•  DROIT DES LIBERTÉS PUBLIQUES 

       C’est une longue histoire philosophique, politique avant d’être une histoire juridique. Une histoire de proclamations, de contestations ou de négations des droits fondamentaux et des droits de l’Homme. Thème de l’universalisme des droits de l’homme. Les libertés publiques rassemblent l'ensemble des droits fondamentaux des citoyens, qu'il s'agisse de la liberté d'aller et venir, de la liberté d'opinion, de la liberté d'expression, etc. Ces libertés sont soit personnelles, soit collectives.

    Qu'entend-t-on par 'liberté personnelle' ?  Il s'agit des libertés individuelles (vous devez pouvoir vous déplacer en toute liberté, ne pas être arrêté arbitrairement et être jugé en bénéficiant de toutes les garanties légales), des libertés de pensée (opinion, religion, liberté de la presse, d'enseignement), des libertés économiques (droit au travail, au commerce, à l'industrie), etc.

    Qu'entend-t-on par 'libertés collectives' ? Ce sont les libertés dont vous pouvez profiter en groupe, comme la liberté d'association, de réunion, de manifestation, etc.

     

     

    On n’a pas attendu les temps moderne pour s’interroger sur la place de l’homme dans la société, sur sa liberté.

    L’objet de la réflexion juridique est plus modeste et plus concrète que la réflexion philosophique. Les juristes s’interrogent moins que les moralistes sur les fondements de la liberté. Ils s’intéressent plus aux régimes juridiques de la liberté. Le régime juridique des libertés pour être satisfaisant suppose qu’un principe soit proclamé, il doit être au plus haut niveau de la hiérarchie des normes juridique. C’est un principe supérieur qui doit être mis en œuvre et doté d’un régime juridique. On est vraiment libre que lorsqu’on connaît les procédures. Il faut des garanties juridictionnelles. Le juriste doit mettre en lumière les liens nombreux qui existent entre le droit et des sources extra juridiques. 

     Résultat de recherche d'images pour "RÉVOLUTION FRANCE"

    Partie I - Aspects GÉNÉRAL des libertés publiques

     

    Apparition des droits de l’Homme, théorie classique des libertés publiques, présentation du droit des libertés fondamentales.

     

    Section I : L’apparition des droits de l’homme

     

    K .Marx en 1848 dans la question juive  critique la notion de la liberté des droits de l’homme. Il faisait une remarque avant de critiquer les droits de l’homme : « allons dont voir ce que donne ces prétendus droits de l’homme chez ceux qui les ont inventé » : les américains et les français.

    Les droits de l’homme ont été formulés pour les première fois en Amérique du nord et en France. Ils ont été inspirés par le modèle britannique.

    Trois modèles différents :

    Le modèle anglais : sa publicité a été faite par les Lumières et plus particulièrement par les philosophes français qui ont fait l’apologie du régime britannique pour y opposer le régime français. Effectivement, si le régime britannique a été enjolivé la GB garantissait mieux les libertés que la France. La GB garantissait mieux certaines libertés par des documents à caractère juridique : la Grande Charte de 1215, la pétition des droits de 1627, le Bill des droits de 1688, l’acte d’établissement de 1701, l’acte d’Habeas Corpus.

    Ces grands  textes ce caractérisent parce qu’ils ont été obtenus comme des concessions de la monarchie qui a du céder au Parlement britannique et à la Chambre des Communes surtout.

    Ces textes donnent des garanties de caractères procédural et précises, notamment en matière judiciaire. Ces grands textes n’ont pas de caractère universaliste, pas de caractère philosophique, ils ne proclament pas de droits de l’homme. Ils sont précis et concrets mais difficilement exportables parce qu’ils ont été crées spécialement pour les sujets britanniques.

     

    Le modèle américain : à la fin du XVIIIème apparition de la déclaration d’indépendance du  04 juillet 1776, puis les états fédérés inséraient une déclaration dans le préambule de sa constitution. La déclaration de Virginie a été suivie de six autres déclarations de droit, il n’y a pas de déclaration de droit précédant la constitution fédérale parce que les constituants veulent montrer que ces droits étaient préexistants et qu’il n’est pas nécessaire de faire de déclaration de principe puisqu’ils existaient avant. La constitution fédérale est précédée d’amendement (1789). Les dix premiers amendements concernent les droits de l’homme. Ils ont un caractère procédural et sont destinés à garantir les citoyens

    Les colons américains formulent des droits de façon plus générique tout en s’inscrivant dans la continuité des principes britanniques.

                             

    Le modèle français : le texte fondateur est la DDHC du 26 août 1789. Les Etats généraux  sont convoqués par le roi pour combler le déficit financier mais  ils se proclament assemblée générale. Dés le 9 juill. 1789 le principe d’une déclaration des droits avait fait l’objet d’un avis favorable.

    La réputation de la déclaration française est importante à cause de la place de la France à l’époque et de la langue française.

    La DDHC a une vocation beaucoup plus universelle que les grands textes de la GB et que les déclarations américaines. La déclaration a été influencée par l’esprit des lumières et par le catholicisme. Sa vocation universaliste se perçoit dans le fait qu’elle est destinée à tous les hommes de tous les temps et de tous les pays. Elle n’a pas été exclusivement pour le peuple français de l’époque.

    La déclaration est une œuvre collective. Ce n’est pas l’œuvre d’une majorité contre une minorité. Ce n’est pas l’œuvre du tiers état contre la noblesse. C’est une œuvre consensuelle entre les trois ordres.

    La déclaration a été adoptée article par article. La DDHC correspond aux droits de l’homme de la première génération : « c’est le noyau dur des liberté »

    C’est au XVIII qu’apparaît vraiment l’idée de liberté. La liberté c’est le pouvoir de faire tout ce qui ne nuit pas à autrui. Les libertés les plus  fréquemment évoquées sont la liberté de culte et la liberté d’expression.

    La liberté est un lien avec la notion de droits naturels.

    La DDHC pose le principe que la loi est la même pour tous et que tous doivent y participer directement ou indirectement par des représentants.

     

    Les droits de l’homme de la première génération ont 4 caractères :

    - La transcendance : ce sont des droits inhérents à la nature humaine. Ce sont des droits qui existaient déjà mais qui devaient être posés par écrit, l‘assemblée ne veut que les poser solennellement. Ce ne sont pas des droits inventés par les constituants. Les constituants n’ont jamais prétendu avoir crée des droits.

    - L’universalisme : les droits inscrits dans la DDHC concerne tous les hommes de tous les temps et de tous les pays et pas seulement les français.

    - L’individualisme : la DDHC pose des droits qui concerne les hommes et les citoyens et non pas un groupe. Elle est adressée aux individus. Le seul groupe auquel il est fait référence c’est la nation.

    - L’abstraction : elle s’adresse à tous les homme en tous les lieux.

     

     

    Section II : la théorie classique des libertés publiques

     

    Différenciation entre les trois modèles :

     

    En France, on peut dire que les libertés publiques apparaissent comme la traduction juridique d’une philosophie des droits de l’homme. C’est la vision des constituants. Il existe des droits naturels qui doivent être déclarés et être mis en tête de la constitution. Les droits de l’homme se situent hors du droit positif mais doivent inspirer les droits positifs. Il y a liberté publique lorsque l’individu se voit reconnaître par l’état le droit d’exercer à l’abri des pressions extérieures une activité déterminée. Pour qu’il y ait liberté publique il faut qu’il y ait une intervention de l’état. Les libertés publiques étaient qualifiées de publiques parce qu’elles étaient reconnues par l’état. Ces libertés le sont à l’encontre des personnes privées. Mais dans la tradition française on se méfiait plus de l’état et de l’organe exécutif que d’autres organes et des personnes privées. Protection contre les agents administratifs. Cette conception des libertés publiques est apparue à la fin du XVIII la France a connu une instabilité politique depuis 1791. S’il y a eu instabilité politique et modification en France il y a eu tout de même une continuité et une stabilité de ce que Hauriou appelait la constitution sociale de la France, cad la permanence des principes d’organisation sociale. Les grands principes posés en 1789 ont toujours été maintenus en vigueur (permanence de la DDHC.)

    Sous la III République, la déclaration de 1789 n’était pas entrée en vigueur. Il n’y avait pas de constitution matérielle. L’apport à la théorie des libertés publiques n’est pas un apport constitutionnel mais doctrinal et législatif. Il y a les « grandes lois » : loi de 1881 sur les réunions publiques, loi de 1881 sur la liberté de la presse, loi de 1884 sur la liberté syndicale, loi de 1901 sur la liberté d’association et la loi de 1905 sur la séparation des églises et de l’état. Ces lois sont caractérisées par leur clarté.

    Des auteurs de la III République  expliquent qu’une liberté n’est  publique que si elle a été assurée par le législateur.

    La loi est libératrice et la III République s’inscrit dans cette perspective.

    Sous la III République on considère déterminante l’opposition entre le régime préventif et le régime répressif.

    Les régimes préventifs sont ceux qui supposent une intervention d’une autorité publique avant l’exercice de la liberté. Le modèle de ce régime préventif c’est la censure. Ce régime est estimé incompatible avec la notion de libertés publiques. Le CE et le Conseil constitutionnel estiment qu’il y a une incompatibilité de principe entre une autorisation préventive et les libertés publiques.

    Les régimes répressifs, c’est le régime libéral en matière de libertés publiques. Il signifie que l’individu peut agir librement sans autorisation administrative mais en répondant de ses actes en cas d’abus tels qu’ils sont déterminés par la loi pénale.

    La liberté de l’individu est donc plus grande puisqu’il n’y a pas de barrage de principe. Ce principe met l’accent sur le principe de la responsabilité de l’individu.

    Il y a des hypothèses où pour des raisons techniques le régime préventif semble s’imposer pour éviter des conflits ou pour des raisons de sécurité : le permis de conduire et en matière radiophonique et audiovisuel il faut une autorisation pour émettre.

    Il existe des modèles préventifs modérés avec des déclarations préalables, il faut avant d’agir faire une déclaration qui a pour objectif de faire connaître l’usage de la liberté et de faire connaître l’existence de cet usage aux tierces personnes. Cette déclaration n’est pas une demande d’autorisation.

    Le modèle préventif n’est pas toujours à rejeter

    Le modèle répressif n’est pas toujours le mieux. Par exemple lorsque le juge pénal serait incompétent, partial ou que la loi pénale est floue. C’est pourquoi le Conseil constitutionnel veille à la loi pénale

    Dans la théorie classique des libertés le juge était le point faible parce qu’il n’y avait pas de juge constitutionnel. La doctrine française de la III République réclamait un Conseil constitutionnel des lois.

    Juge administratif a, dès la III République, joué un rôle important. Dans la protection des libertés fondamentales.

     La théorie classique des libertés publiques de la Révolution à la III République avait des points forts et des points faibles

     

    En GB : pas de déclarations, pas de constitution écrite, il y a toujours les grands textes, les principes de common law. Le Parlement peut tout faire. Le point fort c’est l’existence de juges judiciaires qui ont bénéficié d’une indépendance réelle, effective du pouvoir politique beaucoup plus tôt qu’en France. Mais ces juges sont timides quand il s’agit de sanctionner les pouvoirs publics et de contrôler l’administration contrairement à la France

     

    Aux USA : la constitution et les amendements ont été très valorisés depuis le début du XIX. La constitution est considérée comme l’expression privilégiée de la souveraineté du peuple américain. Très tôt il y a un contrôle de constitutionnalité. Les lois ont moins d’importance qu’en Europe parce que dès la fin du XIX les américains ont une mauvaise opinion du législateur.

     

    Le droit des libertés a beaucoup évolué en raison de la multiplication des sources. La constitution joue une rôle de plus en plus important. Il y a eu partout en Europe un contrôle de constitutionnalité qui est déterminant en matière de libertés. La protection des libertés s’envisage de plus en plus en référence aux principes constitutionnels. Multiplication des sources supra nationales : les traités internationaux relatifs aux droits de l’homme sont de plus en plus nombreux tout comme les traités européens.

    C’est à cause de cette multiplication des sources du droit des libertés qu’on a modifié l’intitulé. On est passé des droits de l’homme aux droits des libertés fondamentales

     

    Section III : L’enseignement des libertés fondamentales

     

    Une constatation : on est passé depuis 50 ans d’un enseignement diffus des libertés publiques à un enseignement spécifique des libertés fondamentales.

    L’enseignement diffus se poursuit mais il est complété par un enseignement spécifique.

    Raisons de cet enseignement spécifique :

    - Il fallait combler les lacunes. Certaines libertés n’étaient jamais enseignées.

    - Il fallait montrer l’unité profonde du droit au delà de la diversité des matières juridiques.

    - Le droit des libertés fondamentales permet de se rendre compte que les libertés sont garanties grâce à des procédés divers de droit privé et de droit publique.

    Cet enseignement doit mettre en lumière les liens étroits qui existent entre le droit et les données extra juridiques, les données fondamentales se trouvent ailleurs.

     

    Plan

     

    Première partie : exposé de la notion juridique de liberté

    Deuxième partie : le régime des libertés

    Troisième partie : difficultés relatives à cette matière : adaptation, évolution…

     

     

     

    PREMIERE PARTIE : LA NOTION JURIDIQUE DE  LIBERTE

     

                                            Titre I : le cadre historique

     

    XVIII est une période charnière dans les libertés fondamentales. Mais il faut s’interroger sur ce qui existait avant et sur l’évolution qui s’est produite depuis le XVIII.

     

    Chapitre I : L’origine des liberté 

     

    Section I : les sources intellectuelles

     

    1. Les sources philosophiques

     

    La plus évidente des références philosophiques est la référence aux droits naturels. Les grandes lois en GB sont des lois naturelles. Il y a un lien entre les droits de l’homme et les droits naturels. La notion de droits naturels est diversifiée.

    Cette notion est apparue dans la Grèce antique avec des auteurs comme Socrate, Platon Aristote…

    Elle s‘est diffusée à Rome et a été christianisée, puis laïcisée.

    On distingue souvent deux grandes écoles du droit naturel : il y a une école du droit naturel objectif le droit naturel doit être recherché dans l’observation extérieure du monde. Telle est la conception d’Aristote reprise et christianisée par St  Thomas d’Acquin. Il y a un créateur du monde permettant aux hommes de comprendre la finalité des institutions et des règles. Il faut rechercher la meilleure adaptation possible de ces règles. 

    Il y a l’école du droit naturel subjectif avec Platon et christianisé par St Augustin. Le monde a un sens. Il y a des valeurs idéales que l’homme doit découvrir par une recherche intérieure. Le philosophe doit essayer de découvrir le juste et le bien.

    Théorie du droit naturel a été christianisé par certains.

     A l’époque des lumières la théorie qui a joué le plus d’importance est celle de Locke.

    Au XVII et XVIII on avait de façon irréaliste imaginé qu’il avait existé un état de nature qui était un état d’insécurité et de catastrophes pour Hobbes et de bonheur chez Rousseau et un état de relatif bonheur chez Locke. Avec Locke on passe au contrat social. Pour Locke l’état de nature n’était pas un état de nature d’insécurité. Il passe au contrat social où on remet au législateur le pouvoir de réglementer la vie sociale. Selon lui les droits naturels on ne les abandonnent pas en passant le contrat social. On conserve tous les doits naturels qu’il n’était pas indispensable de déléguer pour assurer l’ordre social. Il existe des droits naturels inhérents à la nature humaine et la loi ne peut pas restreindre au delà de ce qui est nécessaire l’existence de ces droits naturels et leur portée. Il y a des droits naturels préexistants.

    On trouve dans la déclaration une inspiration diverse souvent des pensées simplifiées.  La déclaration n’est pas l’œuvre d’un auteur mais d’une collectivité.

    Vision de l’antiquité est valorisée : la démocratie athénienne, Rome de la reps, le citoyen athénien. Vision idyllique de l’Angleterre et une approche critique de la France de l’époque où on a estimé qu’il fallait remédier aux abus de l’ancien régime. Tous ceci donne les droits de l’homme.

    Diversité philosophique des constituants.

     

     

    1. Les sources religieuses

     

    Elles ont longtemps été méconnues, voire ignorées en France pour deux raisons liées aux événements révolutionnaires. La DDHC a été proclamée dans le cadre de la monarchie se constitutionnalisant. Mais dés octobre 1789 la Révolution a changé. Cette période est marquée par la division religieuse du pays entre l’église réfractaire et l’église qui adhère à la conception révolutionnaire. Les traces en ont été très profondes surtout au XX.

    A partir de 1792 et 93, il y a eu deux Frances avec d’un côté les monarchistes traditionalistes opposés aux partisans de la révolution anti cléricaux. C’est une opposition droite gauche qui va perdurer pendant des siècles. Pour les partisans de la monarchie les droits de l’homme sont liés à la Révolution et il ne faut donc pas les revendiquer. Les partisans des droits de l’homme vont méconnaître les origines religieuses des droits de l’homme.

    Les historiens de l’église démontrent que les droits de l’homme ne sont pas apparus par hasard dans des pays où la tradition chrétienne était très forte.

    Les origines sont indirectes : le commandement : tu aimeras ton prochain comme toi même.

    Il y a des liens directs avec l’ancien testament. Lien avec l’idée d’une loi supérieure qui se trouve dans l’ancien testament qui s’impose a tous y compris au roi et les prêtres. De la même façon la loi qui découle de la DDHC s’impose à tous. Mais aussi dans l’ancien testament on trouve l’idée d’une création de l’homme par Dieu référence à l’égalité de tous dans la DDHC

    La liberté dans le nouveau testament est d’une nature différente à la DDHC. Le croyant est libre parce qu’il est détaché du pêché. Il existe aussi une liberté de répondre ou de ne pas répondre à l’appel du Christ puisque chacun sera jugé sur ses actes et sur ce qu’il a fait de ce qu’il a reçu. C’est une responsabilité individuelle et un salut individuel. La Sté et les autres doivent respecter les choix de conscience et y compris de refuser Dieu.

    Deuxième grand principe de la déclaration c’est l’égalité. On retrouve cette égalité aux yeux de Dieu. Dieu a crée les hommes égaux. Il n’y a plus de distinction qui repose sur les origines. La distinction ne joue pas sur la valeur de l’être humain.

    Le dernier terme : fraternité doit être rapproché de la pensée chrétienne. La fraternité suppose une cohésion sociale et une solidarité. Il y a des domaines dans lesquels on ne doit obéir qu’à Dieu et il y a d’autre domaine où on a des devoirs à rendre au pouvoir temporel. Distinction du temporel et du spirituel. Cette séparation des pouvoirs est une garantie de liberté. La loi naturelle impose des droits et des devoirs et la loi divine est supérieure mais complémentaire de la loi naturelle.

     

    Les origines intellectuelles et religieuses correspondent à des clivages que l’on retrouvera en matière de bioéthique.

     

    Section II : Le contexte historique 

     

    Il y a une tradition de liberté qui existait avant que la liberté juridique ne soit proclamée. La liberté est apparue plus visiblement en France, GB et USA parce qu’ils étaient déjà tous bénéficiaires de plus de liberté.

    La liberté est revendiquée par rapport un contexte politique et économique.

     

    1. Le contexte politique

     

    Correspond à un esprit de liberté.

    Démocratie libérale correspond a un certain système démocratique et libérale

    Démocratie est apparue dans l’antiquité grecque à Athènes mais aussi à Rome. Cette démocratie n’était pas libérale mais répondait à un principe de liberté pour éviter les intrusions abusives de l’état.

    Dans la démocratie athénienne on ne pouvait pas revendiquer une protection de la vie privée au sens contemporain. Les citoyens participaient tous à la dénomination des gouvernants

    Au XVII certains auteurs sont plus démocrates qui libéraux. Rousseau il s’agit d’une liberté qui n’est pas libérale parce que tous les citoyens sont appelés à présenter la liberté générale mais la minorité doit se soumettre à la volonté générale et reconnaître son erreur.

     La révolution française a mis l’accent sur le respect des droits de l’homme. La constitution de 1791 était plus libérale que démocratique parce que seul les citoyens actifs votaient.

    Les jacobins ont mis plus l’accent sur le respect de la liberté que sur la démocratie. Ils n’ont pas consulté la volonté du peuple. Le SU masculin avait été proclamé en 1793. La volonté populaire était censé s’exprimée par ceux qui étaient au pouvoir.

    La démocratie de Rousseau ne prenait pas en compte la minorité.

    Avec les marxistes, après la révolution socialiste de 1917 les partis socialistes estiment qu’ils expriment aussi la volonté populaire et on  ne peut pas s’opposer à cette volonté. Ceux qui s’y opposent sont des dissidents. Ce sont des adversaires de la liberté.

    Des régimes libéraux on pu ne pas être démocratique au XIX siècle en France parce que le suffrage était extrêmement restreint.

    Sous III et IV et V république conciliation entre les deux systèmes.

    Nos démocraties sont de plus en plus libérales mais un peu moins démocratique.

    Les liberté permettent aux citoyens de voter librement et parce qu’ils votent librement ils protégeront leur liberté.

     

    Deux réserves sur les limites de la démocratie libérale :

    - courant de pensée dans l’antiquité qui sera christianisé et qui se poursuit par la suite. Il rappelle que le danger qui menace la démo c’est la perte de la vertu. Si le citoyen n’est plus vertueux c’est la fin de la démocratie. Si le citoyen oublie l’intérêt collectif la démocratie est perdue.

    La démo est en danger si chacun ne se sent pas responsable de l’avenir collectif.

    - Tocqueville l’avait senti en analysant la démo en amérique. Il y a danger en démo parce que risque de se retrouver devant une omnipotente de la majorité, tyrannie de la pensée, danger d’un conformisme esclave de l’opinion. Une majorité impose sa volonté et exclut ceux qui auraient d’autres opinions.

    Il y a un conformisme qui asservit les individus. Un certains nombre de personne n’osent se démarquer du groupe auquel elles appartiennent.

    Dans la démocratie libérale beaucoup de gens adopte un comportement de mœurs et d’idées pour ne pas apparaître trop différent à l’intérieur de leur groupe.

     

    1. le contexte économique

     

    A la fin du XVII partout où on émergé les droits de l’homme la liberté a été proclamé : liberté politique, philo et économique.

    Elles ont émergé sans qu’on ne les distingue vraiment. Deux explications : les révolutionnaires en France qui voulaient réformer la monarchie la critiquait parce qu’elle ne reconnaissait pas les libertés économiques qui étaient sclérosées. Dans le domaine économique les libéraux et les physiocrates avaient dénoncé cette sclérose.

    Un certains nombre de penseurs ont estimé que la liberté était une et qu’elle ne peut être qu’une. On ne peut pas dissocier la liberté philosophique de la liberté économique. Un individu exprime aussi sa liberté économique par ses choix professionnels, ses biens… Il y a une seule liberté qui s’exprime d’une seule façon et il serait dangereux de dissocier les différentes libertés.

     

    XVIII n’avait été insensible au danger d’inégalité qui pouvait résulter de la liberté eco. Les Lumières n’avaient pas de position commune sur les questions économiques.

    Les auteurs qui insistaient sur les dangers des inégalités le faisaient en se référant à des périodes de l’histoire. On invoquait en vrac le communisme égalitaire sur fond de profonde inégalités de Platon, on invoquait la démocratie athénienne, les modes de vie des premiers chrétiens qui partageaient tout leurs biens et des premiers pères de l’église qui invoquaient un partage des richesses…

    On revendique une égalité pour des raisons morales, religieuse… il faut obtenir l’égalité pour atteindre le bonheur. C’est une exigence morale.

    Ce qui va apparaître à côté de ce discours c’est un discours qui se veut plus scientifique. Un discours marxiste. Ce socialisme scientifique apparaît à la fin de XVII et se dvp au cours du XIX. Cette évolution s’explique de différentes façons. Au XIX la misère est apparue plus visible et plus choquante à cause de la concentration de prolétaires dans l’agglomération urbaine. Les milieux ouvriers apparaissent comme miséreux, comme un prolétariat de masse. La deuxième raison qui explique l’évolution de la pensée socialiste : sentiment que l’on peut agit contre la misère alors qu’avant on ne pensait pas pouvoir agir. Le discours qui était un discours moral va devenir plus scientifique. Il apparaît possible de faire disparaître la misère et de mieux répartir les richesses

    Dans le domaine juridique un courant se pose la question de savoir si le droit de ppté et les libertés éco sont des droits de l’homme ou sont d’une nature spécifique ? Si ce sont des droits de l’homme il faut les respecter si ce sont des droits spécifiques il faut les respecter plus ou moins.

    En 1789 ce sont des droits naturels. Pour les constituants de 89 les droits de ppté et de liberté éco sont des droits de l’homme.

    IL va apparaître une autre analyse avec B Constant dans ses principes développe une philosophie libérale et montre que la légitimité même du pouvoir dépend de la place que le pouvoir fait au droit de l’homme. Il distingue le droit de ppté des droits de l’homme. Le droit de ppté et les droits économiques ne peuvent se concevoir que dans une Sté organisée. Il reconnaît que pour cette raison ces droits sont soumis au pouvoir du législateur.

    Dans d’autres courants de pensées le droit de ppté et le droit économique doivent respecter une finalité sociale. L’usage des biens doit être soumis à une finalité sociale, il faut utiliser ces biens dans l’intérêt des autres.

    Aujourd’hui une constate que les grandes théories se sont estompées. Le discours économique a changé. Le discours politique contemporain s’est appauvri. Dans nos Sté les inégalités sont plus réduites. L’écart de richesse s’est limité. Il existe une immense classe moyenne. L’existence de minorités est d’autant plus choquante.

    Les propositions sont de moins en moins opposées entre majorité et opposition. Les uns et les autres admettent un interventionnisme de l’état. La  distinction repose sur l’adaptation de cet interventionnisme.

    Les droits de l’homme s’inscrivent dans une évolution qui les transformé depuis le XVII. C’est une évolution qui procède par stratification.

     

    Le nombre des déclarations a augmenté tant au niveau national qu’international.

     

    Chapitre  2 : Evolution des sociétés

     

    Les droits proclamés sont plus nb auj’ qu’au 18ès. Les déclarations se sont multipliées au nivo national ou régional

     

    Section 1 : les droits proclamés

     

    Si ces droits ont été complétés c’est parce qu’ils ont été contestés.

     

    § 1 les droits contestés

     

    Plusieurs vagues de contestations sous ds formes diverses. A chaque gr crise des droits de l’homme a succédé une vague de constitutionnalisation de ceux-ci. 

    La 1ère grande vague de contestations à suivi leur constitutionnalisation : critique des traditionalistes. En 1790 1er ouvrage de contestation dt auteurs Burke et de Maistre : leur argument : les droits de l’homme sont trop abstraits trop illimités et dc trop irréels. L’homme concret va croire qu’il a tous les droits. Elucubration !

    Si la critique trad a rencontré un gr écho car les troubles révolutionnaires les ont confirmé. Critique abstraite des droits de l’homme renforcée par des auteurs favorable aux droits de l’homme ex : benjamin Constant.

    Ce débat est un débat théorique philosophique.

    La critique socialiste suit de près c’est celles des socialistes non marxistes qui reprochent aux droits de l’homme la même chose cad leurs caractères abstraits et Marx reprendra cette critique. Ils ne peuvent ê mis en œuvre que par ceux qui ont les moyens de le faire cad les bourgeois.

    Des libertés formelles, fin de la 2GM, selon écrivains marxistes. Dénonciation de ces libertés formelles est au cœur de la pensée socialiste.

    1848 Marx va plus loin ds son ouvrage la question juive mêmes droits pr les juifs que les prussiens et Marx dit que en faisant cela on ne résout rien car les droits de l’homme car distinction entre droits de l’homme et citoyen est la preuve de l’aliénation profonde des ê humains ds les sociétés capitaliste et la sol est ds la rev socialiste.

    Cpdt il y a qd même des vagues de constitutionnalisation les gr proclamations de 1848, période de mv sociaux et politique et encore en 1918, 1919.

     

    La 2ème grosse crise plus grave que la 1ère, apparaît autour de 1930 une crise grave et profonde liée à la gr crise économique, sociale et politique qui a suivi la 1GM. Décadence de la liberté selon le titre de l’ouvrage d’Aliéni.

    La critique socialiste est ds le même état diminue ms la critique socialiste marxiste gonfle nota avec la rev communiste de 1918. Réalisation de droits formels ds les proclamation socialiste ms ds le seul but du réaliser le socialisme ds les pays communistes.

    Cette crise va de pire avec apparition de dictatures qui dénoncent les droits de l’homme Mussolini, Franco ou encore Salazar. Le totalitarisme se dvp avec en Russie avec Staline et 1933 avec les nazis. Négation totale avec les droits de l’homme, de la personne même de l’identité, on existe que pr le groupe que l’on sert dont on fait partie malgré sa volonté.

    Pessimisme au sein des libéraux qui se traduit par un désenchantement vis-à-vis des droits de l’homme. C’est fini y compris ds les sociétés libérales car inadaptation des droits de H au SUD, au contexte politique. Il est écrit aussi que les techniques progressent or incompatibilité antre ce dvp et les DH, individu surveillé pas de place ds ce mécanisme et de plus souci de bien ê qui lui aussi est incompatible avec les DH individualiste et en revendiquant une certaine sécurité les peuples permettent à l’Etat de s’infiltrer.

    Pourtant vague de constitutionnalisation après  2GM constit de 46 en France loi fonda All de. Effondrement de dictatures les démocraties l’emportent.

    Plusieurs évènements majeurs caractérisent cette période : la guerre froide tjs totalitarisme stalinien affrontement entre 2 blocs dont le bloc soviétique apparaît comme un bloc monolithique avec une force considérable. Tout y est mobilisé au profit du pouvoir en place. En face un bloc divisé avec même des blocs socialistes à l’intérieur. Et dc pour combattre on peut renier la démocratie nota aux US avec la crise du MacCarthisme.

    En Europe mv de  décolonisation véritable guerres civiles et des guerres sales qui entraînement des négations des libertés fonda sur les territoires coloniaux et ds les métropoles ex : en France avec la guerre d’Algérie négation des libertés.

    De plus les rev techniques et dde de caractères sociales se multiplient et les intrusions que ces techniques permettent font que la préservation des DH est difficile.

    Cette crise est suivie de mv variés de constitutionnalisation et nota elle entraîne le retour aux droits de l’homme d’anciennes dictatures, ex : l’Espagne. Et le 2ème mv se trouve à l’est de l’Europe après 1989.

    Les très anciennes contestations comme le pessimisme libéra avait continués ms 1980 on observe des ralliements : le ralliement de l’Eglise catho qui à la rev avait pris des distances avec la France, réserves théoriques plus que pratique car ok avec la liberté qui est un droit naturel ms vs la pensée des lumières, l’homme libéral vie à l’état de la nature.

    Ce fondement philosophique disparaît, nota avec la 2GM où les DH ne sont plus lié qu’au 18è s ms les DH sont concrets. Jean Paul 2 apparaît comme un défenseur des DH ms si ok sur le contenu et la pratique ms fondement différent c’est ici le respect de la dignité de la pers qui est à l’image de dieu, c’est un attribut de la pers alors que pour les libéraux la liberté est bonne d’elle-même et divergences apparaissent ex : le statut du fœtus.

                       Le ralliement des socialistes démocrates qui avaient dénoncé le caractère bourgeois des DH. Large ralliement ou plutôt une autre lecture même si les droits de l’homme sont tjs trop libéraux certaines réformes sociales peut les compléter pr les rendre acceptables.

                        Le ralliement des parties communistes, Ø réelle explication de leur part pour ce ralliement. Le marxiste devient subitement compatible.

    Auj’ plus bcq de contestation sauf à contester leur mise ne œuvre. Unanimité des sociétés. On arrive au dernier homme, fin de l’histoire selon F, Fukuyama. 1989 un seul modèle la démocratie libérale et les droits de l’homme Ø contestation même si mise en œuvre différente. Ms tjs des contestations ex : le 11 sept, pas trop d’enthousiasme.  

     

    § 2 les droits de l’homme complétés

                       

    Les droits de la 1ère génération : universalisme, abstraction….. conservent ces caractères pdt lgtps et évo lente pdt 19, 20è siècles.

    Constit Jacobine de 1793

    Les déclarations des constit qui se sont dvp à partir de 1848 mv constit encore assez proche ds mv du 18è, constit de 48 avec une déclaration des droits et les libertés. On y a ajouté des droits oubliés ex : droit à l’enseignement et des droits à consonance sociale et la famille se voit reconnaître un rôle. Ces droits sont moins abstraits moins universaliste.

    Après 2GM ds les txt constit on voit alors apparaître les droits de la 2ème génération cad ceux à caractères éco et sociaux ? pas la même nature ils s’ajoute aux 1er droits créance droit à prestation ce sont les « droit à ». La constit italienne de 47 est caractéristique de cet état d’esprit. La loi fonda de 49 a mis l’accent sur les 1er droits pr mieux les affirmer. En France 2 projets on a fait ref à la déclaration de 1789 + le préambule de 46 dont avantage pédagogique et montre que les droits de la 2ème génération s’ajoutent à ceux de la 1ère. Ds la préambule on trouve « les droits particulièrement nécessaire à notre temps » qui sont des libertés éco et sociales, des droits libertés et aussi des droits à prestation à créance ex : droit à l’emploi, à la culture…

    Relativisation du droit de propriété nota ds art 14-2 de la loi fonda : propriété oblige et ce droit doit contribuer en même temps au bien de la collectivité. La constit italienne reconnaît des droits individuels auxquels on ajoute des droits de l’individu qui vit en société.

    Dernière rev qui se produit, on s’est interrogé sur la création de droits de la 3ème voire de la 4ème génération, des news DH : des droits sociaux à caractère plus précis ex : droit à un nivo de vie décent ou droit à un logement. Ils se réalisent ds le cadre des socT natAL et aussi des droits caractérisés par la notion de solidarité entre les nations à dimension mondiale et entre les générations. Les droits à l’environnement, à la sécurité. Qui vont de paire avec droits plus flous droit au loisir droit à l’information, droit à l’épanouissement personnel. Le reproche c’est que ces droits de la 3ème ont un caractère juridique bcq plus flou que les 2 autres générations, même si aspiration légitimes. Sinon il faut des procédures pour les mettre en œuvre.

     Auj’ le conseil des ministres le 25 juin 2003 a adopté un projet de loi constit relatif à la charte de l’environnement. Il s’agit de compléter l’actu préambule de la C de 58 qui renvoie à 46 et déclaration de 1789 on y ajouterait un renvoi à la charte. Texte de 10 art qui prennent en compte les grandes résolutions des conf internationales sur l’environnement nota celles du sommet de la terre. Une commission a été chargée de la formuler, txt soutenu par  Chirac. Txt novateur dont l’inspiration générale est mondiale. Les droits qui y sont proclamés sont des droits subjectifs droit d’obtenir et aussi des droits objectifs ex : droit à un environnement sain. Ils ont des titulaires variés de l’individu à l’humanité, des devoirs qui accompagnent les droits. Notion d’équilibre naturel, de dvp durable et le pcp de précaution dt la nature est différente de celle des DH. Ce pcp a suscité des réserves nota d’un point de vue juridique car trop rigide et risque de figer la recherche ds certains domaines. Pour la pratique il renvoie aux cadres étatique et supra étatiques. Place à part ? Plus un programme que des droits existants ?

     

    Section 2 : les proclamations de droits

     

    Multiplication au nivo natAL. Tous les Etats en ont auj après respect différend.

     

     

    § 1 dépassement du cadre étatique

     

    Le 1er grand dépassement : DUDH de 10 dec 1948, retentissement politique et moral énorme car après 2GM « plus jamais cela » acte de  foi ds la dignité humaine en réaction à des actes de barbarie qui révoltent la conscience humaine. Visée très idéaliste. L’AG des NU siégeant à paris l’adopte. Filiation assez directe avec l déclaration de 1789 et avec René Cassin qui a reçu le prix Nobel de la paix.

    Pour l’essentiel de 1948 est la seule à ê universelle elle s’inspire pr l’essentiel des déclarations libérales elle se réfère à la dignité inhérente à tous les membres de la famille humaine détenteur de droits égaux et inviolables. // avec DHDC de 1789. On souhaite cpdt un ralliement des socialistes dc on ajoute que c’est un idéal commun à atteindre par des mesures progressives (ref à la philosophie marxiste. Mais pr l’essentiel il s’agir de droits libéraux droits et libertés classiques. Pr ne pas mécontenter les soviétiques on oublie certains droits tels que le droit de grève et le droit de propriété est reconnu ms que l’on peut exercer seul ou en collectivité dc ambiguïté philosophique ce qui est sa faiblesse. C’est un consensu car l’adoption par les NU a été consensuelle pas d’opposition ms juste des sustentions des Etats socialistes, de l’Afrique du sud et de l’Arabie saoudite.

    Ø valeur juridique dc il faut la compléter par les conv internationales et nota par des pactes ms cela fut lent : pacte au droits éco, sociaux et culturels et pacte relatif aux droits civils et politique. Mais même ambiguïté. Même 1er art droit des peuples à disposer d’eux-mêmes. D’où des déclarations nationales en Europe en Amérique et en Afrique et selon le même schéma : une org régionale un txt des garanties, le conseil de l’Europe, la CSDH même chose pr les autres.

     

     

    § 2 l’universalisme des droits de l’homme

     

    Il y a depuis des siècles un débat virulent et constant sur l’universalisme des droits de l’homme. Peu de réserves global ms des réserves sur des caractères de certains universalistes. On plaide pour une valeur plus que pour cause scientifiquement prouvée.

     

    La charte africaine : il n’y  a pas de réserves sur l’universalisme des droits de l’homme. Les rédacteurs de ces chartes nuancent la conception des droits de l’homme en insistant sur l’importance des groupes et de la solidarité entre les individus. Ils sont conçus de façons moins individualistes en Afrique.

     

    C’est là où il n’y a pas de convention régionale, en Asie et dans le monde musulman, réserves sur les droits de l’homme tels qu’on les connaît.

    Dans le monde musulman malgré la diversité de ce monde il y a une forte unité.

    Il n’y a aucune autorité régulatrice pour donner d’interprétation véritable des textes saints alors qu’apparaît ds le Coran des contradictions

    Il existe toutefois un sentiment d’unité. Mais il y a une diversité d’état. Les états à majorité musulmane on des régimes politiques forts variés : régime féodale de l’Arabie saoudite et régime laïque et moderniste comme la Turquie ou comme le Maroc qui évolue vers plus de liberté.

    Il est difficile de dire comment l’Islam appréhende les droits de l’homme. Il n’y a pas d’obstacle dans le Coran. Liberté, égalité, ppté ne subissent pas de réticences.

    Pour certains les droits de l’homme sont combattus comme appartenant aux civilisations occidentales et pour d’autre ils sont combattus comme contraire à leur interprétation du Coran.

    Le djihad est contraire aux droits de l’homme pour certains et pour d’autre pas (les fondamentalistes).

    Principe de séparation du temporel et du spirituel n’est pas exprimé dans toutes les déclarations relatives aux droits de l’homme. Le respect des droits de l’homme suppose que le temporel et le spirituel n’aient pas le même domaine d’action.

    Il y a entre le politique, le social et le religieux un lien naturel dans les pays musulmans. Il n’y a pas vraiment de possibilité de d’affirmer la laïcité de l’état, la neutralité de l’état même si certains états en font l’affirmation.

    Question du statut des femmes : d’une façon libérale estimer que l’apport du Coran a été important car ds une culture où les femmes n’avaient aucuns droits elles ont à la suite de ce message acquis des droits. Ce statut de la femme peut évoluer vers un statut protecteur.

    On peut faire une lecture moins libérale que le statut des femmes ne doit pas évoluer et que le remettre en question serait hérétique

    La femme n’a pas des droits égaux à ceux de l’homme. Si on n’accepte pas la conception libérale de la femme musulmane on peut penser qu’elle sera toujours dans une situation d’inégalité.

     

    Pb de la liberté de conscience et de religion est proclamée dans tous les documents internationaux : c’est la liberté d’avoir ou de ne pas avoir une religion, de choisir sa religion ou de changer de religion.

    Cette liberté telle qu’elle est proclamée ds tous les documents internationaux ne fait plaisir à aucune grande religion mais elles ne s’y opposent pas.

    Dans le monde musulman il y a des réticences sérieuses en la matière. En  Arabie saoudite aucun autre culte que la religion musulmane n’est possible, ils sont même interdits. Par exemple, les travailleurs immigrés d’origines variés qui ne sont pas musulmans sont dans l’impossibilité de pratiquer leur religion ou les employés des ambassades doivent pratiquer leur culte dans les locaux des ambassades.

    Pourtant, le Coran impose de respecter la liberté des croyants des juifs et des chrétiens qui peuvent pratiquer leur culte. Mais cette liberté n’est pas autorisée pour les autres cultes.

    D’autres religions sont parfois tolérer mais pas sur un fondement textuel. Athéisme ou agnosticisme sont tolérés mais pas de fondement textuel.

    Cette liberté religieuse s’accompagne de statuts spécifiques. Les chrétiens et les juifs ne possèdent pas les mêmes droits que les citoyens musulmans. Cet état varie selon les pays.

    Le droit de changer de religion est consacré au niveau mondial. Toute conversion de quelqu’un qui est né musulman se voit interdire de se convertir à une autre religion. Les conversions ne peuvent se faire qu’à sens unique. Dans certains cas il y a des peines de mort même si aujourd’hui elle est rarement mise en mort. Il peut aussi y avoir des exclusions de fait de la communauté s’il quitte sa religion musulmane.

    Dans une famille musulmane il existe des règles qui ne sont pas en adéquation avec des textes internationaux. Une musulmane ne peut épouser un non musulman alors que l’homme le peut. Si un homme musulman peut épouser une non musulmane ça veut dire que la femme pourra continuer à pratiquer sa religion mais leurs enfants ne pourront être que musulmans. Cette interdiction explique les problèmes dans les couples mixtes. Dans les Sté comme la notre les enfants disposent d’une liberté de choix. Il peut y avoir des conflits en cas de séparation puisque chaque parent voudra enseigner à ses enfants son culte. Certains ne vont pas hésiter à enlever leurs enfants pour les ramener dans leur pays pour qu’ils pratiquent le culte musulman. Les pays vont hésiter à restituer les enfants y compris quand c’est l’état qui les demande.

    L’Islam n’a pas évolué dans ces interprétations de façon globale. Peut être va t’on vers un éclatement des interprétations.

     

    Il y a aussi des réserves quant à l’universalisme des droits de l’homme en Asie où il n’y a pas de convention régionale. Lors de la conférence de Ban Kok en 93 préparatoire d’une grande conférence mondiale sur les droit de l’homme. Il fallait adapter ses droits à des diversités économiques, sociales et culturelles. Les droits de l’homme sont une invention occidentale et ils n’ont pas à  s’adapter dans des pays qui n’ont pas la même culture.

    Dans l’Inde, pas dans l’Inde de Gandhi, mais dans l’Inde des fondamentalistes hindous qui s’opposent à toutes autres religions. Comme les systèmes de castes qui sont supérieures aux droits de l’homme puisqu’elles créent des inégalités entre les individus.

    Des réserves ont aussi été manifestées par les dirigeants chinois. Discours politique avec un marxisme fermé difficile à associé avec les droits de l’homme. Les droits de l’homme ne sont pas rejetés en tant que tel mais  il faut d’abord procéder à un développement économique et social. De plus il faut les adapter à la civilisation chinoise. Pourtant, une partie de la population revendiquent des droits de l’homme.

     

     

     

     

     

    Titre II : cadre juridique des droits de l’homme :

     

    Il a beaucoup évolué. Il a évolué au niveau national et supranational

     

    Chapitre I : Le cadre national :

     

     En France comme dans la plupart des états européen notre démocratie est une démocratie libérale et un état de droit qui suppose une hiérarchie des normes avec une détermination des principes fondamentaux au niveau supérieur celui de la constitution. Il faut une mise en œuvre de ses principes constitutionnels et des garanties effectives.

     

    Section I : Supériorité de la constitution, la détermination des principes fondamentaux 

     

    Elle a été proclamée il y a plus de deux siècles. Depuis la fin du XVIII est acquise mais elle n’a pas toujours été effective. On est passé d’une supériorité théorique à une supériorité effective qui supposait la mise en place d’un contrôle de constitutionnalité des lois. Le contrôle de constitutionnalité des lois date de 1958 avec deux dates clés 1971 et 1974 quoi permet aux députés ou sénateurs de saisir le conseil constitutionnel. Ce contrôle est apparu plus tard en France à cause de la légitimité de son existence. 

     

    1) La légitimité du contrôle de constitutionnalité :

     

    Aujourd’hui ce contrôle est peu discuté après l’avoir été beaucoup.

    2 questions une relative à la légitimité du juge constitutionnelle et relative à la supériorité du texte constitutionnel.

    La légitimité du juge. La composition du Conseil est surtout politique. Leur statut relève d’une réelle indépendance.

    Les décisions du Conseil on parfois été qualifiées de décisions politiques. Progressivement le Conseil a convaincu par ses arguments et ses décisions motivées que ses  décisions étaient réellement juridictionnelles.

    Comment un juge peut-il s’opposer à la loi qui est votée par les représentants du peuple ? S’est posée la question du gouvernement des juges. Cette expression est souvent utilisée. Cette expression n’est peut être pas définissable. Il y aurait gouvernement des juges lorsqu’ils font preuves de subjectivité ou lorsqu’ils outre passent leur pourvoir. Pour d’autres auteurs il y aurait gouvernement des juges lorsque les juges jugent de manière politique pour imposer leur solution. On parle d’activisme judiciaire.

    Il y a des moyens a utilisé pour que ne soit utilisée cette réflexion : il est souhaitable que les juges se fondent sur des textes écrits et qu’il ne dégage pas un principe non écrit qui sera subjectif. Les juridictions constitutionnelles doivent argumenter et motiver leurs décisions, ce qui les liera pour l’avenir.

    Les décisions des juges constitutionnels doivent pouvoir être surmonter de manière démocratique, cad que l’on puisse modifier le texte constitutionnel afin que le juge soit contraint de modifier sa décision.

     

    Aux USA, à l’époque du New Deal, il y a eu gouvernement des juges la cour suprême a pratiqué un activisme judiciaire conservateur il a fallu que le président la menace pour qu’elle modifie sa JP.

    La cour suprême en 73 était d’un activisme progressif puisqu’elle a ouvert un droit à l’avortement.

    Le Conseil constitutionnel sur les lois de la bioéthique a été très prudent en se retranchant derrière le pouvoir discrétionnaire du législateur.

     

    La légitimité de la Constitution :

     

    Supériorité de la constitution sur la loi est justifiée pour les juristes par une logique normative que tous  les grands publicistes ont rappelée.

    Le texte constitutionnel s’impose parce qu’on veut à son sujet exprimer le pacte social. C’est au niveau de la constitution que le peuple américain a exprimé sa volonté. C’est un peu vrai aussi pour la constitution française puisque la constitution a été ratifiée par référendum.

    Pourtant le peuple français n’est ni à l’origine ni à l’issu de la création. Donc le pacte social n’est pas le meilleur argument juridique.

    La constitution est le meilleur document juridique qui exprime la notion que l’on se fait du droit.  La loi est expression de volonté, elle doit procéder d’une volonté parfaite et la volonté générale est une volonté mais elle est fondée sur la raison. Il y a une équivalence entre la loi constitutionnelle et la raison.

    La Constitution se rapproche plus de cette idée de texte raisonnable parce qu’on peut lui attribuer un caractère de solennité, de généralité, impersonnalité et stabilité.

    La philosophie rappelle que ce qui est de droit doit être raisonnable.

    Il y a aujourd’hui un sentiment partagé qui va dans le sens de ce contrôle de constitutionnalité dans les régimes démocratiques.

    Ce principe est apparu fondamental dans des démocraties plus jeunes comme en Europe de l’est. Il y a un équilibre à trouver qui ne doit pas faire perdre de vu que la volonté doit pouvoir s’exprimer et ne pas être entraver par un gouvernement des juges

     

    2) le rôle créateur du juge constitutionnel :

     

    a) Le juge détermine quels sont les principes à valeur constitutionnel et il en précise les contours et la portée :

     

    Il existe 4 catégories de sources des droits fondamentaux : la DDHC, le préambule de 46, certaines dispositions de la constitution de 58 et les principes PFRPLR.

    Existe t’il une hiérarchie entre ces normes ? Le conseil constitutionnel a tranché en faveur d’une égalité de toutes ces normes. Le peuple a ratifié toutes les normes.

    Le conseil n’établit pas de hiérarchie mais il y des droits et des libertés qui sont plus fondamentaux les uns par rapport aux autres. Certaines libertés sont mieux protégées comme la liberté de la presse. Il y a une hiérarchie informelle, au cas par cas qui résulte du pragmatisme du juge.

    Aujourd’hui les décisions du Conseil sont plus longues et plus motivées qu’avant. Il y a une évolution formelle parce que le Conseil s’est aperçu qu’il n’avait pas l’autorité du CE. Le juge constitutionnel plus récent et qui va contester la loi doit argumenter plus et rendre de ce fait des décisions plus longues que celles du CE qui est plus ancien et qui rend des décisions sur des actes administratifs.

     

    b) Il définit des principes de valeur constitutionnelle qui doivent être conciliés entre eux et conciliés avec les droits et libertés constitutionnelles :

     

    Principe de continuité du service public, les nécessités qui peuvent servir à la protection de la santé publique, nécessité de l’ordre public, objectif de valeur constitutionnel que constitue la protection de la valeur et des biens des personnes, lutte contre la fraude fiscale…

    Ces objectifs doivent être respectées par le législateur.

    Le juge a eu un rôle créateur de droit et de liberté à partir de texte écrit.

                      

    c) Le juge constitutionnel contrôle la répartition des compétences entre les divers organes constitutionnels

     

    Doit assurer la répartition des compétences entre le pouvoir réglementaire et législatif. Le juge constitutionnel avait été crée pour cela. Ce devait être son seul rôle. Il a  joué ce rôle mais a été plus loin et à veiller à la répartition des compétences entre le pouvoir législatif et réglementaire et entre ces pouvoirs et le pouvoir judiciaire et une répartition des compétences entre le pouvoir constituant et constitué.

    Les organes de l’état doivent exercer pleinement leur compétence mais ils doivent n’exercer que sa compétence.

     

    d) le Conseil constitutionnel a précisé les caractères juridiques d’un régime de liberté :

     

    Le législateur doit jouer un rôle majeur. Il dispose d’un pouvoir discrétionnaire.

    Plusieurs conditions doivent être réunies :

    Le législateur exerce une fonction : il doit déterminer les limites et caractères des libertés mais il ne peut pas priver de garanties une liberté ou un droit fondamentale : effet cliquet le législateur n’intervient que pour donner des garanties il ne peut  ré intervenir que pour les protéger mieux.

    C’est vrai au sujet de liberté première mais on ne peut pas généraliser. Le législateur peut réviser des lois relative aux droits et libertés à condition de ne pas priver de garanties constitutionnelles les dites libertés.

     

    Le juge constitutionnel a établit une incompatibilité entre un régime de liberté et d’autorisation préalable. L’incompatibilité existe même si le régime d’autorisation préalable est un régime d’autorisation judiciaire ou même lorsque ce régime équivalant à un régime de liberté.

    Le Conseil a dégagé cette incompatibilité sans lui donner un caractère général et absolu. Le régime d’autorisation est acceptable dans certain cas dés lors qu’il est accompagné d’un régime de garantie : la limitation audiovisuelle.

    Lorsque le législateur intervient pour fixer des limites à des  droits fondamentaux il ne peut le faire qu’à certaines conditions :

    - Dans les JP des perquisitions, des fouilles et contrôle d’identité le parlement doit préciser les finalités et objectifs poursuivis. Il doit désigner l’autorité responsable qui pourra intervenir en portant atteinte à un droit ou une liberté à caractère fondamental. Seule l’autorité judiciaire sera compétente

    - Le législateur doit préciser les procédures

    - La loi doit prévoir des contrôles. Le contrôle d’une atteinte à une liberté est effectué par le pouvoir judiciaire.

     Le danger de certaines lois provient souvent du fait que ces lois opèrent des délégations auprès d’autorités administratives peu contrôlées. En contraignant  le législateur à de telles conditions le législateur a joué un rôle protecteur majeur.

    - Le conseil constitutionnel a contraint le législateur lorsqu’il prévoit des sanctions administratives a être conforme au droit pénal : principe de légalité des peines, de non rétroactivité, de la nécessité de toute peine et de toute sanctions, principe de la non rétroactivité des lois moins favorables.

     

     

     

    Section II : La mise en œuvre des principes fondamentaux :

     

    Nécessité d’une intervention subsiste même si le conseil à acquis toute son importance.

     

    1) La nécessité d’une intervention législative :

     

    La loi ne peut pas tout faire mais elle est utile.

    Dans la pensée du XVIII la loi ne peut être que libératrice. On a une vision idyllique de l’antiquité où la loi égale pour tous était la garantie de la liberté de chacun. Tout ceci s’est traduit dans la DDHC. La loi est omniprésente. La loi est la garante de la liberté.

    Il y a eu un déclin de la confiance dans la loi qui est lié au fait que la loi apparaît de plus en plus comme l’expression de la volonté politique majoritaire. Lorsque le Président de la République dispose d’une majorité tout ce que veut le Président on arrivera a le faire adopter par sa majorité parlementaire.

    L’histoire de V république prouve que les parlementaire qui avaient la majorité on utilisé tous les moyens de pressions possibles pour faire passer les lois qu’ils souhaitent.

    Les lois se sont multipliées, elles sont de plus en plus nombreuses, de plus en plus instables, de moins en moins bien rédigées.

    Le CE dans un rapport public pour l’année 91 avait critiqué l’évolution de la législation en des termes juridiques et politiques mais aussi très imagés : « de la loi jetable n’est pas respectable » : lorsque les lois sont changeantes ont ne les respectent plus et on attend la suivante ; « un droit mou, flou, un droit à l’état gazeux » se sont des programmes politiques.

    Le conseil constitutionnel a rappelé une exigence de clarté, elles doivent être accessible et intelligible. Ce qui correspond à des objectifs de valeurs constitutionnels.

    La loi conserve un rôle un matière de liberté pour des raisons juridiques : art 34 de la C «  la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordées au x citoyens pour l’exercice des libertés publiques ». La séparation horizontale n’est pas survécue à la réalité. Grâce à la JP de CE et du Conseil constitutionnel la séparation de loi et du règlement est plus une séparation verticale. Le résultat est que la mise en cause des principes appartient seulement au législateur et la mise en oeuvre revenant au pouvoir réglementaire.

    Le Conseil constitutionnel a souvent rappelé qu’il n’était pas une troisième chambre du parlement. La constitution ne lui confère pas un pouvoir général d’appréciation et de décisions identique à celui du parlement. Il a pour seule mission de vérifier la conformité de la loi à des dispositions constitutionnelles supérieures ou si le législateur a commis une erreur manifeste d’appréciation. L’erreur manifeste est celle qui correspond à une disproportion ou s’il n’y a aucune finalité légitime.

    La loi doit conserver un rôle juridique pour des raisons politiques. Elle possède des avantages par rapport aux textes réglementaires. La loi reste l’œuvre d’un organe représentatif, plus que l’administration ou les membres du gouvernement. La loi reste l’œuvre d’un organe délibératif. Cette délibération a un caractère transparent.

    C’est un déclin relatif de la loi. C’est un déclin qui n’est pas normatif mais politique. Mais la loi reste utile. Les grandes libertés ne sont des grandes libertés que si elles sont dotées d’un  régime législatif.

     

    La loi parlementaire ayant perdu de son importante pourquoi ne pas faire voter par le peuple les textes concernant les droits et liberté fondamentaux par voie de référendum. Le référendum peut avoir lieu  sur des questions en rapport avec la politique économique et sociale du gouvernement.

    En faveur d’une telle révision il y a un argument fort, il est démocratique de permettre au peuple de s’exprimer sur ce que doit être l’étendu de ses droits et libertés.

    Les objections sont à la fois politiques et liées à la procédure. Ces objections sont d’ordre historique, les référendums sont mal vu parce qu’ils ont été utilisés de façon pas très démocratique comme sous le Second Empire, ce serait plutôt un plébiscite destiné à conforter le pouvoir personnel de l’homme à la tête de l’état. On a reproché au Général de Gaulle d’avoir abuser des référendums plus à des fins personnelles.

    En Irlande, Italie, Suisse le référendum est souvent utilisé.

    Il présente aussi des dangers juridiques liés à la procédure. Si on veut que l’équilibre des institutions ne soit pas remise en cause par le référendum il faudrait prévoir une initiative populaire et pas seulement au pouvoir public ou le chef de l’état. Il serait fâcheux qu’une loi référendaire puisse échapper au contrôle du Conseil constitutionnel. Le conseil constitutionnel refuse de vérifier la constitutionnalité d’une loi qui manifeste la volonté souveraine du peuple. Il faut consulter le conseil constitutionnel sur le projet de référendum. Ainsi, on pourrait concilier le respect de la constitution et de l’expression directe de la souveraineté nationale.

     

    On pourrait étendre le domaine de la loi organique car ce que l’on reproche à la loi organique esse ne pas respecter un consensus et d’être instable. Il faudrait faire intervenir la loi organique (loi qui est une loi par la procédure mais qui est une loi constitutionnelle par son objet).

     

    2) Le renforcement des garanties juridictionnelles :

     

    Pendant longtemps, jusqu’à la V république il est incontestable que les juges n’ont pas joué leur rôle. Les juges pendant des décennies ce troisième pouvoirs auquel on réfère souvent parce qu’elles n’étaient pas assez indépendante.

    Evolution dans le sens d’un renforcement de l’indépendance des juridictions grâce au Conseil constitutionnel

     

    Dés la décision du 22 juillet 1980 le conseil constitutionnel a estimé que l’on pouvait fonder le principe d’indépendance des juridictions sur l’art 64 de la constitution. Il résulte des dispositions de l’art 64 de la constitution en ce qui concerne l’autorité judiciaire que l’indépendance des juridictions est garantie ainsi que leur caractère spécifique de leur fonction.

    Le principe de dualité des juridictions a valeur constitutionnelle.

    Il faut garantir l’indépendance des juges ce qui suppose que des procédures soient suivies en ce qui concerne leur recrutement, avancement et discipline. Ce rôle a été donné au CSM sous la Véme république. Avant le CSM apparaissait trop dépendant du pouvoir de la majorité politique. Une révision du 27 juillet 93  de la constitution a modifié le titre 8 de la constitution relatif à l’autorité judiciaire. Désormais le CSM est présidé par le Président de la République mais il est majoritairement composé de magistrats élus. Le CSM est garant de l’indépendance des magistrats en ce qui concerne l’avancement et la discipline. Quand il statut en matière disciplinaire il est présidé par le président de la Cour de cassation. L’indépendance des cours administrative est garantie par conseil d’état.

    L’art 6 de la CEDH va plus loin «  toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement publiquement dans un délai raisonnable par un tribunal impartial et indépendant établit par la loi ».

    La justice est garante des libertés fondamentales ce qui suppose que les juges soient indépendants et que la justice fonctionne.

     

    3) le développement des garanties non juridictionnelles :

     

    Il y a le droit de pétition, le rôle de l’opinion publique, la théorie générale de la séparation des pouvoirs.

    Hauriou ajoutait à la classique séparation des pouvoirs d’autres séparations : séparation entre le pouvoir civil et religieux, séparation entre le pouvoir politique et économique, séparation entre le pouvoir civil  et militaire.

    Le parlement et les parlementaires ont été considérés comme garants des libertés.

    On a recherché d’autres garants : le conseil d’état. Mais en fait non c’est une institution et non pas un garant.

    Il y a eu le développement des autorités administratives indépendantes : elles assurent la protection des individus dans des secteurs sensibles, elles apparaissent comme des organes publics non juridictionnels ne disposant pas de la personnalité morale. Elles disposent d’une autonomie.

    Ce sont des autorités administratives. Il existe une grande diversité dans leur domaine d’action : le domaine économique, de la communication ou le domaine des relations entre l’administration et les administrés.

    Elles disposent toutes d’un pouvoir consultatif. Certaines ont d’autre catégorie de pouvoir : pouvoir normatif pour certaine, pouvoir de décision dans le cadre de leur compétence, pouvoir de sanction.

    La nomination des membres doit représenter des intérêts différents et en matière de compétence elles doivent avoir parmi les membres du personnel compétent dans leur domaine.

    Elles ont des pouvoirs que les autorités administratives n‘ont pas parce qu’elles ne sont pas vraiment indépendantes. Elles ne sont pas soumises au pouvoir hiérarchique mais elles sont soumises au principe du droit administratif. Elles sont soumises au contrôle du Conseil d’Etat. Elles ne sont pas indépendantes du droit administratif. Le juge impose à ces autorités le respect des principes de droit administratif. Il y a un droit administratif protecteur des libertés.

     

    Le Conseil d’état et la Cour de cassation ont réussi à juridictionnaliser certaines décisions de ces autorités.

     

    Chapitre II : Le cadre supra national des libertés fondamentales :

     

    Le droit international public des droits de l’homme a beaucoup évolué et contient beaucoup de principes à portée générale. On a parlé d’un droit coutumier en matière de droit de l’homme.

    Ils sont garantis par les organes des nations unies à vocation générale avec surtout la commission des droits de l’homme qui veille à l’état des droits de l’homme au niveau mondial.

    Cette commission n’est pas suffisante. Le fonctionnement de cette commission s’est heurté à des blocages. Pendant la Guerre froide il y a eu des alliances de faites pour que les nations unies ne se préoccupent pas de la situation des droits de l’homme.Les blocages réapparaissent depuis quelques années, les états de la commission se protégent les uns et les autres contre des incursions dans leurs affaires intérieures. Des sujets sont ainsi évités grâce à des alliances bizarres.

     

    roit conventionnel, cad les traités. Multiplication des traités depuis la fin de la Seconde guerre mondiale. Ces traités doivent être signés, ratifiés pour jouer un rôle. Les traités protecteurs sont plus ratifiés par les états libéraux que par les autres.

    Comité des droits de l’homme a ne pas confondre avec la commissions des nations unies.

    Ce comité peut recevoir réclamations. Il fonctionne sur un mode quasi juridictionnel. Il examine les requêtes et porte des appréciations motivées. Il porte des constatations qui sont effectuées au terme d’une procédure quasi juridictionnelle.

     

    Développement des autorités régionales dans les droits de l’homme.

     

    Section  I le conseil de l’Europe :

     

    Il est considéré comme le modèle des organisations régionales. C’est le mouvement européen qui après 2GM a été à l’origine de ce conseil.  Ce mouvement voulait assurer le respect de la paix en Europe. Les Etats peu de temps après ont crée le conseil de l’Europe pays du Benelux, le RU et la France. Depuis bcp d’autres états s’y sont ajoutés. Aujourd’hui 46 membres. 

    Certains pays qui ne sont pas européens d’un point de vue géographique en font partie : Arménie, Turquie, Azerbaïdjan…

    Le conseil se référé à des valeurs extra juridiques. Des valeurs morales et spirituelles sur lesquelles se font toutes démocraties véritables.

    Le conseil de l’Europe à des objectifs qui sont fédéralistes à terme.

    Il a pour vocation d’organiser des discussions sur les droits de l’homme, de développer des informations, de préparer des conventions internationales.

     

    § 1 la CSDH

     

    CEDH ratif en 79 pr la France et droit de recours en 81. Le txt reconnaît des droits de la 1ère génération et qq droit de la 2ème génération ; son originalité réside ds l’importance qu’il accorde à l’état de droit.

    La CEDH rappelle des différentes grandes libertés.

    Si on veut trouver une originalité ds les libertés indivi, le CEDH met l’accent sur le respect de la dignité et influence de la pensée chrétienne vis-à-vis de la pensée libérale : Ø esclavage, droit à la vie,  traitement inhumain.

    Exigence des caractères d’une démocratie pluraliste. La conv est en revanche applicable directement sur le territoire des Etats mb indifféremment de la réciprocité par les autres et elle est mise en œuvre pr les Etats et leurs organes.

    Atténuation à ce pcp d’applicabilité directe : limites prévues par les Etats, adaptation à la réalité ds les 1er art.

    Art 15 ds circonstances exceptionnelles on peut déroger temporairement à certains droits sous le contrôle du conseil de l’Europe.

    De plus les Etats peuvent émettre des réserves.

    Protocoles soumis à la ratif mais pas imposés aux Etats.

     

    § 2 la juridiction de la CEDH

     

    Evolution très sensible. Jusqu’en 98, 2 organes pour le respect es droits de l’homme : la commission qui statuait sur la recevabilité des requêtes. Arrêt avec auT de chose jugée rejet de 80% des requêtes. %. Alors orienté vers comité des ministres (recommandation) ou Cour (arrêt). 1er Novembre 1998, nouveau système commence. Évolution pour des raisons diverses, car politico-juridique ne fonctionnait pas bien. Grand retard, car en 1993 entre le dépôt de la requête à la décision, 5 ans et 8 mois.

     

    Jusqu’en 1988, jamais la Cour n’a rendu plus de 25 arrêts par an. À partir de 88, jamais moins de 50. Aujourd’hui il y en a plusieurs centaines. Réforme par protocole n°11, désormais on ne saisi que la Cour, ma commission a disparu elle comité des ministres ne joue plus un rôle sur les décisions. Un juge par état membre, élu par assemblée parlementaire sur liste de trois noms proposés par les états. La Cour comporte donc 46 Juges, mais la formation plénière n’est opérée que pour des questions administratives. La formation classique une chambre de 7 juge et la recevabilité est examinée par 3 juges, si désaccord, sept  juges de la chambre. Ne fonctionne pas bien car trop de recours, donc protocole 14 qui permettrait à un seul juge de se prononcer sur la recevabilité quand pas de difficulté manifeste.

    Deuxième type de formation de jugement: grande chambre, 17 juges. Si revirement envisagé: solennité, questions de principes. A déjà statué à plusieurs reprises. Rend on mieux la justice à 17 qu’à 7? Pas sur.

    Force obligatoire mais que sur le cas qui lui est soumis. Que des cas d’espèce et ne dégage pas ou presque pas de principes à portée générale. Arrêts doivent être pris en compte par l’état membre: il doit tirer les conséquences des arrêts de la Cour et donc modifier sa législation, réglementation, jurisprudence.

     

    Procédure assez ouverte: droit de recours offert aux états contre les autres états (rare car diplomatiquement c’est dur!) et recours par requérants individuels (personnes physiques ou morales) même si non ressortissant d’un pays non membre le conseil. En plus admet recours par des personnes juridiquement incapables: mineurs ou aliénés. N’a pas accepté la contestation populaire, mais admet la victime (souffre d’une violation d’un de ses droits) et la victime potentielle: risque plus que d’autre de pâtir de la porté e d’une loi ou d’une jurisprudence nationale. Il suffit d’avoir épuisées les voies de recours interne, ou directement si n’a aucune chance d’aboutir (contre une JP par exemple).

    Ancienne Cour européenne de 1960 (premier arrêt) à 1998 (derniers arrêts) a rendu 786 arrêts. Interprétation audacieuse.

    Au fond la nouvelle cour ds même optique de l’ancienne cour et de la commission cad de 1960 à 98 786 arrêts cad nb rendu actuellement en une année. Interprétation audacieuse la cour a veillé que les droits proclamés ds la conv soient effectifs. Interprétation évolutive de la CSDH.

    Elle reconnaît que certains droits sont plus protégés : le fonctionnement de la justice art 5 et 6 sont les plus invoqués. La cour a fréquemment conda les Etats.      Art 8 la vie privée et familiale, interprétation très large de ces notions elle a fondé des constructions jurisL audacieuses sur cet art.

                                                                                           Art 10 la libT d’expression et nota de la presse et des médias tendance à faire prévaloir un pcp de liberté quasi illimité.

    Méthodes de la cour rappelle les méthodes classique du CE elle vérifie s’il y a eu ingérence de l’Etat ds l’exercice des libertés ; ingérence est elle légitime et si cette ingérence poursuivant un but légitime est elle nécessaire ds une socT démocratique cad un contrôle de proportionnalité.

    On a attendu beaucoup de la cour. Hausse de la saisine. Œuvre dont on salue l’homogénéité et porte un regard étranger sur les légis nationales.

    Portée des arrêts ds les Etats mb mais aussi ds les pays non mb.

    Reproches : bcp d’arrêts de la cour manque de rigueur ds l’argumentation et ds la motivation. La portée est difficile à déterminer. La cour statue ds des affaires et reprend les arguments des parties et in discute et dc elle émet des opinions dissidentes.

    On peut regretter une approche très subjective de certains droits voire changeante et la justification c’est qu’il faut avoir une conception évolutive de la conv. Tellement audacieuse que l’on peut critiquer un gv des juges car son interprétation prévaut sur les constit et les juges nationaux constit. Ce gv des juges est gênant car Ø vs carrer par des moyens juridiques  mis à dispo des Etats.  Modif de la CSDH est tellement difficile que juris jms remise en cause. Gênant au regard des exigences de la démocratie.

     

     

     

     

    SECTION 2 : LA CONSTITUTION DE L’UNION EUROPEENNE

     

    Classiquement on oppose une Europe économique et une Europe des droits de l’homme. L’union européenne apparaît de plus en plus comme une concurrente du conseil de l’Europe.

     

    § 1 Protection des droits de l’homme en droit communautaire

     

    Les rédacteurs du T FCO Ø préoccupation des droits fonda, la finalité des communautés européennes était éco, les droits de l’homme laissés à l’autre Europe.

    Mais c’est une vision trop simpliste car fondateur voyaient plus loin que le marché unique. Ds le plan Schuman  on parle d’un marché commun, relier les industries lourdes pr empêcher toute guerre entre la France et l’Allemagne ou tout Etat européen.

    Objectif fédéral mais on commence pragmatiquement par objectif éco ms tout de même de grands pcp → égalité entre les ressortissants                                                                                                                                   liberté de circulation de K et des pers vers une comT intégrée.

    La question des droits fonda ne se pose que ds la cour italienne et allemande garantes d’un  droit constit et que si un ordre comT vs disait le droit fonda alors contrôle par elle. C’est à la cour constit de censurer ou d’écarter les dispos communautaires si violation des droits fonda. Remise en cause de la primauté du droit comTR.

    Réaction CJCE : primauté doit ê respectée et que donc le droit comTR  respecterait les droits fonda et CJCE en sera garante. Respect des pcp généraux du droit comTR par les droits nationaux et les traités.

    La cour dégage une new cat de pcp généraux du droit comTR basés sur la tradition constitutionnelle des Etats mb de la CSDH. Pcp ø écrits mais à partir de droits écrits.

    Atténuation des critiques provisoirement des cours constit. Satisfaction. Cette juris consacrée par le traité de MAS puis le traité sur l’EU ds sa rédaction issue du T AMS. Art 6 T EU 2 alinéas : l’union est fondée sur le respect des droits de l’homme et état de droit commun aux Etats mb. L’union respecte les droits fonda garanties par CSDH (4 nov 1950 à FCO) et tels qu’ils résultent des trad constit communes aux Etats mb en tant que pcp généraux du droit comTR. Mais la pcpal source c’est la CSDH.

    Evolution par rédaction et adoption de la charte.

     

    § 2 la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne

     

    Récent, pcp décidé en 99 Conseil européen à Cologne. Txt adopté à Nice en 2000. Vite. La rédaction : œuvre d’une convention avec des représentants des Etats, du parlement européen et nationaux. Convention relativement représentative. Cette charte commence par un préambule qui rappelle les droits et valeurs. Elle est composée de 54 arts en 7 chapitres. Consacre le mieux les droits fonda communément reconnus en Europe.

    Sorte de codification à partir CSDH, charte social du conseil de l’Europe des traités comTR et de la juris de la CEDH et CJCE.

    Originalité : elle essaie d’intégrer droits de la 1ère et 2ème génération. Txt intéressant, ambiguïté nota sur les droits new et du nivo de protection si conflit « meilleure protection ».

    La charte Ø valeur juridique tout en commençant à inspirer les organes de l’EU. Mais valeur effective car traité relatif au projet de constit dc valeur appelée à devenir effective. Traité commence en Europe à ê soumis aux referendums nationaux. Cette charte deviendrait une sorte de déclaration européenne. Portée que ds le cadre de l’Eu et s’agissant du droit comTR par la CSDH qui s’impose à l’ens des droits. 2 txt.

    Avantages : mieux en mieux protégé.

    Inconvénients : bcq, risque de conflits entre ces droits et les droits nationaux et les 2 ordres juridiques. Ø hiérarchie.

    Pour jur° nationale : txt supp c’est la constit. Au nivo européen : CSDH ou la charte.

    UE Ø adhérente au conseil de l’Europe dont Ø respect CSDH. Dc conflits sont prévisibles. Subordination CJCE à CEDH ?

     

                                       CONCLUSION PREMIERE PARTIE

     

    Depuis l’époque classique, évolution, new garanties. L’existence d’un droit fonda ou d’une liberté suppose

    → La reconnaissance de son pcp par une norme nationale ou supra nationale nota la CSDH.

    → Une mise en œuvre par le légis et l’adm.

    → Des garanties supra nationales nota CEDH et nationales nota les jur° constit, adm et judiciaire.

    Définition qui n’est pas rigide car système de protection n’est pas définitif.

    Parmi les 3 points, accent sur l’un ou l’autre, selon les siècles on a mis l’accent sur l’un ou l’autre.

    18ème siècle, reconnaissance, émergence des pcp. Simple proclamation parait suffisante, cf déclaration de 1789.

    19ème siècle, mise en œuvre des libertés publiques si régime légis. Epoque des grandes lois de la IIIème Rep.  

    Fin 20ème siècle, le tps des juges, moins de confiance aux déclarations ou légis. Emergence des jur° constit et supranat.

    Evolution, il faut now trouver un équilibre entre régime juridique légis et juges.

    Faut il se réjouir de cette multiplication des garanties ? Oui, mais peut ê désordre ds la protection. Oui et non.

    Tout dure plus lgtps si le droit plus complexe de la jur° nationale jusqu’à la CEDH, plus les contradictions entre CEDH et CJCE, il faudra attendre pour la portée du droit débattu.

    Risque de conflits relatifs aux droits mais Ø l’existence de ce droit ou de cette liberté. Conflits d’interprétation donnés à partir du même txt par la jur° nat, CEDH, CJCE. Conception philosophique différente, divergence.

    Ex : le droit de vie.

    Cette définition est valable pour la France et beaucoup d’Etats européens. Quant au monde libéral, US et GB et Allemagne fédérale ont la même définition ?

    Aux US, ils s’en tiennent tjs quant protection des droits fonda au droit constit cad les droits reconnus explicitement ou implicitement ds la Constitution tels qu’interprétés par la cour suprême, la protectrice des droits fonda. Cette cour a tranché ds des conflits de valeur qui en Europe sont tranchés par le légis.

    Libertés éco et leur portée (droit de propriété) cour suprême a une vision conservatrice jusque ds les 30’s  puis ok interventionnisme étatique plus important. En Europe c’est le légis qui a tranché.

    Politique raciale → fin 19ème s cour politique conservatrice voire rétrograde. Egalité entre les citoyens pouvait s’accommoder d’une séparation. Ds les 60’s, déclaration des droits civiques, rôle majeur d’intégration des noirs, rôle progressif éminent plus que le légis. Rôle avec sa juris de 73 sur l’IVG, Ø loi c’est un arrêt qui a réglé l’affaire.

    US : vision différente des droits fonda, droit constit interprété par la cour suprême qui tranche des valeurs avec évolution différente avec la France. Si mb du conseil européen alors les US seraient svt conda nota sur son système judiciaire. Ex : attente ds le couloir de la mort est un traitement inhumain par la CEDH.     

     Au Royaume Uni, vieille nation protectrice des libertés, Ø constit ou déclaration écrite. Débat vers 1970’s, 80’s au terme duquel on n’a pas décidé de rédaction mais une loi de 98 relative à la protection des droits fonda pour une meilleure insertion de la CSDH ds la législation GB et ds l’ordre juridique.

    La CSDH joue le rôle de sa déclaration. Loi de 1998 enjoint aux diverses organes de veiller à l’application de la CSDH. Si conflit  entre loi GB et CSDH, la jur° doit interpréter le droit national pour qu’il soit compatible avec la CSDH. Si impossible, sursis à statuer et c’est le gv, autorité politique qui devra modif la loi. Loi 98 donne délégation permanente au gv pr modif la loi vsR à la CSDH.

    Allemagne, apparition  de l’état de droit ou autolimitation  et limite  du pcp d’égalité. IIIème Reich la loi pouvait ê dangereuse et liberticide. Après 2GM, on veut prévenir ce danger. La loi fonda de 49 art 1 à 19 : les droits fonda. Ils sont des droits fondateurs de l’ordre juridique, certains ont intangibles. Intangibilité de certains pcp (dignité, ..) le constituant allemand a constitutionnalisé la supra nationalité et le droit naturel. Cette constitutionnalisation apparaît aussi car la constitution fondée sur des valeurs et cour constit est la gardienne ds un ordre juridique cohérent.

     

                                        PARTIE 2 : REGIME JURIDIQUE DES LIBERTES 

     

    Il faut classifier ce qui est jms satisfaisant car tjs une limite.

    Distinction la plus simple : liberté individuelle et liberté collective.

    Dc un ordre juridique c’est en France toutes les libertés collectives ont un fondement individualiste.

     

     

                         TITRE 1 : LA LIBERTE INDIVIDUELLE

     

    Liberté d’individu ou de pers digne de vivre.

    La reconnaissance de la pers (≠ de l’autonomie de l’individu) liberté de disposer de soi.

     

                CHAPITRE 1 : RECONNAISSANCE DE LA PERSONNE

     

    Elle ne va pas de soi, objet de divergence. L’être humain est corps et âme, considération philosophique, chair et esprit, vie et conscience : l’homme a le droit à la vie ms divergence fonda sur la portée du droit à la vie et des libertés de conscience.

     

    SECTION 1 : DROIT A LA VIE

     

    Pdt des décennies, Ø mention ds les grandes déclarations 1789 et étrangères. Car il paraissait  aller de soi. Après 2GM on a éprouvé le besoin de proclamer le droit à la vie ds les txt alors portée variée.

     

    § 1 proclamation du droit à la vie

     

    Par les grands txt internationaux protégeant les droits de l’homme, postérieurs à la 2GM et ds DDHC art 2.

    Pacte civil ou politique, art 2 CSDH, conv US, charte africaine : toute personne a droit à la vie.

    Pour les constitutions nationales Ø ds les plus anciennes, mais les plus récentes oui. Constit all art 2, Portugal art 24 et Espagne… Ø divergence. Très vite plus de précision.

    Art 40 de la constit irlandaise : droit à la vie de l’individu, de l’enfant à naître. Txt rejeté par référendum : le projet de constit pour 46 en France où l’art 23 : garantie à tous la protection de la santé dès la conception ; vie prénatale reconnue (ass constituante des plus à gauche).

    Consensus pour déterminer les contours de la vie humaine : rapport Matteï  94 → une suite et même vie dès fécondation jusqu’à la mort : œuf fécondé, embryon, fœtus, nouveau né, enfant, ado, adulte, pers âgée et mort. Ø contestation. Etapes plus ou loin sensible : naissance vie post et prénatale. Mais le critère de viabilité évolue en France avec les progrès techniques médicaux.   

     

    Pcp proclamé par la plupart des txt européens. Consensus continu ds l’interprétation. On accorde au droit à la vie une signification sensiblement différente en raison de considération extra juridique (religion, moral).

    2 courants de pensées → Le droit à la vie doit ê préservé à tous les nivo, moindre respect global de la conception. Droit à la vie le plus précieux de l’homme, droit sacré, droit divin. On ne peut y toucher. C’est l’opinion de l’église catho Ø atteinte, ce point de vue a lgtps prédominé.

                                        → Respect mais Ø valeur absolue, préexistant à la période chrétienne ; la vie prénatale : à l’antiquité le père de famille avait droit de vie ou de mort sur les nouveaux nés. Auj’ le droit de vie ou de mort appartient à la mère déterminée par le légis. La portée juridique sera divisée selon le moment et régimes juridiques.

     

    § 2 la portée du droit à la vie

     

    Ø déterminé par la plupart des constit. Avant la naissance ø pb juridique quand txt constit est précis, ce qui est rare. Si silence ou juste protection « le droit à la vie » c’est au juge de trancher en l’espèce. Les juges constit ont à peu près tous été saisis ds démocraties libérales, sur le droit à la vie prénatale. Diversité : positions extrêmes et position moyenne, très prudente.

    La cour suprême des US : elle rend un arrêt très célèbre, tjs vigoureusement débattu  ROE vs WADE, 1973. La constit de l’Etat fédéral ne dit rien sur le droit à la vie  et diversité d’appréciation de ce droit par les Etats fédérés. Affaire à l’occasion d’une loi texane adoptée en 1970, relativement restrictive : protection de la vie prénatale et IVG que si la vie de la mère est en danger. Cour est saisie par l’avocate d’une femme enceinte qui ddait que la loi soit déclarée vsR à la constit. La cour a Ø txt pr fonder son raisonnement alors elle se fonde sur le droit à la vie privée qui implique pour les femmes le droit d’avorter. Argumentaire audacieux car vie privée n’est pas un txt écrit mais d’un pcp dégagé. La cour estime que les Etats ont à défendre les intérêts importants. Ils doivent prendre en considération droit de la mère et droit de l’ê humain potentiel.

    Pour concilier ces droits opposés la cour suit 3 étapes : les 3 premiers mois de grossesse le droit à la vie privée prévaut. De 3 à 6 mois, les Etats peuvent réglementer selon les intérêts de la mère et de l’enfant à naître. De 6à 9 mois le seuil de viabilité : Etats peuvent protéger la vie de l’ê humain potentiel mais tjs avortement pour le cas où la vie de la femme est en danger.

    Approbation par le défendeur de l’IVG car Ø contrôle ou limitation de l’IVG pdt une période au moins. Vives contestations également.

    Contestations multiples nota au moment de la désignation des juges, c’est un enjeu politique et débat entre partisans et adversaires pr savoir quels juges sont favorables ou pas. Impartialité, ils veulent que les juges n’aient aucun avis préconçu mais à leur âge c’est difficile. Les prsdt ont  svt basé leur désignation sur ces convictions. En dépit de ces nominations la juris de la cour a peu évolué, les juges se sentent liés par la juris.

    Mais précision : Ø exigence qu’une femme dde des accords pour recourir à l’IVG ni qu’elle dde l’accord du père de l’enfant même si elle est mariée.

    Pour les femmes mineures, il faut le consentement d’au moins un des parents ms on peut passer outre si le juge estime que c’est nécessaire pr les intérêts de la requérante.

    Mais elle ajoute aussi en sens vsR que les Etats n’ont pas à prendre en charge les recours à l’avortement. Plus de liberté aux Etats pour la réglementation.

    Puis la cour suprême, le 29 juin 92, reprend position initiale, à nouveau le droit de recours à l’IVG est à l’appréciation de la femme mais 2 périodes : avant jusqu’au seuil de viabilité cad environ du 6ème mois ms variable selon les tech médicales. La cour a une position rigide ds son expression.

    A l’origine de l’aff, Roe une militante vs IVG alors qu’en réalité elle a été violé à 16 ans, alcoolique et droguée , elle a déjà abandonné plusieurs enfants et se prétendait victime d’un viol collectif. Elle va voir une avocate féministe pour savoir où avorter et celle-ci voit l’occasion d’un recours   alors même que cette avocate va avorter. Finalement arrêt trop tard dc Roe accouche et elle se convertie à un gr protestant fondamentaliste qui milite vs l’IVG.

     

    La cour constit all, 25 fev 75, loi admettait un certain recours à IVG. La cour adopte 1 raisonnement différend de celui US. La cour se considère comme la garante de l’ordre constit qu’elle considère cohérent et sous tendu de valeurs. La cour art 2 de la loi fonda sur le droit à la vie comme art 102 abolissant la peine de mort contiennent une adhésion au pcp de la valeur de la vie humaine et à une conception de l’Etat prend le vs pied d’un régime politique qui avait abusé sur droit de vie et de mort du citoyen.

    Le constituant de 49 voulait new ordre juridique et de valeur  par opposition au régime nazi. Ds cette logique partout où existe vie humaine comprend un attribut de dignité et embryon : ê humain distinct sous protection  de la constit. Donc le legis ne peut consacrer un droit à l’IVG mais il doit protéger la vie humaine en utilisant le droit pénal. Réunification all, loi de l’all de l’ouest. Qd réunification les Etats de l’est admettait largement le recours à l’IVG qu’ils voulaient maintenir. Dc le Bundestag avait adopté une législation plutôt favorable Cconstit suspend l’application → 1995 la cour adopte une position ambiguë : recours à l’avortement vsR à la constit et par pcp illicite ms elle admet que dépénalisation ds certaine période qd effectué conformément à ce ue prévoit le légis.

    La position all rejoint ds la pratique les autres européens ms ds le pcp non (plus près de l’Irlande).

    Ds autres Etats libéraux, aussi des recours ds un sens ou l’autre. Mais svt cour constit se retranche derrière appréciation légis : droit à la vie,  protection avant la naissance pas total absolu et légis apprécie.

    En France : loi de 75, loi Veil ambiguë sur les pcp. Art 1er la loi garantit le respect de tout ê humain dès le commencement de sa vie. 1979 elle est modif ce pcp correspond à l’obli nationale.

    La loi admet par exception l’avortement ds certains délais ds lequel la femme peut dder l’IVG en cas de danger  de sa vie et en cas de détresse. Mais Ø instance de contrôle de l’état de détresse dc c’est la femme qui l’apprécie pour rendre nécessaire l’IVG.

    Dc Ccel dit que c’est le pv discrétionnaire de protéger la vie prénatale avec exceptions : 21 dec 90 ce, même position sur conventionalité.

    Ds la plupart des démocraties voisines de l France : décalage entre pcp et la pratique. Ø contrôle des recours à l’IVG.

    En  droit français Ø distinction entre contraception et IVG nuance : distinction selon les txt, cette distinction qui repose sur les faits que contraception : éviter la fécondation, IVG : destruction. Droit français a un peu gommé cela. L’IVG très précoce est assimilé à un procédé contraceptif (stérilé, pilules  du lendemain sont des contragestifs mais assimilés à contraception).

    Après la naissance, droit à la vie est protégé et doit ê protégé. Atteinte est un homicide : juris française et CEDH.

    CEDH estime  que les Etats doivent respecter, passivement le droit à la vie ms activement intervenir pour assurer  cette protection. Etat a un devoir encore plus stricte qd les individus sont sous sont contrôle ex : détention.

    CEDH avait visé les exceptions prévues  par le CSDH. 2 cas : peine de mort si procès équitable. Interdiction par le protocole n°6 ratif par quasi-totalité des Etats du conseil de l’Europe.

                                                                                                        La mort ds le cadre d’opération militaire ms protection en proportion ds circons pour l’usage de la force.

    Pb juridique à la fin de la vie humaine : droit à mourir reconnu aux individus à leur dde.

    Les légis libérales ne reconnaissent pas droit au suicide, Ø sanctions pénales (pour ceux qui échouent) car opinion des spécialistes majoritaires car au recours au suicide n’exprime la liberté profonde car soit appel au secours ou état de dépression dt on est pas mettre. De plus svt Ø réitération pr grande majorité. Position de pcp explique que recours à la grève de la faim est libre. Suicide sur longue période. Sauf quand l’individu est en détention, prendre sa vie en otage pr faire pression sur auT. CPP prévoit que auT peuvent autoriser, ordonner son alimentation.

    Grève de faim ok jusqu’au moment où la pers son consentement à continuer.

    Ø conscience, devoir de l’entourage de porter  secours.

     

    Question de l’euthanasie active cad la possibilité pr une pers de dder à une autre pers de l’aider à mourir ou de lui donner la mort. Pour nous c’est un homicide qui donne lieu à des sanctions pénales même s’il apparaît que les juges tiennent compte des circons. Certains Etats ont légalisé l’aide au suicide et l’euthanasie active soit au profit du corps médical ou de tiers : l’Oregon, il y a eu un Etat australien ms l’état fédéral y a mis fin. Et il y a des tolérances comme au danemark. Les pays bas ont codifié cette aide au suicide. C’est un modèle pour certains et pas pour d’autres : pour les pers dont la souffrance est insupportable et sans espoir de guérison et si elle sont saines d’esprit. Dc fin de vie constatée par le corps médical. La dde est formulé auprès d’un médecin qui doit avoir avis d’un autre si tout est ok alors il peut donner ce qui est nécessaire pour que la pers meurt. Ø autorisation préalable, le dossier est transmis à une commission régionale qui soit valide alors pas de poursuites sinon transmis au corps jud. Cette réglementation a suscité bcq de débats.

    Du point de vue juridique en plus des questions morales, sont apparues des dérives car on a tendance à faire mourir des gens qui n’entrent pas strictement ds la cat des individus : des bébés malformés ou des pers pas saine d’esprit, cas d’un sénateur néerlandais il était vieux ms pas malade, lassitude de vie à son âge un médecin a accepté ms pas de peine car il aurait agit de bonne foi. C’est le risque de dérive.

    On risque aussi d’inverser les pcp, le personnel médical est appelé à donner des soins, d’aider à vivre en en faisant un auxiliaire du suicide. Pression vis-à-vis des pers ds certaines qui devraient débarrasser les services hospitaliers. Création d’une méfiance pour des pers en fin de vie qui entrent ds des établissements hospitaliers. Cette procédure a eu une influence car Belgique a adopté une loi proche de cette légis.

    En France question posée à l’occasion de l’aff Vincent Imbert, à la suite de l’émotion des ddes ont été formulées pour que le France légalise l’euthanasie active. 1er min ne veut pas que l’on agisse sous le coup de ce drame et une mission parlementaire a été mise en place. La mission  essayé de ne pas partir d’a priori pour parvenir à un consensus. Mission variée par ses mb et débouche sur un consensus.

    Pour la mission il n’y pas de droit à mourir et ça serait dangereux de reconnaître le droit à mourir et il faut sanctionner si aide à mourir mais il faut respecter la volonté du patient nota qd elle s’oppose à des traitements pénibles qui ont peu d’effets et elle rappelle que chacun est libre d’exprimer son consentement pour un traitement médical ou une intervention et chacun peut rédiger un doc pour donner ses directives si le pb se pose et donner mandat au tiers de confiance en lui ddant de prendre les décisions à sa place s’il ne peut lui-même donner son avis. Les médecins doivent se soumettre à ce choix après avoir donner un avis de spécialiste et les cq de ce choix. De plus le corps médical devra s’abstenir des traitements inutiles pour prolonger la vie et les décisions en la matière il faut une décision collective des médecins et du personnel médical. Droit de stopper le traitement sans le qualifier d’homicide on laisse la nature se faire et ce en limitant les souffrances. Risque que certains de ces traitements anti douleurs  st pour effet d’abréger la vie. Mais mission veut Ø poursuite même si un effet secondaire peut entraîner la mort ms le produit n’est pas donner ds cette optique car il ne faut pas ê hypocrite non plus. Actu lois en cours de discussion.

    Ø droit à mourir ms peut ê euthanasie passive seulement on laisse la pers mourir. Plus ou moins conforme à interprétation  faite par la CEDH à l’occasion de l’aff Pretty vs Royaume Uni, elle rejette la requête Ø droit à mourir que ce soit de la main d’un tiers ou d’une auT médical ds l’art 2.

    26 juin 97 cour suprême des US Ø liberté fonda correspondant au droit à mourir même pour ceux en fin de vie et sain d’esprit.

     Cpdt en franc on a droit au soins palliatifs loi du 9 juin 99, il y avait un débat sur l’acharnement thérapeutique. Certaines pers ne voulaient pas de cet acharnement thérapeutique on avait lancé l’idée d’un testament de vie. Question des soins inutiles ou pas si Ø espoir. Certains ont vu une sorte d’abandon de celui pour qui il n’y a plus rien à faire on le laisse ds sa galère d’où proposition des soins palliatifs Ø abandon assistance médical pour Ø souffrance t une assistance psychologique et humaine. Suppose une formation du personnel médical et d’un personnel non médical pour ce genre d’assistance. Ces services fonctionnent pas mal Ø sentiment d’abandon.

    2 courants de pensées ms le débat sur l’euthanasie n’est pas finie trop de questions morales et éthiques et le droit perd de sa cohérence.

     

     

     

     

    SECTION 2 LA LIBERTE DE CONSCIENCE

     

     

    § 1 la définition de la liberté de conscience

     

     

    Il y a un contraste frappant entre la certitude juridique de la liberté conscience ms en revanche la def de la conscience échappe au droit. Ø doute sur cette liberté largement reconnue par les txt internationaux. En France elle a valeur constit double fondement art 10 de DDHC et PFRLR à partir de la décision du 23 nov 77.

    Il a cpdt des incertitudes nb sur sa def et sa portée.

    Beaucoup de variation terminales et technologiques : svt reliée à liberté de culte et de religion, elle est qualif de liberté intellectuelle, de croyance, d’opinion, de la pensée de conviction. Même sens.

    Le doyen Auroux a essayé de la situer : liberté apparu plus tardivement que la libT physique au travers du statut de l’homme libre et c’est avec dvp du christianisme que l’on s’intéresse à la liberté de conscience. Pour d’autres elle porte sur des questions d’ordre morale et religieux.

    Liberté de conscience : liberté de croyance ou de ne pas croire et une deuxième strate en matière philosophique cad avoir des convictions ds les domaines philosophiques et moraux. Ou ds tous les domaines aussi diverses que possible.

    Comme nos Etats sont libéraux il n’appartient pas au droit de se prononcer sur l’ens de ces questions. Liberté très complexe dc on a le sentiment qu’elle échappe aux juristes. Ça ne relève pas de leurs compet et les écrits sur cette liberté sont le fait des théologiens ou moralistes, c’est un sanctuaire inviolable pour eux où l’individu dialogue avec dieu mais il y a autre conception : lieu où l’home détermine ses choix fonda. Pour le juriste cd Pour le juriste c’est liberté de faire des choix sans dder pourquoi il les fait.

    Sentiment qu’elle est hors d’atteinte car Ø vs ce que l’on a au fonde se soi. Si jms dépersonnaliser les individus on a essayé et les camps sont le meilleur exemple.

    Selon pacte de 66 art 4 dit que c’est une liberté intangible

    La CSDH n’en fait pas une liberté intangible mais pour d’autres ø limites. CEDH 25 mai 93 kokinakis liberté de conscience est une assise de la démocratie libérale.

    On attend que l’Etat la protège.

     

    § 2 la portée de la liberté de conscience

     

    Il faut distinguer entre relations administrés et adm et entre pers privées.

     

    1. administration et administrés

    Ces relations sont conditionnées par le pcp de laïcité loi de 1905, proclamée au nivo constit dès la IV rep et ds art 1C auj. cette laïcité est éclairée par l’art 1er elle assure la république de l’égalité dvt la loi de tous les citoyens sans distinction de race ou de religion, elle respecte toutes les croyances. Elle impose un égal respect des croyances individuelles. Lien étroit entre laïcité de l’Etat et les libertés individuelles.

    Il y  eu avant cela une évolution, fin 19è laïcité est apparue comme une idéologie laïque qui se fonde que sur ce qui est scientifiquement prouvé.

    On doit distinguer la laïcité juridique synonyme de neutralité et en 1946 qd on dit Etat laïc ça veut dire neutre et impartial Ø favorise de la laïcité, il respecte les choix de chacun.

    L’adm n’a pas le droit de connaître les convictions des individus rappelé par le CE ds un arrêt du 9 juillet 1943 Férrand.

    L’administration ne pas prendre ne compte les convictions perso comme conditions d’embauche. Mais elle doit parfois tenir compte des convictions perso ms ds conditions particulières pour les aumôneries, droit que l’on peut exiger de l’adm pr les pensionnats scolaires ou ds pénitenciers, hôpitaux et caserne militaire. 

    Clause de conscience qui permette à certains de ne pas mettre la loi en pratique qd c’est à l’encontre de leurs convictions, ex : les médecins vs l’IVG.

    Ø clauses de conscience fiscale ceux qui déduisent les dépenses liés au service militaire ou autre car vs leur conscience.

          2. relations entre personnes privées

    Si la Rep est laïque la socT reste pluraliste. Les convictions doivent échappées à la prise en compte ds les relations professionnelles c’est ce qui découle du préambule de 46.

    Ce pcp constit a une grande logique ds les emplois privés, cette neutralité pose qq pb s’agissant des entP idéologiques ou groupement de tendances : groupement qui fonctionne à l’aide de salariés et qui œuvre vers une idéologie. Action collective et traduit liberté de conscience au nivo collectif. Mais il est absurde de leur dder une totale neutralité une église catho ne va pas employer un musulman. 

    Ccass l’a admis ds un arrêt ancien et pas trop confirmé 19 mai 1978, la cour voit un élément de l’accord des volontés ds le contrat de w ce qui peut vouloir dire qu’une entP idéologique pour prendre en considération les convictions à l’embauche et licenciement sous contrôle du juge qui n’y pas trop favorable.

    Arrêt Kokinakis, le CEDH distingue un bon prosélytisme d’un prosélytisme extrême si chacun y a droit il ne faut pas en abuser, mais elle ne fournit pas les critères prosélytisme abusif si on l’utilise vs qq’un des pressions de la violence

    Abus d’une situation de faiblesse pour faire pression svt de façon psychologique pr lui faire accepter des contraintes.

     

    Contours flous du droit à la vie et de la liberté de conscience qui sont le fondement de toutes les libertés fonda. Dangereux que le fondement de nos socT soit aussi fragile.

     

     

     

     

     

    CHAPITRE 2 : L AUTONOMIE DE L INDIVIDU

     

     

    Elle reconnue de façons de plus en plus larges. La liberté d’aller et venir est l’une des plus vielles puis 18è s la sûreté puis droit à la protection de la vie privée.

     

    Section 1  la liberté d’aller et de venir

     

    Liberté d’aller et venir respectée avant même d’être juridiquement reconnue.

     

    § 1 un principe peu contesté

     

    Y compris sous l’AR et en général en Europe. Les restrictions ont été plus nb après l’apparition des Etats modernes et des le contexte du 19ès nota en France avec le livret ouvrier. Absence de contentieux car Ø contestation de cette liberté.

    Il y a des contentieux marginaux svt liés à l’activité des prostitués par la police ok si relative à leur acT prof ms p si ds leur vie perso ;

    Ch crim de 1966 CE 13 mai 1927 relatif à un arrêté muni qui exigeait pour les touristes de déclarer à la mairie leur trajet de balade et ok par la mairie.

    Absence de contentieux.

    Portée trop générale, Ø conforme à la liberté d’aller et venir.

     

    Dns un 1er tps les juges jud en se fondant sur le pacte de 66 et CSDH on considéré que interdiction de quitter le territoire national est illégal. Confirmé en 86 par le trib des conflits et le CE a nuancé il a distingué entre interdiction n’a pas de motifs légitimes ou bien cette interdiction est justif par OP respect ordre fiscal et il appartient au JA de se prononcer sur sa légalité.

    Stabilisation du droit rare hypo de voie de fait ex 19 nov 2001 trib des conflits sinon par le juge adm.

    Les qq rares restrictions qui subsistent encore ds le droit d’aller et venir comme assigner à résidence des étrangers ou stationnement pour les nomades portée de plus en plus restrictif et contrôle juridictionnel stricte. Le contentieux allait disparaître ms on repose la question à propos de la mendicité sur la voie publique et circulation seul des mineurs la nuit.

    Question de la mendicité sur la voie publique : peu de tps que les maires règlement cette pratique nota pdt la période estivale.

    D’un coté il n’existe pas un droit fonda de mendier mais Ø interdiction non plus on doit dc considérer que c’est une faculté laissée à chacun. Lien avec la liberté d’aller et venir car déplacement sur la voie publique. Les JA l’ont traité sous l’angle de la police adm 2 mai 1997 trib adm de NCE restriction par le juge de mendier une des interdiction considérée comme nulle te 3 autres ok. Il a été admis que le maire peut interdire une mendicité assise ou allongé pour empêcher la libre circulation des piétons. Interdiction de conso de l’alcool car provoque des rixes, trouble et aussi ok pour la quête d’argent agressive ms on peut pas interdire la possibilité de mendier sur la voie publique qd Ø de nature à troubler l’OP confirmé le 9 dec 99 par le trib de Marseille et le 9 juillet 2003 par le CE. 

    Même raisonnement pour la circu des mineurs seuls la nuit : vive discussion. Des maires constatent que des mineurs divaguaient la nuit ds la rue danger pour les autres et eux même. A partir de 97 arrêté pour interdire leur circu. Question se repose en 2001 pour le CE selon la procédure de référé ville d’Orléans 27 juillet 2001. le JA a d’abords considéré que le maire peut valablement utiliser son pv de police auquel l’autorité parentale n’y faisait pas obstacle. La compet jud pour prendre des mesures adéquates dès lors que l’OP est en cause.

    Ces mesures ne sont légales qu’a certaines conditions : l’autorité municipal doit faire ressortir un risq particulier et arrêté doit ê adapté.

    Le maire Ø arrêté si Ø circons qui le justif il faut une délinquance supérieure à la normale qui justif cette interdiction. Mais Ø à prouver que cette délinquance vient des mineurs ms qu’ils étaient en danger de la subir ou d’y ê engagé. Protection des mineurs car svt des mineurs de moins de 13 ans. Le CE dit aussi que les mesures soient adaptées aux circons dc Ø interdiction sur tout le territoire de la commune ms simplement où il y a risque ex à Etampes que ds l’agglomération.

    La période doit ê déterminée la nuit n’est pas une notion juridique ex 23h à 6H.

    A l’étranger actu 80% des plus importantes villes US qui interdisent circu de nuit des mineurs de 17 ans ms Ø pour protection ms danger des ces bandes d’adolescents qui possèdent svt des armes et drogues. Loi de 2001  en GB qui  autorise les autorités municipales d’interdire circu de 21 à 6H pour mineurs de 16 ans.

    Même chose pour circu à rollers et planche à roulette les juges ont ok car ils sont assimilés à des piétons. En estimant que l’on pouvait réglementer ces déplacements pour la circu publique ex ch crim 18 nov 2003 la mesure qui ne réglemente pas la liberté d’exercice d’une liberté individuelle … Ø interdiction absolue ms réglementation ds l’intérêt de l’OP.

     

     

     

     

    § 2 la circulation automobile

     

    Autorisation préalable par l’auT adm compet est dangereuse pour la liberté ms ici justif. L’ok préalable pour donner le permis ms difficulté pour annulation qui relève du juge jud et la suspension parfois du juge jud si peine à l’infraction ou routière ou peine d’autre infraction.  L’auT adm cad le préfet peut aussi prendre des mesures de suspension ms seulement en rapport avec infraction au code la route elles visent à éviter le renouvellement des infractions. Le préfet peut suspendre le permis à tire provisoire. Déjà en 1919 possibilité de suspendre le permis.

    Ds les 60 et 70’s multiplication circu importante et dangereuse certains préfets avaient organisé à propos des départs en vacances avaient installé le préfet aux champs sur le champ suspension des permis d’auteurs d’infraction. Pr car ils ressemblaient à des trib alors que Ø auT juridictionnelle d’où loi du 11 juillet 75 dispos new ds le code de la route art L 18 ancien te now art L 224 : le but était que si 2 mesures de suspension par les auT jur et préfectorale compet complémentaire dc légis assure la prééminence de la décision jud tout en manifestant son caractère complémentaire de la décision préfectorale. Et de plus Ø arbitraire des décisions préfectorales.

    La cohérence : la suspension ou l’interdiction de sa délivrance si Ø permis ordo p représentant de l’Et ds le dept Ø effet qd mesure juridictionnelle.  Le préfet agit plus rapidement dc cette suspension mesure de sûreté à caractère provisoire en attendant la mesure judiciaire. La suspension adm cesse de produire des effets qd intervient la décision jud.  

    La mesure adm selon le code de la route est non avenue si relaxe. Le juge jud n’a pas constaté d’infraction dc Ø suspension au titre d’un PV qui lui constate l’infraction alors réparation dvt JA, CE 14 dec 1984 Traissac.

    Si non lieu Ø réparation car Ø constatation officielle que Ø infraction ms cpdt la mesure préfectorale cesse. Même chose si le MP classe sans suite Ø nullité rétroactive. Même chose que si peine d’amende sans mesure de suspension.

    A moitié satisfaisant ms a décision jud n’est pas vraiment prééminente sauf en cas de relaxe.

    L’autre objectif : exercice des droits de la défense, avant le préfet prenne décision le mec passe dvt une commission le contrevenant se voit reprocher les faits ms aussi se défendre avec assistance d’un avocat ou qq’un d’autre. Ce dispo fonctionne en pcp ms auj exception qui se multiplient nota ds le cas d’urgence qd infraction tellement grave que risque pour les autres alors suspension de 2 mois et non 6 et après consultation du seul délégué de la commission.

    Le JA opère un contrôle non urgence qd l’arrêté intervient tardivement alors il prouve que urgence était relative. De plus l’infraction est de plus en plus constatée par des appareils homologués et dc peu de contestation. Dc rien de sert de convoquer le contrevenant dvt la commission et ces infractions sont graves dc Ø procédure préalable à respecter par l’adm. Mesure de rétention du permis peut intervenir par les policiers lui-même si danger grave pdt 72H pour empêcher la pers de circuler si alcool ou autres et le préfet peut prendre une mesure de suspension de 6 mois sans commission et c’est à l’intéressé de dder la passage dvt la com.

    La CEDH ds arrêt du 19 mars 2003 l’art 6 § 1 ne trouve pas à s’appliquer s’agissant d’une mesure de sûreté.

    On pourrait invoquer le pcp de liberté gratuité du domaine publique et autres … remis en cause par toutes ces restrictions ds le domaine ds la route et de la circu. Danger à ne pas faire respecter les gr pcp ds un domaine qui relève de la vie quotidienne danger par auT publique ms aussi les comportements inciviques.

     

    Section II : la sûreté 

     

    Bénéficier du droit à la sûreté c’est le droit de ne pas être arrêté ou détenu arbitrairement, cad de ne pas être privé abusivement de sa liberté d’aller et de venir.

    La sûreté a été une pensée majeure du XVIII. Les lumières y étaient attachées.

    Sûreté contre les lettres de cachets. Les constituants ont vu dans la sûreté un droit naturel.

    3 articles de la déclaration sont consacrés à expliciter ce droit.

     

    1)    La régularité du procès pénal 

     

    Cette régularité du procès pénal tient d’abord aux sources applicables. Art 7,8 et 9 de la DDHC : pcp de la légalité des délits et des peines, le pcp de la non rétroactivité des lois pénales, le pcp de la présomption d’innocence.

    Droit de plus en plus développé par le juge constitutionnel qui a donné une consistance de plus en plus fournie au droit pénal constitutionnel.

    Dans la décision du 22 janvier 98 CPI le juge constitutionnel a inclus des règles dans la constitution et la décision du 16 janvier 99 sur la sécurité automobile il y avait une présomption de culpabilité dans cette loi. Mais c’est une présomption relative jusqu’à preuve du contraire.

    Les arts 5, 6,7 de la CEDH ont une portée considérable. Ils sont très précis.

    En droit français le déroulement du procès doit respecter les principes de ces articles. Les juges doivent être indépendants et impartiaux dans un procès équitable.

    Les conditions de détention ne répondaient pas tjs au grand principe du droit pénal. Mais aujourd’hui les détenus ont des droits, des droits à des recours juridictionnels.

    JP du cE 12 mars 2003 la mise en cellule disciplinaire d’un détenu est une mesure d’ordre interne et dans une autre JP du CE le placement à l’isolement d’un détenu contre le détenu peut faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir.

    La peine est conçue comme une nécessité d’intimidation pour assurer la sécurité publique.

     

    Loi du 9 septembre 1986 qui met en place en cas de crimes et de délits terroristes des cours d’assises spéciales qui sont composées de magistrats professionnels.

    Crime terroriste : caractère individuel ou collectif ayant pour but de troubler gravement l’ordre public par l’intimidation et la terreur.

    Décision du 3 septembre 86, cette loi est conforme à la constitution.

    Il n’y a pas de discrimination injustifiée, sa précision est satisfaisante.

    Les juges professionnels de ces cours d’assises sont des juges indépendants et impartiaux. Ils résistent mieux aux pressions grâce à leur formation.

    La loi de 86 ne porte pas atteinte aux principes du droit de la défense puisque ces personnes ont le droit d’être défendues comme les autres.

     

    Lorsqu’un procès régulier a lieu la décision juridictionnelle peut mettre fin à sa sûreté. Etre privé de sa sûreté c’est être privé de sa liberté arbitrairement.

     

    On peut être privé de sa liberté sans jugement.

     

    2)    la détention provisoire 

     

    C’est le placement en détention d’un individu par un magistrat du siège.

    On incarcère un individu présumé innocent puisqu’il n’a pas été jugé.

    La décision est prise par un magistrat du siège. Cette intervention peut donnée qql garanties. Aujourd’hui on essai de limiter la durée mais elles peuvent qd même durer longtemps.

    Le législateur a voulu limiter les cas de détention.

    Aujourd’hui les dispositions du CPP se trouvent à l’art 137. La personne mise en examen est présumée innocente et elle est libre mais on peut prendre des mesures de contrôle judiciaire si ces mesures sont insuffisantes la personne peut à titre exceptionnel être placée en détention provisoire.

    Il y a une série de loi depuis 17 juillet 70 pour rappeler à l’autorité judiciaire que la détention provisoire doit être exceptionnelle et qu’elle doit être effectuée que si elle est absolument nécessaire.

    Mais le pourcentage de détention reste trop élevé. Les juges utilisent trop cette procédure. Certains juges peuvent avoir tendance à se comporter comme des justiciers vis à vis de personnes qu’ils estiment coupables. Un juge qui a devant lui une personne mise en examen et qui peut la considérer comme dangereuse ne se fera pas reprocher de la placer en détention provisoire même s’il y a d’autres mesures. Il sera approuvé par les médias. Le juge s’abstenant de ce placement se verra reprocher les incidents qui pourraient survenir : s’enfuir ou commettre d’autre infractions. Ils sont encouragés dans ce sens par l’opinion publique.

    Depuis 70 le législateur rappelle le principe de liberté. Il y a d’autres mesures possibles.

    La détention ne doit intervenir que de façon exceptionnelle et elle est provisoire il faut  y mettre fin aussi vite que possible.

    Il faut pour être placé en détention que l’infraction soit d’une certaine gravité. Art 144 du CPP précise que la détention doit être nécessaire pour l’instruction pour conserver les preuves, empêcher les auteurs de se concerter, elle permet d’éviter les pressions sur les témoins ou les victimes. Elle peut apparaître nécessaire en tant que mesures de sûreté pour protéger la personne concernée (de la vengeance de la part des proches de la victime), pour faire cesser l’infraction  et éviter son renouvellement, pour la maintenir à la disposition de la justice si on pense que cette personne risque de partir à l’étranger, pour préserver l’ordre public.

     

    Ces conditions strictes n’empêchent pas les juges d’y avoir recours très souvent.

    On a voulu alors mettre en place d’autres mesures pour encadrer ces décisions.

    Avant seul le juge d’instruction pouvait mettre en détention. Cette décision avait un caractère trop solitaire. En 84, on a voté une loi selon laquelle la mise en détention devait être une décision collégiale. Cette disposition n’est jms entrée en vigueur parce que pas les moyens nécessaires pour la mettre en œuvre. On ne pouvait pas trouver trois juges dans les petites juridictions et en plus ces juges n’auraient plus pu juger. Impossibilité matérielle de la mettre en œuvre.

    En 93 on avait mis en place un système de référé liberté. Le juge d’instruction décidait seul mais le détenu pouvait exercer un recours devant le juge des référés.

    La loi sur la présomption d’innocence a dégagé la solution : le juge d’instruction propose la solution et la détention est décidée par le JLD. Deux juges doivent être d’accord pour que la détention soit décidée.

    Si la détention provisoire  apparaît abusive plus tard l’intéressé peut recevoir une compensation financière.

    Depuis une loi de 2000 sur la présomption d’innocence : «  tous préjudices doit être réparés »

    L’affaire d’Outreau a montré que des personnes ont été placé en détention provisoire même si elles vont recevoir une indemnisation ce n’est pas suffisant par rapport au préjudice subi.

     

    3)    La garde à vue 

     

    Pratique ancienne permettant à la police de garder dans ces locaux des personnes en tant que suspect. C’est ainsi qu’est apparue cette procédure.

    L’existence même de la garde à vue doit être justifiée. Elle apparaît contraire au principe de présomption d’innocence et elle risque de s’accompagner de bavures ou d’une obsession de l’aveu.

    A son profit in ne peut pas évoquer de grands principes. Elle apparaît comme un moyen ultime et efficace pour le déroulement de l’enquête puisqu’elle est proche de l’infraction et c’est dans cette période qu’on découvre le plus de preuves.

    Elle a un aspect secret.

    Elle a un effet psychologique important.

    Elle est codifiée à l’art 63 du CPP.

    Il faut avoir des raisons plausibles de soupçonner la personne. La garde à vue doit être nécessaire pour l’enquête.

    L’officier de police prévient le procureur.

    Pendant la garde à vue la personne a des droits et un contrôle du parquet s’exerce.

    Il faut concilier un formalisme protecteur avec les nécessités de l’enquête. Le formalisme doit offrir des garanties mais il ne doit pas non plus être excessif sinon il empêche le déroulement de l’enquête.

     

    C’est un officier de police judiciaire qui est responsable de la façon dans laquelle est conduite la procédure.

    Garde à vue est possible 24h renouvelable une fois avec l’accord du magistrat. Donc délai peut être de 48H.

    Pour certaines infractions les délais sont plus long : jusqu’à 96h dans le cadre du terrorisme ou le stup.

    La personne doit être informée de la nature de l’infraction qui lui est reprochée et de la nature de ses droits dans une langue qu’elle comprend.

    On doit informer l’individu qu’il peut prévenir des personnes de son entourage. L’officier de police peut penser que c’est pas opportun et il prévient le procureur qui peut accepter que l’on informe pas les proches.

    Il a le droit de demander un médecin. La famille peut aussi demander la consultation du médecin.

    La personne placée en garde à vue peut consulter un avocat.

    De tous ses droits la personne doit être informée le plus vite possible au plus tard pendant les 3 premières de la garde à vue.

    L’individu a le droit de garder le silence.

    Certains droit de l’intéressé ne sont pas discuté il en est ainsi du droit de consulter un médecin.

    Par contre le recours à la consultation de l’avocat a été discuté c’est pourtant un principe du droit de la défense.

    On avait peur que la consultation de l’avocat soit une perte de temps, on avait peur de l’attitude de l’avocat, crainte de certaines fraudes (avocats ayant des liens étroits avec le réseau de délinquants).

    Plusieurs lois prévoyant l’intervention de l’avocat se sont succédées. L’avocat peut aujourd’hui intervenir dés la 1ère pour  une durée d’une demie heure au max. dans certaines affaires l’avocat interviendra à la 48 ou 72ème heure  (trafic de stup ou terrorisme).

    L’officier de police judiciaire doit dresser un procès verbal détaillé.

    A l’issu de la garde à vue la personne sera remise en liberté ou envoyée devant le juge.

     

    4)    Les contrôles d’identités 

     

    Les lois se sont succédées.

    Loi de 2001 plus de moyens d’action pour les forces de police.

    Arrêt de la ch criminelle : on pouvait pratiquer des contrôles dans le cadre d’opération de police judiciaire, dans le cadre d’opération de police administrative.

    Aujourd’hui les contrôles interviennent surtout dans le cadre d’opération de police judiciaire.

    Dans le cadre d’opération de police judiciaire : il peut y avoir vérifications quand il existe une ou plusieurs raisons de penser qu’elle a commis une infraction ou qu’elle a été témoin.

    Il peut y avoir des vérifications sur réquisitions écrites du procureur de la république pour rechercher des personnes susceptibles d’avoir commis des infractions dans des lieux déterminés pendant un délai déterminé.

     

    Les contrôles dans le cadre d’opération de police administrative : l’identité de toute personne quelque soit son comportement peut être contrôlée pour prévenir une atteinte à l’ordre public et à la sécurité des personnes et des biens. Ce contrôle est préventif. Ils sont exercés dans certains lieux.

    Décision du 5 août 93 : le C.constitutionnel  décide qu’il ne faut pas de contrôle généralisé ou obligatoire car les officiers doivent justifier des circonstances qui ont entraîné ce contrôle.

     

    Les contrôles dans les zones frontières, cad les zones qui jusqu’à 20 km s’étendent à partir de la frontière terrestre de la France avec un autre état membre du réseau de Schengen.

    Ce contrôle peut avoir lieu dans les aires de stationnement, dans les ports et aéroports. Zones liées au trafic international pour vérifier que tous les gens ont les titres nécessaires pour séjourner sur le territoire français.

     

    Les garanties de la personne contrôlée :

    Les contrôles sont placés sous la responsabilité d’un officier de police judiciaire. Cette responsabilité est placée sous le contrôle du procureur de la république.

    Une personne contrôlée doit faire preuve de son identité. S’il ne prouve pas son identité il peut être conduit dans les locaux de la police. Il peut prévenir sa famille et doit être mis à même pas tous moyens de faire la preuve de son identité.

    Cette procédure ne peut durer que 4 heures maximum.

    Un PV doit être dressé il sera détruit au bout de 6 mois.

    S’il s’agit d’un mineur le procureur sera prévenu dés le début du contrôle.

     

    Fouille:

    La fouille d’une personne est assimilée à une perquisition elle ne peut avoir lieu qu’à la suite d’une ordonnance d’un magistrat du siège.

    Arrêt de la cour d’Aix du 28 juin 1978 « la palpation sommaire » : les policiers doivent pouvoir procéder immédiatement à des palpations sommaires pour vérifier qu’il n’y  a pas d’armes.

     

    La loi permet que l’on procède à la fouille de véhicules se trouvant sur la voie publique.

    Une loi avait été adoptée le 12 janvier 1977. Le conseil a déclaré cette loi non conforme à la constitution car elle était trop imprécise.

    La chbr criminelle en 79 a admis que les fouilles de véhicules pouvaient avoir lieu sur mandat d’un juge.

    Loi de 95 permettant au préfet d’autoriser des fouilles de véhicules avant des manifestations et dans le périmètre de celles-ci. Dans une décision du 18 janvier 95 cette loi a été déclarée inconstitutionnelle, une telle décision ne peut pas être prise par le préfet mais par une autorité judiciaire.

    Une loi de 2001 autorise les fouilles de véhicules sur la voie publique parallèlement avec des contrôles d’identité soit réquisitions écrites du procureur de la république pour rechercher des auteurs de crimes et de délits terroristes, soit lorsque le conducteur ou les passagers d’un véhicules peuvent apparaître comme auteurs ou complices d’un délit flagrant, soit pour prévenir une atteinte grave à la sécurité des personnes et des biens mais il faut l’accord du conducteur ou sur instruction du procureur que l’on peut obtenir par tous moyens dans un temps de 30 minutes

     

    5) le droit à la sécurité

    Le droit à la sécurité est ds loi 15 nov 2001 relative à la sécurité quotidienne. Pose un nouveau pcp art 1er : la  sécurité est un droit fonda, condition d’exercice de la liberté et réduction des inégalités. C’est un devoir pour l’Etat.

    Formulation renvoie au débat entre droit à la sécurité et à la sûreté,  opposant sécurité et liberté, opposant conservateur et progressistes, droite et gauche.

    Evolution avant 2001, Jospin 1er min avait déjà déclaré que droit à la sécurité était fonda pour égalité entre citoyen. Chez parmi les plus modeste que l’on trouve le plus de victimes de l’insécurité. Peu après vote de 2001 à la quasi unanimité. 

    Du point de vue juridique → le droit existant depuis environ 2 siècles le seul droit proclamé est le droit à la sûreté (ds la lignée de l’Habeas corpus) droit opposable à l’Etat et ses agents, vs les comportements et poursuites abusifs. Règles protectrices des pers poursuivies présumées innocentes.

    Libertés limitées par les règles de la sûreté. Recherche d’équilibre.

    Donc apparition du droit à la sécurité est nouvelle. Mais il n’y a pas autant d’opposition entre les 2 notions. Même objectif : une égale liberté des individus.

    Montesquieu définie le droit à la sûreté : il consiste ds la tranquillité d’esprit de l’individu de ne pas subir des traitements attentatoires.

    Lien entre sûreté et sécurité : les exigences de sécurité depuis longtemps prises en compte par l’Etat → sécurité publique, ordre public, sécurité des pers et des biens (décision de 1981, objectif constit) réglementation et juris.

    Règles qui sont relatives à la prévention des désordres, sécurité médical, sanitaire ou alimentaire, protection des consommateurs.

    Le droit à la sécurité → droit fonda et devoir de l’Etat. C’est une nouveauté, un objectif de valeur législateur en l’état actuel. Ambiguïté du droit fonda, il peut ê de valeur légis ou constitutionnelle (sécurité et sûreté).

    Un souci dans la juris de prendre en compte la mise en œuvre concrète et reconnaître des droits effectifs aux victimes.

    Loi d’avant 2001 observaient surtout les droits des pers poursuivies vs les abus. Mais sentiment de déséquilibre. Frein à ce déséquilibre via droit à la sécurité, c’est pourquoi c’est peut ê un objectif. Il faut des moyens pour assister les victimes.

    Mise en œuvre du pcp d’égalité dvt les charges publiques peut y ê vu. Rattachement à d’autres gd pcp, au 1er rang le pcp d’égalité.

     

    Section 3 : La protection de la vie privée

     

    Droit à l’intimité de la vie privée et protection de la vie privée : Ø mention ds notre droit écrit. Mais docs internationaux art 8 CSDH. Le droit à la vie privée est assez complexe avec notion dignité de la pers, d’honneur et autonomie.

     

    § 1 la vie privée stricto sensu

     

    A l’origine de la protection vie privée au sens étroit. On trouve une juris prétorienne. C’est au juge judiciaire que revient en premier le mérite d’avoir assurer une certaine protection à partir de txt de droit civil à portée générale art 1382 code civil. Personne subit un préjudice qui doit ê réparé. Aff 80’s, 85’s pour atteinte à la vie privée. Mais fondement insuffisant ds pays de droit écrit d’où intervention du légis en 70 art 9 Cciv et protection pénale plus limitée.

    Valeur légis au moins, le Ccel a estimé que c’est un PRLFR celui de la liberté individuelle est en cause, c’est une facette.

    Depuis décision 23 juillet 99, la liberté art 2 DDHC implique le respect de la vie privée.

    2 questions – qui est protégé ?

                       - par quels moyens ?

     

    1. les éléments qui caractérisent le respect de la vie privée

     

    On protège les secrets liés à la santé. C’est à cette occasion que sont rendues les 1ères décisions jud. Aff Gérard Philippe CA paris, 3 mars 65 confirmé par ch civ, 12 juillet 66, son fils est à l’hôpital et les journalistes l’avaient photographié ds son lit. Conda civil des journalistes sur le fondement du code civil.

    On ajoute le droit des pers au respect de leur identité → CA paris 15 mai 1970 (avant loi de 70) aff Jean Ferrat, reproduction d’éléments relatifs à son identité, ses habitudes.

    Sur l’intimité du foyer et de la vie familiale → aff Brigitte Bardot.

    Sur l’intimité de la vie familiale → affaire Antoine.

    Informations relatives au patrimoine : la réponse est nuancée. En tant que tel non si on fait référence aux fortunes Ø attentatoires des vies privées. En revanche, révélation relative au patrimoine qui permet des informations sur le mode de vie et habitudes alors atteintes.

     

    1. limites

     

    Pour le grand public. Ø atteinte car ça n’intéresse personne mais que pour les personnes connues ms ambiguïté car ces pers se prêtent des fois à ces atteintes.

    3 cat de pers → les vedettes de l’art et  du spectacle qui se prêtent à des divulgations. Mais se sont elles qui font le plus de procès.

    Les jur° ont rappelé qu’elles avaient autant de droit que les autres vs les atteintes. Même si divulgations antérieures Ø ds le domaine public.

    Juris abondante.

                         → Pers mêlées à une actualité judiciaire (accusé, victime et témoins). Justice rendue au nom du peuple dc le peuple a le droit de savoir comment cette justice est rendue. La vie de ces pers est svt atteinte et le droit à l’info prime sauf limite du droit à la présomption d’innocence.

    A partir du jugement on ne doit pas ré ouvrir le débat jud, c’et le droit à l’oubli ! Ch civ 13 fev 85 aff Mesrine, ennemi public n° 1, tué lors d’une opération jud. On revient sur l’aff et info sur ses proches. Sa femme fait conda les organes de presse en cause.

    TGI de paris 20 avril 98, madame M.

    Nuance ds arrêt 20 nov 90, recherches historiques peuvent faire état de certaines aff jud dès lors que Ø but de nuire aux auteurs mais rappel d’une histoire régionale ou local.

                          → Les personnalités politiques, droit à la même protection que les autres citoyens. Différence de traitement entre US et Etats européens nota la France.

    Aux US médias ont pdt des décennies respecter la vie privée des politiques. Attitude change brutalement 85,87 aff clé Garry Hat, candidat à la présidence. Il se montre comme un bon époux et père. Des journalistes mènent l’enquête, liaison adultérine étalée ds les médias. A partir de cette époque les médias considèrent que devoir de mettre en lumière les aspects de la vie privée des hommes politiques. Avec une justification théorique le 1er amendement liberté de presse et d’expression dès lors que l’IP est concerné. Droit de savoir. 85 libertés de presse très grande par la cour suprême. Correspond à une notion d’intérêt public. Peu de procès car peu de chance de gagner.

    Autres arguments : effets de l’aff Watergate.   

    Presse dit que ds sa mission de dénoncer les attitudes incorrectes jusqu’au nivo de l’Etat. Nécessité de dénoncer l’hypocrisie ds utilisation des familles pour les campagnes ou autres. Renforcé par le mv féministe et fondamentaliste. 

     

    En France, comme dans beaucoup d’états européens, la discrétion semble s’imposer.

    Discrétion qui est le fait des médias ce qui explique qu’il y ait peu de contentieux.

    Décision en déféré du Tribunal de Grande Instance de Paris, 14/05/1985, Affaire GISCARD D’ESTAING : Ouvrage sur l’exemple président contenant des passages de la vie privée.

     

    La comparaison entre l’affaire Clinton et l’absence d’affaire Mitterrand est flagrante. Clinton a eu des reproches concernant la guerre de ses sucions alors que Mitterrand, qui n’a pas grimpé que la Roche de Solutré, a entretenu sa relation avec sa maîtresse (au frais de la raie publique en plus) sans histoire. 

     

    Le succès de la presse américaine pour dénoncer le scandale du Watergate a influencé la presse française.

    Volonté également de dénoncer l’hypocrisie chez les ricains. On lui reproche ce qu’il a fait mais aussi et surtout ses mensonges.

     

    Les personnalités politiques françaises jouant moins sur la présentation de leur famille (donnez des pièces jaunes…) sont moins exposés.

     

    Force des mouvements féministes aux states. Influencés par les mouvements fondamentalistes : Donc recherche de la vérité dans l’attitude morale des personnalités politiques.

     

    Différence culturelle dans la conception que l’on se fait dans l’idée du bon président.

    En France, on s’intéresserait plutôt aux idées, aux comportements d’une personnalité, peu importe son passé.

    En revanche, aux States, comme dans certains états de tradition sous jacente, l’idée d’une certaine prédestination, et il faut rechercher si cette personne semblait être bien prédestinée pour les fonctions qu’elle souhaite exercer : D’où la recherche de son passé…

     

    Affaire dite du « Grand Secret » : Le docteur Gubler, médecin de Mitterrand, savait dès le début de quelle maladie il était atteint. Il a donc pondu un bouquin révélant cela après la mort du président. La Cour de Cassation, a précisé que le droit d’agir pour le respect de la vie privée s’éteint au décès de l’intéressé.

    Le docteur Gubler, médecin privé, mais avant tout médecin, a gravement violé le secret médical et a manqué à ses obligations.

    Donc action en référé pour faire atteinte la vente du livre. Puis chambre civile, 16/07/1997, qui admet le bien fondé de la position des juridictions de fond.

    Puis Cour de Cassation, Chambre civile, 14/12/1999, le docteur Gubler est condamné pour violation du secret médical.

    Secret médical a une portée générale et absolue. En l’état actuel du droit positif, aucune disposition ne permet à un médecin de se placer en témoin de l’histoire : Le médecin ne peut pas invoquer le fait de participer au bon fonctionnement des institutions.

    Recours recevable devant la Cour Européenne des Droits de l’Homme conda de la France pr interdiction de publication du livre en raison du caractère historique de l’aff

     

    Quid des moyens pour faire cesser les atteintes

     

    Le droit Pénal ne protège que l’image et les conversations et les paroles prononcées par une personne. Au terme de l’article 226-1 du CP. Est puni le fait de porter volontairement atteinte à l’intimité de la vie privée d’autrui en captant, enregistrant, des paroles prononcées à titre privée ou confidentielles sans l’accord de la personne.

    Punissable que si commis sciemment et contre le grès de la personne concernée.

     

    Disposition de l’article 9 du Code civil, ou encore article 809 du NCPC.

    L’article 9 du Cciv qui date de 1970, accorde au juge civil les pouvoirs les plus étendus pour faire cesser toutes atteintes à l’intimité de la vie privée. Le juge civil peut donc interdire en référé un ouvrage, une publicité etc…

    Large possibilité d’action au profit du juge civil…

    Possibilité de condamnation à un Franc symbolique (ou a un euro maintenant comme quoi tout augmente avec l’euro).

    Mais en ce moment, caractère dissuasif des sanctions prononcées à l’encontre des journalistes. Mais des artistes ou personnalités s’enrichissent sans cause, ce qui rend la position des juridictions difficiles…

     

    § 2 La protection de l’image

     

    Protection de l’image.

    Mais images servent de support à l’information, elles ont une force probante, parfois excessive.

    On ne saurait trop insister sur les manipulations et sur les images qui peuvent choquer, induisant un certain type de réaction, indépendamment de la situation réelle.

     

    L’image correspond à un droit de la propriété mais qui peut être remis en question par cette exigence de protection.

     

    Principe de base : Il est licite de capter des images dans les lieux publics.

    Cour d'Appel de PARIS, 23/03/1965, affaire dite « de la Tour de Pise » (sans rapport avec la Tour mais sans doute une affaire tordue…). Photos de touristes près de la tour de Pise, dans une tenue…Comment dire…heu ba un peu olé olé…Photo agrandie puis publié dans un journal et les mecs pris en photo ont attaqué. La cour dit que toutes photos prises dans un lieu public peut être reproduite mais il en va autrement si des personnes se retrouvent momentanément et contre leur grès dans une situation ridicule.

    En l’occurrence les personnes concernées s’étaient volontairement montrées donc…

     

    Le Conseil Constitutionnel a avalisé le raisonnement dans sa décision du 18/01/1995 : La vidéo surveillance sur la voie publique est licite puisqu’on ne fait que filmer des scènes de personnes se trouvant dans des lieux publiques.

     

    A l’inverse, la captation d’image est punissable dans un lieu privé : Est punissable le fait de porter atteinte à la vie privée d’autrui en fixant, enregistrant ou transmettant sans le consentement de la personne concernée, l’image de celle-ci se trouvant dans un lieu privé.

     

     

     

    Mais on peut apporter des correctifs :

    -          Même régulièrement prise, une photo, une image, un film, peut être à l’origine d’une action en responsabilité civile si on en fait une utilisation commerciale

    o   Série d’affaires concernant le détournement de l’image d’autrui.

    -          De même, on ne peut pas utiliser l’image régulièrement prise dans un autre contexte :

    o   On ne peut pas utiliser l’image d’une personne pour illustrer un autre type de propos que celui qui aurait été le bon dans le contexte.

    o   C’est ainsi que des personnes qui avaient donné leur consentement pour illustrer un livre d’art, une publication

    §  Exemple, un couple doit poser à la terrasse d’un café pour un magazine et se retrouve à la une d’un article concernant les méfaits de l’alcool…

     

    De plus en plus de contentieux : Cela s’explique par une juridictionnalisation de la vie des personnes.

    Des personnes participant à une manif sur la voie publique ont même intenté des recours contre les organes de presse qui avaient publié les photos…ce qui est n’importe quoi.

     

    Mais il y a aussi eu des abus des journalistes. Les médias ont peut être aussi à réfléchir sur ce qu’est l’usage des photos.

     

    Dans le code pénal, ancienne réglementation qui interdisait de reproduire des scènes de crimes et d’attentats.

    La Jurisprudence européenne et la Jurisprudence française se sont fondées sur l’article 10 de la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales et on ne peut pas de façon générale et absolue interdire cette reproduction.

    Interdiction de l’usage abusive de certaines images.

     

    Loi sur la présomption d’innocence qui interdit de reproduire les circonstances d’un crime ou d’un délit lorsque la reproduction porte atteinte à la vie privée.

    La Cour de Cassation, le 20/12/2000 avait déjà statué concernant une photo du préfet Erignac juste après sa mort.

     

    Tribunal de Nanterre, 26/07/2003 a condamné Paris Match pour avoir publié la photo des victimes de l’accident de téléférique survenu en 1999.

    Le tribunal a montré que la présentation des victimes, étiquetées et rangées par les services de police était attentatoire à la vie privée et en plus choquante.

     

    Juridiquement les caricatures sont acceptées. Mais on ne peut pas aller trop loin.

    La chambre civile dans un arrêt du 13/01/1985 a précisé que le droit de caricaturer n’était libre que s’il était en rapport avec la liberté d’expression. Mais on ne peut pas caricaturer dans un but commercial.

     

    Peu de contentieux car les politiques sont souvent caricaturées. De plus elles n’osent pas faire de recours…sauf M.LE PEN.

    Deux arrêts de la Cour d'Appel de Paris :

    -          22/11/1984 : Le Pen avait était caricaturé dans le bébêteshow par une marionnette portant un casque germanique et intitulée FRANCKENPEN (vive le bébêteshow). La Cour a jugé cela abusif

    -          10/06/1987 : A l’époque, le président du FN venait de divorcer et son ex femme avait posée nue dans « LUI » et le canard enchaîné avait reproduit un montage photo avec Mme Le PEN nue et a coté une photo de Le PEN à la plage nue, sous le titre le « fesse à fesse du couple LE PEN où on expliquait qu’ils avaient été cul et chemise  avant de se séparer »…vive le canard enchaîné !!

    o   Article condamnable car volonté de ridiculiser la personne et non pas les idées.

    o   Dénigrement condamnable.

     

    Protection de l’image rattachée au droit de propriété :

    Recours de propriétaires qui demandaient des dommages et intérêts lorsqu’on reproduisait les propriétés.

    La Jurisprudence est très exigeante. Dans un premier temps elle a conforté de telles revendications.

    Cour de Cour de Cassation, chambre civile, 2/05/2001 : Les propriétaires d’une mesure isolée sur une île bretonne s’étaient plaints que la photo de leur maison servait de publicité pour le tourisme en Bretagne.

    La Cour de Cassation, casse le jugement de la Cour d'Appel qui avait donné raison au requérant. En effet, les juges du fond n’avaient pas expliqué en quoi cela portait atteinte au droit de jouissance du propriétaire.

     

    § 3 La protection de domicile

     

    Peut être rattachée à la liberté de choix du domicile, liberté d’usage. Mais cette protection touche surtout à l’inviolabilité du domicile et à travers cela la liberté de domicile des personnes.

    Au terme de l’article 226-4 du CP constitue un délit :

    -          L’introduction ou le maintien dans le domicile d’autrui à l’aide de manœuvre, menace, voie de fait ou contrainte

    -          Article 438 : Infraction si on tente de s’introduire ou de tenter de s’introduire dans le domicile d’autrui contre le gré de la personne.

     

    Protection du domicile d’autant plus réelle que la Cour de Cassation a donné une conception large de la notion de domicile :

    Arrêt de la Chambre criminelle, 13/10/1982 : Le domicile n’est pas seulement le lieu où une personne a son principal établissement mais encore le lieu où qu’elle y habite ou non elle a le droit de se dire chez elle quelle que soit le titre juridique de son occupation et l’affectation donnée aux locaux.

     

    Les résidences secondaires constituent un domicile : Si un propriétaire prête son logement à quelqu’un d’autre cela constituera le domicile de la seconde personne et le propriétaire qui s’introduit dans le domicile qu’il a produit pourrait être passible de poursuite !

     

    Tout sauf un véhicule automobile…

     

    Arrêt de la Chambre criminelle du 23/051995 : Le terrain qui entourait un local professionnel appartenant à un constructeur et qui servait à réaliser des essais, constituait un domicile. Des journalistes l’avaient pénétrés (le local…) et cela constitue donc une atteinte au droit de propriété.

     

    Mais il y a des limites au droit de propriété et notamment par les perquisitions :

    Le Conseil Constitutionnel a admis que  le législateur doit préciser quelle est l’autorité qui doit prendre la décision, quelle est la finalité, la procédure de la perquisition et le contrôle applicable.

     

    Interdiction totale chez les avocats et les médecins (sauf présence du bâtonnier…)

     

     

    Principe constitutionnel : On peut le rattacher à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme

     

    § 4 Le secret des correspondances écrites et téléphoniques

    La cour a fait examiner le systM all en 78 conda le Ru en 84 et la France ds 2 arrêts du 24 avril 1990. La France conda car son droit insuffisant pour les garanties à l’encontre des écoutes téléphoniques. Le 10 juillet 91 une loi est intervenue relative au secret des correspondances par voie de télécommunications.

    Art 1 le secret, des exceptions peuvent ê prévues par le legis en ces de nécessité publique.

    2 types d’exceptions : nécessité des écoutes judiciaires cad pratiquées sur la dde du juge jud ds une procédure jud. Ø grosse objection ms que pour certains crimes ou délits. Destruction des éléments Ø intérêt pour l’enquête.

    L’exceptions des écoutes dites adm d’interception de sécurité : recherche d’éléments intéressant la sécu nationale et prévention de délinquance et autres, sauvegarde des éléments scientifiques et éco du pays. C’est vs l’espionnage industriel. Sauvegarde la nation, objectif des risques terroriste ou vs la criminalité organisée, prévenir la commission d’une infraction et non la poursuite d’un suspect.

    Une autorité adm indpce dispose de moyens efficaces pour veiller à ce que les écoutes soient faites conformément à la loi. Les écoutes peuvent ê ddées par les ministres (intérieur et défense). La décision de procéder à des écoutes est prise par le 1er ministre, exécution sous autorité du min des télécommunications. Et exécuté par des officiers.

    Cette autorité a peu de p coercitifs ms d’un pv effectif de contrôle il lui appartient de faire connaître sa désapprobation si pas conforme à la loi.

    ►Garantie effective en laissant une possibilité d’appréciation.

    Le système fonctionne relativement bien. Le nb d’écoutes en France est limité  et justif. La commission note que Ø disparition des écoutes sauvages cad pratiquées par des services ou par des pers privées nota ds le domaine éco. Car le matériel interdit à la vente peuvent tjs l’avoir et facile à dissimuler.

    Parmi ces écoutes sauvages les écoutes élyséennes ordonnées par Mitterrand. Juris de la Ccass 4 mars 97 a étendu à leur sujet une juris dégagé à propos de l’abus de biens sociaux. A partir de la constation et la révélation aux victimes, la prescription ne court qu’à ce moment et dc procédure jud et dc auteurs de ces écoutes vont ê conda. Difficulté de sanctionner les auteurs de ces écoutes.

    Pb de la cyber surveillance ds les entP publiques ou privées, les salariés usent de moyens électroniques mis à leur dispo pour leur correspondance perso. Il faut concilier les droits des salariés dt le droit au secret des correspondances et de la vie privée à discuter car ds le cadre du domaine professionnel. Ccass dit le vs protection même ds le domaine profL ms à concilier avec le droit de contrôler la sécurité de l’entP. Mise en péril de la sécurité informatique de l’entP ou la crédibilité de l’entP par la consultation de certains sites. Arrêt CE 15 oct 2003 ODENT agent public utilise messagerie profL au profit perso pour un groupe religieux (secte) conda.  Atteinte de laïcité de l’Etat.

    De plus les salariés ne travaillent pas pdt ce tps dc une surveillance est possible ms le chef d’entP doit d’abord informé le comité d’entP et les salariés de la nature de la surveillance exercée. Svt ds des chartes informatiques.

    Loi de 1978 s’appliquera dès que collecte automatique d’info.

     

    § 5 informatique, fichiers et liberté

     

    Le legis de 78 rapproche les 3.

    L’existence d’un fichage n’a rien de nouveau. L’informatisation est plus récente ms elle a de multiples effets positifs. L’informatisation Ø inutile elle est souhaitable y compris au regard des liberté elle est gage de transparence. Les moyens de protection sont plus efficaces plus que pour un fichier manuel. Danger cpdt : a priori d’exactitude sur les fichiers et surtout l’informatisation accroît l’enregistrement de données multiples (big brother)  surtout si interconnexion des fichiers. Loi novatrice et audacieuse du 6 janv 78 a voulu concilier les pcp essentiels en la matière : le respect de la liberté, du progrès. Cette liberté utilité sociale doit ê concilier avec les droits des individus, droit au secret et vie privée.

    Selon loi on ne peut collecter et de façon régulière que des données utiles. Ø décision fondées que sur un fichier électronique, en matière juridictionnelle ou adm. Les individus disposaient d’un droit d’accès et de rectification sur les fichiers qui les concernent. Encore faut il savoir lesquels existent. Efficacité par la commission nationale informatique et libertés. La commission est de 17 mb appartenant aux ass parlementaires pour partie et pour une autre partie de hauts magistrats et de personnalité qualifiées nota ds le domaine de l’informatique. En 78 on se méfie plus de l’Etat que les pers privées et distinction entre les fichiers publics et privés et plus de liberté pour les privées enquête seulement à posteriori sur les fichiers privés alors que avant pour les fichiers publics. La commission n’a pas bcq utilisé ses pv ms plus des procédures de conciliation.

    Loi française très protectrice.

    Inspire une directive du 29 oct 95 transposée qu’en 2004, approche différente de la directive sur certains points : loi du 6 août 2004 ajuste le dispositif de 78 sans le remettre en cause.

    2 évolutions principales : le contrôle de la commission nationale a priori est devenu un contrôle a posteriori et pour cela elle est doté d’un pv d’édicter des sanctions financières. Elle devra si elle veut ê crédible l’utiliser et tjs saisine des auT jud si infraction.

    Distinction entre fichiers privés et publics a largement disparu ms distinction entre les fichiers qui ne présentent pas de danger et les fichiers sensibles.  Ø contrôle préalable si Ø danger nota si correspondant à la protection des données à caractères personnels : salarié choisi ds l’entP pour surveiller la collecte des données et garant du respect de la loi de 78 sa respo peut ê mise en  jeu.

    Qd les fichiers sont peu dangereux et ds liste préalables de la commission une simple déclaration simplifiée suffit.

    Les fichiers sensibles en raison de leur contenu ex données à caractère génétiques ou biométriques ou mention d’infractions ou conda, fichiers susceptibles d’ê interconnectés. Fichiers sensibles soumis à une autorisation de la commission en raison de leur caractère qu’ils soient mis en œuvre par pers privée ou public. Les fichiers sur la sûreté de l’Etat que après avis de la commission et crées par décret et l’avis est publié.

    Le Ccel se prononce 29 juillet 2004 : il met en œuvre sa juris la loi de 2004  ne privait pas de garanties légales les exigences constitutionnelles.

    CHAPITRE 3 : LA LIBRE DISPOSITION DE SOI

     

    Expression couramment utilisée ms juridiquement contestable

    Conformément aux théories libérales chacun est libre de l’usage de son corps, de ses capacités et de sa personne.

    La plupart des grandes religions ou philosophies morales sont plus exigeantes. On n’est pas libre totalement on doit faire attention à sa santé.

    Il s’agit de concilier les droits de chacun avec les siens et c’est de plus en plus complexe.

     

    Section 1 : les principes fondamentaux

     

    § 1 stabilité des principes dits classiques

     

    Ceux sur lesquels lgtps fondé le droit médical. Ils sont dispersés ds C, code civil, code de la santé publique ou PGD.

     

    Le pcp de liberté : art 4 DDHC de 1789 la liberté consiste à pouvoir faire tout ce qui ne nuit pas autrui. Ne pas nuire à la socT et à autrui.

    Pcp à valeur constit.

     

    Le pcp de responsabilité art 1382 Cciv, qd on cause un préjudice à autrui on doit le réparer.

     

    Le pcp de libre consentement : déterminant ds le domaine médical. La seul exception à l’inviolabilité du corps humain c’est qd libre consentement du patient en cas de nécessité thérapeutique. Ms ne marche pour les tiers elle s’applique que ds le domaine médical.

    Pcp à portée générale dc ils faut les adapter. Comportements médicaux ds le code de déontologie médicale qui du point du vue juridique est promulgué ds un décret du 6 sept 95 il contient des dispo disparates. Rapports entre médecins et patients, qui relèvent du droit de l’étique et autres. Tous ces pcp ont valeur de décret ms certains ont une valeur supérieure.

    Si médecins y contreviennent alors sanction disciplinaire sous contrôle du CE.

     

    Ds code de 95 il fait allusion à l’état des sciences, il doit tenir compte des contexte, attitude raisonnable et confiance entre le médecin et le patient.

    Le médecin doit ê au courant des avancées médicales. Ms il n’est pas qu’un technicien. Il doit établir un climat de confiance avec le patient. Notions pas très juridiques ms importantes.

     

    Evolution sur l’info et libre consentement. Ces pcp classiques même qd pas juridiques dc accompagnés d’une multitude interventions legis ponctuelles. Ex : loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé.

    Le droit médical est de plus en plus législatif. Pb de socT sont tranchés par le legis et les juges restent en retrait, y compris le Ccel. Mais li fait une place au contrôle administratif. Qd pb délicats il procède par voie d’agrément à des établissements, des équipes médicales. Que pour certaines pers et son contrôle de l’adm.

     

    § 2 l’apport des lois bioéthiques

     

    Les gd pcp n’ont pas résolu certaines questions. Il faut régir le droit bioéthique et cette élaboration a été laborieuse le legis a voulu s’entourer de pers qualifiées. En 83 commission de spécialistes pour des avis en vu de préparer la legis à venir, une étude du CE des rapports parlementaires. Les projets de lois ont été déposés au conseil des ministres en mars 92 et à l’ass nationale la même année en sept.

    La question s’est posée au nouveau gv savoir si on continuait sur les mêmes projets et Mattei a conseillé  Balladur ds ce sens. Son rôle a été déterminant ds adoption des lois bioéthiques de 92 et aussi en 2004.

    Les lois ont essayé de concilier et ont été aussi loin que possible auj, elles sont imparfaites ms elles ont été acceptées tout de même.

     2 Lois du 29 juillet 94 qui ont des pcp à portée générale. Elles voulaient un peu des pcp de valeur constit. Ambition. Relative à la protection du corps humain. Pcp distingués des autres car ils sont insérés ds le code civil faute de pouvoir les mettre ds la constit. Art 7 et art 16-1 à 16-9 Cciv.

    Art 16 : loi assure la primauté de la pers, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’ê humain dès le commencement de sa vie. Même chose ds la loi Veil.

    De cet article découle les art suivants : le respect du corps humain c’est le respect de l’inviolabilité sauf exception thérapeutique avec consentement. L’absence de patrimonialité, de ses éléments et ses produits, gratuité que des dons qui sont anonymes ; toutes conv  vsR seraient nulles.

    Respect de l’espèce humaine.

    Loi de 1994 ds ces dispo a le mérite d’avoir préciser les pcp. La valeur des art 16 et suivants pour certains potentiellement ils ont valeur constit.

    Le Ccel affirme le pcp de sauvegarde de la dignité de la pers humaine vs toutes formes d’asservissement et de dégradation, valeur constit.

    La loi prévoyait des dispos provisoires pour 5 ans ms elle n’a lieu que 10 ans plus tard. Mattei coordonne le projet.

    Ces gd pcp sont à peu près tous maintenus ds la loi de 2004 certaines cohérences de la loi. Art 16 se retrouvent mais ajout de dispo nota à l’art 16-4 est interdite toute intervention ayant pour but de faire naître un enfant génétiquement identique à une autre pers. Interdiction du clonage reproductif et la loi interdit aussi le clonage thérapeutique. Finalité différente ms technique identique ms reproductif est bcq plus sévèrement puni.

    De même est interdite la création d’embryon pour la recherche ou pour faire des objets de commerce ; de plus interdiction de recherche sur l’embryon avec qq exceptions avec des contrôles.

    Garanties nouvelles par la loi : il a été crée une agence de la biomédecine qualifiée par le legis EP adm. Elle donne des avis et des agréments à des équipes médicales et effectue des contrôles. Domaine de l’agence assistance procréation assistée et greffe d’organe.

     

    La loi ajoute aussi des dispo pénales diverses dt 2 qui sont nouvelles : crime vs l’espèce humaine nouvelle notion pénale

    C’est le fait d’organiser l’eugénisme

    C’est le fait de procéder au clonage reproductif. Délai de prescription très lourd.

     

    Evolution entre les lois de 94 et 2004 ms limitée car dispositif Ø remplacé.

    Ces lois contiennent 2 types de dispos celles fonda ds le code civil et d’autres plus transitoires. La loi de 2004 doit ê à nouveau révisée dc si dès promulgation on prévoit déjà révision moins de force.

     

    Section 2 : la mise en œuvre des principes

     

    Une idée directrice simple autour de l’idée de liberté. Si application ds la très grande majorité des cas. Il y a des hypo délicates dt la procréation et la fin de la vie humaine.

     

    § 1 les problèmes liés à la procréation

     

    Les procédures prévues par la loi le point de départ c’est une discussion sur les pcp. Qui prévaut le droit de l’enfant ou les droits sur l’enfant ? Le droit de l’enfant de naître d’une mère et d’un père qui l’élèveront ou le droit à l’enfant pour les pers qui ne peuvent pas avoir d’enfant et d’en avoir par des procédés non génétiques.

    Le legis a choisi le droit de l’enfant ms on a admis tout de même un peu un droit à l’enfant. L’assistance à la procréation est une exception. AMP assistance médicale à la procréation et refus de la procréation médicalement assistée.

    La dde à la procréation assistée ne peut ê dde que par un couple d’un homme et  d’une femme mariés ou concubinage stable depuis au moins 2 ans et en age de procréer.

    Cette dde doit ê un remède à l’infertilité qui doit ê prouvée pathologiquement ou pour ne pas transmettre des maladies à la descendance.

    Plusieurs remèdes : insémination artificielle à partir des gamètes du couple qd la cause est physique.

    On peut proposer l’accueil d’un embryon prévu par la loi de 94 et 2004 car il y a de nb embryons « abandonnés ». Don à des couples stériles plutôt que de les détruire. Le décret d’application est apparu très tardivement et le premier enfant d’un don est né que en juin 2004.

    Assistance médicale avec donneur, un seul du couple est stérile on propose un insémination avec un tiers donneur. Don gratuit et anonyme et que un seul donneur.

    Préalablement on présente aux couples les possibilités d’adoption.

    Pour le tiers cette solution suscite des difficultés d’ordre moral. Difficulté de l’enfant à connaître ses origines. Or le pcp de l’anonymat s’y oppose. Aux US il y a un marché des gamètes, on peut choisir si on y met le prix. Système restrictif en Italie que pour les couples mariés et que avec les gamètes du couple.

    Pb des embryons surnuméraires : le risque de déchet est important, les embryons restant sont congelés et comme le legis ne tranche pas vraiment qd à leur venir si Ø utilisation par les parents, accumulation.

    La naissance des enfants handicapés, pc d’égalité fort en France en droit absolu n’existe pas avant la naissance. Le recours à l’avortement peut ê effectué sans raisons particuliers jusqu ‘ 12 semaines et avortement médical après 12 semaines. L’avortement médical est possible qd 2 médecins constatent une infection du bébé incurable et d’une particulière gravite. C’est une atteinte à la liberté.  Qd on procède à un diagnostic prénatal les parents choisissent. Ms il peut y avoir des fautes du laboratoire et on admet la respo nota qd on  déforme l’embryon lors de l’intervention  et aussi qd on dit pas de pb alors que si. Puis aff Perruche 17 dec 2000 on répare le préjudice des parents et aussi celui de l’enfant né handicapé. Son préjudice est de vivre handicapé.

    Observations déchaînées sur cette aff. La cour de cass maintient sa décision ds 2 arrêts de 2001

    Le gv a bcq hésité ms devant le nb d’amendements présentés et il accepte un amendement à la loi de 2OO2 inséré à l’art 1er nul ne peut se prévaloir d’un préjudice du seul fait de sa naissance. Les parents peuvent dder réparation pour leur compte et l’enfant benef d’un syst d’indem mis en place par la loi relative au statut des handicapés.

    Le CE ds un avis d’assemblée du 6 dec 2002 dit que cet article est conforme à la CEDH. Ms recours par des parents dvt la CEDH pour indem pour leur enfant ms aff à suivre.

    Cette distinction entre enfant handicapé ou non a fait renaître la notion d’eugénisme conda par loi de 94. Attitude à sélectionner les enfants.

    Eugénisme doux pratiqué en suède qui visait élimination de pers très gravement handicapé ou leur stérilisation pour Ø reproduction. Ms eugénisme marquée par les nazis car c’est eux qui on été le plus loin.

    Auj l’eugénisme d’Etat, il n’en est pas question, en revanche il existe de plus en plus un eugénisme privé Ø org par l’Etat. Pratiqué discrètement par les couples qui peuvent dder l’avortement étant donné le fait que l’on sait de plus en plus de choses sur l’enfant à naître.

    Pb de l’avortement ds les délais pour ceux qui ne veulent pas d’enfant même très légèrement handicapé.

    L’utilisation des embryons à des fins médicales nota le stock d’embryon congelé. D’un coté on peut donner, souscrire une assurance pour les enfants à naître. La Ccass a estimé que si on tuait involontairement un enfant à naître il n’y a pas homicide même involontaire.

     

                                                                                                                                       1er et 2 avril

     

    Amendement présenté, adopté le 17 Novembre 2003, mais finalement non retenu. Il aurait permis de sanctionner un homicide involontaire de l’embryon. Si délibéré alors sanctions doublées. Devant les oppositions, exclu de la loi. Certains avaient craint un argument pour remettre en cause l’avortement. La question a été portée devant la CEDH dans une affaire Vo contre France, 8 Juillet 2004. Faits remontent à 1991, Même Vo était une ressortissante vietnamienne qui ne parlait pas bien français et s’était rendu dans un cabinet gynécologique pour un simple examen. Se trompe avec une patiente qui voulait se faire enlever un stérilet. Son bébé meurt, fait des recours pour homicide involontaire, Cour d’appel de Lyon avait retenu l’homicide involontaire et condamnait le praticien, le 13 Mars 1997, le 30 Juin 1999 la Chambre criminelle de la Cour de cassation casse; ne peut concerner qu’un être humain déjà né et non un enfant à naître. Position contestable et contestée, mais JP stabilisée. Contradiction entre le fait que tout enfant né est protégé, alors que celui qui n’est pas né ne dispose d’aucune protection quel que soit son stade de développement. Au terme d’un long arrêt, la CEDH a estimé que la France n’avait pas violé le droit à la vie. S’appui sur la diversité des solutions existantes, et donc large marge d’appréciation laissée aux états en l’absence d’un quelconque consensus.

    L’embryon n’ayant pas de statut juridique précis, la question de leur utilisation à des fins de recherche à été posée à de nombreuses occasions. Refus de la création, mais loi de 2004, permet utilisation d’embryons surnuméraires pour recherche si ne font plus l’objet d’une projet parental. L’état contrôle les personnes pouvant les utiliser: personnes agréées dans un laboratoire agréé pour une période de cinq ans.

     

    L’enfant une fois né bénéficie du droit à la santé.

     

    §2. Le droit à la protection de la santé

     

    Les parents ou tuteurs sont en principe responsables de la santé de leurs enfants mineurs.

    Consentement libre et éclairé du patient. Avant basé sur une relation de confiance avec le médecin, articles 35 et 36 du code de déontologie médicale, intégration de considérations subjectives: en conscience pouvait ne pas révéler son état réel au patient si pouvait lui nuire, sauf si danger pour les tiers. Cette vision “classique” a été remise en cause par des arrêts de la CK, car le médecin devait être en mesure d’apporter la preuve qu’il avait correctement rempli son devoir d’information et que le patient devait être informé de tous les risques qu’il courait, même exceptionnels sauf urgence ou refus. Le Conseil d’état n’avait d’ailleurs pas été aussi loin.

    Loi du 4 mars 2002, relative au droit des malades et à la qualité du système de santé. Droit de toute personne à recevoir des soins, interdiction de discrimination y compris pour des raisons d’ordre génétique, respect de la dignité. Secret médical partagé par plusieurs équipes mais absolu vis à vis de l’extérieur. Infirmation complète du patient et consentement libre et éclairé, article 1111 du Code de la santé publique. “Elle doit être claire et complète, on doit informé le patient des risques fréquents ou graves normalement prévisibles”, on est plus tenu de l’informer de risques absolument exceptionnels. “On peut manifester sa volonté d’être maintenu dans l’ignorance.” Cette information complète permet un consentement libre et éclairé, que le patient peut donner et retirer à tout moment. Désignation d’un tiers de confiance, sorte de gardien de la volonté de la personne. La loi de 2002 innove sur le libre consentement des mineurs: ils doivent être infirmés autant que leur degré de maturité leur permet et on doit aussi autant que possible obtenir leur consentement. Peut garder le secret sur un certain nombre d’éléments. Toute personne a droit d’accès à son dossier médical directement, même si l’on recommande l’intermédiaire d’un médecin.

     

    D’autres questions nouvelles et délicates sont apparues: Conseil d’état, 28 Octobre 2001, Madame X, il s’agissait de la veuve d’un témoin de Jehova qui avait été hospitalisé et avait fait état de son opposition à toute transfusion sanguine. Il est transfusé en vain, demande réparation. La Cour de cassation le 9 juin 1998, avait rejeté action, car limite se trouve dans l’obligation qu’a le médecin de protéger la santé, la vie du patient. Le Conseil d’état était plus prudent, nuancé: nécessité de respecter le consentement du patient, mais en ne la respectant pas ils n’ont pas commis une faute en mesure d’engager leur responsabilité, car acte indispensable et proportionné à son état, donc pas de faute.

    Le Juge des référés au conseil d’état, confirme cette JP, 16 Août 2002, Même Feuillatey, même faits, pour faire interdire par injonction toute transfusion sanguine sur elle. Le juge le fait mais avec réserve si nécessaire et proportionné à l’état de la patiente.

     

    Sur la fin de la vie: loi va venir sur les EVC, possibilité d’arrêter les soins médicaux, mais pas de ceux nécessaires au confort de la personne (hygiène, nourriture...). considérant que la fin de l’alimentation serait une sorte d’euthanasie.

     

    Dans quelles mesures peut on faire preuve d’altruisme ou d’en bénéficier: essai de nouveaux médicaments, don d’organes.

    Loi de 1988 sur essai de nouveaux médicaments. Les médicaments mis en vente sur le marché, il faut une AMM, mais avant cela il faut tester le nouveau médicament sur l’être humain. Sur des personnes affectées dès lors qu’il n’y a pas de traitement valable et un espoir sérieux et raisonnable que le nouveau médicament soit utile, et qu’aucun risque n’apparaisse à priori. Parfois essais sur des personnes saines, car plus efficaces pour voir effets secondaires. L’expérimentation sur l’homme sain pose une question théorique: risque sans aucune finalité thérapeutique. Les spécialistes l’estimaient indispensable. La loi de 1988 accepte le principe de l’expérimentation sur l’être humain sain: si le sujet se prête à l’expérience en exprimant un consentement libre et éclairé, le sujet doit accepter bénévolement, ne doit pas courir de risques prévisibles, doit contracter une assurance. Catégories de personnes exclues: femmes enceintes, les prisonniers. En pratique on fait attention, pas d’accidents graves liés, cependant réserve de certains spécialistes sur la notion de nouveauté, car il y a des moins en moins de médicaments nouveaux, mais surtout des adaptations de médicaments classiques.

    Le don d’organe.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Titre II

    Les libertés collectives

     

     

     

    Chapitre I. La liberté de se grouper

     

     

    Section 1. Le statut des groupements momentanés

     

    §1. Les réunions publiques

     

    §2. Les manifestations

     

    Sur la place publique, pas de grande loi comme celle de 1881. Simple décret-loi du 23 Octobre 1935. Soumet les manifestations sur la voie publique à un régime de déclaration préalable par les organisateurs entre 3 à 15 jours avant la manifestation. L’autorité de police ne peut qu’interdire ou ne rien faire.

    On continue à parler d’un régime d’autorisation préalable, faut d’un point de vue juridique, vraisemblable d’un point de vue pratique, car le délai sert à négocier le tracé, temps contre la non interdiction.

    À quelles conditions peut on interdire? 21 Janvier 1966, Legastelois, Conseil d’état, admettait interdiction si risque de trouble à l’ordre public ou gêne de la circulation. Fort peu protecteur, besoin d’un simple risque. La pratique était beaucoup plus libérale, moins d’1% de manifestations interdites à Paris. La CEDH ne distingue pas autant que le droit français entre réunion et manifestation. 21 Juin 1988: devoir de non ingérence, mais leur incombe de prendre les mesures appropriées pour permettre déroulement pacifique.

    Le Conseil constitutionnel rallie le droit de manifestation au droit d’expression. Il a fait évoluer la position du conseil d’état de façon nuancée, 12 Novembre 1997. Sur les Tibétains. Sanctionne les mesures générales et absolues, invite à prendre des mesures appropriées.

     

    §3. Les attroupements

     

    Pendant longtemps le groupement spontané et non organisé comme les deux premiers. Donc ou illicites ou simplement spontanés.

    421-3 du Code pénal: groupement susceptible de troubler l’ordre public. Manifestation interdite par exemple. En effet sa finalité vise à s’opposer à l’exécution d’un jugement; du fait que les participants soient armés.

    Les autorités peuvent procéder à sa dispersion, avec la force si besoin. Sommations en premier lieu sauf si urgence.

     

    Section 2. Le statut des associations

     

    Ne correspondent pas à une catégorie juridique unique en Europe. Les associations françaises sont une catégorie reliquat: regroupent ceux qui n’ont pas de statut spécifique. Il a fallut attendre 1901 pour avoir une définition législative, excluant d’ailleurs deux types des groupements: étrangères, congrégations religieuses. Ce sont des groupements désintéressés, ils peuvent faire des bénéfices mais pas les distribuer entre leurs membres.

    A cependant acquis dans son principe valeur constitutionnelle: PFRLR, 1971, principe de la liberté d’association. Garanties non négligeables, mais limites.

     

    §1. Les garanties de la liberté d’association

     

    Pas besoin d’autorisation préalable, mais pas de personnalité morale. Deux autres catégories: les associations déclarées (font l’objet d’une déclaration à la préfecture ou à la sous-préfecture, publication automatique qui permet la petite personnalité juridique), reconnues d’utilité publique (déclarées, mais en sus reconnues d’utilité publique par décret du premier ministre, lui confère la pleine personnalité morale, donc possibilité de recevoir des dons et des legs; intéresse donc les groupements à but humanitaire ou culturel). Cette dernière dispose de moyens; recours devant les JA et Jciv, mais moins devant les juridictions répressives, sauf si agréées. Moyens matériels aussi, mais peur de la main morte donc les ressources avaient été limitées en 1901 aux cotisations des membres ou subventions publiques. De nos jours, nombre d’autre ressources: apports d’un bien dont l’apporteur reste propriétaire, actes commerciaux si accessoires par rapport à son but (et non par rapport à son financement), dons manuels.

    Liberté des fondateurs de l’association, dans la rédaction des statuts avec comme seule limite de ne pas contrevenir à la loi pénale. Peut-on prévoir dans les statuts un mode de fonctionnement non démocratique? Oui, mais on doit respecter la loi, on ne peut donc prévoir de direction violente.

    Une fois publiée, protection du nom, de l’objet. Donc protection contre la minorité qui voudrait modifier les statuts. Pouvoir disciplinaire de l’association.

     

    §2. Les limites à la liberté d’association

     

    De deux ordres: pour assurer la préservation de l’ordre public on peut dissoudre, protection des membres.

    En 1901, dans une perspective libérale, la seule dissolution était et reste une dissolution judiciaire. Contraires aux lois, but contre l’ordre public, contre forme républicaine ou intégrité du territoire.

    Depuis 10 Janvier 1936, possibilité d’une dissolution administrative: par décret en conseil des ministres, toute une série de catégories d’associations qualifiables de dangereuses pour l’ordre public, mais dans des catégories plus spécifiques, précisées par le législateurs, exemples: provoquant à des manifestations armées dans la rue, constituant des groupes de combat, atteinte par la force à la forme républicaine du gouvernement (donc pas les monarchistes pacifiques), dès lors que l’usage de la force est prévu. Droits de la défense doivent être respectés, donc observations du fondateur du dirigeant, le décret doit être motivé. Plus de dissolutions administratives que judiciaires.

    Protection des membres, car pouvoir disciplinaire. Ne peut pas être utilisé arbitrairement: recours possible soit devant JA ou Jciv. JA lorsque l’association gère un SP ou une mission de SP, l’acte disciplinaire pouvant être assimilé à une décision administrative. Sinon devant les juridictions civiles car acte disciplinaire de droit privé. L’examen de l’acte disciplinaire est le même que celui exercé lors d’un recours pour excès de pouvoir: légalité externe (compétence au regard des statuts, procédure des statuts, droits de la défense respectés même si les statuts ne le prévoient pas), légalité interne (détournement de pouvoir, erreur, qualification, adéquation).

    Liberté et loi très populaires, une des grandes lois de la III° République. Simple et claire, régime législatif abordable par tous, principes libéraux, confiance dans les initiatives individuelles. Un bon million d’association en France, 45% de la population touchée, 70 000 créées chaque années, 900 000 emplois à plein temps.

    Articles L.431-1 et s du Code pénal. Entrave à la liberté d’association est punissable. Attroupement non autorisé punissable. Participation à une manifestation interdite ne permet de punir que les organisateurs

     

    Code pénal : sont punissables certaines entraves à la réunion ou manif de même participation à un attroupement après ordre de dissolution.

     

     

     

    CHAPITRE 2 : LA LIBERTE DE COMMUNICATION

     

    Qui se distingue peu de la liberté d’expression et se situe ds son prolongement. Ces libertés sont des prolongements de la liberté individuelle.

    Liberté de com a à sa base la liberté d’expression. S’exprimer est un attribut de la dignité.

    Art 11 DDHC de 1789, formulation contemporaine, la liberté de com est ici plus une liberté d’expression. Expression par réunion, parole, presse, pétition.

    Rien de les oppose ms distinction liberté d’expression est liberté ds sa forme la plus simple.

    La liberté de com est ds un processus plus complexe il y a entre l’émetteur et le receveur un média, un moyen qui peut justif une intervention sociale, des pouvoirs publics pour la faciliter ou pour la contrôler, et si ce support appartient aux pouvoirs publics.

    Unité de la liberté de com et d’expression et il y a une diversité des interventions legis et régimes juridiques. Les parlements ont réglementé ces libertés par facettes, il y  un régime de la presse écrite, du cinéma, de la com audiovisuelle.

     

    Section 1 : le contexte de la liberté de communication

     

    § 1 la diversité des données

     

    Il s’agit d’abords des données relatives aux médias puis à l’info.

     

    Les données relatives aux médias sont d’abord d’ordre idéologique. Le 19èmes sicle marqué par une lutte pour la liberté et nota pour la liberté de la presse. Ces données idéologiques font négliger les données éco. Cette com rapporte de l’argent, suppose une industrie, svt encore à caractère national, exportation de services et de biens matériels. Début Vème rep la TV a été affaire d’ingénieurs avant politique. Il fallait faire la meilleure TV du point de vue technique. Cette approche des pv publics n’a pas disparu, pour Internet même chose aux US les pouvoirs sont intervenus pour dvp des réseaux.

    On disposait de capacités de com considérables ms gros retards des programmes vis-à-vis des capacités ce qui explique l’américanisation de certains programmes.

    Les exceptions culturelles au nivo des investissements sont un moyen de limiter sur le plan culturel. Financement contrôlé par Etat via la redevance. L’Etat a un rôle a joué car il oriente le programme nota sur la pub.

    Les données sont complexes et enchevêtrées, les données juridiques sont mélangées avec les données idéologiques.

     

    Les données relatives à l’info : le droit à l’info, c’est dvp un droit d’accès à un certain nb de données. Droit de communiquer les infos. La notion d’info n’a qu’une valeur relative, chaque groupe social a une conception variée.

    Les grandes agences sont toutes pratiquement anglophones, exception pour l’AFP. Elle est dotée d’un certain statut juridique. Ancienne agence Havas, bcq critiquée par les informations pour son manque d’objection, et par les mv de résistance. A la libération on voulait du neuf et dc une agence française a vocation nationale et internationale et objective, statut originaire pas satisfaisant trop d’intervention des pouvoirs publics et modif par la loi 1957 qui est tjs la loi cadre, elle en fait un établissement sui generis, Ø de droit privé ou public.

    Elle se caractérise par sa finalité qui est de fournir une info objective pour tous les médias et dc de toutes couleurs politiques ou culturels. Gestion ne doit pas apparaître comme partisane dc elle fonctionne avec un collège où les représentants de la presse écrite sont majoritaires ds ce conseil d’administration. Et au dessus un conseil de contrôle qui intervenait en cas de contestation pour rappeler l’objectif, peu utilisé.

    Il faut aussi un financement pour ê concurrentiel, difficile à trouver. Depuis 1957 la solution est que l’Etat et les adm souscrivent des abandonnements au dessus de leur besoin. L’Etat ne finance pas car sinon nuirait à l’image de l’AFP dc juste client puis autres clients les autres médias.

    Enjeu éco, politique et culturel.

     

    § 2 les principes fondamentaux

     

    Conciliation ; ms on raisonne en terme de liberté c’est pourquoi on rejette le régime préventif pour le régime répressif et se sont le s délits de presse prévus ds la loi de 1980.

    Liberté du journaliste : la presse et la com audiovisuelle sont support de l’expression des journalistes. Pas de vrai def art R 761-2 du code du w le journaliste prof est celui qui a pour occupation principale et régulière cette activité et qui en tire l’essentiel des ses ressources. Insatisfaisant, ms respectueuse de la liberté car la carte d’identité prof est délivrée par une commission dès lors que l’on en tire ses ressources de cette activité principale, Ø appréciation sur les qualités du journaliste. Ø condition préalable pour exercice de cette liberté Ø condition de diplôme ou de qualifications. Il n’existe pas non plus d’ordre professionnel ni de code déontologique et dc Ø sanction disciplinaires imposées par la profession même s’il y a des pcp déontologiques. Et des non journalistes peuvent participer au travail de journaliste.

    Liberté qui n’exclut pas une spécificité des pcp applicables.

    Le pcp de transparence : les entP de com sont plus ou moins soumise à une obli de transparence plus def pour les entP de presse. Vielle préoccupation de droit français codification à la libération car reproche à la presse pourrie d’avoir contribuée à la défaite.

    Ordonnance vite dépassée par evo des structures et non inapplicable. Le débat sur transparence relancée, loi de 1984 adapte cette exigence et corrigée par loi de 86. Les lecteurs de la presse écrite doivent ê informé de celui qui dirige le journal te qt au transfert de propriété et détention du capital.

    Le conseil constit a reconnu la légitimité ds décision des 10 11 oct 1984, cette objectif de transparence permet au lecteur d’ê mieux à même d’exercer leur choix de façon libre. Libre choix doit ê éclairé.

    Des obligation de transparence sur autres entP de com : radiophoniques et télévisuelles et sur les agences de presse.

    Toutes ces entP sont assujetti  au pcp de pluralisme.

    Le pluralisme : cq de la liberté. Le pluralisme constitue au terme de la juris du conseil constitutionnel un objectif de valeur constit selon même décision. Loi anti Hersant, d’où caractère rigide de la loi pour lutter vs les concentrations. Le conseil a validé le dispositif en consacrant ces pcp. Raisonnement complexe qui faisant de la DDHC le fondement du pcp de pluralisme qui pourtant limite la liberté de l’émetteur. L’objectif a réalisé est que les lecteurs soient à  même d’exercer leur libre choix sans interférence des intérêts publics ou privées. Le conseil prend en compte la liberté des destinataires, celle-ci vient limiter la liberté des émetteurs.

    Ce pcp vaut aussi pour les autres émetteurs que entP de presse ; le legis ne peut pas non plus ê trop libéral il doit prendre les mesures pour faire respecter le pluralisme d’où rejet en 86 d’une loi trop libérale. Etat a un rôle a joué pour ce pluralisme ; mieux réglementé pour presse écrite que les autres médias.

     

     

     

    Section 2 : le régime juridique de la presse

     

     

    § 1 le régime juridique attaché à l’entP de presse

     

    Il fait apparaître des pcp juridiques très libéraux et des difficultés éco certaines.

     

    Les pcp libéraux qui régissent la presse écrite ds loi 29 juillet 1981 ; gr loi par ces pcp généraux aboutissement des luttes politiques ; pcp très forts.

    Art 1er : l’imprimerie et la librairie sont libres

     

     

    samedi 9 avril

    A. Les principes libéraux

     

    Loi du 27 Juillet 1981, grande loi par ses principes à portée générale. Aboutissement des luttes politiques du 19° siècle. Principes forts à portée déterminée: article 1er “l’imprimerie et la librairie sont libres”. En effet au 19° siècle, on s’opposait à la liberté de la presse en faisant pression sur les diffuseurs et les imprimeurs. Article 5: tout journal peut être publié sans autorisation préalable et dépôt de caution. Seule la déclaration auprès du parquet est obligatoire, mais ne constitue aucun obstacle.

     Loi libérale, car choix de la forme juridique est libre pour cette entreprise de presse: personne, société civile, commerciale, association...

    Le directeur ou codirecteur doivent être des personnes qui disposent effectivement du pouvoir au sein de la structure qui gère l’entreprise (propriétaire, ou président). Le directeur joue un rôle essentiel en tant que pénalement responsable. Grand pouvoir de contrôle qui a souvent abouti à des conflits avec les ouvriers et journalistes.

    Crise latente de la presse, surtout quotidienne en France. Rapport d’information du sénateur Loridand, au nom de la commission des finances du séant, 7 Juillet 2004. Diminution du nombre des quotidiens d’information politique et générale, tant nationaux que régionaux. On distingue parmi ces quotidiens les nationaux des régionaux ayant pour vocation principale de se distribuer dans une zone régionale. Perte de lecteurs depuis 1946 en 2001: le nombre de quotidiens nationaux varie de 28 à une dizaine, les régionaux de 175 à 56, les exemplaires publiés diminuent aussi, de 15 millions à 9 millions aujourd’hui. De 370 à 150 quotidiens pour 1000 habitants. Répartition très inégale du financement: de 21 à 43% par la publicité pour Le Monde, 9% pour La Croix. La conjoncture change, de nos jours c’est France Soir, l’Humanité, Le Monde sont en difficulté économique.

    Solutions, remèdes: - politique en interdisant les concentrations (rachat des titres en difficulté), ordonnance de 1944, loi de 1984, obligation constitutionnelle. Loi du 27 Novembre 1986. Interdiction de concentrer plus ou moins importante, dispositions complexes. Pour la presse écrite on ne peut concentrer plus de 30% de la presse française.

             - économique, aides de l’état à la presse. À la libération on y voyait une sorte de SP, donc “subvention”. Pratiqué aussi en Europe, par des aides indirectes comme le transport ou par la fiscalité.

    Aides directes sont de deux types: soutient des titres à faible ressource publicitaire diffusion de la presse française à l’étranger.

    Aides indirectes: transport ferroviaire, poste (pas payé au prix de revient), 1/3 par l’état, 1/3 par le groupe, 1/3 par les services postaux. Aide importante même si diminue. Fiscalité avec TVA très avantageuse: 2,1 %. Régime spécial pour les investissements.

    Au total les aides de l’état sont substantielles, de l’ordre de 10% du chiffre d’affaires de ce secteur, magasines compris. Rapports qui constatent que ces aides sont globalement satisfaisantes, mais pas assez spécialisées (les quotidiens d’information politique et générale).

     

    Pourquoi cette crise? Blocages, inadaptation aux attentes des lecteurs potentielles (on ne sait pas laquelle).

    On ne peut pas augmenter les aides, si ce n’est les orienter vers une modernisation.

     

    §2. La diffusion de la presse

     

    Elle est libre. Colportage, distribution au porte à porte, vente au numéro en kiosque ou librairie.

    Régime répressif, responsabilité pénale en cascade. Le directeur en principal, le journaliste en tant que complice, éventuellement le diffuseur et l’imprimeur si refusent de dénoncer.

    Principe de liberté domine évidemment.

     

    Régime des publications pouvant porter préjudice à la jeunesse. Un destiné à assurer la protection directe de la jeunesse concernant la publication des journaux qui lui sont destinées. Il est interdit à la presse destinée à la jeunesse de présenter sous un jour favorable un certain nombre de comportements (banditisme, paresse, lâcheté, débauche, racisme, ...), sinon passible de poursuites pénales. Mise en place d’une commission siégeant près le ministère de la justice pour dénoncer les infractions pour permettre au parquet de les poursuivre. Préfère un rôle préventif, donc si trouve une chose douteuse cherche à négocier avec les éditeurs. Efficace car correction presque automatique.

    Dispositions aussi de la loi de 1949 corrigée en 1957, permet d’interdire de vente, exposition ou publicité aux mineurs des publications destinés aux adultes mais qui en raison de leur caractère pornographique ou violent se révéler préjudiciables aux mineurs. Ces mesures sont décidées par le ministre de l’intérieur. Parfois problèmes politiques empêchent ou entravent les décisions. L’éditeur peut demander au juge administratif d’annuler la décision de ce ministre.

    Sur les deux régimes vus ci-dessus, le premier est satisfaisant, l’autre non.

     

    Régime des publications dites étrangères, depuis 1881, aggravé par décret-loi de 1939, craignant des propagandes politiques pour démoraliser la population. Pouvait interdire étrangères ou en langue étrangère. Contrôle restreint au début, puis 1997 Ekin, puis contrôle normal du conseil d’état. Il s’agissait d’un ouvrage relatif à la cause basque et qui présentait les mouvements autonomistes avec la justification de leurs moyens. Annule décision du ministre de l’intérieur. Vont devant CEDH en 2001, arrêt difficile à interpréter, car ne condamne pas le système juridique français et estime que des lacunes de ce système (décret-loi de 1939) ont été comblées par la JP, mais estime que la mesure prise n’était pas nécessaire dans une démocratie et que le délai n’était pas raisonnable, donc articles 10 et 6 pour la condamnation. C’est alors que le Gisti enjoint au premier ministre d’abroger décret-loi de 1939, conseil d’état admet cette requête, car jamais ratifié par le parlement et donc toujours réglementaire, n’était pas conforme aux exigences de la CEDH et donc le premier ministre doit l’abroger. Décret du 4 Octobre 2004 vient l’abroger, donc fin de toute cette controverse juridique.

    Quelle est alors la situation actuelle? Si décret-loi abrogé, alors dispositions antérieures n’ont pas perdu leur valeur, donc le conseil des ministres peut interdire une publication étrangère ou un de ses numéros. Question de la compatibilité à la CEDH sur sa compatibilité. Pour connaître la solution il faudrait une interdiction et des recours.

    N’aurait-il pas fallu débattre du problème de fond: régime spécifique ou modifier le droit commun des publications? Trois types de publications étaient interdites: néo nazie, ultra pornographique, islamiste dure. Faut-il revoir le droit commun des publications et possibilités judiciaire d’intervention d’urgence.

     

    Contre la presse classique, seule une action judiciaire est possible. Les autorités administratives n’ont que peu de moyen, voir pas. 1935, saisie administrative, action française, menace grave ne pouvant être contenue que par une saisie. Seule décision car plus de saisie administrative sauf pendant circonstances exceptionnelles.

     

    Section 3. Le régime juridique de la communication audiovisuelle

     

    §1. Les principes généraux

     

    Dans le sens d’une intervention préalable. Pourquoi un régime spécifique? Justifié par la rareté des fréquences, plus maintenant (câble, satellite, ..). Le coût économique, potentielle pour lutter contre l’influence de certains groupes financiers. Argument d’ordre psychologique: impact différent de celui de la presse écrite, donc comme spécifique besoin d’une intervention originale. L’Histoire, en effet encore assez récente comme diffusion. Loi de 1982, a ouvert le pas à plus de 20 loi individuelles, auxquelles il faut ajouter dispositions éparses, décrets, JP...Intervention incessante du législateur dans ce domaine. Certain sens de l’évolution juridique qui est double: on est allé et on va vers une indépendance de plus en plus grande du SP de la communication audiovisuelle envers le pouvoir politique. Développement de services privés de communication audiovisuelle.

    L’état a désormais un rôle régulateur, modèle de la FCC américaine. La Cour constitutionnelle allemande a développée une théorie intéressante: elle estime qu’il doit y avoir un pluralisme externe qui se traduit par une sorte de concurrence, il faut laisser place à un pluralisme interne.

    Les états doivent garantir les libertés de communication, rappelé par la Cour en 1993.

    Le conseil constitutionnel a aménagé le pluralisme, pour permettre libre choix des spectateurs, donc se place devant l’écran. Pluralisme interne et externe.

    Le garant du pluralisme en France depuis 1982 est une AAI conçue dès l’origine comme la clé de voûte du système: la haute autorité, puis CNCM, puis CSA. Remplacés au fur et à mesure que pour des considérations politiciennes. Nominations politiques qui ne portent pas d’atteinte à l’intégrité des membres une fois désignés.

     

    §2. Les pouvoirs du CSA

     

    Considérablement accrus depuis l’origine. Mission générale de surveillance. Les pouvoirs publics suivent de plus en plus les propositions de cette autorité indépendante.

    Mission consultative.

     

    Pouvoir normatif, mais limité, à cause du conseil constitutionnel, en effet s’est opposé à une délégation du pouvoir réglementaire. Il intervient en matière électorale, règles sur le service public, recommandations pour le secteur privé, article 16 de la loi du 30 Septembre 1986 modifiée en Juillet 2004. Il fixe les règles ou effectue des recommandations. Règles des trois tiers: 1/3 du temps pour le gouvernement, 1/3 pour la majorité, 1/3 pour l’opposition.

    Égalité entre les candidats déclarés à l’élection présidentielle.

    Le CSA doit veiller à ce que ces recommandations ou sa réglementation soient respectées par les chaînes. Ordonnance en référé du 24 Février 2001 rendue sur requête de M.Tiberi, candidat aux municipales. Canal + avait prévu un débat d’une heure devant opposer Seguin à Delannoë, protestations des écologistes, et de Tiberi. Ne donne pas raison, mais bon raisonnement: il ne discerne pas une atteinte manifestement illégale à une liberté fondamentale qui lui permettrait d’intervenir en référé, mais note que pourtant si l’on pouvait choisir le programme on ne pouvait pas écarter totalement M. Tiberi. Confie au CSA d’assurer le principe d’égalité. On peut donc limiter à deux personnes le débat, mais alors il faut donner du temps aux autres.

    Pouvoir de nomination: désigne présidents des chaînes publiques.

    Pouvoir d’autorisation: délivre les autorisations démettre en matière radiophonique et de TV, aux opérateurs privés après une procédure relativement rigide. Critère sur la nécessité de faire prévaloir le pluralisme.

    Pouvoir de sanction: accru depuis les origines. Désormais presque le même sur opérateurs publics que privés, la seule différence est que l’on ne peut pas empêcher d’émettre à un opérateur public. Sanctions morales par communiqué. Sanctions pécuniaires (l’ancienne cinq a en partie disparue à cause de très grosses amendes répétées). Il peut suspendre, réduire, voir retirer l’autorisation qui a été délivrée (sorte de peine de mort). Contrôle normal par le conseil d’état, contrôle d’adéquation, de plein contentieux.

    Le CSA ne reproche pas aux chaînes les propos des participants ou intervenants.

     

    Section 4. Le régime juridique du cinéma

     

    Disparition non pas juridique mais de fait de la censure qui va de pair avec l’existence d’une réglementation assez limité.

     

    §1. La disparition de la censure

     

    C’est seulement en fait, car juridiquement il faut toujours le visa ministériel délivré après avis d’une commission. Disparition de fait car aucun visa n’est refusé en réalité. Maintient au cas où. Contrôle normal du conseil d’état en 1975 (déjà assez rigoureux). Giscard promettait l’absence de censure idéologique. Censure locale, fils Lutetia de 1959, toujours valable légalement, mais conditions factuelles ne le permettent pas (circonstances locales, menace locale).

    Il existait une “censure” fiscale en 1975, vague pornographique donc avec la loi de finance adoption de dispositions spéciales pour violence ou porno. Classement X sur proposition de la commission et décision du ministre. Il fallait donc des salles spécialisées et de plus ces films perdaient certains avantages fiscaux de ceux du cinéma. Taxation au même titre que les produits de luxe. Double marginalisation très efficace, mode passée, salles ont fermé ou se sont reconverties. Donc presque plus au cinéma.

    Il n’y a donc plus qu’une réglementation de classification du cinéma, opérée plus ou moins avec le consentement de tous.

     

    § 2 les finalités de l réglementation cinématographique

     

    Il ne s’agit plus d’un contrôle, au sens de censure. La censure nationale a disparut, les conditions de la censure locale la rendent exceptionnelle, et la censure fiscale ne consiste qu’à marginaliser les films pornographiques et violents. Dc simple qualification par le ministre après avis de la commission de classification (composée de profL, représentants des ministères, personnes qualifiées) elle fait des propositions en les admettant tous publics, interdit au moins de 16 ans ou X  (porno, violence, moins de 18 ans).

    Jusqu’à ce qu’un contentieux fasse aller plus loin arrêt CE, 30 juin 2000 assoc Promouvoir. Les films X sont une cat à part, production à part, salle à part, le label X.

    Pour les autres films les producteurs respectent une certaine dose de sexe et de violence pour ne pas avoir le label X. Evolution, accord tacite remis en cause pr des producteurs d’où association saisi le CE car le film aurait dû ê classé X car sexe et violence.

    Le CE annule le visa qui l’interdisait au moins de 16 ans car le ministre avait pris en considération le fait qu’il y avait un scénario. CE estime que le film par son caractère pornographique et violent, il y a danger pour les mineurs de 16 à 18 ans sinon infraction aux bonnes mœurs. Gros débat puis décret du 12 juillet 2001 qui prévoit nouvelle catégorie de visa avec interdiction pour les moins de 18 ans sans pourtant les classer X. JA veille à la classification : CE 4 février 2004  assoc Promouvoir Kem park, sexe et violence + un scénario visa avec interdiction pour les moins de 16 ans.

    CE admet, eu égard aux scènes, il fut une interdiction pour les moins de 18 ans.

    L’intervention du visa, après avis, a pour but la classification seulement pour protéger les mineurs.

    La France est moins sévère sue les voisins, USA.

     

    Section 5 : les limites de la liberté de communication

     

    La question débattue : peut on limiter l liberté d’expression ? Depuis 18ème siècle, il y a un courant de pensée selon lequel pas de limitation à la liberté, ça serait dangereux, elle est trop précieuse. Et il y a un point de vue majoritaire, on peut en cas d’abus art 11 DDHC de 1789 et art 10 CSDH.

    1er amendement de la constit des US Ø limitation, liberté presque illimitée même si intérêt public en cause.

    En Europe, on protège.

     

    § 1 protection des individus

     

    Protection de la vie privée, de l’honneur des personnes via injures et diffamations.

    Injure : tout expression outrageante, terme de mépris ou invective qui ne renferme l’imputation d’aucun fait.

    Diffamation : allégation ou imputation de fait déterminée de nature à porter atteinte à l’honneur ou à la réputation d’une personne déterminée.

    Objectif qd définition de ces infractions : protéger les pers et la paix sociale. C’est pourquoi depuis 1810 on sanctionne ces propos indifféremment du fait qu’ils correspondent ou pas à une vérité.

    Evolution nota pour les personnes qui ont un mandat public, il peut ê utile de les diffamer, reprocher des faits gênants pour transparence. Après 2GM, on admet dénonciation de comportements pendant la guerre même si diffamation. Ds cette mesure, on admet le droit de prouver la véracité des faits ds les 10 jours avec preuves irréfutables.

    La véracité ne peut pas ê prouvée les faits sont relatifs à la vie privée, à l’intimité de la pers car ø intérêt public, droit à l’oubli+ de 10 ans ou si les faits correspondent à une infraction amnistiée, prescrite ayant fait objet d’une révision.        

    Cpdt, même si Ø preuve des faits, le juge peut admettre la bonne foi de l’auteur des propos si on ne peut plus prouver.

    La protection de l’honneur est assurée ds ces hypothèses ms aussi si Ø atteinte vie privée ou honneur/ exercice du droit de réponse. D’abord pour la presse écrite, loi de 1981, peut l’utiliser toute pers mise en cause (que ce soit en bien ou en mal) la réponse est publiée ds le prochain numéro ou ds les 3 jours s’il s’agit d’un quotidien ds la même rubrique, sous la même présentation, avec les mêmes caractères.

    Cette conception large du droit de réponse s’inspire du respect de l’équilibre pour débat entre journaliste et les pers. Auj, le droit de réponse utilisé plus pour les injures ou diffamations.

    Restriction de ce droit par la cour de cass récemment.

    2è civ, 24 juin 1998 : Le Pen utilise le droit de réponse pour répondre à un article mettant en cause son partie lors de l’homicide d’un marocain. Selon la cour de cass, le droit de réponse devait ê en rapport direct avec la mise en cause (Ø mention de son programme politique ds sa réponse) totale corrélation entre l’infraction et la réponse.

    Ch crim, 16 juin 98, même aff, position proche. Si réponse trop large : dénaturation de droit de réponse Ø ouverture d’une tribune libre. Depuis 98, restriction de la réponse acceptable / Ccass.

     

    § 2 protection de la société

     

    Vise à protéger des intérêts collectifs vs les abus de la liberté d’expression. Protection sociale assurée par délits de presse (loi de 81) délits divers tels que l’offense aux chefs d’Etats,  apologie ou provocation à certains crimes et délits, diffusion de fausses nouvelles (qd l’objectif est de troubler l’OP, rare) les délits de presse donnent lieu à un régime procédural stricte, nota prescription ds les 3 mois.

    Au-delà de ces délits, protection par loi de 1981 ds 3 hypo : protection de la socT en luttant vs racisme et discrimination, atteinte à certains sentiments, protection des mineurs.

     

    1. lutte contre le racisme et la discrimination

     

    L 1981 : sont sanctionnées la provocation à la haine ou à la violence envers une pers ou un groupe de pers en raison appartenance ou non à une ethnie, race, nationalité ou religion art 24. la provocation est sanctionnable, même chose pour injure ou diffamation ds ces cas art 32, 33.

    Pour sanction, la provocation doit ê précise et les pers visées déterminables ; protection de l’OP et paix sociale, des pers et qualité des individus et leur égale dignité. Loi du 16 dec 92 introduit art 24 bis est punissable la contestation d’un crime vs unanimité, constaté par le trib de Nuremberg ou le trib pénal international nota les crimes vs les nazis. Ceci pour sanctionner le négationnisme.

    Contestable : caractère trop limité de la loi de 1981, on peut expliquer que Ø camps ds l’ex URSS ou départ des arméniens car trop froid, autre but : établir la vérité historique où il n’a y pas de grand doute.

    Ch crim, 17 juin 97 interprétation littéraire. Cour admet que l’on sanctionne une pers qui minorait de façon substantielle le nb de mort de l’holocauste. Sanction si mauvaise foi, but de contester ce crime pour limiter sa portée. Protection sociale qd on allonge la liste : protection d’autres cat. Projet de vs homophobie pour protection comme les autres, ceux visés en raison du sexe, handicapés ou orientation sexuelle. Ce projet  a soulevé des contestations qt à la 3ème cat.

    La commission nationale des droits de l’homme dit vsR à l’égale protection des droits.

    Choix orientation sexuelle peut ê contesté ms trop de protection empêcherait critique de ceux qui luttent vs le mariage homo ou adoption, hors débat doit ê ouvert.

    Amendement ds le projet pour instituer une autorité vs discrimination loi du 30 dec 2004 mention de l’interdiction de provoquer haine, violence, injurier ou diffamer les personnes en raison du sexe, handicap ou orientation sexuelle. La provocation à la discrimination n’est punissable que pour embauche, service Ø punissable le fait de lutter vs le mariage homo. Le projet est inséré ds loi de 81 est plus restreint.

     

    1. protection de certains sentiments

     

    sanction civilement l’atteinte aux sentiments de ers ou groupe de pers (déportés, groupe religieux) Ø dispo des droits ms juge svt saisis en référé qd affichage publicitaire porte atteinte à des sentiments.

    Raisonnement à partir art 11 DDHC. Il y a équilibre liberté ms limitations des abus même chose ds art 10 CSDH. Fondement legis art 809 NCPC pour Ø atteinte. Fondement legis ds art 1382 Cciv, valeur legis si atteinte aux sentiments on cause un préjudice dc réparation. Dc juge prend mesure soit pr prévenir ou pour faire cesser atteinte.

     

                                                                               Samedi 16 avril

     

     

    CHAPITRE III : L’ORGANISATION DE L’ENSEIGNEMENT

     

    Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans.

    Parents et tuteurs ont un choix pour l’établissement, ou alors de faire donner une éducation, ce qui est beaucoup plus rare.

     

    SECTION I : LA LIBERTE DE L’ENSEIGNEMENT

     

    Liberté de l’enseignement qui reste toujours une des grandes libertés fondamentales les plus controversées.

    C’est la seule qui soit encore discutée dans son principe même par un certain nombre de courants de pensée.

     

    Jean Riveiro écrivait que la liberté de l’enseignement est la « mal aimée de nos liberté publique »

    Liberté reconnue sous la première révolution française, puis dans la Constitution de 1848 mais de manières implicites.

    Lois de 1833, dite loi Guizot, pour l’enseignement primaire (prise par des conservateurs).

    Loi de 1850 sous la seconde République

    Loi de 1875 pour l’enseignement supérieur qui précédait la troisième république.

    Riveiro explique que ces trois lois ont suscité la méfiance des républicains.

     

    On peut rattacher ce principe à l’article 11 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen mais également au Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République depuis la décision du Conseil Constitutionnel du 23/11/1977.

     

    I-             La reconnaissance de la liberté de l’enseignement

     

    Ce qui caractérise l’organisation de l’enseignement en France c’est la place que tient cette liberté.

    La France est la seule nation où 80% des enfants sont scolarisés dans le public. Enfin aujourd'hui on considère que 50% d’entre eux ont utilisé les services (ou sévices…) de l’enseignement privé.

     

    Un courant de pensée non négligeable estime qu’il ne devrait y avoir qu’un enseignement public. L’enseignement privé ne devant être considéré que subsidiaire.

     

    Les arguments pour ce débat sont classiques et constant dans notre histoire :

     

    -          Une seule école suffit, la même pour tous, il y aura une seule jeunesse française.

    -          Dans ce creuset les jeunes français apprendront à vivre ensemble.

    -          L’école doit être laïque, neutre

    o   La neutralité n’est qu’une neutralité dans le domaine religieux.

    §  MAIS libre aux parents de donne une éducation religieuse

    o   On aborde de plus en plus les questions politiques et philosophiques.

    -          Utilisation des crédits publics pour l’école publique : On concentre les crédits pour l’école publique afin d’avoir de meilleurs enseignements.

    o   MAIS Si l’école publique est publique uniquement elle se sclérosera en ne se confrontant pas avec l’école privée. De même en cas de blême dans le public t’es bien content de trouver le privé !

    -          Concernant le financement : Financement assuré par l’argent du contribuable et doit respecter les choix faits par ces derniers. Donc l’argent devrait respecter les choix des contribuables.

    -          De même l’école est publique, égalitaire, elle ne discrimine pas et forme tous les enfants quel que soit leurs milieux d’origine. L’école privée est inégalitaire, de classes

    o   MAIS on peut rétorquer que s’il est vrai que des écoles privées peuvent apparaîtes inégalitaires, il y a aussi et de plus en plus une égalité dans l’école privé et publique et des inégalités dans ces deux écoles

    §  Dans les régions, l’Ouest en particulier, le privé est très répandu : Les élèves fréquentant publics et privés viennent du même milieux.

    §  En revanche, dans les grandes agglomérations, les écoles privées apparaissent comme le moyen de faire échapper les enfants à la fréquentation du milieu social des personnes fréquentant le public.

    §  De même, inégalité dans les établissement publics : pas d’égalité entre les établissements du Neuf Trois et du Cinquième arrondissement…idem entre établissements publics ruraux et ceux de la ville.

     

    II-            Mise en œuvre de la liberté

     

    Comment faire en sorte que la mise en œuvre soit conforme au principe de liberté ?

     

    Sous la 4ème République, évolution visant à faire accepter une certaine aide de l’Etat.

     

    Au début de la Vème, Debré a fait voter une loi en Décembre 1959 : Elle a été très controversée et a suscité des polémiques. Les responsables français avaient voulu mettre fin à un débat en rétablissant une certaine égalité financière entre enseignements privés et publics.

     

    1er Principe, une aide de l’Etat donnée aux établissements de l’enseignement privé, dès lors qu’ils accepteront de passer un contrat avec l’Etat. Ils doivent s’engager à respecter la liberté de conscience des élèves et des maîtres et à respecter les programmes de l’Etat.

     

    2ème principe : Ils peuvent conserver un caractère propre, définit établissement par établissement, garantie par les prérogatives du chef d’établissement qui conserve une marge de manoeuvre dans le choix des enseignants.

    Le caractère propre peut être religieux ou non religieux.

     

    3ème principe, respect de la liberté de conscience des mômes. Ils ne peuvent être sélectionné sur une base quelconque, y compris religieuse.

     

    Proposition de Mitterrand lorsqu’il était candidat à la Présidence : Mise ne place d’un grand service unifié de l’éducation.

    C’est sur cette base que le ministre de l’éducation, Savary, sous le gouvernement Mauroy avait établi un projet :

    -          Accord relatif avec les établissements privés

    -          Mais amendements qui entraînait l’intégration de ces établissements dans un grand Service Public qui leur faisait perdre leur spécificité…

    Projet suspendu après avoir été voté par le président de la République, gouvernement dissout et le nouveau ministre, un certain Chevènement, est revenu au principe de la loi Debré qui divise toujours en deux types d’enseignements.

     

     

    SECTION II : LA LIBERTE DANS L’ENSEIGNEMENT

     

    Division de l’enseignement primaire, secondaire, universitaire…

    Nous allons surtout nous attacher aux principes généraux de l’enseignement.

     

    I-             Principes généraux

     

    Enseignement obligatoire de 6 à 16 ans. Mais ce n’est pas l’enseignement public seul qui est obligatoire.

    Les parents disposent un choix. Ceci dit, l’enseignement public doit accueillir tous les enfants.

     

    L’enseignement public est laïc depuis le début de la IIIème république. Connotation idéologique, la laïcité étant plus ou moins désignée à se substituer à la vision religieuse.

     

    Enseignement laïc neutre : La laïcité pour les juristes est synonyme de neutralité.

    Il l’est à divers points de vus et différemment selon que l’on envisage la situation des enseignants, que l’on s’attache aux méthodes, aux élèves etc…

     

    A-   Laïcité des personnels

     

    Personnel des enseignements publics doivent être laïc en vertu d’une loi de 1886. Cela signifie que sont exclus de l’enseignement primaire laïc les prêtres, religieuses etc…Et en particulier les Cathos qui étaient à écarter en 1886.

     

    C’est en revanche en vertu d’une Jurisprudence de 1900, que l’enseignement secondaire reste laïc au niveau du personnel : En 1912, le Conseil d'Etat a admis que l’on pouvait refuser à un prêtre de concourir à un recrutement dans l’enseignement secondaire.

     

    Depuis la Troisième République, l’enseignement supérieur n’est pas forcément laïc.

     

    En effet, le comportement requis des personnels enseignants n’est pas le même selon les degrés d’enseignements.

    Lettre de Jules Ferry qui insisté sur la stricte neutralité des instituteurs. Au niveau de l’enseignement supérieur, les seules obligations sont des obligations de tolérance et d’objectivité et non de neutralité.

     

    Le Conseil d'Etat a été saisi de la question de savoir si le personnel enseignant ou non enseignant pouvait arborer des signes religieux : 3/05/2000, avis contentieux, Mlle MARTEAUX le Conseil d'Etat a estimé que le principe de laïcité fait obstacle au droit de manifester sa croyance religieuse dans le cadre du Service Public.

     

    B-   Les programmes

     

    Ils doivent respecter la laïcité et la neutralité. Les ouvrages ne peuvent pas représenter une religion sous un jour favorable ou défavorable.

     

    Débats sous la troisième république qui soulève de multiples questions :

    -          Peut on être neutre dans tous les enseignements ?

    o   Oui en math, physique, chimie…

    o   Mais quand on aborde la philo, l’histoire etc…

    §  L’obligation n’est elle pas plutôt une obligation de tolérance et d’objectivité ?

    o   Jusqu’ou va l’obligation de neutralité : S’impose t’elle uniquement au religieux ? Au-delà du religieux ?

    o   Peut on faire à contrario comme si les religions n’existaient pas ?

    o   De même si on est neutre, jusqu’ou doit on l’être en abordant des questions d’éthiques et de morales ?

    §  Jules Ferry ajoutait qu’il fallait « parler avec force lorsque les instituteurs parlaient de la bonne vieille morale de nos pères »

    -          Doit on enseigner le fait religieux ?

    o   Question évoquée publiquement par la ligue de l’enseignement, groupement de syndicats, laïcs qui dans le cadre de leur association ont posé la question de l’enseignement du fait religieux en 1982.

    §  De plus en plus d’enseignants ont été confrontés à des élèves ignorants des religions !

    §  De plus, variation selon les régions

    o   Mais bon comment aborder l’article, la littérature si pas de culture religieuse.

    o   En 1989, une résolution a été adoptée et définissant la nouvelle laïcité : Etait préconisée l’enseignement du fait religieux.

    o   Des rapports ont suivi : Celui de Régis Debré fin 2002 où il préconisait la mise en place d’un enseignement du fait religieux dans les écoles publiques.

    §  Il fallait enseigner le fait religieux du fait de sa signification religieuse, sans prendre partie.

    §  Rapport remis avant le changement de majorité qui l’a repris.

    o   Nombre de professeurs ont expliqué qu’ils se considéraient comme ignorant en matière de religions.

    §  Donc enseignement plus ou moins fournis selon les enseignements

     

    Le climat a évolué dans les années 70 : Les règlements, la discipline qui régnait dans les établissements, concouraient à donner dans les établissements un climat laïc.

    La tenue vestimentaire des élèves devenait une tenue correcte après l’uniforme.

     

    Climat général de laïcité. On en trouve un reflet dans un arrêt d’assemblée du Conseil d'Etat du 21/10/1988, FEDERATION DES PARENTS D’Eleves DE L’ENSEIGNEMENT PUBLIC : Le club de sport avec un monopole mais à caractère militant laïc. Donc on ne peut pas imposer aux élèves de faire partie de ce club.

     

    Conseil d'Etat, 8/11/1985 : Un chef d’établissement parisien avait admis qu’une réunion à caractère politique se tienne dans l’établissement avec les mômes. Le Conseil d'Etat annule l’autorisation car on ne saurait tolérer dans l’établissement public des réunions politiques.

     

    Arrêt du 6/11/1991, dans lequel le Conseil d'Etat admet que dans le même établissement on ait pu autoriser une réunion sous l’égide de SOS RACISME. En effet, intérêt de la liberté d’expression des élèves.

     

    Donc évolution…

     

    C’est à cette époque qu’est apparue la question des signes religieux : Avis du Conseil d'Etat du 27/11/1989 : les élèves possèdent une liberté de conscience, à condition que les insignes portés ne portent pas de troubles dans l’établissement ni la manière de les porter.

    Donc on admet la liberté de porter des insignes religieux à condition que ni l’insigne, ni le comportement de l’élève ne cause de troubles dans l’établissement.

    Il appartient au ministre de rappeler ces principes, aux règlements intérieurs de les mettre en œuvre et aux instances disciplinaires de les faire respecter.

    La mise en œuvre de cet avis de 89 est beaucoup plus délicate et a suscité des conflits.

    Non pas que le Conseil d'Etat ait régné les principes qu’il avait posés. Il a mis en œuvre dans sa Jurisprudence les principes généraux qu’il avait dégagé.

     

    En revanche le Conseil d'Etat a annulé des sanctions qui étaient fondés sur le non respect du règlement intérieur des établissements, lequel prévoyait l’interdiction de tout insigne religieux.

    Le Conseil d'Etat considérait que ces règlements étaient illégaux car on ne pouvait interdire tout insigne : Règlement a portée trop général.

     

    Les circulaires et notamment la première prise après l’avis de 89 n’étaient pas très claires. Elles ne clarifiaient pas l’avis du Conseil d'Etat.

     

    Commission Stasy : Pour réglementer le port de signes ou de tenues à caractère religieux. Cette loi du 15/03/2004 insère un nouvel article dans le code de l’éducation, L141-5-1 qui dispose que « dans les écoles, les collèges et les lycées publics, le port de signes ou de tenues, par lequel les élèves manifestent ostensiblement une appartenance religieuse est interdit ; Avant de sanctionner il faut discuter avec l’élève ».

     

    Cette loi reprend largement les principes dégagés en 89 par le Conseil d'Etat.

     

    On peut rappeler que la loi de séparation de 1905 intervient avant la loi sur la laïcité de 1946.

     

    C-   Assiduité

     

    Obligation d’assiduité.

    Des dispenses peuvent elles être données ?

     

    Arrêt d’assemblée du 14/04/1995 : CONSISTOIRE CENTRAL DES ISRAELITES DE France ET AUTRES : Se prononce sur le décret de 89 mettant en place l’obligation d’assiduité. « Les dites dispositions n’ont pas eu pour objet et en saurait avoir pour objet d’interdire aux élève en faisant la demande de bénéficier des dispenses nécessaires à la pratique d’un culte ou à la célébration de fêtes religieuses »

    Les dispenses doivent être délivrées lorsque ces autorisations d’absence ne nuisent pas aux études et ne portent pas atteintes à l’ordre de l’établissement.

     

    Même date, M. KOEN : Elève en prépa qui demande un dispense tous les samedi ce qui a été refusé. Le Conseil d'Etat a admis le refus d’autoriser des absences systématiques tous les samedis.

    Tout est donc affaire d’espèce : Obligation d’assiduité, mais aussi autorisation possible…

    Bref demande acceptée lorsque la scolarisation de l’élève n’est pas gênée.

     

    II-            L’organisation Universitaire

     

    Formation, recherches.

    Sous la Troisième République on parle d’Université mais la structure de base est la faculté, de droit, de lettres, de sciences.

    Structure dirigée par un conseil qui élit un doyen.

    Il y a enfin DES libertés : Les fameuses franchises universitaires. Libertés Universitaires qui vont de pair avec l’octroie d’un statut qui garantie l’indépendance des profs d’université.

     

    Liberté de gestion, liberté de recherche

    Cela a été remis en cause en 1968 et dans les années qui ont suivi.

    Crise majeure et plus spécialement dans l’université :

    Réponse des pouvoirs publics (à part goudronner les routes pour éviter qu’on leur lance des pavés…) : Multiples lois universitaires et notamment celle de 1984. Réponse presque exclusivement structurée.

    Dès la fin de 1968, le pouvoir qui existait au niveau des facultés passe au niveau des universités, donc passe à la structure supérieure : Les anciennes facultés deviendront des UEF, puis UFR (Unité de Formation et de Recherche).

    Dès 1968, on passe de 22 universités à 62 et un peu plus. On aborde leur gestion avec des mots nouveaux à la mode : Autonomie, pluridisciplinarité.

     

    On a eut souvent des regroupements par recherches : Conservateurs (pharmacie, droit etc…) et progressistes de leurs cotés.

    Dans la région parisienne on a des conglomérats dont on peut se demander quels rapports ils ont entre eux.

     

    Participation ultérieure des usagers, des personnels administratifs : Elections de représentants qualifiés mais parfois choisis pour d’autres considérations (le prof se mouille pas mais bon qui a dit piston ?)

     

    Bref, l’Etat continue à tout contrôler, directement ou indirectement. Beaucoup d’établissements sont beaucoup gérés sur une base syndicale (enfin sauf à Assas et c’est le prof qui le dit).

     

    Cela a permis aux pouvoirs publics de limiter les dégâts en divisant. On peut tout de même faire valoir que ceci à empêcher de poser le blêmes de fond inhérent à la formation universitaire : Quelle part faire à la recherche, à la formation à court terme, à long terme ?

     

    On peut également mentionner que des questions telles que celle de la sélection de sont plus posées directement : Ce refus de la sélection ne s’est guère imposé que dans l’Université alors que toutes les structures parallèles ont procédé à une sélection.

     

    Situation qui peut être comparée à celle du RU : Sélection très forte pour les établissements les plus cotés. Avantage : Il y a une adaptation des qualités de l’enseignement dispensé et de ceux qui le reçoivent. Le blême : Il y a une formation élitiste, pas d’hétérogénéité.

     

    2 réflexions plus générales !

     

    -          Est-ce qu’en France nous n’avons pas tendance à nous passionner pour des questions qui n’ont qu’un intérêt subsidiaire ?

    o   Exemple, les débats sur la laïcité qui paraissent « ringards » ou ceux sur l’absence de sélection

    o   Et d’un autre coté des débats sur la finalité qui n’ont guère lieu alors qu’une bureaucratie rampante bloque les réformes. 1ère préoccupation : Qu’il n’y ait pas de vagues.

     

    La liberté se comprend par rapport aux droits mais aussi par rapport au contexte : Un universitaire aujourd'hui est en droit aussi libre que sous la Troisième République. On ne peut pas priver de garanties un certain nombre de libertés : La loi de 68 qui reprenait ces libertés ne pouvait être abrogée par celle de 84 ! Donc la liberté juridique reste la même.

    Mais c’est différent pour le contexte : Les profs souffrent d’une bureaucratisation qui s’est beaucoup alourdie : elle se manifeste par une « réformite » aigue de l’Etat qui passe sont temps à pondre des réformes.

    L’organisation d’enseignement d’université va évoluer.

     

     

     

    CHAPITRE 4 : LA LIBERTE RELIGIEUSE

     

    Sentiment de consensus il y a qq années après des années e mini guerres civiles et déchirement en France. La spécificité française reste très marquée en France. Non sans dec !!

     

     

    Section 1 : religion et Etat

     

    Diversité des solutions juridiques ds les rapports église Etat d’un point de vue juridique.

    Souplesse des exigences européennes qui débouche sur une diversité

     

    § 1 souplesse européenne

     

    Il y a très peu de pcp posés au nivo européen sauf les pcp de liberté individuelles classiques, art 9 : liberté de pensée, de religion, de manifester celle-ci en privé ou public par la pratique, le culte et autre. Vision individuelle et collective, souci d’effectivité.

    Les institutions européennes ont été peu saisi et peu d’aff importantes ; juris de la seule commission pdt un moment. 1er grand arrêt de la CEDH, Kokinakis vs Grèce, 25 mai 93, sanction pénale pour proxélistisme abusif. Cour dit que sanction disproportionnée car il ne voulait que convaincre sa voisine de rejoindre les témoins de Jehova.   Liberté de conscience et de religion représente une des assises de la démocratie dc la cour en fait une liberté de 1er rang comme la liberté d’expression. Cette liberté est celle du for intérieur et aussi d’exprimer ses pensées, ses convictions et ses croyances. Lien entre cette liberté et le pluralisme. Arrêt plus intéressant par la manière dont la cour exprime et défint la liberté de religion.

    Depuis qq arrêt sur les cultes minoritaires pas respectés. Arrêt 13 dec 2001 églises  métropolitaines de Bésarabi et autres de moldavie. La cour rappelle que l’Etat doit ê neutre et impartial en matière religieuse ingérence arbitraire, l’autonomie des églises et des cultes est indispensable ds démocraties.

    La commission et la cour ont dégagé des pcp très généraux sur religion et enseignement. Diversité des enseignements en Europe, écoles publiques et privées, professionnels ou non, enseignement religieux. La com statue avec prudence, elle rappelle de pcp : religieuse, de conscience, tolérance et non discrimination pour élèves et enseignants.  On peut donner ou non un enseignement religieux ou non c’est une affaire de conscience ms nul ne doit ê contraint de le suivre.

    Choix par les Etats du système scolaire.

    Sur le port d’insigne religieux, décision du 15 fev 2001 Dehalab vs Suisse une institutrice entendait porter le foulard alors que interdiction par les autorités, la cour européenne l’admet car la neutralité des enseignants est exigée pour respecter la liberté de conscience des élèves. Autre arrêt leyla Shain vs Turquie, 29 juin 2004, université d’Istanbul interdit tout signe religieux or élève porte le foulard, la cour l’admet car Turquie se veut laïque , risque de pression ds ce pays.

     

    § 2 diversité des solutions libérales

     

    Il y a tellement de modèles de relations.

    2 types de modèles : lien étroits entre Eglise et Etat et séparation.

    Tendance à la séparation est minoritaire.

    Les US : 1er Etat a posé le pcp d’une séparation entre le politique et le religion, objet du 1er amendement, le congrès ne fera aucune loi relativement à l’établissement d’une religion ou en interdisant l’exercice d’une religion.

    Le congrès ne fasse pas ce qui se passe en Europe cad établir une église d’Etat.

    Les colons US n’étaient pas pour autant hostiles aux religieux, au contraire. Cette séparation juridique et institutionnelle ne signifie pas une séparation sociale ou politique. Tous expriment leur religion, c’est même ds le discours politique, les institutions d’intérêt général sont loin d’ê défavorables aux religions même si Ø subvention directe.

    Le japon s’est vu imposer un modèle de séparation par les US sur leur propre modèle. Ce modèle donne les mêmes résultats une très grande liberté religieuse avec en vs partie une multiplication des sectes ; parfois dangereuses car la grande liberté conduit certaines activité à se déguiser en religion pour profiter de cette liberté dc activité d’escroquerie, mafieuse.

     

    Le modèle français : modèle de l’Etat laïc

    Influence directe de la France est plus rare. La Turquie nous suit elle se dit république laïque, démocratique et sociale.

    En se proclamant laïque ; Turquie veut montrer qu’elle adhère au progrès, modernisation de ce pays.

    Point commun : la laïcité turque a eu une signification idéologique : montrer idée de progrès vs religion.

    Ms différences : en France la laïcité est synonyme de neutralité en Turquie c’est une idéologie militante et idéologique au sens en partie celle du début 20è s.

    Ms en Turquie la laïcité ne signifie pas séparation Etat et religion, elle correspond a une subordination du religieux au politique. La  religion musulmane est prise en charge l’Etat, conception turque de l’islam compatible avec le progrès, une conception qui a connu des rejets par certains, réislamisation auj. l’Etat turc est bcq moins pluraliste, les citoyens de confessions minoritaires se sont senti étrangers et entraîne une grande immigration.

     

    le samedi 23 avril 05

     

    Point commun donc entre al laïcité française et la laïcité turque. Elle a été affirmé en 1918 par les Turques en s’appuyant sur le modèle français : Atatürk (Mustafa Kemal, homme politique turc (Salonique 1881 - Istanbul 1938). Promu général en 1917, il prend la tête du mouvement nationaliste opposé aux exigences de l'Entente (1919) et est élu président du comité exécutif de la Grande Assemblée nationale d'Ankara (avr. 1920). À la suite des victoires qu'il remporte sur les Arméniens, les Kurdes et les Grecs (1920-1922), il obtient des Alliés la reconnaissance des frontières de la Turquie (traité de Lausanne, 1923). Il dépose le sultan (1922), abolit le califat (1924) et préside la République turque (1923-1938) dont il entreprend de faire un État laïc et moderne) voulait faire des réformes, fonder le progrès de la Turquie à travers la laïcité.

     

    En Turquie, la laïcité est le moyen d’assurer une subordination du religieux au politique. L’Etat Turque intervient dans la politique religieuse : Il intervient pour imposer SA conception de l’Islam.

     

    Au nom de la laïcité, la Turquie a interdit le port de signes religieux à tous niveaux dans les Services Publics : Fonctionnaires, élèves etc…

    La cour constitutionnelle, arrêt du 7/03/1989, a considéré qu’était conforme au principe de laïcité l’interdiction du port du voile.

     

    La Turquie est allée plus loin dans la mesure où elle a interdit un parti politique en raison de sa connotation islamiste. Ceci a été avalisé par la cour constitutionnelle Turque. Parti islamiste ayant un nombre non négligeable d’élus et de suffrages.

    Arrêt de la Cour Européenne des Droits de l’Homme, 30/07/2001, confirmé par un arrêt de la grande chambre, 13/02/2003 : La Cour a estimé que ces dispositions étaient conformes avec la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales : Un parti qui prône la Charria ne peut être conforme avec les principes mentionnés dans la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales.

     

    A-   Tendance favorable à la collaboration entre l’Etat et l’Eglise ou les Eglises

     

    Aujourd'hui elle est plus marquée dans l’Europe à dominante protestante et orthodoxe que dans celle à dominante Catholique.

    La séparation ne s’est réalisée en Suède qu’il n’y a 4 ans par exemple.

     

    Eglise d’Etat au RU, en Finlande…Idem dans le monde orthodoxe, en Grèce par exemple…

     

    Enfin collaboration qui va de paire avec la séparation : Exemple, l’Allemagne, l’Italie et l’Espagne.

    En Espagne, l’Eglise catholique a cessé d’être une Eglise d’Etat : Le concordat a été renégocié et ceci a débouché sur la mise en place entre 1976 et 1980 d’un régime de séparation.

    Mais l’Espagne entretient des relations avec certains cultes : Cela bénéficie d’un enracinement, donc des cultes privilégiés : Cultes Catholiques, Musulmans et Israéliens.

     

    En Italie, la vieille liaison entre le catholicisme et l’Etat a elle aussi disparu. Au terme de négociations on a mis en place des séparations contractuelles : Les cultes sont reconnus comme libres et peuvent passer des conventions avec l’Etat.

     

    La situation de l’Allemagne doit être évoquée car la république Allemande actuelle a repris les dispositions antérieures : Les Allemands ont mis en place un régime qui se veut de séparation mais qui n’exclut pas une collaboration avec certains cultes.

    Les cultes israélites, catholiques et protestants peuvent donc se voir fixer des règles, et collaborer de façon institutionnalisée.

     

    SECTION II : LA LIBERTE DES CULTES EN FRANCE

     

    Il y a quelques exceptions en France : Alsace Moselle ainsi qu’à la Guyane qui vivent encore sous le Concordat. Mayotte vit sous régime d’une influence grandissante de la religion musulmane.

     

    I-             La portée du principe de laïcité

     

    Principe proclamé comme principe constitutionnel en 1946 puis en 1958 : La République FRANÇAISE est une république laïque.

    Longue et complexe histoire mouvementée !

     

    La Révolution française n’a pas proclamé ni le principe de laïcité, ni de séparation : Elle a proclamée la liberté d’opinion même religieuse (article 10 Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen) sans trop se prononcer sur le statut des cultes.

    Constitution Civile du clergé : Subordonner l’Eglise catholique à l’Etat FRANÇAIS. C’est ce qui a été refusé par la papauté, par une forte proportion des catholiques français. Cela a entraîné la cassure de l’Eglise en deux, Eglise constitutionnelle et Eglise de la Papauté…

     

    Bref période de persécution. Napoléon ramène la paix civile d’une façon autoritaire. Soucieux d’asseoir son pouvoir politique il a mis fin à ces divisions. Il a tenté de ramener la paix civile, en négociant avec chaque culte et en imposant sa propre conception de la liberté de religion.

    Concordat de 1801, accompagné d’articles organiques en 1802 : Reconnaissance de la liberté de l’Eglise catholique à condition de pouvoir la contrôler politiquement.

    Idem pour les protestants.

    Pour les Israélites, Napoléon a usé de moyens de contraintes afin que le même régime leur soit appliqué.

     

    Après cette période, le concordat va durer jusqu’en 1905. Pendant toute cette période, de 1801 à 1905, les principes de bases sont restés les mêmes. Liberté de conscience, d’opinion et de religion, liberté reconnue au niveau individuelle, allant de paire avec le principe de l’égalité civile de tous les citoyens français.

    Un citoyen français a donc des droits égaux à un autre quel soit sa religion.

     

    Puis lutte contre l’Eglise catholique que l’on peut rattacher à certains objectifs : Le pouvoir politique devait affirmer son Autonomie ! Le gouvernement de la république ne devait être subordonné à aucune Eglise.

    Il fallait de même substituer une idéologie moderniste aux croyances religieuses que certains dirigeants jugeaient obscurantiste.

    Il s’agissait de mettre en place un enseignement public, détaché de toutes influences de l’Eglise Catholique.

     

    Lois relatives à l’enseignement public : Domaine privilégié.

    Loi de 1901 sur les associations, libérales pour les associations mais restrictives concernant les congrégations ! Régime d’autorisation sous peine d’illégalité des congrégations.

    Les membres de ces congrégations ceux sont vus interdire le droit d’enseigner !

     

    Loi relative aux cimetières qui ne sont plus confessionnels, au divorce, au travail le dimanche…

     

    Bref aboutissement par la loi du 9/12/1905 qui met fin et abroge unilatéralement le concordat. Il met également fin au régime concordataire concernant les protestants et les Israélites. Il n’y a donc plus de cultes reconnus.

    Les cultes devaient s’organiser sous forme d’association cultuelle qui semblaient contraire au principe du droit canonique : Donc refus de l’Eglise catholique.

     

    Puis mesure d’apaisement après le premier conflit mondial : Réconciliation opérée dans les tranchées…

     

    Puis le gouvernement de la libération a maintenu toutes les mesures prises antérieurement et a proclamé en 1946 la République comme étant Laïque.

    En 1946, lorsque cette proposition a été formulée par un député communiste elle a été avalisée par tous les députés et entre autre par celui des « démocrates chrétiens ». Ils ont estimé que cette laïcité était acceptable car elle signifiait l’impartialité et la neutralité de l’Etat en matière religieuse.

     

    Donc lorsque est abordée la question de la laïcité de l’Eta français on peut dire qu’elle est consensuelle.

    Enfin égalité civile des citoyens français, égale liberté de conscience.

     

    Mais si on suit les commentaires officiels, la laïcité est synonyme de neutralité et d’impartialité ce qui fait que la France serait originale sans l’être puisque les démocraties voisines sont aussi impartiales et neutre en matière religieuse !

    Donc pourquoi faire le détour par la laïcité pour proclamer ce qu’on aurait pu proclamer dans des termes moins polémiques.

     

    On peut dire que le principe de laïcité a une signification autre, relevant d’un principe politique constitutionnel : Il serait alors un principe de cohésion nationale, sociale impliquant des comportements politiques spécifiques, que les autorités publiques, les pouvoirs publics ne marquent pas de préférences religieuses (tu crois que ça marche pour la femme du président ??). On ne peut donc pas concevoir un président de la République faire un discours à connotation religieuse comme c’est le cas aux USA.

     

    Peut être ce principe signifie t’il aussi le respect d’un certain nombre de valeurs communes à la République. La France est sans doute l’un des seuls états du monde où on cherche à définir une morale civique, républicaine, à réfléchir à une éthique commune, indépendante de toute religion.

    La laïcité n’est donc pas négociable comme l’a rappelé le président Chirac lors d’un discours de Septembre 2003 à l’Elysée.

     

     

    II-            Régime juridique des cultes

     

    Ce principe constitutionnel a été mis en œuvre par des lois qui ne lui sont pas postérieurs mais antérieures à sa propre constitutionnalisation et notamment à la loi du 9/12/1905 sur la séparation de l’Eglise et de l’Etat.

    Or cette loi pose des principes à portée générale mais se présente aussi comme une loi de circonstance.

    -          Principe à la portée générale : principe de séparation dont on trouve le qualification dans le nom de la loi

    o   La république ne reconnaît, ne salarie, ni ne subventionne aucun culte

    §  La république met fin au concordat et met en place un régime de séparation.

    §  Elle prévoit qu’il n’y aura plus de culte reconnu, de salaires versés aux ministres des cultes…

    o   Reconnaît une liberté aux divers cultes puisque tous pouvaient acquérir une réelle autonomie.

    o   La République assure la liberté de conscience, elle garantie la liberté des cultes et leur libre exercice

    §  Deux principes essentiels

    §  Restrictions tirés de l’Ordre Public

    -          Loi de transition, loi de circonstance :

    o   Elle a été interprétée

    o   Donc difficulté d’interprétation de la loi qui a un caractère ambigu.

    o   S’agissant de l’usage des bâtiments de culte, de l’exercice des cultes…

     

    A-   Usage des édifices de cultes

     

    La loi de 1905 avait voulu remettre la gestion des édifices du culte à des associations cultuelles privées.

    En outre on voulait transférer la propriété de ces édifices à ces associations cultuelles.

    La complexité supplémentaire est provenue du fait de l’attitude de l’Eglise catholique qui, très majoritairement concernée, à refusé le système de 1905 qui entraînait de scissions, des divergences au sein de l’Eglise catholique.

    Enfin l’Eglise a refusé les associations cultuelles.

     

    Le législateur est donc intervenu pour maintenir ces édifices dans le domaine public. Cela pour en assurer l’usage aux fidèles.

     

    Cela veut dire qu’on peut aujourd'hui distinguer entre les édifices du culte avant 1905 qui sont des propriétés de l’Etat et des communes : Donc si travaux alors ce sont des Travaux Publics. Les communes peuvent les entretenir car ils sont responsables en cas de dommages.

     

    Par contre ceux construits après 1905 et bien gestion privée.

     

    La commune peut faire des travaux d’entretien dans les bâtiments dont elle est propriétaire. Mais sans que pour autant on ne subventionne le culte considéré.

    L’Etat et les collectivités territoriales ont considéré que les bâtiments de cultes font partie du patrimoine historique de la France et donc entretien des édifices qui peuvent être à l’origine de l’activité économique.

     

    La gestion des cultes revient au ministre des cultes concernés qui possède le pouvoir de gestion de l’édifice concerné et cela même si l’ouvrage est propriété publique.

    En cas de conflit entre deux rabbins, entre deux pasteurs, ou entre deux curés, la Jurisprudence a tranché en faveur de celui agrée par ses supérieurs.

    Donc c’est plus simple…

     

    Le maire, arrêt du Conseil d'Etat, 1994, ABBE CHALUMEY, est incompétent.

    Sauf lorsqu’il y a extériorisation temporaire d’un trouble : Exemple, le maire peut réglementer les heures où on sonne les cloches.

     

    La loi met donc l’usage des édifices de cultes sous la responsabilité du ministre des cultes. Mais uniquement dans le cadre d’un usage cultuelle ! Ainsi l’occupation d’une Eglise n’entre pas dans ce cadre et cela même si le curé est d’accord ! Donc la police est compétente pour jarter tout le monde de l’Eglise car ce n’est pas un usage cultuel.

     

    La loi de 1905 mettait en place un régime de transition qui donné lieu à de multiples transitions.

     

    De plus les édifices d’après 1905 ont été construits sur les deniers des fidèles ! Donc coûteux…heureusement il y a eu des adaptations.

    Intervention législative en 1921, permettant le financement de la construction de la Mosquée de Paris sur financement public pour remercier les combattants musulmans de la 1ère Guerre Mondiale.

    Puis mise en place d’un système permettant aux collectivités locales de consentir des baux à des associations diocésaines pour construire des édifices de cultes.

     

    On a établit des distinctions entre le cultuelle ne faisant pas l’objet de subvention et le CULTURELLE pouvant faire l’objet de subventions. Mais donc on peut financer des édifices culturelles qui ont un objet culturelle…

     

    Plus récemment la loi de 1987, relative au mécénat permet aux personnes privées faisant des dons aux associations diocésaines de les déduire des impôts.

     

    B-   Manifestation extérieure des cultes

     

    Les cultes, à l’intérieur des Eglises et rien à l’extérieur…Conception de 1905. On avait laissé entendre qu’à l’extérieur les manifestations pourraient se dérouler en respect de l’Ordre Public. Donc un certain nombre de maires ont interdits des manifestations de l’Eglise Catholique : Arrêtés à portée générale et presque absolu, soumis au Conseil d'Etat. Ce dernier a opéré une distinction entre les manifestations individuelles et celles collectives.

    On ne peut pas interdire à un curé de se balader avec une soutane, à une religieuse de se balader avec ses habits religieux…ça se sont les manifestations individuelles.

    Il en va de même pour les manifs semis collectives : On ne peut pas interdire aux enfants de cœur d’escorter un cortège funéraire.

     

    En revanche, s’agissant des manifs collectives, on a appliqué le droit commun rigoureusement. Dans un arrêt 1909, ABBE OLIVIER, le Conseil d'Etat qui avait annulé toutes les dispositions de l’arrêté interdisant les cortèges funéraires, confirmait en revanche l’interdiction des autres cortèges, hors funéraires.

     

    Décret loi de 1935, relatif aux manifs sur la voie publique : Distinctions

    -          Cortège et procession traditionnelle

    o   Ceux qui se déroulent depuis longtemps, un jour déterminé à l’avance sur le territoire communal.

    o   Uniquement interdiction en cas de trouble sérieux à l’Ordre Public car le Conseil d'Etat dit que si depuis des siècles pas de blême, on ne voit pas pourquoi cela changerait

    §  Présomption de non trouble à l’Ordre Public

    -          Pour les autres cortèges, ils doivent être déclarés comme les autres manifestations

     

    C-   Gestion des activités cultuelles

     

    La loi de 1905, prévoyait l’association cultuelle.

    Mais associations diocésaines qui tiennent compte de certaines règles de la tradition catholique.

     

    Ces associations cultuelles ou diocésaines doivent avoir un objet UNIQUEMENT cultuel. Elles ne reçoivent pas de subvention.

     

    Mais rien n’interdit aux cultes de préférer l’association sous la forme de la loi de 1901 et ainsi recevoir des subventions, sauf pour la partie de leur activité cultuelle. Donc possibilité d’avoir un objet commercial par exemple…

     

    Cette distinction est laissée à l’interprétation des cultes concernés.

    Catho : Association diocésaine

    Protestant et Israélite : Association Cultuelle.

    Pour les autres : Loi 1901

    Mais cette distinction est dure à définir car l’Etat n’intervient que lorsque les associations demandent à bénéficier de subventions. C’est à ce moment qu’on lui dira si elle est cultuelle ou si elle est du ressort de la loi de 1901.

     

    Jurisprudence fixée depuis un avis contentieux du Conseil d'Etat, assemblée, ASSOCIATION LCOALE POUR LE CULTE DES TEMOINS DE JEHOVAH DE RIOM, du 24/10/1997

    Association même si cultuelle ne doit pas causer de troubles à l’Ordre Public.

    En l’espèce on a estimé que l’association était cultuelle et pouvait recevoir une libéralité (attention pas une SUBVENTION c’est pas pareil).

     

    Les protestants ont dénoncés les inadaptations de la loi.

     

    Les orthodoxes et les bouddhistes se sont fondus dans le moule de la loi.

    L’islam pose quelques difficultés à cause du fait qu’il n’existait pas de réel interlocuteurs à l’époque ; à contrario des autres religions structurées en autorités centrales régulatrices.

     

    Joxe avait essayé de désigner quelques notables musulmans comme interlocuteurs. Pasqua s’est lui appuyé sur la mosquée de Paris.

     

    Chevènement a essayé quant a lui de créer une organisation représentative. Mais qu’appelle t on représentatif ? Ce fut la toute la difficulté. On représente les musulmans les plus pratiquants.

     

    Sarkozy a repris les idées de Jean Pierre et mis en place le Conseil Français du culte musulman.

     

     

     

    1. la gestion des cultes

     

    Trois solutions: association loi de 1901, diocésaine, cultuelles.

    Les associations ne peuvent recevoir de libéralités, mais des subventions (donc souvent pour musulmane pour leurs activités culturelles et non cultuelles).

    Les association cultuelles ou diocésaines sont soumises au principe de spécialité, donc que gestion du culte et rien d’autre. Ne peuvent recevoir de subventions mais des libéralités. Lois de mécénat permettent de déduire des impôts. Soumises au respect de l’ordre public, donc contrôle peut s’exercer sur l’autorisation de la perception d’une libéralité. Contentieux sur les témoins de Jéhovah, 24 Octobre 1997, association locale pour le culte des témoins de Jéhovah de Riom, le conseil d’état rappel les principes dans cet avis: c’est à l’administration d’apprécier si cette association a pour objet principal un culte.

     

     

    Les diverses attitudes des confessions religieuses: édifice complexe en France, il ne faut pas en rechercher la rationalité même si elle existe. Séparation rigide avec les cultes intervient plus fortement que dans les autres états.

    Réactions diverses par rapport au centenaire de la loi de 1905; l’église catholique a été la principale victime de l’émancipation du pouvoir. Décret de 1789 qui mettait à la disposition de la nation les biens du culte, mais s’engageant à subvenir aux besoins du culte. Sentiment d’une spoliation en 1905, mais dû aussi à son attitude. De nos jours ne revendique plus rien contre la loi de 1905, car grande compatibilité avec liberté religieuse et la propriété publique est assez bénéfique. 12 Février 2005 le Pape rappelle qu’il n’y a pas de problème et aucune revendication à ce sujet.

     

    De même pour le culte israélite. Les demandes sont surtout venues des protestants, demande officielle d’un Pasteur notamment sur organisation et capacité des associations cultuelles.

     

    Difficultés sur le dialogue avec l’état. Problème avec le culte musulman du fait du caractère récent et de sa composition déstructurée et non hiérarchisée. Problème car c’est à ce sujet que l’état français a essayé de faire s’organiser le culte musulman comme Bonaparte avec les protestants et israélites. M. Jox, ministre socialistes avait essayé, Pasqua avec la Mosquée de Paris, Chevènement avec les instances représentatives, Sarkosy a négocié avec des instances représentatives qu’il a poussées à s’organiser au sein du conseil français du culte musulman. Organisation au sens culturel ou cultuel: votes cultuels car faits dans les mosquées. Que des pratiquants, donc pas une excellente représentation de la communauté musulmane. Avantage: il y a un interlocuteur.

     

    Question des sectes difficile à cause des comportements de certains membres. Rapports Vivien de 1985, Geste-Guyard de 1995: ont permis de mieux connaître les petits groupements religieux pas facilement classables. La principale distinction se fait entre celles qui troublent l’ordre public et celles qui le trouble. Ces rapports ont suscité beaucoup de réactions, car crainte d’une intervention de l’état. Il faut utiliser le droit commun et non des droits spécifiques: incitation au suicide, exercice illégal de la médecine, non assistance à personne en danger, fraude fiscale, escroquerie, ...Il faut surveiller et informer des dangers potentiels (magistrats, enseignants, ...). Un observatoire avait été souhaité, de nos jours se contente d’intervenir contre les dérives sectaires, il est présidé par un haut fonctionnaire depuis 2 ans et demi.

    La loi du 12 Juin 2001 va dans le même sens en permettant de dissoudre certains groupements. Dissolution judiciaire, si condamnation à deux reprise et créent,  maintiennent ou exploitent l’état d’assujetion d’une personne.

     

     

    La laïcité a donc beaucoup changé depuis 1905. Nombreuses modifications législatives et interprétation, adaptations libérales: voilà pourquoi elle est l’objet d’un large consensus sur ses dispositions. Évolution prévisible car elle l’a toujours fait, mais tout en conservant la laïcité de la République. L’hostilité face au religieux a diminué même si elle perdure dans certains domaines. Son utilité est reconnue par beaucoup.

     

     

     

     

     

     

     

     

    PARTIE TROISIEME

    LES DIFFICULTES DE MISE EN ŒUVRE DES LIBERTES

     

     

     

    Chapitre I. L’adaptation des libertés

     

    Adaptation des libertés, et ce même au titulaire.

     

    Section 1. Les discriminations positives

     

    Conciliation de la liberté et de l’égalité, car l’excès de l’une tue l’autre.

    Suppose une approche différente de l’égalité de celle que nous avons depuis deux siècles.

     

    §1. Les justifications

     

    Il existerait des situations où pour des raisons historiques ou circonstancielles, certains groupes d’individus ne pourraient pas accéder à une égalité avec les autres seulement avec des moyens de droit.

    Invoquées aux états-unis dans les années 60 et s dans le contexte de la lutte pour les droits civiques. Évolution de la JP, fin de la séparation des américains, ils sont tous égaux sans distinction. Pour remédier à un handicap historique, il faut prendre des mesures pour une égalité effective: politiques en matière universitaire, en réservant une part des travaux publics à des entreprises appartenant à ces minorités, préférence en matière d’emploi.

    La Cour suprême reconnaît le caractère bienveillant et admet que l’on avantage, mais sans la mise en place quotas rigides. Seul le congrès peut élaborer de telles politiques. Contrôle stricte de la Cour suprême, donc pas forcément conformes à la constitution.

    Débats plus vifs. Les démocrates plus favorables, les Républicains y sont plus hostiles. Les 5 Novembre 1996, un vote populaire en Californie sur la proposition 209 s’y était révélée hostile à 56% des électeurs: minorités y sont majoritaires et état très en avant.

    Deux Arrêt du 23 Juin 2003, Université du Michigan: non conforme à la constitution une politique de discrimination positive qui apportait automatiquement 20 points aux candidats des minorités. On peut procéder à un examen individuel des dossiers pour favoriser, car plus souple et adapté.

     

    Hostilité de principe en France, surtout juridique. Refus de la prise en compte de minorités: la république ne reconnaît que des citoyens égaux. Refus du communautarisme. 20 Novembre 2003, Sarkosy propose dans 100 minutes pour convaincre.

     

    Loi du 31 Décembre 2004 crée la haute autorité de lutte contre la discrimination.

     

    Discrimination positive dans les études, exemple de Sciences Politiques avec les frais scolaires et le recrutement (ZEP) avec dispense du concours d’entrée. Discrimination non pas par l’origine ethnique mais le lieu de scolarisation.

    Cour administrative d’appel de Paris, 6 Novembre 2003, ne condamne pas le système globalement mais considère qu’il ya certaines illégalités dans le système de mise ne oeuvre comme l’imprécision des critères: pourquoi que des établissements publics et que dans ces zones? Expérience destinée à durer cinq ans, trop long pour la cour en tant que projet expérimental.

     

    Problème pour l’égal accès à l’instruction, l’enseignement, alors que 11 Juillet 2001 rappelle que principe fondamental.

    Concours de l’IEP n’est donc pas très adapté car des personnes ne l’ayant pas passé s’adaptent  au programme. Concours favorisant donc une sélection sociale et très parisienne.

     

    §2. Les dangers des politiques de discrimination positive

     

    Avantage est évidemment promotion sociale, mais le danger principal est un danger de valeur, éthique: on utilise comme critère de base un critère qui repose sur des éléments comme ne devant pas être pris en compte ou alors scandaleux. Exercice d’inégalité pour lutter contre l’inégalité.

    Discriminations positives en faveur des noirs et des indiens américains, car dans une situation défavorisée avec handicap historique. Cette politique doit elle être étendue à plusieurs catégories? Les latinos sont ils à prendre en compte, les femmes? La seule catégorie discriminée est celle des hommes blancs d’origine américaine!

    Risque de suspicion à l’encontre de toute personne correspondant au critère et ayant un diplôme.

    Ces politiques induisent un certain type de preuve, car difficile de prouver le respect de la politique. Problème des quotas qui est le seul moyen de prouver la discrimination positive et non négative.

     

    En France, la nation française est définie sur une base volontariste. Discours de Renand: “plébiscite de tous les jours”. On est également citoyen français quelles que soient les autres catégories auxquelles on est affilié.

    Refuse le système des quotas et limite à une politique de décentralisation. Conseil constitutionnel refuse la notion de minorité, 9 Mai 1991 “contraire à la constitution la mention faite dans une loi du peuple corse composante du peuple français”.

    15 Juin 1999, décision relative à la charte européenne des langues régionales ou minoritaires, avis demandé par le gouvernement Jospin: les principes fondamentaux de la constitution française “s’opposent à ce que soient reconnus des droits collectifs à quelques groupes que se soit définis par une communauté d’origine, de culture, de langue ou de croyance.

    Refus des quotas, 18 Novembre 1982, loi des élections municipales, quotas des personnes se présentant par sexe (au moins 25% de femmes), non conforme à la constitution car contraire à liberté de vote, d’éligibilité s’oppose à toute division par catégorie des électeurs et des éligibles.

    Limite à la décentralisation, 18 Janvier 1985 relative à l’enseignement privé: le principe de la libre administration des collectivités locales ne saurait conduire à ce que les conditions d’exercice d’une loi dépendent d’une collectivité: application uniforme des lois organisant l’exercice d’une liberté publique.

    13 janvier 1994, relative à la modification de la loi dite Falloux, interdisant aux collectivités locales de participer à certains types de financement en faveur de l’enseignement privé. Modification risque de remettre en cause l’égalité entre les établissements, risque d’inégalité entre établissements d’enseignement privé/publics.

    9 Avril 1996, Polynésie Française, compétence du législateur ne peut être limitée quant à la garantie des libertés individuelles, fondamentales. Application uniforme.

    La constitution a été modifiée pour introduire des politiques de discrimination positive. Politique en faveur de la parité Homme/Femme avec révision des articles 3 et 4 de la C 58. Accords de Nouméa, 20 Juillet 1998 qui introduit un nouveau titre 13: dispositions transitoires en Nouvelle Calédonie, articles 76 et 77. Régime transitoire jusqu’à ce qu’une consultation des populations ait lieu pour décider du sort de ces populations. Création d’une citoyenneté néo-calédonienne: certains français sont donc aussi néo-calédoniens, acquise au bout de dix ans de résidence.

    Politique “constitutionnelle”, donc portée devant CEDH, 11 Janvier 2005 PY contre France, estime que le droit de vote n’est pas contraire à la liberté de vote car prépare ce territoire à accéder à l’indépendance. Donc si pas d’indépendance plus tard n’y aurait-il pas eut discrimination? Question d’appréciation personnelle.

     

    Section 2. L’adaptation des libertés aux titulaires

     

    L’adaptation des droits de l’homme...est très choquante dans une perspective du 18° siècle, moins si droits de l’homme envisagés concrètement.

     

    §1. La diversité des adaptations

     

    Prise en compte de la fonction exercée comme les diplomates ou parlementaires

     

    Les droits et libertés des militaires

     

    Droit d’adhésion à un groupement interdit sauf durant la campagne électorale et s’ils sont candidats. Ne possèdent pas le droit de grève.

    Appelés à servir en tout temps et tout lieux, obéissance aux ordres.

    Organes consultatifs.

     

    Les droits des mineurs

     

    Protection des mineurs et confiance dans les parents ou tuteurs. La convention internationale de 1989 relative aux droits de l’enfant. Les états ont l’obligation de prendre certaines mesures de protection comme pour la santé, l’éducation, travail, répression, militaire...

    S’agissant de la liberté de conscience, de religion.... la convention ne fait plus entièrement confiance aux parents et tuteurs,....liberté en formation il faut donc petit à petit mettre en oeuvre leur liberté en fonction de l’age et de la maturité. Exemple de la consultation du mineur lors de la séparation des parents.

     

    Les aliénés

     

    Ils ont tous leurs droits mais on peut limiter leur exercice. La loi de 2002 et autre sont allés vers une reconnaissance des droits des malades

     

    Les handicapés

     

    Pour adapter quelque soit le handicap, appel à la solidarité nationale. Actions variés et diverses. Prestation de compensation.

     

    §2. La situation des femmes

     

    Égalité de valeur depuis longtemps. Le principe d’égalité en droit ne fait aucun problème(convention de NY, CEDH, PGDE, Charte des DH, préambule de 1946) et ce dans des textes sans ambiguïté.

    Soucis d’effectivité plus marqué, notamment en matière politique, civile (égalité des époux, exercice de l’autorité parentale). Égalité effective et non théorique.

     

    Politiques de discrimination positive pour favoriser l’accès des femmes à des postes de responsabilité dans les entreprises.

    Emplois réservés aux hommes ou femmes possibles mais de façon exceptionnelle comme les Royal Marines en Angleterre.

     

    Il existe peu de discrimination juridique voir pas. Elles ne sont pas toutes à caractère féminin.

     

    En politique, peu de femmes, on tente d’imposer une représentation plus importante des femmes. Le conseil constitutionnel s’oppose aux quotas. Principe de parité admis en 1999 en pleine cohabitation. Courants d’opposition sur égalité absolue et abstraite, ou encore sur rôle de chaque sexe.

    28 Juin 1999, article 3 de la Constitution modifié: égal accès aux mandats électoraux et fonctions électives. Mise en oeuvre du principe par l’article 4. La loi organise. Au final la loi impose. Cependant volonté du constituant, le conseil constitutionnel s’incline.

     

    Politique constante qui transcende les clivages droite/gauche, spécifique car exceptionnel en droit français de voir une discrimination positive et ce au seul égard des femmes.

    Question de la neutralité ou non du droit et des institutions: “la loi doit faire évoluer la loi et les moeurs doivent faire évoluer les moeurs”. On doit constater et non induire.

    Égalité par similitude? Par respect de la différence?

     

    Question de la liberté: qu’est-ce qui assure la plein liberté des hommes et des femmes?

     

    §3. La situation des étrangers

     

    Au regard des droits fondamentaux. Tendance et orientation universaliste de part l’héritage catholique. Tendance inverse lorsqu’étatique.

    Loi de 1997 dite Debré, jamais appliquée car remplacée dès 1998 par Loi Chevènement, remplacée par loi de 2003 modifiée en 2004.

    Ordonnance du 24 Novembre 2004, Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile. Ce droit tel que codifié est assez complexe, technique mais qui n’empêche pas de dégager des principes généraux. L’étranger est titulaire des droits de l’homme décisions de 1990, 13 Août 1993: mise en place d’un véritable statut constitutionnel de l’étranger. Droit au recours, doit disposer d’un minimum de droits sociaux....donc peu de différence dans les droits des nationaux et étrangers en situation régulière à l’exception de certains droits comme celui du citoyen (vote et éligibilité).

    Le point de vue majoritaire est que le droit de vote est réservé aux nationaux.

     

    Les étrangers ne possèdent pas par principe du droit d’entrée et de séjour en France. Il faut donc présenter les papiers nécessaires, comme un visa. Le refus de visa n’a pas à être motivé sauf concernant certaines catégories d’étrangers comme les membres de familles de résidents français. Zone d’attente possible pour une durée de 48H renouvelable une fois le procureur devant être informé. Le JLD peut prolonger de 8 jours renouvelable une fois.

    Carte de résident donne le plus de droits. Reconduite à la frontière est un acte administratif ou expulsion (rare car suppose une menace grave pour l’ordre public). Si liens avec la France, alors il faut prouver une atteinte à la sécurité nationale. Autre catégorie il faut atteinte aux intérêts fondamentaux, terrorisme.

    Protection subsidiaire: si pas toutes les qualités pour être réfugié. Zone d’attente. Rétention administrative, JLD 15 jours prolongée de 15 jours pour permettre d’aménager le retour, 5 jours si l’autorité de police fait valoir des difficultés sérieuses.

    L’extradition suppose un décret du premier ministre sur avis conforme de la Chambre d’instruction de la Cour de cassation. On ne peut refuser l’extradition que si raisons valables: raisons liées à la personne, aux lois de l’autre pays.

     

    Peu de changements de fond, seules les catégories d’étrangers ont été modifiées. Continuité imposée par la JP du Cconstitutionnel et CEDH.

    Le pouvoir discrétionnaire de l’administration existe, peut toujours régulariser pour opportunité, humanitaire.

     

    Chapitre II. L’évolution des libertés

     

    Quelques types d’évolutions.

     

    Section 1. Le perfectionnement des techniques

     

    Perfectionnement des techniques de protection des droits de l’Homme.

     

    §1 et 2. Multiplication des sources et des garanties

     

    Du fait de ces multiplications, hiérarchie complexe et technique.

    Affirmation par nombre de juridictions internes de la suprématie de la Constitution alors que de l’extérieur peut être dit autrement. Hiérarchie variables suivant ordre retenu et juridiction.

    Jusqu’où la prééminence des règles européenne pourrait-elle aller par rapport aux normes constitutionnelles.

    Risques de divergence qui n’existent pas en théorie: aucune incompatibilité. Pas de divergences apparentes mais peuvent résulter de l’interprétation de ces normes donnée par les différentes juridictions.

     

    Hiérarchie technique. En effet si on veut chercher une harmonisation (sera nécessaire) il faut faire prévaloir un texte, une interprétation. CEDH > CJCE > Constitutionnelles nationales.

     

    Section 2. La fragilité des fondements

     

    §1. Fragilité des fondements démocratiques

     

    Les droits de l’homme en 1789 étaient ceux du citoyen. Constitution meilleure expression de la volonté générale, mais à coté de cela ce qui frappe c’est que les garanties des droits de l’homme de la Constitution sont moins démocratiques, le plus démocratique étant le citoyen, les autorités le sont peu. Démocratie plus faible fondement des démocraties

     

    §2. Les fondements théoriques

     

    Valeurs religieuses, politiques, éthiques,... ne sont pas dans le droit mais le droit leur est redevable. Les principes constitutionnels sont la passerelle entre valeur et ordonnancement juridique.

    Extension de la liberté, de l’autonomie des individus qui peut être à l’origine d’une institution.

    Le respect des droits de l’homme est d’autant plus fort là où l’on respecte ce qui est plus tenté d’être non respecté. Respect de la dignité de la personne.

     

    Nouvelle divergence de ces deux courants avec la bioéthique par exemple.

     

     

    Le droit est un équilibre entre des convictions contraires inconciliables que l’on essaye de concilier. Équilibre toujours menacé.

     

     

    Partie II<o:p></o:p>

    Aspects processuels des libertés publiques<o:p></o:p>


    En France : 2 ordres juridictionnels ð l’ordre judiciaire et l’ordre administratif.
    Le Tribunal des conflits assure le respect du dualisme juridictionnel.
    Dans CC, 23 janvier 1987, Conseil de la Concurrence : conception française de la séparation des pouvoirs ð compétence minimale aux Juridictions (J°) Administratives

    Section 1. Les juridictions de l’ordre judiciaire<o:p></o:p>

    A. Les juridictions civiles

    Définition : ens des tribunaux ayant compétence pour examiner et régler les différends intéressants une pers privée.

    o Les J°composées exclusivement de magistrats de carrière : TI, TGI, CA, CC°
    o les J° composées exclusivement de magistrats exerçant 1 autre activité professionnelle à titre principal : TCom, J° Proximité
    o les J° mixtes : TPBR, TASS, TCI, C’ prud’hommes

    1. les règles de répartition des compétences en première instance

    Les TGI sont les juges de Droit commun du contentieux civ en 1er ressort
    - Leurs compétences s’étendent :
    o Quelque soit le montant de la demande, aux contentieux de l’état des personnes, immobiliers, d’exécution des jugements, des brevets & marques
    o A ts les ô contentieux dont le montant de la demande excède 10000€

    le TI dispose d’1 compétence générale pour tous les litiges entre particuliers dont le montant ne dépasse pas 10000€
    o il a une autre compétence exclusive en matière de loyers d’habitation, en 1er & dernier ressort jusqu’à 4000€ et en 1er ressort et à charge d’appel au-delà de ce montant

    la J° proximité est compétente en 1er et dernier ressort pour les litiges personnels et mobiliers et pour les litiges relatifs à l’action en restitution d’1 dépôt de garantie, dont le montant de la demande n’excède pas 4000€

    le TCom est compétent pour l’ensemble des litiges intéressant les commerçants

    le Conseil des prud’hommes est compétent pour les litiges intéressant les salariés

    le Tribunal Des affaires de sécurité sociale est compétent pour la résolut° des litiges nés de l’application d’un texte relatif à la sécu soc

    Le Tribunal Paritaire des baux ruraux est compétent pour tous les conflits s’élevant entre 1 propriétaire d’immeuble rural et son fermier ou métayer

    ð sauf dérogation législative ou réglementaire, la J° territorialement compétente est celle du lieu où demeure le défendeur

    2. les règles de répartition des compétences en appel et en cassation

    Ø en appel
    l’appel est formé devant la Cour d’Appel (CA) dans le ressort de laquelle se trouve la J° ayant rendu le jugement contesté.

    Ø en cassation
    la Cour de cassation est composée de 6 chambres : 3 civ, 1 cciale & fcière, 1 soc, 1 crim,
    elle a donc compétence en matière civ et en pénale

    · les pourvois sont examinés
    o soit par 1 formation de 5 magistrats si le pourvoi semble fondé s/ 1 moyen sérieux de cassation et une solution ne s’imposant pas
    o soit par 1 formation de 3 magistrats dans les autres cas

    · les pourvois peuvent. être renvoyés devant des format° + solennelles :
    · Chb mixte
    § renvoi de droit en cas de partage égal des voix, ou si le Proc Gal le requiert avant l’ouverture des débats
    § facultatif quand l’affaire pose une question relevant normalement des attributions de plusieurs Chambres

    · Assemblée plénière (composée de 19 mb)
    § Saisine obligatoire après cassation d’1 premier jugement et résistance de la J° de renvoi
    § Facultative s’il existe des solution divergentes entre les juges du fond ou entre la CC° et les juges du fond

    C. les juridictions répressives

    1. les juridictions d’instruction

    Ø en première instance
    2 j° se partagent les fonctions d’instruction en 1er instance, composée d’1 juge unique du siège
    o Le juge d’instruction : il instruit à charge et à décharge s/ saisine et dans les limites posées / l’autorité de poursuite
    o Le juge des libertés et de la détention : décide la mise en détention provisoire d’1 personne mise en examen, il autorise les perquisitions dans les cabinets d’avocats en cas de refus de la personne concernée.

    Cependant en matière de délinquance des mineurs : appartient au juge des enfants.

    Ø en appel
    Les ordonnances du juge d’instruction sont susceptibles d’appel devant la chambre de la CA dans le ressort de laquelle se situe le TGI auquel appartient le juge d’instruction
    la chambre d’instruction est composée de 3 magistrats

    2. les juridictions de jugement

    a) en première instance

    - les J° de jugement se distingue selon l’infraction reprochée :
    · en cas de contravention :
    § compétence de la juridiction de proximité pour les 4 1ères classes
    § compétence du Tribunal De police pour les contravention de 5e classe
    · en cas de délits : compétence du Tribunal. Correctionnel
    · en cas de crimes : compétence de la Cour d’assises
    Elle est composée de 3 magistrats prof et de 9 jurés, elle a la particularité de ne pas ê 1 J° permanente

    · Tribunal de police = émanation du TI en mat pénale
    · Tribunal correctionnel = émanation du TGI en mat pénale
    · Cour d’assises = émanation de la CA en matière pénale

    - Pour les mineurs délinquants :
    o soit le juge des enfants : pour contraventions, délits & crimes commis par – 16 ans
    o soit le tribunal des enfants : si renvoi de l’affaire / le juge ou si peine ≥ 7 ans
    o soit la cour d’assises des mineurs : pour crimes / 16 à 18 ans

    b) en appel
    Devant la chbre des appels correctionnels pour les contraventions & délits
    Devant la Cour d’assises d’appel pour les crimes depuis la loi 15 juin 2000
    La chb des appels correctionnels est 1 chambre de la CA dans le ressort de laquelle se trouve la J° de proximité, le Tribunal de police ou le tribunal correctionnel dont la décision est contestée
    la contestation de ses arrêts est formée devant une autre CA : Cour d’assise d’appel : il s’agit d’1 voie d’appel circulaire

    Section 2. Les juridictions de l’ordre administratif

    - Le contrôle de l’action administrative existait déjà /s l’Ancien Régime avec la faculté dont disposait le Roi de France d’évoquer les affaires intéressant la Couronne devant son Conseil.

    A. La période révolutionnaire

    - Lors de la Révolu°, l’Assemblée constituante repense le traitement de ce contentieux et refuse :
    o De confier le contentieux administratif au juge judiciaire
    o De créer de tribunaux spéciaux pour juger l’action de l’administration
    - Ce double refus est acté / 2 textes :
    o La loi des 16 et 24 août 1790 s/ l’organisation judiciaire
    o Le décret du 16 Fructidor An III

    D. La période napoléonienne

    Durant cette période, la justice administrative n’est pas dissociée de l’administration en application de la théorie « juger l’administration, c’est encore administrer »
    Le juge administratif ne doit pas être 1 juge spécialisé en matière administrative ms 1 juge ayant l’esprit de l’administrateur
    La C° du 22 Frimaire An VIII, en son art. 52 porte création du Conseil d’Etat. A ces côtés apparaissent les Conseils de préfecture avec la loi du 28 Pluviôse An VIII
    En 1er ressort, les litiges sont portés directement devant le ministre compétent ou / délégation devant les C’ de préfecture
    En appel, les contentieux relèvent de la compétence de CE, ms il n’intervient que dans le cadre de la justice retenue. La décision finale est prise / le Chef de l’Etat.

    E. Le XIXe siècle

    - le décret du 11 juin 1806 crée au sein du CE 1 commission du contentieux, compétente pour instruire les affaires qui seront ensuite délibérées en ASS Gale
    - le décret du 22 juillet 1806 pose quelques grands principes procéduraux : l’instruction est désormais nécessairement contradictoire.
    - La loi du 24 mai 1872 bouleverse la justice Administrative,
    o elle met fin au système de la justice retenue
    o elle instaure la justice déléguée
    o elle crée l’ordre judiciaire et l’ordre administratif
    - l’arrêt Cadot rendu / le CE en 1889 met 1 terme à la théorie du ministre-juge
    - le contentieux administratif relève désormais de la compétence, en 1er ressort & dernier ressort, du CE, à l’exception de certains contentieux qui ressortent des C’ de préfecture en 1er ressort et du CE en appel.

    F. Le XXe siècle

    - le décret-loi du 30 septembre 1953 supprime les C’ de préfecture et les remplace : les TA
    - la décision du CC° le du 23 janvier 1987 s/ la loi transférant à la Juridiction judiciaire le contentieux des décisions du C’ de la concurrence
    - la loi du 31 décembre 1987 portant réforme du contentieux administratif, cette loi crée les cours administratives d’appel.

    G. La répartition des compétences aujourd’hui

    1. les règles de répartition des compétences en premier ressort

    - hors les cas où la compétence a été expressément attribuée / texte à 1 Juridiction spécialisée, il revient aux tribunal. Administratif de connaître, en 1er ressort, de l’ensemble des recours contentieux
    - le CE dispose cependant d’une compétence résiduelle directe en 1er ressort pour connaître :
    o des recours pour excès de pouvoir formés c/ les décrets & les ordonnances
    o des recours pour excès de pouvoir c/ certaines décisions ministérielles
    o des recours pour excès de pouvoir c/ les décisions des organismes collégiaux à compétence nationale
    o des litiges d’ordre individuel des fonctionnaires nommés / décret du Psdt Rép
    o du contentieux de la composition de certains organismes

    2. les règles de répartition des compétences en appel

    - le CE demeure le juge d’appel de droit commun des décisions rendues / les J° administratives
    - les CAA ne sont compétentes que pour connaître des appels formés c/ les jugements rendus / les Tribunaux Administratifs
    - cependant certains jugements de tribunal administratif sont jugés en appel directement / le CE
    o en mat d’élection municipales et cantonales
    o en mat de redevances audiovisuelle
    o en mat d’impôt locaux
    o en mat de responsabilité de l’Etat pour refus d’accorder le recours à la force publique pour l’exécution d’1 décision de justice
    o en mat d’action indemnitaires inférieures à 8000€

    3. les règles de répartition des compétences en cassation
    Selon L. 111-1 COJ le CE est la Juridiction administrative suprême. Il statue souverainement s/ les recours en cassation dirigés c/ les décisions rendues en dernier ressort / les diverses juridictions administratives.
    Le CE n’est pas considéré comme l’équivalent au niveau de l’ordre administratif de la CC°

    Section 3 : Le tribunal des conflits

    le dualisme juridictionnel implique la nécessité d’un mécanisme régulateur des conflits de compétence entre les 2 ordres de juridiction : le tribunal des conflits joue ce rôle
    sa composition est paritaire, il comprend 4 représentants de l’ordre administratif et 4 de l’ordre judiciaire
    il est présidé / le ministre de la Justice

    A. La procédure de conflit positif

    Il y a conflit positif lorsqu’une juridiction judiciaire se déclare compétente sur une affaire alors que l’administration, par la voie du préfet, considère qu’elle relève de la juridiction administrative.

    o si la Juridiction judiciaire acquiesce : conflit stoppé et dossier renvoyé devant juge administratif
    o si le juge judiciaire refuse : le préfet prend 1 arrêté de conflit qui saisit de plein droit le tribunal des conflits
    § soit il annule l’arrêté de conflit et le juge judiciaire peut reprendre l’affaire.
    § soit il confirme l’arrêté de conflit et le juge administratif est saisi de l’affaire

    · le conflit ne peut jamais être élevé
    o dans les instances civiles quand engagées c/ personnes publiques ou leurs agents pour cause atteinte à la liberté individuelle
    o en matière criminelle
    o en matière correctionnelle

    H. La procédure de conflit négatif

    - le TC peut ê saisi :
    · soit s/ renvoi obligatoire
    § le renvoi obligatoire permet d’éviter les dénis de justice
    · soit s/ renvoi facultatif
    § la CC° ou le CE peuvent décider de renvoyer au TC la résolut° d’1 question de compétence soulevant une difficulté sérieuse et mettant en jeu la séparation des autorités administratives et judiciaires

    I. La procédure de revendication

    - la procédure de revendication permet aux ministres de faire dessaisir le CE / le TC, lorsqu’ils estiment qu’1 affaire dont le Conseil est saisi, ne relève pas du contentieux administratif.
    - Cette procédure n’a cependant jusqu’à alors jamais été mise en œuvre

    J. Le tribunal des conflits, comme juge du fond

    - le TC peut aussi agir comme juge du fond
    - cette compétence exceptionnelle est destinée à éviter qu’un déni de justice se produise
    - il est nécessaire que 4 conditions soient réunies
    o être en présence de 2 jugements définitifs s/ le fond
    o les 2 jugements doivent porter s/ 1 objet identique
    o les 2 décisions doivent être tout à fait contradictoires
    o la contrariété des décisions doit aboutir à 1 injustice grave
    - si ces 4 conditions sont réunies : le TC juge alors l’affaire au fond et sa décision est insusceptible de recours (TC, 12 déc 1955 : Thomasson et TC)

    Blogmarks




    Suivre le flux RSS des articles de cette rubrique