au Congrès de droit comparé de Paris a fait un écrit dans lequel il s’est interrogé sur ce qu’est le droit comparé ; comment en faire, sur les méthodes à utiliser et ainsi il s’aventure à proposer une des premières classifications de systèmes juridiques dans le monde. 

    C’est une classification moderne qui est davantage le fruit d’une géniale intuition : 

    Il distingue 5 groupes de droit : 

    1. le groupe latin : France, Italie, Espagne, Romanie, Portugal, critère de la langue 
    2. le groupe germanique : Allemagne, Autiche, Hongrie, les pays scandinaves (on se pose la question pourquoi mettre la Suède dans ce groupe qui a pourtant une histoire plus proche de la France ?) 
    3. le groupe anglo-saxon : Angleterre, Etats-Unis, tous les pays qui constituent des colonies anglaises : Australie, Nouvelle-Zélande, Afrique du Sud 
    4. le groupe slave : Russie, Bulgarie et Pologne (pourquoi isoler juridiquement la Russie de la France qui était à l’époque très proche) 
    5. le groupe musulman 

    2 reproches peuvent être faits : 

    - il ne choisit pas un critère, il ne dit pas quel critère il utilise 

    - sa comparaison est celle d’un auteur qui connaît surtout les droits à caractère européen, il ne parle pas par exemple du droit asiatique 

      

    Mais M. Esmein dit des choses très intéressantes, il définit le droit comparé comme suit : «  il faut classer les législations des différents peuples en les ramenant à un petit nombre de familles ou de groupes dont chacun représente un système de droit original et ainsi faire connaître la formation historique, la structure générale et les traits distinctifs de chacun de ces systèmes ». Ainsi il distingue clairement l’étude des droits nationaux du droit comparé. En comparant les droits, on pourrait comprendre l’architecture d’un système juridique, c’est une méthode d’observation du droit. 

      

    2)      l’idée centrale est de fonder une classification des grands systèmes juridiques, l’idéal s’est de chercher les grands types d’un système et les traits saillants d’un système de droit. 

    Une grande typologie est celle utilisée par René David et Camille Jauffret- Spinosi. 

    Ils proposent de combiner 2 critères pour classer les grands systèmes juridiques : 

    1. un critère idéologique 
    2. un critère technique 

    a. si les droits ne sont pas pareils c’est parce qu’ils traduisent des conceptions différentes de la justice qui eux-mêmes s’inscrivent dans un certain type d’organisation de la société. 

    Le droit reflète une superstructure sociale qui est impliqué avec les croyances /philosophies (conceptions philosophiques différentes or toute société véhicule une idéologie) 

    Le droit traduit une évolution, un groupe social différent. Le critère de l’idéologie et la technique : René David : classer les familles de droit c’est combiné le facteur idéologique avec le facteur technique. 

    Le facteur technique : l’instrumentum/outil juridique diffère 

    Sur base de ces 2 critères, René David distingue 4 familles juridiques : 

    1)      famille romano-germanique 

    2)      famille de common law 

    3)      famille de droit socialiste 

    4)      les conceptions non-occidentales du droit, c'est-à-dire les droits religieux et traditionnels 

    Or il faut relativiser et ce à 4 titres : 

    1. une typologie /classification qui privilégie la macro comparaison sur la micro comparaison 
    2. la classification est historiquement un peu datée : le communisme par exemple est en une très large part effondrée ; les seuls pays communistes qui existent toujours sont tout d’abord la Chine, or la Chine fait preuve depuis 1980 d’une très large ouverture vers la technologie juridique occidentale : elle tend vers une technologie juridique importé, de plus le communisme est en Chine dans une grande partie tempéré par une très forte idéologie et culture. La même chose vaut pour le Cuba qui ne peut échapper à la mondialisation du monde ainsi que pour le Vietnam. 
    3. classifications sont trop générales 
    4. les critères invoqués restent insuffisamment affinés 

      

    Arminjon, Nolde et Wolf ont publié en 1950 un traité de droit civil comparé dans lequel ils proposent une distinction originale : elle repose sur des centres de rayonnement juridique et au cœur de ces centres il y a des droits souches à partir desquels les systèmes juridiques vont s’exporter de s’irradier (se propager en rayonnant) des parties entières de la planète. 

    1ère : la France qui va donner naissance à une famille : tous les droits nationaux qui ont directement influencés ces pays : Portugal, Espagne, Italie, Louisiane, Québec, Egypte, Roumanie, Afrique centrale 

    2: famille germanique : repose sur une alliance entre le droit romain et les instituions germaniques : Allemagne, Autriche, Suisse 

    3: famille de la common law : Angleterre, Afrique du Sud, Etats-Unis, Australie,… 

    4e famille scandinave : Danemark, Suède, Norvège, Finlande 

    5e famille : slave avec un rôle pionnier pour la Russie 

    6e famille : islamique et le droit hindou 

      

    Or ce n’est pas cette distinction que nous allons retenir : 

    - il distingue le droit français du droit allemand, or en regardant la carte géographique, l‘Allemagne et la France sont très porches géographiquement. 

    Ceci vaut également pour la Suède et la Finlande dont le droit est très proche de la France. 

    -          distinction fondée uniquement sur le droit privé 

      

    Quelle classification proposée ? 

    3 idées directives : 

    1) il faut aussi du droit public 

    2) l’histoire n’est pas suffisante, elle ne peut tout expliquer ; par exemple la Turquie, jusqu’en 1920 relevait du droit musulman, avec Mustafa Kamal qui voulait marquer une césure dans l’histoire de la Turquie et ainsi se rapprocher du système traditionnel occidental a alors importé la technologie juridique occidentales : il a supprimé la kalifa et a laïcisée la Turquie, donc l’histoire de la Turquie doit être complété par l’étude actuelle. 

    3) l’apport de René David :pour classer les systèmes juridiques il faut combiner le mouvement des idées et la technologie juridique . 

    2 grands axes : 

    1. cet axe vise à identifier des pays qui ont un système juridique qui s’inscrit dans le modèle d’un Etat de droit de langue traditionnellement juridique qui ont toujours connu le droit. 

    2. cet axe obéit à des impératifs culturels et religieux autre que la conception d’Etat de droit à langue traditionnelle ;par exemple le Japon qui s’est mis au droit, de 2004 de il a été obligé par les occidents ; or au Japon, il n’est pas bon de recourir au droit car ce dernier brise l’harmonie. 

      

    1. Pourquoi faut-il relativiser ces classifications ? 

      

    • Parce que classer c’est bien, aucun enjeu pratique 
    • Les classifications évoluent tout le temps, parce que l’histoire avance ; toute classification est éphémère 
    • Laurent Cohen-Talugi : quand on est dans le monde des affaires, il faut vraiment relativiser, les modèles se rapprochent, on peut faire des distinctions théoriques or un grand nombre des techniques juridiques sont les même du fait de la mondialisation, internationalisation, commerce international, tous ces facteurs nécessite se rapprochement. 

    Exemples : 

    -          en droit de la concurrence français et américain, des conventions internationales obligent les modèles à se rapprocher 

    -          la règlementation boursière, le traité de Paris,… 

    -          les droits de l’homme, tout le monde aujourd’hui se rapproche sur leur protection 

    1. Quand on fait des comparaisons, on va osciller entre 2 pôles/axes : 

    Le 1er axe est celui de la coexistence : toute culture a sa richesse secrète, son propre système juridique et que toute cette diversité doit être comprise et que tous les systèmes ont vocation à coexister, c’est l’idée d’harmonie. 

    De plus, le droit est un vecteur de la puissance et que les grandes puissances doivent exporter leur système de droit. On connaît aujourd’hui une forte américanisation du droit, il faut lui opposer des contre points : ceci peut donner naissance à une concurrence des systèmes : par exemples le rapport de 2004 de la banque mondiale « doing business », dans ce rapport elle compare les systèmes juridiques et prend différentes branches de droit à l’intérieur d’un système de droit et dit quel système est le plus adéquate dans le monde des affaires,… 

    Or elle est venue à la conclusion que le droit anglo-saxon est le plus adaptée au monde moderne et des affaire et que le droit français n’était pas adapté aux empires économiques. 

    Chirac le président de l’époque : que faut-il en penser ? 

    Choses négative : 

    Il faut le critiquer : flou contextuellement et il utilise des catégories inadéquates ; il insiste qu’il ne faut pas poser un regard angélique sur cette classification, 

    Il y a une volonté américaine d’exporte une technique juridique et une volonté des systèmes continentaux de dire que le monde ne doit pas s’américaniser totalement. 

    Ceci concerne surtout le droit économique et des affaires, beaucoup moins le droit international public et les droit de l’homme. 

    Il ne faut pas surestimer le conflit entre les deux : 

    En effet, la Russie, France, Italie, Allemagne et Espagne qui sont la famille romano-germanique représente 60% de la population mondiale et en tout environ 130 Etats. 

    La Common Law qui est constitué des Etats unis, Inde Grande Bretagne, Australie et Irlande ne représente que le tiers de la population mondiale. 

    Donc il s’agit de relativiser, il y a les pays de droit musulman et beaucoup de systèmes mixtes : Afrique du Sud, Ecosse, Philippines, Chypre, Botswana, Porto Rico, Namibie qui sont à la fis romano germanique et la Common Law. Système mixte : système qui conjugue la Common Law et le droit romano-germanique. 

    1ère famille : le Québec qui présente la particularité d’être régi par un système romano-germanique. Or les Etats fédérés sud Canada sont régis par un système de Common Law. Du fait de la superposition des 2, on a au Canada une situation bi-juridisme qi est toujours et pleinement actuel. 

    2e famille : Il ne faut pas exagérer la distinction entre droit romano-germanique et Common Law car il existe cependant d’autres familles de droit : 

    -          famille musulmane 

    -          famille de droit coutumier 

    -          ex famille de droit soviétique 

    Il y a une Etat de droit pluriel, 

      

    Chapitre 1er : les systèmes de droit des Etats de droit à longue tradition juridique 

      

    Aussi différent que sont le système de Common Law et le système romano germanique, dans les cas ce sont des systèmes apparus fort longtemps (12e, 13e siècle) en Europe occidentale. Ce qui représente un facteur d’unité non négligeable. On a un enracinement dans une histoire profonde qui est celle de l’Angleterre, Allemagne et l’Ancien Royaume de France. Certes, il y a des différences fondamentales. Historiquement, ces systèmes sont apparus dans une géographie clairement délimitée.  

    Les deux familles s’inscrivent dans des Etats avec véritable tradition juridique, culture de droit.  

      

    Section 1 : La famille romano germanique 

    La famille romano germanique c’est un lieu, une époque, une expression et une expansion géographique.  

    1e question : Où est apparue la famille romano germanique ? En Europe, dans les Etats germaniques et latins. Quand ? 13e siècle et c’est une famille à qui on doit le travail des juristes et des universités. Que veut dire l’expression romano germanique ? 3 choses :
    - romano : Droit romain. La famille romano germanique assume l’héritage du droit romain.
     

    - romano germanique : Dans les Etats germaniques, en 1er lieu, que ce travail de redécouverte du droit romain s’est fait. Les universités font un travail conceptuel qui se fait en toute l’Europe, sauf Angleterre. L’objectif est de construire une science juridique autonome, commune à toute l’Europe occidentale. Au 13e siècle, on vit en Europe occidentale sous un prisme unitaire : L’influence décisive de la chrétienté occidentale et selon cette idée, tous les Etats ont un point commun à Rome. Couvre tous les pays qui font ces efforts au sein des universités. Mais ça va au-delà de ces pays pour 2 raisons :  

    * la famille romano germanique (France, Espagne, Portugal) couvre des pays qui ont grand nombre de colonies et qui ont exporté leurs techniques juridiques. Dans toute l’Amérique latine, on a le système romano germanique (influence du droit espagnol). Même chose en Moyen Orient en Lybie, Iran, etc qui ont un système romano germanique 

    * Contrairement à la Common Law, il est très facile à exporter le système romano germanique car elle repose sur la loi écrite, sur le principe selon lequel le droit écrit est source du droit et ce droit doit être codifié. Les codes sont faciles à exporter.  

    Eléments principaux de la famille romano germanique : 

    -          facteur technique : ce qui caractérise techniquement la famille romano germanique c’est la loi écrite (différence radicale de perception avec le système de Common Law). La loi écrite se développe à partir du 19e siècle et l’influence des Codes de 1804 sous la figure centrale de la codification. 5 codes importants : Code civil, Code de commerce, Code pénal, Code de procédure civile, Code de procédure pénale. Le facteur d’unité : Tous ces droits reconnaissent une paternité commune : le droit romain. Tous ces droits admettent les conceptions du droit romain. Dans certains pays, cette influence est plus importante que dans d’autres. Le droit allemand accorde une place beaucoup plus importante au droit romain que le droit français.  

    -          Facteur idéologique : Tous ces systèmes juridiques ont un point commun : la recherche de Justice, tous veulent contribuer à l’édification d’une société juste. Le droit doit servir la justice dans la société pour que chacun, dans la société, puisse obtenir une part des biens qui correspondent à sa position dans la société => juste répartition des choses.  

    -          Facteur historique : Tous ces Etats se sont enracinés, inscrits dans une même histoire juridique. A l’origine, c’est le droit romain, puis se fut la construction de l’Etat moderne (14e, 15e siècle) ; puis la naissance des droits subjectifs (18e siècle), puis la philosophie des lumières (18e siècle), puis le mouvement de codification (19e siècle), puis au 20e siècle la construction de l’Etat providence. Les enjeux, les questions ont été les mêmes. Cela permet de constituer un facteur d’unité de la famille romano germanique. Idée très importante : Tous ces facteurs d’unité, d’homogénéité ne doivent pas dissimuler le fait, qu’à l’intérieur d’une famille, chaque droit peut avoir une propre histoire.  

      

    §1 : Les caractéristiques communes qui assurent l’unité du système juridique romano-germanique 

    Ces caractéristiques communes s’expliquent par le fait que quand on reprend les 3 critères énoncés précédemment, les ordres juridiques nationaux qui répondent à ces 3 critères communs qui seront la famille romano-germanique.  

      

    Les caractéristiques communes peuvent être analysées de deux points de vue : 

    -          du point de vue des structures du droit 

    -          du point de vue des sources du droit.  

      

    A)    Les structures des droits nationaux appartenant à la famille romano germanique 

      

    1)      les divisions et les concepts juridiques 

      

    On est marqué par cette idée d’unité de tous les droits appartenant à la famille romano germanique.  

      

    a)      Les divisions juridiques 

      

    Il y a, dans tous les systèmes juridiques de la famille romano germanique, les mêmes divisions juridiques. On trouve dans tous les systèmes juridiques de la famille romano germanique cette sous division entre droit public et droit privé. A l’intérieur, on trouve les même suma divisions. Au sein de la catégorie de droit public, on trouve les mêmes éléments : droit administratif, droit constitutionnel, droit public financier, et il en va de même dans les catégories du droit privé : droit civil, droit commercial, droit international privé, droit de la procédure civile. Pour un juriste qui appartient à un pays de la famille romano germanique cela constitue une aide considérable.  

      

    ά) la distinction de droit privé – droit public 

      

    Dans tous les pays de la famille romano germanique, on a cette distinction. Deux remarques :  

    -          Elle n’existe pas dans la famille de Common Law => n’est pas conceptuellement leur manière de penser le droit. C’est un facteur d’unité extraordinaire des romains.  

    -          Les Romains ont utilisé un concept ; le concept de « res publica ». Cette idée qu’ont utilisée les juristes romains qu’il y a une chose publique, utilité publique qui transcende les titulaires du pouvoir. Au-delà du changement de personnes, il y a une chose publique qui reste. Cette chose publique annonce l’Etat, mais il n’y avait pas d’Etat à Rome. L’Etat est une invention du 14e et 15e siècle.  

    Il convient de dire deux choses concernant la res publica :  

    -          Cela a sauvé les Romains. Rome est partie à la conquête du bassin méditerranéen. Il a fallu adapter les institutions qui, au départ, n’étaient faites que pour la Rome initiale. La res publica a été un facteur d’unité pour toute la Rome impériale.  

    -          Les empereurs passaient, mais il fallait une continuité du pouvoir que la chose publique se distingue des choses privées qui subsistent malgré les titulaires du pouvoir.  

    Définition de res publica : L’ensemble des biens, l’ensemble des institutions, l’ensemble des affaires qui sont la chose commune au peuple. La res publica c’est l’affaire publique, la chose qui n’appartient pas à une personne déterminée, mais au peuple dans sa totalité. Mais, les romains étaient le peuple des juristes, ils ont apporté le droit et ont dit : S’il y a une spécificité de la chose commune, il faut bien prévoir un corps de règles juridiques qui va prendre en considération cette chose particulière => naissance d’une République autour de la notion de chose publique, d’intérêt général. C’est la position de Cicéron, du juriste romain Ulpien, qu’on va retrouver dans le Digeste qui est une compilation de textes juridiques rédigés sur les ordres de l’empereur Justinien : le Digeste de 530-533 après J.C. Il définit le droit et dit : Le droit c’est l’art de savoir ce qui est bien et ce qui est juste, l’art de séparer entre le bien et le mal et de distinguer ce qui est légal et ce qui n’est pas légal. La matière de droit se divise en 2 parties : Le droit public qui s’occupe de tous qui concerne l’organisation du pouvoir à Rome et le droit privé qui concerne ce qui relève de l’intérêt des particuliers car il y a des choses utiles à tous et d’autres qui sont utiles que pour les intérêts particuliers, des personnes privées.  

    2 remarques : 

    * Pour les juristes, il est satisfaisant de voir le droit défini comme art et non comme science.  

    * Cette sous division qui est au cœur du droit romain va être reprise au 13e siècle par les juristes qui, dans les universités, vont réactualiser, redécouvrir le droit romain par l’intermédiaire du Digeste. Cette suma division va être trouvée dans chaque pays de la famille romano germanique. 

      

    β) A l’intérieur du droit privé 

      

    Dans tous les systèmes romano germaniques, on trouve les mêmes branches du droit : droit civil, droit commercial, etc. Mais un point extrêmement important : Il y a une branche règne du droit privé : droit des obligations.  

    L’obligation c’est le devoir qui incombe à un individu, le débiteur, de donner, de faire ou de ne pas faire au bénéfice d’une autre personne, le créancier. Cette obligation peut émaner de la loi ou même d’un engagement unilatéral. Le droit des obligations c’est un droit clé dans les systèmes juridiques français, allemand.  

    Ce concept d’obligation, ce droit des obligations, ce terme juridique d’obligation n’existe que dans la famille romano germanique. Non seulement, les Anglais, les Américains n’ont pas le droit des obligations mais on n’arrive pas en anglais à traduire le mot obligation. C’est un élément de spécificité de la famille romano germanique. Inversement, les Anglais ont un concept clé, c’est le concept de trust. L’institution juridique trust, on ne peut pas la transposer en droit français. Aucun équivalent français. Inversement, tous les systèmes de la famille romano germanique ont un droit des obligations et le droit des obligations est très souvent réformé, modifié.  

    Modification très importante du droit des obligations en 2002 en droit allemand : Code civil allemand pour une modification substantielle du droit des obligations s’agissant de la prescription, de l’inexécution ou des difficultés d’exécution des obligations.  

    Attention !!!! Même division ne veut pas dire que chaque système juridique va à l’intérieur des grandes divisions avoir toujours les mêmes concepts juridiques. Le droit allemand, mexicain a des concepts juridiques qu’on ne connaît pas en France.  

      

    2)      La notion de règle de droit. 

    Dans la structure de ce système, il n’y a pas que les grands ensembles qui sont communs, il y a au cœur de la famille romano-germanique une conception identique de la manière dont la règle de droit est comprise. Ce n’est pas la même règle de droit mais une conception commune de la règle de droit :  

    Grand principe : La règle de droit, dans les systèmes romano germanique, est inscrite dans un texte. Et ce texte doit présenter un degré de généralité tel qu’il se situe entre 2 pôles : d’un côté des principes très généraux, de l’autre l’application à des cas concrets.  

      

    Principes généraux                  conception de la règle de droit     cas concrets 

                                                   Dans les systèmes romano germaniques 

      

    La règle de droit doit avoir un certain degré de généralité, mais pas trop, ne doit pas être un principe général de droit. La règle juridique, dans les systèmes romano germanique, doit présenter un degré de généralité médian, doit être moins général qu’un principe général de droit, mais plus général qu’une règle de droit qui ne s’appliquerait qu’à un cas concret, alors que dans le système de Common Law, elle est beaucoup plus concrète. Notons que cette règle de droit est a priori et vise à régir de nombreuses situations. Pour les juristes de la famille romano germanique, la référence suprême pour énoncer la règle de droit va être la loi. La loi « doit être actualisée dans chaque cas concret », interprétée dans telle ou telle situation. La règle de droit se doit trouver dans chaque décision d’un juge. La véritable règle de droit c’est celle qui va résider dans un précédent judiciaire. C’est la raison pour laquelle dans la famille romano germanique c’est la loi et les codes qui bénéficient des faveurs des juristes. Il existe des codifications trop précises : Code général de droit prussien 1794. Il n’y avait pas assez de généralités dans ce code. Le code présentait un caractère casuistique (science des cas). On lui a reproché de méconnaître le juste degré de généralité que doit trouver le législateur. Ceci porte des conséquences à un double niveau : 

    -          au niveau de l’interprétation 

    -          au niveau des sources du droit 

      

    B)    Les sources du droit : des sources formelles communes 

      

    Dans la famille romano germanique, on a une perception de la règle de droit qui est à la fois législative et doctrinale, alors que dans les systèmes de Common Law c’est l’aspect judiciaire qui va prévaloir. Dans la famille romano germanique, le reflex c’est de se tourner vers la loi écrite. Mais la loi peut être entendue en 2 sens particuliers :  

    -          La loi au sens organique et formel : la loi c’est l’acte voté par le parlement selon la procédure définie dans la constitution => loi au sens strict 

    -          La loi lato sensu (sens large)=> loi constitutionnelle, règlement, traités internationaux. Il y a une multiplicité de sources écrites au sein de laquelle la loi occupe place déterminée. Du point de vue des sources de loi, l’unité se manifeste dans l’Etat constitutionnel. La constitution écrite est le développement de la constitution au sens normatif du terme. Les pays de la famille romano germanique ont une constitution écrite, un contrôle de constitutionnalité des lois. Importance considérable dans l’unité du système.  

    Le recours au droit écrit se manifeste à plusieurs niveaux de la hiérarchie des lois. Dans tous les pays de la famille romano germanique, il y a une constitution écrite, il y a des traités internationaux, des lois rassemblées sous forme de Code.  

      

    a)      La primauté de la constitution 

      

    Les inventeurs de la constitution au sens moderne du terme sont les Etats-Unis. La 1e constitution écrite qui régit l’organisation et le fonctionnement des pouvoirs publics dans un Etat est la constitution américaine du 17 septembre 1787. Les Etats-Unis sont à l’origine du constitutionnalisme libéral. Si les Américains rédigeaient la 1e constitution écrite, ce sont des pays européens qui rédigeaient les suivantes : Pologne de mai 1891, France le 3 septembre 1941 avec la déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1941. La constitution écrite est une invention de la fin du 19e siècle.  

    Le choix est fait d’un contrôle juridictionnel de la constitutionnalité des lois dans quasiment tous les pays d’Europe, d’Amérique et d’Asie, mais il y a 2 grands modèles de contrôle de la constitutionnalité des lois qui préservent le caractère normatif de la constitutionnel : 

    ·         Modèle américain : idée centrale : le contrôle de constitutionnalité des lois est un contrôle diffus, déconcentré, à posteriori, concret et par voie d’exception. Idée : Dans le système américain, tout juge qu’il soit fédéral ou fédéré peut contrôler la constitution d’une loi. Il n’y a pas de monopole de la Cour suprême dans la matière. A posteriori signifie que le contrôle s’effectue après la promulgation de la loi. Concret signifie qu’il s’effectue à l’occasion d’un procès déterminé et par voie d’exception signifie qu’il s’effectue à l’occasion d’un litige, une partie au litige va soulever une exception d’inconstitutionnalité d’une loi. L’arrêt fondateur aux Etats-Unis de ce contrôle a été l’arrêt Marbury vs Madison en 1803.  

    ·         Modèle européen. Dans le modèle européen, le contrôle de constitutionnalité est concentré. Il y a une instance spécifiquement crée pour statuer sur la constitution des lois. Cette instance a le monopole dans le contrôle de constitutionnalité des lois. C’est le cas en droit français avec le Conseil constitutionnel, en droit espagnol avec le tribunal constitutionnel, en droit allemand avec la Cour constitutionnelle fédérale. 

    Mais le résultat est le même. Désormais, la constitution est du droit véritablement appliqué, passe par le filtre d’un juge, devient pleinement un droit. Ce n’est pas une proclamation à caractère philosophique, mais elle est juridiquement sanctionnée.  

    ° Dans tous les pays de la famille romano germanique, on a une constitutionnalisation de toutes les branches du droit qui n’existe pas en droit anglais, car il n’y pas de contrôle diffus de constitutionnalité des droits. 

      

    Cette famille romano-germanique prend racine en Europe et concerne entre 24 et 27 pays européens. Sauf la Chypre, Malte et l’Angleterre. Il y a une révolution juridique capitale et essentielle qui est en train de s’opérer : c’est la révolution du droit communautaire : elle va avoir des prolongements dan tous les Etats et les branches du droit- Aucun secteur n’est éloigné. 

    - la famille romano-germanique a donc une importance quantitative. 

    - Mais également une importance qualitative : 

    Il s’est donné un processus d’intégration relativement poussé. Le droit communautaire selon la jurisprudence de la CJCE repose sur 3 piliers : 

    -          le principe de la primauté du droit communautaire 

    -          le principe de l’effet direct du droit communautaire 

    -          le principe de l’efficacité du droit communautaire 

    Les Etats doivent mettre en œuvre le droit communautaire dans leur ordre interne. 

    La CJCE au Luxembourg dit : « Un Etat ne peut pas invoquer son propre droit national pour échapper à l’implication d’une règle communautaire ». 

    Arrêt Tanja Kleil, le 11 janvier 2000 de la CJCE, en l’espèce condamnation e l’Allemagne.  

    La loi fondamentale allemande interdisait aux femmes le combat sur le terrain. Il y a en droit communautaire le principe d’égalité entre hommes et femmes qui impliquent qu’il n’y ait pas de discrimination. Il s’est ensuit une révision de la loi fondamentale allemande pour que les femmes participent aux unions combattantes.  

    Or cela ne plaît pas aux Etats comme la France, l’Italie,…  

    Décision du conseil constitutionnel du 30 novembre 2006 : » mettre en œuvre le droit constitutionnel c’est bien, mais je maintiens la clause de sauvegarde, cela ne doit pas porter atteintes à l’identité constitutionnelle de la France » ; sinon le droit français doit primer.  

      

    b)      Les lois et les codes en dessous 

      

    La loi joue un rôle central. Depuis le 19e siècle, ce qui caractérise la famille romano germanique c’est la volonté de regrouper les lois sous forme de codes. C’est la codification. Les codes sont apparus très tôt. Ex : Code général prussien 1794. Cependant il y a un mouvement général de la codification qui prend sa source dans le Code civil français. Dans le Code civil français de 1804 et qui a été exporté avec son principal concepteur Napoléon Bonaparte. En partant vers l’Est, Napoléon a diffusé le code napoléonien. C’est la raison pour laquelle, dans les Etats du sud de l’Allemagne, le Code napoléonien fut directement importé.  

    Cependant, la France ne fut pas la seule à se doter d’un code (Code civil, Code de commerce, Code pénal, Code de procédure civile, Code de procédure pénale). L’Italie, la Suisse, l’Allemagne vont par la suite se doter de leurs propres codes. Ex : le code allemand est entré en vigueur le 1er janvier 1900. Le mouvement de codification s’est poursuivi tout au long du 20e siècle. Récemment : 

    -          Code civil des Pays-Bas entré en vigueur progressivement de 1970 à 1992 en 9 parties 

    -          Code civil de la fédération de Russie de 1994. Ce code a 1224 articles répartis en 4 parties. 2 points intéressants.  

    Quels sont les systèmes juridiques qui ont influencé la Russie ? 4 principales influences, dont 2 plus importantes : droit allemand et droit des Pays-Bas ont fortement influencé le droit russe, mais également droit italien et français. Cependant, le Code russe reste sous l’influence d’une conception soviétique du droit. Il y a des éléments du droit soviétique qui prennent place dans le Code russe. Ex : droit de la famille dans l’ensemble des systèmes romano germanique est régi par la Code civil. Seuls les soviétiques avaient distingué le Code civil et le Code de la famille. Or le nouveau code russe reprend ce schéma. Le droit de la famille est ainsi régi par un Code de 1996, distinct du Code civil. Il y a donc, dans la famille romano germanique, une véritable marque de fabrique qui est la codification. Plusieurs remarques à percevoir la philosophie comparée de ces codes : 

    1) Un code n’est pas une compilation de textes, mais une conception d’ensemble, c’est une construction donnée, c’est une manière de penser le droit. 

      

    2) Idée selon laquelle tous les Codes ne recouvrent pas le même domaine. Il y a des Codes comme celui des Pays-Bas qui incluent le Code de commerce, à l’inverse le code civil néerlandais ne dit rien à propos des preuves. Alors qu’en droit français, il y a une grande importance accordée aux règles de preuve.  

      

    3) Tous les Codes n’adoptent pas le même fond et le plan. Il y a des différences très sensibles d’un pays à l’autre, d’un Code à l’autre. Si on observe les deux grands Codes européens, le Code civil français de 1804 et le Code civil allemand de 1900, on s’aperçoit qu’il y a une différence fondamentale quant aux plans. Plan du Code civil allemand : il est construit d’une manière très originale et comporte deux parties : la 1e partie est une partie générale, et la 2e partie est une partie spéciale. La partie générale comporte 240 § qui rassemblent les dispositions qui concernent l’ensemble des institutions du droit civil. Idée absolument essentielle, que dans la partie générale du code civil allemand, la 1e partie va définir tous les concepts, notions juridiques qui vont être utilisées dans la 2e partie. Ceci constitue une méthode profondément originale, qu’on ne retrouve pas dans le code civil français. Quels sont ces notions, concepts, définis dans la partie générale ? La partie générale va définir des notions comme celle de personnalité juridique qui, en droit allemand, comme en droit français, peut être soit physique, soit morale. On y trouve également une définition de la déclaration de volonté qui joue un rôle essentiel en droit allemand des actes juridiques. Il y a une structure tout à fait particulière du Bundesgesetzbuch.  

      

    4) Lorsqu’on étudie le Code d’un système donné, on doit accepter à se plier à jeu d’influence réciproque. Tout Code est plus ou moins largement influencé par tel ou tel système juridique. 2 Ex : Le code civil des Pays-Bas qui est entré progressivement en vigueur entre 1970 et 1992, subit l’influence incontestable du code civil allemand. Code russe est influencé très fortement du droit allemand, italien, néerlandais et français.  

      

    5) Dorénavant, les codes ne sont pas plus que le seul apanage du droit privé : Le recours au Code en droit public. Il y a actuellement, en droit public français, une prolifération des Code qui interviennent dans ce champ du droit public. Le plus souvent, les Codes sont des codifications à droit constant. Ainsi, l’ordonnance du 4 mai 2000 qui instaure en droit public français un Code de justice administrative. Le code de justice administrative prévoit des aménagements et instaure des modifications en matière de procédure législative administrative. De la même manière, le 1er juillet 2006 est entré en vigueur un code de la propriété des personnes publique le CBP.  

      

    6) Dès lors que l’immense majorité des Etats de l’Union Européenne sont des pays de la famille romano-germanique, on se demande si la technique de la confection de codes doit déboucher sur un code civil européen qui sera l’aboutissement des pays européens. Cela fait débat, il y a des arguments pour et contre. (Pour les Anglais cela dénature la tradition du Common Law). 

      

    1. les avantages et les inconvénients 

      

    1.    arguments contre : 

    - la communauté européenne n’a pas compétence pour la communauté européenne ou l’Union Européenne pour adopter un Code Civil européen en l’état actuel des choses. Aucun traité communautaire n’habilite un organe d’élaborer un Code Civil. Or c’est un faux argument : on peut modifier les traités communautaires à 27. 

    - Argument avancé par Philippe Malaurie : qui dit qu’il y a un risque que l’adoption d’un Code Civil européen ne se traduise par un appauvrissement culturel, une uniformité ennuyeuse. Un Code Civil renvoie à une culture déterminée, une civilisation déterminée. Chaque pays européen est riche de son histoire. Rédiger un Code Civil européen et l’imposer aux Etats ne risque-t-il pas d’appauvrir les traditions juridiques nationales ? : Un Code Civil européen a vocation de remplacer tous les Code Civil applicables dans l’UE, ce serait un recul culturel considérable. De plus, on peut considérer qu’il est nécessaire de faire un Code Civil européen qui se superpose aux Codes Civils nationaux et qui serait applicable pour certaines traditions juridiques, ce serait des voies alternatives culturellement et juridiquement. 

    - Un Code Civil européen est un argument davantage nationaliste car détermination du Code Civil français. Pierre Nora, historien : le Code Civil est un lieu de mémoire auquel vient s’inscrire dans l’imaginaire républicain. Ce serait un affaiblissement du Code Civil français qui serait considéré comme passé. Le droit européen des communautés concerne l’individu sous un angle particulièrement économique. Il voit en l’individu un producteur et un consommateur. Le Code Civil a une vision beaucoup plus riche et complète que l’individu. Il ne le limite pas à son simple aspect de production de richesse. Risque d’apporter un … économique de l’individu, forcément appauvrissant et d’imposer cette vision utilitariste de l’homme dans sa vie civile plutôt qu’un homme dans une vie sociale et déterminée. 

    • Arguments pour : 

    - Il est temps que l’Europe franchisse une nouvelle étape, qu’elle se dote d’un droit unifié des communautés, un marché intérieur est réalisé, doit-on franchir une nouvelle étape ? Il y a un traité portant sur les institutions communautaires. Il faudrait lancer une procédure des communautés au sein d’un Code Civil européen. → Renforcement de la dimension citoyenne pour construire une Europe des droits :  

    • Toutes les opérations économiques y sont favorables. A u delà de l’aspect, il y a un besoin de franchir un cap, il y a un besoin d’avoir un cadre juridique uniforme. 
    • Doter l’Europe d’un droit civil des communautés, c’est donner une portée de …. Si on veut faire l’Europe du droit, il y a des étapes … à franchir 
    • Techniquement, c’est facile de réaliser une telle opération. On peut citer l’article 95 du traité communautaire qui stipule que le conseil peut arrêter les mesures relatives au rapprochement des dispositions légales … et administratives des Etats membres qui ont pour objet l’établissement et le fonctionnement du marché intérieur. Cet article habilite la Communauté européenne à prendre les mesures dans le sens d’un droit européennes Communautaire. 

    Les 2 points de vue peuvent être défendus :  

    → 2 communications de la CE des 11/07/2001, 12/ 02/ 2003 et 31/ 07/ 2994 

    → Résolution du parlement européen du 15/ 11/ 2001 sur le rapprochement du droit civil et du droit commercial dès cette amende 

    Ils posent la question d’un droit unifié des communautés 

    Ces textes s’efforcent de mettre en avant des moyens d’actions  à court et moyen terme. commission savante.  

    -- Avant projet de code européen des C qui a été rédigé par l’Académie des Privatistes Européens de PAVIE.  

    -- Résultat des Etudes de la commission Lando et les---- ceux de PAVIE sont des études très avancés qui pourront servir de base é un futur droit européen. 

      

    Il y a en aval celui qui va appliquer la loi ce sont les juges qui constituent la « barche de la loi » (Montesquieu). Il doit interpréter avant d’appliquer. Il y a une fidélité plus ou moins importante aux lois. 

    Selon l’exégèse, c’est l’interprétation libérale de la loi qui prime, le texte même sinon on voit l’intention du législateur. 

    D’après les écoles d’interprétation qui divisent que l’interprétation libérale est insuffisante. Pour ces différentes écoles, il faut interpréter le texte de loi en interprétant les nouveaux besoins des citoyens, par conséquent liberté par rapport aux textes : elle a été défendue par François Geny.  

    C’est la méthode de la libre recherche scientifique ↔ stricte interprétation par l’exégèse. 

    Dans les pays romano-germaniques, le juge n’est pas perçu comme une juge qui crée le droit, c’est le juge qui applique la loi.  

      

    En France, 2 limites : 

    -          Le droit administratif français : le juge a un pouvoir créateur plus important, particulièrement jurisprudentiel 

    -          en réalité, toute interprétation d’un texte juridique n’est pas seulement un acte de connaissance mais aussi un acte de volonté 

    -          -> rôle de création nécessaire 

    Il y a un schéma commun, cela ne veut pas dire qu’il n’y a pas de différences. Elles posent la question des sous-groupes. 

      

      

    §2 : La question des sous groupes à l’intérieur de la famille romano germanique 

      

    2 pôles, tensions : 

    - pôle unité, où il y a des caractéristiques communes. A l’intérieur, les choses sont plus fines, plus subtiles, il est nécessaire d’élaborer des sous groupes, de voir comment chaque droit peut conserver sa particularité tout en appartenant à la famille romano germanique.  

      

    A)    Les oppositions entre les modèles allemands et français 

      

    Il existe, entre le droit français et le droit allemand d’importantes différences, qu’on retrouve à la fois dans le champ du droit public et dans le champ du droit privé. 

      

    1)      Les différences dans le champ du droit public 

      

    a)      Les différences en droit constitutionnel 

      

    Il y a, en effet, des différences fondamentales entre le droit français et le droit allemand, lorsqu’on envisage le droit constitutionnel des deux pays, les principes constitutionnels fondamentaux qui structurent les deux ordres juridiques. En quoi consiste cette différence ? Il s’agit d’identifier les éléments déterminants d’un ordre juridique, éléments qui donnent la physionomie à un ordre juridique, qui le façonnent, qui lui donnent la portée.  

    L’article 1er de la constitution de 1958 dit que la France est une République indivisible, République au sein de laquelle s’affirme une unicité du peuple français. Lorsque l’article 1er dispose que la France est une République indivisible, cela renvoie à l’idée que la France est un Etat centralisé, unifié où le parlement dispose du monopole de la compétence législative. Ceci contraste en droit allemand. L’Etat est un Etat fédéral, cela suppose deux choses : superposition de deux niveaux de collectivités étatiques : l’Etat fédéral et Etats fédérés, et superposition de deux ordres juridiques. En droit allemand, le pouvoir législatif est éclaté, cela va avoir des conséquences en ce qui concerne la manière dont va être produit le droit.  

      

    Il y a 16 Länder en Allemagne, l’article 70 de la loi fondamentale allemande, dispose que le droit de légiférer appartient aux Länder dont la mesure où la présente « loi fondamentale ne confère pas au Bund le pouvoir de légiférer ». Le principe est clair, le Bund a la compétence d’attribution et les Länder la. Les allemands ont pris l’habitude que le pouvoir législatif pouvait être partagé et que contrairement à la tradition de droit public français, cette division est analysée et perçue comme un gage en faveur de la modération du pouvoir. Il n’en reste pas moins que le fédéralisme allemand est un fédéralisme très centrentalisé, c’est à dire que de jure et de facto le Bund exerce le quasi monopole des compétences législatives. Le Bund exerce une immense part des compétences législatives et malgré le fait que les Länder exercent la compétence de droit commun, mais elle est résiduelle qui se compose de quelques matières comme l’enseignement, les affaires religieuses, l’organisation de la police administrative. Mais, le fédéralisme allemand c’est surtout un fédéralisme administratif par opposition au fédéralisme américain qui lui est un vrai fédéralisme législatif. En Allemagne le rôle capital des Länder se manifestent surtout dans leur fonction.des lois fédérales. 

    « Fédéralisme administratif » : « c’est l’idée que le fédéralisme allemand se manifeste principalement par le rôle d’exécution des lois joué par les Länder bien plus que par une répartition des compétences législatives qui est inégale car très favorable à la fédération (au Bund). Et ce malgré le concept de compétence de droit commun. 

    Avec l’Etat fédéral il y a une seconde différence entre le droit public allemand, et français : c’est l’organisation de la justice constitutionnelle qui occupe une place bien plus importante en Allemagne que celle qu’elle occupe en France. En France, le contrôle de constitutionnalité est un contrôle a priori par voie d’action qui peut ‘être déclenché que par le Président de la République, le 1er ministre, le président du Sénat, le président de l’assemblée nationale, 60 députés ou 60 sénateurs. C’est donc un contrôle qui peut être déclenché que par des organes politiques. C’est un contrôle qui est déclenché a priori par des organes politiques qui n’est donc pas ouvert aux citoyens. Une fois que la loi a été votée promulguée le Conseil constitutionnel ne peut plus être saisi. Or, le plus souvent, les inconstitutionnalités d’une loi se révèlent a posteriori, lors de la mise en œuvre de la loi. C’est la raison pour laquelle en droit allemand il y a une combinaison entre un contrôle a priori et a posteriori, il y a la possibilité en droit allemand si un justiciable a un doute sur la constitutionnalité de la loi que la parties adverse veut lui appliquer, s’il y a un doute, le justiciable va poser la question au juge compétent pour statuer sur le litige, le juge si il estime ce doute fondé va sursoir à statuer et poser la question à la cour constitutionnelle fédérale allemande qui siège à Karlsruhe. Cette cour a le monopole de contrôle de constitutionnalité des lois. Le contrôle qui se fait en Allemagne n’est pas diffus mais concentré dans les mains d’une instance juridictionnelle. Actuellement en France, un comité de révision de la Constitution a été nommé présidé par Edouard Balladur et parmi les pistes sur lesquelles travaillent ce comité figure une révision de la Constitution française. Pour permettre aux citoyens a posteriori de soulever la question d’une éventuelle inconstitutionnalité d’une loi. Le président de l’assemblée nationale comme le président du Conseil constitutionnel se sont prononcé clairement en faveur de l’exception d’inconstitutionnalité à la française. Mais en Allemagne à côté de cette possibilité de saisir la cour de Karlsruhe il existe aussi un recours décisif, le recours individuel en méconnaissance des droits fondamentaux : »Verfassungs. Selon ce recours toute personne qui s’estime victime d’une méconnaissance de ses droits fondamentaux énoncé aux articles 1- 20 du Grundgesetz par un acte de la puissance publique qu’il s’agisse d’une loi, qu’il s’agisse d’un acte du pouvoir exécutif, d’un jugement cette personne après avoir épuisé les voies de recours ordinaires peut former un recours devant la cour constitutionnelle de Karlsruhe : article 93 al4a. Ce recours a connu un succès considérable, à tel point qu’un mécanisme de filtrage extrêmement efficace qui fait in fine que la cour ne statue que sur un petit nombre de recours. Les jugements qu’elle rend ont une très grande portée en droit public allemand, ils font le droit public allemand. Non seulement ces recours ouvrent la cour aux citoyens allemands, mais bien plus elles constituent une voie de recours ultimes contre les arrêts rendus en dernières instances par le Bundesverwaltungsgericht ou la Cour de cassation fédérale. Ceci n’existe pas en France. Si le Conseil d’Etat retient une interprétation de la constitution différente de celle du conseil constitutionnel, il n’y a en droit française aucune passerelle entre les 2 hautes juridictions. Ceci n’est donc pas le cas en Allemagne.  Ce recours allemand a inspiré 2 pays : Autriche et Espagne. L’Autriche a introduit un recours similaire en 1975, mais ce recours n’est possible néanmoins qu’à l’encontre d’une loi ou d’un acte administratif et non pas à l’encontre d’une décision de justice. En droit espagnol, un recours similaire a été adopté en 1978 qui porte le nom d’Amparo mais qui n’est possible qu’à l’encontre d’un jugement ou d’un acte administratif, il n’est donc pas possible à l’encontre d’une loi, Le modèle allemand est d’une redoutable efficacité. La cour allemande est la véritable gardienne de la loi fondamentale allemande, elle est l’instance clé du système juridique et politique allemand. Cette cour est composée de 16 juges qui sont élus pour une durée de 12 ans par les 2 chambres du parlement allemand. Au sein de la cour, les 16 juges sont répartis en 2 chambres de 8 juges chacune. 

    b.      Les différences au plan administratif 

    Sur le plan du droit administratif, quelques idées fortes : 

    1. il n’y a pas en droit administratif allemand contrairement au droit administratif français de théorie de la loi écran (= théorie selon laquelle le juge administratif français est le juge de la loi avant d’être le juge de la constitution, il applique la constitution si aucune loi ne fait écran, alors il peut vérifier si un acte administratif réglementaire ou individuel est conforme ou non à la constitution française de 58 ; en revanche si l’acte administratif a été pris sur le fondement d’une loi, le juge administratif dit revérifie simplement si cet acte administratif respecte la loi sur le fondement de laquelle il a été adopté. Le juge administratif considère que la loi fait écran entre la constitution et l’acte administratif, il ne va pas voir derrière la loi. Alors même que la loi serait gravement inconstitutionnelle il dit peu importe je suis le juge de la loi. C’est ‘arrêt Arrighi du 6 novembre 1936. Le fondement théorique de ce principe : LE juge applique la loi et comme il l’applique il ne se demande pas si cette loi est ou non conforme à la constitution ; le problème est que le juge administratif il le fait pour les rapports entre loi et constitution, mais pas entre la loi et le droit international arrêt Nicolo du 20 octobre 1989. Le juge administratif écarte une loi contraire au droit international mais il ne le fait pas pour la constitution française. Les allemands eux font l’averse. En Allemagne, le juge administratif applique directement la constitution et si on invoque une loi il dit je n’applique pas la loi contraire à la loi fondamentale allemande et si j’ai un doute je pose la question à la cour fédérale de Karlsruhe, donc il fait respecter la primauté de la loi fondamentale allemande. Alors que s’agissant des conventions internationales elles n’ont pas de valeurs supra législatives. Les allemands n’ont pas l’équivalent de l’article 55 de la constitution et donc ils appliquent l’adage «  la loi postérieure déroge à la loi antérieurs et donc le juge allemand va appliquer une loi postérieure à une convention internationale alors même que cette loi serait contraire à cette convention internationale. En droit allemand, seule la coutume internationale et les principes non écrits de droit international ont une valeur supra législative, mais non les conventions internationales. Quelle est la conséquence. En France importance capitale de la CEDH, notre droit administratif est en voie européanisation, c’est moins le cas en Allemagne. En revanche en droit allemand il y a une importance capitale de la constitution qui vient structurer tout l’ordre administratif allemand, or en droit français cette conséquence est moindre (loi écran) 
    2. En droit administratif français, le juge administratif, le Conseil d'Etat est compris comme étant le gardien d’une légalité objective et le recours pour excès de pouvoir constitue un recours objectif qui est ouvert à un nombre limité de personnes et qui a pour fonction le rétablissement de la légalité de l’ordre administratif. L’objectif c’est de faire que l’illégalité disparaisse au nom de la cohérence de l’ordre juridique. En droit français c’est une conception objective du procès administratif qui prévaut.  En droit administratif allemand, les choses sont différentes, ce n’est pas une conception objective mais subjective ; pour les Allemands ce qui compte ce n’est pas le rétablissement de la légalité, c’est la protection des droits subjectifs des administrés, des droits publics subjectifs des administrés. Par voie de conséquence, le procès administratif allemand est beaucoup plus compris sur un mode égalitaire, on considère qu’il y aura la confrontation de 2 prétention : l’administration et les personnes privés qui ont les droits subjectifs. Le droit administratif allemand comprend le procès comme comprenant 2 parties qui sont quasiment sur un même pied d’égalité. Il n’y a pas l’exception française doté de prérogative spécifique qui caractérise aussi bien le droit administratif. 
    3. En droit français il y a une recherche qui est la recherche du critère unique pour s’interroger ce qui fonde le droit administratif. En droit allemand cette recherche du critère unique permettant de couvrir l’ensemble du droit administratif, une telle recherche n’existe pas. Le droit allemand préfère la méthode de la clause qui énumère les matières qui relèvent du juge administratif. Le droit allemand est un droit bien davantage écrit et codifié que ne l’est le droit administratif français. 

    2) Les différences principales sur le plan du droit privé 

    b.   le droit civil 

    Le droit civil allemand s’inscrit dans le cadre de la famille romano-germanique comme le droit civil français. Il y a un code civil allemand qui est connu sous le nom de Bürgerischesgestzbuch ; ce code civil a une renommée qui est très importante, aussi considérable que celle qui caractérise le code civil français. 

    3 points au sujet du code civil allemand : 

    - présentation du code civil allemand 

    L’affaire commence en 1874, une commission est mise en place qui va être chargé de s’interroger sur le modèle le plus adapté à la situation juridique de l’Allemagne, et cette commission où siège d’éminents juristes va procéder à une comparaison des modèles européens de droit civil. 

    Cette commission travaille et le 31 janvier 1888, elle livre un premier projet important, conséquent puisqu’il comporte 5 volumes de travaux préparatoires présentant le premier projet de code civil allemand. Lors de la présentation de ce premier projet les critiques vont fuser et elles s’articulent en 2 parties : le premier ensemble de critique c’est que la commission a fait une œuvre de savants, scientifique, doctrinales mais qui est trop difficile à comprendre pour les citoyens. Or un Code Civil doit être fait pour la population d’un pays. Seconde critique : une part trop importante était faite au droit romain, ce premier projet montrait trop de … à l’égard des institutions du droit romain : il faut un projet qui et plus conforme à la tradition juridique allemande. En raison de ces critiques, le 1er projet n’aboutit pas et une seconde commission est alors nommée composée de 22 personnes notamment des auteurs savants mais également des praticiens du droit des affaires, des juristes praticiens. La commission aboutit à un second projet qui est prêt en 1895, l’exécutif est d’accord, le texte est soumis au parlement en 1896 voté en 1896 et il entre en vigueur le 1er janvier 1900, donc 96 ans après le Code Civil français. 

    -          le plan du Code Civil allemand  

    C’est un plan très différent du Code Civil français qui s’articule autour de 2 sous-ensembles : la première partie qui comporte 240 paragraphes est dite partie générale en ce qu’elle énonce des dispositions qui vont ensuite concerner l’ensemble des institutions du droit civil. On y trouve des définitions, par exemple ce qu’est une personne juridique,…ces définitions s’appliquent ensuite à la seconde partie du Code Civil dite partie spéciale qui comporte 4 livres qui vont couvrir des branches comme le droit des obligations, des biens,…. 

    Ce plan aura du succès à l’exportation car c’est un plan clair, pédagogique. Ceci renvoie à l’idée que le Code Civil allemand est un Code Civil de très haute valeur scientifique. 

    La très grande force de ce Code Civil c’est qu’il a su harmoniser un Code savant avec les inspirations politiques de la société allemande au tournant du 20e siècle, il n’est pas réactionnaire. 

    -          différences entre le Code Civil allemand et français 

    o   différences de formes : 

    le plan, le style utilisé qui est beaucoup plus universitaire que le Code Civil français. Mais ces différences de forme ne remettent pas en cause cette idée que le Code Civil allemand répond aux mêmes impératifs de codification et clarification que le Code Civil français en 1804. Il y a là une dialectique entre technique juridique et aspiration de fond. Cette dialectique consiste à dire que d’un côté il faut mettre sous forme de code un droit civil d’un Etat déterminé, qu’il faut répondre à une forme d’individualisme mais que cela peut passer par des techniques juridiques différentes. 

    • Différences de fond 

    Très nombreuses, quelques exemples : 

    Le droit allemand reconnait le fait qu’un acte juridique peut être unilatéral ou plurilatéral. Mais qu’on peut par son seul engagement créer des effets de droit. Le Code Civil français ne reconnait pas cette notion mais met l’accent sur la notion de convention. 

    En droit allemand, il y a un principe qui joue un rôle principal : principe d’abstraction en vertu duquel dès lors que certaines formes sont respectées l’acte juridique peut être considéré comme étant valide, alors même qu’on ait un doute sur le motif qui a conduit à adopter tel ou tel comportement. En droit français on considère que l’engagement d’une personne doit avoir une cause au sens juridique du terme. Lorsqu’une personne s’engage, il faut que cette personne ait un motif déterminant, motif qui s’appuie sur des faits exacts et qui peuvent être considéré comme étant licite. C’est le consensualisme du droit français par opposition du principe de l’abstraction. 

    c.   différences entre le droit pénal 

    en droit français, les infractions se répartissent en 3 catégories : crimes, délits et les contraventions. Cette classification tripartite joue un rôle essentiel tant pour la définition que pour l’organisation des règles de fond devant s’appliquer ainsi que sur la mise en œuvre des poursuites judiciaires. En droit pénal allemand il y a une distinction bipartite, il n’y a pas les contraventions  

    en droit français il y a une responsabilité pénale tant des personnes physiques que les personnes morales. En droit allemand, il n’y a de responsabilité pénale que pour les personnes physiques.  Certains de leurs agissements peuvent être sanctionnés dans le cadre d’une procédure d’infractions administratives, procédure spécifique en dehors du droit pénal qui permet de sanctionner certains agissements de la personne morale. 

    Les 2 droits restent tout de même proches. 

    Il y a le fait que les Etats reposent sur des valeurs communes : Etat de droit 

    Il y a le droit communautaire : facteur de rapprochement et d’intégration à grande vitesse et harmonisation. 

    Il y a le droit de la convention européenne des droits de l’homme, il y a la jurisprudence de la CEDH qui joue un rôle de rapprochement et d’unification très fort de toutes les branches du droit de tous les Etats européens notamment du droit français et allemand. 

    Il y a une réflexion doctrinale de plus en plus riche sur l’idée d’un jus comine pour certaines branches du droit entre la France et l’Allemagne. 

      

    B. Les Etats dont le Code Civil fut à l’origine d’une grande influence : la problématique italienne 

    Pour l’Italie, une question centrale anime les comparatistes : est-ce que l’Italie est un pays d’imitation ou un pays qui a été imité ? 

    Réponse est les 2. L’Italie s’est enrichi des expériences allemandes, françaises mais l’Italie a mâtiné ses expériences de sa propre tradition pour arriver à un schéma qui a permis d’être exporté en Amérique latine, Turquie, Malte,… 

    L’histoire moderne débute en 1860, année de l’unité italienne, réunification des principautés et royautés en un Etat. L’Italie désormais une il a fallu qu’elle adopta une nouvelle législation, un nouveau droit qui s’applique à l’ensemble de l’Italie. C’est un travail long, se doter d’un code prend plusieurs années, c’est pourquoi l’Italie a pris le droit s’appliquant dans la principauté de piémont Sardaigne qui était la royauté la plus importante. Mais il a fallu dépasser cela, ça a duré 30 ans et ils vont entreprendre un travail de codification à partir de 1850. Dès 1865, l’Italie adopte un Code Civil et un code de procédure civile, ces 2 codes traduisent une très forte influence française à laquelle s’ajoutent des traditions italiennes, le résultat est concluant et ces 2 codes sont adoptés et entrent en vigueur. La même année elle adopte un code de procédure pénale, le code pénal arrive en 1889 c’est le code zamardelli. Ce code marque une rupture italienne vis-à-vis du droit pénal français surtout sur un point très symbolique car il prohibe la peine de mort. Et le droit italien la remplace par une peine privative de liberté, peines très longues ergastolo.   

    2 différences : division bipartite des infractions : délits et contraventions. 

    La même année les Italiens rédigent le code de commerce assez poche du droit français mais avec quelques différences. 

    A la fin du 19e siècle il y a donc une posture ambivalente à l’égard du droit français qui se traduit par un double mouvement : 

    Il y a d’un côté une proximité incontestable, d’ailleurs les juridictions italiennes rappellent les françaises, un CE est institué en 1885), mais il y a un 2e mouvement en vertu duquel les juristes italiens se détachent de l’influence française traditionnelle d’une part pour se tourner vers l’Allemagne Savigny et d’autre part des juristes italiens qui consiste à dire qu’il faut construire notre propre autonomie juridique Rudolfo Zaco : »révolution dogmatique italienne ». 

    Ce chemin sera poursuivi jusqu’en 1922(rupture dans l’histoire italienne, début de la période fasciste avec Mussolini) or cette période aura des conséquences juridiques et durant cette période 1922 et 1943 un nouveau mouvement de codification sera déclenché. Mais les Codes rédigé à l’époque au point de vue technique ont marqué l’histoire italienne notamment le Code Pénal et Code de Procédure Pénale de 1930 qui sont malgré leur tâches originelles sont d’une qualité technique tout à fait intéressante et l’Italie les a maintenu en vigueur après 1943, le Code Pénal toujours en vigueur et Code de Procédure Pénale a duré 40 avant d’être abrogé. Si on prend le Code Pénal il y a notamment une importance des textes à portée générale, définition de la notion d’intention, définition des faits justificatifs ; donc une grande modernité. 

    Au lendemain de la guerre, l’Italie se dote d’une nouvelle constitution du 2 décembre 1947 qui marque une nouvelle étape dans l’histoire du droit italien. Cette constitution axe la priorité sur la protection des droits et libertés à caractère constitutionnel. Sa premières partie consacrée au droits et devoirs des citoyens et comporte 42 articles sur cette question. En 1956, entre en vigueur la nouvelle cour constitutionnelle italienne qui vient parachever l’édifice. 

    25 mars 1957 signature du traité CECA et l’Italie va connaitre une évolution très importante sous l’influence du droit communautaire. Les italiens diront à partir de 1975, il est temps de se relancer dans un programme de codification et ils ouvrent le chantier de la codification notamment dans le domaine pénal et procédure pénale. Un Nouveau Code de Procédure Pénale entre en vigueur le 24 octobre 1989 (14 ans pour faire un code, c’est long mais c’est normal !). A l’arrivée ils ont provoqué un petit séisme juridique car ils ont emprunté des éléments de procédure pénale  à la GB qui est un pays de common law et ils ont procédé à la suppression du juge d’instruction en matière criminelle sur le modèle de la Procédure Pénale anglaise, conséquence, dans un système romano-germanique on a inséré un élément de common law. L0idée importante est qu’en Italie aujourd’hui comme en en Allemagne, Espagne, les grands axes, orientations du droit italien sont donnés non pas comme il y 50 ans par la cour de cassation mais par la cour constitutionnelle italienne. C’est elle qui donne le cadre constitutionnel. Une des caractéristiques du droit italien est le processus de communautarisation et de constitutionnalisation. 

    C. les petits Etats dont le Code Civil a eu un grand rayonnement : les écoles autrichiennes, suisses et portugaises. 

    1. l’Autriche 

    CC date de 1811, promulgué par François 1er d’Autriche, entré en vigueur le 1er janvier 1812. Code Civil est un exemple de code qui a été marqué par le Code Civil français par les travaux des juristes allemands mais c’est un code dans l’application s’est relevée originale. Il est écrit dans une langue simple, il comporte 1502 paragraphe, il a eu l0influence des doctrines du droit naturel. Ce code montre un processus original, c’est à dire qu’au 19e siècle il est clair que ce code se rapproche de l’Allemagne. Il y a un mouvement de convergence, mais il y a toujours eu chez les autrichiens une volonté d’exister de manière autonome, de marquer une spécificité et de se doter d’institutions juridiques autonomes qu’on ne retrouve pas en droit civil allemand. P ex l’Autriche a toujours fait le choix de la neutralité, lorsque la famille de droit socialiste s’est constitué les pays soviétiques qui ont du refonder un ordre juridique ont voulu voir ce qui se passait au delà du rideau de fer. Ces pays se sont inspirés du droit autrichien. 

    L’Autriche a une grande spécificité car c’est un des rares pays européens où la CEDH a valeur constitutionnelle (intéressant pourquoi ? en Allemagne valeur législative, en France supra législative). Le statut de la CEDH dépend de l’Etat et de l’ordre juridique. 

    2. la Suisse 

    Etat fédéral, 2 grands codes sont : 

    -          1883 : le code suisse des obligations 

    -          1907 : le code civil suisse 

    Code Civil rédigé avec clarté, très grande influence du Code Civil allemand. Néanmoins si sur le fond l’influence est forte, le plan est plus proche du français. 

    Ce Code Civil est célèbre car le parlement de la Turquie lors de la modernisation du droit souhait et voulu par Mustafa Kemal a décidé le 17 février 1926 que le Code Civil devenait le Code Civil de la Turquie. Et 5 jours plus tard, ce même parlement décidait que les 2 premiers livres du code suisse des obligations de 1883 s’appliquait en tant que tel en Turquie. En droit cela s’appelle un processus de réception. 

    2 remarques : 

    - c’est un témoignage de la qualité du Code Civil suisse. 

    - c’est le basculement de la Turquie dans la famille romano-germanique 

    3. Portugal 

    La modernisation date du 19e siècle. Auparavant au 12e siècle, c’est la période qui marque le début de l’histoire du Portugal. Lorsque le roi a franchi le pays qui correspond le pays … 

    Le Portugal indépendant apparaît du 12e siècle Au 15e siècle mélange de coutumes et de droit romain. Les canonistes jouent un rôle important, au 15e siècle, de grandes ordonnances à portée générale sur le droit civil le droit fiscal, sur la procédure administrative, sur le droit criminel, sont promulgués. Ces ordonnances vont s’appliquer jusqu’au 19e siècle et on entre dans la modernisation du droit portugais qui passe par la codification du droit portugais. Le Portugal se dote le 1er juillet 1867 d’un Code Civil. Très forte influence du droit français. Mais ce n’est pas un décalque du droit français. Ce Code Civil va s’appliquer un siècle et il va  être remplacé par un nouveau Code Civil entré en vigueur le 1er juin 1967 et 1e juin 1967 pour l’autre partie. C’est Antonio de Oliveira Salazar qui a voulu ce nouveau Code Civil. Il est moderne pour tout ce qui concerne le DIPR et droit des obligations. Article 14 à 65 Code Civil qui prévoit les règles fondamentales du DIPR 

    Ce code traduit un recul de l’influence française au profit d’une influence allemande et italienne. En 1974- 1976 révolution des œillets = dorénavant le Portugal va devenir un Etat moderne, libéral et un Etat de droit. Une démocratie tout à fait exemplaire. C’est la rupture avec Antonio de Oliveira Salazar et le début d’un nouveau droit qui va le conduire à se libéraliser, s’ouvrir sur l’extérieur et à préparer un événement capital : l’entrée dans la CEE le 1er janvier 1986. Le droit communautaire s’applique. A côté de cette européanisation, la constitution de 1976, qui instaure un Etat de droit et dont le livre 1er est consacré aux droits et devoirs fondamentaux. 

      

    D. les problèmes de droit dans les Etats scandinaves : la problématique de la coopération juridique nordique 

      

    Quels sont les pays concernés ? Danemark, Suède, Norvège et Finlande et l’Islande 

    La question qui se pose est celle de savoir si les pays scandinaves présentent une spécificité telle qu’il est possible d’identifier un sous groupe scandinave à l’intérieur de la famille romano-germanique ? Réponse nuancée, il est incontestable que les 5 pays cités ont partagés une histoire commune qui a eu des conséquences sur les systèmes de droit : 

    La Norvège a été danoise, 1386-1814, puis elle a quitté le Danemark pour la Suède, il est évident que du fait du lien avec le Danemark et la Suède, le droit norvégien est forcément influencé par ces 2 pays. Il en reste pas moins que la Norvège a sa propre autonomie et qu’elle a cultivé un particularisme juridique. On peut citer le code norvégien de 1687 pendant période danoise, es pays de droit scandinaves ont décidé à la fin du 19e siècle de s’organiser et de rapprocher leurs systèmes juridiques, ce rapprochement porte un nom : coopération juridique nordique dont la 1ère réunion remonte 1872 date à laquelle la première convention des juristes nordiques a lieu à Copenhague. 

    La coopération juridique datait de 1, l’idée évoquée est celle selon laquelle les juristes des pays nordiques allaient se réunir chaque année pour se mettre d’accord sur le texte qui pourrait régir la situation des Etats nordiques. Cette convention à partir de 1953 va se transformer en Conseil nordique (composé de parlementaires des 4 Etats nordiques auxquels s’ajoutent l’Islande). Ce conseil nordique travaille et a un objectif qui est l’unification du droit entre les Etats nordiques. Cette unification il l’a considère comme étant conceptuellement possible dans la mesure où il y a un terreau favorable, car ces  Etats ont le sentiment d’appartenir à une même famille. Cette famille repose pour les juristes de ce pays sur 3 éléments constitutifs : 

    -          il y a 2 nations mères, 2 nations dont le système de droit a eu une influence juridique particulièrement décisive : le Danemark et la Suède ; il y a un socle commun, une base commune et l’idée à retenir est que ces 2 nations ont influencé d’aitres Etats nordiques. Ainsi le Danemark a particulièrement influencé la Norvège et l’Islande quant à la Suède, la Norvège et la Finlande. 

    -          Le rôle capital de la coutume en droit scandinave, rôle bien plus important qu’en Allemagne ou en France. Lorsqu’on reçoit le droit des délits, des quasi-délits ou des quasi-contrats on voit à quel point le rôle de la coutume est un rôle marquant. 

    -          Dans ces 5 pays nordiques il n’y a pas eu contrairement à l’Allemagne ou la France  une réception du droit romain, le droit romain n’a pas marqué les systèmes juridiques des Etats nordiques. 

    A partir de ces 3 éléments communs, on a l’idée qu’il est possible d’envisager l’existence potentielle d’une famille qui réunirait sur un plan juridique les Etats nordiques. Il y aurait au sein de la famille romano-germanique une sous-famille constitué des Etats nordiques. Il est possible de considérer sur base de ces éléments qu’il est juridiquement important de parler, c’est pour cela que le Conseil nordique a entrepris ce travail d’unification du droit.  Ainsi, ces Etats au sein du Conseil nordique vont adopter « des lois modèles » et la première qui fut adoptée : loi modèle sur la lettre de change qui va constituer un texte unique, texte sur lequel les 5 Etats se sont mis d’accord. Mais une fois que l’accord a été obtenu au conseil nordique il faut que chaque Etat se ressaisisse du texte et ensuite l’adopte, le fasse adopter par son parlement national. Le Conseil nordique ne fait que proposer un texte modèle. Ainsi le Danemark l’adopta en 1980 suivi ensuite de la Norvège et de la Suède. C’est là où il y a une véritable rupture juridique avec l’Union Européenne, quand les organes de l’Union Européenne adoptent un règlement communautaire, qui sont dotés de l’effet direct, les Etats n’ont pas le choix contrairement au Conseil nordique. La loi modèle sur la lettre de change fut un succès et à cet égard elle fut imitée, il y a eu ensuite une loi modèle sur le commerce maritime puis une loi modèle sur les chèques bancaires puis sur la propriété intellectuelle. Si bien qu’aujourd’hui toute une partie du droit des contrats et de la responsabilité qui est commune aux 5 pays nordiques. Néanmoins, les 5 pays n’ont pas encore adopté de Code civil commun mais la réflexion sur ce thème a commencé et la question peut légitimement se poser. Cette unification concerne aussi certains aspects du droit pénal et public. La grande question qui s’est posée : qu’adviendra-t-il de la coopération juridique nordique alors que 3 sur 5 Etats on adhéré à l’Union Européenne ? (donc entrainer dans un autre processus du droit : le Danemark au 1er janvier 1993, la Suède et la Finlande au 1er janvier 1995. En revanche la Norvège ne veut pas adhérer à l’Union Européenne et l’Islande. L’adhésion à l’Union Européenne n’a pas remise en cause la coopération juridique nordique, elle se maintient avec des modifications du fait que certains sont dans l’Union Européenne d’autres non. 

    En conclusion : 

    Il y a bien une sous-famille constituée des pays nordiques à l’intérieur de la famille plus générale qui est la famille romano-germanique. 

      

    E. un sous-groupe à l’intérieur de la famille romano-germanique : les droits de l’Amérique latine 

    Les pays d’Amérique latine relèvent de la famille romano-germanique : Brésil, Argentine, Chili, Paraguay, … 

    Cependant 2 éléments sont à prendre en considération : 

    1.      Cuba (officiellement léniniste, marxiste) donc relève de la famille de droit socialiste, dans la pratique c’est à tempérer. 

    2.      l’Amérique latine a pour particularité géographique d’être située très près des Etats-Unis. Ces derniers se sont toujours intéressés à l’Amérique latine. Ce regard américain a des prolongements juridiques : un de ces : pour des pays comme l’Argentine et le Brésil : Le droit brésilien est marqué par l’importance des éléments issus du droit des Etats-Unis, beaucoup de techniques juridiques américaines. C’est vrai en droit public et en droit privé. En droit public, le droit constitutionnel brésilien, dans de nombreux points le Brésil a imité les Etats-Unis ; exemples : 

    -          le modèle fédéral composé de 22 Etats fédérés avec des mécanismes de répartition de compétence qui rappellent les mécanismes des Etats-Unis. 

    -          Le contrôle de constitutionnalité des lois : ce sont les mêmes techniques utilisés aux Etats-Unis, contrôle diffus, a posteriori et par voie d’exception 

    -          Les grandes commissions régulatrices qui viennent régir des secteurs entiers de la vie économique et administratives de l’Etat brésilien : domaine de l’énergie, transport, électricité, … 

    Cela vaut aussi en droit privé : le droit brésilien a importé la technique du trust qui existe dans les systèmes de common law, il a importé des techniques américaines du droit des contrats et ces techniques importées viennent se mélanger avec la tradition romano-germanique en vigueur. Il y a un phénomène d’hybridation entre le système romano-germanique et le système des Etats-Unis. Car pour le Brésil c’est le Portugal et l’Espagne, 2 pays de la famille romano-germanique : héritage linguistique. Donc phénomène de transmutation de technologie juridique dans les pays d’Amérique latine et ce mélange justifie une spécificité d’un modèle de l’Amérique latine. Il est donc possible de parler d’un sous groupe dans la famille romano-germanique. 

    Cette spécificité se trouve confirmée par les conventions internationales : ex. accord d’Ouro Preto de 1994, zone de libre échange et union douanière entre l’Argentine, le Brésil, le Paraguay et l’Uruguay. 

      

    F. La question de l’utilisation du droit administratif comme critère de classification des systèmes à l’intérieur de la famille romano-germanique 

    Il y a différents modèles de droit administratif qui existent. Du point de vue du droit comparé il y a ne spécificité du droit administratif. Pourquoi ? Le droit administratif est une construction qui est très liée à l’histoire politique et institutionnelle d’un Etat. Le droit administratif est une construction beaucoup plus récente que les autres branches du droit. A titre d’exemple, le droit administratif est apparu au cours du 19e siècle. Le droit administratif réunit un certain nombre de conditions : 

    On peut identifier en Europe 3 grands modèles de droit administratif : 

    -          l’Angleterre 

    -          la France 

    -          l’Allemagne 

    Ces 3 pays ont eu une influence incontestable. 

    Le modèle anglais : 

    Modèle qui s’inscrit dans le cadre de la famille de Common Law et qui repose sur l’idée que l’administration doit être traitée comme n’importe quel autre particulier. C’est un justiciable comme un autre, elle ne doit pas avoir de privilège : Dicey  

    Les choses changent depuis quelques années (voir après) 

    Le modèle allemand : 

    Modèle dans lequel il existe un juge spécialisé mais juge qui est une branche du pouvoir judiciaire, élément du pouvoir judiciaire. Ce modèle a eu de l’influence en Autriche, en Suisse, au Portugal et en Espagne. 

    Le modèle français : 

    Modèle qui reprend l’idée qu’il y a un véritable juge à côté du juge judiciaire qui statue sur un contentieux administratif spécifique et  juridiction qui a un statut particulier par rapport à l’administration. Ce juge administratif peut être saisi par la voie du recours pour excès de pouvoir, recours qui vise au rétablissement de la légalité objective. 

    Ces modèles ont donné naissance à des groupes homogènes. 

    Ces familles juridiques ne se limitent pas au plan européen, l’exportation du droit administratif français dans le monde ? 

    Ce rayonnement du droit administratif français est du à plusieurs facteurs et s’est opéré en plusieurs étapes. 

    Facteurs : 

    -          le fait que d’un point de vue des institutions administratives, le socle des institutions administratives françaises date de napoléon. L’institution préfectoral, le CE, la Cour des comptes. Or Napoléon a conquis une part importante de l’Europe et il a amené avec lui les institutions administratives françaises afin de les greffées dans les nouveaux territoires conquis à l’empire napoléonien. Influence liée à une histoire politique et institutionnelle à un moment donné. 

    -          Pendant les périodes de colonisation, l’immense majorité des élites administratives locales venaient se former en France. Ensuite, elles s’inspiraient des modèles pour organiser les institutions administratives sur place et elles ont transmis l’héritage. 

    -          Le retard de l’Allemagne pendant très longtemps : l’unité allemande ne s’est faite qu’en 1871, le droit français unifié alors que le droit administratif n’a surgi qu’à la fin du 19e siècle, début du 20e siècle. Ceci explique à la fin du 19e siècle, le droit administratif français (1818-1871) a eu une très grande influence. Avant 1871, on cite l’influence au Pays-Bas, Portugal, Grèce, en Espagne, en Turquie, en Colombie, au Brésil. Il y avait les premiers éléments de la constitution administrative de la maison mère : la France. Fin du 19e siècle, L’Allemagne rattrape son retard, Otto Mayer, elle vient concurrencer la France, dans les Pays-Bas et le Portugal. Dans ces 2 pays, montée en puissance du modèle allemand, et que les professeurs de droit administratif vont se former en Allemagne. A partir de 1918, boum de l’influence française  à nouveau ; 2 raisons : la victoire de 1918 et l’âge d’or du droit public français il vient à maturation en 1918 : Maurice Hauriou, Duguit, malberg, Gaston Jèze, Adhémar Esmein,  Tous ces auteurs seront traduits en Espagnol et lus en Amérique latine. 4e vague après 1946 : se traduit par une diffusion du droit administratif. 

    Atif français : réaction d’un Conseil d'Etat belge sur le modèle français, en Egypte, en Syrie, Liban, tous les pays issus de la décolonisation qui reprendront le modèle français. La France a pu donner naissance à une famille et qui entre en concurrence avec la famille allemande qui est beaucoup plus européenne. Il y a un 3e modèle : Anglos-européen qui vient également concurrencer ces 2 modèles. 

      

    Section 2 : la famille de Common Law 

      

    §1 Le droit anglais 

    Le droit anglais, ce n’est pas le droit de la Grande-Bretagne, mais celui de l’Angleterre, donc ne s’applique pas à l’Irlande du Nord, à l’Ecosse par contre il s’applique aux pays de Galle. 

    A.    Formation historique du droit anglais 

    L’Angleterre n’a pas eu de révolution, donc toute est évolution, continuité. 

    Il y a 4 étapes dans l’histoire du droit anglais : 

    2.   période anglo-saxonne  (avant 1066) 

    C’est la période où Guillaume Le Conquérant n’était pas encore arrivé en Angleterre après avoir quitté le Duché de Normandie. 

    Quel était le droit avant 1066 : il était mal connu ; c’est un droit strictement local, fait de coutumes locales. A partir de 596 et la conversion au christianisme des anglo-saxons, certaines lois sont rédigées non pas en latin mais en langue anglo-saxonne. 

    3.   période de la formation de la Common Law (1066-1485) 

    En 1066, Guillaume le Conquérant arrive en Angleterre et proclame officiellement le maintien du droit anglo-saxon local. Mais, il arrive et il entend réorganiser le pouvoir, le centraliser. Le pouvoir n’est pas une chose inconnue pour lui, il a été duc de Normandie. Centralisation qui ne plaira pas aux féodaux, barons, notables locaux. Mais dans la centralisation du pouvoir que va naître un droit commun. Il va mettre en place des cours royales de justice et chaque cour statuera sur un litige précis. Quels sont ces litiges ? 

    -          litiges qui intéressent les finances royales qui incombent à la cour de l’échiquier 

    -          litiges qui intéressent la propriété foncière et la possession des immeubles qui incombent à la Cour des plaids communs. 

    -          Affaires criminelles qui intéressent la sécurité et la paix du royaume qui incombent à la cour du banc du roi. 

    Chacune de ces 3 cours statuent sur l0un des 3 litiges. Mais très vite cette division des compétences va cesser et chaque cour va statuer sur un des 3 litiges précités.  Elles auront un très grand succès, mais obstacles de procédure vont surgir. grand succès pour 3 raisons : 

    -          ces cours royales, sources de profit et de revenu pour la monarchie 

    -          il n’y a que les cours qui ont le moyen de faire comparaitre directement les témoins, ce n’est pas le cas des juridictions seigneuriales, ecclésiastiques, municipales ou commerciales. Elles peuvent seules assurer l’exécution effective du jugement : elles peuvent faire appel aux forces de l’ordre 

    -          elles ont su moderniser leur procédure, et notamment se sont elles qui ont fait émerger en droit anglais la figure du jury.   

    Cependant si ces 3 éléments permettent plus d’effectivité et de succès, il n’en reste pas moins qu’il y a avait un obstacle de procédure extrêmement import : un justiciable ne pouvait pas saisir directement une cour royale de justice. En effet, comme il s’agit des cours de royales de justice, cela était considéré comme un privilège et comme tout privilège pour l’obtenir il fallait une autorisation, c'est-à-dire il fallait qu’un des grands officier du roi (chancelier) acceptation ( write= ordre du roi à ses officiers pour que ceux-ci ordonnent aux défendeurs d’agir conformément au droit en satisfaisant la prétention du demandeur) de délivrer une autorisation au justiciable de saisir une cour royale de justice, cela moyennant le paiement d’une certaine somme d’argent en contrepartie. C’est seulement si une telle autorisation a été délivrée qu’une cour royale de justice pourra intervenir. Mais cette autorisation va avoir des conséquences capitales pour la suite, elle indique la voie procédurale à suivre. C’est parce que ce write sera délivrée qu’une procédure sera enclenchée. Cela explique que le droit anglais est un droit substantiellement procédural, il s’inscrit au cœur  la procédure car la voie de droit ouverte est une voie de droit procédural.  

    Pour avoir droit à l’autorisation il faut que les faits puissent révéler d’une catégorie de writes mais par moment le cas juridique qui est soumis ne relève pas totalement de l’hypothèse par les du write. En matière du droit des contrats : force obligatoire du contrat ? Traditionnellement, si un  cocontractant reprochait à l’autre l’inexécution de son obligation contractuelle, il avait 2 voies de droit possible afin de pouvoir saisir le juge : 

    Le writ of debt 

    Le writ covant 

    Le problème est que  la procédure qui était enclenchée par ces 2 voies de dorit était peu satisfaisante, puisque le système reposait sur un système de preuves irrationnelles. C’est la raison pour laquelle les justiciables ont progressivement essayé de constituer une 3e voie de droit ouvrant le chemin à une procédure distincte qui déclencherait une procédure rationnelle. Or logiquement il suffit d’améliorer à travers le droit préexistant. Le writ of trespass, 3e voie qui prendra son essor au milieu du 15e siècle. C’est les cors royaux qui vont développer l’idée de droit commun à toute l’Angleterre et à tout le pays de Galles. Or systèmes a rencontré 4 limites à l’origine de la 3e période : 

    -          système trop formaliste, importance trop considérable à la forme juridique 

    -          système trop casuistique, trop du cas par cas, ce qui posait un problème à l’égard du principe de l’égalité du justiciable 

    -          système très lacunaire, des ponts entiers des droits pas couverts par les règles de common law 

    -          seule sanction possible était la condamnation à une somme d’argent, pas de sanction directe 

    Raison pour laquelle les justiciables mécontents du système ont pris l’habitude de se tourner vers le roi en disant à ce dernier qu’il n’y avait pas pu avoir justice et que par voie de conséquence ils lui demandaient d’intervenir « pour satisfaire à la conscience et en œuvre de charité » 

    Le roi acceptera de donner suite soit directement soit en donnant l’ordre au chancelier, gardien du sceau du roi, de donner suite aux pétitions, requêtes et demandes de justice qui lui avaient été adressées. Le chancelier obtempéra et au nom du roi il prit l’habitude d’adopter des décisions pour rendre la justice. Ces dernières étant rendues au nom du roi se sont vite révélées extrêmement efficace, car le chancelier pouvait ainsi ordonner directement une action ou une abstention mais surtout contraindre à une exécution en nature. Il pouvait y avoir des peines privatives de liberté. A l’origine, le chancelier rend sa décision « en considérant l’équité du cas particulier ».  Mais progressivement, cette équité va se transformer en de véritables «  doctrines raisonnables et équitables » qui vont apporter des correctifs par rapport au principe juridique appliqué par les cours royales de justice. Mais le problème qui s’annonce est celui que cela ne plaira pas du tout aux juges de Common Law : a quoi servait de créer des cours royales de justices si le chancelier par une décision rendue au nom du droit peut modifier la règle de droit ? Les cours royales vont protester. Quels éléments changeront la donne ? 

    -          devant le chancelier, on a une procédure efficace, elle est écrite, secrète, inquisitoire et sans jury. (tout le contraire de la procédure de common law : public, oral, accusatoire et avec jury !) 

    -          au terme de la guerre des 2 roses, dans la 2e moitié du 15e siècle, le chancelier va devenir un véritable juge autonome qui statue toujours au nom du roi mais de manière beaucoup plus autonome. Il organise sa propre justice. Guerre des 2 roses, guerre dynastique entre roi d’Angleterre Henri V (rose rouge) et Edouard D’York (rose blanche) mais guerre aboutira à la guerre de 2 justices. Cette montée en puissance de l’equity défendue par le roi à se heurter à la résistance des cours royales de justice qui se méfient de la justice d’equity qui à leurs yeux repose trop sur une prérogative royale et constitue une justice trop favorable à l’absolutisme royal. Cette guerre aboutit en 1616 à un compromis entre justice d’equity et common law, victoire de la justice d’equity mais les chanceliers n’abusent pas de leur victoire et le roi s’engage à ne plus empiéter de manière unilatérale sur la compétence des cours de common law. La conséquence est que dorénavant on a définitivement enraciné en droit anglais l’ide d’une structure dualiste: d'un côté règles de common law et d’equity. La coexistence d’un corps de règles juridiques pour la common law pour certaines matières et pour l’equity.  

    Remarque : 

    Cette structure perdure 

    En droit français on a distinction droit administratif et privé et en droit anglais, distinction common law et equity 

    Cette structure est facteur de complexité. Elle va perturber y compris dans la dernière période à savoir 1832. 

    5.   période de la rivalité entre Common Law et equity (1485-1832) 

    6.   période moderne (à partir de 1832) 

    (Pourquoi 1832 ?En 1832 interviennent en Angleterre de très importantes réformes électorales qui ont pour effet de renforcer la démocratie en Angleterre et de faire surgir le peuple dans les rapports juridiques anglais. ) 

      

    Le droit anglais est un droit d’essence jurisprudentiel.  

    Mais si en Angleterre c’est le juge qui crée le droit, il n’en reste pas moins que l’Angleterre est entré dans une phase d’adaptation. 

    b.   de plus en plus de droit écrit en droit anglais (le statute law) 

    droit pour des raisons de sécurité, clarté juridique vient concilier la règle jurisprudentielle, mais il n’en reste pas moins que dans la mentalité des juges anglais, des avocats, (barristor, sollicitor) ce qui compte c’est le passage de la loi par le stade jurisprudentiel, Une loi ne sera vraiment comprise comme source du droit quand elle sera interprété par un juge de common law ou d’equity. (Élément de comparaison : loi vêtu d’une autorité, considéré parfaite en France « le juge n’est que la bouche de la loi »Montesquieu). 

    1. réformes en matière de procédure et de juridiction 

    Ces réformes sont continues de puis la fin du 19e siècle. 

    1. le développement du droit européen et communautaire en droit anglais 
    2. développement d’un droit public anglais, l’apparition d’un nouveau contentieux en droit anglais. 

    b.   le développement du droit écrit anglais 

    Il y cette idée que pour adapter l’Angleterre aux nouveaux enjeux économiques, la règle jurisprudentielle ne suffit as il faut du droit écrit, les juristes anglais 19e et 20 : modernisation et adaptation du droit passe par la voie écrite. Des lois ont été adoptées, 3 types : 

    -          il est des cas où la loi se contente de reprendre la solution de Common Law et la met par écrit, l’objectif c’est de rendre plus claire, accessible la règle de droit. Exemple : la loi sur le droit de la vente e 1893 qui a été modifiée en 1979. 

    -          Une loi vient reprendre la solution de common law et vient la modifier. C’est la modernisation  et adaptation 

    -          La loi crée du droit nouveau, au droit du travail et u droit du bien être social. C’est la question de la gestion du Walfair state loi qui crée le service nation de 1942 santé. En vue e procéder à une meilleurs adaptation du droit a été créé en 1965, une law commission à titre permanent law commission dut créer par une loi en 1865 et a un objectif c’est d’assurer une amélioration, une modernisation du droit. Cette law commission a une mission qui est de regarder quel est l’état du droit et quelles sont les domaines dans lesquels une modification de la loi est nécessaire et dans lesquels des lois nouvelles vont devoir être adoptées. Cette law commission a même pour mission le cas échéant de proposer un travail de codification. Cela constitue un point très important au regard de ce que sont les fondamentaux anglais. Car en 1865 lorsque la loi confie un travail de codification à la commission elle renoue avec la pensé du grand auteur anglais mis en minorité à son époque : Jeremy Bentham (1748-1832). Il avait au cours du 19e siècle déjà proposé d’entreprendre un  travail de codification du droit anglais. Il n’avait pas été écouté et lorsqu’en 1811 il formula au président américain Madison la proposition de participer à une réflexion commune anglo-américaine sur la codification, sa proposition resta sans suite. La création d’une commission des lois marque donc une étape importante et un choix quantitatif et qualificatif en faveur de la codification et du droit écrit en Angleterre. 

    Le droit écrit en Angleterre occupe une place de plus en plus importante : d’un point de vue quantitatif il y autan de lois votées en Angleterre ces dernières années qu’en France par exemple : mais si d’un point de vue quantitatif les lois jouent un rôle considérables en Angleterre mais lorsqu’on regarde la structure du droit anglais ,ses fondamentaux, c’est vers la jurisprudence qu’il importe de se tourner. Parallèle avec le droit administratif français. On a entre le droit anglais et le droit administratif français des analogies évidentes : de plus en plus de droit écrit mais les fondamentaux de la matière restent jurisprudentiel : p ex human rights act 

      

    c.   la réorganisation des juridictions et de la procédure 

    cette réorganisation a commencé en 1846 par une réforme des juridictions locales. De nouvelles cours de comté sont mises en place. Ces dernières ont eu un grand succès, elles existent encore aujourd’hui, elles sont compétentes en matière civile qui statue sur des litiges de faible importance. Mais elles ne statuent pas dans le ressort particulier des comtés. 

    La 2e étape date de 1873-1875 : Il y a une modification législative qui s’est produite en 1873-1875. En effet, toutes les cours supérieures préexistantes vont être unifiées dans une cour unique que l’on appelle la « Suprem court of judicature » qui comprend 2 niveaux : 

    -          la High court of justice 

    -          la cour d’appel 

    Cette High court of justice comprend 3 divisions : 

    1. la division du banc de la reine qui reprend les compétences des anciennes cours de common law 
    2. la division du chancelier qui reprend la compétence des cours d’equity 
    3. la division « probate divorce admiralty » qui statue sur toutes les affaires qui auparavant relevaient des juridictions spéciales : juridictions maritimes, ecclésiastiques ou commerciales. 

    2 précisions importantes : 

    - ce ne sont que des divisions d’une cour unique, donc, les juges de chaque division ont une plénitude de pouvoir, c’est à dire que si la division du banc de la reine est saisie par une voie d’action et qu’il y a dans l’affaire de common law une petite partie qui concerne l’equity alors la division du banc de la reine statuera aussi sur l’affaire qui concerne à titre accessoire l’equity. 

    - cette dualité High court of justice et cour d’appel va être complété en 1971 par la création des crown courts et ces dernières statueront en matière de droit pénal. 

      

    (Il y a aussi une évolution de la procédure anglaise : DEPUIS 1832, il y a eu une serie de lois votées dont la dernière est entrée en vigueur le 26 avril 1999 pour la procédure anglaise, série de lois qui traduisent un double impératif : 

    Simplifier une procédure particulièrement complexe, la rendre accessible et compréhensible 

    Alléger les coûts, rendre la justice moins chère au nom de l’égalité de tous les citoyens britanniques. ) 

      

    d.   l’influence du droit européen 

    changement le plus importante qu’a connu le droit anglais, rupture copernicienne. 

    Droit européen, on doit distinguer 2 branches 

    1)      le droit communautaire 

    2)      le droit européen des droits de l’homme 

    1) entrée de la Grande-Bretagne dans la communauté européenne 

    -1972 : loi anglaise sur l’entrée de la GB dans la communauté économique européenne (CEE). Le parlement votent une loi autorisant l’adhésion de la GB à la CEE. Ils ont déjà essuyé un double refus ( de Gaulle opposé à l’entrée de la GB, Pompidou a  levé le veto à l’adhésion de la GB). 

    Les anglais acceptent le prinicpe de primauté du droit communautaire sur le droit national, le principe de l’effet direct du droit communautaire sur le droit national et celui de l’efficacité du droit communautaire. Cette conjonction de ces principes allait être l’origine d’un big ban juridique en GB. Pour 2 raisons : 

    -          la GB est une tradition de common law, minoritaire dans le cadre de la communauté européenne. Des difficultés issues de cette confrontation entre le droit communautaire écrit marquée par le romano germanique et le droit jurisprudentiel 

    -          le principe de primauté : 1 janvier 1973 : Adhésion effective de la GB , les anglais acceptent le principe de primauté y compris sur les lois anglaises votées par le parlement de Westminster. Or il y a une règle cardinale, centrale en droit anglais : le principe de la souveraineté du parlement britannique. Le parlement peut tout faire car pas de constitution écrite. 

    Les anglais attendront 1991 : l’arrêt « factortame », au terme de cet arrêt de la chambre des lords( plus haute juridiction anglaise) décide que le droit communautaire prime sur toutes les lois anglaises que celles-ci soit antérieures ou postérieures à la norme communautaire. C’est la principale limite de la souveraineté du parlement anglais. Néanmoins, si les anglais acceptent les principes cardinaux du droit communautaire, or sur toute une série de point il demande l’obtention de statut dérogatoire : matière financière, commerciale, question plus politique : charte européenne des droits fondamentaux. Avec le traité modificatif, les grands principes , les anglais ont demandé que la charte européenne qui avec le traité simplifié, à ce que soit précisé dans le traité que la charte aura valeur juridique sauf pour eux. Le président comme la chancelière allemande ont accepté car rare moyen d’arracher l’accord des anglais à ce traité simplifié. 

    2)le droit de la convention européenne des droits de l’homme 

    (Avant 1998 CEDH liait la GB au plan internationale) 

    LES ANGLAIS en 1998 ont adopté une loi « human rights act » entré en vigueur le 2 octobre 2000, loi qui incorpore certains articles de la convention européenne des droits de l’homme en droit britannique : qu’au terme de cet acte, les particuliers britanniques, les justiciables, pourront invoquer un droit garanti par la CEDH devant les juridictions anglaises internes. 

      

    Dans le modèle britannique, c’est une solution plus respectueuse de la souveraineté du parlemetn qui fut retenue. Si le parlement britanniqeu au moment du vote d’une loi a un dout sur le respect des artciles incorporés en droit britanniques sur la CED, il vote la loi en indiquant le doute et en faisant une déclaration de risque d’incompatibilité. La loi est néanmoins adopté et le juge qui soit l’apppliqué et s’il considère qu’elle est contraire à la CEDH alors le juge va saisir.l’exécutif. qui lui –même va saisir le parlemet pour modifier la loi et l’adopter à la CEDH. En droit britannique le dernier mot revient au parlment britannique. Il n’y a pas en droit britannique d’équivalent de l’arrêt nicolo.si le juge relève un risqu ed’inconvenionnaliré il n’écarte pas la loi mais il enclenche une procédure auprès de l’exécutif qui va ensuite saisr le parlement pour que loi soit rendue conflorme à la CEDH. : c’est la technique du remedial order qui est une technique qui vise à modifier la loi selon une mesure simplifiée devant le parlement. 

    2 choses importantes : 

    - selon la procédure aménagée par le human right act, le pouvoir de denrier mot revient au parlement bitannique et non pas au juge, solution s’oppose donc à la solution française /vabre et nicolo) 

    - le droit de la CEDH n’est pas subordonner au même régime juridique que le droit communautaire. Si un juge anglais constate qu’une loi est contraire à un acte de droit communautaire alors le juge anglais écarte la loi anglaise contraire au droit communautaire mais il ne fait pas la même choses qund il s’agit du DROIT de la CEDH.  Ce droti tout en ayant une effectivité en droit anglais a néanmoins été aménagé pour conserver la souveraineté du parlemetn britannique. Arrêt 13 décembre 2006, chambre des lords a fait une déclaration d’inconventionnalité c'est-à-dire d’imcompatibilité entre certaines règles juridiques anglaises en matière de libération conditionnelle avec les articles 5 et 14 de la CEDH qui ont été incorporé en 1998. Donc déclaration d’inompatibilit. Chambre des lords a saisi l’exécutif anglais on est dans lâttente saisira ou non le parlement pour qu’il adapte la loi aux article 5 et 14 de la CEDH. Loi tout de même appliqué car ce n’est pas au juge de l’écarter. 

      

    e.   la naissance d’un nouveau droit public anglais 

    il y a 3 étapes à distinguer (après 1832) 

    1)      jusqu’en 1914 : 1885 Dicey « the Law of the constitution » : 

    -          c’est l’honneur de la GB de ne pas avoir un droit administratif comme en France ou dans les Etats allemands.  Honneur car cela signifie que les personnes publiques anglaises, l’administration est subordonné aux même droit s que les particulier, il n’y a pas de privilège pour l’administration et - Il n’y a pas de juge spécial pour l’administration. 

    -          De plus, pour le contentieux de l’administration : - « souveraineté du parlement britannique » règle cardinale et qu’il donne des habilitations pour agir aux particuliers, ministres et fonctionnaires. Il suffit pour les autorités administratives ‘d’agir dans le respect de l’habilitation conféré par la loi : - théorie de l’ultra vires ; juge intervient quand l’administration dépasse limites qui lui sont données par le parlement. 

    -          En outre, Dicey donne une vision un peu idéalisé : avant 1914, il y a des privilèges de fond et de formes à l’administration, des dérogations, …. Puis à partir de 1914, beaucoup de choses changent car les anglais entrent en guerre et cette 1ère Guerre mondiale va avoir des changements capitaux pour la société anglaise, le droit anglais et l’administration anglaise : 

    o   l’urbanisation 

    o   l’industrialisation 

    o   un rôle plus important pour la fonction publique 

    De 1914 à 1918 : l’Angleterre est en guerre, il faut donc adapter le pays en période de guerre : Les ministres ont un rôle important à jouer , un pays qui change , une administration constante. Ainsi on a un exécutif plus fort et un juge de Common Law beaucoup plus timide et ils ne se sont pas armés contre cet exécutif. Les juges sont donc en position de recul où ils censurent timidement, peur de censures : vais-je à reculons ? 

    Exemple : Arrêt Wednesbury de 1948: le juge ne va contrôler la décision d’une autorité administrative que pour vérifier son caractère raisonnable. » Donc le juge de Common Law ne vérifie que si l’acte administratif n’est pas tellement à côté de la plaque qu’il n’y a pas eu d’erreur manifeste d’appréciation. 

      

    2) à partir de 1970 : prise de conscience que les droits des administrés étaient pas assez protégée : réformes : 

    1ère  réforme : action en justice au profit des administrés (1978), réforme crée une requête particulière « application for judicial review », procédure de révision juridictionnelle, il s’agit d’une requête particulière pour le contentieux de droit public. Au terme de cette requête, les administrés vont se tourner vers la High Court of Justice. Depuis 2000, il y a une cour administrative au sein de la HCJ. Les particuliers vont aller devant cette cour pour 3 requêtes possibles : 

    -          elle peut viser à l’annulation d’une décision gouvernementale ou administrative 

    -          cette requête va avoir pour objet de demander à la cour administrative à adopter ou édicter un acte administratif 

    -          il doit s’agir de demander à la cour de prendre ou de net pas prendre un acte administratif 

    Pour ces 3 objets, l’administrés doit utiliser une voie de recours ayant un ovjet particulier et concernant les autorités administratives. Les justiciables ne peuvent pas dans ces cas utiliser les juridictions de droit commun. Ceci s’opère devant la HCJ depuis 2000. 

    Notons qu’en droit anglais, il y a des actions de droit privé et de droit public. 

      

    3) depuis 1970 : Il y a eu une révolution en droit anglais ; incorporation dans le droit anglais du droit de la CEDHc’est à dire une loi votée par le parlement de Westminster a décidé en 1998 de reprendre les droits énoncés par la Convention européenne des droits de l’homme pour leur donner une effectivité en droit anglais. Cette loi est entrée en vigueur le 2 octobre 2000. A compter de cette date, elle a contribué à façonner, à créer ce qui est légitime d’appeler le « nouveau droit public anglais ». En effet, le fait d’incorporer le droit de la CEDH au sien du droit anglais produit des changements considérables. Le juge anglais doit assurer l’effectivité du droit de la CEDH. Ceci pousse le juge anglais à abandonner le contrôle minimum qu’il exerçait dans l’arrêt Minesburry pour un contrôle beaucoup plus étroit, qui est un contrôle de proportionnalité qui tend aujourd’hui à se répandre au sein du droit anglais. Un arrêt de 2001 de la Administrative Court, Alconbury Development. Cet arrêt est très emblématique d’une évolution profonde du droit anglais. Le contrôle de proportionnalité est lorsqu’une décision est déférée au juge de l’excès de pouvoir, de common law, le juge doit vérifier si cette décision administrative est proportionnelle, si elle est adaptée à la situation à laquelle s’efforce de faire face l’autorité administrative. Il y a une manifestation qui risque de troubler gravement l’ordre public anglais. Ainsi, la théorie des droits de l’homme a enrichi la problématique anglaise.   

      

    B) Les sources du droit anglais 

    a) les juristes 

    Distinction : 

    Barristes : Ce sont des avocats très qualifiés qui sont formés et regroupés au sein d’organisations traditionnelles que l’on appelle les inns of Court. Ces barristers sont moins de 10000 en Angleterre et ils jouent un rôle prééminent dans la vie juridique anglaise. Ce sont ceux qui vont plaider devant les hautes Juridictions. Ce sont eux qui font les consultations juridiques les plus importantes.  

    Solicitors : Ce sont des juristes que l’on peut qualifier de juristes de terrain dans la mesure ou p. ex ils accomplissent certaines fonctions qui en France sont exercées par les notaires ou par nos conseils juridiques. Mais les solicitors n’ont pas le même prestige que les barristers. Ils sont formé par la Law Equity. Les plus nombreux en Angleterre.  

    Remarque : les magistrats ne sont pas les juges. 

    Auparavant : Il y a aussi le Lord chanceler : il a un rôle législatif et judiciaire. Il a aussi un rôle exécutif, car le ministre de la justice. Oé àtait président de la chambre des Lords et président du Comite d’Appel de la Chambre de Lords. 

    Il avait 3 pouvoirs dans les 3 chambres. Or la CEDH n’était pas d’accord, vu la séparation des pouvoirs. Les anglais ont ajustés cela par 2 réformes : en 2003 et 2005. 

    Au terme de la réforme de 2003, le ministre de la Justice ne porte plus le nom de Lord Chanceler et par contre il a été nommé un ministre des affaires institutionnelles qui couvrent les affaire juridiques. Par ailleurs, ce ministre n’est plus le président de la chambre des Lords, maintenant c’est un lord speaker élu en 2006 qui en est le président. 

    La loi de 2005, supp le comité judiciaire de la chambre des Lords et prévoit à compter de 2008, la création d’une cour suprême qui entre en vigueur en 2008 et qui vient remplacer 

    Actuellement, il y a des controverses en Angleterre comme en France. 

    En Angleterre, il n’y a pas de ministère public (Angleterre et Pays de Galle,. Pas l’Ecosse). 

    b) l’organisation juridictionnelle anglaise 

      

    Subdivisions à l’intérieur de l’organisation judiciaire : 

    Entre la haute justice et la basse justice.  

      

    A)     La haute justice 

      

    Elle est administrée par les Cours supérieures alors que la basse justice est administrée par les juridictions inférieures. 

      

    a)      Les Cours supérieurs 

      

    Dans l’histoire du droit anglais, jusqu’au 19e siècle, il y a eu une pluralité de cours supérieurs : Cour de l’amirauté, Cour de divorce en matière de droit canonique, Cour de Westminster common law, chancellerie pour l’equity.  

    Toutes ces Cours ont été supprimées par la réforme de 1873-1875  que l’on appelle les judicature acts. Cette réforme a principalement un objectif de la simplification. Il fallait simplifier cette juxtaposition que l’on peut observer dans l’ancien droit. La simplification fut réussie puisque toutes ces Cours ont été réunies dans une Cour supérieure unique que l’on appelle la SUPREME COURT OF JUDICATURE. Cette Supreme Court of judicature a été instituée en 1873-1875. Depuis, cette organisation a été modifiée à plusieurs reprises : 1970, 1971, 1990, 1999. Au terme de la réforme de 1999, la Supreme Court of judicature se compose de 3 formations : 

    - C’est la high Court of Justice. 3 divisions: 

    la division du banc de la reine s’occupe et statue sur les questions de droit maritime, droit commercial autre que droit des sociétés, et sur le contentieux administratif. Elle statue aussi sur les contracts et les engagements de responsabilité civile : « les torts » 

    la division de la chancellerie , c’est l’ancienne cour du chancelier et equity, elle s’occupe des affaires qui relèvent de l’equity comme le droit des sociétés, de la propriété intellectuelle, et le droit des trusts 

    la division de la famille : contentieux du droit de la famille, des mineurs, cas de divorce, adoptions. 

      

    - C’est la CROWN COURT de 1971 (2nde formation de la supreme court). C’est celle qui statue sur les infractions criminelles les plus graves appelés les indictable offences). La justice est rendue selon la nature de l’infraction envisagée soit par un juge de la high court of justice soit par un juge circuit, soit par une nombre de ricorder (sollicitors ou barristers) que l’on investit de la fonction de juge. 

      

    - 3e formation c’est la COUR OF APPEAL. C’est le 2nd degré de juridiction à l’intérieur de la supreme Court of Judicature. Les affaires sont jugées par des formations de 3 juges et en tout il y a 35 juges qui se répartissent le travail dans cette Court of appeal. 

      

    Jusqu’à la réforme constitutionnelle de 2005, il y a la possibilité de former un recours contre les décisions de la Court of appeal devant le comité d’appel de la Chambre des Lords. Ce n’était pas un recours automatique mais un recours devant être autorisé. 

    - L’appel n’est pas de droit, l’appel des décisions de la court of appeal n’est pas de droit devant la chambre des Lords. La chambre des Lords n’a rendu que 83 arrêts en 2000. Lorsque la Chambre des Lords accepte d’examiner une affaire, elle est jugée par 5 juges, 7 dans les affaires les plus importantes. Formation présidé par le Lord Chancelier. 

    2 remarques : 

    - Il y a un problème pour la séparation des pouvoirs, car la chambre des Lords, c’est un organe législatif, c’est la chambre haute, elle vote les lois avec la chambre des communes. Certes le bicamérisme anglais est très fortement inégalitaire, mais il n’en reste pas moins que c’est un organe législatif qui participe à la formation de la loi. Problème non seulement du point de vue de la séparation des pouvoirs, mais aussi pour le droit de la CEDH, et conduit le gouvernement de Tony Blair à faire voter une réforme qui n’est pas une remise en cause de tout l’édifice mais qui consiste en certains ajustements. La fonction de l’ordre chancelier a vu son statut profondément remanié. 

    Réforme de 2005 crée à partir de 2008 une Cour suprême composée de 12 juges nommés par la reine sur proposition du 1. Ministre. La GB accepte ainsi d’intégrer les exigences du droit européen des droits de l’homme. Peu à peu, après avoir rechigné, il imprègne les schémas anglais. 

    De plus, cette réforme va remplacer le comité judiciaire du Conseil privé de la reine : 

    [Cette Chambre des Lords a mis en place historiquement un comité judiciaire du Conseil privé et l’ont composé de juges de la Chambre des Lords. Ce Comité est une émanation de la chambre des lords qui a deux titres de compétence : en premier lieu, ce comité judiciaire du conseil privé statue sur les recours intentés contre les arrêts des Cours suprêmes des territoires britanniques, d’Outre-mer ou les Cours suprêmes des Etats de Commonwealth comme la Jamaïque, Nouvelle Zélande, pour ces Etats, c’est la Chambre des Lords qui va être la juridiction de dernier recours. Bien entendu dans cette hypothèse la Chambre des Lords n’applique pas le droit anglais. 

    2nd titre de compétence : Contentieux des lois de dévolution qui est attribué par les lois de dévolution de 1998, 2000, à ce comité judiciaire du Conseil privé de la Chambre des Lords. Si on prend l’exemple du droit écossais, la loi britannique attribue certaines compétences aux parlements écossais qui siège à Edinburgh. Ce sont les matières dévolues à l’Ecosse désormais va être compétente pour les exercer. Le parlement écossais peut voter des lois, a des compétences législatives. Il n’exerce cependant ces compétences législatives que dans les matières expressément dévolues. S’il est reproché au parlement écossais d’empiéter sur les matières qui restent de la compétence du parlement britannique (matières réservées), un contentieux va se nouer devant le comité judiciaire du Conseil privé. A cet égard, des juristes se sont demandés si un tel contentieux ne constituait pas les prémisses d’un contrôle de constitutionnalité en Grande-Bretagne. Car, ce que fait le Comité judiciaire du Conseil privé au sujet de la répartition des compétences entre parlement écossais et britannique rappelle ce que fait la Cour constitutionnelle allemande entre le Bund et les Länder, également ce que fait la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique avec la compétence de l’Etat fédéral et des Etats fédérés. Actuellement, il y a tout un courant doctrinal qui plaide ouvertement pour que dans les années à venir la Grande-Bretagne s’aligne sur un standard européen et rédige une constitution écrite. Pour les juristes, les partisans de ce courant, il y a déjà en Grande-Bretagne du droit constitutionnel écrit matériel. Ce sont les lois de dévolution, c’est le HUMAN RIGHTS ACT, ou EUROPEAN COMMUNITIES ACT de 1972. Pour ces juristes, les bases sont posées pour passer à l’étape d’après, étape qui serait celle d’une constitution écrite disposant d’une valeur supra législative sur le modèle des autres Etats européens. 

    Néanmoins, ce courant en Grande-Bretagne reste minoritaire, et que globalement dans la majorité les juristes considèrent que le statut quo est préférable. ] 

    Donc à partir de 2008 : la cour suprême statue sur les recours intentés contre les arrêt des cours suprêmes des territoires britanniques d’outre –mer ou des Etats du Common Wealth qui n’ont pas exclu ce recours. Donc la Cour suprême prend l’arrêt et donc les recours contre ce dernier recours devant le comité judiciaire d’appel du conseil privé de la reine. Jusque là il n’appartenait pas le droit anglais, mais Jamaïque. 

    Par ailleurs, ce comité s’est Vu confier le comité des contentieux de l’évolution. 

      

    b)      Les juridictions inférieures 

      

    Ce sont les cours de Comtés qui sont compétentes quand le montant est inférieur à 15 000 livres sterling en matière civile et criminelle. Les magistrats qui sont assistés d’un secret juristes. Ce sont des simples citoyens auxquels on a donné la qualification de juge de paix. Les recours devant les cour de Comté et magistrates vont devant la Crown Court ou la division du Banc de la Reine selon la nature du litige. 

      

      

      

    2. La procédure juridictionnelle anglaise 

    Le droit anglais est un droit de procédure, droit de procéduriers et de praticiens. Droit d’initiés qui s’enracine dans des actions de droit complexes et diverses qui rendent difficile l’accès pour un juriste de droit continental. Néanmoins, au 20e siècle, une simplification de la procédure s’est engagée et un allégement du coût de la procédure, donc procédure plus simple et moins onéreuse. 

    2 questions importantes : 

    a. civil procedure act de 1997 

    Ce système nouveau organisé par la loi sur la procédure civile apporte quelques clarifications et nouveautés. Une des idées essentielles de toute l’histoire du droit anglais et renforcée par la loi de 1997 : idée selon laquelle que la procédure obéit au principe du contradictoire entre les parties au procès. L’objectif de ce principe c’est la recherche d’une obtention loyale de preuves de qualité qui dans la procédure anglaise sont principalement orales. 

    Exemple : Procédure devant la high court of justice : le moyen organisé pour saisir la high court of justice c’est une procédure que l’on appelle the claim form. Cette procédure se substitue à l’ancien Writ aux anciennes modalités de saisine de la high court. Lorsque le juge est saisi, la loi de 1997 dit que la procédure a pour objet de privilégier la réception de témoignages oraux devant un juge selon le système des interrogations croisées. Chaque barristor d’une partie pose des questions aux témoins produits par la partie adverse et par la suite le barristor de l’autre partie prend la parole pour interroger les propres témoins et après la même chose pour les témoins de la partie adverse. 

    A la suite de ce système des interrogations croisés, il y a les plaidoiries qui interviennent devant la high court of justice, et au terme des plaidoiries le juge qui statue souvent seul clôt les débats et se retire pour prendre sa décision. Si le juge statue avec des assistants alors on parlera de délibération. Le jugement est rendu très vite beaucoup plus rapidement que dans la procédure civile française. Ce jugement est toujours motivé et il est complété par un ordre qui énonce le dispositif concret qui s’impose aux parties. Cette procédure au terme de la loi de 1997 s’est considérablement simplifiée et est par ailleurs beaucoup moins couteuse, puisque les frais d’engagement d’une action en justice ont été abaissé au nom de l’égalité de tous devant la justice. 

    b. l’institution du jury 

    c’est une institution vivace, solide, constitutionnellement garantie aux EU, autant elle est en voie de quasi disparition en droit anglais. Quand on regarde l’histoire du droit anglais, on s’aperçoit de son importance décisive. A l’origine du jury, on trouve des témoins qui au Moyen Age rapportent ce qu’ils ont vu, témoignage oral. Et ils le rapportent devant un juge qui authentifie le sérieux du témoignage. Ces témoins vont progressivement gagner en indépendance et se transformer en juré indépendant et cette indépendance a permis l’émergence du jury tant dans la procédure civile que pénale. Néanmoins, l’institution a faibli au 20e siècle. Pourquoi ? 

    2 facteurs principaux : 

    - contrairement au droit américain, l’institution du jury n’est pas garantie dans la Constitution. En droit constitutionnelle américain, il y a 2 amendements à la constitution fédérale de 1487 : le 6e et 7e qui garantissent la permanence de l’institution du jury à la fois au niveau fédéral qu’au niveau étatique. Ces garanties n’existent pas en droit anglais. Ainsi une simple loi peut prévoir que dans telle procédure l’institution du jury disparaisse, ce qui s’est produit. 

    - l’institution a perdu dans une période o le droit est plus complexe et doit être une matière réservée aux professionnels. Le jury= représentation du peuple, donc pas nécessairement eu de formation juridique, qui sont là pour faire valoir le bon sens populaire. Dans les matières très techniques, l’institution ne se justifie pas vraiment. Par ailleurs lorsqu’un jury se constitue cela prend plus de temps pour rendre la justice que si un seul juge statue, raisons d’efficacité. 

      

    Mais l’institution survie en matière civile et pénale. En civil, il y a toujours un jury dans les cas de diffamation qu’il s’agisse d’une diffamation par voie de presse ou témoignage oral, fraude et d’emprisonnement injustifié. En pénal, dans des cas très rares : malgré le fait que cette institution ne subsiste dans des cas précis, les anglais attachés au maintien du symbole, de ce qu’elle représente. Lorsqu’en 1999, le ministre de l’intérieur s’est prononcé pour une suppression totale du jury en matière pénal, il y a eu une levé de boucliers en faveur du maintien du symbole. Cette institution est beaucoup moins importante qu’en droit américain. Dans d’autres pays de Common Law comme l’Afrique du Sud, Irlande du Nord, l’Inde qui eux aussi n’accordent plus un rôle prééminent à l’institution du jury. 

      

    -- en regardant le droit anglais, il y a 3 grands corps de règles : 

    -          la Common Law 

    -          l’equity 

    -          le statute law (corps de règles écrits avec rôle de plus en plus important) 

      

    C. La structure du droit anglais 

      

    Question de la règle du précédent : 

    Règle s’est forgée en droit anglais dans la 1ère moitié du 19e siècle, c’est la marque de fabrique du droit anglais et de la Common Law. Elle peut être lié avec l’identification d’un système de Common Law : les EU, Canada à l’exception du Québec, l’Australie, Nouvelle-Zélande, Afrique du Sud. 

    Règle est appliquée avec plus ou moins de flexibilité, Il y a des pays où le système du précédent est appliqué très strictement par exemple l’Angleterre, Nouvelle Zélande. D’autres comme les EU, Canada système beaucoup plus souple. 

      

    Système du précédent : 

    Simple dans son principe : c’est le système ou le juge lorsqu’il s’apprête à trancher un litige, à statuer, il va voir s’il n’y a pas des décisions antérieures rendues précédemment par d’autres juges. En droit anglais, toutes les décisions rendues précédemment n’ont pas valeur de précédent. Seules les décisions des cours suprêmes peuvent tenir lieu de précédent obligatoire. Quelles sont ces cours suprêmes ? Il faut distinguer 3 cas : 

    - les décisions de la chambre des Lords, du comité judiciaire de la chambre des Lords ; ces décisions ont valeur de précédent obligatoire. Les juridictions qui dans l’organisation juridictionnelle sont subordonnées à la chambre des Lords doivent tenir compte des décisions de cette dernière. Cela signifie-t-il que la Chambre des Lords elle-même est lié ? peut-elle opéré un revirement de jurisprudence ? Avant l’arrêt du 26 juillet 1966, la chambre des lords se considérait comme étant juridiquement tenue par ses propres précédents. Depuis, 1966, elle peut opérer des revirements de jurisprudence. Le plus souvent elle respecte le précédent. 

    - Les décisions de la Cour d’appel ont valeur de précédent. Ce sont des précédents obligatoires pour elle-même, pour les juridictions inférieures, mais pas pour la chambre des Lords. 

    - Les divisions de la high court of justice, ces décisions rendues par un juge de la high court of justice s’imposent aux juridictions inférieures. En revanche, elles ne s’imposent pas juridiquement à la crown court, ni au autres divisions de la high court of justice. Il lie sa propre division mais pas les autres. La conséquence est qu’une décision d’une juridiction inférieure ne constitue jamais un précédent obligatoire.  

    Qu’est ce qui dans les décisions antérieures va être obligatoire ? Tout ne peut être obligatoire. La seule chose qui constitue le précédent obligatoire est la « ration decidendi ». (= raison déterminante). Ce qui a été le support nécessaire de la décision rendue précédemment. Le raisonnement indiscutable qui a justifié la décision précédente. 

    La théorie des distinctions : théorie en vertu de laquelle les juge anglais, lorsqu’il regarde une décision antérieure ils vont établir un ensemble de distinctions et évaluer les faits à l’origine d’un précédent. A force de distinguer ils vont voir que les faits ne sont pas exactement les mêmes et donc pas liés par la règle du précédent. Véritable instrument politique juridique identifier la particularité du précédent pour ne pas se sentir lié par la règle du précédent. 

      

    Conclusion : 

    Le débat sur l’influence et les questions actuelles qui se posent chez les juristes britanniques. Le système a eu une influence particulier dans les pays importants aujourd’hui : les EU qui constituent un géant, puissance qui s’est tout en assumant l’héritage du droit anglais, s’est émancipé du droit anglais. D’autres pays sont encore très proche de l’Angleterre : l’Irlande, Nouvelle Zélande, alors que l’Australie, Canada, Afrique du Sud  se sont émancipés. 

      

    Les débats actuels de la naissance ou non d’une Constitution écrite en Angleterre. Les anlgais se convertissent à la culture de l^’écrit et on constate en droit constitutionnelle que le parlement adopte de plus en plus de texte qui ont un objet constitutionnelle, qui sont matériellement constitutionnels : human rights act, lois de dévolution qui concernent l’Ecosse, le pays de Galles, L’Irlande du Nord, textes matériellement constitutionnelle. Le reforme constiutionnal act 2005 qui aboutit à une cour suprême. L’écrit prend une place croissante dans le champ anglais du droit constitutionnel. Des voix s’élèvent et qui réclament de passer à l’étape suivante : l’alignement de l’Angleterre au standard européen de constitution écrite. 

    Mais il reste un obstacle important il faut que cette constitution émane du pouvoir constituant originaire. 

      

      

    §2 LE DROIT AMERICAIN 

      

    = droit des Etats-Unis d’Amérique du nord. 

    Quelques notions : 

    Le droit américain fait parti de la famille de Common Law. Il est tributaire de l’héritage du droit anglais et nait dans les méandres du droit anglais. 

    Les Etats-Unis appartiennent à la famille de Common Law or cette appartenance doit être concilié avec les spécificités de la société américaines qui ne sont pas les mêmes que les spécificités de la société anglaises. Lorsque la C L est apparu au 18e siècle, les américains ont voulu créer une nouvelle société en rupture avec la mère patrie. Déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776. Rupture qui implique de créer une société sur d’autres bases, souveraineté populaire et égalité, à la base du droit américain fin 18e siècle qui doivent être concilier avec un droit qui apparu dans une société féodale. 

    Il faut une adaptation des règles de fond. 2 exemples. 

    -          droit de propriété : les colons qui ont migré vers les EU ont apporté les règles de fond en matière de propriété mais qui s’enracine dans une société féodale ou la terre n’est pas si nombreuse et importante. Au 19e siècle, les territoires à conquérir sont immense : conquête de l’ouest. Les enjeux sont donc radicalement différents : Il faut un nouveau corpus juridique pour la propriété surtout immobilière. 

    -          En droit anglais au 17e siècle, règles pénales imposant des sanctions à ceux qui ne respectaient pas la religion anglicane. Ce droit pénal religieux discriminatoire était totalement inadapté dans une société qui voulait fonder son histoire sur la liberté notamment religieuse. Colons ont fui l’Angleterre pour des raisons religieuses. 

    La règle du précédent est bien quand il y a une belle organisation juridictionnelle comme l’Angleterre, mais à la fin du 18e siècle, les Etats-Unis c’est le far west et des territoires immenses et des moyens de common. 

      

    B.  l’histoire du droit américain 

      

    L’histoire moderne des Etats-Unis d’Amérique débute au 17e siècle, dans la 1e moitié lorsque se constitue sur le territoire américain des premiers établissements anglais fondés par les puritains qui sont une franche assez radicale du protestantisme, émigrés principalement pour des raisons religieuses. On peut citer le Maryland en 1632. On arrive en 1722 au fait qu’il y a 13 colonies qui sont des colonies anglaises, soumise à la dépendance de la couronne anglaise. Ce sont donc majoritairement des colons anglais mais aussi irlandais, néerlandais,… 

    Les colonies fondées au 17e siècle appartiennent à l’Angleterre. Ces colonies sont éloignées de l’Angleterre et la question qui va se poser c’est celle de savoir, dans les colonies, quel droit va s’appliquer ? Un arrêt qui va préciser quelle est la règle applicable, pose un principe qui pose des difficultés. Arrêt de 1608 « doctor Calvin’s Case » rendu par les Cour de Claw :  La Common Law s’exporte avec les sujets anglais qui quittent l’Angleterre. Lorsque les sujets quittent l’Angleterre ils exportent la Common Law avec deux conditions : 

    - Ils l’emportent que si dans les territoires où ils s’installent, ces territoires nouveaux ne sont pas déjà soumis à des nations civilisées, s’il n’y a pas de gens, pas d’autorité légitime qui peut édicter des règles qui entrent en contradiction avec la Common Law.  

    - Si la 1e condition est remplie, il faut encore que ces colons puissent utiliser de manière satisfaisante les règles de Common Law. Il faut que les règles juridiques anglaises soient appropriées aux conditions de vie régnant dans les colonies.  

    Les colons sont techniquement réticents. La Common Law n’est pas adaptée pour nous. Et en plus la Common Law c’est le droit de l’Angleterre, et l’Angleterre nous a persécuté pour des raisons religieuses. Si on a fondé une nouvelle société politique, un nouveau pays pour vivre différemment. Au 17e siècle, il y a une très grande méfiance vis-à-vis des règles de la Common Law, il n’y a pas de rejet mais les colons prennent l’épée.  

      

    Moitié du 18e siècle, un basculement s’opère pour trois raisons : 

    - Entre les premiers établissements du début du 17e siècle et des années , les américains se sont considérablement développés, modernisés et commencent à rencontrer des problèmes qui nécessitent un droit plus évolué. La Common Law n’était pas si mal, on va essayer de contourner la méfiance traditionnelle.  

    - La Common Law, historiquement, c’est le droit des Cours de Westminster c’est le droit des Cours de justices qui a permis à ses cours des justices, au parlement de se défendre contre l’absolutisme royal.  

    - La Common Law est anglaise et, malgré tout, les colons parlent la langue anglaise qui facilité le tout énormément. Il y a un facteur linguistique qui fait qu’il n’y a pas de problème de traduction. Il y a un lien entre cette Common Law écrite en anglais, pratiquée en anglais, et l’Amérique composée de colons anglais.  

    Le droit Common Law c’est le droit de la liberté.  

    A partir de la seconde moitié du 18e siècle, les cours commencent à appliquer les règles de Common law, on voit des tribunaux qui appliquent la Common Law. A la fin du 18e siècle, le droit anglais est entré dans la pratique et dans les mœurs aux Etats-Unis. Le 4 juillet 1776, les Américains décident contre l’avis de l’Angleterre, avec l’aide de la France, de proclamer leur indépendance qui débouche sur la guerre d’indépendance et les colons américains entrent en guerre contre l’Angleterre, guerre qui finira par gagner vers 1783 grâce à l’aide de Lafayette. L’indépendance américaine est proclamée, en 1777 les américains proclament une confédération et 10 ans plus tard une nouvelle étape est franchie : la confédération se développe en Etat fédéral avec la constitution du 17 septembre 1787. a pu ainsi constituer son propre chemin.  

    En 1787 : au lendemain de la rédaction de la constitution, certains juristes ont la tentation de se tourner vers le modèle français, le modèle du Code Civil de 1804 : les codifications napoléennes. A la 1ère moitié du 18e siècle : tentation d’adopter la formule de la codification 

    En 1856, le grand juriste anglais Sir Henry Maine considère même que les Etats-Unis vont sans doute à terme se rallier à al famille romano-germanique mais ce ralliement n’aura pas lieu et les américains vont confirmer leur choix du système de la Common Law.  

      

    Il y a une évolution du principe féodal : 

    -          enracinement de la Common Law en 1er lieu 

    -          évolution du principe féodal en 2nd lieu 

      

    L’un des apports essentiels de la constitution féodale est l’évolution du principe fédéral. Elle attribue des compétences à l’échelon féodal et le reste qui n’appartient pas à l’Etat féodal appartient aux Etats fédérés. 

    Le fédéralisme américain contrairement au fédéralisme allemand est un fédéralisme législatif (l’allemand est administratif). Les compétences entre l’échelon fédéral et les échelons fédérés sont équilibrés. 

      

    Il y a une évolution absolument capitale : évolution en faveur d’un accroissement du droit fédéral et un accroissement des compétences pour l’Etat fédéral. 

    Il est lié à des facteurs juridiques et extra-juridiques : 

    -          facteurs extra-juridiques : 

    Au 20e siècle, les enjeux économiques , financiers et monétaires vont nécessités une intervention à un niveau supérieur de coordonner les efforts des 50 Etats. Elle s’accompagne de facteurs juridique qui ont permis l’accroissement de l’Etat fédéral. 

    Facteurs juridiques :  

    L’acteur Cour suprême des Etats-Unis : institution centrale. Cette Cour suprême composée de 9 juges dont un président. Ces 9 juges sont nommés par le président des Etats-Unis avec la ratification par le sénat.  

    Cette Cour suprême a édicté le 25 février 1803 un acte d’une décision fatale :  

    Il y a un contrôle de constitutionnalité de la loi fédérale par rapport à la Constitution fédérale de 1787.  Arrêt « Marbury versus Madison » de 1803. C’est la décision qui inaugure le système américain de justice constitutionnelle « Constitutionnal Judicial Review ».  

      

      

    1)      Evolution du droit fédéral et l’importance sans cesse croissante du droit fédéral 

      

    [Grandes étapes de cette évolution : Très rapidement est apparu la nécessité de renforcer le rôle et l’intervention du niveau fédéral. A l’origine, lorsqu’on regarde la constitution, 2 choses se remarquent : A l’article 1er section 8, qui est celui en liaison avec le 17e amendement, la constitution énumère les compétences qui incombent au niveau fédéral. Le gouvernement fédéral est un gouvernement de pouvoirs énumérés. C’est bien parce que la constitution donne explicitement cette compétence au gouvernement (missions à accomplir, et moyens). Mais c’est mauvais, tout ce qui n’est pas énuméré appartient aux Etats fédérés qui disposent ainsi d’une compétence de droit commun, de principe. (10e amendement). Or, très rapidement est apparu l’idée que les 50 Etats avaient des problèmes communs, difficultés qui impliquaient de pouvoir agir en commun et ces Etats soutenus par les fédéralistes disaient : Pourquoi avoir créé un Etat fédéral si condamné à impuissance au niveau fédéral ? Le soutien nécessaire de l’accroissement de l’Etat fédéral est soutenu par un acteur principal. Cet acteur de premier plan c’est la Cour suprême des Etats-Unis qui a compris qu’il fallait une réglementation commune pour répondre, il fallait éviter qu’elle soit déclarée inconstitutionnelle au regard des dispositions attribuant les compétences à l’échelon fédéral alors que ces compétences n’étaient pas directement énumérés dans le texte de la constitution. ] 

    En 1810 : la cour suprême s’érige comme le gardien fédéral de la Constitution : ainsi, elle accepte de contrôler le respect d’une loi fédérée par la Constitution.  

    La Cour suprême des Etats-Unis, dès le début du 19e siècle, s’est efforcée d’adopter une attitude très favorable à l’extension des compétences reconnues au gouvernement fédéral :va jouer un double rôle capital : 

    D’une part, elle va exercer un respect du contrôle entre les 3 principales instances de la Constitution : le congrès américain, le président et le pouvoir judiciaire.  

      

    La théorie des pouvoirs implicites qui a été forgé par la cour suprême dans un arrêt de 1819 « Cullach Maryland ». Faits d’espèce : L’article 1er section 8 de la constitution fédérale donne compétence au niveau fédéral pour réglementer le commerce entre les Etats fédérés. L’Etat fédéral peut adopter des lois pour réglementer ce commerce entre Etats. Dans l’esprit des rédacteurs de la constitution, il fallait interpréter de manière très stricte, limitative cette clause du commerce entre Etats. Cette clause avait pour objet d’empêcher un Etat d’entraver de bonnes relations commerciales avec ces voisins. Or, voilà que le congrès veut créer une banque. Les juristes regardent la constitution et sont perplexes, car nulle part est écrit dans la constitution le pouvoir pour le congrès de créer une banque. La loi est néanmoins votée, la banque est créée. Cette loi arrive devant la Cour suprême des Etats-Unis d’Amérique qui est embarrassée dans la mesure où elle voit bien, parmi les pouvoirs énumérés il n’y a nulle part le pouvoir de créer une banque. C’est la raison pour laquelle la Cour suprême va développer la théorie des pouvoirs implicitesc’est à dire en vertu de cette théorie la Cour suprême reconnaît au gouvernement fédéral des pouvoirs qui sont nécessaires pour mener à bien, pour réaliser les compétences explicitement énumérés par la constitution. En 1919, en l’espèce le pouvoir de créer une banque n’est certes pas un pouvoir explicitement énuméré, mais implicitement impliqué pour permettre le développement du commerce entre Etats. Il est sous-entendu, car s’il n’était pas là, le gouvernement fédéral ne pouvait pas contribuer le commerce entre Etats.  

    Pendant toutes ces années la Cour suprême va développer une jurisprudence favorable à l’extension de la compétence de l’Etat fédéral. 

    Au milieu du 19e siècle, les choses se compliquent : arrêt « Dred Scott Versus Stanford » en 187, décision très controversée de la cour suprême :  

    guerre de sécession joue un rôle décisif dans l’histoire américaine. C’est une période fondamentale, un point de non retour dans l’histoire. En effet, en 1860 est élu le président Abraham Lincoln qui est fermement antiesclavagiste. Il adopte des législations en ce sens. Le problème c’est que les Etats du Sud qui avaient d’importantes plantations s’opposent à ces législations et font sécession en 1861, 1862 et vont entré en guerre contre les Etats du Nord. La guerre dure 4 ans et au terme les nordistes vont l’emporter et sont décidés à éradiquer une telle pratique, font réviser la constitution américaine et font adopter 3 amendements (13 14 et 15) fondamentaux dans l’histoire des Etats-Unis d’Amérique. Essentiel d’un point de vue du droit des citoyens et de l’évolution du droit fédéral. Ces amendements constituent une étape essentielle dans l’histoire, c’est l’égalité civique et la prohibition claire et nette de l’esclavage. Le 13e amendement de 1856 prohibe l’esclavage. 14e dispose que Toutes personnes nées ou naturalisé aux Etats-Unis sont citoyens des Etats-Unis d’Amérique. Cet amendement renverse la jurisprudence de la Cour Suprême de 1856 qui avait de facto autorisé l’esclavage. DRED Scott arrêt de 1857. Mais second élément décisif produit par cet amendement : cet amendement énonce qu’aucun Etat fédéré ne peut voter des lois qui restreindraient les privilèges et immunités des citoyens des Etats-Unis d’Amérique ou qui priveraient une personne de vie, de liberté ou de propriété sans le bénéfice des protections prévues par le droit. (clause du DUE PROCESS OF LAW qui est une clause capitale , non seulement elle interdit l’esclavage mais elle vient rappeler des principes fondamentaux pour toute personne de bénéficier de la protection de droit, de prééminence du droit. -> rule of law ) C’est révolutionnaire parce que dorénavant les Etats fédérés sont directement soumis au respect des droits et libertés. 

    Va permettre une accélération de l’extension du droit fédéral, des compétences reconnues à l’échelon fédéral. 2 éléments :  

    - La jurisprudence de la Cour Suprême va faire une interprétation extensive de cette clause du due process of law (14e  amendment), mais surtout c’est la liberté qu’on trouve explicitement dans tous les articles le bill of rights.  

    - A compter de la guerre de sécession, on sait qu’un Etat fédéré américain ne peut pas seul quitter l’Etat fédéral américain. C’est la conséquence de la guerre, qui a montré qu’il n’y avait pas de droit de sécession pour les Etats du Sud en espèce.  

    Donc en 1868, avec le 14e amendment, quest année plus trad, de nouvelles lois renforcent les prérogatives du droit fondamentale : 

    -          la loi anti-trust : loi Shermann de 1890 qui accroient les compétences de l’Etat fédéral 

    -          la naissance du droit de la concurrence moderne.  

    Une étape qui débute après la période du New Deal. 1932-1933 Président Roosevelt. C’est une période qui a une importance considérable du point de vue du droit des Etats-Unis d’Amérique. Il y a eu une évolution considérable dans la mesure où l’on était confronté à une crise économique, financière et sociale sans précédant. Les américains ont compris que la réponse adéquate ne pouvait pas être une réponse s’en tenant au niveau de l’état fédéré mais une réponse d’ensemble. Seul un état fédéral aurait les moyens de répondre à cette crise sans précédent dans histoire des E-U d’Amérique. Crise qui a fait suite au jeudi noir de Wallstreet 1929, jeudi noir qui avait vu se produire un crash boursier sans précédant aux E-U. Les présidents des E-U avant 1932 (avant élection Roosevelt) étaient des présidents républicains attachés aux solutions économiques classiques. Ils pensaient que le jeu du marché permettrait de résoudre cette crise du début des années 1930. Ces solutions classiques n’ont pas suffit. C’est la raison pour laquelle le Président Roosevelt en 1932 fit compagne sur un projet révolutionnaire dans histoire américaine. Ce projet révolutionnaire est celui du New Deal (nouvelle distribution). Projet qui vise à permettre  à l’Etat fédéral d’intervenir de manière plus importante dans l’économie et dans la vie sociale. Roosevelt est donc élu en 1932 et une fois élu il obtient du Congrès des Etats-Unis, parlement bicaméral, l’octroi de nouveaux pouvoirs pour intervenir dans le domaine économique. Le Congrès donne à Roosevelt ces pouvoirs. Le Congrès vote des lois conférant aux pouvoirs exécutifs, au président des E-U, la possibilité d’intervenir dans le secteur économique pour imposer des conventions collectives.  Dans le secteur économique, une intervention visant à l’adoption de conventions collectives, pouvoir du président des E-U obtenu sur délégation du pouvoir législatif. De la même manière, le président des E-U obtient du Congrès américain la possibilité d’intervenir dans le secteur agricole pour faciliter l‘adoption de mesures permettant de résoudre la crise. Ces lois sont déférées à la Cour suprême des E-U qui déclare que de telles lois sont inconstitutionnelles, contraire à la Constitution de 1787. La raison : la Cour suprême argue de ce qu’au nom de la séparation des pouvoirs le pouvoir législatif ne peut pas opérer une délégation aussi importante au profit du pouvoir exécutif. La Cour suprême dit que la délégation est trop importante. Pouvoir législatif avait signé un cheque en blanc au profit du président des E-U. Cela est contraire à la constitution. La raison de cette jurisprudence est que la Cour suprême américaine est une cour à époque très conservatrice. En effet, tous les présidents ayant précédé Roosevelt étaient présidents républicains. Ils ont donc nommé à la Cour suprême des juges républicains, des juges conservateurs au plan politique et des juges attachés au dogme traditionnelle de l’économie libérale. Ces juges déclarent donc inconstitutionnelle les lois votées à l’instigation du président Roosevelt. A l’époque, cette déclaration inconstitutionnelle a fait effet de protestation de la part de la Cour suprême. Le personnel politique a évoqué le spectre du gouvernement des juges, reproche formulé à la Cour suprême de se substituer au seul pouvoir légitime le pouvoir politique élu. Roosevelt est furieux et il décide alors de menacer la cour suprême par une mesure que l’on appelle la fournée de juges. C’est une menace de Roosevelt de faire voter une loi qui ferait passer de 9 à 15 le nombre de juges statuant à la Cour suprême. Le président Roosevelt dit ainsi : puisque toutes mes lois sont invalidées je vais demander à mes amis politiques au Congrès de faire voter une loi, loi qui passerait de 9 à 15 le nombre de juges à la Cour suprême. Comme le président des E-U nomme les juges, je vais nommer 6 juges appartenant au parti démocrate. Le président Roosevelt menace donc de nommer 6 juges appartenant au parti démocratique ce qui aurait fait basculer la majorité à la Cour suprême des E-U. La Cour serait passée d’une majorité républicaine à une majorité démocratique. La menace fut efficace et la Cour plia en 1935 et déclare ces lois comme constitutionnelles.  

    Le président des E-U d’Amérique sort considérablement renforcé. Il bénéficie de pouvoirs importants, de pouvoirs nouveaux, de pouvoirs qui lui permettent de jouer un rôle politique effectif. Or, le président des E-U est une instance fédérale et ce qui renforce le président des Etats-Unis par la force des choses renforce l’échelon fédéral, renforce le gouvernement fédéral. Ce processus va encore se renforcer pendant et au lendemain de la 2 GM dans la mesure où durant la 2GM les américains ayant un effort de guerre sans précédents à produire dans l’histoire, dans la concentration de tout leur force au niveau fédéral et la 2 GM ce qui était incontestablement un levier important de renforcement de l’échelon fédéral dans le cadre du système constitutionnel américain. Ce renforcement du droit fédéral va se poursuivre au lendemain de la 2 GM 

    Le processus se poursuit dans les années 50-60 où la jurisprudence est favorable au renforcement de l’échelon fédéral. Il se fait selon les libertés publiquest et des droits civiques. Le parlement fédéral adopte en 1964 une loi importante sur les droits civiques : le « civil right act ».  

    Il y a eu en 1954 l’arrêt « Borwn versus Board of education : l’objectifs de cette centralisation est l’intérêt différent juridique des citoyens, la garntie des droits civils et politiques et il faut éviter que quelques Etats réactionnaires.  

      

    Les choses évoluent avec l’écetion de Ronald Regan avec un infléchissement de la politique. C’est le retour des Etats fédérés car es républicains ont gangé l’éection en disant : programme de désengagement de l’Etat fédéral et revalorisation des Etats fédérés considéré dans la tradition américiane comme le lieu d’identi 

    Fication de la citoyenneté.  

    La conjonction de ces effets a conduit à une revalorisation des Etats fédérsé . la législation va davantage repsecter leur compétences. A paritr de 1995 :  

    La Cour suprême des E-U a sans cesse privilégié jusqu’en 1995 le niveau fédéral. En 1995 dans un arrêt Lopes elle a infléchi sa jurisprudence dans un sens plus favorable à la reconnaissance du droit des Etats fédérés. Arrêt confirmé par l’arrêt « Prinz » de 1997.  

      

    Arrêt du 27 juillet 2007 de la Cour suprême américaine. La CS des USA est venu précisé un certain nombre de point quant à la question du fédéralisme et de la discrimination politique aux USA. « parents involved communauty schools » : voté par 5 voies contre 4, la CS a jugé que les écoles publiques américaines ne pouvaient pas utilisées un critère ethnique pour obtenir une mixité sociale au sein des établissementS. En l’espèce, il s’agissait de réglements sintérieurs d’un lycée de Seattle dans l’Etat de Washington et d’une école de lOuisville dans l’Etatd u Kentucky. Ces 2 règlements orlvoyaient l’établissement de quotas par origine ethnique pour être certain que les écoles soient misxtes à cet égard. Sur le fondement de ces règlements intérieurs, les écoles ont été amené à déposer le dossier ‘dun enfant de parents blancs car une admission de plus, ce sont les politique de discriination positive aux USA engagés dan les années 60 70. Un recours a été intenté contre les réglements intérieurs et ce recour a été internté par les parent sde l’enfant qui n’a pas pu s’inscriere.  

    D’un point de vue de la procédure, 5 voies contre 4, inconnu en droit français, où le principe est celui du caractère colégiale de la juridiction et de l’anonymat pour décider quel juge a décidé quoi.  

    Les 9 juges à CS mais jamais une décision du conseil constitutionnel ne sera redu de cette manière (4 voies contre la décision, 4 opinions dissidentes). L’opinion majoritaire de la cour a été rédigée par le président de la cour suprême, le juge Roberts.  

    Que dit cette opinion ? 

    Elle dit que les règlements répondent à une formalité légitime louable. C’est un objectif qui vise à instaurer la solidarité au sein d el a société américain et fait subsister les barrières au USA. 

    Au regard du caractère louable, les conséquence que ceux-ci entrainent était disproportionné qund à la finalité recherché. Par ailleurs, il est paradoxeal d’invoquer un objectif ethnique alors que le but est de faire tomber les barrière raciales. A u regard de ces 2 éléments, la CS a décidé d’annuler les règlements déférés devant elle. 

    Cette décision a été extrêmement contesté , notamment par es démocrates qui considèrent que c’est une décision quoi romptent avec un logique de progressisime social.  

    Cette décision est une décision juridictionnelle, abandonnement commenté dans le pays, a fait l0effet d’éectrochoc a fait l’objet aussi de vues réaction. 

    Steven Bryer , il a considéré que « c’et une édéciion que la cour et le pays tout entier vont regretter ». 

    Donc un impact de la CS dans la vie sociale, constitutionnelle, politique au USA . 

    La politiwue aux USA s’axe autour de la jurisprudn de la CS des EU. eLLe est une des éléments décisds capitaux qui permettnt de comprendre le fonctionnement du système jurduqi polirique américa. 

    Cette décion met un terme aux décision de discrimination positi ve dans les école publics américaines. 

    Ces décision mettent un terme é la poliqiue là , Cette décision constitue un revirement de jurisprudence. 8arrêt brown de 194).  

    Cet arrêt constitue une décision de justice qui va dans le sens du renforcemetn du fédéralisme améician. L’autonomie des Etats fédéré va être remis en ause par l’arrêt ci. 

    2 idées : 

    - les EU consitute un pays de Common Law mais aménagé  

    C’est une Eat fédéral, incontestable mais il  a une véritable évolution progressive, lente avec un renforcement de l’échelon fédérale sur les économie fédéreé.  

      

    A)    Les sources du droit américain 

      

    Les Etats-Unis constituent un Etat fédéral. Dans un Etat fédéral il y a un échelon fédéral et il y a des Etats fédérés. Quelles sont les sources du droit fédéral, les éléments qui constituent le droit fédéral ? 

      

    Il y a plusieurs sources du droit fédéral : 

      

    1. Il y a au sommet la Constitution fédérale du 17 septembre 1787, qui est la source première du droit fédéral. C’est le texte capital. Elle fait l’objet aux Etats-Unis d’une « véritable mystique » (selon l’expression de Marc Ancel).  

    Elle comporte 7 articles, très développés masi également 26 amendements qui complètent les textes constitutionnels. Parmi ces 26 amendements, 10 ont été adopté en 1789 et ils sont entrés en vigueur en 1791, ces derniers forment le Bill of rigths (Charte de la déclaration).  

    2 remarques : 

    - la Constitution est toujours en vigueur alors qu’en France pour la même péridoe 20 Constitutions se sont succédées avec une multitude de régimes politiques. La même chose vaut pour l’Allemagne, L’Italie, … : on peut donc parler d’une continuité constitutionnelle américaine. Ceci est très remarquable, eu égard des changements économiques, sociologiques, politiques, … auxquels les gouvernants des Etats fédéré et de l’Etat fédéral ont du faire face étaient nombreux. Malgré ce texte, cela n’a pas changé. Ceci donnne donc un prestice à la Constitution de 1787.  

    - Cette Constitution est par les amendements, le symbole du vivre ensemble, du pacte américain qui fonde les idéologies américaines. 

    Il y a une vénération du texte constitutionnel qui se traduit politiquement, juridiquement (invocation devant les tribunaux, …) 

    Sans aucune mesure avec ce qui s’opère avec le droit français avec la théorie de la loi-écran. Cette Constitution est surtout un texte juridique qui au sens le plus fort du terme.  Les amendements ont fait de la Constitution un texte de droit grâce à l’instauration du système de contrôle de constitutionnalité de l’Arrêt Marbury contre Madison : Judical Review 

    cela il faut reprendre le raisonnement du juge Marshall qui présidait la cour suprême des E-U en 1803. Le Juge Marshall a rédigé opinion de cour dans l’arrêt Murbery vs Madison. L’argumentation du juge Marshall : Le juge Marshall considère qu’il y a deux types de Constitution : 

    Il y a des constitutions qui deviennent organisations et fonctionnement du pouvoir et des constitutions qui non seulement décrivent mais qui en plus veulent poser des limites à l’exercice du pouvoir. 

    Le juge Marshall avance l’argument : Nous américains avons décidé écrire la Constitution pour que les limites soient des limites effectives. Pour cela il faut considérer que la constitution doit être du droit, que la Constitution n’est pas une proclamation à caractère philosophie ou politique. Or nous sommes dans un système de Common Law qui doit dire ce qu’est le droit. Qui dit le droit ? C’est le juge. Juge Marshall dit : on a un texte écrit, des limites à l’exercice du pouvoir. C’est du droit et ce sont les juges qui vont dire ce que doit être le droit de la Constitution. Juges doivent faire primer le suprême law of the land, c’est le juge qui doit faire primer la Constitution sur les lois intérieures. Le juge qui doit réaliser cette opération technique qui consiste à conforter deux normes, deux lois et à faire primer la loi de rang supérieur. Le raisonnement du juge Marshall est un raisonnement capital : 

    À l’origine au pouvoir de judicial review c’est-à-dire le pouvoir de contrôler la constitutionnalité des lois, qu’il s’agisse des lois fédérales ou des lois fédérés ce pouvoir de judicial review est conféré à tout juge fédéral et fédéré !! Il oblige tout juge à ne pas appliquer une loi fédérale ou une loi fédérée une loi contraire à la Constitution fédérale de 1787. Une idée capitale qui fut une étape décisive dans l’histoire du droit constitutionnel et histoire du droit public !! Désormais la Constitution n’est plus seulement un gouvernement au sens qu’entendait Aristote, plus simplement un régime politique au sens où l’entendait Montesquieu, la Constitution n’est plus seulement la description des régimes politiques et de forme du gouvernement, la Constitution est désormais la loi suprême et fondamentale dont se dote un peuple libre, c’est le peuple souverain qui va en tant que titulaire de la Constitution élaborer _____ de la constitution. 

      

      

      

    Tout juge américain, du plus faible au plus puissant, féréal ou fédéré, a le devoir d’écarter une loi que cette loi soit fédérée ou fédérale contraire au texte de la constitution de 1787.  

    C’est une demnde de la partiallié au procès. Mais le juge peut le faire par lui-même il n’a pas besoin de sursoir à statuer ou poser une question préjudiciel. Le pouvoir est renforcé par un système de Common Law. Bien plus fort qu’un juge fans un système romano-germanique. 

    -- Autorité de la socitété et Constitution fédérale américaine. 

      

    Cette constitution rédigée en 1787 avait un objecitf : la moderation du pouvoir (=raison pour laquelle elle a mis les 3 fonctions de l’Etat dans 3 mains différentes : président, Congrès, pouvoir juridique avec la Cour suprême) Elle a évité la concentration au mains d’une seule instance. Cette répartition des fonction s l’a acoompagné d’une répartition des compétences et sur des moyens d’action : chque organe doit contrer l’action d’un autre oragne. : système des checks and balances. 

    Les constituants américains ont créé un système qui répond aux objectifs de Montesuquieu. 

    Chaque organe est doté d’une double fonction : fonction de statuer et fonction d’empêcher. Ces dernières sont la clé de la modération du pouvoir.  

    Ces 2 expressions sont employées par Montesquieu et se sont les consituants américians qui ont décidé de cela.  

    Dans un premier temps les constituants de Philadelphie proclament que chacune des 3 fonctions essentielles dans l’état doivent revenir à des organes distincts. Il y a une distribution des 3 fonctions à 3 organes distinctes : la fonction exécutive appartient au président des E-U, la fonction législative au congrès des E-U et la fonction judiciaire au pouvoir judiciaire fédéral au sommet duquel se trouve la Cour suprême des E-U. 

    Mais dans un second temps pour éviter que chaque instance reste bloquée dans sa sphère, le constituant américain a mis en place des mécanismes de collaboration des pouvoirs, mécanismes en vertu desquels chaque pouvoir va outre le fait qu’il exerce à titre principal une fonction déterminéec’est à dire à titre complémentaire participer à la fonction exercée par un autre organe.  

    Quelques exemples : Le congrès vote la loi certes mais qui dispose droit de veto? Le président des E-U ! Qui peut statuer sur l’inconstitutionnalité d’une loi ? Le pouvoir judiciaire fédéral ! Qui entérine les nominations ? Le Sénat ! La Cour suprême rend la justice mais qui nomme juge ? Le président ! Qui vote des crédits pour que la justice puisse fonctionner ? Le Congrès !  

    Donc on a alors système de collaboration des pouvoirs. Chaque pouvoir peut interagir avec un autre pouvoir. Pour l’exercice d’une même fonction plusieurs instances peuvent intervenir. Il n’y a pas de séparation stricte des pouvoirs car collaboration 

      

    L’équilibre a été maintenu par la Cour suprême des EU qui a toujours prondérée les abus d’un pouvoir sur l’autre. 

    Constiution féréales : contient des articles importants : 

    -          14 amdements : qui garantit la clause de l’égale protection du droit 8due process of law) : l’égalité de tout un chacun devant la règle de droit.De plus, cet amendement garantit de ne pas êerté d'tre arrêter, détenu. Privé de sa liberté sans un juge qui juge qui garantit que le droit est respeté. 

    -          1er amendement : liberté d’expression et liberté de religion : les américains ont une conception large, expansive de la liberté de religion, plus large que la concetpion française, … 

    À placer : process of law qui est susceptible d’être traduite comme étant la clause d’égale protection par le droit 

    2. les règles de la Common Law 

    C’et l’essentiel du droit américain. Aux EU, le fond du droit est constitué pr la Common Law. Il y a un cas dans lequel un Etat fédéré est partagé entre le système romano-germanique et la Common Law : Louisiane.  

    La Common Law : 

    -          49 autres Etats 

    -          Règles non écrites 

    -          Règle du précédent 

    -          Influence du droit anglais 

    Ainsi, tout le droit de la propriété est régi par les règles de la Common Law. Il en va de même pour la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle relève du système de l Common Law. Pour toutes ces matières de droit civil, privé, ce sont les décisions des juges qui constituent par leur décision formelle, source formelle du droit. Jusqu’à présent, on est proche de la configuration anglaise.  

    Les E-U sont donc un pays de CL, ils constituent un droit jurisprudentiel. Mais cette idée doit être corrigée par un  élément : c’est un droit jurisprudentiel, mais dans le cadre d’une structure fédérale. La question qui va se poser c’est celle de savoir s’il faut dédoubler le niveau de la CL. Il y a une certitude c’est que chaque Etat fédéré a ses propres règles de CL. Il y a donc 50 modèles de CL aux E-U d’Amérique. En plus et en dessus de ces 50 systèmes de CL, il existe une CL au niveau fédéral. Question nécessite une réponse nuancée qui doit s’articuler en 3 temps : 

    * période de 1789 à 1842. En 1789 fut adoptée la loi qui porte organisation du pouvoir judiciaire fédéral. Cette loi contient un article 34 qui dispose la chose suivante : Article rappelle que le droit fédéral est un droit d’exception, l’essentiel se fait au niveau des Etats fédérés. Art. 34 : dès lors que le droit fédéral n’est qu’un droit d’exception, alors les juridictions et les Cours fédérales doivent se contenter d’appliquer le droit commun,c’est à dire la CL et l’article précise : la CL selon les formes et l’interprétation que lui avait donné les droits des différentes Etats. Il n’y avait pas de CL fédérale dans cette époque. Lorsqu’une Cour fédérale devait appliquer une règle de CL, elle devait se rapporter aux lois applicables dans les Etats concernés dans l’espèce.  

    * En 1842, il y a eu un changement très important, la cour suprême des E-U a rendu un arrêt de revirement Swift v. Tyson. Dans cet arrêt la cour suprême des E-U affirme la chose suivante : c’est l’idée que les juridictions fédérales doivent appliquer une CL générale, une CL fédérale et non pas la CL d’un Etat déterminé. Il entre donc une CL générale qui existe. Cet arrêt a été très vivement contesté pour deux raisons principales :  

    - Une telle reconnaissance d’une CL générale aboutissait à une dualité de solutions selon qu’un litige était jugé par une Cour fédérale qui appliquait la CL fédérale ou selon que le litige était jugé selon la CL d’un Etat particulier. Dualité non satisfaisante. Selon la juridiction qui était appelé à statuer, la solution différait.  

    - il était paradoxal de créer au niveau fédéral une telle CL dans les matières où au terme des dispositions constitutionnelles le législateur ne pouvait en aucun cas légiférer. Et pourtant la cour suprême autorisait une CL fédérale dans les matières qui relèveraient normalement de la compétence des Etats fédérés.  

    * C’est la raison pour laquelle une 3e période qui débute en 1978, la cour suprême opère un revirement de jurisprudence et considère qu’il n’existe pas de CL fédérale générale. Arrêt Erie Railroad company. Dans cet arrêt, la cour suprême pose le principe qu’il n’y a pas de CL fédérale générale.  

    Néanmoins, existe toujours une CL fédérale spéciale. Cela signifie que dans des matières précises le législateur fédéral, à savoir le congrès des E-U adopte des lois, comme la loi sur les brevets ou la loi sur les marques de fabrique, et dans ces lois le droit fédéral n’est pas entré dans les détails, loi anti-trust. Alors la cour suprême des E-U considère qu’il appartient aux Cours fédérales de préciser d’adopter des règles complémentaires puisant dans la CL, CL qui peut s’abstraire des différentes CL des Etats fédérés.  

    S’agissant de la CL des Etats fédérés il y a deux remarques qui doivent être précisées :  

    - Les juges des Etats fédérés ont une conception extrêmement souple de la règle du précédant, est interprété de manière beaucoup plus flexible aux E-U d’Amérique qu’en Angleterre. Il est très important qu’un juge des E-U d’Amérique puisse renoncer à un précédent pour harmoniser les différents systèmes juridiques aux E-U. Souplesse au nom du maintien de l’unité de CL américaine. Il y a quand même une sorte d’harmonie que très souvent les solutions se rapprochent d’un Etat fédéré là l’autre. C’est la règle du « stare decision » 

    - Les lois uniformes : c’est un modèle qui fut envisagé à la fin du 19e siècle qui a consisté à demander à des commissions composés de juristes spécialisés de rédiger des lois qui pourraient ensuite être adoptées dans les Etats fédérés. Chaque Etat fédéré va envoyer un représentant au sein de cette commission. Ces modèles sont des recommandations aux Etats, travail scientifique, doctrinal qui n’émet que des avis. Cependant en 1912, ce mouvement a pris une ampleur certaine avec la création de la conférence nationale des commissaires aux lois uniformes des Etats. Cette commission va jouer un rôle prépondérant. C’est ainsi qu’en 1952, elle va adopter un code de commerce qui va ensuite être adopté par tous les Etats fédérés américains, s’applique dans tous les Etats fédérés américains sauf au Puerto Rico, et Louisiane. Ce code, 400 articles, régit le commerce dans les Etats fédéraux américains sauf deux.  

      

    3. les règles écrites non constitutionnelles 

    - les lois (fédérales et fédérés) : les lois fédérales ne peuvent intervenir que dans les domaines précisés par la Constitution. Le reste, ce sont les Etats fédérés. Malgré le fait que les Etats-Unis sont un pays de CL, le législateur fédéré décide d’adopter des codes. Ces codes peuvent considérer le droit civil et pénal. Ainsi une certain nombre d’Etats fédérés a adopté un Code Civil ( par exemple la Californier, la Georgie, le Montana, Le Dkota du Nord et du Sud) 

      

    En nombre plus importants, les pays qui ont adopté des codes de pocédure civiles ou administraitces. 

    Aux EU les américains appele code écrit non nécessairement une volonté de créer le doirt, , mais la mise par écrit de la solution jurisprudentielle antérieure. Cela n’a pas la vocation des codes de normes créatrices de la tradition romano-germanique.  

      

    - le droit des agences fédérales :  

    Auc EU, le système des agences est un système qui joue un rôle très important dans la vie juridique américaine. Ces agences on en distingue 2 catégories : 

    1) les agences fédérales exécutives : elles se caractérisent avec leur relation avec le président des EU. Elles doivent lui obéir 8subordination), président0 titulaire du pouvoir par exemple aux EU. Ces agences ont pour mission d’aider le président d’exécuter les lois = équivalent département ministériel. Certaines sont célèbres : FBI (protection du territoire américain), CIA (opération extérieure au système américain) 

    Elles jouent un rôle fondamentale. Elles ont un pouvoir reg ttre d’exécuiton des lois. A côté de cela, il y a des agences indépendantes. 

    2) les agences fédérales indépendantes : Ils interviennent pour : 

    - la régulation du commerce 

    - le transport 

    - l’opération financière 

    Ils ont influencé en droit français. Sont là pour réguler un secteur d’activité déterminé qui ne sont pas dans un rapport d’indépendance. : 

    Indépendance statutaire et indépendance budgétaire -> confère une marge d’autonomie dans les secteurs 

    Ils se caractérisent par leur pouvoir normaiff : prent dans la régulation de la société américianes. 

    Ces grandes agences sont celles qui vont mettre en place la régulation dans de secteurs importants de la société américiane. Agents clés du droit administratif américian. Dans la conception américiane, c’est un droit ancré dans les agences avant que celles-ci ne staute et  établi la règle de droit 8droit administratif). 

    En droit administratid, la jurisprduecne du CE principes posà par le juge administraitf. Dna les law school, on parrend les syhémas procéduraux antérieurs.  

    Loi de 1946, sur la procédure administrative non contentieuse met l’accent sur cette dimension cenrlae à l’édiction de l’acte administatif.c’est à dire que l’agence au moment d’édicter l’acte administratid va enclencher un processus de confrontation des pdv des individus soumis à la nouvelle régulation. Elle est donc la garantie de démocratie administative procédurale : droit administratif américain par opposition au système a posteriori du droit contentieux en droit français.  

    3) les actes du gouvernement des Etats 

    4)autre actes qui prenent de la place 

    C) La structure du droit américain 

      

    4 points importants : 

    1. Les juristes américains 

    Mentionné par Tocqueville, dans la démocratie Amérique il a utilisé une formule : les juges des E-U étaient « un immense pouvoir politique ». Aux E-U, les grands noms du droit sont des juges, des présidents et des magistrats de la cour suprême et les juges aux E-U, sont un véritable oracle du droit, figure centrale qui est celle du pouvoir judiciaire.  

    Juge Marshall John a préside la cour suprême des E-U lors de l’affaire Marbury vs Madison ; juge Holmes, président de la cour suprême : « Aux E-U, la constitution est ce que les juges disent qu’elle est. » Il a bien vu que les juges ont un pouvoir très important d’interprétation de la constitution ; juge Warren qui présida la cour suprême des E-U de 1953 à 1964, a joué un rôle essentiel dans la garantie des droits civiques et dans la liberté des droits civiques.  

    Notons que les juges de la Cour suprême sont au nombre de 9, un chief juge et 8 associate justice ; tous nommés par le président américian, choix confirmé et ratifié par le Sénat américain. 

    Les juges fédérés ont une autorité moindre et ils font fonctionner la machine juridique. 

    Il y a les avocats : 800 000 aux EU.  

    2. Les juridictions américaines 

    Tout le droit américain se décline autour de l’idée de l’Etat fédéral. Du point de vue de structure de droit, l’organisation juridictionnelle américaine est une organisation duale. Il y a des juridictions fédérales et des juridictions fédérées. Deux questions : Juridictions fédérales : Deux types de juridictions fédérales :  

    -          les juridictions fédérales traditionnelles ou de droit commun  

    -          les juridictions fédérales spécialisées dans certaines branches du droit. 

    3 types de juridictions fédérales de droit commun, traditionnelles : A la base, en 1e instance il y a les Cours de district et aux E-U il y a une centaine de Cours de district qui regroupent 600 juges. L’appel des décisions se fait devant les Court of appeals, il y en a 15 qui regroupe 170 juges. Et enfin, au sommet, il y a la cour suprême des E-U (cassation) qui comportent 9 juges dont un président, les juges sont nommés par le président de la République, nomination confirmé par le sénat des E-U. La cour suprême des -EU a un très grand prestige aux E-U et a un très grand succès auprès des justiciables. La cour suprême ne peut pas statuer sur toutes les affaires. Parmi toutes les affaires qui lui sont présentées elle va délivrer une autorisation, un writ of certiorari pour que l’affaire puisse être jugée par elle. Elle va faire un tri dans les affaires qui lui sont soumises. Cette cour est amenée à connaître que d’un très petit nombre d’affaires. Elle ne rend qu’entre 130-160 arrêts par an. La Cour délivre un writ de certiorari qu’ « en présence de raisons spéciales et importantes. ». Si elle connaît d’une affaire, elle doit rendre un arrêt motivé. Les juges à la cour suprême des E-U sont nommés à vie et peuvent démissionner pour des raisons médicales à partir de 75 ans.  

    Il y a des juridictions fédérales spécialisées qui sont spécialisées dans le traitement d’un contentieux particulier, p. ex fiscal alors en l’espèce c’est la Tax court ; pour le contentieux relatif à la responsabilité de l’Etat c’est la Claims court.  

    A côté de ces juridictions, on a les juridictions fédérées.  

    Chaque Etat fédéré a sa propre organisation juridictionnelle. Néanmoins l’étude de l’organisation juridictionnelle  de chacun des Etats fédérés montre que dans les 2/3 des Etats, on retrouve 3 degrés de juridictions. Il y a la 1e instance, appel et cour suprême. Mais dans 1/3 des Etats, il n’y a pas de cour d’appel intermédiaire. Par ailleurs dans un petit nombre d’Etats, des cours spéciales d’equity subsistent. Notons que ces juridictions fédérées appliquent le droit fédéré sous une réserve importante : la suprématie du droit fédéral sur droit fédérés ; il existe la clause de suprématie de l’Etat fédéral. Quand il y a un contrôle de constitutionnalité qui est opéré, le juge fait prévaloir la Constitution fédérale sur les lois fédérés.  

    Question : Comment sait-on quelles juridictions doivent statuer – fédérales ou fédérées ?  

    Les juridictions fédérales statuent très peu au regard de l’abandon contentieux qu’ont à connaître les juridictions fédérées. C’est un contentieux résiduel qui peut reposer sur un double fondement. En 1er lieu, une juridiction fédérale peut être compétente en raison de la nature du litige- ratione materiae. C’est notamment lorsqu’est en cause l’interprétation et l’application d’un traité international auquel les E-U sont parties. En raison de la matière, le droit fédéral doit s’appliquer. 2e compétence : ratione personae : en raison des personnes : lorsque des personnes sont amenées à être mises en cause devant une juridiction fédérale en raison de leur qualité, cas des diplomates américain, ou des hauts fonctionnaires de l’état fédéral américain. En plus, compétent lorsqu’il s’agit d’un litige entre 2 citoyens appartenant à deux Etats fédérés distincts mais seulement quand ce litige a une valeur supérieure à 50.000 dollar.  

    3. Le jury a un grand rôle en droit américain. Beaucoup plus grand qu’en Angleterre. C’est même comme nous le dit le 7e amendement à la constitution américaine une garantie pour les personnes jugées devant les juridictions fédérales dès lors que le litige a une valeur supérieure à 20 dollar, et qu’il ne s’agit pas d’une procédure d’equity. Cette garantie constitutionnelle ne se retrouve pas au niveau des juridictions des Etats fédérés. Elle reste une institution très vivace. On distingue deux éléments de la procédure où le jury peut intervenir : non seulement jury pour juger mais jury au niveau fédéral pour la mise en accusation => grand jury devant les juridictions fédérales. 

    4. Concerne le droit administratif américain. Aux E-U, il y a l’idée qu’il y a un 4e pouvoir et ce 4e pouvoir ce n’est pas le pouvoir de la presse, mais qui est l’administrative power.  

    Aux EU, il n’y a pas à proprement parler de juge administratif dans la mesure que ce ne sont pas des juges au niveau fédéral mais au niveau fédéré c’est le pricnipe de juridicité juridictionnelle.  

    Aux EU il y a des administrative law judge qui sont des employés publics qui travaillent dans les agences fédérales et qui peuvent être amenés dans certain cas à participer à une procédure spécifique d’adjuication. Cette procédure est une procédure du droit américain qui constitue une forme d’action administrative qui se situe à micheemin entre la décision individuelle et l’acte de jugement à la française. Néanmoins ce pouvoir d’adjudication ne peuvent pas s’assimiler à des déciions juridictionnelles. Ce pouvoir est un pouvoir de recommandation, interne à l’agence : décision non déféniive, pas uine nouvelle juridiction spécifique.  

    Ce droit américain est un droit proche du droit anglais- Il y a cependant une spécificité au droit anglais quand on étudie ces droits. 

      

    [Aux E-U, depuis à peu près 60 ans se développe un véritable droit administratif dans le cadre d’un Etat administratif qui prend sa source dans le droit qui est produit par les grandes agences ou grandes commissions fédérales américaines. Ces agences et commissions sont créées par une loi du congrès, mais cette loi du congrès octroie des pouvoirs très étendus non seulement du point de vue de la régulation et de la réglementation administrative, mais également des pouvoirs contentieux. Ces grandes commissions qui interviennent dans tous les secteurs, économiques, financiers et industriels jouent un rôle essentiel en droit américain et adoptent des règlements administratifs qui sont au terme d’une loi de 1946 subordonnés à une procédure clairement définie. Cette loi de 1946 qui régit l’édiction des règlements des grandes agences, oblige ces grandes agences, avant l’édiction de tout acte à procédure à une très large consultation et audition de toutes les personnes intéressées à l’édiction de cette réglementation. Cette consultation très large, juridiquement sanctionnée, illustre en effet une des idées clés du droit américain, c’est l’idée de souveraineté populaire et de démocratie participative. Les administrés et les citoyens doivent pouvoir faire valoir leur point de vue et non seulement doivent pourvoir faire valoir leur point de vue, mais doivent pouvoir effectivement mettre en valeur des éléments de preuve qu’ils ont été entendus. Ces grandes commissions jouent un rôle central dans le développement. Contrairement au droit administratif français, ces règlements administratifs ne sont pas rattachés au pouvoir exécutif. La plupart du droit administratif ne peut pas juridiquement être imputé au président de la république. ] 

      

    Section 3 : Systèmes mixtes 

      

    Ce sont des systèmes qui combinent la famille romano germanique et la famille de Common Law. Il y a un ouvrage récent de Palmer qui a été consacré à ces systèmes mixtes, dans lequel l’objet d’un professeur américain : montrer qu’il ne faut pas définir les systèmes mixtes seulement par la négative. Il faut essayer de définir le système mixte comme un système de cohérence. Il construit son ouvrage autour de 7 modèles qui justifient le concept de famille mixte : Ecosse (droit écossais qui est synthèse des deux familles), Québec, Louisiane, Afrique du Sud, Puerto Rico, Philippines et l’Etat d’Israël. Ces 7 modèles sont des modèles qui empruntent des éléments à chacune des deux familles. Néanmoins, le fait que ces deux systèmes de droit exercent une influence prépondérante, n’interdit pas que d’autres systèmes juridiques puissent avoir une influence. Notamment le droit d’Israël où il y a non seulement du droit de la Common Law et du droit romano germanique mais aussi du droit hébraïque traditionnel (droit religieux). Egalement des systèmes comme le droit égyptien ou libanais sont des systèmes mixtes entre le droit musulman et droit romano germanique. Parmi les grands modèles de la famille mixte, 3 modèles font faire l’objet d’explications complémentaires.  

      

    §1 : L’Ecosse 

      

    L’Ecosse est un système juridique qui présente une forte particularité. En effet, l’Ecosse, pour des raisons historiques, culturelles, s’est toujours efforcée de se distinguer de l’Angleterre ce qui se traduit sur un plan juridique par une véritable originalité. L’Ecosse constitue un système de Common Law, mais avec tellement d’éléments romano germaniques que l’on doit classer le droit écossais dans la catégorie des droits mixtes. L’originalité du droit écossais est bien plus forte que l’originalité du droit nord irlandais. L’Irlande du Nord qui souhaite avoir une grande autonomie de point de vue du parlement anglais, a moins de spécialités.  

    Le Royaume d’Ecosse est indépendant depuis le 18e siècle, constitue un Royaume indépendant de l’Angleterre depuis le 18e siècle. Au cours des 12e et 13e siècle, des conflits ont opposé l’Ecosse et l’Angleterre. De ces conflits, l’Ecosse est sortie victorieuse ce qui lui a permis de conserver une certaine originalité. C’est la raison pour laquelle le système écossais n’a jamais véritablement reçu le système d’autorisation d’ester en justice, le système des writs. En effet, l’Ecosse, dans un souci de distinction vis-à-vis du droit anglais s’est tournée vers les grands noms de la doctrine écossaise, vers les grands juristes écossais plutôt que vers les précédents de l’Angleterre. Ce sont les auteurs écossais qui ont du 13e au 17e siècle, systématisé le droit écossais, d’en combler les lacunes et de dégager les solutions juridiques nouvelles rendues nécessaires par l’émergence de nouveaux problèmes de droit. C’est à cette époque, que les juristes écossais vont aller bien puiser dans des solutions juridiques issues de la famille romano germanique, solutions de civil law qui vont jouer un rôle dans le cadre du système juridique écossais.  

    Quelques grands noms de juristes écossais : Mackenzie, juge Stair, Bell et Forbes. Stair étant le fondateur d’un droit écossais conceptualisé, systématisé, il est un des auteurs qui a mis en forme le droit écossais. Il va donc systématiser le droit écossais et indique que pour combler les lacunes de ce droit, il va se trouner vers le droit français : donc originalité indépendance , malgré les influences anglaises existantes.  

    Au 17e siècle, une étape très importante intervient s’agissant de l’histoire de l’Ecosse : c’est la réunification des Royaumes d’Ecosse et de l’Angleterre à la suite d’une union personnelle qui permet à Jacques VI d’Ecosse d’accéder au trône anglais. Il va régner sous le nom de Jacques Ier d’Angleterre. Cette unification des deux Royaumes va nécessairement produire des conséquences d’un point de vue juridique. C’est un facteur favorable à l’influence du droit anglais en Ecosse, renforcée en 1707 par la fusion des deux parlements : écossais et anglais. Ce sera désormais le parlement de la Grande-Bretagne à la suite du traité d’Union de 1707. Ce traité d’union stipule que, nonobstant la fusion des deux parlements, l’originalité du droit écossais est préservée en un certain nombre de matières. Non seulement originalité quant aux règles de droit, mais aussi quant à l’organisation juridictionnelle écossaise (distincte de celle de l’Angleterre).  

    Malgré cela, en 1711, la chambre des Lords va rendre un arrêt très important « arrêt Greeschields », arrêt par lequel elle s’érige en Cour suprême des sentences écossaises et donc statuer en dernier recours des décsisions des juridictions écossaise. Cette décision de 1711 est naturellement extrêmement favorable à l’influence du droit anglais puisque la Chambre des Lords va naturellement percevoir et regarder le droit écossais avec une conception anglaise du droit qui naturellement va ensuite s’étendre sur le territoire écossais.  

    Deux observations sur l’évolution postérieure à 1711 :  

    - la chambre des Lords, dans sa jurisprudence à la suite de cet arrêt, n’a pas prêté attention au droit écossais, n’a manifesté aucune volonté de souligner ou renforcer l’autonomie du droit écossais. Ainsi, la spécifictié du droit écossais décline au 19e sècle.  

    - Malgré cette jurisprudence de la chambre des lords, le droit écossais a résisté et les écossais se sont toujours montré attachés à son avis comme expression du particularisme écossais, des mouvements indépendentistes vont surgir.  Jusque dans les années 1970, les Ecossais ont montré un fort désir d’autonomie par rapport au gouvernement de Londres. Cette montée en puissance des nationalistes écossais a conduit le gouvernement de Tony Blair en 1998 à adopter le Scotland Act de 1998. Cette loi de 1998, pour la 1e fois depuis 1707, crée un parlement écossais et transfert des compétences au parlement écossais. Ce parlement écossais va pouvoir voter un droit écossais en matière d’enseignement public, de santé, d’institutions pénitentiaires. C’est là un renforcement considérable du droit local, du droit écossais. Le parlement est élu pour une durée de 4 ans, siège à Edinburgh et désigne un premier ministre écossais assisté de ministres et ce gouvernement écossais va être responsable devant le parlement écossais. Ce processus c’est le processus de dévolution à caractère législatif qui vient redonner une nouvelle vigueur à un droit qui avait plusieurs siècles d’existence. Or les limites sont que le Scotland Act est une loi. Certes le parlement a transféré des compétences à Edinburg mais aucune sécurité. L’acte dit que le parlemetn de Westminster peut statuer même dans un domaine dévolu au parlement d’Edinburg. Donc cette dévolution a un fondemetn peu solide. La raison est qu’en droit anglais, il n’y a pas de règle écrite, ce sont les principes qui règnent, donc souveraineté du parlement est le princip en vigueur.  

    En conclusion, le système écossais, partie intégrante de la Grande-Bretagne et du Royaume-Uni, est fondamentalement marqué par la CL. L’influence de la jurisprudence de la chambre des lords est incontestable. Mais cette influence du droit anglais n’a pas réussi à faire disparaître le particularisme juridique écossais qui doit pour une large part à la famille romano germanique et qui prend un nouvel essor avec la loi sur l’Ecosse de 1998.  

      

    §2 : L’Afrique du Sud 

      

    L’Afrique du Sud est aussi un système juridique où l’on constate une concurrence entre la civil law et la Common law. La situation de l’Afrique du Sud est particulièrement intéressante : la jurisprudence de la cour constitutionnelle de l’Afrique du Sud est d’une très grande richesse. 

      

    A)    L’histoire du droit de l’Afrique du Sud 

    L’histoire moderne de ce pays débute au 17e siècle quand un employé de la compagnie hollandaise des Indes orientales arrive en 1652 au Cap et il s’appelle Van Riebeeck.La première chose qu’il fait est de créer un compotoir commercial, un établissement sur la côte de l’Afrique du Sud où des échanges vont se réaliser et de commerce se développer. Il apport de Hollande des produits manufacturés et fait reporter d’Afrique du Sud des matières premières : ainsi, il faut développer un système judiciaire rudimentaire, créer ce système qui va permettre de régir la situation des commerçants qui s’installent en Afrique du Sud. Pour constituer ce système, les marchands hollandais vont importer de la technologie juridique, du droit qui était avant appliquable en Hollande.  

    Si l’on remonte au 17e, 18e siècle, à l’époque où les colons hollandais s’installent sur le territoire de l’actuelle Afrique du Sud (colonies hollandaises), on peut constater qu’en Afrique du Sud, le 1er droit qui s’est appliqué, c’est le droit hollandais qui était en vigueur en Hollande à cette période, le droit romano-hollandais. Les colons hollandais vont transporter avec eux le système juridique hollandais. Le droit romano-hollandais est un droit de grande qualité technique qui accorde une large place à la doctrine, comme les œuvres de GROTIUS et le commentaire de « Vandeckes’ de Tear VOET ». Ce droit s’implante dans les terres sudafricaines. Fin du 18e siècle, les chose se compliquent : Les anglais arrivent au Cap et l’occupent. En 1795, ils arrivent et en 1806, la province est passée sous la domination anglaise.  

    Ainsi, d’un point de vue politique, les choses se compliquent car les marchands hollandais voient d’un œil mauvais l’arrivée des anglais et des commerçants anglais, donc des tensions.  

    D’un point de vue juridique, les choses se compliquent car les Anglais vont importer avec eux le système juridique, des règles juridiques. 

      

     Or, les anglais, conscients des très grandes ressources minérales et énergétiques en Afrique du Sud, les anglais vont aussi installer des colons et vont entrer en situation de concurrence avec les colons hollandais. Les anglais emportent victoire sur victoire et progressivement acquièrent, obtiennent des territoires en Afrique du Sud. Ainsi la colonie du Cap va passer au 19e siècle, dans les mains anglais, donc il y a une anglicisation du droit en Afrique du Sud. Les élites locales séduites par les anglais vont se mettre à parler anglais, vont aller apprendre le droit anglais en Angleterre.  

    Mais les anglais vont confirmer l’application du droit que les hollandais avaient transporté en Afrique du Sud. Ils estiment donc que malgré l’anglicisation du droit procédural, le droit matériel doit rester régit par le droit romano-hollandais. Les anglais s’appuient sur un arrêt de la chambre des Lords de 1774 : arrêt Campbell /Hell : « Les lois d’un pays conquis restent en vigueur jusqu’au moment où elles sont modifiées par le conquérant ». Et en effet, jusuqu’au 19e siècle, les Anglais ne modifient pas le fondement du droit applicable au Cap. Mais dans la seconde moitié du 19e siècle, des lois sont adoptées qui introduisent le droit anglais dans certaines parties du droit sud africain. (droit de la famille, commerciale, successorale, assurances). Ainsi, fin du 19e siècle, les bases sont données pour un système juridique mixte. Donc 2 systèmes coexistent ; cette coexistence juridique s’opère de manière satisfaisante. Ceci est différent au point de vue politique puisque les fermiers blancs en ont assez des …, de la volonté de l’Angleterre d’augmenter sa domination et en 1899 éclate la Guerre des BOERS (1899-1902). Cette guerre est gagnée par les anglais qui vont vaincre les Afrikaner : des colonies britanniques ont été créées. En 1910, les anglais donnent à l’Afrique du Sud son indépendance : création de l’UNION DE L’AFRIQUE DU SUD. 

    Cette union va créer son propre système juridique et judiciaire. Il puise ses sources dans le droit romano-hollandais. Néanmoins, ces principes de droit romano-hollandais qui continuent à exister vont coexister avec la mise en œuvre de règles et de techniques de Common Law. Ainsi, en Afrique du Sud, on a tout au long du 20e siècle, un partage entre des matières régies par le droit romano-hollandais et d’autres matières régies par des règles de Common Law : coexistence juridique qui est renforcée pae un double mouvement : 

    -          mouvement doctrinal 

    -          mouvement jurisprudentiel 

      

    -          doctrinal : la doctrine va approfondir cette tradition romano-hollandaise qui s’inscrit dans le cadre romano-germanique exemple le droit des contrats. 

      

    -          Jurisprudentiel : les juges sont importants en Afrique du Sud, ils jouent un rôle décisif ; ils ont augmenter à renforcer la tradition de Common Law dans la mesure où elle donne une place centrale au juge dans le processus de création du droit. Au long du 19e siècle, ces juges vont appliquer la règle du précédent (stare decision).  

      

    Remarque : Pour nous européens, l’expérience sud africaine est spéciale, car elle montre que dans un espace commun peut coexister 2 traditions juridiques  

    -          il y a une coexistence .. il y a une évidence, ‘est que malgré cette coexistence, il y a un dynanisme plus grand du côté de la tradition de Common Law car le dépositaire en est le juge, a, c’est le juge qui applique le droit .. qui applique les règles édictées dans des situations concrètes. Cette coexistence se maintient.  

    -          Le pays a connu jusqu’en 1994, l’Apartheid, ségrégation. L’Afrique du Sud a mis en place un régime fondé sur des discriminations raciales, régime mis au bois de la communauté internationale. Ce régime est tombé en 1993 et les premières démocraties libérales de tous les citoyens, mai 1994. 

    De 1994- 1996, l’ADS a préparé une nouvelle constitution, constitution de 1996. Celle-ci est remarquable,  

    2 éléments : 

    •  Dans la constitution de 1996 il y a une très forte influence du droit comparé et du droit allemand. Article qui est particulièrement topique à cet égard : 39 §1 alinéa c de la constitution de 1996. Cet article dit la chose suivante : il habilite la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud à se référer au droit comparé pour interpréter la constitution de 1996. C’est une invitation à utiliser des sources étrangères pour la mise en œuvre de la constitution sud-africaine. Lorsqu’on regarde cette jurisprudence de la cour constitutionnelle sud-africaine, on observe qu’il y a de très nombreuses décisions de la Cour constitutionnelle, Cour suprême qui se réfèrent à des jurisprudences des Cours suprêmes étrangères : 

    Il y a un système romano germanique, qui est particulièrement utilisé et mis en évidence : modèle allemand. Dans l’arrêt le plus célèbre rendu par la cour constitutionnelle sud-africaine du 6 juin 1995. Arrêt dans lequel la Cour s’est interrogée sur la constitutionnalité de la peine de mort et dans cet arrêt la cour a conclu à la constitutionnalité de la peine de mort. Le dispositif, le raisonnement de la Cour. On constate que la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a très largement utilisé le droit constitutionnel allemand et notamment deux techniques particulières juridiques : 

    1. la cour constitutionnelle d’Afrique du Sud considère qu’il y aussi, au sommet des droits fondamentaux et des libertés fondamentales le droit à la dignité de la personne humaine. On retrouve dans l’arrêt de la cour une manière de raisonner d’une méthode qui assure la prévalence au sein des droits fondamentaux à la dignité des personnes humaines.  
    2. La Cour d’Afrique du Sud met en place des techniques de limitation des droits fondamentaux qui rappellent très sensiblement des techniques allemandes. La Cour se réfère directement à la loi fond de Bonne et à la cour constitutionnelle de Karlsruhe.  

    Remarque : Les Sud-africains ont eu un réflexe, dans les années 1993-94, au moment d’élaborer une nouvelle constitution, de créer un nouvel Etat de droit en Afrique du Sud, réflexe fut de se tourner vers le droit comparé. Pour eux, une des pistes, était de s’inspirer des idées constitutionnelles étrangères. Il y a un pays qui a joué un rôle décisif : Allemagne. Le droit constitutionnel allemand a fortement influencé le droit constitutionnel sud-africain. L’influence allemande, parmi d’autres influences, est prépondérante. Pourquoi est-ce que l’influence allemande est si grande, et non pas l’anglaise ou française ? Plusieurs raisons : 

    - Les juristes sud-africains ont dit que les allemands, comme nous, ont dû construire un Etat de droit nouveau après une période traumatisante de notre histoire. Les Allemands ont réussi à s’en sortir et à constituer une véritable démocratie libérale.  

    - Les juristes allemands ont un très bon réflexe, traduisent systématiquement leurs décisions de justice les plus importantes. La langue de la mondialisation est la langue anglaise. Si on veut exporter son système juridique, avoir influence, il faut rédiger les décisions en anglais. Facile pour les sud-africains de se référer à des décisions allemandes traduites en anglais.  

    - Prestige de la Grundgesetz, loi fondamentale allemande. Réussite de la Grundgesetz qui a un rayonnement incontestable sur le plan international.  

    - Entre l’Afrikaans et l’Allemand, il y a une grande proximité.  

    - Durant la période de l’Apartheid, les universités allemandes ont dit qu’il ne faut pas accueillir des étudiants sud-africains (pas à cause du régime politique). Les grandes universités allemandes ont accueilli des juristes qui ont fait une part de leur étude en Allemagne. Il y a une influence importante du droit constitutionnel allemand sur le constitutionnalisme sud-africain.  

    Ex : le concept d’Etat de droit, création d’un tribunal constitutionnel spécialisé, un fédéralisme qui rappelle le fédéralisme allemand, une déclaration des droits fondamentaux qui rappelle la déclaration des droits fondamentaux allemande. 

      

      

    Conclusion :  

    -          idée de coexistence de 2 systèmes juridiques (coexistence est possible !!) 

    -          avenir du droit constitutionnel passe par le développement et par le recour au droit comparé. Un droit ne doit jamais être un ordre des sur lui-même. La jurisprudence de la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud vient souligner cette dynamique. 

      

    §3 : L’Etat d’Israël- système mixte d’un point de vue juridique 

      

    La situation de l’Etat d’Israël est très compliquée d’un point de vue géopolitique mais aussi du point de vue juridique : système mixte dans la mesure où il combine trois systèmes juridiques.  

    Historiquement, il y a un premier système juridique qui est une sorte de droit musulman. 2 : Common Law qui s’applique dans l’ordre juridique d’Israël. Du système romano germanique et il y a enfin le droit traditionnel juif, hébraïque qui constitue une source de droit dans la matière de statut personnel.  

    Le 14 mai 1948 : indépendance.  Egalement en mai 1948, une semaine après la déclaration, a été élaboré une ordonnance sur les purs publics et le droit. Cette ordonnance a un article II très important : « le droit qui était en vigueur en Palestine mandataire, à la veille de la création de l’Etat, continuera de s’appliquer pour autant qu’il ne soit pas contraire à la présente ordonnance ou aux autres lois adoptées par le Conseil… 

    Cet article dit qu’en mai 1948, le droit qui s’applique est le droit de la Palestine mandataire ; Palestine= territoire qui était sous mandat britannique depuis 1922.  

    Au lendemain de la 1e GM, les deux grandes puissances victorieuses, la Grande-Bretagne et la France se partagent le proche et moyen Orient, les Anglais prennent un mandat sur la Palestine et l’Iraq et les Français vont gérer la Syrie et Liban. Il s’agit d’un mandat qui est confié aux deux pays. Les Anglais prennent en charge la Palestine à partir de 1922 et ont très vite compris que juridiquement ils ne pouvaient pas réaliser de rupture complète avec l’ancien état du droit existant. Donc la GB a administré la Palestine et l’article II vient poser le principe de la continuité du droit mandataire. La technique de la réception : le nouvel Etat d’Israël a reçu le droit mandataire tel qu’il s’apliquait dans le cadre du droit britannique. Sur certains points Israël va affirmer son indépendance. Problème : l’expression de « droit mandataire » : s’appéoqie à partir de 1948. Il était lui-même un droit qui renvoyait à un autre droit : »Palestine order in council »= ate qui avait été édicté par le haut commissaire britannique qui gérait la Palestine : l’article 46 de cet acte prévoit que dans le territoire palestinien, c’est le droit ottoman qui s’applique tel qu’il était en vigueur avant 1914.  

    Jusqu’en 1917, la Palestine, au sens de la région, était une province de l’empire Ottoman qui a été un empire qui a eu une aura importante, diplomatique. L’empire ottoman : sa religion était l’Islam. Il voyait s’appliquer le droit musulman qui s’appliquait sur le territoire de la Palestine. Dans la 2e moitié du 19e siècle, l’Empire Ottoman a voulu moderniser le droit qu’il entendait appliquer, qui se traduit par une codification du droit privé. Cette codification on va l’appeler la MAJALLA, codification qui est un mixe de droit islamique et droit coutumier araboculte.  

    Donc sous le mandat britannique, le droit anglais va s’infiltrer en Palestine. , le nouvel Etat d’Israel maintient le droit ottoman mélangé avec une influence de Common Law.  

      

    Au lendemain de la 2e Guerre Mondiale, les puissances alliées, l’ONU considèrent qu’il faut un Etat d’Israël indépendant, en 1948, est donc proclamé l’indépendance de l’Etat d’Israël. En 1948, les autorités de ce nouvel Etat considèrent que le système antérieur doit continuer à s’appliquer, il doit y avoir majalla et CL. Mais à partir de 1948, il va y avoir un changement important : très forte immigration vers le nouvel Etat, ces personnes ont été formées le plus souvent dans des systèmes de romano germanique, de civil law, dans des système qui pratiquent le droit romano germanique (immigrés de France, Italie, Allemagne), personnes qui ont très bon bagage juridique qui va être importé dans le nouvel Etat. Ainsi les juges de la Cour suprême, les parlementaires sont daignés dans une culture romano germanique, ils vont essayer de l’implanter dans ce nouvel Etat. Ce qui fait au deux premières influences vient s’ajouter l’influence romano germanique, de civil law. 

    Donc à partir de 1948, on peut dire que le droit israélien a 3 sources principales :  

    -          survivance partielle ( le législateur va voter des lois abrogeant certaines règles du droit ottoman) du droit ottoman et ce jusqu’en 1980, car à cette date, une loi sur les sources du droit dit que le droit ottoman ne peut plus s’appliquer.  

    -          Maintien de la réglementation mandataire : textes qu’avait édictés le haut commissaire britannique en Palestine 

    -          Le droit israélien : original au sens strict, loi votées par le législateur de l’Etat 

    Ces 3 sources doivent être complétés par 2 éléments : 

    -          les juridictions israéliennes continuent à se référer aux décisions anglaises. (même si ce n’est plus une obligation) L’habitude a été prise de citer la jurisprudence anglaise.  

    -          Il y a un maintien des « statut personnel » = dans les matières du droit de la famille, ce sont les droits religieux qui s’appliquent. Unr partie du droit de la famille reste régi par le législteur mais un autre bracnche est régit par des stauts personnele= droit religieux par exemple le mariage, le divorce.  

    Statut personnel : c’est l’appartenance religieuse des parties au procès qui détermine la loi applicable. Exemple : une loi étatique de 1953 du p israélien qui porte sur la juridiction des tribunaux  rabbiniques . aricle 1er : « tout ce qui concerne les mariages et les divorces desjuifs en Israël, qu’ils soient citoyens de l’Etat ou résidents est la compétence EXCLUSIVE des tribunaux rabbiniques ». 

    Article 2 : » les mariages et divorces des juifs s’effectueront selon la loi de la Thura » les mêmes dispositions valent pour les muslmans et pour les … 

    Quand un Etat laïc, il va se placer sous la forme d0un statu de droit civil. Ca veut dire qu’a refusé de se voir appliquer le droit d’une religion. (de la sienne si a n’est pas : théorie de l’incorporation : la règle de droit religieuse est incorporée au droit étatique. Ca ne concerne qu’une partie du droit de la famille : exemple le droit hébraïque autour la bigamie 

      

    2 autres spécificités :  

    - l’Etat d’Israël n’a pas de constituion écrite et formelle, il a adopté ne série de lois fondamentales sur différents points qu’à l’exception de quelques dispositions, et qui ont la mêm valeur que les lois ordinaires.  

    - processus de codification à partir de 1964 : le droit israélien : concept d’une codification par étapes, successive. Vote de lois les unes après les autres qui fondent le droit civil israélien. (En 1962, loi sur la capcité juridique et sur la tutelle, en 1964, loi sur les contrats types, en 1967 loi sur le gage et en 1968, loi sur le droit de la vente, en 1979, loi sur le trust) Conception augmentait mais risque de parallélisé, de frande diversité, … 

      

    Conclusion : système juridique israélien : système composite avec des sources de droit différents. Modèle augmantant car se situe aux contences ‘fune pluralité de traditions juridiques. Cela s’accompagne d’opposition : exemple la décision du tribunal rabbinique peut elle pour l’objet d’une procédure d’appel devant la Cour suprême ? Dans la pratique, montée en puissance de la Common Law mais résistance caar beaucoup de justices de l’Etat a été formés dans des pays d’Europe occidentale.  

      

    CHAPITRE 2 : LES DROITS TRADITIONNELS ET CULTURELS 

      

    Section 1 : les droits coutumiers africains 

    §1 les droit traditionnels 

    En premier lieu, il faut délimiter le champ de l’étude. Quant on parle des droits coutumiers africains on évoque l’ensemble des pays qui se situent au sud du Sahara et on inclut dans ces droits coutumiers africains Madagascar= une partie très importante d’un point de vue géographique. Dans cette partie il y a une conception traditionnelle de règles de droits dans une société qui visent à faire prévaloir les données sociales sur le construit juridique.  

    Au sens des ethnies, ll’objectif est de parvenir à l’idée de cohérence, de cooéération afin d’assurer l’harmonie sociale au sein du village, de l’ehnie. Idéée qu’il faut pour maintenir cette cohésion social, prendre en considération les fondamentaux qui font que le groupe ne va pas se dissoudre, s’affaiblir.  

    -          la primauté du groupe sur l’individu= société où il faut maintenir la cohésion de l’ensmeble 

    -             …dont bénéficiaient les ancêtres qui consiste à afficher une fidélité aux traditions 

    Le rapprt à l’histoire, à la société est donc un rapport différent de celui des autres modèles. Ces villages, tribus, ont forgé un système juridique qui repose sur l’idée de coutume qui vise à perpétuer le souvenirs des ancêtres et qui vise à maintenir la … 

    Les coutumes : caractérisriques d’être locales, d’êtres orales et du fait du mode de transmission est oral. Elles sont difficiles à connaître et a prut avoir tentation de les rapprocher des rites en vigueur sous la chie impéraiel ou en tout cas, de modèles qui sont des modèles qui refusent la culture écrites. Ces droits se perpétuent.  

    Au 1er siècle, ils ont ubi l’influence de facteurs externes. Dans l’home, des influences réciproques ont pu se constituer mais le changement le plus important est celui lié au début de la présiode de la colonisation qui va opérer la confrontaton entre le droit traitionnel et des techniques juridiues importées de la métropole. Les 2 grands modèles sont le français et l’anglais. Le modèle anglais étant un modèle d’adminsitration indirecte, de protectorat, usée économiquement de la colonie. 

    Le modèle français (=modèle de l’assimilation et de transmission d’une héritage d’une culutre) A l’ouest surtou, ancien Congo belge. Ce qu’é .. 2 idées principales : 

    -          il y a une volonté de réaffirmer l’importance du droit coutumier, mais aussi de modeler ce droit coutumier et de le moderniser. 

    -          Il faut que les pays puissent bénéficier d’un droit moderne. Volonté de doter ces pays d’un certain nombre de codes. En 1946, le point far décide que le code pénal faa va s’appliquer dans tout l’empire  sous réserve de quelque aménagements : ces pays ont conservé la tradition du droit coutumier. Conséquence de ce droit romano-germanique : ça rapproche les différentes nations ( pas de parcellisation d’auparavant) 

    §2 la proclamation d’indépendance de ces Etats 

      

      

    Remarque : On a pu s’interroger sur l’existence d’une unité des droits coutumiers africains. Y a-t-il une unité, car ce qui ressort au premier plan c’est l’idée que ce droit est un droit morcelé, composé d’une multiplicité de coutumes qui a pu conduire à se poser la question de l’émergence d’un droit commun à l’ensemble de l’Afrique au Sud du Sahara et du Madagascar. Il faut répondre par l’affirmative. IL y a bien un système juridique qui se construit autour de l’idée de droit coutumier africain. Quelles sont les caractéristiques fondamentales de ce système juridique qui occupe une place importante dans les grands systèmes juridiques mondiaux ? 

    - on doit parler de fond coutumier dans la mesure où c’est un système juridiuqe qui s’inscrit dans la longue durée, qui est l’âme de l’Afrique mais système juridique qui a connu naturellement les évolutions historiques liées à la période de la colonisation et à la période de la décolonisation. C’est la raison pour laquelle il faut partir d’une idée de fond coutumier, d’âme coutumière de l’Afrique qui va connaître une altération du fait de l’évolution historique.  

    Quelle est l’essence de ce fond coutumier ?  

    1e idée que l’on retrouve dans toutes les coutumes, c’est l’idée que ce qui fonde la coutume d’un point de vue ontologique c’est la croyance qu’il faut vivre comme vivaient les ancêtres. Il faut s’inscrire dans la tradition, reproduire le comportement des anciens, des chefs de tribu. Le droit coutumier, en tant que tel, s’inscrit dans un rapport ambivalent avec l’idée de progrès, car au cœur de la coutume, il y a cette idée de l’immense respect qui est dû à ceux qui ont précédé mais également au cœur de la coutume il y a l’idée, que le bonheur de ceux qui vont venir après, est encore plus important que celui des personnes d’aujourd’hui. La coutume s’inscrit dans deux temps : la reproduction des ancêtres, l’obligation juridique d’agit en prévision de l’exigence de transmission.  

    2e idée : ce droit est antinomique avec l’idée de droits subjectifs de l’individu. L’individu s’efface au profit du groupe de la communauté au sein de laquelle il s’inscrit. Ce qui compte c’est la tribu, le village, le lignage. La mission du droit coutumier est !!!! d’assurer la cohésion du groupe, et le droit est là pour tout de suite restaurer la concorde au sein du groupe, peu importe qu’un droit subjectif soit peu valorisé, ce qui compte c’est qu’à l’arrivée il y a des relations harmonieuses dans le groupe. L’objectif du droit coutumier c’est de parvenir à une amiable composition entre les membres du groupe. L’objectif c’est d’assurer l’harmonie du groupe plus que de sanctionner des droits.  

    3e idée : difficulté de connaître ce droit coutumier. Le droit coutumier est difficile à connaître, car la coutume est une coutume purement orale. Le droit coutumier est un droit non écrit. La coutume se transmet au moyen de récits, d’enseignement prodigué par les chefs, les hommes de religion, les sages. Du point de vue coutumier et comparatif, on peut dresser un parallèle entre la coutume africaine, le rite chinois et le giri japonais. Ce droit coutumier, qui est encore très vivace en Afrique, a néanmoins connu un certain nombre de modifications qui sont dues à deux sources principales.  

    Il y a en premier lieu les modifications qui sont dues à la conversion des populations au christianisme ou à l’Islam. Pour le christianisme, l’Ethiopie fut convertie au 4e siècle après J.C. Ensuite des conversions au 19e siècle à la suite de la période de colonisation et conversion à l’Islam à partir des conquêtes du 8e, 9e siècle après J.C. Conversion Importante dans un processus de laïcisation de la coutume. Si on est croyant, on considère que la coutume est naturellement en dessin de la loi sacrée divine, qu’il y a un dieu, et par voie de conséquence, le droit coutumier est un droit qui  n’a plus de caractère sacral, qui doit être laïcisé.  

    2nde source de modification : période de la colonisation. Deux grands modèles de colonisation : modèle anglais et modèle français. Modèle anglais c’est le modèle selon lequel les populations locales doivent s’administrer directement et les anglais ne font que contrôler. C’est la technique de l’indirect rule. C’est le modèle du protectorat. Alors que le modèle français, c’est le modèle de l’assimilation et de la colonie. Dans le modèle français, l’objectif c’est d’assigner les autorités locales au droit français. Le modèle français, c’est également le modèle belge (RDC Congo) ; les colonies espagnoles et portugaises qui sont aussi rattachées au modèle français. Durant cette période, on observe deux éléments dans les deux modèles : en premier lieu, la volonté tant de la France que de la Grande-Bretagne de maintenir le droit coutumier, mais un maintien qui s’accompagne d’une modernisation et donc d’une transformation. Maintien des juridictions coutumières. Dans le fond, ce droit coutumier ne va s’appliquer qu’aux rapports de droit privé, civil. Pour tout ce qui concerne le droit commercial, le droit du travail, droit rural, la France comme la Grande-Bretagne font le choix de développer à côté d’un droit coutumier un droit de type romano germanique, un droit fondé sur la culture de l’écrit, des lois et des codes qui va donc régir le droit du travail, le droit commercial, droit rural, etc. A côté de ce droit moderne qui se crée dans ces pays, des lois françaises vont également directement s’appliquer moyennant une règle spéciale qui prévoit que les lois françaises doivent s’appliquer dans les colonies. 

      

     Ainsi en 1946 le code pénal français s’applique à Madagascar et à toute l’Afrique française.  

    Que se passe-t-il après la décolonisation ? Les Etats indépendants ont fait un double choix : 

    - d’une part, ils ont confirmé le droit romano germanique, le droit moderne en considérant que c’était un droit nécessaire pour des Etats nouvellement indépendants qui devaient asseoir leur légitimité et à cette fin, il a paru nécessaire de créer un droit commun et c’est la raison pour laquelle ces Etats vont confirmer le droit commun et l’adapter à la nouvelle donne.  

    - La réhabilitation du droit coutumier. On a besoin d’un droit moderne, mais on va être fier de nos origines. C’est la raison pour laquelle de nombreux pays ont réaffirmé leur attachement au droit coutumier traditionnel. Néanmoins le droit coutumier va être cantonné dans le domaine du droit civil, droit des successions, droit de la famille. Néanmoins, une analyse des systèmes juridiques actuels de ces pays montre que l’application du droit coutumier soulève des difficultés, car il a dû être modifié, transformé par les autorités politiques qui ont voulu le faire répondre aux exigences et aux standards de la modernité. A cette fin, on observe dans un certain nombre de ces pays, une volonté des autorités politiques d’insérer dans le système juridique coutumier des conceptions modernes de la règle de droit fondées sur l’idée de garantie des droits subjectifs qui est étrangère à l’essence même du système juridique coutumier, idée de continuité juridique.  

    -< Donc les pays vont rester fidèles à la tradition juridique de l’Etat qui les a colonisé. Exemple le Ghana a été sous protectonnat de GB il va se convertir au modèle d e la Common Law. Le Togo influence française, va rester fidèle à l’héritage juriidque et édicter disposition que l’ancien droit va continuer à s’appliquer au Togo, idem Cameroun.  

    Idée de parvenir à fonder un droit juridique moderne. 

    Actuellement le droit qui s’applique est toujours un droit coutumier mais qui est largement modifié, adapté.  

    En 1993, expérience s’enracine dans un traité du 17 octobre 1993. Traité qui réunit 16 pays africains qui ont voulu renforcer leurs liens, leurs solidarités, et créer un grand marché économique. En 1993, ils ont signé un traité créant « une organisation (internationale) pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires ». C’est le traité OHADA. Très intéressant pour les comparatistes. Au sein de cette organisation, les 16 Etats se mettent d’accord pour adopter des actes uniformes sur le droit des affaires qui vont s’appliquer directement dans les 16 pays qui font partie de l’Ohada. Les 16 pays vont adopter les actes uniformes sur le droit commercial général, sur le droit des sociétés commerciales, sur le droit des groupements d’intérêt économique, droit des sûretés, droit des procédures simplifiées et des voies d’exécution et ces actes uniformes, une fois adoptées à l’intérieur de l’organisation, ils s’appliquent directement dans l’ordre juridique des 16 Etats membres avec primauté sur le droit interne. Instrument de modernisation et d’unification du droit ! 

      

    Section 2 : le droit musulman 

    §1 les sources 

      

    §1 : les sources 

      

    Une certitude tout d’abord : Contrairement à tous les systèmes juridiques, le droit musulman c’est un droit religieux. On n’est plus dans un système juridique laïc. Système très lié à une religion particulière qui est l’Islam. Le droit musulman n’est pas l’œuvre d’un Etat déterminé, c’est un droit révélé, certaines source ne peuvent être modifiées par un législateur laïque.  

    Ce droit a 2 spécificités : 

    -          jusqu’à présent l’étude d’un droit avait toujours un lien avec un pays déterminé or ici ne n’est pas le cas 

    -          le droit s’applique dans une pluralité de pays arabes  

      

    Quand on parle des sources du droit musulman, il faut distinguer deux types de sources : Les sources originelles, substantiellement religieuses, et les sources dérivées qui font davantage appel à un élément rationnel, qui résultent du travail des juristes (ULEMAS) qui sont les grands juristes, les savants de l’Islam.  

    Chaque source contient 2 sources qui sont livrées par les écoles juridiques de droit islamiques, très diverses et qui vont faire un travail important entre le 7e et le 10e siècle après J. Chr. Et avec leur spécificités locales vont transformer les principes de la révélation en une véritable science du droit musulman : FIQM 

    A)    Les sources originelles 

    Ces sources sont liées à la révélation et au comportement du prophète. Les 4 sources s’inscrivent dans la théorie des sources de la théorie classique. Ces 4 sources sont le produit d’un travail d’élaboration qui s’est opéré entre le 7e et le 10e siècle de notre ère = le travail de la raison humaine : ULEMAS 

    1)      Le Coran 

      

    C’est littéralement « Récitation » (traduction). C’est ce qui a été révélé au prophète Mohamed (570-632) par l’ange Gabriel. Il y a en tout 6219 versais. Il y a des versais juridiques (en minorité) et non juridiques. Au titre des éléments non juridiques, il y a les 5 piliers de l’Islam : la double promesse (pas d’autre dieu qu’Allah, et Mohamed), prier plusieurs fois par jour, le mois du Ramadan, l’aumône, le pèlerinage à La Mecque. 

    Il y a des versais juridiques. Ces versais juridiques sont qualifiés de versais légaux et représentent un peu moins de 10% des versais Corans. On trouve parmi ces versais légaux quelques versais qui concernent le droit public (10), 25 qui concernent le droit international, principalement le droit international privé, 13 versais qui concernent la procédure judiciaire et les deux grands blocs sont le droit pénal et le droit civil, droit de la famille. Le grand nombre des versais est consacré au droit civil, et à l’état des personnesc’est à dire la situation matrimoniale, patrimoniale des individus, question familiale. On trouve parmi ces versais civils un certain nombre de prescriptions qui concernent des institutions du droit musulman en matière successorale avec le principe d’une inégalité successorale entre les garçons et les filles, et des prescriptions sur l’adoption, sur le mariage, avec l’autorisation de la polygamie. Ca explique que les Etats contemporains ne peuvent pas réformer les institutions du droit musulman, parce que ces institutions ont leur source dans le Coran, c’est un droit figé. Un Etat qui tend appliquer la Charia, loi divine, ne peut pas voir son parlement laïque modifier un principe posé par le Coran. Ces institutions classiques de droit civil posent des interrogations quant au respect des droits fondamentaux qu’on trouve à al fois dans les ordres juridiques de ces Etats qui souscrivent à des conventions internationales, mais également dans les ordres juridiques nationaux des Etats européen.  

    Les Etats les plus laïcs sont freinés dans leurs réformes législatives (notamment en droit de la famille) par le fait qu’il y a un noyau intangible dan le Corna qui laisse impossible la modification de certaines règles : aborgation par le législateur n’es pas possible. 2 tempéraments : 2 Etats ont frannchi le pas : Tunisie a adopté le Code du statut personnel qui a p aboli le service…, dans la théorie des sources : c fiction ou stratagème juridique, il est possible au moyen de la coutume de venir palier une instituion qui serait considérée comme sévère, inégalitaire: * principe de la répudiion : femme injustement répudiée : allocation de D et I importnts 

    S’il s’agit de la source fondamentale , celle de laquelle tout l’ordre juridique musulman découle, mais ne n’est pas un code complet, il y une dizaine de versais légaux : mais ils apparaissent plus comme des réponse à des question concrètes à l’époqie du prophète 8à partir de 7e siècle) A l’époque ayant se tournait vers le système de la péninsule arabique avant de l’instaurer, d0essence coutumipre s’nscrivant dans le cadre des tribuanux .. systèm en vertu duquel règle e droit, d’essence coutumière s’installe dan la coutume et en cas de litige, aribitrage, coran vient apporter quues changement au système coutimier précis,.. les choses plus compliuqes 3 raisons après : 

    1) prophète Mohammed n’a donné aucune indication de la manière que la cité devait être régie après sa mort et donc  

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

      

    2 dynasties vont se succéder : 

    - Omeyyade (règne jusque 750) 

    - Abbassides (règne sur empire qui s’étend de l’Espagne jusqu’à l’Inde), cette dernière est un changement, inflexion par rapport à l’Omeyyade qui elle s’est traduite par un relachament des pratiques politiques, développement de rivalités, par la conquête du pouvoir, corruption des pratiques sociales. 

    Or à partir de 750, il y a une progression de la science du droit musulman qui va prendre son essor à parti de 750. On voit se développer des écoles juridiques qui se structurent autour d’un homme de religion qui est un sage et un savant. Au départ ces écoles surgissent autour d’homme de religion et non homme de lois. 

    A l’origine il y a 2 grandes écoles : 

    - école Koufa (dans l’actuel Irak) 

    - école de Medine 

    Au départ, les écoles se structurent autour d’opinions personnels qui émet un avis, orient les croynts . Progressivement on voit se détacher de cet opinion un consensu sur l’opinion qu’a émise le savant qui deviendra opinion institutionnalisée. Opinion rattachée à l’école précise, express du consensus : doctrine élaborée dans le cadre de cette école. Progressivement les 2 principales écoles vont donner naisaance à de plus nombreuses écoles dans le cadre des différentes branches de l’islam. Il y a 3 grande branche en islam : 

    -          le courant majoritaire : sunnisme      

    -          le shiisme (principalement en Irak)                 distinction principale 

    -          kharijisme 

    Ces 2 courants principaux se sont cristallisés autour de l’opposition sur ceux qui doivent être les successeurs :  

    Les shiites : le khalife reste dans la famille du prophète : gendre de Mohammed : Ali est le successeur légitime et onc ses descendants doivent être les successuers.  

    Les sunnites : les khalifes doivent être désignés par approbation au sein de la Douma et donc les Ouléma qui sont les docteurs de la loi qui se mettent d’accord sur le nom des khalifes. 

    -- L’Iran (les shiites) et l’Arabie Saoudite représentent les sunnites avec le wahhâbisme 

    -- Des écoles pour chaque courant 

    Les écoles les plus importantes sont celles qui ce sont constituées au sein du sunnisme :  

    1. Hanafite (école sunnite qui a succédé à l’école de Koufa), le grand maître de cette école  était Halifa ; école juridique qui privilégie dans l’étude, l’élaboration et construction dans le droit musulman une rationalité dans les méthodes de recherche, école qui fait appel à un travail d’élaboration par la raison qui permet l’élaboration de règle du droit positif du droit musulman. École aujourd’hui encore grande influence : Turquie, Jordanie, Syrie, Pakistan et Inde. 

    2. Malékite : école qui succède à l’école de Médine et se structure autour de l’auto de Malik 8Savant), plus traditionnelle, et respectueuse de la coutume de Médine a aujourd’hui une grande influence en Egypte, Maghreb, Soudan, Koweït, Katar et avant Bahreïn. 

    3. chafiite : privilégie notion « d’idéal religieux » et qui reste fidèle à cet idéal, il va être moins précise quant à l’élaboration et la confection des règles de droit musulman. En Indonésie, Palestine, Malaisie, île Ceylan, Philippines et autre partie de l’inde.  

    4. Hanbalisme : la plus traditionnelle, exclusivement attachée à la tradition : Arabie Saoudite, quelques adeptes en Irak et Syrie.  

    -> Ces 4 écoles qui ont produit la science du droit musulman à partir des préceptes du Coran ont fait le travail d’analyse juridique , de construction qui aboutit à un véritable système juridique.  

    La grande méthode utilisée : Qian (=raisonnement par analogie), c’est la méthode utilisée par les savants religieux et juridiques pour trouver des solutions juridiques pour les cas non régis par le Corna : il partent d’un raisonnemetn précis et par analogie en déduisent les solutions. 

    2 autres méthodes : 

    - c’est l’opinion individuel du savant, libre arbitre, intuition 

    - prise en considération de l’intérêt gébérale : le savant se pose la question : que requiert l’intérêt général ? 

    (il y a aussi les école shiites : au Yemen par exemple la Zeydite) 

    Ces 4 écoles qui ont construit la science du droit musulman.  Il et néanmoins admis que la science du droit musulman telle qu’elle s’est forgée à partir des écoles peut être modifiée du 7e au 10e siècle quand elle s’est forgée, mais le pouvoir étatique peut décider de se réfréer aux règles juridiques d’une autre école. Ces écoles ont joué un rôle capital mais il ne faut pas surestimer l’importance : les rpgles juridiques divergent selon les écoles <8en ce qui concerne le droit de la famille, la succession) mais aujourd’hui on s’aperçoit que le législteur laïc qui veut modifier le droit de la famille uqe le législateur mélange solution des différents écoles pour retenir les meilleurs solutions possibles : frontières ne sont pas étanches entre les différentes écoles juridiques.  

    2e source originelle : la Sounna ou Sunna 

    Source qui va puiser son origine dans les directives du prophète. Les 4 écoles peuvent/doivent travailler pour construire le droit musulman à partir de la Sunna.  

    La SUNNA se compose des HADITHS = c’est l’ensemble des traditions relatives aux actes et propos du prophète. le  ce qu’il  a pu dire indépendamment des révisions faites par l’ange Gabriel. P. ex. le propos qu’il a pu dire à ses compagnons. 

    Néanmoins, si sur le principe c clairement compréhension le problème : au 7e siècle : fois au moment une multitude de propos imputés au prophète à privilégier telle ou telle attitude : au 9e siècle, distinctione netre 3 catégories d0Hadites  (2 savants : El- Bokhâri et Moslem ont classé les Hadites) : 

    -          les authentiques 

    -          les bons 

    -          les Hadites dits faibles 

    DANS l’ensemble de Hadites, il y a en a où il y a une vérité , qch d’incontestable, le Hadites renoive à un fond de vérité : sources très contraignantes : les authentiques sont de véritables sources , les hadites bons, sont des sources beaucoup plus fragiles, inscertaines, ainsi il est possible que le propos a été tenu que l’agissement a été réalisé, une part d’indétermination existe, ce n’est pas une source sure, évidemmetn entre une source authentique et une bonne on choisira l’authentique. Les hadites faibles ne sont pas de véritables sources du droit.  

    -- les hadites forment donc la 2e source du droit musulman, obligatoire à paritr de laquelle les savants cont constituer le droit musulman. 

    -- Ce sont des sources faisant appel à des éléments de révélation différente produit de la rasion humaine. 

    Mais aujourd’hui, aucun croyant n’ose directement invoquer une de ces 2 sources originelles au plan juridique : on considère qu’il faut une interpréation par un homme de grande autorité et science qui ont un savoir, foi, expérience pour interpréter ces textes sacrés. Alors les coyants se réfèrent aux travaux juridiques des savants de Holuma et non pas aux sources originelles, le principe en islam peut être songé comme celui de la religion catholique le croie. Il faut donc se référer en premier lieu aux textes de personnes savantes.  

      

    B)    Les sources dérivées du droit musulman d’origine rationnelle 

    C’est le produit de lIjtihâd (=utilisation de la raison humaine pour parvenir à l’élaboration de la règle juridique, un travail rationnel qui s’opère à partir d’une révélation et ce travail va aboutir à l’Ijma (=consensus des hommes de la loi, savants sur la règle e droit)et y parvenir il faut recourir à Oujas. Dans le Coran un versais précise. »ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur= lorsqu’il y a consensu donc Ijma de la commnunauté il est possible de considérer qu’une nouvel règle juridique est élaborée. Il y a un double tempérament : 

    1) il ne s’agit pas de toute la communauté (pas tous les croyants) , il faut consensus des représentants imminents de la communaté : en Islam le mode de représentation n’est pas l’élection mais la sagesse. Le savoir, l’expérience d0un individu qui ca susciter le respect et qui vont se mettre daccor pour précise la règle juridiuqe. 

    2) jamais l’Ijma peut modifier une règle coranique, un hadite authentique ; ce concensus est celui qui va faire exécuter la règle de droit et permet de devenir véritable ; joue un rôle aujourd’hui : question d’une greffe d’un organe humain ne puvait être traiter au 7e siècle , au 20e siècle, les Houlumas d’Hanas, Casablanc se sont réunis et ont fait œuvre d’un trvail intellectuel individuel et visant à préciser le principe de Coran et des Habites : à l’aide du Oyas 8analogie, pour donner une solution prcise) le concensus cadi : le juge va se référer pour trancher le litige, le juge va utiliser ensuite une 4e source : 

    Le quiyas= manière dont le juge 8cadi) va dans un cas concret trancher le ltige en utilisnt la méthode par analogie et en mettant en apparence l’Ijma. Dans certains cas les qiyas ne sont pas suffisant et il fut une autre néthode qui fait appel à l’intérêt général. Mais le juge et la jurisprudence ne sont pas des sources du droit musulman, car le juge comme l’a dit Jacques Berg : le juge ne fait que dégager au cas par cas les meilleurs solutions possibles. Comme lle jge peut toujours améliorer selon dieu, son successuer peut toujours faire mieux ! 

    Conclusion sur les sources : comment peut apparaître le droit musulman, ces caractéristiques : 

    -          considéré comme clos depuis le 10e siècle. La « porte de l’itjitilable »s’est refermé au 10e siècle. Que travauk des ssavants achevés au 10e siècle. En pratique toujours travail d’élaboration (greffe), or le droit musulman est immuable et forgé au 10e siècle. Le cadi va poursuivre son travail d’anlayse mais dans le schéma originel il a cessé au 10e siècle : science du droit musulman= système encré dans le passé, histéorisé, casuistique, car ce système est pragmatique qui a élaboré souvent solutions juridiques efficaces mais il n’y a pas de systématisation d’ensemble. Donc le problème : il y aura aporie (=contradiction logique) entre la fermeture des portes de l’ity et la nécessité d’adoption du droit musulman au monde qui évolue. Il faut des techniques qui vont permettre de moderniser, adapter ce système igé en une partie (pas modifier Coran) et histérorisé.  

      

      

    Ces sources dérivées résultent des travaux des docteurs de la loi, des scientifiques, savants musulmans. C’est l’accord unanime des docteurs qui va aboutir à l’avènement de solutions juridiques complémentaires de celle du Coran et des Hadiths. Ce qui est IGMA. C’est l’accord unanime de tous les docteurs de la loi en Islam. Cette Igma repose sur un Hadith : ma communauté ne s’accordera jamais sur une erreur. Un Hadith, à partir de là on considère que s’il y a une unanimité de tous ceux qui ont la science juridiques, alors on peut modifier le droit islamique. C’est le principe de l’infaillibilité de la communauté musulmane. Problème va être que l’empire musulman est fait des combats du 7e, du 8e siècle, doit couvrir un vaste domaine. Surtout au 7e, 8e siècle, il n’y a pas les moyens de communication pour une seule doctrine. Très souvent les hadiths sont des prescriptions qui peuvent faire l’objet d’interprétation. Si on combine l’aspect géographique avec un facteur lié à la diversité des interprétations scientifiques, en réalité, il n’y a pas une école de droit musulman, mais il va y avoir DES écoles. L’unanimité est donc à relativiser à double titre.  Il y a en Islam une suma division entre les sunnites et les chiites. Ce sont les sunnites qui sont très largement majoritaires en Islam, mais à l’intérieur de ces deux camps, on a différentes écoles qui peuvent se constituer. Si on prend le cas des Sunnites, Sunnisme on a déjà 4 écoles. Chaque école va avoir un positionnement juridique, sont apparues à partir du 7e 8e siècle. 4 grandes écoles du droit musulman sunnite :  

    1.      HANAFITES, dont le fondateur est HABUL HANIFA, accordent une très grande importance au jugement personnel du savoir du juriste dans l’interprétation de la loi, confiance dans l’interprétation de l’Ulema. Ce travail qui renvoie à la mécanique du droit musulman, c’est donc le fait que l’école va être moins favorable aux traditions classiques. On les trouve en Turquie, Egypte, Libye, Afghanistan 

    2.      MALEKITES, ce sont les partisans de la tradition et accordent une très grande importance à la Sunna, car ils relèvent directement de l’école de Médine, vont insister sur le comportement du prophète. On les trouve au Soudan, Afrique occidentale, Afrique du Nord notamment en droit algérien.  

    3.      CHàFIITES, on les trouve en Syrie, au Pakistan, Indonésie, dans certaines parties du territoire égyptien. Accordent une très grande importance ce qui s’est passé à la mec, à la coutume de La Mecque. Avant 622.  

    4.      HANBALITES, on les trouve en Arabie saoudite. C’est un courant qui est très attaché à la tradition coranique et prophétique. Courant traditionniste, orthodoxe.  

    Ce sont les juristes qui ont formé ces écoles. Ils ont diffusé un savoir qui a construit la science du droit musulman.  

    Autant on peut considérer comme le dit l’arrêt de la CEDH en 2003, que le système coranique sur l’état des personnes est un droit immuable, a été posé par une révélation et aucun législateur ne pourra le réformer. Le droit musulman est une science historique, qui s’est construit dans l’histoire, temporalisée, située. En réalité, il y a des droits musulmans, car chaque école a développé son propre droit. Idée selon laquelle c’est une construction historique.  

    En Islam, il n’y a pas comme dans la religion catholique, d’institution cléricale chez les Sunnites. Il n’y a pas de pape, d’évêque, qui peuvent opérer un travail de centralisation, deux doctrines univoques, pas d’hiérarchie interne à l’Islam.  

    2 notions :  

    - CHARIA, notion plus large que le coran, l’ensemble des commandements et des prescriptions dogmatiques et pratiques que l’Islam et les croyants musulmans doivent appliquer en vue de réaliser les objectifs de l’Islam tendant à une réforme de la société. C’est le coran plus la Sunna plus naturellement l’Igma.  

    - FIQH, c’est la science du droit en tant que discipline juridique. C’est la science du droit musulman.   

    La 4e source qui relève des sources dérivées de droit rationnel, c’est le QIYAS. C’est littéralement traduit en français le raisonnement par analogie, c’est ce travail que doit faire le juriste consulte de droit musulman, ou le juge que l’on appelle le CADI. Le Cadi doit faire le Qiyas, doit faire le raisonnement par analogie, un travail d’interprétation, d’analyse à partir des principes juridiques fondamentaux. A partir de ces principes juridiques fondamentaux, le juriste consulte ou le juge vont opérer un travail d’interprétation et d’application. Mais, le Cadi n’est pas créateur de droit. Il interprète et applique. Mais, s’il n’est pas créateur de droit, il n’en reste pas moins que l’interprétation du juge par la voie d’un raisonnement par analogie est primordiale car bien souvent les juristes de droit musulman sont confrontés à des questions de droit nouvelles dont les solutions ne se trouvent pas dans les sources divines. On peut songer à la question de la greffe d’organe. Est-ce que le droit musulman autorise le recours à une telle opération médicale ? On peut songer aux questions de procréation par voie d’insémination. Le cadi va s’efforcer à partir des solutions traditionnelles du droit musulman de raisonner par analogie afin d’aborder et de proposer des solutions juridiques adéquates. Le Cadi c’est le juge de 1er et dernier ressort en droit musulman. L’organisation juridictionnelle musulman est une organisation simple. Il y a un juge qui statue en 1er et dernier ressort. Il n’en reste pas moins que la jurisprudence n’est pas source du droit musulman. Ce n’est pas un droit jurisprudentiel. Ni la jurisprudence ni la coutume ne sont des sources du droit musulman.  

    Quelles sont les principales caractéristiques de ce système juridique ? 

    1. Caractère traditionnel de ce droit qui pour l’essentiel, fut forgé entre le 7e et le 10e siècle après J-C. Le fait que de nombreuses institutions du droit musulman figurent dans le Coran, sont garanties par la Sunna, expliquent que toute évolution de pends très important de ce droit soit impossible, car ce serait affecter la parole révélée au prophète.  
    2. C’est le caractère casuistique de ce droit. Il a fait l’objet de processus d’interprétation distincts liés à la diversité des écoles juridiques. Cette diversité explique également la 3e caractéristique du droit musulman. 
    3. C’est l’absence de systématisation d’ensemble, c’est l’absence d’appréhension globale de ce système juridique. C’est un droit qui par delà des principes fondamentaux est un droit qui s’inscrit dans un processus historique. Ce processus historique n’enlève rien au fait que comme le droit du Danude, hébraïque, le droit musulman est fondamentalement un droit religieux. Ceci le distingue du droit canonique de l’Eglise catholique. Le droit canonique n’est pas un droit qui entend régir l’ensemble de la vie sociale de l’individu. Le christ n’a pas entendu fonder un nouvel ordre juridique. Il a considéré que « son royaume n’est pas de ce monde et que par voie de conséquence, il avait une obligation pour les chrétiens d’obéir à la loi de César. Les juristes catholiques n’ont pas voulu créer un nouveau système de droit. Il n’y a pas eu de volonté de rompre avec le droit romain qui s’applique. Cela explique d’un point de vue comparatif, qu’il y a une distinction claire entre le droit canonique et le droit musulman. Le droit canonique n’est pas, contrairement au droit musulman, révélé. C’est un droit produit par les instances de l’Eglise catholique, qui pose des règles sur les sacrements, la vie de l’Eglise mais ce n’est pas un droit révélé, il ne couvre pas tous les aspects de la vie sociale des catholiques. Le droit musulman est un droit traditionnel qui s’applique aux croyants de confession musulmane. C’est un droit traditionnel mais c’est un droit qui doit être adapté, qui a du s’adapter aux exigences du monde moderne.  

      

    §2 : L’adaptation du droit musulman au monde moderne. 

      

    A)     Les techniques d’adaptation 

      

    1) la coutume : ce n’est pas une source du droit musulman, mais il se développe quand même dans la société en parallèle un corps de règles coutumières qui viennen compltéer les sources du droit musulman. Elles palient les lacunes. P ex corriger les rpgles de certianesrègles coraniques dans le Coran il est précissé qu’il y a 4 attitudes humaines possibles : 

    - comportement obligatoire : pex homon 

    - comportement recommandé : coran conseille 

    - comportement auquel le Coran est indifférent 

    - comportement blâmables qui font l’objet d0un réprogation : interdit au croynt 

    -> la coutume ne peut rendre possible ce qui est interdit et rendre possible ce sui et obligatoire, mais pour le comportement recommandé é indifférent, la coutume peut venir préciser : ce n’est donc pas une source du droit mais elle complète le sources traditionnelles. 

    2) les conventions privées : dans certaines matières des croyants peuvent d’un commun accord décider d’adopter un certain comportement p ex au sein d’une famille 

    3) les stratagèmes ou fictions juridique : technique qui ont été élaborées par Hulima pour contourner la lettre de la règle du droit musulman. Fiction va permettre de sans remettre en cause l’institution traditionnelle de contourner l’esprit.  

    1. Alors même que ce n’est pas une source du droit musulman, c’est la coutume qui a pu ici et là produire des changements, des inflexions dans l’application de la règle de droit.  
    2. C’est la convention. C’est le droit qu’ont les croyants de confession musulmane de passer des conventions qui permettent d’ajuster la règle de droit. Exemple à Java : Dans le droit musulman qui s’applique sur le territoire de Java, en Indonésie, le droit musulman local reconnaît une possibilité pour les époux de constituer une société commerciale qui donc leur permet de déroger au régime matrimoniale de la séparation de biens prévue par le Coran.  
    3. Ce que les juristes musulmans appellent les Stratagèmes juristes ou les fictions. Deux exemples : 

    - la répudiation est autorisée en droit musulman mais il est tout à fait possible, afin de contourner cette règle, de prévoir un principe complémentaire qui dispose que l’épouse répudiée aura droit à des dommages et intérêts très forts. Si on prévoit une telle règle juridique, c’est une manière par un stratagème juridique, dans le respect du Coran, d’éviter le caractère sévère et discriminatoire de la répudiation.  

    - le prêt à intérêt est prohibé en droit musulman. Mais le Coran ne parle que des personnes physiques. Les juristes de droit musulman ont élaboré un stratagème juridique en disant qu’on va constituer des personnes morales qui elles auront droit à contracter un prêt à intérêt. 

    Dans ce système, la lettre est à bien des égards et important que l’esprit !!! Il faut se conformer à l’interprétation littérale. Il a permis aux source musulmanes de s’adapter.  

    4. Intervention du prince, dépositaire de l’autorité politique, le droit musulman : autorité politique ne peut modifier mais doi le meilleur en application et l’adapter ; il peut donc légiférer, ce n’est pas une source du droit mais un pouvoir réglementaire : Turquie avec création du concept de prescription d’extinction de l’obligation passée un délai de 15 ans. 

      

    Avec ces techniques, les sources peuvent s’adapter, se moderniser.  

      

    du gouverneur ou de l’autorité politique. Le droit musulman autorise le chef politique de la cité non pas à modifier les principes fondamentaux du droit musulman, mais à adopter des actes réglementaires qui permettent au chef de la cité d’ajuster l’application qui pourrait être trop rigide de l’application de la règle de droit.  

      

    -- Mais si tout ceci va permettre l0adaptation aujourd’hui si on examine le droit positif musulman, on consate si système juridique joue un rôle capital d’autres éléments viennet se combiner avec ce système juridique. 

      

    §2 : le droit positif des Etats musulmans actuel 

    Distinguons 3 hypothèses : 

    A) Etats islamiques 

    B9 pays musulmans constitués sur 

    C) pays laïcisés 

    A) Les Etats islamiques 

      

    Ces pays théocratiques pratiquent a fusion du religieux et du politique 

    Parmi ces Etats figurent le Pakistan, le Soudan, Yémen, royaume d’Arabie saoudite, république islamiques d’Iran 

      

    1. la fusion du religieux et du politique 

    c’est ici le rôle fondamentale de la charia qui doit être mis au premier plan. L’objectif d’un Etat islamique c’est la réalisation des objectifs de l’islam à l’intérieur et à l’extérieur des frontières de l’Etat. A cet égard, le roi d’Arabie Saoudite a précisé dans un discours lors de la mise en place du nouveau statut organique (nouvelle constitution d’Arabie saoudite) que il y avait un objectif pour cet Etat en 9 points : 

    -          la foi en un dieu unique 

    -          l’application de la charia 

    -          la prédication (prière) 

    -          d’assainir moralement la société 

    -          la renaissance et le développement des voies de l’islam 

    -          la consultation 

    -          la protection des lieux sains 

    -          la défense de la religion 

    -          la défense de la patrie et de l’Etat 

    C’est en considérant es 9 points que fut adopté le statut organique de l’Arabie Saoudite et la constitution iranienne de 1979 après que le régime du Chah d’Iran. 

    Article 23 qui dispose que l’Etat protège le dogme de l’islam, applique la charia, commande le bien et interdit le mal et assure la da’wa. De la même manière la constitution iranienne précise que celle-ci est élaborée sur la base du livre et de la tradition. 

    Le 3e principe de la Constitution iranienne dispose que l’objectif est de créer un climat favorable au développement des valeurs morales sur la base de la foi et de la vertu : l’article 2 du 3e principe de la constitution. 

    Objectif est de garantir un certain ordre moral. 

    L’idée importante est l’idée qu’il y a un mélange entre les prescriptions juridiques, religieuses et morales. Et cette imbrication normative et religieuse caractérise au plus haut point la philosophie juridique d’un Etat islamique. A cet égard, des structures spécifiques sont crées : en Arabie Saoudite on a la structure de l’Ordre qui est un organisme présidé par un ministre et qui a pour fonction de veiller à ce que les habitants du Royaume respectent un certain nombre de prescriptions juridiques, religieuses et morales. A cette fin, il y adonc sur le plan politique et juridique une fusion du temporel et du spirituel. Cette fusion a une conséquence très claire du point de vue des sources du droit musulman. Dans un Etat islamique : au Pakistan , en Arabie Saoudite et Iran il y a l’idée capitale que la charia est la loi fondamentale de l’Etat-. Cela signifie qu’elle constitue le système juridique de droit commun. Prenons l’exemple de l’article 7 du statut organique de l’Arabie Saoudite : ce dernier dispose que « le coran et la sunna sont les 2 seuls critères du statut organique lui-même et de tout autre texte établi par le pouvoir séculier ».Cela veut dire que non seulement le coran et la sunna sont 2 sources en vigueur dans l’ordre juridique de l’Arabie Saoudite, mais que bien plus tout autre texte qui pourra être adopté postérieurement,  devra être compatible avec le coran ou la sunna. La conséquence est qu’on a une système juridique profondément marqué par un droit religieux. Ce dernier est la source première du droit étatique, la source de tout droit.  Le 4e principe de la constitution iranienne dit la même chose. Le coran et la sunna sont les 2 sources premières du droit iranien post 1979, post révolution islamique. 

    La question qui se pose : comment ces 2 Etats vont régir, légiférer sur des questions nouvelles , qui ont surgi après la fermeture de la porte de l’ichtiad ? par exemple le domaine du pétrol et le droit bancaire : ces derniers ne sont pas régis par des éléments qui figurent dans la charia, ni le coran ni la sunna ne va régir la situation de transfert du pétrole. Par voie de conséquence, dans les pays islamiques, il est possible pour un législateur laïque de légiférer , d’édicter des règlements, mais une telle législation ou un tel règlement ne sont possible que si ils sont conformes à la charia. Ainsi même les secteurs les plus modernes, relatifs à la vie économique du pays, doivent respecter les prescriptions du coran, de la sunna. Des instances vont être spécifiquement institué pour opérer un contrôle par ces nouvelles règlementation par rapport au coran et à la sunna : contrôle d’islamité. Ainsi en Iran un comité de surveillance composé de 6 docteurs du dogme désigné par le guide suprême de la révolution est chargé d’opérer un tel contrôle du respect des préceptes islamiques. 

      

    2. la mise en place d’un système théocratique dans les pays islamique 

    En Iran 

    Véritable théocratie : les religieux ont un rôle suprême, fondamental dans la direction des affaires de l’Etat. Les religieux, les docteurs de la foi, jouent donc un rôle politique, de direction politique. Il n’y a pas que les religieux qui dirigent l’Etat iranien. Il y a des autorités civiles qui existent et qui se constituent à côté et en parallèle à ces autorités religieuses. 

    En Iran il y a un président de la République élu au suffrage universel direct : tous les iraniens votent pour en élire un. A côté de ce Président, il y a un parlement composé de députés élus au suffrage universel direct. Il y a 2 grands courants politiques : conservateurs (pour conserver lecture dogmatique des sources) et modérés, les progressistes. (veulent adopter davantage). Mais à côté de ces autorités civiles il y a l’ayatollah Khomeiny, guide suprême qui est celui qui va exercer la réalité du pouvoir. C’est le représentant de l’imam caché : dans le chiisme iranien le guide suprême est considéré comme le 12e descendant du khalife Ali. Ce dernier tait le gendre du prophète qui n’a pas eu de descendant et le courant chiite reste fidèle au khalife ali et considère que celui-ci a encore un représentant sur terre : le guide suprême qui va régir la communauté politique tant que l’imam caché n’a pas fait son retour. Ce guide exerce la réalité du pouvoir politique  il coiffe tous les pouvoirs. C’est au regard de l’importance effective de ces pouvoirs, que l’on peut parler pour l’Iran de République théocratique :Tout va partir du guide suprême. Exemple, il homologue l’élection du Président de la République, il nomme les magistrats, il peut opérer un contrôle d’islamité en parallèle à celui opérer par les docteurs de la foi : rôle donc capital et central. Si l’Iran est une véritable république théocratique, Arabie saoudite plus complexe.
     
     

    L’Arabie Saoudite ne connaît pas l’islam chiite mais l’islam sunnite avec le wahhabisme : dans l’islam sunnite il n’y a aucune hiérarchie religieuse, donc pas d’imam caché, donc il n’y pas de guide suprême comme celui au sommet de l’Etat iranien. Dans ces conditions, le personnage suprême est le roi d’Arabie Saoudite, mais il n’est pas un personnage sacré come l’imam suprême ne Iran. Le roi a seulement une mission strictement religieuse : GARDIEN des lieux sains de l’islam. Pour le reste, pour tout ce qui concerne l direction politico religieuse de l’Etat c’est le comité des grands Ulémas qui va jouer un rôle capital de direction politique et religieuse. Ce comité s’occupe par exemple d’éducation, de justice, organisation du pèlerinage, organisation de main morte. Rôle capital dans la mise en place de la charia. 

      

    Au regard de ces éléments on a l es caractéristiques principales d’un Etat islamique : idée d’un po9int de vue juridique, il y a une loi fondamentale : charia. Le droit musulman : système juridique de droit commun et une quasi superposition entre droit musulman et le droit étatique. Ces ordres étatiques intègrent pleinement le droit musulman comme élément à part entière. 

      

    B. Les pays musulmans constitués sur le modèle occidental 

    Il s’agit du modèle de l’Etat nation. On vise des pays qui sont du point de vue sociologique majoritairement musulman : Egypte, Syrie, Jordanie, Koweït, Maroc, Algérie, des pays qui ne se donnent pas comme objectif de réaliser les objectifs de l’islam. Dans ces pays, la charia n’est pas la loi fondamentale du pays, ni le système juridique de droit commun. La conséquence : PAYS ouverts à d’autres types d’influence : socialisme, arabisme, nationalisme (Nasser en Egypte). Des pays qui ont repris le modèle des Etats nations occidentaux : il y des codes : Code Civil, code de commerce, pénal, il y a une séparation des pouvoirs, une distinction droit interne droit international, il y a les apparences et parfois la réalité d’un Etat nation comme la France , la Grande-Bretagne, l’Allemagne, .. volonté de reprendre les schémas d’un Etat nation classique. 

    Pour autant, ce ne sont pas des pays strictement laïque, puisque dans tous ces pays si la charia n’est pas la loi fondamentale du pays, il n’en reste pas moins que l’islam est la religion de l’Etat et la charia est la source principale du droit. On ne dit pas qu’elle est la base de tout l’ordonnancement juridique, mais il y a une pluralité de sources juridique et qu’il  y en a une qui se dégage : la charia. D’un point de vue juridique cela se manifeste par le fait que tous ces Etats, certes il  y a un code civil, mais ce dernier énonce une disposition qui précise que si le problème de droit n’est pas résolu par une disposition explicite du Code civile alors le juge doit statuer selon les règles établies par le fic, science du droit musulman, ou suivant les préceptes de la charia. Ces même codes civiles s’inscrivent à cet égard dans le prolongement des préceptes et dispositions coraniques : tous les codes civiles de ces pays à l’exception de la Tunisie, maintiennent les institutions classiques et traditionnels du droit musulman de la famille. Par exemple la répudiation,, inégalité au accès à la succession homme femme, polygamie,…Ainsi les Constitution proclame le principe de l’égalité entre homme et femme mais toujours en précisant que cela se fait fans le respect des préceptes de la charia. Ces codes civiles sut l modèle de occidentaux, sont des codes de modernisation et d’adaptation mais toujours en ce qui ne concerne pas le socle prévue dans le coran ou dans la sunna. 

    Il y a actuellement dans ces pays deux courants : 

    -          un plus traditionnel 

    -          et plus moderniste qui considère le droit international et le respect des droits fondamentaux et de moderniser certaines institutions y compris certaines du droit de la famille coranique 

    En examinant les législation de ces Etats, civile et pénal, on constate un mouvement continu qui va osciller entre volonté de réforme et fidélité à la tradition. 3 exemples : 

    -          en matière de droit pénal : la Lybie et le Soudan qui étaient des Etats engagés dans un processus de modernisation du droit , d’adaptation de leur droit pénal aux exigences internationales, ces Etats vont revenir au droit pénal coranique stricte dans les années 80. Car courant traditionaliste l’ont emportée. 

    -          L’Egypte : en 1979, le  parlement égyptien adopte une loi dite jinane au terme de cette loi qui est une loi d’essence progressiste il est prévue que l’épouse peut obtenir ipso facto le divorce en cas de mariage polygamique de son mari. Cette loi est donc d’essence libérale qui intègre le principe d’égalité entre homme et femme. Or votée une tell loi revenait à considérer que la polygamie qui est autorisé par le coran pouvait en tant que telle causé un préjudice à l’épouse. Les conservateurs et traditionalistes ont protesté contre l’adoption d’une telle loi. Et le parlement a abrogé la loi en 1995. 

    -          L’institution du prêt à intérêt : le riba, est interdit en droit musulman classique, c’est pourquoi cette institution prohibe le prêt à intérêt entre 2 personnes physiques. Dans les Etats les plus libéraux, il a été admis que le riba devait autorisé dans les transactions bancaires et commerciales dès lors que c’était des personnes morales qui étaient impliquée dans la transaction commercial et bancaire. 

    C. Les pays laïques 

      

    Il y a 2 Etats dont la population est majoritairement musulmane mais juridiquement laïque. Il y a une volonté de séculariser l’Etat et de couper le lien fort existant entre la règle de droit et la règle religieuse, volonté d’inscrire le droit dans ce processus de sécurisation, le droit a ses propres ressorts et ne repose plus sur la charia : Tunisie et Turquie 

      

    1. Tunisie 

    Dès l’accession à l’indépendance de la Tunisie en 1956, une nouvelle constitution fut élaborée. Burgiba, héros de l’indépendance tunisienne, a fait procédé à l’édiction d’une nouvelle constitution. Dans son article 1er elle entend témoigne qu’elle souhaite fonder un Etat qui repose sur des bases laïques : « la Tunisie est un Etat libre, indépendant et souverain. Sa religion est l’islam, sa langue est l’arabe. » 

    2 remarques : 

    - l’article 1er dispose que l’islam est la religion de la Tunisie et non de l’Etat tunisien, volonté d’opérer un choix sociologique de prendre acte des données sociales : la religion de la Tunisie et l’islam mais l’islam n’est pas la religion de l’Etat tunisien en tant que tel. 

    - l’article 1er n’opère aucune référence à la charia, contrairement à la constitution d’Etats islamique ou ceux du point précédent. Conséquence capitale : le parlement tunisien peut légiférer librement, peut modifier librement l’état du droit, les règle de droit applicables dans le champ du droit public et privé. 

    Dès 1957, le parlement tunisien a voté une loi qui institue un code du statut personnel , qui régit le droit de la famille, qui franchit une étape radicale nouvelle dans la voie d’un droit laïque : il n’y plus de répudiation, de polygamie, égalité entre homme et femme proclamée et garantie. 

    Ce code élargit les cas de divorce judiciaire. C’est un code marqué par les schémas occidentaux des codes civils. Néanmoins, dans l’esprit des rédacteurs de ce code, du Président, en aucune manière ce nouveau code ne devait s’analyser comme rupture avec l’islam ! C’est pour le président Bourguiba une nécessaire relecture du droit islamique, une modernisation du droit islamique. Chemin que propose la Tunisie pour parvenir à concilier prise en considération des droits fondamentaux et respect de la religion islamiques. Mais aucune rupture avec les préceptes de l’islam. L’Etat continue à gérer la propriété des mosquées, jouent un rôle dans la formation de imams, la religion est obligatoirement enseigné dans les écoles publiques. Pas de séparation entre l’islam et l’Etat, mais la volonté de moderniser le droit islamique. 

      

    2. Turquie 

    Mustafa Kemal Atatürk qui a enclenché au début des années 1920 se principe de sécularisation. : Suppression du kalifa en 1924, séparation religion Etat, abrogation de la bégène en 1926, surpression de la juridiction des kadi en 1928, en 1928, islam n’est plus la religion de l’Etat. En  1929, la bégène fut supprimée pour la remplacer par le code civil suisse des droits des obligation. 

    La Turquie est donc le second modèle d’un Etat laïque. Mais là aussi les chose ne sont pas évidentes, Turquie reste Etat laïque fragile car les partisans sont du côté du pouvoir militaire mais régulièrement les élection législative et parlementaire sont gagnés par les islamistes modérées qui veulent revenir sur certaines dispositions trop strictes du droit turc laïc. Mouvement balancier entre le poids des conservateurs et les modernistes. 

    Idée essentielle : dans deux pays Tunisie et Turquie le choix a été fait d’un procesus de sécularisation et laïcité à l’occidentale. Ce sont des choix qui incitent à une réflexion plus approfondie sur les liens entre droit religieux, droit étatique, sur la prise en considération dans les ordres juridiques occidentaux d’instituions coranique traditionnelles. Exemple : il est certain que les Etats occidentaux n’autorisent pas les institutions coranique du statut personnel ; répudiation interdite,… Mais la question qui se pose devant les tribunaux français : bien souvent vous pouvez avoir une situation de polygamie ou de répudiation réalisé dans un Etat qui autorise une telle institution, la difficulté surgit quand la personne cherche à obtenir l’exécution ou la contestation du jugement qui a pu être prononcé dans un de ces Etats devant un tribunal français. 

      

    Section 3 : droit des pays de l’Extrême-Orient (Japon, Chine 

    Modèle nous invitent à réfléchir au phénomène d’acculturation juridique. Dans ces droits, on a une homogénéité qui est lié au fait qu’i1 y a une certaine conception du droit 

    Société marquée par la philosophies de Confucius 551- 479 avant J ChR. Cette philosophie repose sur l’idée d’harmonie dans les rapports sociaux qui elle repose sur l’idée qu’il y a une interaction réciproque entre le ciel la terre et les hommes. Le ciel et la terre obéissent à des règles immuables, les hommes doivent s’inscrire dans ce cadre. Confucius explique que les hommes sont maître de leur volonté et par cette volonté ils influencent l’ordre et le désordre dans le monde. L’objectif dans cette philosophie est de tout faire pour rétablir l’harmonie entre le ciel la terre et les hommes. A cet égard,, l’éducation,, la persuasion et la tolérance sont des facteurs déterminants. Cette conception fait comprendre que le droit dans ce modèle ne va pas être bien vu au départ. Car le droit , le recours à un tribunal, à un juge est la preuve que les individus n’ont pas pu rétablir par eux même l’harmonie des rapports sociaux. Que par leur discipline, morale, sens du devoir ils ont échoué à s’entendre et à rétablir l’harmonie. S’ils échouent ils vont aller devant un tribunal qui va arbitrer le litige, et le tribunal peut certes décider que les 2 parties sont gagnantes, mais il peut aussi décider de donner gain de cause à l’un et faire perdre l’autre. Or celui qui perd va vivre ça comme un déshonneur et il aura publié son différend qui va aboutir à un jugement défavorable. La communauté v le considère comme celui qui a rompu les rapports sociaux au sein de la communauté. 

    Dans la conception japonaise 

    Ce qui est essentiel ce sont les giri (comportement raisonnable en droit japonais), donc au Japon, chaque individu est tenu de se conduire comme l’exige son rang ou sas position social. Ceci explique que en tant que tel il y a moins de litiges car les japonais préfèrent le shotei (conciliation)  qui se fait sur le concept du jori (proche de l’équité en occident). On peut distinguer 3 étapes dans l’histoire japonaise : 

    codification des rits-ryo du 7 e siècle après Jchr jusqu’au shogunat (système des maîtres) des takugawa. . Au 7e siècle après jchr codification , il y en a eu 3 : taishi –shotoku qui date de 604 ; le grand edi de taika de 646 ; code de taika date de 701.l’edi commence par un article 1er très rvélateu : il faut honorer l’harmonie, cet edi prévoit l’organisation constitutionnelle et politique de l’empire et de l’Etat. Il instaure un  Etat centralisé, une bureaucratie, un système très hiérarchisé qui va rester en vigeur jusuq’ua début du 17e siècle. Les 2 autres textews de 646 et 701 prvoient des dispositions à caractère législatif et pénal.  L’idée général est double : 

    -          caractère moral de ces lois qui doivent toutes tendre au rétablissement de l’harmonie 

    -          rôle des administrateurs : il y a un rôle central reconnu à l’administration, aux enseignement, à la formation et à l’éducation. C 

      

    Ces3 codes sont des codes écrits et rédigés en chinois, car le chinois au Japon jusqu’au 17e siècle est perçu comme la langue des savants, du droit , langue es élites. 

    A partir du 17e siècle, la primauté impériale va décliner au profit du pouvoir des grandes familles aristocratique les Boks reposant sur la figure du samuraï. Les 17e et 18e siècles osnt dits période du déclin du droit au Japon. Cr il n’y a plus de pouvoi centralisé, les juristes sont mal bvu, les avocats n’0on plus le droit d eplpaider en justice, le pouvoir morcelé divisé, le système est donc en crise. Un système en crise qui cohabite avec le maintien des forces sociales traditionnelles japonaises. La société japonaise est une société très hiérarchisée qui repose à l’époque sur 4 castres : LE GUERRIER l esumurair, le paysan, l’artisan et le marchand. Chaque castes dispose de son propre code, d’interdit sociaux, propore conception de ce qui est autorisé et ce qui ne l’est pas. Donc coexistence entre  droit japonais en crise et maintien des structures traditionnelles japonaises. Exemple : 1742 avec le recueil des 100 lois de procédure qui vient codifier et institutionnaliser les bases sociales traditionnelles. Ce système japonais se maintien en tant que tel jusqu’à la seconde moitié du 19e siècle. Après autre étape marquée par plusieurs événements majeurs : signature en 1858 des traités inégaux, ces traités trouvent leur origine dans le coup de forces des Américains qui arrivent avec leur navires , accostent sur les cotes japonaise set veulent obliger les japonais à s’ouvrir, à accepter de commercer avec les Américains et les Européens. Cette date 1858 décisive, ouverture forcée, Japonais n’ont pas eu le choix. Or ce sont des traités extrêment inégaux du point de vue juridique et : très favorable aux investisseur étrangers au Japon et les Japonais se voient imposer des traités en rupture avec leur histoire et surtout il percoivent ça comme une agression extérieur qui va provoquer une réaction nationaliste sur les différents plan. Et en 1868, c’est le début du l’ère Meiji 

    1968- 1912, début du décollage du Japon qui se traduit sur 3 plans : 

    - politique : en rupture avec grandes familles, sstème féodale surgit la figure de l’empereur qui entend redevenir le personnage central du système jpaonais, il est considéré comme ayant une origine divine, dieu vivant sur terre, et c’est lui qui donnera le cap du Japon sur un second plan : 

    - économique : orgueil japonais bafoué par les traités va conduire à l’idée suivante : le commerce internationale nous étant imposé on a pas le choix il faut l’accepter, se moderniser et gagner, c’est à dire créer une industrie économique aussi puissante que celle des forces et pays occidentaux , sortir d’une société agraire pour permettre l’avènement d0un modèle industriel qui pourra rivaliser avec les Etats-Unis, l’Allemagne ou la France. 

    - juridique : UNE Politique d’ouverture commerciale, financière et industrielle implique un droit moderne. Le système de rits ryo n’est plus adapté il doit être abrogé. Ils seront abrogé en 1868 : il faut pratiquer une politique de la tble rase en matière juridique, il faut un droit moderne qui permet d’affronter la concurrence. A cet égrd ils ont choisi la transposition, adaptation des codes législatifs euorpéens, pour eux la phase de modernité va passer par cl’adaptaition de techniques juridiques prises en Allemagne et France. Un juriste français a joué rôle capital : Gustave Boissonnade. Ce dernier est appelé par le gouvernemetn japonais pour doter Japon d’un droit privé moderne. Pour transposer, adapter les codes nampoléon. Dès 1877, il adopte , rédige, le code pénal et de procédure pénal pour le Japon qui entre en vigueuer en 1882. Ces 2 codes marquent une révplution juridique, pour la 1ère fois une loi écrite publiée et ainsi appliquable à tous sans prise en cosidération d’un système de caste, indépendemment du statu doscial del’individu. Par exmeple principe de la distinction entre délit et crime, princpe français sont repris. Boissonnade s’attaque ensuite au Code Civil terminé en 1889 qui porte la marque du code napoléon de 1804. Il est un grand système technique mais 3 ans après la diète japonaise en 1892 décide de ne pas adopter ce code civil inspiré du code napoléon. Pourquoi ? carles milieux nationalistes japonais décident de freiner le processus de codification et de demander un retour à l’esprit classique et à la culture japonaise en matière de droit et de rapports sociaux. Réaction identitaire nationale qui vient bloquer. Le code pénal et le code de procédure ont déjà été adopt. 1892 marque fin de l’âge d’or du droti françAIS AU Japon. L a francophilie des élites japonaise tourvent ici une limite. A lépoque le grand Etat rival : l’Allemagen. Cette dernière entend reprendre la codificationk, car lele considère qu’à prtir de 1892, l’initiative français étan bloqué c’est le tour d0un jursite allement Roesler qui va reprendre le travail mais avec une marque allemande. Le Code Civil est terminé en 1998 et entre en vigueuer l amême année. 9 ans auparavant le Japon s’était doté de sa première consitution 1889, là aussi juristes allemands avaient aidé à la rédaction de cette constitution qui sur le plan des institution s ploliriques étbli l’empereur comme monarque de nature divine. 

    D   e la fin du 19e siècle jusque 1940l, Japon vit sous l’ère du droit romano-germanique. En 1941, une étpe est franchie : Japon entre en guerre contre les USA et la guerre est longue perdu par le Japon , les Américians à la suite des 2 bombardements gangent la guerre et arrivent au Japon avec le postulat: il faut tout reconstruire sur un plan juridique et politique. Masi les Usa PAYS DE Common Law et donc l’influence américaine se traudit dans le domaine du droit A partir de 1946, processus d’américanisation sur le plan constiutionnel et droit privé.Sur le plan du droit constit, cfertes l’empereur n’a pas disparu mais l’emperuer a perdu tout pouvoir réel et au terme de la Consitution de 1946 il n’est plus le chef nominal du pouvoir exécutif. Du point de vue du pouvoir enore moins de pouvoir que la reine d’Angleterre. Donc seulement un symbol. La Constit crée un régime parlementaire avec un Parlemetn bicamérl et un gouvernemetn à la tête duquel un 1. ministre responsable devant la diète japonaise. 

    La Constitution consacre aussi de long développement aux droits fondamentaux et aménage un contrôle de constitutionnalité des lois. 2 dispositions : article 9 de la CST de 1946 : le Japon ne peut pas avoir d’armée et que la politique japonaise ne peut être gouverné que par une théorie qui est celle du pacifisme absolu. Le japon est donc démilitarisé en droit. Dans la pratique néanmoins fe n’est pas le cas car s’ils n’ont pas d’armée ils ont une force d’autodéfense financé et armé par les Etats-Unis , puissante et efficace car le Japon , Etat de droit libéral et démocratique et entouré de 2 adversaires idéologique :Chine et Corée du Nord. Actuellement au Japon il y a beaucoup de débat pour la révision de l’article 9 : le pacifisme absolue pouvait se comprendre n 1946 ce n’est plus possible car aujourd’hui il est reconnu que le Japon est une démocratie libérale qui joue un rôle de pacification dans la région. Article 20 : Japon est un Etat laïque qui pratique séparation de l’église et de l’Ett . Or paradoxe : si c0est un Etrat, or religion traditionnelle japonaise, shintoïsme, continue à imprégner fortement les pratique sociales et culturelles japonaises et continue à avoir des incidences sur le contenu de l règle de droit. 

    Cst de 46 réorganiser en profondeur le Japon. 

    §1 

    Le japon parvient à s’accultuer à une conception classique occidentale du droit. Le Japonais recourent de plus en plus au système judicaire classique et envoiele système des giri tout en se maintenant occupe une place moins importante. Selon sys du giri la vie sociale japonaise doit rester articulé, construite autour d’une bonne gestion ds rapports sociaux. Recours au droit moins perçu COMME un déshonneurs.   

      

     

     

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