• Cours de Techniques contractuelles

    TECHNIQUES CONTRACTUELLES

      La technique, au sens du dictionnaire, est l’ensemble des procédés d’un art ou  d’un métier, employés pour produire une œuvre ou obtenir un résultat déterminé.

     Appliqué au contrat, la technique contractuelle visera moins les difficultés  contentieuses d’un contrat que les procédés mis en œuvre pour l’élaboration d’un  contrat. Il s’agit d’organiser des  relations entre opérateurs, de prévoir ce que chacun devra faire selon un  scénario prévisionnel et de répartir entre eux les risques qu’une telle initiative  emporte.


     

     Plan du cours de droit des techniques contractuelles sur www.cours-de-droit.net :

    • Partie 1 - La négociation
    • Partie 2: la formation du contrat
    • Partie 3: le contenu et l'exécution du contrat

     

    Partie 1 - La négociation

     

    Ce terme de négociation ou de pourparler désigne le fait pour deux ou plusieurs personnes de se rapprocher dans le but de préparer la conclusion d’un contrat, l’objectif étant de discuter du contenu du contrat, des modalités à travers lesquelles le contrat est susceptible de se développer.

     

    Donc c’est une phase préparatoire du contrat au cours de laquelle les partenaires, parties, vont pouvoir discuter de leurs attentes, des propositions et contre propositions afin de déterminer le contenu de ce contrat avec toujours cette idée qui est que la négociation peut aboutir à la conclusion d’un contrat mais aussi ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat.

     

    Cette phase de discussion, de négociation peut s’inscrire soit dans un contexte de  nouveauté, ou bien dans le prolongement d’un rapport contractuel existant (renouveler un contrat, renégocier un contrat qui a déjà pu être exécuté antérieurement).

     

    1)  Quel est le constat que l’on peut faire par rapport à cette situation ?

     

    *Selon l’analyse classique, la formation du contrat résulte de la rencontre des consentements et cette rencontre va instantanément en quelque sorte produire un effet qui est la conclusion du contrat.

    Cette analyse résulte du principe du consensualisme.

    C’est ce que certains appel les contrats « coup de foudre », qui se concluent de manière instantanée, en un trait de temps.

    Exemples: contrat de transport, achat de la baguette de pain….

     

    *A coté de ces modalités très simples de formation d’un contrat on a d’autres modalités de formation lorsque l’enjeu sur le plan économique est plus important, la complexité du contrat a conclure, l’enjeu financier de ce contrat seront des paramètres qui vont allonger le temps de discussion et on aura plus une formation instantanée du contrat mais une formation graduée, c’est-à-dire que l’on va construire le contrat étape par étape en fonction des points d’accord que l’on pourra obtenir.

    Dès lors, on va avoir recours à une phase de préparation, de discussion, de pourparler.

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    2)  Plusieurs facteurs expliquent cette phase de négociation:

    Complexité juridique qui peut résulter de :

     

    *l’originalité du projet:

    Plus le contrat envisagé est original (on s’écarte de la catégorie des contrats nommés ) plus la phase de négociation sera importante.

     

     

    En effet les parties vont créer un outil particulier: cette création va partir d'un contrat nommé puis s'en écarter.

    Il va donc falloir construire ce contrat ce qui nécessite plus de temps et plus de réflexion, que si l'on utilisait un contrat nommé. 

    On va essayer de faire du sur mesure.

    -objectif du contrat = ce que veulent les parties

    -puis rédaction de l’acte = moyens/ outils sur le plan juridique

    -et enfin travail de projection dans l’avenir car le contrat a pour but de se projeter dans une situation future.

     

    *la pluralité d’acte: l’opération juridique envisagée par les parties peut nécessiter de combiner plusieurs contrats (nommés ou innommés ) et là encore cette pluralité d’acte, en lien les uns avec les autres vont nécessairement impliquer une discussion plus poussée:  il faut négocier chaque acte et veiller a la cohérence du tout.

     

    Par exemple en droit des sociétés, la cession de contrôle illustre cette nécessité de négocier . En effet, la vente de droits sociaux emportant transfert du contrôle de la société on va avoir un acte relatif a la transmission des titres sociaux et viendront s’y greffer, s’y ajouter des accords annexes, complémentaires, relatifs par exemple a la reprise de créances, de dettes, de cautionnement qui avait pu être donné par tel ou tel associé, de contrat de travail, donc autour de la cession de titre il va y avoir un certains nombre d’autres actes a prendre en compte.

     

    *du nombre de partie: Il est logique que plus il y a de parties plus les négociations seront lourdes et difficiles a mener.

     

    Deux exemples:

    -les conventions collectives ou accord d’entreprise en droit du travail qui par définition comportent plusieurs signataires. 

    -les contrats passés avec un groupe/pool  bancaire.

     

    3)  Intérêt de la phase de négociation:

     

    Cette période de pourparler va donc permettre aux partenaires de prendre connaissance de toutes les données économiques, techniques relatives au contrat, prendre connaissance aussi des données juridiques.

     

    Et en toute logique cette phase de discussion doit permettre de satisfaire a un équilibre contractuel.

    Plus il y a de discussion mieux le contrat doit satisfaire les parties: on veille au respect de l’intérêt de tous.

     

    Les moyens utilisés pour les négociations:

     

    *En cas d'enjeux financiers: enjeux constitués par la somme d’argent en cause (cession de brevet… ), ou liés aux risques pris par telle ou telle partie au contrat.

     

    La phase de négociation va permettre de procéder a des audits, des plans de financement prévisionnels, études préalables qui doivent prémunir les parties de tous déconvenues.

     

    *l’aspect international que peut revêtir la relation contractuelle: il s’agit là encore d’un facteur de complexité car outre l’éventuel barrière de la langue, on peut avoir des parties qui raisonnent par rapport a des systèmes juridiques différents, d’où nécessité d’accord sur la terminologie utilisée dans le cadre de la rédaction du contrat.

    Donc recours a certains textes internationaux.

     

    En matière de ventes internationales de marchandises: convention de Viennes du 11 avril 1980 qui ne contient pas elle même de disposition spécifiques relatives a cette phase de négociation mais tempérament par le recours possible a des principes de droit international.

     

    Ces principes uni droit ont été élaborés par l’institut international pour l’unification du droit privé (= unidroit ) qui a publié des principes pour les contrats commerciaux internationaux.

    Et c’est ainsi que plus d’une 100 de principes ont été élaborés a partir de solutions, dispositions communes a un certain nombre de pays, pour aboutir a une sorte de code des règles fondamentales susceptibles d’être appliquées en matière de contrats internationaux.

     

    En effet cet ensemble de règles cohérent n’a pas de force obligatoire donc soumis a la liberté contractuelle et ne s’applique que lorsque les parties ont décidée de s’y référer.

     

    Ces principes uni droit contiennent des dispositions relatives a la période des pourparler: Deux articles se réfèrent a cette période:

     

    -Le premier concerne la mauvaise foi dans les négociations article 2.1.15: “les parties sont libres de négocier et ne peuvent être tenues pour responsables si elles ne parviennent pas a un accord: toutefois la partie qui dans la conduite ou la rupture des négociations agit de mauvaise foi est responsable des préjudices qu’elle cause a l’autre partie ; est notamment de mauvaise foi la partie qui entame ou poursuit des négociations sachant qu’elle n’a pas l’intention de parvenir a un accord”.

     

    article 2.1.16 relatif au devoir de confidentialité: « qu’il y ait ou non conclusion du contrat la partie qui au cour des négociations reçoit une information donnée a titre confidentiel par l’autre partie est tenue de ne pas la divulguer ni l’utiliser de façon indue a des fins personnels ; le manquement a ce devoir est susceptible de donner lieu a une indemnité comprenant la cas échéant le bénéfice qu’en aura retiré l’autre partie ».

     

    *En droit européen des contrats, on notera l’existence des principes de droit européen des contrats qui ont été établis par une commission (Blando) et dans ces principes l’idée était de créer un droit commun afin de rassembler ces principes dans un code.

     

    Sachant que ces principes n’ont pour l’instant aucun effet juridique contraignant et que ces principes ne sont applicables que par la volonté des parties.

     

     

    Par comparaison avec les principes unidroit, deux articles font également référence à la phase de négociation:

     

    -article 2.301 relatif aux négociations contraire a la bonne foi « les parties sont libres de négocier et ne peuvent encourir de responsabilité pour ne pas être parvenue a un accord; toutefois la partie qui conduit ou rompt des négociations contrairement aux exigences de la bonne foi est responsable du préjudice qu’elle cause a l’autre partie; il est contraire aux exigences de la bonne foi notamment pour une partie d’entamer ou de poursuivre des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir a un accord  ».

     

    article 2.302 relatif au problème de confidentialité « lorsqu’une information confidentielle est donnée par une partie au cour des négociations, l’autre est tenu de ne pas la divulguer ni l’utiliser a ses propres fins, qu’il y ait ou non conclusion du contrat; le manquement a ce devoir fait ouvrir droit a la réparation du préjudice souffert et a la restitution du profit qu’en aurai retiré l’autre partie ».

     

    4)  Conséquences de ces constats:

     

    La période précontractuelle est devenue une phase essentielle à la vie des contrats.

     

    Elle va entrainer de nombreuses conséquences, conséquences qui peuvent se faire sentir au niveau de l'exécution des contrats.

    Cette phase de discussion va laisser des traces au niveau du déroulement du contrat.

     

    Les conséquences de cette phase peuvent être négatives car en effet on a un risque d’invalidité du contrat, un risque de responsabilité.

    Mais ces conséquences peuvent être également positives parce que ces pourparlers vont permettre une meilleure préparation du contrat donc favoriser une meilleure exécution, et permettre une meilleure interprétation du contrat par le juge ou l’arbitre qui va se référer a cette phase préparatoire.

     

    a)    Les conséquences négatives

     

    *le risque d’invalidité du contrat: en effet, on va rechercher dans cette période précontractuelle les causes d’invalidité soit de l’ensemble contractuel soit de telle ou telle dispositions du contrat seulement.

    Invalidité du contrat puisqu’effectivement le mauvais comportement des parties en cours de négociation peut entrainer la nullité du contrat.

    Exemple: absence de consentement ou existence des vices du consentement.

    Invalidité qui peut porter uniquement sur une clause du contrat, il s’agira ici de vérifier que cette disposition a bien fait l’objet d’une négociation.

    Cette nullité de la clause pouvant entrainer la nullité de l’ensemble contractuel si elle constituait une clause substantielle du contrat.

     

     

     

    *le risque de responsabilité en inexécution:

    En effet les juridictions attachent une importance aux promesses, aux allégations faites en matière précontractuelle.

     

    *responsabilité pour abus : Ce qui c'est passé au début du contrat peut ressurgir en matière de résiliation.

     

    Exemple chambre commerciale  de la cour de cassation 20 janvier 1998: la cour de cassation sanctionne une cour d'appel qui pour caractériser l'abus de résiliation n'a pas retenue les nombreuses conditions juridiques et financières auxquelles la conclusion du contrat avait était subordonné lors des pourparlers.

    Cette condition consistait à imposer a la société contractante un capital social minimum, imposer l'obtention de divers prêts, imposer des apports en compte courant des associés.

     

    On a ici une disproportion entre les exigences formulées lors de la conclusion du contrat et la durée du contrat qui s'en suit = abus de résiliation.

    On a des efforts financiers qui ne servent à rien.

     

    b)  Les conséquences positives :

     

    Les pourparlers présentent un intérêt pour l'élaboration du contrat :

     

    Ils permettent en effet une meilleure préparation du contrat et donc tendent à garantir un consentement éclairé des parties.

     

    Exemple: la violence morale invoquée par une partie a été écartée en raison des circonstances de la négociation et en relevant que le contrat avait fait l'objet de négociation avec les conseils des parties plusieurs jours avant la signature de la convention.

     

    Exemple: un dirigeant de société c'était porté caution des engagements de cette société auprès d'un établissement de crédit: ce dirigeant caution invoqué des manœuvres dolosives, une réticence dolosive de l'établissement financier pour obtenir la nullité de son cautionnement.

    La cour d'appel rejette cette demande aux motifs que c'est ce dirigeant qui conduisait les négociations financières avec les banques et donc connaissait la situation exacte de la société ainsi que les risques encourus: cour de cassation 15 avril 1997.

     

    Intérêt pour l'interprétation du contrat:

     

    En effet, si le contrat a besoin ultérieurement d'être interprété, les parties mais le juge surtout va pouvoir se référer a cette phase précontractuelle.

     

    *Cette analyse est préconisée en matière de commerce international ou de vente internationale de marchandise car la convention de vienne invite à prendre en considération dans le cadre de l'interprétation les négociations qui ont pu avoir lieu entre les parties.

     

     

    *En droit interne il n'y a pas de dispositions législatives en ce sens néanmoins les juridictions effectuent la même démarche notamment pour examiner les causes d'invalidité de la convention ou de responsabilité contractuelle.

     

    Ces deux risques trouvent souvent leur source dans la phase précontractuelle l'interprétation permet donc de déceler des indices qui vont permettre au juge d'éclairer le contrat.

    On regarde les échanges de correspondances, les documents préparatoires qui ont pu être échangés dans cette phase.

     

    -Ces documents préparatoires si ils apparaissent utiles pour l'interprétation peuvent présenter un danger pour les parties.

    Ce sera en effet le cas par exemple parce que une partie va attacher a ce document une valeur contractuelle alors que pour l'autre ce n'est pas le cas.

     

    -Pour éviter ces discussions les parties peuvent recourir dans le contrat a une clause “clause des quatre coins” , ou clause d'intégralité qui a pour but d'interdire toute utilisation ultérieure des documents échangés pendant la phase de négociation ce qui a pour conséquence d'interdire aux parties de se référer a ces documents : on écarte donc ces documents dans le cadre de l'interprétation que le juge peut être amené a faire du contrat.

    Le juge peut toujours interpréter le contrat en dehors de ces éléments.

     

    *Cette possibilité d'interdire au juge d'utiliser les documents précontractuels ne pose pas de difficulté en droit interne.

     

    *En revanche, ce n'est pas le cas en droit international : en effet cette question se pose au regard des principes du droit : l'article 2.1.17 de ces principes uni droit traite de la clause d'intégralité : “le contrat écrit qui contient une clause stipulant que le document renferme toutes les conditions dont les parties sont convenues ne peut être contredit ou complété par la preuve de déclaration ou accord antérieur, ces déclarations ou accords peuvent cependant servir a l'interprétation du document”.

     

    Entre les parties ont peut écartés le recours a ces documents, non au niveau du juge.

     

    *Concernant les principes du droit européen des contrats: article 2.105 “si un contrat écrit contient une clause qui a été l'objet d'une négociation individuelle au terme de laquelle l'écrit renferme toutes les conditions contenues les déclarations engagements ou accord antérieur que ne renferment pas l'écrit n'entre pas dans le contenu du contrat, les déclarations antérieures des parties peuvent servir a l'interprétation du contrat, la présente règle ne peut être exclue ou restreinte que par une clause objet d'une négociation individuelle”.

     

    Les parties peuvent écarter la règle de l'interprétation si elle le prévoit expressément de manière spécifique dans leur relation contractuelle.

     

     

     

     

    Ainsi on peut distinguer dans ces négociations deux types de négociation:

     

    *la négociation réglementée = principalement par le législateur : droit de la consommation, droit immobilier, droit de la distribution.

    Ces interventions visent à préciser les modalités de négociation, voir a imposer tel ou tel partenaire contractuel.

     

    *la négociation libre : négociation dans laquelle aucune des parties ne bénéficie d'une protection particulière: domaine dans lequel la concurrence joue pleinement sous réserve des règles de droit commun.

     

    Chapitre 1: la négociation libre

     

    Le code civil ne contient pas de dispositions particulières relatives à cette période pré contractuelle.

    C'est donc la jurisprudence qui a dégagé les règles permettant de déterminer le régime applicable a cette période de pourparler.

     

    De façon générale la négociation obéit au principe de liberté contractuelle : principe qui va se traduire par la liberté accordée a chacun des négociateurs, d'engager ou non la discussion, liberté de rompre les négociations.

     

    Ce principe de liberté contractuelle va s'apprécier différemment selon le cadre dans lequel peut se dérouler la négociation libre.

    Les parties peuvent en effet envisager deux formes de discussion:

    *la négociation se déroule selon des échanges et des discussions totalement libres et informelles.

    *ces discussions sont encadrées, structurées, par des accords de négociation.

     

    -Dans le premier cas la négociation est donc totalement libre car il n'y a pas de règles légales ni contractuelles.

    Cela ne veut pas dire qu'il n'y a pas d'aspect juridique ni de règles juridiques à respecter, le droit intervenant pour sanctionner d'éventuels abus pouvant être commis au cours de cette discussion.

     

    -Dans le second cas les parties doivent se mettre d'accord sur les règles régissant la négociation: on a une sécurité juridique plus importante.

     

     

    Section 1: L'avant contrat non contractualisé

     

    Dans cette hypothèse les parties négocient sans contrat préparatoire mais pour autant le droit n'est pas absent de cette période.

    Paragraphe 1: les pourparlers:

     

    On définit cette notion par opposition à l'offre juridique.

     

    L'offre constitue une proposition contractée: elle doit être ferme et précise.

     

    *précise : ce sont les termes de l'offre qui vont permettre de connaître les obligations réciproques prévues dans le contrat.

     

     

    *Offre ferme= l'offre doit traduire l'engagement, la volonté de l'auteur de s'engager dans le processus contractuel.

     

    *L'auteur de l'offre peut écarter cette volonté par une réserve d'acceptation : cette offre ne peut entrainer la formation du contrat car elle ne contient pas la volonté de l'auteur de former le contrat.

    Même si l'acceptant manifeste sa volonté on n’aura qu'une seule des deux parties qui sera d'accord pour contracter.

    Cette réserve d'acceptation permet à l'offrant de présenter une offre à un client potentiel sans pour  autant être engagé a l'égard de ces clients.

     

    -Intérêt de cette réserve d'acceptation : contracter avec un partenaire solvable.

     

    Les rôles sont donc renversés entre l'offrant et l'acceptant: l'offre n'est pas susceptible d'entrainer la formation du contrat, ce qui peut entrainer la formation c'est la pseudo acceptation qui va constituer au sens juridique du terme une offre d'achat.

    Le vendeur pourra ou non accepter l'offre.

     

    -Des lors qu'il n'y a pas de caractère ferme, il n'y a pas d'offre juridique et donc on se retrouve dans une période de pourparler, de négociation et non dans le cadre de la formation du contrat.

     

    Cette notion de fermeté est importante pour distinguer pourparler et offre définitive.

     

     

     

    Exemple: première chambre civile cour de cassation, 1 juillet 1998 :

    Les faits sont les suivants = une commune avait émis une offre publique de vente portant sur un terrain, face a cette offre un particulier de la commune manifeste son acceptation et la commune décide de se rétracter aux motifs que l'offre qu'elle avait formulée était en réalité réservée a des habitants extérieures souhaitant s'ins

    La cour de cassation rejette la position de la commune aux motifs que l'offre formalisée ne contenait aucune restriction quand au destinataire, par conséquent l'offre présentait le caractère de fermeté et que donc elle liée son auteur qui devait respecter l'engagement initial et ne pouvait se rétracter.

     

    Exemple: cour d'appel de Versailles 25 septembre 2003:

    On a une télécopie adressée à titre confidentiel par une société à une autre société : cette télécopie adresse les contrats en projet entre les deux sociétés pour commentaire éventuel avant édition des originaux.

    Par une télécopie du lendemain l'autre société transmet les contrats paraphé et signé par le gérant.

    La première société  ne veut plus les contrats.

    Contrat formé ou non?

    En première instance on dit oui, la cour d'appel infirme le jugement considérant que la première télécopie ne constituait pas une offre ferme mais était une étape dans la négociation visant la conclusion des contrats: arguments:

    -absence de signature des contrats par la société émettrice

    -les contrats contenaient une clause stipulant qu'il serait conclus a compté de leur signature

    - la mention « confidentiel » qui figurait sur la télécopie : la cour en déduit que les parties en étaient encore a la phase de négociation.

    -la télécopie fait référence à l'établissement ultérieur de contrats originaux.

    -la société réceptrice n'a pas relancé la société émettrice pour l'obtention en retour d'un exemplaire des contrats signés par elle.

    -le problème résulte du silence conservé par la société  émettrice: son silence laisse penser que les contrats sont conclus: on a une faute de cette société qui va être condamné à des dommages et intérêts.

     

    Ces pourparlers par principe n’engagent pas les parties car ils se situent avant l'émission de l'offre donc avant la formation du contrat éventuel.

    Ces pourparlers nécessitent toutefois une intention de la part des négociateurs : il faut être vigilent par rapport à la rédaction des échanges : en fonction des termes on retient la qualification  d'offre ou de pourparler.

     

    Paragraphe 2: les obligations pendant les pourparlers

    A)  le respect de la liberté contractuelle

     

    Ce principe implique que chacune des parties doit pouvoir mettre fin librement aux pourparlers.

     

     

     

    Faculté de rupture qui se justifie par cette liberté contractuelle permettant aux parties a ce stade de comparer les différentes propositions qui peuvent exister sur le marché et donc le choix de la proposition la plus avantageuse implique nécessairement de rompre les discussions avec les autres partenaires dont l'offre n'a pas été retenue.

     

    Dans ce contexte concurrentiel il est donc admis que les parties puissent engager des discussions parallèles, sauf clause d'exclusivité.

     

    Toutefois, la question c'est posée de savoir s’il devait y avoir une information, une transparence dans ces négociations parallèles.

    Faut-il informer les autres partenaires de l'existence de négociation avec les concurrents?

     

    Arrêt de la cour de cassation 15 décembre 1992: « ne manque pas a l'obligation de l'exécution de bonne foi le distributeur qui envisageant de réorganiser son réseau de distribution et ayant lancé a cette fin un appel d'offre y compris auprès de son distributeur actuel ne révèle pas a ce dernier l'avancement des négociations avec les autres candidats ». 

     

    Cour d'appel de bordeaux 11 juin 1996 : qui juge non fautif le fait pour un fournisseur d'entrer en pourparler avec un distributeur alors qu'il négociait concomitamment avec son concessionnaire en place, négociation de longue date: ces négociations sont restées secrètes mais ne sont pas fautives.

     

     

    *La jurisprudence admet la possibilité de négociation parallèle mais aussi de maintenir dans l'ignorance ces partenaires de discussion sur l'avancement des autres discussions données en marge.

     

    *Toutefois une faute peut être retenue dans le fait de laisser croire à un partenaire qu'il est le seul avec lequel on négocie.

    *De la même manière on peut tenir compte des relations existant entre les partenaires et si ce sont des relations de confiance dans ce cas il y a un devoir de sincérité et donc le négociateur doit révéler l'existence de la possibilité d'une option parallèle, et indication sur les chances de succès de cette négociation : pas d'obligation de révéler l'identité du concurrent.

    B)  la bonne foi

     

    Le code civil ne prévoit la bonne foi que dans le cadre de l'exécution du contrat: article 1134 alinéa 3 du code civil.

    Cette bonne foi dans le code civil n'est pas visée dans le stade des pourparlers.

     

    Mais la doctrine et la jurisprudence reconnaissance l'existence d'un principe général de bonne foi, ou devoir de loyauté qui a vocation à s'appliquer tant au stade de l'exécution de la convention que préalablement, c'est à dire pendant la phase de négociation.

     

     

     

    Ce principe de bonne foi génère un certains nombre d'obligation à respecter :

     

    *Chaque négociateur est tenu d'un devoir de sincérité qui l'oblige à renseigner son partenaire, qui l'oblige à se renseigner sur les objectifs de ces partenaires.

     

    *Les parties doivent faire des propositions sincères, chaque partenaire doit mener les négociations avec sérieux, en respectant les intérêts de l'autre partie.

    Les parties ne doivent pas retarder inutilement les discussions.

     

    Toutes ces obligations sont dégagées par la jurisprudence de façon à imposer une certaine loyauté qu'il faut concilier avec le principe de liberté contractuelle.

     

    *La bonne foi et la loyauté permette également de sanctionner celui qui engage une négociation alors qu'il n'a pas l'intention véritable de contracter.

     

    *Est sanctionné celui qui engage une négociation pour dissuader son partenaire d'entreprendre une négociation avec un tiers.

     

    *Est sanctionné celui qui laisse trainer une négociation et qui rompt ensuite cette discussion.

     

    La bonne foi est utilisée dans la manière de conduire les négociations mais aussi en matière de rupture des négociations.

     

     

    Quelle justification invoquer pour rompre la discussion : la jurisprudence considère que la négociation peut être rompue s’il est justifié d'un motif légitime. 

     

    L'appréciation de ce motif légitime sera fonction des circonstances de l'espèce: le juge aura à tenir compte de l'ancienneté des relations de négociation.

     

    Exemple: cour d'appel de Toulon: 10 juin 1992: « si la liberté est le principe dans le domaine des relations précontractuelles y compris la volonté de rompre a tout moment les pourparlers, il n'en est pas moins vrai que lorsque ces derniers ont atteint en durée et en intensité un degré suffisant pour faire croire légitimement a une partie que l'autre est sur le point de conclure et partant pour l'inciter a certaines dépenses la rupture est alors fautive, cause un préjudice et donne lieu a réparation ».

     

    Cette responsabilité est alors de nature délictuelle car aucun contrat n'a été conclut.

     

    Dans ces hypothèses, la mise en œuvre de la responsabilité délictuelle suppose donc la preuve de la mauvaise foi du négociateur qui peut être constitué par une légèreté blâmable sans forcément qu'il y ait eu d'intention de nuire de sa part.

     

    Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation 26 novembre 2003:

    Société Manoukian opposait a des actionnaires d'une société.

    Les parties entreprennent des pourparlers en vue d'une cession d'action et a l'issu de différentes rencontres intervient l'établissement d'un projet d'accord qui comportait plusieurs conditions suspensives et la date de réalisation avait été repoussé plusieurs fois.

    La société Manoukian accepte encore les demandes de modification et propose de repousser encore la date de réalisation des conditions suspensives.

    On a un nouveau projet de cession par la société Manoukian.

    Quelques jours après la société apprend que les cédants viennent de consentir à un tiers une promesse de cession d'action.

    La cour d'appel de paris considère que les cédants ont engagés leur responsabilité délictuelle en rompant de manière unilatérale et brutale les pourparlers alors qu'il n'avait jamais manifesté leur volonté de mettre fin à ces discussions.

    Pourvoi en cassation : les cédants affirment que le principe de liberté contractuelle permet de rompre les pourparlers et indique que selon eux cette liberté n'est limité que par un éventuel abus du droit de rompre, abus qui doit correspondre a une faute caractérisée par le fait de tromper la confiance du partenaire , les cédants reprochent a la cour d'appel de ne pas avoir caractérisé cet éventuel abus.

    La cour de cassation répond que la cour d'appel avait relevé que les parties étaient parvenus a un projet d'accord que donc l'acquéreur était en droit de penser que la cession pouvait avoir lieu et que les cédants avaient menés des négociations parallèles avec un tiers, qu'ils avaient conclus avec ce tiers et qu'ils n'avaient informés la société Manoukian de cette conclusion qu'une quinzaine de jours après en lui laissant croire que la discussion se poursuivait.

    La cour de cassation dit que la cour d'appel a motivé sa décision.

    Les cédants estime que celui qui prend l'initiative des pourparlers et qui établit une proposition d'achat soumise a une condition suspensive et qui ne fait aucune diligence pour la réalisation de cette condition ne peut reprocher a son partenaire la rupture des dites discussions.

    La cour de cassation rejette ce moyen, les juges du fonds avaient constatés que le report de la date de réalisation de la condition suspensive avait été validé par les deux parties.

     

    C)  l’information

     

    Le code civil envisage un traitement du consentement a posteriori avec la notion de vices du consentement.

     

    On peut envisager le problème inverse: qu'est ce qui peut éviter que le consentement soit erroné? L'information apparaît comme un moyen efficace de s'assurer que le consentement a été donné dans de bonne condition.

     

    Raison pour laquelle jurisprudence et législateur s'inscrive dans une perspective préventive destiné à protéger le consentement par l'obligation d'information.

    Le respect de cette information permet d'éclairer les parties et que donc elle donne leur consentement en connaissance de cause.

     

    Est mis à la charge des cocontractants un devoir d'informer les partenaires.

     

    Dans le code de la consommation: article L111-1 qui impose aux professionnels avant la conclusion du contrat de mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

     

    1) obligation d'information et partie au contrat

     

    *l'obligation d'information sera due quelque soit la qualité des parties au contrat mais on tiendra compte de la qualité de ces parties et notamment de la qualité de consommateur qui peut concerner l'une des parties au contrat.

     

    Les parties quelque soit leur qualité doivent collaborer pour faciliter une meilleure conclusion du contrat.

     

    *On a une obligation d'information pesant sur le profane a l'égard du professionnel.

     

    Chambre civile cour de cassation « celui qui traite avec un professionnel n'est pas dispensé de lui fournir les renseignements qui sont en sa possession et dont l'absence altère le consentement de son cocontractant ».

     

    *cette obligation d'information pèse aussi dans les relations entre particuliers et entre professionnels:

     

     

    -Le législateur impose cette obligation dans certains domaines: exemple: cession de fonds de commerce : la loi prévoyant les informations qui doivent être données obligatoirement par le cédant du fonds: article L141-1 du code de commerce « obligation de donner le chiffre d'affaire des trois derniers exercice, obligation de donner les informations relatives aux privilèges, nantissements pris sur le fond »

     

    -exigence de loyauté ente deux professionnels qui appartiennent à la même spécialité.

     

    -en cas d'inégalité des compétences cette inégalité va justifier la délivrance d'une information entre les parties : l'idée étant que celui qui agit en dehors de son domaine d'activité doit bénéficier d'un traitement privilégié en ce qui concerne cette information.

     

    Le non professionnel est celui qui agit pour ces besoins professionnels mais le contrat envisagé n'a pas de rapport direct avec son activité professionnelle.

    Exemple: conclusion de contrat annexe a l'activité principale.

     

    Pour ces contrats le professionnel bénéficie d'une protection.

     

    On se demande si le contrat est nécessaire à l'activité professionnelle? Contrat utile pour cette activité?

     

    Exemple: contrats de protection par alarme : est ce que ce type de contrat a un rapport direct avec l'activité professionnelle?

    Bijoutier qui souscrit ce type de contrat : dans ce cas on a un rapport direct : le bijoutier est donc un professionnel donc pas de protection spécifique.

    Boulanger qui souscrit ce type de contrat : est ce qu'il y a un rapport direct? Non donc le boulanger n'est pas un professionnel, il bénéficie d'une protection spécifique prévue par le code de la consommation.

     

    2) le contenu de l'information

     

    *la doctrine indique que l'information doit porter sur un fait pertinent, c'est à dire information utile au contractant portant sur des données essentielles du contrat comme par exemple la description de l'objet vendu.

     

    *L'information peut aussi porter sur d'autres actes juridiques des lors qu'elle est déterminante du consentement.

     

    Exemple: en matière de système d'alarme, le vendeur de ce système doit tenir compte du contrat passé entre le client et son assureur pour savoir si ce système peut être agrée par la compagnie d'assurance ou non.

     

    *La jurisprudence a imposé l'obligation de s'informer soit même pour ensuite informer l'autre : ce principe s'appliquera dans le cas ou le débiteur de l'information est ignorant et ne peut se prévaloir de cette ignorance et doit chercher le renseignement pour ensuite le communiquer a son partenaire contractuel.

     

    Exemple : La cour de cassation considère que le vendeur d'un matériel a l'obligation de s'informer sur les besoins de l'acheteur pour se mettre en mesure de satisfaire à son obligation d'information.

     

    3) les divers degrés de l'information :

     

    L'intensité de l'information est variable, elle va dépendre des circonstances dans lesquelles le contrat est discuté et de la qualité des parties.

     

    Dans sa forme la plus simple :

     

    *L'obligation d'information consiste à donner une information objective, un simple renseignement sans qu'il y ait d'appréciation personnelle.

    Il s'agit de donner aux partenaires, aux clients des renseignements objectifs sur les caractéristiques du produit.

     

    *Cette obligation n'est pas anodine, si le produit vendu est dangereux dans ce cas le vendeur doit mettre en garde sur les risques encourus.

    Risques encourus aussi en matière de prestation de service: exemple: information de l'avocat qui indique les risques de la procédure a son client.

     

    *En matière médical, information sur la totalité des risques et sur les risques graves: cette information va avoir une conséquence sur le consentement du patient.

     

    *Le banquier doit aussi attirer l'attention de ces clients sur des risques encourus à l’ occasion d'opération spéculative.

     

     

    Dans une intensité plus grande:

     

    *Cette obligation va se transformer en devoir de conseil: devoir développé par la jurisprudence a l'égard de certaines professions: garagiste, banquier, vendeur de matériel informatique qui doit conseiller le client sur le matériel le mieux adapté a ces besoins.

    Cette information ne prend pas en compte l'offre de la concurrence.

     

    *Cette obligation de conseil peut aller jusqu'à l'obligation de dissuader le client de conclure le contrat, obligation de dissuader notamment lorsqu'il existe une disproportion manifeste entre les risques encourus et les résultats aléatoires envisagés « cour d'appel de paris, 16 juin 1995 ».

    L’idée est d'imposer au débiteur de l'information l'obligation d'alerter le client, de lui conseiller de ne pas conclure le contrat.

     

    Le manquement a l'obligation d'information:

     

    *Le manquement à cette obligation engage la responsabilité civile de son auteur : responsabilité de nature délictuelle.

     

    *La jurisprudence retient parfois une responsabilité contractuelle par une assimilation de l'obligation pré contractuelle d'information à une obligation de nature contractuelle.

    Assimilation qui peut s'expliquer car l'obligation d'information intervient au stade de la formation du contrat mais en pratique la violation de cette obligation apparaît après la conclusion du contrat au stade de l'exécution.

     

    Pour éviter que la responsabilité ne soit retenue le débiteur doit justifier de la présence de l'obligation.

     

    La charge de la preuve de l'obligation d'information:

     

    *Charge de la preuve pour l'obligation  du médecin: jusqu'en 1997 la cour de cassation avait posé comme principe que c'était au créancier de l'obligation d’information, au patient, de démontrer que le débiteur, le médecin, n'avait pas exécuté l'obligation en question.

    Problème: le patient devait rapporter la preuve d'un fait négatif.

     

    *Arrêt de février 1997: qui renverse la charge de la preuve: c'est au débiteur de cette obligation, au médecin, de justifier de ce qu'il a effectivement informé son patient : application de l'article 1315 alinéa 2 du code civil.

     

    *La cour de cassation a travers cet arrêt impose à tout débiteur de l'obligation d'information de pouvoir justifier l'exécution de son obligation.

     

    *Arrêt d'octobre 1997: cette preuve relative à l'obligation d'information peut être rapportée par tout moyen.

     

     

    Assemblée plénière, cour de cassation, 2 mars 2007: responsabilité engagée a l'égard d'un banquier: a l'occasion de prêt bancaire un emprunteur exploiteur agricole adhère a une assurance de groupe souscrite par la banque.

    Assurance groupe = Conclusion d'un contrat avec la banque dont il fait bénéficier les emprunteurs.

    Dans ce cadre, le client souscrit l'assurance proposée par la banque et la garantie en question ne sera pas mise en œuvre par l'assurance.

    L'emprunteur assigne la banque en réparation du préjudice résultant de l'absence de prise en charge par la compagnie d'assurance.

    La cour d'appel rejette la demande indemnitaire retenant qu’en présence d’une clause claire et précise du contrat d'assurance l'emprunteur ne pouvait ignorer que l'assurance de groupe ne couvrait que l'invalidité totale et définitive et ne s'appliquait pas à la seule inaptitude à la profession d'agriculteur.

    La cour d'appel estime que l'emprunteur était informé grâce à la clause et que la banque n'avait pas l'obligation de conseiller son client sur la souscription d'une assurance complémentaire.

    La cour de cassation censure cette décision au visa de l'article 1147 du code civil (responsabilité contractuelle) en indiquant que le banquier qui propose a son client emprunteur d'adhérer au contrat d'assurance de groupe est tenu d'éclairer le client sur l'adéquation entre l'assurance de groupe et la situation personnelle de ce client : la remise d'une notice explicative ne suffit pas a satisfaire l'obligation d'information et de conseil.

    La cour invoque l'obligation incombant au banquier d'éclairer son client sur l'opportunité de souscrire ce contrat au regard de sa situation personnelle.

    Problème de la qualification de l'obligation incombant au banquier.

    La cour n'évoque pas un manquement a l'obligation d'information et de conseil, la cour indique que le banquier a le devoir d'éclairer l'assuré sur l'adéquation des risques couvert sur sa situation personnelle d'emprunteur.

    L'assemblée plénière reprend cette obligation d'éclairer, elle implique pour la banque d'analyser les besoins du client en terme d'assurance et de proposer une assurance adapté a ces besoins et si l'assurance groupe ne répond pas aux besoins du client la banque doit indiquer au client expressément que les risques identifiés par le client ne sont pas couvert par ce contrat.

    La banque doit inciter le client à souscrire une autre assurance ou une assurance complémentaire. 

     

    Cette obligation d'éclairer le client a été retenu dans un arrêt du 12 juillet 2005: établissement de crédit : obligation d'éclairer l'emprunteur sur les avantages et les inconvénients du crédit consenti.

     

    Les banques ont donc l'obligation de déterminer quels sont les risques de chaque client, d'alerter le client sur les risques que le contrat ne lui soit pas adapté et d'aménager une preuve prouvant que le client a été prévenu sur ce point.

    Cette obligation est lourde à mettre en œuvre. 

     

     

    D) la confidentialité

     

    *Les pourparlers peuvent être l'occasion pour les parties d'obtenir des informations particulières, ces informations peuvent être couvertes par le secret.

     

    *Des lors la divulgation de ces informations doit être sanctionné : sanction par la responsabilité délictuelle.

    Les négociateurs sont tenus sur le fondement de la bonne foi à un devoir de confidentialité.

     

    Devoir qui leur impose de ne pas exploiter a des fins personnelles les informations obtenues, ni de divulguer ces informations a des tiers.

     

    *La confidentialité est la contrepartie de l'obligation d'information.

     

    Les informations sont dues au titre du devoir d'information mais en contrepartie ces informations ne peuvent être ni utilisés ni divulgués par le créancier de l'obligation d'information.

     

    Paragraphe 3: la mise en jeu de la responsabilité :

     

    Pendant longtemps la rupture des négociations n'a donné lieu qu'à un faible contentieux car la liberté de ne pas contracter était considéré comme un principe absolu.

    Et donc le fait de rompre les discussions ne pouvait donner lieu à sanction.

     

    Aujourd'hui la jurisprudence tend à réduire la portée de ce principe, en sanctionnant les manquements commis au cours de cette période.

     

    Il faut concilier le principe de la liberté contractuelle (rompre les discussions) avec le souci légitime d'une certaine sécurité attendue par les partenaires à la discussion.

     

    La victime d'une rupture des pourparlers est soumise au régime de la responsabilité : il doit justifier d'une faute, d'un préjudice, d'un lien de causalité.

     

    A) l'appréciation de la faute dans la rupture

     

    Le principe est que la rupture n'est pas fautive : se sera donc a celui qui prétend au caractère fautif de la rupture dans rapporter la preuve.

     

    1) les cas dans lesquels la rupture peut être qualifiée de fautive

     

    Pour déterminer une faute éventuelle, le juge se réfère en principe à une appréciation objective de la faute.

    On analyse le comportement de l'auteur de la rupture avec le comportement qu'aurait eu un négociateur standard, normalement prudent, diligent et avisé: négociateur qui se serait comporté en bon père de famille.

     

    Le juge doit tenir compte des circonstances spécifiques de l'espèce, les juges vont adapter leur analyse en fonction de différent critère comme la nature du contrat négocié, la qualité des partenaires, leur profession, leur expérience...

     

    Les juges vont utiliser à la fois des éléments objectifs et subjectifs.

     

    a) conditions subjectives de la faute:

     

    L’intention de nuire :

     

    *le juge considèrera qu'il y a nécessairement intention de nuire lorsque la négociation a été entreprise ou poursuivit dans le but d'empêcher le partenaire de traiter avec un tiers.

    *intention de nuire si la discussion a été engagée dans le but d'obtenir des informations confidentielles.

     

    Ce critère n'est pas obligatoire.

     

    La mauvaise foi :

     

    La cour de cassation avait rendu des décisions dans lesquelles elle paraissait exiger la mauvaise foi pour retenir une faute dans la rupture.

    La chambre commerciale de la cour de cassation dans un arrêt du 12 octobre 1993 a écarté cette approche en indiquant que les juges du fond pouvait, sans retenir la mauvaise foi ou l'intention de nuire, retenir une faute dans la rupture, faute basé uniquement que la légèreté avec laquelle l'auteur de la rupture a agit.

     

    b) conditions objectives de la faute

     

    La faute dans le cadre de ces conditions va se déduire des circonstances dans lesquelles la rupture est intervenu :

    *la durée des négociations

    *la brutalité de la rupture

    *la croyance légitime dans l'aboutissement des pourparlers

     

     

     

     

    La durée des négociations:

     

    Cette longueur des discussions est souvent retenue pour apprécier la faute commise par l'auteur de la rupture.

    Plus les négociations auront durées, plus le juge estimera qu'elles étaient sérieuses.

    Plus le temps passe plus les chances de conclure le contrat sont importantes, ce qui réduit les possibilités de rupture de la négociation.

     

    Il faut rechercher si l'auteur de la rupture a laissé trainer inutilement les négociations, on regardera qu'elle était la durée normale de ces négociations au regard par exemple de la complexité du contrat.

     

    Le juge sera plus exigent sur les motifs de la rupture si elle intervient après une longue période de discussion.

     

    Même si la durée était brève, l'intensité des discussions peut permettre de caractériser le caractère fautif de la rupture.

     

    La brutalité de la rupture:

     

    On regarde la manière dont la rupture a été réalisée et on sanctionne celui qui agit de manière cavalière.

     

    Par exemple rupture des discussions par un simple coup de téléphone après des négociations qui avaient durées deux ans.

     

    Les modes de rupture ne doivent pas être déloyales, ni surprendre l'autre partie : il faut rompre avec délicatesse, douceur.

     

    La croyance légitime de l'autre partie :

     

    Plus le temps passe et plus l'autre partie croit à l'aboutissement des discussions et croyant à cet aboutissement elle peut anticiper la conclusion du contrat en effectuant des investissements, des démarches, pensant légitimement que le contrat sera effectivement conclu.

     

    Cette croyance légitime peut être retenue pour apprécier le caractère fautif de la rupture: l'auteur laisse croire à son partenaire que la conclusion du contrat était certaine.

     

    2) les cas de ruptures non fautives

     

    L'auteur de la rupture doit justifier sa position en invoquant un motif légitime : quelles sont les causes de rupture qui peuvent constituer ce motif et donc écarter la mise en jeu de la responsabilité?

     

    La jurisprudence retient trois causes de rupture qui constitue un motif légitime:

     

    L’aléa:

     

    La rupture fautive est écartée dans l'hypothèse dans laquelle il existe encore un aléa important sur la conclusion du contrat.

    C'est le cas lorsque les pourparlers sont peut avancés.

     

    Même si les négociations sont avancées la conclusion du contrat peut être soumise à un événement extérieur, par exemple, la recherche d'un financement, d'un partenariat...

     

    Le blocage des discussions:

     

    Il y a blocage des discussions a partir du moment où le juge est en mesure de constater que les discussions n'avance plus: les propositions avancées par une partie sont systématiquement refusées par l'autre.

    Dans ce cas le juge constate l'impossibilité de mener a bien les discussions ce qui justifie la rupture.

     

    La modification notable des prévisions :

     

    Celui qui rompt les discussions en raison d'une modification importante des prévisions initiales de la négociation ne commet pas de faute.

     

    Exemple: lorsque la situation financière du partenaire se dégrade en cours de discussion, la société avec laquelle les discussions sont engagées est cédée alors qu'il y a un fort intuitu personae dans le contrat à conclure, modification du contexte économique.

     

    B) le préjudice indemnisable

     

    Conformément au droit commun de la responsabilité, le demandeur doit faire état d'un préjudice direct et certain réparé par l'octroie de dommages et intérêts.

    1) Préjudice qui peut être constitué par la perte subie :

     

    Cette perte subie peut résulter d'acte de concurrence déloyale :

     

    -Par exemple l'auteur de la rupture donne à cette rupture une certaine publicité et utilise l'échec des négociations pour dénigrer son partenaire contractuel.

     

    -C'est aussi le cas lorsque l'auteur de la rupture se sert de secret échangé au cours des pourparlers pour concurrencer son ex partenaire de discussion.

     

    Cour de cassation, chambre commerciale, 3 octobre 1978: arrêt dans lequel la cour de cassation confirme un arrêt de cour d'appel en indiquant que : « en énonçant qu'il résulte des documents versés au débat la preuve qu' une société c'est emparé a l'occasion de pourparler d'indication technique fournie par l'autre partie et a sans autorisation abusivement mis en œuvre les méthodes ainsi venues a sa connaissance, la cour d'appel a pu en l'état de ces constations retenir l'existence d'une faute de concurrence déloyale ».

     

    Les frais inutilement exposés dans le cadre des discussions :

     

    Des lors qu'il y a une faute avérée la victime peut solliciter le remboursement des frais qu'elle a investi dans le cadre des discussions de manière inutile car les discussions n'ont pas abouties.

     

    Une partie de la doctrine avait contesté cette décision en soutenant que ces frais ne devaient pas être indemnisé car ils constitués pour les sociétés des frais généraux et donc ne devait pas être constitutif d'un préjudice.

     

    La jurisprudence ne retient pas cette analyse: quelque soit la qualité de la victime elle indemnise les frais inutilement exposés.

     

    Exemple: frais de voyage et de séjour, frais d'études préliminaires, frais d'organisation et de préparation, frais d'adaptation de mise a l'image d'un magasin.

     

    2) le gain manqué

     

    Le gain manqué:

     

    Il correspond à la totalité du profit que la victime espérait retirer du contrat qu'elle devait conclure.

     

    Cette notion de gain manqué n'est pas admissible car admettre ce gain manqué comme préjudice reviendrait indirectement à donner un effet à ce contrat qui n'a pas été formé.

     

     

    La perte de chance de réaliser le gain escompté

     

    On pourrait se rabattre sur la notion de perte de chance de conclure le contrat envisagé et donc de réaliser le gain escompté.

     

    Certaines juridictions ont admis cette notion de perte de chance mais la chambre commerciale de la cour de cassation a dans un arrêt du 26 novembre 2003  a indiqué que « les circonstances constitutives d'une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale dans le cadre des pourparlers précontractuel ne sont pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».

     

    Aujourd'hui on a une position unanime: suite a cet arrêt la troisième chambre civile: 28 juin 2006 se rallie a cette position « une faute commise dans l'exercice du droit de rupture unilatérale des pourparlers pré contractuel n'est pas la cause du préjudice consistant dans la perte d'une chance de réaliser les gains que permettait d'espérer la conclusion du contrat ».

     

     

    Ici une société  mène des négociations avec une SCI et des personnes physiques pour la vente d'un terrain destiné à la construction d'un immeuble.

    La société en question va vendre le bien à un tiers, la SCI assigne cette société en paiement de dommages et intérêts pour rupture abusive des pourparlers.

    La cour d'appel sanctionne la société a payer des dommages et intérêts au motif qu'ils ont des éléments suffisant pour évaluer le préjudice de la SCI consistant en la perte d'une chance sur le manque a gagner résultant de la disparition du programme immobilier envisagé.

    Cette décision est censurée par la troisième chambre civile (voir avant).

     

    La perte de chance de conclure une autre convention:

     

    C'est la perte de chance de conclure une autre convention que celle objet de la négociation. 

     

    L’idée est de démontrer que si la victime ne s’était pas engagée dans une négociation inutile, elle aurait pu conclure un contrat avec un tiers.

     

    Il s’agit d’une perte de chance qui peut être admise par la jurisprudence en fonction des éléments probatoires apportés par la victime.

     

    Exemple: La jurisprudence retient ainsi le fait qu’un vendeur a été mis dans l’impossibilité de trouver un autre investisseur car il a perdu du temps à négocier inutilement donc la vente s’avère impossible par la suite.

     

    Exemple: une société a immobilisé un procédé breveté pendant la période de négociation sans pouvoir négocier avec un autre partenaire.

    Ce qui importe ici de démontrer c’est que la victime a été dans l’impossibilité de conclure un autre contrat et la jurisprudence admet que ce n’était pas forcément le même type de contrat qui aurait pu être conclut.

    Par exemple, l’impossibilité de conclure la vente d’un immeuble en raison d’une rupture fautive peut ouvrir droit à des dommages et intérêts.

     

    Les pourparlers l’ont empêché de conclure d’autres contrats, seule la perte de chance de conclure un autre contrat qui aurait pu être envisagé pourra être retenue ici.

     

    3) Le préjudice moral

     

    C'est le cas où la rupture des pourparlers peut entrainer une atteinte à l’image de la victime de la rupture (= préjudiciable pour l’image  commerciale de la société, par exemple) : CA de Versailles du 1er avril 1999.

     

     

     

    Section 2: l'avant contrat contractualisé:

     

    En raison de l’incertitude inhérente à la période des pourparlers, les parties peuvent recourir à des contrats préparatoires dont le but est de préparer la conclusion du contrat final donc encadrer de manière conventionnelle la période de discussion.

     

    Ces contrats peuvent être conclut soit avec des tiers soit entre les parties à la discussion.

     

    Paragraphe 1: les contrats conclus avec un tiers

     

    Le but est de préparer l’information des parties à la négociation et de permettre une égalité de rapprochement des parties à la négociation.

     

    Il y a 4 principaux contrats conclut avec des tiers :

     

    Contrat d’étude :

     

    Exemple : contrat d'étude de marché, technique en lien avec le futur contrat confier a 1/3 par exemple.

     

    Contrat de courtage :

     

    Ici on rapproche les parties car le courtier a pour mission de rapprocher le vendeur et l’acheteur sans pour autant s’immiscer dans la conclusion du contrat.

     

    Contrat de promesse de Porte Fort :

     

    Le promettant s’engage à favoriser la conclusion d’un contrat entre le bénéficiaire de la promesse et un tiers.

    2 hypothèses :

     

    -Si le tiers donne son accord : il va ratifier le contrat lequel contrat est alors réputé conclut pour le compte de ce tiers dès l’origine.

     

    -Si le tiers refuse de ratifier le contrat : le contrat est privé d’effet et le promettant devra verser des dommages et intérêts au bénéficiaire de la promesse.

     

    Contrat de représentation :

     

    L’idée est de charger 1/3 de représenter une partie à la discussion avec tel ou tel pouvoir de négociation, de conclusion du contrat en fonction de ce que l’on veut donner comme pouvoir au tiers en question.

     

    Paragraphe 2: contrat conclu entre les parties

     

    Dans le cadre de l'élaboration de ces contrats préparatoires on va consigner les points partiels d'accord (engagement de négocier, indiquer les règles de négociation) qui vont avoir des effets juridiques.

     

    Ces contrats reçoivent des appellations, des dénominations différentes: « contrat préliminaire, préparatoire », « forme contractuelle des pourparlers ».

     

    Ces différents accords peuvent être regroupés selon 5 catégories principales:

    *les lettres d'intention

    *les accords de principe

    * les accords provisoires

    * les accords partiels

    *les accords cadre

     

    A) les lettres d'intention

     

    Par une lettre d'intention une ou plusieurs parties déclarent leur envie d'entamer ou de poursuivre des négociations destinées a la conclusion d'un contrat déterminé.

    On parle aussi de lettre d'intérêt, document qui peut être unilatéral ou bilatéral.

     

    Cette expression doit être distinguée du cas ou la lettre d'intention est le document qu'une tierce personne, considérait comme solvable, adresse a un créancier, un document par lequel l'auteur s'engage a adopter vis a vis du débiteur un comportement qui permet au débiteur de faire face a ces engagements.

    Ce document a une fonction de garantie, on l'appel aussi lettre de confort, de patronage, de soutien.

     

    En matière préparatoire la question est de savoir si cette lettre va engendrer une véritable intention de négocier voir de conclure le contrat.

     

    En règle général cette lettre n'engage pas son auteur, elle ne créer pas d'obligation contractuelle la doctrine évoquant un engagement d'honneur a défaut d'engagement juridique.

     

     

    En réalité ce principe doit être nuancé au regard de la rédaction de la lettre d'intention, tout dépend des termes utilisés.

    Plus l'auteur de la lettre aura précisé, détaillé son intention, plus il sera engagé, plus le document aura un effet contraignant a son égard.

     

    Si la personne veut échapper à sa responsabilité contractuelle il faut qu'elle le mentionne expressément: « document non contractuel », « engagement sur l'honneur », « bon pour lettre d'intention seulement ».

    Ainsi l'auteur de la lettre peut conserver sa liberté de ne pas contracter ou de ne pas négocier.

     

    En cas de litige le juge exerce un pouvoir de contrôle, d'appréciation, et nonobstant la qualification; le juge peut requalifier le document pour lui conférer un effet juridique plus important.

     

    Exemple de rédaction de lettre d'intention:

     

    *« après examen des documents communiqués et des entretiens avec vos service d'intention nous vous informons de l'intérêt que nous éprouvons pour tel produit proposé »: ici on a une simple déclaration d'intention.

    « Après examen des documents communiqués...nous vous informons de notre intention de vous passer éventuellement commande de tel ou tel produit »: ici la lettre pourra être analysée comme comportant un engagement de négocier les commandes envisagées.

     

    Le caractère contractuel ou non peut aussi se déduire d'éléments de fait, par exemple on peut tenir compte de la qualité de l'auteur de la lettre d'intention.

     

    Ainsi, une société  avait fait part de son intérêt pour le projet d'une autre société, mais il s'avère que le rédacteur de la lettre ne disposait d'aucun pouvoir de décision et avait pris soin de préciser que tout engagement négocié était subordonné à l'autorisation de la direction générale.

    Le juge a estimé que cette obligation de négocier avait été conclu sous condition suspensive, elle était subordonnée à l'accord de la direction générale.

     

    Cette lettre d'intention même si en fonction de sa formulation n'a pas de valeur contractuel, peut générer chez son destinataire la croyance de la conclusion du contrat, elle peut être retenue a l'encontre de son auteur qui serait sanctionné pour avoir laissé croire a la conclusion du contrat.

     

    B) les accords de principe, de négociation

     

    Ce sont les plus utilisés il s'agit ici de contrat qui vont engendrer pour leur signataire l'obligation de négocier en vue d'aboutir a la conclusion d'un contrat déterminé au moins dans son objectif.

     

    Il n'y a ici pas d'obligation de conclure le contrat définitif mais l'obligation formalisé d'entreprendre ou de poursuivre des négociations.

     

    Cet accord de principe ne porte pas sur les éléments contractuels essentiels du contrat définitif.

     

    L'effet juridique est inférieur que dans le cas de la promesse de contrat: on a une simple promesse de négociation.

     

     

    Cour d'appel de Chambéry 14 mars 2000: cet accord constitue seulement un avant contrat dont la finalité est de définir le cadre juridique des accords et qui met à la charge de la partie qui s'engage l'obligation de poursuivre loyalement les négociations.

     

    Cette obligation de négocier va se dédoubler :

     

    *Entreprendre les discussions

    *poursuivre les négociations de bonne foi

     

    1) entreprendre les discussions

     

    Il va falloir amorcer les discussions en formulant les propositions et poursuivre cette négociation pendant une période suffisante (= qui permet d’apprécier l’opportunité de conclure ou non).

     

    C’est une obligation de résultat donc le simple fait de ne pas participer à la discussion engage la responsabilité.

     

    2) obligation de conduire les discussions de bonne foi

     

    Il s'agit d'une obligation de moyen, il faut tout mettre en œuvre pour aboutir à la conclusion du contrat.

    Obligation d'adopter une attitude loyale et constructive.

     

    Cette obligation de bonne foi, de loyauté impliquera, par exemple, que les parties se donnent mutuellement des informations sincères, obligations de faire des propositions constructives et sérieuses, obligations de tenir des délais raisonnables, obligation de ne pas revenir sur des engagements pris préalablement.

     

     

    CA de Versailles du 21 septembre 1995 (= RTD civ 1995) : les parties sont liées par des obligations contractuelles et non quasi délictuelles dès lors qu’elles ont entendu après divers contacts préalables organiser contractuellement leur négociation notamment au moyen d’une part d’une lettre par laquelle l’une d’elle confirmait son intérêt de l’invention mise au point par l’autre et son intention de conclure le contrat et d’autre part de projet de contrat.

    Dans le cadre de ces relations, chacune des parties avait le devoir de se conduire en partenaire de bonne foi désireux de mener à bien la négociation ou d’invoquer des motifs sérieux pour ne pas la poursuivre.

    En abandonnant le projet pour des raisons purement interne et en laissant espérant pendant 4 ans à son cocontractant un accord définitif, l'autre partie a occasionné à ce dernier par son manque de loyauté un préjudice dont il lui doit réparation.

     

     

    3) modalités d'exécution de l'obligation de négocier

     

    Les parties pourront prévoir de manière conventionnelle les modalités d’exécution concernant cette obligation de négocier avec différents thèmes pouvant être abordés :

    *le droit applicable à la négociation,

    *déterminer les acteurs de cette négociation,

    *la procédure de négociation = modalités pratiques de transmission des propositions, la langue dans laquelle ces négociations a lieu, prévoir un calendrier des délais des discussions, prévoir la modalité de clôture de la discussion.

                                                                                                  

    Cette obligation est de nature contractuelle et sa violation entraine une responsabilité de nature contractuelle: article 1147 du code civil: avec comme sanction possible des dommages et intérêts ou la résiliation de l'accord, on ne peut obtenir l'exécution forcée.

     

    C) Les contrats provisoires

     

    L’hypothèse est celle d’une négociation dont la durée est relativement longue et cette durée va amener les parties à organiser leurs relations pendant cette période de discussion, organisation qui va prendre la forme d’un contrat provisoire, temporaire destiné à produire des obligations applicables pendant cette période de discussion, voir même au delà.

     

    La durée de ces contrats provisoires ne coïncide pas nécessairement avec la période des pourparlers car ces contrats ne peuvent concerner qu’une partie des pourparlers ou à l’inverse dépasser la période des pourparlers (= c’est le cas d’un accord de confidentialité).

     

    L’accord provisoire dans tous les cas reste distinct du contrat définitif car son objet est limité aux négociations.

     

    On peut aussi insister sur la distinction entre l’accord provisoire et le contrat à l’essai.

    Dans certains contrats, le contrat peut être précédé d’un essai : exemple en matière de vente article 1588 du code civil.

     

    Cet essai préalable à la conclusion du contrat définitif a amené à se poser une question sur la nature juridique de l’essai.

     

    *Dans le cadre de cette discussion juridique de la nature juridique de l’essai, le contrat à l’essai s’analysait en une succession de 2 contrats :

    -un 1er : un contrat provisoire qui va avoir pour finalité de régler les modalités de l’essai et prévoit aussi une promesse unilatérale de contrat définitif si l’essai est satisfactoire.

    -2ème contrat définitif qui fait suite au 1er qui est soumis aux conditions prévues dans le contrat provisoire sauf si les parties décident de modifier ces dispositions de manière conventionnelle.

     

     

     

    *Cette analyse a été critiquée par la doctrine travailliste pour laquelle il n’y a pas 2 contrats successifs mais seulement un contrat unique qui va se consolider progressivement au fil du temps, de la période d’essai si celle-ci est satisfactoire.

     

    Cette approche d’une conclusion, d’une consécration au fil du temps du contrat prédomine aujourd’hui et dans l’ensemble la doctrine dit que le contrat à l’essai forme un contrat unique : l’essai va s’incorporer au contrat principal dont la conclusion reste suspendue à la réussite d’une condition.

     

    Contrat conclut sous condition de ce que l’essai soit concluant.

     

    C’est la raison pour laquelle la jurisprudence a admis que le silence des parties en fin de période d’essai implique que le contrat est parfait car pas besoin d’un nouvel accord : 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 13 octobre 1998 (= Bull. 1ère partie n°304).

     

    Cet essai peut, toutefois, s’intégrer dans la période de pourparlers de deux façons:

     

    *soit comme condition du contrat définitif :

     

    *soit les parties prévoient que l'essai n'est pas une modalité du contrat définitif mais que l'essai est un contrat spécifique.

    Dans ce cas, le contrat d’essai est conclut indépendamment du contrat définitif.

    Le but de ce contrat d’essai sera, ici, de permettre à une partie d’essayer la chose sachant que l’acquéreur potentiel n’a pas encore la volonté ferme d’acquérir l’objet et dans ce cas, il y a un contrat régissant sur modalité d’un essai.

    Donc tout dépend de la formulation et de la volonté des parties.

     

    Quelles sont les obligations naissant du contrat provisoire ?

     

    Ces accords provisoires peuvent, par ailleurs, contenir une série d’obligations en fonction de ce que souhaitent les parties au contrat :

     

    *La clause de confidentialité qui va donc engendrer, impliquer une obligation de ne pas révéler à des tiers certains éléments que l’on va déterminer dans cette clause.

    Exemples : confidentialité sur l’existence même de la discussion, sur les informations qui sont polémiqués pendant la période de discussion.

    Cet engagement de confidentialité va prendre la forme d’une clause et peut constituer parfois le seul élément de ce contrat préparatoire: contrat de confidentialité.

     

    *La clause d’exclusivité : en matière d’application du principe de la liberté contractuelle, on a vu qu’il y a possibilité de mener des négociations parallèles.

    Pour renforcer la sécurité juridique et pour augmenter les chances d’aboutir à la conclusion d’un accord, on peut déroger à ce principe de liberté contractuelle de manière conventionnelle en insérant une clause d’exclusivité dans laquelle on va interdire la négociation parallèle.

    Cette obligation doit être limitée dans le temps.

     

     

    *La clause de sincérité qui va mettre à la charge du débiteur l’obligation de révéler au créancier de l’obligation toute négociation qui aurait été engagée ou qui serait engagée avec un tiers.

    Obligation de sincérité qui va engendrer une obligation d’information particulière portant sur une certaine transparence dans la négociation précontractuelle mais qui à l’inverse de l’obligation d’exclusivité n’interdit pas d’engager des négociations avec un tiers mais on oblige d’informer l’existence de ces négociations parallèles.

     

    *La clause qui va aménager les modalités de la négociation : le calendrier de la négociation, le lieu de celle-ci, la répartition des coûts de la négociation …

     

    *Les clauses relatives à la responsabilité des négociateurs avec 2 types de clauses :

    -Soit clause limitative de responsabilité = plafonne le montant d’indemnisation envisageable.

    -Soit clause pénale permettant une approche forfaitaire du préjudice en question: on évite la preuve et l’évaluation du préjudice.

     

    D) Les contrats partiels

     

    Il y a contrat partiel lorsqu’au cours de la négociation les parties parviennent à s’accorder sur certains points du contrat définitif, points essentiels ou accessoires sachant que d’autres éléments restent à discuter.

     

    En cas de rupture de la discussion, se pose alors la question de la portée de ces accords partiels et le cas échéant de la responsabilité en cas de rupture de la négociation.

     

    *Quand la négociation est amenée à durer un certain temps, les parties doivent avoir la volonté de conserver en quelque sorte la mémoire de leur discussion et il va y avoir des écrits constatant l’avancement de ces discussions c’est-à-dire que l’on va constater par écrit les points sur lesquels on est déjà d’accord.

     

    Tout dépend ensuite sous quelle forme, dans quel document on va constater ces points d’accord soit on peut considérer qu’il s’agit tout simplement d’une sorte de secrétariat juridique sans valeur contractuelle.

     

    *L’accord partiel pouvant alors porter sur les grandes lignes du contrat mais restant insuffisant pour la conclusion du contrat définitif.

    Autrement dit, on va analyser l’accord partiel comme un accord de principe.

    On a une obligation de poursuivre les discussions.

     

    *Ou bien l’accord entre les parties est plus significatif et cet accord va porter sur des points plus précis de l’accord à conclure et dans ce cas, pour apprécier la valeur de l’accord partiel on va tenir compte à la fois de la nature du contrat définitif et de la volonté exprimée par les parties.

     

     

     

    On regarde si l'accord porte sur des points objectivement secondaires ou sur des points essentiels: pour savoir si ces points sont secondaires ou essentiels on tient compte de la nature du contrat.

     

     

    -Si on est dans le cadre de négociation d’un contrat simple (= type contrat de vente d’un produit …) lorsque les parties s’entendent sur des points objectivement secondaires du contrat définitif (= modalités de paiement, lieu de livraison …), cet accord partiel ne peut valoir conclusion du contrat définitif.

     

    -Si à l’inverse, les parties s’entendent sur les éléments objectivement considérés comme essentiels au contrat définitif, l’accord partiel vaudra conclusion de cet accord définitif (= exemple : chose et prix : éléments essentiels dans la vente).

     

    Les parties restent libres de préciser ce qu’elles entendent par élément principal et secondaire.

    Cette précision va avoir pour intérêt de ne pas donner valeur contractuel au contrat partiel tant qu'il n'y a pas eu d'accord.

     

    E) Les accords-cadre

     

    Ce sont ceux que l’on trouve en droit de la distribution de manière assez fréquente.

     

    C’est un accord visant à définir les principales règles auxquelles seront soumis les accords des contrats ultérieurs que l’on appellera les contrats d’application ou encore d’exécution de l’accord cadre.

     

    Ces contrats d’exécution n’étant concluent qu’en application, qu’en exécution des dispositions contenues dans l’accord-cadre.

     

    Ces accords cadre sont utilisés dès lors que l’on envisage la conclusion future d’un certain nombre de contrats et l’accord cadre va favoriser la conclusion de ces contrats ultérieurs.

     

    Ce contrat cadre contient généralement de nombreuses clauses comme par exemple :

    *relatives au prix

    *D’exclusivité d’approvisionnement …

    *De quota (= un certain volume d’acheter en application du contrat). 

     

    Ce contrat cadre apparaît comme la première étape d'un processus contractuel qui va se poursuivre par la conclusion de contrat d'application.

    Cet accord peut être considéré comme un accord de négociation.

     

    Ce processus nécessite un double consentement:

    -dans le cas du contrat cadre

    -dans le contrat d'application

     

     

    Au niveau de l'inexécution de ce contrat: cette inexécution entraine une responsabilité contractuelle : si les parties refusent de conclure un contrat d'application elles encourent une responsabilité de nature contractuelle.

     

    Chapitre 2: La négociation règlementée

     

    Le législateur a pu intervenir dans un certain nombre de secteurs de manière à encadrer la liberté de contracter, encadrement qui se traduit par exemple en une obligation de contracter ou bien une réglementation des relations contractuelles notamment dans un but de protection d’une partie considérée comme faible par le législateur qui à ce titre doit être protégée (= cas des relations entre professionnel et consommateur).

    Section 1 : Les atteintes législatives au principe de liberté de contracter

     

    Ces atteintes se développent depuis une cinquantaine d’années et on constate le développement de contrats imposés, forcés que l’on doit distinguer d’un contrat d’adhésion.

     

    Le contrat d’adhésion étant caractérisé par la contrainte qu’exerce une partie sur l’autre parce que l’une des parties se trouve en position de force sur le plan économique par rapport à l’autre qui va lui permettre de dicter ses convictions, les dispositions contractuelles.

    Contrat pré rédigé qui recevra ou non l’adhésion du partenaire contractuel (l’autre partie ne peut pas négocier les termes du contrat : elle ne peut que adhérer ou refuser d’adhérer au contrat).

    Exemples : contrat d’abonnement téléphonique, EDF …

     

    Dans les contrats forcés, la contrainte trouve son origine dans la loi.

    C'est la loi qui va donc poser une dérogation au principe de liberté de contracter.

     

    Ces atteintes législatives, peuvent être regroupées en trois catégories:

    *Dérogations qui vont atteindre la liberté de ne pas contracter.

    *Les atteintes à la liberté de choisir son Co contractant.

    *Atteintes à ces 2 éléments : une partie est obligée par la loi de contracter et en plus avec une personne qui lui est déterminée.

     

    Paragraphe 1: L’atteinte à la liberté de ne pas contracter

     

    Les personnes seront contraintes de passer un contrat tout en restant libre de choisir le cocontractant.

     

    C’est le cas de l’obligation de souscrire une assurance, par exemple, pour les automobilistes, pour les professionnels (= assurance de responsabilité civile), pour les professions libérales… Obligation pour le commerçant  d’ouvrir un compte en banque.

     

    Paragraphe 2: L’atteinte à la liberté de choisir son cocontractant

     

    Par principe, on est libre de contracter avec la personne de son choix mais il y a des atteintes avec une limitation dans le choix ou le choix peut être purement et simplement supprimé.

     

    1) limitation du choix

     

    Il sera donc interdit, illicite de refuser de contracter avec telle ou telle personne pour tel ou tel motif.

     

    Différentes hypothèses :

     

    *C’est le cas de la vente entre professionnels :

     

     

    Elle se place sur le terrain du droit de la concurrence.

    La libération du refus de vente par la loi du premier juillet 1996 loi Galland, implique la liberté de ne pas contracter.

     

    Il peut donc y avoir un refus de vente: ce principe connait des limites qui vont donc restreindre le choix possible du cocontractant.

     

    Ce refus de vente ou de prestation de service entre professionnels peut constituer une pratique prohibée au sens des articles L.420-1 et -2 du Code de Commerce dans l’hypothèse dans laquelle ce refus de vente serait la manifestation d’une entente ou d’un abus de domination sur le marché.

     

    Ce refus de vente peut encore être sanctionné au visa de l’article L.442-5 du Code de Commerce lorsque le refus de vendre constitue un moyen indirect d’imposer un prix minimal de revente.

     

     

    *La vente aux consommateurs

     

    l’article L.122-1 du Code de la Consommation interdit de refuser à un consommateur la vente d’un produit ou la prestation d’un service sauf motif légitime.

     

    Qu’est-ce qui peut entrer dans les motifs légitimes ?

    L’indisponibilité du produit, l’insolvabilité du consommateur.

    Les convictions religieuses ou personnelles ne constituent pas de motifs légitimes.

     

    *Les discriminations :

     

    Le principe est qu’il est interdit de refuser de contracter pour des raisons discriminatoires sous peine de sanction. 

     

     

    La discrimination étant le fait de traiter différemment 2 personnes qui sont placées dans la même situation juridique.

     

    Article 225-1 du code pénal

     

    *Il a été remodifié par une loi du 27 mai 2008, article qui énonce que :

    -constitue une discrimination toute distinction opérée entre les personnes physiques à raison de leur origine, sexe, situation familiale, nom patronymique, orientation sexuelle, mœurs, âge, opinion politique …

    -L’alinéa 2 envisage la discrimination entre les personnes morales cette fois : à raison du sexe, de l'origine, … des membres de cette personne morale.

     

    Cette discrimination constitue un délit : 3 ans + 45000 euros si elle conduit à refuser la fourniture d'un bien ou d'un service ou a subordonner la fourniture d'un bien ou d'un service à une condition fondée sur l'un des éléments visés a cet article : et il faut, pour que le délit soit constitué, relever l’élément intentionnel de l’auteur de la discrimination mais aussi établir la preuve de cette infraction.

     

    *Le dispositif législatif prévoit en revanche  un certain nombre d’exceptions à l'article 225-3 CP.

     

    -Par exception, des éléments contenus dans cet article, peuvent être utilisé = article 225-3 du Code Pénal :

    Exemple: les contrats d'assurance peuvent prendre en compte l'état de santé si le contrat prend en compte le décès.

    Ces discriminations retrouvent un caractère répréhensible si elle se fonde sur la prise en compte de texte génétique prédictif ayant pour objet une maladie non encore déclarée ou une prédisposition génétique à une maladie.

     

    -Exception également en matière d’emploi lorsque là encore le refus d’embauche ou le licenciement est fondé sur une inaptitude médicalement constaté au regard de l’emploi considéré.

     

    -De la même manière autre exception: article 225-3 du CP vise un refus d’embauche fondé sur la nationalité en application des dispositions statutaires relatives à la fonction publique.

     

     

    Remarque sur la preuve de cette infraction: certaine méthodes étaient utilisées = c'est par exemple le testing qui a été mis en place, en œuvre pour déceler d'éventuelles pratiques discriminatoire a raison notamment de l’origine raciale, ethnique.

     

    La chambre criminelle de la cour de cassation a validé ce mode de preuve en indiquant qu’aucune disposition légale ne permet au juge répressif d’écarter des moyens de preuve produit par les parties aux seuls motifs qu’ils auraient été obtenu de façon illicite ou déloyale. Qu’il leur appartient seulement article 427 du code de procédure pénal  d’en apprécier la valeur probante après les avoir soumis à la discussion contradictoire.

     

     

    Article L.1134-1 du code de travail :

     

    Cet article prévoit qu’aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou d’une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire directe ou indirecte tel que définit à l’article 1er de cette loi de 2008.

     

    Loi qui est une loi d’adaptation de mesures communautaires en droit interne.

     

    Lorsque survient un litige, le candidat à un emploi, un stage … ou un salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination directe ou indirecte.

     

    Donc, allègement de la charge de la preuve car le demandeur n’a pas à rapporter la preuve mais simplement apporter des éléments laissant supposer l’existence de la discrimination invoquée.

     

    C’est le défendeur qui doit prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étranger à toute discrimination.

     

    On trouve aussi cette approche de discrimination en matière contractuelle dans les baux d’habitation qui résulte d’une intervention législative du 17 janvier 2002 qui dispose qu’aucune personne ne peut se voire refuser la location d’un logement en raison de son origine, sexe …

    La loi prévoit un mode de preuve allégé et il suffit à la victime d’apporter des éléments laissant supposer cette discrimination.

    C’est au bailleur de se justifier.

    2) La suppression du choix :

     

    Cela suppose que l’on va imposer un cocontractant.

     

    C’est le cas des droits de préemption notamment lorsque dans certaines hypothèses le bailleur décide de vendre des droits de préemption : ces droits peuvent être vendus au locataire en place

    Donc il y a une priorité accordée au locataire d’acheter un bien.

     

    Donc, le locataire est imposé au bailleur pour acheter le bien.

     

    C’est le cas en matière de bail rural, d’habitation dans lequel le locataire en place bénéficie de ce droit de préemption.

     

     

     

    Paragraphe 3: L’atteinte à la double liberté de ne pas contracter et de choisir son cocontractant

     

    *Cette double atteinte implique que dans certaines hypothèses une personne sera tenue de conclure un contrat avec quiconque le lui demande (= absence de choix possible).

     

    C’est le cas pour les personnes disposant d’un monopole de droit comme les officiers ministériels, des personnes qui remplissent une fonction indispensable comme le médecin qui en cas d’urgence a l’obligation de contracter avec toute personne qui le lui demande.

     

    *Cette double suppression de la liberté signifie qu’une personne est tenue de contracter avec une autre désignée par la loi.

     

    C’est le cas à l’article 661 du code civil relatif à l’acquisition forcée de la mitoyenneté lorsque 2 immeubles sont séparés par un mur appartenant en propre à un propriétaire, l’autre à la possibilité de contraindre le propriétaire de la clôture à lui céder la mitoyenneté. Obligation de contracter avec le propriétaire mitoyen concernant la vente de cette clôture mitoyenne.

     

    Mais, aussi le renouvellement du bail commercial …

     

    Quant à la sanction qui peut être envisagée, elle consiste parfois en la conclusion du contrat en cause.

    Par exemple, l’officier ministériel peut être requit de prêter son ministère, le bail commercial peut être renouvelé contre la volonté du bailleur …

     

    Section 2 : La protection législative

     

    Elle va bénéficier à une partie économiquement faible dans un rapport contractuel.

    Elle va consister à protéger la partie économiquement faible en renforçant la communication d’information.

     

    Ce mécanisme de protection se trouve à la fois en droit de la distribution et en droit de la consommation.

    Paragraphe 1: Dans le domaine du droit de la distribution

     

    Les contrats de la distribution sont conclut sous la forme de contrat cadre qui vont prévoir les obligations d’exclusivité territoriale, d’approvisionnement, …

     

     

     

    Ces contrats cadre sont très souvent pré-rédigés par le fabricant, le fournisseur car ils permettent la maitrise du contrat et participent à l’homogénéité du réseau parce qu’à partir du moment où tous les distributeurs ont les mêmes contrats, ils sont soumis aux mêmes règles.

     

    La pratique montrait que les distributeurs n’avaient pas toujours les informations suffisantes pour contracter en connaissance de cause sachant que la souscription de ce contrat entraine des conséquences importantes pour le distributeur car grâce à lui, il va exercer son activité économique (= locaux, enseigne, droit d’entrée à payer …).

     

    On a un contrat très important pour le distributeur mais aussi pour le franchiseur.

     

    Compte tenu de l’enjeu sur le plan économique, de la complexité du contrat, le législateur est intervenu avec la loi du 30 décembre 1989 (= article L.330-3 du Code du Commerce) et c’est cette loi qui va poser un principe d’obligation précontractuelle d’information dans le cadre de la conclusion de ces accords de distribution.

     

    Ces obligations contractuelles vont s’appliquer dès lors que 2 conditions principales sont remplies :

    *Le fabricant, fournisseur met à la disposition du distributeur un nom commercial, une marque ou une enseigne.

    *Le fournisseur, fabricant exige du distributeur un engagement d’exclusivité ou de quasi exclusivité : le fait pour le commerçant de s’approvisionner de manière exclusive ou quasi exclusive auprès du fabricant.

     

    Quand ces 2 obligations principales sont remplies, le fabricant doit avant la signature du contrat donner au distributeur un document (= document d’information pré contractuelle) qui va fournir, regrouper de manière générale des informations sincères qui permettent au distributeur de s’engager en connaissance de cause.

     

    Cette communication doit se faire 20 jours au moins avant la conclusion du contrat pour laisser au distributeur le temps nécessaire pour étudier l’opportunité ou non de souscrire le contrat qui est proposé.

     

    Pour apprécier cette opportunité, le législateur puis le pouvoir règlementaire ont précisé quel était le contenu de ce document :

    *On doit trouver des informations sur l’ancienneté et l’expérience de l’entreprise du fournisseur.

    *L’importance de ce réseau (= les différents adhérents, les points de vente existants déjà, l’unité pilote …)

    *Le fournisseur doit encore donner une étude de marché (= perspectives de développement du marché en question sur le plan local donné à titre indicatif).

    *Informations sur les conditions principales du contrat qui est proposé.

     

    Il y a donc 3 catégories d’informations qui doivent figurer sur ce document :

     

    *Une série d’information sur le fournisseur lui-même (= forme sociale, le compte annuel des 2 dernières années d’exercice, perspectives d’évolution de l’entreprise …).

     

    *Les informations portant sur le réseau de distribution avec la liste des entreprises du réseau mais aussi le nombre d’entreprises qui ont quitté le réseau au cours de l’année précédente et les raisons pour lesquelles ils l’ont quitté.

    Cela montre l’état dans lequel se trouve le réseau.

     

    *Renseignements portant sur le contrat envisagé avec par exemple quelles sont les dépenses d’investissement qui doivent être réalisés (= droit d’entrée…), les obligations principales du contrat, la durée du contrat, l’obligation quasi exclusive, les modalités d’assistance que proposent le fabricant : les principales obligations figurant dans le contrat que l’on projette de conclure.

     

    Le défaut de transmission de cette information est sanctionné pénalement par une amende de 1500 euros et puis il peut être sanctionné sur le plan civil par la nullité du contrat.

     

    Sachant que sur cette sanction, il faut savoir si la seule absence du document d’information précontractuelle suffit pour établir la nullité du contrat ?

    En réalité, la jurisprudence considère que l’absence de document d’information pré contractuelle est un élément permettant d’établir la nullité du contrat mais ce n’est pas sanction automatique.

    Cela permet au commerçant de montrer plus facilement qu’il a été trompé.

     

    La loi a prévu une preuve d’exécution de cette obligation de transmission du document d’information précontractuelle par écrit (= dérogatoire aux règles de preuve en matière commerciale : pas liberté de la preuve dans ce cas).

     

    Paragraphe 2: La protection en matière de droit de la consommation

     

    Dans le cadre de rapport entre professionnel et consommateur, le professionnel est soumis à une obligation d’informer le consommateur, obligation qui se décline en 2 obligations :

    *Obligation générale d’information

    *Obligation spéciale d’information

     

    A) L’information générale

     

    De façon générale:

     

    *L’article 1602 du code civil  énonce que le vendeur est tenu d’expliquer clairement ce à quoi il s’oblige, il renseigne l'acheteur sur les caractéristiques essentielles du produit.

     

    Obligation d’information qui permet le cas échéant de sanctionner l’absence d’information sous l’angle de la réticence dolosive.

     

     

     

     

     

     

    *La jurisprudence se fondant aussi sur l’article 1382 du code civil: lorsque le défaut d’information a entrainé la conclusion d’un contrat préjudiciable: alors on peut engager une responsabilité délictuelle.

     

    *Sanction aussi sur le fondement de l’article L.313-1 du Code de la Consommation qui prévoit une sanction pénale d’amende ou d’emprisonnement à l’égard de celui qui trompe ou tente de tromper son contractant  sur les caractéristiques du produit ou du service.

     

    Donc, cette obligation générale pèse sur les professionnels avant même la conclusion du contrat.

     

    Cette obligation d’information peut aussi découler du contrat lui-même:

     

    *Dans le contrat de vente, le vendeur professionnel doit, par exemple, fournir à l’acheteur le mode d’emploi de la chose objet du contrat, lui indiquer quels sont les précautions d’utilisation le cas échéant.

    Lorsque le vendeur n’est pas le fabricant de l’objet, cette obligation pèse à la fois sur le fabricant qui doit par la notice donner l’information mais aussi sur le vendeur qui doit relayer cette information dans le cadre du contrat avec l’acheteur.

     

    *Il y a aussi obligation d’information dans un contrat de prestations : c’est le cas de l’avocat qui doit informer son client sur l’opportunité d’engager une procédure, sur les chances de succès de cette procédure.

     

    On retrouve le même type d’obligation d’information chez les garagistes (= opportunité des réparations en fonction de la valeur du véhicule …), sur l’entrepreneur (= en matière de réalisation des travaux, des matériaux choisis…), sur le médecin (= dans le choix du traitement, information sur les risques graves résultant du traitement…), sur l'avocat (opportunité de la procédure envisagée et risques possibles).

     

    L’obligation générale d’information apparaît insuffisante pour protéger le consommateur et à cette obligation générale d’information s’ajoute des informations spéciales.

    B) Les informations spéciales

     

    Dans certains cas, la loi ou le règlement vont préciser l’information qui doit être délivrée par le professionnel au consommateur.

     

    Obligations spéciales dont la violation est assortie d’une sanction pénale.

     

    Par exemple, si les mentions exigées par la loi ou le règlement ne suffisent pas à renseigner le consommateur, le professionnel doit lui fournir des informations complémentaires.

     

     

     

     

     

    Donc, les obligations spéciales ont un caractère minimal et ne dispensent pas le professionnel d’exécuter son obligation générale d’information.

     

    Par exemple en matière de crédit la loi prévoit un certains nombre d'information que l'établissement de crédit doit mentionner dans son offre préalable de prêt mais au delà de cette information spéciale la jurisprudence considère que l'organisme de crédit reste tenu d’une obligation générale d'information a l'égard de l'emprunteur: exemple adéquation entre le prêt souscrit et la capacité financière du client.

     

    Ces obligations spéciales peuvent être regroupées en 3 catégories :

     

    1) Information portant sur les caractéristiques des biens et services.

     

    Le principe résulte de l’article L.111-1 du Code de la Consommation qui dispose que tout professionnel vendeur de bien ou prestataire de service doit avant la conclusion du contrat mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

     

    Ce texte a été complété par la loi du 12 mai 2009 qui vient préciser qu’en cas de litige, il appartient au vendeur de prouver qu’il a exécuté cette obligation.

     

    Par caractéristiques essentielles, on entend les caractéristiques qui déterminent le consentement du consommateur et qui vont permettre l’utilisation correcte du bien ou du service.

     

    Et en complément de ce texte, on peut citer l’existence de décret qui ponctuellement précise l’obligation d’information en fonction du service ou du bien.

     

    Décret pris en application de la loi du 1er août 1905 sur les fraudes et les falsifications (= repris à l’article L.213-1 et suivants du Code de Consommation) : texte qui traite indirectement l’information sous l’angle de la tromperie, information permettant d’éviter la tromperie.

     

    Par ailleurs, l’article L.214-1 du Code de la Consommation permet au pouvoir règlementaire de prendre des décrets pour assurer l’exécution des textes concernant notamment les modes de présentation ou les inscriptions de toute nature sur les marchandises elles-mêmes, les emballages, les factures, les documents commerciaux et les documents de promotion.

     

    Parmi ces décrets, on peut citer les décrets portant sur les produits alimentaires préemballés = étiquette portant différentes mentions précises : la liste des ingrédients dans l’ordre décroissant de leur importance pondérale, la quantité nette, la date limite de consommation, l’indication des conditions particulières de conservation, le nom et adresse du fabricant ou de celui qui a conditionné le produit ou d’un vendeur établit dans l’UE, le lieux, l’origine de la provenance du produit, le cas échéant le mode d’emploi si nécessaire, les conditions particulières d’utilisation du produit si nécessaire ….

     

    2) Information sur les prix et condition de vente :

     

    C’est l’article L.113-3 du Code de la Consommation qui prévoit que le vendeur de produit ou prestataire de service doit par voie de marquage, d’étiquetage, d’affichage ou par tout autre procédé approprié informer le consommateur sur les prix, les limitations éventuelles de la responsabilité contractuelle et les conditions particulières de vente.

     

    L’information, ici, doit être destinée au public consommateur (= à travers le terme de marquage …).

     

    L’idée du texte est que les consommateurs doivent pouvoir très facilement connaître avant la conclusion du contrat les éléments essentiels du contrat c’est-à-dire le prix et les conditions de la vente.

     

    Pourquoi cette facilité ? Pour que le marché soit le plus transparent et le plus concurrentiel possible : le consommateur peut comparer les prix facilement, et les conditions de vente.

     

    3) Les mentions obligatoires des contrats :

     

    Dans certains cas, la loi va obliger le professionnel d’une part à rédiger un contrat par écrit et d’autre part d’insérer dans le contrat un certain nombre de mentions dont la finalité sera d’informer le consommateur sur les obligations respectives des parties.

     

    Cette information doit permettre au consommateur de s’engager en connaissance de cause et le législateur va imposer des règles de présentation formelles, des règles de délai, …

    Ces règles engagent la validité du contrat.

     

    Formalisme qui attrait plus à la formation du contrat qu’à cette période de négociation.

     

     

     

     

     

    Partie 2: la formation du contrat

     

    Chapitre 1: Les parties à la formation du contrat

     

    Il faut la capacité de contracter.

    Des modifications peuvent intervenir concernant les parties au contrat = adjonction de partie, la représentation des parties.

    Section 1: Les modifications relatives aux parties

    Paragraphe 1: La substitution de contractant

     

    Concernant l’impact de l’intuitu personae sur certains contrats, en principe, on admet qu’un contrat puisse se transférer de l’auteur principal aux ayant cause (= à titre particulier ou universel).

     

    Mais, cette transmission n’est pas automatique lorsqu’il s’agit d’un contrat conclut intuitu personae car ce contrat va limiter la substitution de cocontractant.

     

    Ce caractère intuitu personae va s’apprécier selon la nature des prestations.

     

    *Certaines dispositions légales prévoient ce caractère intuitu personae.

    C’est le cas dans l’article 1795 du code civil en matière de contrat d’entreprise.

    C’est le cas encore de l’article 2003 du code civil  en matière de mandat.

     

    D’autres contrats sont conclut intuitu personae, c’est le cas des contrats de travail, des contrats conclut avec des prestataires de service (= un devoir de conseil de l’avocat au client).

     

    *En dehors de ces hypothèses, les parties ont la possibilité de stipuler, par dérogation, que le contrat est conclu intuitu personae.

     

    -Par exemple, le contrat de vente n’est pas par nature intuitu personae mais les parties ont la possibilité d’insérer une clause d’agrément (= formule une invitation à entrer en pourparlers et permet au vendeur de choisir son acheteur et donc d’insérer de l’intuitu personae avec la solvabilité qui peut être un critère de choix d’acheteur).

    Par cette réserve d’agrément, on a la possibilité pour le vendeur de conserver la main sur la conclusion du contrat en fonction de l’agrément donné à l’acquéreur potentiel.

     

    -A l’inverse, les parties ont aussi la possibilité de stipuler dans un contrat qui est de nature intuitu personae qu'il ne l’est pas de manière à permettre le transfert du contrat d’une partie à un tiers.

    Cette clause permettra de mettre en œuvre le mécanisme de la substitution de contractant.

     

    La substitution étant définit comme l’opération par laquelle une partie au contrat (= le cédant) convient de céder à un partenaire qui jusqu’alors était tiers au contrat (= le cessionnaire) l’ensemble des droits et obligations qu’il tire d’un contrat précédemment conclut avec un partenaire initial que l’on appellera le cédé. 

    A) La substitution de contractant en raison d’une disparition

     

    *En ce qui concerne les personnes physiques, le contrat peut se transmettre aux héritiers en respectant les règles de la dévolution successorale si ce contrat n’est pas marqué d’un intuitu personae.

     

    -Mais, les parties à l’acte ont la possibilité de prévoir une clause applicable en cas de décès qui peut rendre impossible la substitution.

    « le présent contrat est strictement personnel, il sera résilier de plein droit en cas de décès de telle partie au contrat ou des 2 parties au contrat ».

     

    -A l’inverse, les parties peuvent prévoir une clause prévoyant la substitution en cas de décès.

    « Les héritiers de X poursuivront l’exécution du contrat sous réserve d’une possible résiliation par l’autre partie par une décision motivée en raison de la non compétence des successeurs ».

     

    -On  peut aussi trouver des clauses libellées de manière intermédiaire indiquant que telle partie ou ces héritiers pourra présenter un successeur qui offrira les garanties morales ou professionnelles requises à l’agrément de l’autre partie.

    Clause qui permet à l’héritier de valoriser le contrat en présentant un successeur.

     

    *En ce qui concerne les personnes morales lorsqu’il y a absorption d’une société par une autre, le principe c’est que la société absorbante se trouve substituée à la société absorbée par la substitution du contrat.

     

    En cas de cession de contrôle au sein de la société, la substitution a un caractère automatique sauf dérogation conventionnelle notamment fondée sur la présence d’un intuitu personae.

    « Compte tenu de l’intuitu personae de la présente convention, toute modification importante dans la forme, le montant et/ou la répartition du capital ainsi que dans la direction générale de telle société partie à l’acte devra être notifiée à l’autre qui aura alors la possibilité de résilier par anticipation le contrat ».

    B) La substitution par transfert

     

    Cette question ne pose d’intérêt que si le co contractant n’est pas d’accord avec le transfert du contrat.

     

    L’intérêt de la question sera lorsqu’une partie veut céder sa place dans le contrat alors que l’autre ne le veut pas.

    Dans cette hypothèse, pour résoudre ce litige, il va falloir regarder si des clauses ont été prévues dans le contrat.

     

     

    1) Pas de clauses prévues :

     

    On va se tourner vers les dispositions légales spécifiques à telle ou telle situation : dispositions impératives ou supplétives.

     

    *Au titre des dispositions impératives:

     

    -on peut citer l’article L.413-35 du Code Rural qui interdit la cessibilité du bail à ferme ou à métayage nonobstant toute clause contraire.

     

    -A l’opposé, l’article L.1224-1 du Code du Travail : s’il survient une modification juridique dans la situation de l’employeur notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds en société, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel entrepreneur et le personnel de l’entreprise.

     

    -La loi  du 13 juillet 1992 relative aux agences de voyage : le client peut céder son contrat à une personne qui remplit toutes les conditions requises pour le séjour : transmission possible sans accord de l’agence de voyage.

     

    -Dans le cadre de l’assurance, l’article L.121-10 énonce qu’en cas de décès ou d’aliénation de la chose assurée (exception des véhicules), l’assurance continue de plein droit au profit de l’héritier ou de l’acquéreur à charge pour celui-ci d’exécuter toutes les obligations dont l’assuré était tenu envers l’assureur en vertu du contrat.

     

    *La loi peut également être supplétive :

     

    C’est le cas en matière de bail d’habitation, les différentes lois qui se sont succéder (= 1948, 1986 et 1989) interdisent la cession de contrat de bail par principe sauf accord écrit du bailleur.

     

    2) Les parties au contrat ont prévu une clause.

     

    En la matière on peut relever 4 types de clauses :

     

    a) Les clauses de prohibition

     

    Elles vont rendre impossible la cession du contrat soit à l’égard de l’une ou de l’autre des parties soit à l’égard des 2.

    Cette clause s’utilise dès lors que le contrat a un fort intuitu personae.

     

     

     

    -Elles peuvent être absolues prévoyant que tout changement quant à la personnalité ou la forme juridique d’un des contractants entraine la résiliation de plein droit du contrat.

     

    -Ou la clause peut être plus nuancée : atténuation qui peut porter sur certains éléments du contrat pouvant néanmoins être cédé ou à l’égard de certains tiers qui pourraient devenir partie au contrat à condition de remplir certains critères posés par la clause.

     

    b) Les clauses d’agrément :

     

    Elles vont subordonner la substitution de contractant à l’agrément du tiers (nouveau partenaire) donné par le cédé.

     

    De manière générale, la clause peut prévoir la ou les parties qui peuvent en bénéficier, prévoir quelles sont les formes de l’agrément et les délais pour donner l’agrément.

     

    Se pose la question de savoir quels sont les critères sur lesquels l’agrément peut être donné ou refusé.

     

    L'abus de droit est constitué ici si le cédé utilise des critères nouveaux par rapport a ceux initialement retenus.

     

    Il est donc préférable que la clause d'agrément stipule les conditions dans lesquelles l'agrément peut être donné ou refusé.

    On peut donc soit lister les critères d'appréciation soit supprimer tout critère objectif d'appréciation et indiquer que ce refus d'agrément est discrétionnaire.

     

    c) Les clauses de résiliation :

     

    Ce sont celles qui permettent à l’une ou l’autre des parties de céder sa position contractuelle mais qui prévoit corrélativement la possibilité pour le cédé de résilier le contrat dans cette hypothèse.

     

    d) La clause d’imposition :

     

    Dans certaines positions contractuelles, une partie devra céder sa position contractuelle.

     

    C’est le cas en matière de contrat de distribution où on trouve souvent une clause stipulant « si le concessionnaire cède son fonds de commerce, il doit alors mettre en rapport le concédant fournisseur avec son successeur auquel il doit imposer la continuation du contrat de distribution ».

     

    Que se passe-t-il en cas de cession contractuelle qui ne respecte pas les stipulations?

     

    Tout dépend de la qualité des parties:

     

    *                 Entre cédant et cessionnaire : la cession étant impossible en raison d’une clause, ce contrat doit être annulé en raison de la violation de la clause et le cas échéant mis en cause de la relation précontractuelle du cédant à l’égard du cessionnaire (= celui qui aurait du être cessionnaire).

     

    *                 Dans les rapports entre le cédé et cessionnaire : aucune relation.

     

     

    *                 Cédant et cédé : le fait pour le cédant de vouloir céder sa position en violation d’une clause d’interdiction constitue une faute de nature contractuelle et qui peut entrainer l’application des sanctions prévues par l’article 1184 du code civil.

     

    Paragraphe 2: L’adjonction de contractant

     

    Ici, le contrat va envisager la possibilité pour l’une ou l’autre des parties de passer un contrat avec un tiers dans le cadre de l’exécution de ce contrat principal.

     

    Il peut s’agir de l’adjonction d’un cocontractant ou d’un sous contractant :

     

    *                 Adjonction d'un Cocontractant : correspond à l’hypothèse de la cotraitance : groupement horizontal passé entre les titulaires d’un marché.

     

    Avantage pour le client : solidarité entre les cotraitants qui va impliquer que chacun d’eux est responsable vis-à-vis des clients de la bonne exécution des modalités du marché.

    Possibilité d’avoir un seul interlocuteur.

    En pratique, la conclusion de ce contrat de co-traitance intervient souvent avant la conclusion du contrat principal.

    Dans cette hypothèse, ce contrat est conclu sous condition suspensive de la conclusion du contrat principal.

     

    *                 Adjonction d’un sous contractant : une partie au contrat va contracter avec un second partenaire de manière à associer ce sous contractant à l’exécution du contrat principal.

    C’est l’hypothèse de la sous-traitance : l’entrepreneur va sous traiter à un tiers.

     

     

    Dans quelles conditions se fait cette adjonction?

    En cas d'accord du partenaire pas de problème sinon on envisage deux cas: Dans ce cas, il Soit il y a une clause soit il n’y a pas de clause.

     

     

    En l’absence de clause, la loi peut interdire le sous contrat. C’est le cas, par exemple, de l’interdiction de sous location en matière de bail rural. La loi peut être seulement supplétive, en interdisant le sous contrat par principe mais avec des dérogations possibles par les parties (= article 1717 du CC « le preneur a le droit de sous louer si cette faculté ne lui est pas interdite »). 

    Lorsqu’une clause est prévue, on peut insérer des clauses de prohibition (= souvent le cas en matière de contrat de bail). On peut prévoir aussi une clause d’agrément du sous contractant. On peut encore insérer une clause d’imposition indiquant, par exemple, que l’une des parties au contrat devra s’adjoindre de tel ou tel partenaire sous contractant, l’intérêt, ici, est de permettre un développement du réseau.

     

    Concernant les effets de cette adjonction, les relations entre les parties d’un sous contrat sont régies par les règles contenues dans ce sous contrat sans qu’il y ait d’incidences du contrat principal.

    Qu’en est-il des relations entre le partenaire social et le nouveau partenaire ? Ces relations n’existeront qu’en cas de régimes spéciaux qui prévoient cette relation par le mécanisme de l’action directe. Cette action directe permet, par exemple, au bailleur d’agir directement contre le sous locataire dans l’hypothèse dans laquelle le locataire ne paierait pas son loyer.

    Exemple : agir contre le maitre de l’ouvrage pour obtenir de ce maitre le paiement des sommes contenues dans le cadre du contrat de compétence. Ces actions directes permettant d’agir entre ces parties qui ne figurent pas au contrat permettent pour le bailleur, par exemple, de se faire payer par une personne solvable. B bailleur pourra agir sur S qui est sous locataire en fonction de la somme prévue au contrat initial sauf si la somme est inférieure : B pourra réclamer seulement la somme inférieure à celle prévue au départ.

     

    Y a-t-il responsabilité du sous traitant envers le maître de l’ouvrage ?

     

    Arrêt du 12 juillet 1992, arrêt bess : action en responsabilité délictuelle du sous traitant en raison de 2 contrats d’entreprise successifs.

    Si ce ne sont pas deux contras d'entreprise: exemple: un contrat de vente puis un contrat d'entreprise ou deux contrats de vente : on a une action contractuelle car la jurisprudence considère qu'il y a transmission des actions contractuelles.

     

    Section 2 : Les techniques de représentation

     

    Ici c'est le cas ou ce sont des sociétés qui sont partie au contrat, il y a 2 types de représentation :

     

    *La société recourt à un tiers pour la représenter à la conclusion du contrat : représentation externe à la société.

     

    *La société participe elle-même à la conclusion de ce contrat. Se pose la question de la personne habilitée à représenter la société : la représentation interne.

     

    Paragraphe 1: La représentation externe de la société

     

    La société peut recourir soit à un intermédiaire civil soit à un intermédiaire commercial.

    A) Les intermédiaires civils

     

    La société a recourt à un intermédiaire qui va exercer son activité de manière indépendante et cette activité sera soumise aux règles du mandat civil.

    -Mandat d’intérêt commun auquel on peut recourir.

    -La société peut avoir recourt aussi à un agent commercial.

    1) Le mandat d’intérêt commun

     

    Dans ce cadre, le mandataire peut être amené à diffuser des produits au nom et pour le compte du mandant.

     

    Mandataire qui peut intervenir de manière ponctuelle sans directives données par le mandat, sans utiliser de moyens matériels appartenant au mandant.

     

    *Intervention qui consistera à signaler d’éventuels clients au mandant auprès desquels le mandant pourra vendre ses produits.

     

    C'est le cas par exemple, dans un processus que l’on appelle les ventes en home partie (= «  Tupperware »).

    Le recourt à ces intermédiaires est contrôlé par la législation pour la raison suivante : c’est que le législateur a voulu interdire la vente à la boule de neige : le législateur sanctionne le fait d’inciter le consommateur à acheter dans l’espoir d’un gain ou d’un avantage économique quelconque.

     

    *Le mandataire peut intervenir pour solliciter une clientèle et pour conclure aussi des ventes auprès de cette clientèle au nom et pour le compte de son mandant c'est à dire du fournisseur qu’il représente.

     

    Donc, cela implique que la clientèle est rattachée directement au fournisseur.

    Ce qui a pour conséquence qu’à la rupture du mandat, le fournisseur va avoir la possibilité de poursuivre ses relations contractuelles et commerciales avec cette clientèle sans que le mandataire ne puisse revendiquer un droit dessus ni une quelconque indemnisation.

     

    La situation de ce mandataire est précaire et inconfortable.

     

    D’après l’article 2004 du code civil, il peut être révoqué ad nutum et donc permet une rupture du contrat de mandat sans préavis ni indemnité.

     

    -Cette révocation prévue par l’article 2004 du code civil  peut se justifier dans le cadre d’un mandat à titre gratuit.

     

    -En revanche, cette manière de rompre peut entrainer des conséquences lourdes sur le plan économique quand le mandat est à titre onéreux.

     

    C'est pourquoi malgré l’article 2004 du code civil, la jurisprudence a mis en place une protection du mandataire en relevant l’existence d’un mandat d’intérêt commun dès lors qu’il y a intérêt du mandant et du mandataire à l’essor de l’entreprise par création et développement de la clientèle : Décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 8 octobre 1969.

     

    Selon de la jurisprudence, il résulte de l’intérêt commun qu’un tel mandat emporte une obligation de non concurrence de plein droit à la charge du mandataire (= décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation de 1993)  mais cela implique aussi que ce mandat ne peut être révoqué par la seule volonté de l’une des parties (= écarte article 2004)  mais seulement de leur consentement mutuel ou pour une cause légitime reconnue en justice (= une motivation de la révocation contrôlée par le juge) ou enfin selon les conditions et les clauses spécifiques du contrat.

     

    Raison pour laquelle le législateur a instauré un régime protecteur à travers le contrat d’agent commercial.

    2) Le contrat d’agent commercial

     

    L’agent commercial est un mandataire qui à titre de profession indépendante sans être lié par un contrat de louage de services est chargé de façon permanente de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestations de service au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux.

     

    Définition tirée de l’article 1er de la loi du 25 juin 1991 qui instaure ce régime particulier des agents commerciaux : articles L.134-1 et suivants du Code de Commerce.

     

    Cette qualification d’agent commercial et de mandataire civil ne dépend ni de la volonté des parties au contrat ni de la dénomination même de ce contrat.

    La qualification dépende seulement des conditions dans lesquelles l’activité est effectivement exercée.

     

    S’est posée la question de savoir si l’agent commercial pouvait ne pas être habilité à conclure des contrats au nom et pour le compte du mandant.

     

    Peut-il être toujours qualifié d’agent commercial ? Par rapport à cette question, la CA de Paris s’est prononcée dans un arrêt du 27 septembre 2007 (= Juris Data n° 2007 348 057) : la CA de Paris considère que si la qualification d’agent commercial n’implique pas que celui-ci ait de manière permanente la mission de conclure des contrats au nom et pour le compte du mandant.

    Elle suppose, néanmoins, que cet agent puisse éventuellement conclure de tels contrats.

    La Cour en déduit qu’en présence d’une clause excluant toute possibilité pour l’agent de conclure de tels contrats, la qualification d’agent commercial n’est pas applicable.

     

     

     

    Cet agent commercial, il faut le distinguer d’autres intermédiaires dont l’activité est proche et qui ne bénéficient pas de cette protection :

     

    *                 Distinction avec le VRP, l’agent commercial est sans lien de subordination avec le mandant.

    Il est libre dans l’organisation de son travail (= pas de statut de salarié).

    Cet agent peut parallèlement à son mandat réaliser des affaires pour son propre compte (= activité indépendante d’agent commercial).

    Cet agent commercial a la possibilité de recruter des sous agents.

     

    *                 Distinction avec le courtier qui lui est un commerçant dont l’activité consiste à rapprocher des parties à un contrat (= rapprocher vendeur / acheteur).

    Il n’agit pas pour le compte d’un mandant mais communique les coordonnées de chacune des parties.

     

    *                 Distinction avec le commissionnaire qui va agir pour le compte d’un commettant mais il agit en son nom propre contrairement à l’agent commercial.

    Ce commissionnaire ne fait pas connaître au client l’existence du commettant et c’est ce commissionnaire qui est engagé directement à l’égard du client.

     

    *                 Distinction avec le concessionnaire qui lui aussi est un commerçant qui agit cette fois pour son propre compte puisque ce concessionnaire va acheter des produits en vue de les revendre à sa propre clientèle.

     

    Tous ces statuts n’ouvrent pas droit à la protection des articles L.134-1 et suivants.

    C’est le cas aussi de l’agent immobilier, des démarcheurs financiers.

     

    *                 Quel est l’intérêt économique de recourir à ces contrats ? L’agent va être rémunéré en fonction du chiffre d’affaire qu’il va permettre de faire réaliser à son mandant.

     

    -Intérêt pour le mandant c’est que l’agent sera payé qu’en fonction de ce chiffre d’affaires donc pas de charges fixes.

     

    -Intérêt pour l’agent commercial car il n’a pas d’investissements financiers à réaliser, pas de stocks à acquérir (= permet une certaine souplesse).

     

    *                 Ce contrat d’agent commercial est, par ailleurs, caractérisé par l’indépendance qui est un trait principal de l’agent commercial car il va déterminer en toute liberté la forme juridique de son entreprise.

     

    Il a la possibilité de recruter des salariés, de recruter des sous agents commerciaux, de choisir d’exercer d’autres activités parallèlement à l’agent commercial.

     

    Il exerce son activité de manière habituelle mais il peut adjoindre une activité de commerçant.

     

     

     

    Cette possibilité lui est offerte seulement si les autres mandants ne sont pas concurrents du mandant initial sauf accord des mandants en cause.

     

    *                 Le statut d’agent commercial prévoit des formalités d’inscription sachant que la protection juridique, institué par la loi de 1991, de l’agent n’est pas subordonnée au respect de ces formalités.

     

    La loi prévoit un système d’immatriculation sur un registre spécial tenu au greffe du Tribunal de Commerce, inscription qui permet à l’intéressé de bénéficier d’une présomption concernant l’existence d’un contrat d’agent commercial.

     

    Présomption est établit par l’article L.311-11 du Code de sécurité sociale selon lequel les agents commerciaux immatriculés sont présumés ne pas être liés à leur donneur d’ordre par un contrat de travail.

     

    Cette inscription donne droit à un récépissé et un numéro d’immatriculation, numéro et lieu d’enregistrement qui doivent figurer sur les documents, correspondances de l’agent commercial.

    La violation de cette obligation est sanctionnée par une peine d’amende de 450 euros.

     

    L’inscription est valable 5 ans et doit être renouvelée au-delà de ces 5 ans et lorsque l’intéressé souhaite arrêter cette activité, il doit demander sa radiation dans un délai de 2 mois.

     

    *                 La loi de 1991 prévoit la possibilité pour les parties de recourir à un écrit.

    Possibilité de faire un contrat sous forme écrite.

     

    L’écrit va avoir un intérêt sur le plan probatoire.

    Contrat qui en principe est écrit avec des obligations réciproques :

     

    *Obligations de l’agent commercial :

     

    -la négociation qui est souvent la mission la plus confiée à l’agent, agent qui va démarcher la clientèle en présentant les services du mandant.

     

    Dans le cadre de cette démarche, l’agent va suivre une formation.

     

    Les pouvoirs de négociation sont souvent limités par un mandat impératif qui va fixer précisément les conditions de vente.

     

    Cette restriction peut être source de requalification du contrat : on limite la liberté juridique de l'agent commercial on pourrait donc considérer qu'on a un contrat de travail dans lequel le mandant impose des directives a l'agent commercial.

     

    C'est pourquoi il est prudent de prévoir dans le contrat un mandat indicatif seulement ou une clause de survente par laquelle le mandant autorise l'agent commercial à négocier a un prix supérieur au tarif de ce mandant.

     

    -La conclusion de la vente peut être prévue au nom et pour le compte du mandant, elle est rare en pratique : ici l'agent conclue directement le contrat au nom et pour le compte du mandant c'est pourquoi la conclusion du contrat est très encadrée par les instructions du mandant.

     

    -L’agent outre ses missions principales, peut avoir d’autres missions complémentaires comme par exemple la livraison des produits, les formalités de dédouanement, l’installation des produits chez le client, le recouvrement d’impayés qui peut être confié à l’agent commercial.

     

    Il peut y avoir une clause « de ducroire » qui va avoir pour objet de faire garantir par l’agent commercial le défaut de paiement par le client à l’échéance en prévoyant que la responsabilité de l’agent sera limitée à un certain plafond.

    Sachant que l’on peut encore prévoir dans le cas d’un impayé que l’agent perd le droit à sa commission donc on réduit l’assiette de la commission.

     

    -L’agent doit encore rendre compte de son activité et fournir des informations sur l’exécution de sa mission.

     

    -Obligation de ne pas concurrencer le mandant.

    Pas de possibilité de prendre des mandats concurrents sauf accord des intéressés.

     

    Cette obligation peut perdurer après l’exécution du mandat.

     

    Obligation qui est subordonnée à l’existence d’une clause écrite dans le contrat initial et validité de cette clause subordonnée au faite qu’elle doit s’appliquer de manière restrictive sur le plan géographique (= doit porter sur le secteur géographique qui était l’objet du contrat d’agent) auprès de la même clientèle et du même type de marchandises.

     

    Il faut que cette clause prévoit une durée limitée jusqu’à 2 ans après la fin du contrat.

    A défaut de cela, la clause sera non valable.

     

    *Obligations du mandant :

     

    -Obligation de loyauté prévue à l’article L.134-4 du Code de Commerce qui va impliquer que le mandant ne doit pas gêner l’agent dans l’exécution de sa mission en intervenant sur le secteur confié à l’agent.

     

    -Obligation d’information et de formation : le mandant doit donner à l’agent commercial les moyens permettant de développer son activité.

    Il doit fournir les documents relatifs aux produits, lui donner les informations relatives à la conclusion du contrat, les barèmes de prix, les conditions générales de vente appliquées par le mandat, les informations relatives à la connaissance du marché (= les argumentaires de vente …).

     

     

     

    -Obligation de rémunérer l’agent commercial.

    La loi prévoit qu’à défaut de stipulations contractuelles, l’agent a droit à une rémunération conforme aux usages appliqués dans le secteur d’activité.

    Rémunération qui doit respecter des règles :

     

           Sur l'assiette de la commission : la commission doit être calculée sur toutes opérations commerciales conclues pendant la durée du contrat lorsque l’opération a été conclut grâce à l’intervention de l’agent et lorsque l’agent est chargé d’un secteur géographique ou d’une clientèle déterminée, la commission est alors perçue sur toutes opérations conclues sur le secteur concédé ou avec la clientèle déterminée sauf stipulation contraire.

     

    On ajoute dans cette assiette les opérations commerciales conclues après la cessation du contrat d’agent sous 2 conditions : si l'opération est principalement due à l’activité de l’agent et que le contrat a été conclut dans un délai raisonnable à compter de la cessation du contrat d’agent.

     

            Le droit à commission, le principe, est qu’elle est acquise dès lors que le mandant a exécuté l’opération ou devrait l’avoir exécutée en vertu de l’accord conclut avec le tiers ou dès lors que le tiers a lui-même exécuté l’opération.

     

    Ce droit à commission ne peut s’éteindre que s’il est démontrer que le contrat avec le client ne sera pas exécuté en raison de circonstances non imputables au mandant (exemple: l’agent ne perçoit pas de commission si cas de FM empêchant l’exécution du contrat du coté du mandant).

     

    En principe elle est payée le dernier jour du mois qui suit le trimestre au cours duquel elle est acquise.

     

    *autres dispositions ajoutées dans le contrat:

     

    -La consignation de produits, le mandant peut remettre à l’agent commercial un stock de produits.

    Le stock des produits reste la propriété du mandant. Produit remis qu’à titre de dépôt.

     

    -Possibilité de prévoir une exclusivité au bénéfice de l'agent commercial qui peut porter soit sur un secteur géographique soit porter sur une clientèle déterminée.

     

    -Prévoir une garantie d’exécution.

    L’agent peut être tenu de l’insolvabilité de l’acheteur s’il a manqué de prudence avant de conclure le contrat.

     

    -L'agent commercial est parfois amené à encaisser directement le produit des ventes: ces sommes encaissés pour le compte du mandant sont déposés sur un compte spécifique distinct du compte professionnel de l'agent.

     

     

    *                 En ce qui concerne la fin du contrat d’agent commercial : il peut être à durée déterminée ou indéterminée étant précisé que cette question est prévue à l’article L.134-11 du Code de Commerce « un contrat à durée déterminée qui continue à être exécuté par les 2 parties après son terme est réputé transformé en contrat à durée indéterminée ».

     

     

     

    Hypothèse qu’il faut distinguer de celle dans laquelle les parties ont prévu une clause de reconduction du contrat pour une même durée par exemple (= c’est un nouveau contrat qui repart).

     

    Ce contrat à durée indéterminée peut être rompu à tout moment et en respectant un préavis qui est fixé entre 1 et 3 mois par la loi en fonction de l’antériorité du contrat (= 1 mois pour un contrat d’un an et 2 mois pour un contrat de 2 ans …).

     

    Les parties ont la possibilité de prévoir un préavis plus long que celui de la loi.

     

    Ce préavis disparaît en cas de faute grave de l’agent, faute appréciée de manière restrictive par la jurisprudence car elle va priver l’agent de la protection légale.

     

    La Cour de Cassation a définit cette faute grave comme celle qui porte atteinte à la finalité commune du mandat d’intérêt commun et rend impossible le maintien du lien contractuel.

     

    Décision de la chambre commerciale de la Cour de Cassation du 15 octobre 2002. Peuvent entrer dans cette qualification de faute grave : vendre des produits concurrents sans accord du mandant, le fait de refuser d’appliquer des méthodes de vente. Mais, ne constitue pas une faute grave le défaut de réalisation de quotas imposés par le mandant.

    S’il n’y pas de faute grave et qu’il y a résiliation, l’agent a droit à une indemnité selon :

    Résiliation à l’initiative du mandant ouvre droit à une indemnité compensatrice du préjudice causé à l’agent commercial en raison de la rupture du contrat. L’agent peut prétendre à une indemnité égale au montant des commissions qu’il aurait perçues entre la date de résiliation et la date de fin du contrat. De manière plus générale, l’agent a droit à une indemnité relative à la perte pour l’avenir des commissions qu’il aurait pu percevoir. Dans cette hypothèse, le calcul de cette indemnité est selon la jurisprudence basée sur 2 années de commissions calculées sur la moyenne des 3 dernières années d’exécution du contrat.

    Résiliation à l’initiative de l’agent : pas d’indemnité due sauf si sa décision résulte de circonstances imputables au mandant ou lorsque la résiliation est due à son âge, à son infirmité ou sa maladie, événement qui justifierait qu’il ne peut plus poursuivre raisonnablement l’exécution du contrat (= il aura droit à indemnité).

    B) Les intermédiaires commerciaux

     

    Ils vont intervenir de différentes manières :

    Soit ne conclut aucun acte juridique : c’est le cas du courtier.

    Soit conclut un acte juridique en leur nom mais pour le compte d’un commettant : c’est le cas du commissionnaire. Ce régime du commissionnaire est prévu aux articles L.132-1 et suivants du Code de Commerce. Il fait écran devant le commettant vis-à-vis du client. Donc, il sera directement responsable vis-à-vis du client.

     

    Les obligations du commissionnaire :

    Il a une obligation de moyen en ce qui concerne la mise sur marché des produits du commettant.

    Obligations proches de celles de l’agent commercial en ce qui concerne la vente de produit. Il peut avoir un mandat impératif dans lequel le commettant ne laisse pas de marge de manœuvre au commissionnaire ou le mandat peut être indicatif et laisse le soin au commissionnaire de négocier le contrat même s’il peut y avoir un encadrement donné par le commettant.

    Il doit informer le commettant en ce qui concerne les diligences qu’il a effectué sur le terrain et les résultats obtenus à travers ces opérations commerciales.

    Le commettant n’a pas à connaître les tiers avec lesquels le commissionnaire a conclut les contrats.

     

    Les obligations du commettant :

    Il doit fournir au commissionnaire les moyens d’exécuter son obligation : fournitures des produits objet du contrat de vente, les instructions nécessaires …

    Il ne doit pas gêner le commissionnaire dans son activité : obligation de non concurrence pesant sur le commettant qui doit par ailleurs payer une commission proportionnelle au chiffre d’affaire réalisé.

     

    Concernant la fin de ce contrat : à la différence de l’agent commercial, il n’aura pas droit à une indemnité. Car dans le cadre du contrat de commission, le client appartient au commissionnaire.

    Cette indemnité peut néanmoins être versée au commissionnaire s’il se voit opposer une clause de non concurrence laquelle impliquerait donc qu’il ne puisse plus exploiter sa clientèle.

     

    Paragraphe 2: La représentation interne de la société

     

    La société en tant que personne morale a la faculté de contracter et qui va passer par l’intermédiaire d’une personne physique (= le dirigeant). Pour analyser ce mécanisme, la doctrine a utilisé la théorie du mandat mais, en réalité, le dirigeant ne peut pas être la mandataire des autres associés car il agit au nom et pour le compte de la société. Il ne peut pas plus être mandaté par la société.

    Donc, on a admis un mécanisme de représentation originale de la personne morale par ses organes, représentation instaurée par la loi. Mais, cette technique particulière de représentation peut être source de difficultés notamment pour les tiers qui peuvent toujours avoir la crainte de contracter avec une personne n’ayant pas le pouvoir de contracter.

     

    Il y a 2 séries de règles s’appliquant :

    Aux représentants de la société.

    Aux dispositions par rapport à l’acte.

    A) Les conditions relatives aux représentants

     

    *                 Il faut un représentant à la société. Il va falloir distinguer entre les personnes ayant le pouvoir d’engager la société et celles qui ne le peuvent pas.

    Peuvent, en principe, engager la société : le gérant, le directeur général, le président de CA et du directoire … A l’inverse, n’ont pas le pouvoir d’engager la société les autres organes sociaux et notamment les associés, les salariés. Mais, il est possible de prévoir une délégation de pouvoir permettant aux salariés d’engager la société (= limites fixées dans le pouvoir donné par la société aux salariés). Cette délégation de pouvoir permet aux mandataires sociaux de mieux assumer leurs tâches en délégant des pouvoirs qui toutefois ne doit pas aboutir à une délégation totale des pouvoirs. Sous cette réserve, les représentants de la société peuvent consentir des délégations relativement larges. Délégations qui peuvent conduire, par exemple, le délégataire à engager une action en justice, à faire une déclaration de créance.

                Cette délégation doit être formellement établit de manière à être opposable aux tiers. A défaut de délégation, les actes qui auraient été conclut par une personne sans pouvoir pourraient être frappés de nullité. Mais dans cette hypothèse, la protection des tiers a été organisée par la jurisprudence dans certains cas. Même si on est dans ce cas, la société peut néanmoins être engagée vis-à-vis de ce tiers dans 2 hypothèses :

    Sur la théorie de l’apparence : c’est le cas lorsque dans une SARL, le dirigeant gérant laisse la direction de fait à un salarié et cette direction de fait laisse au tiers contractant la possibilité d’invoquer cette théorie. Mais, la jurisprudence a dit que le seul fait que l’acte ait le cachet de la société n’est pas suffisant pour justifier cette théorie. Théorie qui ne dispense pas le contractant de vérifier des conditions courantes en fonction des circonstances. La Cour de Cassation a jugé qu’un acte était inopposable à une SARL car il s’agissait d’une opération courante et que la signature apposée sur l’acte était différente de celle du gérant. Les règles du mandat apparent ont un rôle limité puisque dans la pratique bien souvent les tiers contractants ne peuvent pas croire de façon légitime que telle personne pas inscrite au RCS aurait le pouvoir de représenter la société. La jurisprudence admet, cependant, que cette vérification n’est pas forcément mise en œuvre pour des actes courants (= vérification impérative que si l’acte est important, grave).

    La ratification ultérieure que peut donner la société de façon expresse ou tacite (= exécute ses obligations).

     

    *                 Il faut un représentant régulièrement en fonction.

     

    Si le représentant est régulièrement en fonction, il n’y a pas de difficultés, le mécanisme de la représentation joue pleinement. 

     

    Mais, il se peut que la personne intervienne au cours de la période de formation de la société et dans ce cas, il faut que cette personne dispose d’un mandat spécial permettant d’effectuer tel ou tel acte.

    De manière générale, cette exigence est une condition difficile à vérifier pour les tiers.

     

    Raison pour laquelle l’article L.210-9 du Code de Commerce énonce que ni la société ni les tiers ne peuvent pour se soustraire à leurs engagements, se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination des personnes qui sont chargées de gérer, d’administrer ou de diriger la société dès lors que cette nomination a été régulièrement publiée.

     

    Ces mesures de publicité sont constituées par l’insertion parue dans un journal d’annonces légales, au BODACC, par le dépôt au greffe du tribunal de Commerce de la copie des actes de nomination et aussi par l’inscription au RCS.

     

     

     

    La société ne pourra pas vis-à-vis des tiers se prévaloir de la nomination du dirigeant tant que ce n’est pas régulièrement publié sauf si la société est en mesure de rapporter que le tiers avait connaissance de la nomination du dirigeant.

     

    A l’inverse, dès lors que la nomination est régulièrement publiée, elle va limiter le tiers d’invoquer la théorie de l’apparence.

     

    *                 Le représentant agit dans l’exercice de ses fonctions.

     

    Le fait qu’une même personne agit en qualité de représentant de la société et/ou en son nom personnel pose une difficulté.

     

    Pour trancher cette question éventuelle, le juge a l’obligation de rechercher s’il existe un engagement social qui peut être doublé d’un engagement personnel.

    B) Les conditions relatives à l’acte

     

    Tout type d’actes peuvent être conclut sauf exception légale : pour les cautionnements donnés par la société, pour les conventions visées à l’article L.225-38 et -43 du Code de Commerce ou limitation conventionnelle (= mais pas opposable aux tiers).

     

    Les dirigeants sont, en principe, dotés d’un pouvoir légal de gestion qui implique qu’il dispose des pouvoirs les plus larges pour agir au nom de la société vis-à-vis des tiers.

     

    Règle qui permet de faciliter la conclusion des transactions en matière commerciale sachant toutefois qu’il faut que l’acte soit passé au nom de la société et qu’il entre dans l’objet social et c’est ici une limite au pouvoir attribué au représentant de la société.

     

    Cet objet social ne peut, toutefois,  être invoqué dans les rapports avec les tiers si il s'agit d'une SARL ou d'une SA sauf si la société établie que l tiers savait que l'acte litigieux dépassait l'objet social ou qu'il ne pouvait l'ignorer contenu des circonstances.

     

    La publication des statuts ne suffit pas à elle seule à rapporter cette preuve.

     

     

    Chapitre 2 : Le moment de la formation du contrat

     

    Section 1 : Rappel sur les mécanismes de formation

     

    Paragraphe 1: L’offre et l’acceptation

     

    L’offre doit être ferme, précise et extériorisée.

     

    Concernant la durée de l’offre, l’offrant a la possibilité de fixer un délai pendant lequel il s’engage à maintenir l’offre ou s’il n’y a pas de délai fixé, c’est un délai raisonnable (= fonction de l’importance de l’objet, des circonstances).

     

     

    Concernant le retrait de l’offre, en principe, l’offre peut être retirée tant qu’elle n’a pas été acceptée sous réserve du délai pendant lequel elle doit être maintenue.

     

    Principe de révocabilité de l’offre qui peut jouer aussi lorsque l’offre n’est pas parvenue à son destinataire.

     

    A l’inverse, lorsque l’offre est arrivée à son destinataire, la révocation de l’offre ne peut intervenir qu’au délai fixé ou dans un délai raisonnable selon les cas.

     

    De sorte que si l’acceptation intervient après la révocation mais avant l’expiration du délai fixé ou raisonnable, on pourrait considérer que le contrat est formé.

     

    A cet égard, on peut citer la Convention de Viennes laquelle dispose dans son article 16 que jusqu’à ce qu’un contrat ait été conclu une offre peut être révoquée si la révocation parvient au destinataire avant que celui-ci ait expédié une acceptation.

     

    Cependant, une offre ne peut être révoquée :

    *Si elle indique un délai déterminé.

    *S’il était raisonnable pour le destinataire de considérer l’offre comme irrévocable et s’il a agit en conséquence.

     

    L’acceptation peut être expresse ou tacite ou encore résulter du silence par exception notamment lorsque l’offre a été formulée dans l’intérêt exclusif du cocontractant avec un contrat de sauvetage, ou bien les relations commerciales antérieures qui peuvent démontrer que le silence est utilisé comme modalité d’acceptation entre les parties, ou bien les usages peuvent aussi être utilisés comme modalité d’acceptation.

    Tout ceci par dérogation au principe selon lequel le silence vaut refus.

     

    Paragraphe 2: La rencontre des consentements

     

    Il existe 2 théories principales :

     

    *Théorie de l’émission : moment auquel l’acceptation est émise.

    Il y a un problème de preuve car il faut établir à quel moment cette acceptation est émise.

    Le moyen le plus simple, c’est l’envoi par LRAR permettant de dater l’acceptation émise.

     

    *Théorie de la réception : elle va impliquer que l’on retient le moment auquel l’acceptation est reçue par le pollicitant.

    La preuve se fait par la délivrance de la LRAR par la Poste ou le fax.

     

    En droit interne, la jurisprudence s’est prononcée sur le choix de l’une de ces 2 théories et la chambre commerciale de la Cour de Cassation a retenue la théorie de l’émission.

    Choix qui résulte d’un arrêt du 7 janvier 1981 (= Bull IV n°14).

    Mais, cet arrêt pose une règle supplétive, la théorie de l’émission est retenue sauf stipulation contraire donc cela laisse la possibilité aux parties et notamment à l’offrant de prévoir l’application de la théorie de la réception.

     

    En droit international avec la Convention de Vienne, on retient la théorie de la réception et indiquant qu’à l’article 22 que l’acceptation peut être rétractée si la rétractation parvient à l’auteur de l’offre avant le moment où l’acceptation aurait pris effet ou à ce moment.

     

    Section 2 : La formation différée

     

     

    On peut utiliser le mécanisme de la condition suspensive.

     

    Il convient néanmoins de faire la différence entre le terme et  la condition.

     

    Le terme étant définit comme un événement futur et certain (= la date par exemple).

    Alors que la condition est un événement futur mais incertain l’idée étant qu’au moment de la conclusion du contrat, les parties ne savent pas si l’événement choisi comme condition va se réaliser ou non.

     

    La condition va donc avoir une incidence non seulement sur l’exigibilité mais aussi sur l’existence même de l’obligation.

     

    Il y a 2 types de condition :

     

    *Condition suspensive : celle qui va affecter la naissance de l’obligation aussi longtemps que l’incertitude va peser sur l’événement qui a été choisi à titre de condition.

     

    *Condition résolutoire : cette obligation conclue sous condition résolutoire, elle est déjà formée.

    Ce qui est aléatoire, ici, c’est si cette obligation sera maintenue ou non de sorte que le lien de droit conclu entre les parties peut disparaître en raison de la survenance d’un événement choisi au titre de condition résolutoire.

     

    Paragraphe 1: Quels sont les caractères que doit présenter un événement pour pouvoir servir de condition suspensive ou résolutoire :

     

    Cet événement doit être soit futur soit incertain ou plutôt un événement inconnu des parties.

     

    Autrement dit, cet élément doit être un élément extérieur au contrat.

     

    Ce qui signifie que le contrat doit pouvoir exister sans cette condition.

     

    Cet événement n’est qu’une modalité d’exécution du contrat par ailleurs formé dans tous ces éléments concernant sa validité.

    On ne peut pas dire que constitue une condition suspensive le paiement du  prix dans un

     

     

     

    Cette condition quelle qu’elle soit ne doit pas dépendre de la volonté unilatérale d’une des parties donc elle doit être casuelle (= dépendre du hasard).

    A l’inverse, si cette condition n’est pas casuelle, la condition serait potestative c’est-à-dire condition qui dépend de la volonté d’une des parties à l’acte.

     

    Cette condition potestative est dite simplement potestative quand l’événement choisi à titre de condition dépend à la fois de la volonté d’une des parties (= volonté du débiteur de cette obligation) et dépend aussi d’autres circonstances dont ce débiteur ne maitrise pas l’arrivée ou non.

    Par exemple, en matière immobilière, je m’engage à vendre l’appartement si j’en trouve un autre (= dépend de lui et des biens sur le marché).

    La condition est dite mixte lorsque l’événement dépend à la fois du débiteur et de la volonté d’un tiers (= j’achète l’appartement si je me marie ou si obtention d’un prêt bancaire).

     

    Ces conditions simplement potestatives, mixtes sont valables.

    La condition qui serait purement potestative du coté du créancier est également valable. C’est le cas, par exemple, dans les promesses unilatérales de vente car le bénéficiaire de la promesse est le seul à décider de lever ou non l’option.

    Donc, ce bénéficiaire a la possibilité d’acheter ou non alors que le promettant s’est engagé à vendre.

    Le contrat de vente est conclu que si le bénéficiaire lève l’option et cette condition ne dépend que de la volonté du bénéficiaire.

     

    En revanche, lorsque l’événement dépend de la seule volonté du débiteur, la condition purement potestative est nulle en application de l’article 1174 du code civil.

     

    Dans cette hypothèse, il manque un élément essentiel à la formation du contrat qui est la volonté de s’engager puisque la condition purement potestative reviendrait à dire que le débiteur s’engage s’il le veut et exécute l’obligation s’il le veut.

     

    Il faut pour que cette nullité de la condition potestative joue que la clause se fonde clairement sur la seule volonté du débiteur.

     

    C’est, par exemple, le cas de la clause par laquelle le débiteur s’engage à payer quand il le pourra ou dès retour à meilleure fortune.

    La Cour de Cassation ayant jugé que ce type de clause n’était pas une condition purement potestative car il y avait l’élément objectif qu’est le moyen financier du débiteur : arrêt de la 1ère chambre civile du 20 novembre 1990.

     

    Cette condition doit être juridiquement et matériellement possible.

    Elle doit encore être licite et morale (= respect des bonnes mœurs et de l’ordre public).

     

    Si la condition ne remplit pas ces critères, la sanction est la nullité et on devra se poser la question de savoir si la nullité qui affecte la clause peut rejaillir sur l’ensemble du contrat ou non.

    Classiquement on se réfère au caractère déterminant de la clause litigieuse.

     

     

    Paragraphe 2: Les effets de la condition suspensive

     

    On va distinguer 2 périodes :

     

    *Période d’incertitude, d’attente pendant laquelle la condition est en suspend : on ne sait pas si la condition se réalisera ou non.

     

    *Période où l’incertitude existe plus : on sait si la condition s’est réalisée ou non.

     

    A) Période pendant laquelle la condition est pendante

     

    L’obligation affectée de la condition n’existe pas encore.

     

    On n’est pas fixé sur l’arrivée de la condition et donc l’obligation ne se forme pas.

     

    Donc, le débiteur qui paierait une dette sous condition suspensive, il paye un indu et donc le débiteur pourra agir en répétition de l’indu si la condition n’arrive pas.

     

    Da la même manière, le contrat de vente conclu sous condition suspensive ne va pas transférer immédiatement la propriété à l’acquéreur.

     

    L’article 1182 du code civil contient des règles en matière de risques en précisant que le débiteur supporte les risques de destruction de la chose pendant la phase d’incertitude (= article 1182 alinéa 1er).

     

    Le créancier lui dispose d’un droit éventuel contre ce débiteur, débiteur qui n’est plus un tiers à l’égard du créancier mais pas encore un cocontractant.

     

    Quels sont les effets de ce droit éventuel dont bénéficie le créancier à l’égard du débiteur engagé sous condition suspensive?

     

    -Le créancier peut obtenir des garanties quelle qu’elles soient donc ce débiteur n’est plus un tiers à l’égard du créancier.

     

    -Par exemple, le banquier qui consentirait au client une ouverture de crédit (= un découvert), le client tant qu’il n’a pas utilisé cette faculté offerte par le banquier n’est pas encore débiteur et donc le banquier n’est que créancier éventuel.

    Mais, ce créancier éventuel peut toutefois bénéficier de garanties qu’il a pris à l’origine (= caution …) qui lui ont permis d’accorder cette faciliter de crédit au client.

     

    -Le débiteur engagerait sa responsabilité contractuelle si ce débiteur empêche frauduleusement la condition de se réaliser.

    La sanction est prévue par l’article 1178 du code civil qui dispose que « la condition est réputée accomplie lorsque c’est le débiteur qui en a empêché l’accomplissement ».

     

    L’existence de ce rapport de droit particulier, potentiel implique aussi que l’on vérifie la capacité des parties non pas au moment où la condition se réalise mais au moment de la formation initiale du contrat.

     

    Le créancier a la possibilité de prendre des mesures conservatoires, notamment des mesures de saisis conservatoires ce qui prouve que le débiteur n’est plus un tiers à son égard.

     

    B) L’incertitude est dissipée

     

    Cette période est visée par les articles 1176 et 1177 du code civil.

     

    Cette incertitude est dissipée lorsque l’événement prévu à titre de condition s’est réalisé ou lorsqu’il est certain qu’il ne pourra plus se réaliser.

     

    Le cas échéant, la réalisation ou l’impossibilité de réalisation peut donner lieu à un contentieux devant le juge = qui apprécie la réalisation ou l’absence de l’événement et recherche l’intention des parties concernant la définition de l’événement.

     

    L’incertitude est aussi dissipée lorsque la partie au profit de laquelle la condition est stipulée y renonce.

     

    Exemple: compromis de vente conclu sous la condition suspensive de l'obtention d'un prêt si l'acquéreur renonce à ce prêt alors il est définitivement engagé.

     

    Dans cette hypothèse, le moment de cette renonciation pose problème : arrêt de la 3ème chambre civile de la Cour de Cassation du 17 décembre 2008 (= Bull. 2008 III n°211).

    Il s’agissait d’une promesse de vente relative à un immeuble conclu entre des particuliers et une société.

    Le contrat en question stipulait au profit exclusif de la société acheteuse une double condition suspensive avec faculté pour le bénéficiaire (= la société) de renoncer le cas échéant à la condition.

    La double condition était constituée par le dépôt d’une demande de permis de démolir et d’une demande d’un permis de construire, dépôt au plus tard le 30 avril 2004.

    Et l’acte prévoyait encore que si la demande de permis ne recevait pas de réponse avant le 31 juillet 2004, la condition suspensive devait être considérée comme non réalisée sauf si l’acquéreur décide de renoncer à cette condition.

    L’acte prévoyait aussi que la vente devait être réitérée avant le 31 décembre 2004.

    La condition suspensive d’obtention des permis ne s’étant pas réalisée à la date prévue pour la réitération de la vente par un acte authentique, les vendeurs après cette date du 31 décembre poursuivent la société acheteuse en caducité de la promesse.

    La position de la société acheteuse est toute autre et demande au contraire que la vente soit déclarée parfaite au motif qu’elle a renoncé à la condition suspensive.

    La CA avait estimé que cette renonciation avait produit ses effets bien qu’elle soit intervenue postérieurement à la date prévue pour la réitération des consentements.

     

    Cet arrêt d’appel est censuré par la Cour de Cassation.

    Cette 3ème chambre civile énonce qu’en statuant ainsi alors que la date du 31 décembre 2004 constituait le point de départ de l’exécution forcée du contrat la renonciation de l’acquéreur au bénéfice des conditions suspensives devait intervenir avant cette date, la CA a violé le texte sus visé (= article 1134 du CC).

    La Cour de Cassation considère que la renonciation intervenue après la date butoir de réitération des consentements est tardive donc inefficace et ne produit aucun effet.

    C’est à cette date où le contrat définitif devait être conclu devant notaire et il faut donc bien se placer à cette date pour savoir si la condition a été réalisée ou non à cette date et savoir si cette condition pouvait être réalisée par l’effet de la renonciation de la société acheteuse.

     

    En dehors de cette question de la renonciation, on envisage 2 hypothèses qui peuvent exister :

     

    *                 La condition est réalisée : soit matériellement soit par effet de la renonciation.

    A partir du moment qu’il y a réalisation de la condition suspensive, l’obligation devient pure et simple et donc exigible à ce moment.

     

    Mais, l’article 1179 du code civil évoque la rétroactivité de la condition en énonçant que «  la condition accomplie à un effet rétroactif au jour auquel l’engagement a été contracté ».

     

    Donc, juridiquement tout se passe comme si l’obligation était née pure et simple c’est-à-dire sans condition au jour de la conclusion du contrat.

     

    Autrement dit, l’obligation est censée n’avoir jamais été éventuelle.

     

    Conséquence de cette rétroactivité :

     

    *                 Par exemple, l’acquéreur conditionnel est censé être devenu propriétaire au jour de la conclusion du contrat (= et non au jour de la réalisation de la condition suspensive).

    La conséquence, c’est que les droits que le vendeur conditionnel a pu consentir à des tiers sur la chose objet de la vente tombent.

    Il y a une incertitude, un danger pour les tiers qui peuvent contracter avec le vendeur, par exemple, sans connaître l’existence de la condition suspensive et du contrat qui affecte éventuellement le droit de propriété.

     

    Ce risque pour les tiers est, néanmoins, limité en matière immobilière tout d’abord la protection des tiers est assurée par la publicité qui est donnée au contrat et qui permettra au tiers de connaître de l’existence de ce contrat avec condition suspensive.

     

    Et en matière mobilière, la protection du tiers s’effectue par le biais de l’article 2276 du code civil : « en fait de meuble, la possession vaut titre ».

     

    *                 Il y a une autre conséquence, c’est que pour apprécier l’éventuelle lésion qui affecterait le contrat, on se place au jour de la conclusion de l’acte et non au jour de la réalisation de la condition : c’est le cas en matière de vente immobilière.

    La loi n’est pas allée au bout de ce raisonnement car l’article 1182 du code civil laisse à la charge du débiteur de la livraison de la chose les risques qui ont pu se produire au cours de la phase d’incertitude.

    Or, la disposition apparaît contradictoire avec l’effet rétroactif car si effectivement on va au bout de la rétroactivité cela veut dire que le vendeur a perdu la propriété dès l’échange des consentements et par principe la théorie des risques implique que les risques de destruction par cas de FM sont supportés par le propriétaire du bien.

    Or, ici, le vendeur n’est plus propriétaire au moment de la conclusion du contrat en raison de l’effet rétroactif donc c’est l’acheteur devenu propriétaire par l’effet rétroactif qui doit supporter les risques de destruction en cas de FM.

    Mais, ces risques peuvent être écartés par le contrat (= clause de réserve de propriété et donc de transfert des risques).

     

     

    *                 La condition n’est pas réalisée, elle est défaillante : tout se passe comme si le contrat n’avait jamais été conclu.

    Le contrat est donc caduque et donc les parties sont délivrées de leurs obligations réciproques donc aucun effet de droit ne se produit.

     

     

    Section 3 : La formation anéantie

     

    Il y a 2 mécanismes qui peuvent s’appliquer :

    *La condition résolutoire

    *La rétractation

     

    Paragraphe 1: La condition résolutoire

     

    Ce sont les mêmes caractères que ceux de la condition suspensive.

    Concernant ses effets, il faut distinguer les 2 phases avant et après la condition.

     

    *                 Tant que la condition ne s’est pas réalisée, l’obligation sous condition résolutoire va se trouver immédiatement exigible dès la conclusion du contrat.

     

    Donc, en matière de vente dès la conclusion du contrat, tous les attributs du droit de propriété sont transférés à l’acquéreur qui devient immédiatement propriétaire du bien.

     

    L’incertitude disparaît :

     

    *                  S’il y a réalisation de l’événement comme pour la condition suspensive, on va faire jouer la rétroactivité mais l’arrivée de cette condition résolutoire va avoir pour conséquence que l’obligation est censée n’avoir jamais existé.

     

    L’obligation est donc effacée de manière rétroactive.

     

    L’article 1183 du code civil énonce que « la condition résolutoire est celle qui, lorsqu'elle s'accomplit, opère la révocation de l'obligation, et qui remet les choses au même état que si l'obligation n'avait pas existé.

     

     

    Elle ne suspend point l'exécution de l'obligation ; elle oblige seulement le créancier à restituer ce qu'il a reçu, dans le cas où l'événement prévu par la condition arrive ».

     

    Donc, il va y avoir restitution de la chose, du prix.

     

    Cet effet rétroactif peut avoir des conséquences sur les tiers car avant la résolution, l’acquéreur sous condition résolutoire a pu transférer des droits relatifs à la chose à des tiers.

     

    Il y aura une protection des tiers comme par exemple que le fait que les actes d’administration passés par l’acquéreur sont maintenus.

    L’acquéreur conserve, par ailleurs, les risques qui ont pu se produire pendant cette période d’incertitude.

     

    *                 La condition est défaillante : en cas de non réalisation de la condition résolutoire, tout se passe comme si l’obligation était née dès l’origine sans être affectée de cette condition.

    Le contrat se trouve rétroactivement consolidé.

     

    Paragraphe 2: La faculté de rétractation

     

    C’est la faculté d’accorder à un cocontractant de remettre en cause de manière unilatérale l’engagement qu’il a pris.

     

    C’est donc une dérogation importante au principe de la force obligatoire du contrat (= une fois le contrat valablement formé, il doit être exécuté).

               

    Le droit commun dispose d’un droit de repentir qui peut permettre à un contractant d’effacer unilatéralement un contrat pendant un certain délai.

    C’est le mécanisme de la faculté de dédit.

    Mais, à la différence de la rétractation, il va s’accompagner d’une perte financière car il va perdre les arrhes qu’il a versées dans le cadre de la conclusion du contrat.

     

    L’article L.114-1 alinéa 4 du Code de la Consommation dispose que « sauf convention contraire des contrats, les sommes versées d’avance sont des arrhes ».

     

    Ce qui a pour effet que chacun des contractants peut revenir sur ses engagements donc le consommateur perd les arrhes et le professionnel restitue les arrhes au double.

     

    La faculté de rétractation en droit de la consommation:

     

    Cette notion de consommateur est le critère principal d’application du droit de la consommation.

    Cette notion repose que sur la qualité de la personne cocontractante.

    Droit de la consommation initialement conçut pour protéger le consommateur, qui est une personne qui va contracter dans le cadre de sa vie domestique donc ce qui exclut une finalité professionnelle.

     

     

    Le non professionnel est assimilé au consommateur.

    Ce non professionnel lui ne se rapproche plus du professionnel.

     

    Le critère de distinction, entre le professionnel et le non professionnel c’est le rapport direct entre l’objet du contrat d’une part et d’autre part l’activité professionnelle exercée par le cocontractant.

     

    Le critère légal est tiré de l’article L.121-22 du Code de la Consommation qui se veut objectif car il fait référence à l’objet du contrat et à l’activité professionnelle du contractant. Ce qui exclut toute subjectivité par rapport à la compétence professionnelle du contractant.

     

    Quels sont les contrats soumis au droit de rétractation ?

    *Avec une loi du 3 janvier 1972 dans le cadre du démarchage financier.

    *Une loi du 22 décembre 1972 relative au démarchage à domicile.

    *puis application de cette faculté de rétractation aux contrats de crédit à la consommation avec la loi du 10 janvier 1978.

    *On le retrouve aussi dans le contrat d’assurance vie avec la loi de 1981.

    *Dans le courtage matrimonial à travers une loi du 13 décembre 2000 qui a modifié un article du Code de la Construction et de l’Habitation qui reconnaît un droit de rétractation au profit de l’acquéreur non professionnel d’un immeuble à usage d’habitation.

    *dans les contrats conclus a distance

     

    Dans tous ces contrats, le droit de rétractation est d’ordre public et toute clause par laquelle le consommateur renoncerait de manière anticipée à ce droit est nulle.

     

    Ce droit de rétractation est prévu par la loi qui dispose qu’il ne peut être exercé que pendant un délai fonction du contrat envisagé.  

     

    Dans les cas les plus fréquents, c’est 7 jours (= le cas pour les contrats de crédit à la consommation, les ventes à domicile, les ventes à distance, le contrat de courtage matrimonial…).

    Délai qui est plus long pour le démarchage financier qui est de 15 jours et ce délai est porté à 30 jours en ce qui concerne la souscription de contrat d’assurance vie.

     

    Délai qui court à compté du jour où l’engagement a été souscrit sauf en matière de contrat d’assurance vie où il court à compter du 1er versement de la prime.

     

    Pour les cas dans lequel le délai est de 7 jours, la loi prévoit qu’il est prorogé au 1er jour ouvrable suivant lorsque le délai expire un samedi ou dimanche ou un jour férié.

     

    Il y a des modalités pour exercer ce droit de rétractation : le législateur a prévu un dispositif particulier permettant d’assurer le plus librement possible l’exercice de ce droit.

     

    La faculté de rétractation n’est liée à aucune contrepartie financière (= différent de la faculté de dédit).

     

     

    En outre, aucune obligation ne doit peser sur le bénéficiaire de cette faculté pendant le délai d’exercice de la faculté de rétractation.

    Ce qui signifie qu’aucun paiement ne peut être effectué à quelque titre que ce soit pendant le délai.

     

    Le législateur prévoit que le professionnel  a l’obligation de joindre à l’offre contractuelle un formulaire détachable ou une lettre type contenant une formule de rétractation sur laquelle le client n’a plus qu’à apposer son nom et il suffit au consommateur de retourner celle-ci sous LRAR pour exercer cette faculté.

    La jurisprudence a précisé que le coupon détachable devait être placé de manière à ce qu’il ne devait pas affecter la présentation de l’offre.

     

    Cette faculté présente un caractère discrétionnaire car le bénéficiaire de cette faculté n’a aucune obligation en ce qui concerne la justification de sa rétractation mais la loi prévoit en plus que ce consommateur est protégé contre tout recensement de la part du professionnel qui marquerait le consommateur à l’encre rouge et constituerait un fichier avec les consommateurs non fiables (= 30 000 euros d’amende pour l’enregistrement d’une rétractation sur un fichier).

     

    Concernant la nature juridique de ce droit, les effets de la rétractation vont dépendre de la nature juridique que l’on peut reconnaître à cette faculté de rétractation. Il y a 2 approches :

    *La faculté de rétractation remet en cause un contrat déjà conclu.

    *Ce mécanisme va permettre de différer la formation du contrat.

     

    Pour certains, cette faculté impliquait une formation progressive du contrat : le mécanisme de formation du contrat débuterait avec l’acceptation de l’offre et s’achèverait à l’expiration du délai de rétractation.

     

    Si l’on regarde les textes, tout ceux-ci font courir le délai de rétractation du jour de l’engagement des parties. Donc le contrat est parfait, formé dès l’échange des consentements. Ce contrat va prendre effet à l’expiration du délai de rétractation sans qu’il ait besoin que le consommateur vienne confirmer son engagement, raison pour laquelle on peut considérer que tous les éléments de validité du contrat existaient bien au jour de la conclusion du contrat. Dès lors, on peut considérer que cette faculté de rétractation va s’analyser comme une possibilité de remise en cause d’un contrat à l’origine formé, parfaitement valable.

     

    Quelles sont les conséquences de cette faculté ? Lorsqu’elle est exercée cela va conduire à l’anéantissement du contrat et pour éviter qu’il y ait des difficultés, le législateur a prévu de suspendre les effets de ce contrat jusqu’à l’expiration du délai de rétractation. Raison pour laquelle le consommateur est dispensé de paiement. Le débiteur, le professionnel est dispensé de son obligation de livraison pendant ce délai de rétractation. Si le vendeur livre pendant ce délai de rétractation, le législateur a prévu l’hypothèse dans laquelle la chose livrée viendrait à périr pendant cette période de rétractation et l’article L.311-24 du Code de la Consommation dispose que toute livraison ou fourniture anticipée est à la charge du vendeur qui en supporte tous les frais et risques (= disposition interprétée de manière large donc les risques de destruction sont entendu dans cet article).

     

     

    Chapitre 3: Le formalisme :

     

    Un contrat à titre de validité et non à titre de preuve peut être soumit à certaines conditions formelles.

     

    C’est le cas d’actes devant être passés devant notaire comme le contrat de mariage dont la validité repose sur le caractère notarié de l’acte.

     

    D’autres formes peuvent parfois être imposées.

     

    Formalisme qui peut aussi avoir une vision protectrice d’une partie au contrat dès lors qu’il y aura une différence de puissance économique au contrat.

     

    Dans le cadre de cette finalité protectrice, on peut relever des dispositions législatives :

     

    *Dans le Code de la Consommation, le législateur a obligé le professionnel à mentionner la date limite de livraison du bien ou la date limite d'exécution.

    Article L121-23 du code qui prévoit une série de mentions obligatoires à respecter dans les contrats conclus par démarchage.

     

    *Article L.231-2 du Code de la Construction et de l’Habitation qui va énumérer des mentions obligatoires dans le contrat de louage d’habitation.

     

    *Article L.112-4 du Code des Assurances avec mentions obligatoires dans la police d’assurance.

     

    *La loi du 13 juillet 1992 sur les agences de voyage qui oblige au professionnel de fournir par écrit des informations obligatoires au client.

     

    Il y a aussi des interventions réglementaires :

     

    *Article L.133-1 du Code de la Consommation qui prévoit que des décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la commission des clauses abusives peuvent règlementer la présentation de contrats conclut entre professionnels et consommateurs.

    C’est le cas de contrat de garantie et de service après vente pour les appareils domestiques.

    Exemple: décret du 22 décembre 1987 qui oblige à respecter un objectif en matière de contrat de vente d'appareil d'essai.

     

    *Décret pris en application des dispositions sur la fraude et la falsification qui imposent des mentions.

    C’est le cas en matière de vente de véhicules automobiles: décret du 4 octobre 1998.

     

    Article L.113-3 du Code de la Consommation : il s’agit d’arrêtés pris par le Ministre de l’Economie permettant de préciser quelles sont les informations que doivent fournir les professionnels concernant les prix et les conditions particulières de vente.

     

    En cas de non respect de ces règles, plusieurs sanctions sont envisagées comme la nullité relative du contrat, car seule la partie protégée peut invoquer cette nullité.

    A cette sanction civile, s’ajoute une sanction pénale c’est-à-dire une amende.

     

    A coté de ces sanctions classiques, d’autres sanctions sont prévues comme la déchéance des dommages et intérêts en matière de crédit.

    Dans cette hypothèse, la nullité n’est pas prévue par les textes et donc la seule sanction efficace est la déchéance du droit aux intérêts en matière de crédit seulement.

    L'emprunteur ne sollicite pas la nullité du prêt.

     

    Le formalisme en matière de contrat de crédit repose sur l’offre préalable.

    Par rapport à l’offre classique, l’offre préalable présente la particularité d’avoir été imposée par le législateur.

     

    Donc obligatoire et donc s’assurer que le destinataire de l’offre (= consommateur de crédit) dispose d’un délai de réflexion compte tenu de l’importance de l’engagement qu’il va souscrire.

     

    Exemple:

     

    La loi 12 juillet 1971 relative aux contrats d’enseignement par correspondance et cela afin d’assurer à l’élève un délai suffisant pour réfléchir aux conditions de l’offre, à l’opportunité de conclure le contrat à travers les services proposés.

     

    Ce mécanisme de l’offre préalable a été utilisé pour le crédit à la consommation avec une loi du 10 janvier 1978, utilisé aussi dans le crédit immobilier avec la loi 13 juillet 1979, les contrats de courtage matrimonial avec la loi de 1989, le contrat de jouissance d’immeuble à temps partagé.

    Obligation tiré de l'article L330-3 du code de commerce pour les contrats d'exclusivité ou de quasi exclusivité.

     

    Paragraphe 1: L’offre préalable

     

    En ce qui concerne le crédit, quel est le contenu de l’offre préalable imposée par le législateur ?

    A) Les crédits à la consommation

     

    Pour l’offre des crédits à la consommation, plusieurs mentions sont obligatoires comme le montant du crédit, le coût de ce crédit, le Taux Effectif Global (= dont l’utilité permet de comparer 2 offres de crédits pour le consommateur car dans le crédit, on a le taux nominal du prêt et un certain nombre de frais qui s’ajoutent donc plusieurs postes de paiement), les modalités du contrat (= possibilité de remboursement possible …), un délai de rétractation de 7 jours.

     

     

    L’offre doit également rappeler expressément certaines dispositions du Code de la Consommation.

     

    C’est le cas de l’article L.311-37 du Code de la Consommation car cette disposition énonce que le TI connaît des litiges nés de l’application du présent chapitre.

     

    En principe, le taux de compétence du TI entre 4 000 et 10 000 euros.

    Ici, en matière de crédit de la consommation, on a une compétence exclusive du TI et peut dépasser les 10 000 euros et peut aller à 22 500 euros, en général.

     

    Cet article prévoit le délai pendant lequel les actions en paiement peuvent être engagées en cas de défaillance de l’emprunteur doivent être formées dans les 2 ans de l’évènement qui leur a donné naissance à peine de forclusion.

    Le texte prévoit encore que lorsque les modalités de règlement des échéances impayées ont fait l’objet d’un réaménagement ou d’un rééchelonnement, le point de départ du délai de forclusion est le 1er incident non régularisé intervenu après le 1er aménagement ou rééchelonnement conclut entre les intéressés ou après l’adoption du plan conventionnel de redressement (= article L.331-6 du Code de la Consommation) ou après décision du juge de l’exécution sur les mesures énoncées à l’article L.331-7.

     

    Si l’offre de crédit à la consommation est assortie d’une proposition à l’assurance une notice relative à l’assurance en question doit être remise au destinataire de l’offre. L’organisme financier doit fournir des informations sur les conditions du contrat d’assurance.

     

    Cette offre de crédit à la consommation doit être formulée selon des modèles type établit par le Comité de la Réglementation Bancaire (= annexés à l’article R.311-6 du Code de la Consommation).

     

    Le juge d’instance a la possibilité de soulever d’office le caractère abusif d’une clause contenue dans un contrat de crédit à la consommation qui ne serait pas conforme aux modèles type.

     

    L’offre doit être formulée de manière claire et lisible et dans cette optique, il est prévu à l’article R.311-6 que le texte doit être présenté en caractère de corps 8.

     

    Décision CA de Rennes du 8 mars 1998 : la hauteur d’un caractère de corps 8 est une hauteur de 2 millimètres.

    B) Les crédits immobiliers

     

    Concernant l’offre de crédit immobilier, la remise de l’offre préalable est rendue obligatoire par l’article L.312-7 du Code de la Consommation.

     

    L’offre doit être adressée par voie postale sachant que la jurisprudence a interprété cette disposition de manière stricte car il s’agit là d’une formalité substantielle pour la validité de l’offre.

     

     

    Ce qui fait que la Cour de Cassation a, par exemple, jugé que l’envoi de cette offre préalable par un autre moyen (= par fax) que l’envoi postal, l’offre a été jugée comme ne remplissant pas les conditions légales et donc ne permet pas de valider l’offre de crédit immobilier : décision de la 1ère chambre civile du 9 décembre 1997.

     

    L’article L.312-8 du code de la consommation définit le contenu de l’offre.

    Offre qui doit reprendre le montant octroyé, le TEG, l’obligation de donner un échéancier des amortissements pour les contrats conclut à taux fixe (= permet d’informer l’emprunteur des sommes avec indication de la part de capital remboursé chaque mois, le taux d’assurance et les intérêts remboursés chaque mois).

     

    Pour les contrats comportant un taux variable, il ne peut pas y avoir ce tableau.

    Dans ce cas, la loi prévoit qu’il faudra remettre à l’emprunteur une notice présentant les modalités et les conditions de variation de taux et présenter une simulation permettant de faire comprendre à l’emprunteur l’impact d’une modification du taux sur le remboursement mensuel.

     

    L’offre doit rappeler les dispositions de l’article L.312-10 du code de la consommation.

    L’offre contient expressément ces dispositions.

     

    Ce texte précise que l’envoi de l’offre oblige le préteur à maintenir les conditions qu’elle indique pendant une durée minimale de 30 jours à compter de sa réception par l’emprunteur. L’offre est soumise à l’acceptation de l’emprunteur et des cautions personnes physiques et déclarées.

    Et l’emprunteur et les cautions ne peuvent accepter l’offre que 10 jours après qu’ils l’ont reçu.

     

    L’acceptation doit être donnée par lettre, le cachet de la poste faisant foi.

    Cet organisme de crédit va dans la plupart des cas, joindre à la proposition de crédit une proposition d’assurance de groupe qui doit répondre aux exigences de l’article L.312-9 du code de la consommation.

     

    La jurisprudence considère que la seule remise de cette notice d’information est insuffisante pour que le banquier puisse justifier de son obligation d’information.

    Autrement dit, ce qu’il faut c’est que le banquier adapte, personnalise l’information relative à l’assurance par rapport à la situation du client = obligation particulière d'information et de conseil;

     

    Donc, le banquier a une obligation au titre de l’octroi du prêt mais aussi lors de la souscription d’assurance à un groupe.

     

    Il doit informer le client sur la personnalisation de ce contrat d’assurance (= vérifier que les garanties de ce contrat d’assurance sont intéressantes pour lui).

    La banque n’a pas forcément le temps de faire cela et il faut se projeter dans le temps pour savoir si le risque sera couvert par le contrat d’assurance : exigences imposées par la jurisprudence.

     

     

    Paragraphe 2: Le maintient de l’offre

     

    C’est-à-dire une fois que l’offre a été rédigée.

     

    A coté de la date de remise de l’offre, le pollicitant a l’obligation de maintenir son offre pendant un délai précis et impératif.

     

    Délai qui va varier en fonction de l’opération envisagée.

    Exemples :

    *7 jours pour les contrats de jouissance d’immeuble à temps partagé.

    *15 jours pour les contrats de crédit à la consommation.

    *30 jours pour les contrats de crédit immobilier.

     

    Ce sont des délais minimums et l’offrant peut faire des délais plus longs si c’est favorable au consommateur.

     

    Le législateur a voulu pour certains contrats protéger le client contre une acceptation trop rapide et donc a imposé un délai de réflexion incompressible sachant que le bénéficiaire de ce délai ne peut y renoncer de manière conventionnelle.

    Le porté de cette offre préalable

     

    En présence d’une offre préalable, la révocation n’est pas possible pendant le délai imposé par le législateur. La question étant posée, ici, de savoir quelle serait la sanction en cas de rétractation de l’offre dans le délai légal soit des dommages et intérêts octroyés au consommateur soit la formation forcée du contrat. La doctrine penche plutôt pour cette 2ème sanction : le professionnel serait contraint à exécuter le contrat.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Partie 3: le contenu et l'exécution du contrat

     

    Chapitre 1 : Le contenu du contrat

     

    Ce contenu va varier en fonction du type de contrat en question.

     

    Section 1 : La détermination du prix

    Paragraphe 1: La liberté des prix

     

    *La liberté contractuelle implique un régime de liberté de fixation des prix, conséquence de la liberté de discussion des parties au contrat.

     

    *Cette discussion de la liberté des prix constitue un élément d’équilibre du marché, équilibre résultant de l’offre et de la demande.

    Et cet équilibre va jouer sur les modalités de fixation du prix (= volonté de discussion individuelle et élément économique relatif au fonctionnement du marché).

     

    Ce prix ne peut pas toujours être discuté: exemple: prix contenu dans un contrat d'adhésion.

     

    A) le montant des prix

     

    Concernant le montant des prix, le principe est posé par l’ordonnance du 1er décembre 1986 relatif à la liberté des prix et de la concurrence.

     

    C’est un principe récent car antérieurement la réglementation résultait d’une ordonnance de 1945 avec un régime de règlementation du prix fixé par arrêté ministériel ou préfectoral.

     

    Principe de liberté du prix qui conserve certaines restrictions.

     

    *Il est prévu que l’on pourra revenir à un contrôle des prix en cas de flambée des prix dans tel secteur économique ou en cas de circonstances exceptionnelles.

     

    *Ces prix, par ailleurs, ne doivent pas être imposés ni par une organisation professionnelle ni par un producteur dans le cadre d’un contrat de distribution (= prix de revente : permet de maintenir un certain niveau de standing du produit).

     

    *Le fabricant n’a pas la faculté d’imposer un prix de revente mais un prix conseillé de revente (= un prix maximum conseillé de revente), c’est-à-dire que le revendeur a toujours la possibilité de fixer un prix inférieur que celui conseillé par le fabricant.

    En réalité, le revendeur même si ce n’est qu’un prix conseillé, il reste lié à ce prix.

     

    B) le contrôle de la concurrence

     

    Ces prix dépendent donc en principe du jeu de la concurrence et c’est pour cette raison que le législateur a prévu des modalités de contrôle de la concurrence, on veille a ce que la concurrence soit effective de manière à s’assurer que le mécanisme du marché  fonctionne bien et que le prix ne soit pas faussé par des pratiques illicites.

     

    On vise a ce que les entreprises puissant s'approvisionner librement au près du fournisseur de leur choix.

    On s'assure que les conditions de vente soient connues des clients.

     

    *En 1986, on a l’organisation d’un droit de la concurrence interdisant les pratiques restrictives de concurrence.

     

    Exemple: la loi interdit  la revente à perte qui peut être mise en œuvre par certain groupe de distribution (= n’y trouveraient pas leur compte les petits commerçants car ils ne peuvent pas lutter contre la grande distribution d’où ce principe d’interdiction).

     

    *Il y a aussi les interdictions de refus de vente, lorsque le refus de vente est opposé à un consommateur, interdiction également des ententes lorsqu’elles ont pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, interdit les abus de domination.

     

    *Intervention également législative concernant l’information sur le prix car tout agent économique doit être en mesure de connaître clairement l’état du marché concernant les prix pratiqués et ceci avec 2 séries de textes :

     

    -A l’égard des consommateurs : le Code de la Consommation prévoit que tout vendeur doit par différents procédés informer le consommateur sur les prix (marquage, étiquetage, affichage..) et sur les limitations éventuelles de responsabilité contractuelle et les conditions particulières de vente.

     

    -Cette obligation d’information se retrouve aussi entre professionnels avec l’obligation pour tous les fournisseurs de communiquer leurs barèmes et leurs conditions générales de vente (= réductions …) à tous revendeur qui en ferait la demande.

     

    Paragraphe 2: Le prix en matière de vente

     

    Il fait référence à la fois à une question de formation du contrat et au contenu de ce contrat.

     

    Ce prix remplit différentes fonctions.

     

    Il constitue tout d’abord un critère de qualification de contrat de vente.

    C’est une condition essentielle de validité du contrat de vente.

    Ce prix constitue également l’objet de l’obligation principale de l’acheteur et corrélativement ce prix constitue aussi la cause de la délivrance de la chose, la contrepartie du transfert de propriété.

     

    A) L’obligation de déterminer le prix

     

    A la différence d’autres contrats comme le contrat d’entreprise, ici, dans le contrat de vente le prix doit être déterminé ou déterminable en application des articles 1583 et 1591 du code civil.

     

    Ce prix est fixé au moment de la formation du contrat.

    Ce qui signifie qu’en principe le prix doit être librement débattu par les cocontractants, le prix ne doit pas dépendre de la volonté unilatérale d’une des parties au contrat.

     

    -Il en résulte que le contrat de vente est annulé dès lors que la détermination du prix doit faire l’objet d’un nouvel accord.

    -Annulation aussi quand il s’agit d’une détermination unilatérale du prix.

    -En revanche, le contrat de vente est valable si les parties définissent des conditions objectives qui vont permettre de déterminer ultérieurement le prix (= de manière automatique sans intervention de nouveau des parties).

     

    Outre le prix, les parties peuvent se mettre d’accord sur les modalités du paiement du prix (= peuvent constituer un élément essentiel du contrat si c’est une condition de formation).

     

    Le juge n’a pas la possibilité de fixer ce prix sauf lorsqu’il peut le faire par le biais de l’interprétation de la volonté des parties (= article 1156 et s du code civil).

     

    Et aussi à travers le mécanisme de réfaction définit comme la diminution du prix fixé dans le contrat, diminution pratiquée par le juge lorsqu’un engagement n’a pas été exécuté conformément aux dispositions contractuelles.

     

    Cette réfaction est applicable en matière de vente commerciale mais non civile.

     

    Cette réfaction dans les contrats commerciaux peut être prononcée par le juge lorsqu’il estime que la résolution du contrat de vente n’est  pas justifiée mais le juge estime que ce manquement contractuel (insuffisant pour obtenir la résolution), peut être suffisant pour justifier la réfaction de ce contrat.

    Exemple: il fallait livrer 100 produits, seulement 50 sont livrés = réfaction.

     

    Le juge peut par rapport aux indices substituer des indices dès lors que l’indice choisi par les parties est illicite.

    B) La possibilité de rendre le prix déterminable

     

    Le code civil prévoit la possibilité pour les parties de rendre le prix déterminable soit par des modalités contractuelles soit en faisant appel à un tiers (= article 1592 du code civil) mais cela suppose que le tiers doit être désigné par les parties et ce tiers ne doit pas être déterminé de manière unilatérale ou faire l’objet d’un accord ultérieur pour le désigner. 

     

     

    Par ailleurs, l’article 1592 du code civil prévoit que si le tiers ne veut pas ou ne peut pas procéder à la détermination du prix, il n’y aura pas de vente.

     

    Outre cette référence au tiers, les parties ont la possibilité de stipuler une clause permettant de fixer le prix ultérieurement mais avec 2 conditions cette clause ne doit pas être potestative et être suffisamment précise pour permettre de déterminer le prix sans intervention des parties en question.

     

    Possibilité également de stipuler une clause permettant de rendre le prix déterminable par différents mécanismes prévus par la clause.

     

    Clause qui peut être celle de « clause dite prix du marché et à la concurrence », les parties conviennent que le prix de vente est le prix du marché soit au jour de la commande soit de la livraison de la chose.

     

    La jurisprudence accepte cette clause sous certaines conditions en vérifiant que la fixation définitive du prix résulte bien d’éléments objectifs et notamment pour les rendre objectifs, le juge doit vérifier l’existence d’une concurrence qui va aboutir à une analyse du marché pour vérifier qu’un prix peut objectivement se dégager du marché.

     

    Pour que ce critère concurrentiel soit satisfait :

    *Il faut que le marché soit identifié clairement.

    *Il faut qu’un prix émerge de ce marché : concurrence suffisante pour générer un prix unique par rapport au produit objet du contrat de vente.

    *Le marché doit être suffisamment concurrentiel donc on va regarder quelle est la part qu’occupe le vendeur sur le marché en question.

    C’est vérifier que le vendeur n’occupe pas une place trop importante sur le marché.

    C) La réalité et le sérieux du prix

     

    Il y a 2 conditions de poser :

    1) Le prix réel

     

    Il s’oppose au prix fictif ou simulé.

     

    Il est fictif lorsque les parties ont fixé un prix apparent dans l’acte et ces mêmes parties fixent dans une contre lettre des modalités qui vont être contradictoires soit que le prix sera restitué soit qu’il sera jamais payé soit qu’il sera complété par un « dessous de table ».

     

    Si cette simulation est découverte et qu’il y a en réalité dans l’opération voulu par les parties une intention libérale (= avec preuve), le juge pourra valider l’acte qui sera alors qualifié de donation déguisée sous l’apparence d’une vente.

     

    Dans d’autres hypothèses, la contre lettre va majorer le prix (= dessous de table) stipulé dans l’acte.

    Dans cette hypothèse, quelles sont les conséquences ?

     

    Chacune des parties à l’acte à la possibilité de demander la nullité de la contre lettre.

    *Le Fisc, si la contre lettre est découverte, a la possibilité de calculer les droits de mutation sur le prix apparent plus le prix de la contre lettre.

    *Le fisc a la possibilité de préempter le bien au prix minoré (= prix figurant dans l’acte apparent).

    2) Le prix doit être sérieux

     

    Donc, il s’oppose au prix dérisoire (= prix tellement faible qu’il est quasi inexistant).

    Ce prix dérisoire peut permettre d’obtenir la nullité de la vente dès lors que ce prix dérisoire peut justifier un défaut de cause, de contrepartie qui fonde l’action en nullité.

     

    A titre d’exemple, une affaire relativement célèbre dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 4 juillet 1995 (= Bull 1995 I n°303).

    Affaire d’une bague Cartier : une boutique Cartier à Bastia propose à la vente une bague avec un prix affiché à 101 556 francs et l’acheteur obtient une remise de 1 556 francs.

    Le client est content et Cartier l’est moins car le vendeur s’aperçoit qu’il y avait une erreur sur le prix qui devait être de 400 000 francs.

    La société Cartier décide d’assigner l’acheteur en nullité de la vente.

    Deux fondements sont invoqués : l’absence de consentement et le défaut de prix sérieux.

    La société Cartier a été déboutée de ses demandes en 1ère instance et en appel donc elle forme un pourvoi en cassation en estimant que le prix n’était pas sérieux et il fallait que la CA se demande si le prix de 100 000 francs constituait bien un prix sérieux.

    La Cour de Cassation rejette le pourvoi par rapport à cette appréciation du prix sérieux.

    La CA a relevé dans l’exercice de son pouvoir souverain d’appréciation que le prix de 101 556 francs n’apparaît nullement dérisoire qu’elle en a justement déduit que même si la valeur réelle était supérieure au prix demandé, la vente n’en était pas pour autant nulle pour absence de cause.

    Cette possibilité d’obtenir la nullité sous réserve de l’appréciation du juge existe.

     

    Le prix dérisoire n’est pas nécessairement annulé  en cas d'intention libérale dans ce cas possibilité de requalification en donation indirecte.

    Certains contrats de vente contiennent aussi un prix dérisoire sans qu’il y ait de nullité (= rachat d’une entreprise pour 1 euro symbolique en procédure collective).

     

    Paragraphe 3: Le prix en matière de marché ou contrat d'entreprise

     

    Le contrat d’entreprise est nécessairement un contrat à titre onéreux.

    Si ce contrat n'a pas de prix alors on a une convention d'entraide.

     

    Ce contrat d’entreprise implique un prix qui peut être fixé de différentes manières sachant que la détermination du prix au moment de la conclusion du contrat n’est pas obligatoire contrairement au contrat de vente.

     

    On a 3 modes de fixation du prix:

     

    A) Le marché sur facture

     

    Le prix sera déterminé en fonction de l’activité qu’aura développée l’entrepreneur, activité dont l’ampleur, la durée n’est pas nécessairement connue au moment de la conclusion du contrat.

     

    Raison pour laquelle le prix ne peut être fixé à ce moment.

     

    Dans cette hypothèse, le prix est fixé après l’exécution de la prestation généralement par le prestataire avec une possibilité de contestation de la part du client.

     

    Cette révision judiciaire intervient aussi en matière de profession libérale, certaines professions bénéficiant d'un tarif professionnel.

    Exemple: architecte.

    B) Le marché à forfait

     

    Dans ce cas, le prix sera fixé par les parties de manière globale avant l’exécution de la prestation.

     

    Donc, le prix ne peut pas ensuite être modifié de manière unilatérale et notamment l’entrepreneur ne peut pas demander d’augmentation ou de complément du prix même si la prestation effectuée dépasse en temps, en matériaux ce qui était initialement prévu.

     

    On a un système aléatoire.

     

    Le système du forfait présente des avantages et inconvénients :

    *Pour l’entrepreneur, ce système met à sa charge les risques relatifs à l’exécution de la prestation.

    *Corrélativement pour le client, ce système présente aussi un risque c’est que l’entrepreneur sachant qu’il ne peut augmenter son prix en cas de difficultés peut être tenté de produire un travail de moindre qualité.

    L’avantage, c’est qu’il sait quel prix il devra payer dès le départ.

     

    La loi renforce la protection du client, quand on a un contrat d’entreprise portant sur la construction de bâtiments, l’entrepreneur ne peut pas exiger une augmentation du prix en raison de travaux, de prestations supplémentaires qu’il aurait faite sauf s’il a été spécialement autorisé par écrit et pour un prix convenu.

     

    Protection fixée par l’article 1793 du code civil qui fait une application de la force obligatoire du contrat.

    Et ce texte prévoit une règle de forme particulière avec conséquence sur la preuve.

    La preuve de l’accord du client doit indépendamment du prix toujours être apportée par écrit.

     

     

    Cette exigence d’écrit a pour objectif de décourager les entrepreneurs qui souhaiteraient alourdir la facture en faisant différentes prestations complémentaires pour augmenter le prix. La jurisprudence a assoupli cette règle en admettant que l’autorisation du client puisse être donnée après coup mais elle ne peut être tacite donc toujours par écrit.

     

    La jurisprudence écarte cet accord en cas de modification considérable ou de modification sollicitée par le client.

     

    L’entrepreneur peut d’invoquer la mauvaise foi du client pour se faire payer au cas où le client le laisserait faire les travaux supplémentaires sans manifester son opposition auprès de l’entrepreneur (= article 1134 alinéa 3 du code civil).

     

    Cette protection est soumise à plusieurs conditions dérogatoires au droit commun:

    *prix fixé globalement a l'avance

    *plan prévu par les parties

    **être en matière de construction de bâtiment et non d'aménagement intérieur

    C) Le marché sur série

     

    Utilisé dans le domaine de la construction.

     

    Dans ce type de procédé, le prix n’est pas fixé de manière globale dans le contrat mais il est fixé article par article, poste par poste.

     

    Ce prix ne pouvant être déterminé qu’à l’issu de la réalisation des travaux en fonction de la quantité de matériaux qui aura été utilisée par l’entrepreneur.

     

    L’intérêt du système, c’est que l’entrepreneur va pouvoir répercuter sur le prix les difficultés qu’il aura pu rencontrer au court de son exécution.

     

    Cela permet aussi au client d’avoir une approche sur le prix demandé.

     

    Paragraphe 4: Le prix en matière de contrat de distribution

     

    Le prix peut ne pas être fixé dans le contrat cadre de distribution mais fixé dans les contrats d’application.

     

    Le prix dans ces contrats d’application peut être fixé de manière unilatérale par le fournisseur.

    Le distributeur a la possibilité de contester en demandant, lorsque le prix est abusif, la résiliation du contrat cadre et éventuellement des dommages et intérêts (= article 1184 du code civil).

     

    Cette question apparaît dans la jurisprudence avec les contrats de bière et de pompiste.

    A l'égard de ces deux types de contrat la jurisprudence a tout d'abord considéré que le prix devait être fixé dans le contrat cadre.

     

    La jurisprudence se réfère à l'article 1591 du code civil et estime que le prix doit être déterminé dans le contrat cadre.

    Critique : car cet article est prévu pour le contrat de vente.

     

    Contrat cadre = contrat a exécution successive.

     

    La jurisprudence modifie son raisonnement et se fonde sur l'article 1129 du code civil: texte imposant un objet déterminé ou déterminable.

     

    L'objet de l'obligation de l'acheteur est de payer le prix or au visa de cet article, il faut que cette obligation est un objet déterminé ou déterminable.

    L'objet étant le prix, c'est lui qui doit être déterminé ou déterminable.

     

    Cette vision de la jurisprudence ne correspondait pas a la pratique car ne  correspondant pas a la souplesse générée par ce type de contrat.

     

    La cour de cassation a entendue les critiques et a opéré un revirement par quatre arrêts du 1 décembre 1995:

    Arrêt rendu tant dans des contrats de PS que dans des contrats de franchise.

    Le contrat de franchise ne comprenait pas de prix proprement dit : clause « le prix applicable à chaque contrat de vente serait déterminé par référence aux tarifs du fournisseur au jour de la commande ». 

    On a une fixation unilatérale du prix.

    La cour de cassation dit que le prix n'est pas déterminé et que la clause est potestative, la cour de cassation annule ce contrat.

    Cet arrêt d'appel est censuré par la cour de cassation au visa de l'article 1134 et 1135 du code civil « attendu que la clause d'un contrat de franchise faisant référence au tarif en vigueur au jour des commandes de l'approvisionnement à intervenir, n'affecte pas la validité du contrat …. Dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

     

    La cour de cassation déplace le contrôle du prix du stade de la formation du contrat au stade de l'exécution du contrat.

     

    Ces sanctions pour être mises en place supposent que le débiteur puisse démontrer que le fournisseur n'a pas respecté les articles 1134 et 1135 du code civil.

    L'abus dans la fixation du prix ne donne lieu qu'à résiliation ou indemnisation.

     

    Le fournisseur dispose donc d'un droit unilatéral de fixer le prix: le juge va donc vérifier que le prix a été correctement fixé, et vérifie que le fournisseur n'a pas abusé du droit qui lui est conféré de fixer le prix unilatéralement.

     

    Cette notion d'abus de fixation du prix permet à la cour de cassation d'exercer le cas échéant son contrôle sur la décision des juges du fond.     

     

    La notion d'abus de droit ne doit pas être entendu comme le fait d'utiliser le droit dans le but de nuire a autrui mais comme dans le fait de chercher à tirer un profit illégitime de la part du fournisseur qui va abuser du droit conféré pour rompre l'équilibre contractuel.

     

    Le juge devra vérifier si il y a ou non abus dans la fixation du prix.

     

    Question: sur quels critères ce contrôle s'opère t-il?

    Pour considérer qu'un prix est abusif, il faut le comparer par rapport à un prix de référence.

    Question: comment fixer ce prix de référence?

    On regarde sur le marché considéré a quel prix ce type de produit est vendu.

     

    En pratique, il faut trouver un produit comparable a celui objet du contrat pour effectuer une comparaison utile.

    Un même produit considéré de manière objective peut être vendu à des prix différents selon la marque du produit distribué.

    Cette notion de prix de marché n'est pas évidente à déterminer.

     

    Face à cette difficulté, le distributeur peut être amené à solliciter une mesure d'expertise: l'expert devant comparer les prix du marché.

    Cette phase d'expertise peut générer un coût important pour le distributeur : dans le cas ou le demandeur n'obtient pas gain de cause.

    Expertise: article 145 du code de procédure civil.

     

    La jurisprudence de 1995 pose un problème pratique au distributeur car s’il veut agir contre le fournisseur il faut qu'il rapporte la preuve que le prix pratiqué est excessif et supporte le cas échéant les frais d'expertise.

    Si le distributeur satisfait a cette exigence probatoire, il pourra demander au juge la résiliation ou une indemnisation : article 1184 du code civil.

     

    Plusieurs cas de figure par rapport à l'exis