cours-de-droit@outlook.com
  • Le site propose des cours de droit d'étudiants (L1, L2, L3, Master, IUT ou BTS, licence AES) et quelques fiches ou résumés à télécharger en .pdf ou .doc (word) .Le site s'adresse aux étudiants des domaines juridiques.

    Sans votre aide, le site n'existe pas. partagez vos notes personnelles (cours, résumés...), envoyez les à :  

    cours-de-droit@outlook.com

Tous les cours
Cours liste

Droit pénal des affaires

Cours de droit pénal des affaires

    Le droit pénal des affaires réunit les infractions qui peuvent se commettre dans la vie des affaires. Plus exactement, il se définit comme la branche du droit pénal qui sanctionne, d’une part, les atteintes à l’ordre financier, économique et social et à la qualité de la vie, d’autre part, les atteintes à la propriété, la foi publique, l’intégrité physique lorsque l’auteur a agi dans le cadre de l’entreprise ou pour le compte de celle-ci.

Introduction.

>> Généralités:

Une fable de Bernard Mandeville, médecin et philosophe hollandais du 17ème, auteur de la fable des abeilles ou les vices privés font le bien public.

Cette fable va connaître un grand retentissement au 18ème avec à la fois un mélange de critiques et d'injures. Mais de nombreux auteurs dont des économistes vont voir une anticipation du libéralisme économique.

On dira après qu'il était en fait un visionnaire du libéralisme économique et politique.

Cette fable repose sur l'idée que les vices privés font la richesse des nations, et la vertu condamne une grande cité à la pauvreté.

Mandeville dit que l'homme est par nature un fripon et prône non pas le recours à la force pour amener les hommes à coopérer. Il dit qu'il faut les laisser faire. Ces vices privés assurent le bien public.

Des 3 vices qui sont la cause de prospérité, il y a la tromperie selon Mandeville, qui est l'un des inconvénients qui accompagne le commerce actif.

Les autres vices sont le luxe et l'orgueil.

=> cette fable aurait inspiré la théorie de la main invisible de Smith qui pense qu'en poursuivant leur intérêt particulier, les hommes travaillent au bien commun.

Le principe du marché est donc celui d'une main invisible, la somme des intérêts particulier= intérêt général.

Cette idée est celle d'harmonie naturelle.

=> dans ces visions, logique libérale poussée à l'extrême. Il y a l'idée d'une autorégulation du marché. Donc, on pense que c'est pas la peine de contrôler avec un droit pénal extérieur.

Cette autorégulation fonctionne si les conditions d'une concurrence sont saines.

On voudrait donc exclure le droit pénal de la vie des affaires:

·parce que ça entrave le dynamisme des entreprise et le fonctionnement du marché dans son efficacité, on est dans un domaine où c'est difficile de distinguer l'erreur de gestion de la malhonnêteté.

·Dès 96, rapport Marini sur la modernisation du droit des sociétés, on dit que le droit pénal est un obstacle préoccupant au plein épanouissement de la liberté d'entreprendre.

·Le rapport Coulon de  février 08 sur la dépénalisation de la vie des affaires: la dépénalisation du droit de la vie des affaires, attentes des acteurs de la vie économique. 

·On pense que la règle pénale est inadaptée à la vie des affaires

·les valeurs qu'on veut protéger dans le droit des sociétés ne méritent pas de sanctions pénales.

·La vie des affaires, les contraintes économiques, la concurrence explique que le droit pénal ne doit pas s'installer dans le droit des affaires.

Cependant, on peut dire que la liberté du commerce n'aura de sens que s'il y a un minimum d'éthique ou de morale. On ne peut avoir une économie sans moralité. Ça contredit l'idée de Mandeville.

 

Aujourd'hui:

·on pense que c'est stérile d'opposer le droit et l'économie car le droit est la condition de l'économie libérale. Il faut un minimum d'ordre pour que l'autorégulation fonctionne.

·Ce qui est en cause, c'est le degré d'intervention du droit dans la vie économique seul

·la vie des affaires est naturellement porté par la recherche d'une éthique minimale, d'une éthique des affaires.

·En apportant un minimum de moralité, on participe à la bonne marche des affaires

·on a quand même besoin de cette éthique pour assurer une confiance, laquelle est indispensable au fonctionnement de l'économie, elle en est le support.

Des affaires, donc Stavisky de 33 ont convaincu que le droit pénal des affaires était nécessaire. C'est cette affaire qui conduit à la création du délit d'abus de biens sociaux par le décret loi de 35.

Autres affaires: Enronn, Madoff, etc.

Ces affaires rappellent la nécessité de contrôle.

 

>> Spécificité de la délinquance en col blanc:

 

On se demande s'il y a un droit pénal des affaires?

·certains disent que ce n'est pas une matière en elle-même, elle n'a pas de spécificité.

·Mais en réalité, il y a une spécificité, notamment dans l'aspect sociologique.

On va appelé la criminalité en col blanc celle qui concerne les hommes d'affaires.

Donc, on en reconnaît l'autonomie, un droit particulier s'applique donc à ce domaine.

Les spécificités:

·Délinquance concernant un type de délinquant particulier car émane de la classe sociale moyenne voire supérieure. Donc ça émane des cadres souvent.

·C'est une délinquance qui n'est pas violente, délinquance d'astuce voire intellectuelle: les moyens de l'infraction ne font pas appel à la violence.

·La moyenne d'age est plus élevée que dans la délinquance classique (40 ans contre 25 ans).

·Délinquance caractérisée par une présence plus importante des femmes que dans la délinquance classique.

On veut savoir qui réalise la délinquance d'affaire pour mieux la prévenir et pour mettre des sanctions adaptées. Il faut aussi comprendre l'infraction et l'élément intentionnel.

 

Le législateur a réagit à cette notion de délinquant.

 

>> Les grandes étapes du droit pénal des affaires:

 

Quand on veut comprendre où est né ce droit, on voit souvent qu'il est apparu avec la révolution industrielle et la naissance des sociétés.

En réalité, il existe dès le 12ème avec la banqueroute.

À l'époque les commerçants font crédit. Et quand ils trahissent la confiance des créancier, ils remettent en cause l'équilibre du commerce qui repose sur le crédit. Donc aucun créancier ne voudra prêter s'ils ne sont pas sur de se faire rembourser.

Ces genres de commerçants, banqueroutiers (commerçants malhonnêtes) pouvaient être condamnés du fait de leur dangerosité.

Le droit des affaires protégeait donc la confiance à cette époque.

 

Ensuite, industrialisation du pays, essor du commerce. Donc la spéculation et le profit deviennent naturels au commerce. Donc on voit apparaître à cette époque un autre noyau dur du droit pénal des affaires dans le droit des sociétés.

On crée la personne morale qui reçoit les capitaux, et en échange, les apporteurs reçoivent des titres → la société.

Le droit pénal apparaît inhérent au développement des sociétés commerciales afin de protéger les apporteurs.

Pendant longtemps, fallait une autorisation du gouvernement pour créer des SA, donc, il n'y avait pas de droit pénal pour ces sociétés, ce qui n'était pas le cas pour les SNC. Puis, concurrence des sociétés anglaises de création libre, qui arrivent en France. Alors, l'autorisation gouvernementale est supprimée, et droit pénal pour les SA.

La loi du 24 juillet 1867 comporte des articles spécifiques sur les sanctions pénales → développement du droit pénal des affaires:

·1ère étape: droit pénal financier, boursier → du à la crise de 29.

·créé par le décret loi du 8 août 35 qui crée 3 nouveaux délits:

·présentation ou publication d'un bilan inexact

·délit d'abus des biens et de crédits sociaux

·abus de pouvoir et des voix

·2ème étape: 2 grandes ordonnances du 30 juin 45 sur la concurrence et les prix qui ont longtemps constitué les textes de base, jusqu'à l'ordonnance du 1er décembre 86

·3ème étape: loi du 24 juillet 66 sur les sociétés commerciales. Elles consacrent un titre énorme sur le droit des sociétés. Remaniement à partir des années 2000

·4ème étape: des années 80 aux années 00 → accélération du phénomène de la pénalisation.

·Concerne le domaine de la consommation: on veut protéger le consommateur, partie faible, au regard des agressions incessantes dont il est victime.

Une loi de 92 crée un code de la consommation.

·Le domaine de la concurrence. L'ordonnance du 1er décembre 86 remplaçant celle de 45 et la loi du 1er juillet 96 sur la loyauté et l'équilibre des relations commerciales.

·Le domaine des finances, de la bourse: le droit pénal boursier nait avec la commission des opérations de bourse, devenue AMF depuis 03.

Une ordonnance de 00 crée le CMF et contient des dispositions boursières.

·5ème étape: depuis les années 00 dans le domaine du droit pénal des affaires:

·Internationalisation de la législation pénale des affaires. Cela est du à la mondialisation de l'économie. Création aussi d'un marché européen donc la législation devait suivre ce mouvement.

·Le traité de Lisbonne signé en 07, entré en vigueur en 09: marque la disparition du 3ème pilier qui traitait de façon à part le problème pénal et consacre des compétences particulières pour la création d'un droit pénal européen, art 83 prévoit un rapprochement.

·Rapprochement dans le domaine de la criminalité particulièrement grave revêtant une dimension transfrontière (blanchiment d'argent, corruption, contrefaçon des moyens de paiement, criminalité organisée)

·rapprochement nécessaire à l'effectivité des politiques de l'UE: dans les domaines où ya harmonisation, des règles à minima relatives à la définition des infractions et des sanctions possibles.

·Dépénalisation de la vie des affaires: cela est du à des lois:

·Loi du 25 janvier 85 sur la banqueroute: cette loi réduit les 15 cas de banqueroute existant à 5 cas.

·Loi du 15 mai 01 sur les nouvelles régulations économiques (NRE)

·2 lois du 1er août 03: l'une sur l'initiative économique et l'autre sur la sécurité financière.

·Ordonnance 25 mars 04 sur la simplification du droit et les formalités pour les entreprise

·Ordonnance du 25 juin 04 sur les valeurs mobilières.

·Le rapport Coulon:

·suppression de certaines infractions du droit des sociétés.

·réduction du champ d'application d'autres infractions (délit de tromperie, délit d'abus de biens sociaux)

·propose de substituer à la sanction pénale des sanctions civiles et administratives. Donc on passe d'une réglementation pénale à une régulation, on garde une volonté répressive mais avec désengagement de l'Etat.

 

>> La définition du droit pénal des affaires:

 

On peut se dire que c'est le droit pénal dans les affaires.

Mais, cette notion de vie des affaires est gênante, car on parle de droit pénal des sociétés, boursier, des entreprises etc, donc on se demande ce qu'on va mettre dans le droit des affaires.

Le droit des affaires est en réalité une notion plus large que celle de droit commerciale car le droit des affaires englobe le droit commerciale et les autres branche comme le droit fiscal, social et donc les infractions du travail.

On ne sait pas si on droit y inclure le droit de l'environnement.

Concernant le droit pénal du travail, il n'est pas inclut, cela est confirmé par le rapport Coulon (domaine trop dense).

 

 

 

 

TITRE 1. LA PRATIQUE DES AFFAIRES ET LA THEORIE GENERALE DU DROIT PENAL.

 

 

 

On distingue les infractions portant atteinte aux biens (Chap 1) de celles qui sont des atteintes à la confiance public (Chap 2).

La responsabilité pénale spécifique aux affaires fait l'objet de règles (Chap3)

 

 

Chap 1. La pratique des affaires et les atteintes aux biens.

 

Malhonnêteté et fraude: atteintes à la propriété d'autrui.

 

Les principales infractions:

·abus de confiance

·escroquerie

·vol

Nous allons nous intéresser aux 2 premières.

Ces 2 infractions sont fondamentales dans la vie des entreprises, ça fait l'objet des grandes affaires.

 

 

Sous-chap 1. Les délits de droit commun.

 

SECTION 1. L'ABUS DE CONFIANCE.

 

Art 314-1 CP en donne une définition. Il a été réécrit par le CP de 92. l'abus de confiance est le fait pour une personne de détourner au préjudice d'autrui des fonds, des valeurs ou un bien quelconque qui lui ont été remis et qu'elle a accepté, à charge de les rendre, de les représenter ou d'en faire un usage déterminé.

C'est une définition réécrite par le code pénal de 92. Et du fait de cette réécriture, de nouvelles questions ce sont posées.

 

C’est le détournement d’un bien remis à titre précaire. Il permet de sanctionner des détournements de fonds. C’est une infraction très importante au sein des sociétés et des associations. Parce qu’elle sanctionne le détournement, elle se rapproche de la banqueroute par détournement d’actif, le détournement de bien public ou de bien privé. Cependant il ne faut pas les confondre. Il faut toujours déterminer la bonne.

 

§1. CONDITIONS PREALABLES.

 

C'est la doctrine qui a créé cette distinction. Le texte nous dit que le bien a été remis et il a été accepté par un destinataire à charge pour ledit bénéficiaire de le rendre, représenter ou faire un usage déterminé.

Il faut distinguer l'objet de la finalité de la remise.

 

A. L'objet de le remise.

 

Il s'agit de fonds, valeur ou biens quelconques.

Les notions de fonds ou de valeur se retrouvent pour l'escroquerie.

Valeur: équivalent d'un bien en argent. Mais ce terme est aussi utilisé pour viser un titre boursier ou un bien de valeur.

La notion de bien quelconque: notion nouvelle évitant de recourir à l'énumération longue du CP de 1810.

La notion de bien vise toute chose ayant une valeur et étant susceptible d'appropriation.

Quand le CP vise tout bien quelconque, inclusion de biens incorporels.

Certains arrêts ont confirmé l'extension du délit aux biens incorporels:

·chambre criminelle 30 mai 96 Tuffier: cet arrêt est rendu sous l'empire de l'ancien code et la cour juge que l'inscription en compte de valeur mobilière incorporelle est une écrit qui entre dans les prévisions du champ d'application du délit d'abus de confiance. La cour dit que cette interprétation vaut pour les 2 définitions de l'abus de confiance (l'ancienne et la nouvelle)

·arrêt du 14 novembre 00 rendu sous le fondement de 314-1: les dirigeants d'une entreprise de vente par correspondante avait remis à l'entreprise sous-traitante le numéro de carte bancaire communiqué par une cliente. La cliente avait annulé sa commande et son autorisation d'utilisation du numéro de carte bleue. Le dirigeant est condamné pour abus de confiance pour détournement du numéro de carte bancaire communiqué par une cliente (aucun détournement de bien corporelle).

La cour note que la notion de bien quelconque peut s'appliquer à une valeur patrimoniale telle que l'autorisation de prélèvement sur un compte bancaire. Ce numéro de carte bancaire a une valeur patrimoniale, de ce fait, il peut être détourné.

·En droit pénal du travail, abus de confiance quand un salarié utilise à des fins personnelles la connexion internet mis à disposition par son employeur  19 MAI 04

·la cour a admis qu'il pouvait y avoir détournement d'un projet: elle dit qu'il peut y avoir ce type de détournement car il s'agissait d'un salarié qui avait conçu pour son employeur un projet de borne informatique de gestion, il continue son travail mais au profit d'une société concurrente par la suite. La cour de cassation a dit qu'il y avait détournement du projet car ce projet appartenait à l'entreprise de départ.

 

Mais il y a des limites:

·L'information seule, totalement incorporelle: ne peut pas faire l'objet d'un abus de confiance. Ce n'est pas un bien au sens de l'art du CP, pour cela il faudrait qu'elle ait un support qui lui apporte une valeur patrimoniale.

·Les immeubles: ils ont toujours été exclus du champ d'application du délit d'abus de confiance car on considère qu'on ne peut pas procéder à la remise préalable de ce type de bien, donc c'est un bien qui ne peut être détourné. La chambre criminelle le rappelle en 92, puis en 01, puis le 14 janvier 09. Donc, la cour de cassation n'a pas l'intention de changer de position pourtant une évolution serait possible car la jurisprudence admet que la remise puisse se faire par le transfert d'une valeur patrimonial, donc transfert virtuel. On peut imaginer qu'il y ait détournement d'un immeuble par usage abusif de l'immeuble (ex: se maintenir dans un immeuble au delà du temps convenu). Cela était d'ailleurs la position de la cour d'appel de Caen du 10 octobre 01 (même s'il y avait eu cassation): dans cette affaire, prêt de clé par le proprio d'un studio. La jeune fille bénéficiaire du prêt refuse de rendre les clé. La cour dit qu'il y a détournement. Déplacement du bien par maniement juridique aurait pu être admise. La cour n'a pas voulu aller dans ce sens.

La cour dit qu'on ne peut réprimer l'utilisation abusive d'un bien immobilier sous le couvert de non restitution des clés permettant d'y accéder.

·Les prestations de service: elles peuvent être l'objet d'escroquerie depuis 92, mais pas d'abus de confiance. Parce qu'elles ne peuvent pas faire l'objet d'une remise préalable à des fins déterminées.

La cour de cassation a quand même jugé que le prix de la prestation de service pouvait faire l'objet d'un abus de confiance (détournement). Le directeur d'une association avait employé des salariés de l'association à des fins personnelles.

L'emploi de salarié pour la cour de cassation, s'analyse comme un détournement de fond de l'association destiné à rémunérer les prestations effectuées dans le seul intérêt du dirigeant → Chambre criminelle 20 octobre 04.

 

B. La finalité de la remise.

 

Cette remise doit avoir une finalité (affectation déterminée du bien)

Cela permet de distinguer l'abus de confiance de l'escroquerie; et ça permet d'expliquer la notion de détournement.

Il y a eu modification dans le CP:

>> Ancien art 408: énumération d'une liste de 6 contrat à partir desquelles la remise devait avoir été nécessairement faite.

Cela voulait dire que ces contrats étaient le cadre obligé de la remise qui pouvait conduire à un abus de confiance.

Le travail de qualification était toujours de dire «en vertu de quel contrat la remise a-t-elle était faite?». 

C'est de là que vient l'abus de biens sociaux: quand on crée le premières sociétés commerciales, on voit que le contrat de société n'est pas dans la liste des 6 contrats. À ce moment, on se dit qu'il faut créer l'abus de bien sociaux.

>> Art 314-1: suppression de cette liste limitative, il faut seulement une remise préalable acceptée, et assortie d'une utilisation déterminée.

Donc le contrat de société peut entrer dans ce champ.

 

=> Donc, on ne s'intéresse plus à la nature du contrat, mais à la finalité de la remise, car ce qui nous intéresse, c'est de savoir quel type de remise a eu lieu.

Donc on déplace le travail de qualification de la nature du contrat vers la finalité de la remise.

→ on a demandé à la cour de cassation si le titre portant remise devait nécessairement être un contrat?

La chambre criminelle tranche, dans un arrêt du 18 octobre 00 et dit que la nature du titre en vertu duquel s'est faite la remise n'est pas nécessairement contractuelle (ex: remise judiciaire, légale).

L'abus de confiance est possible dans le cadre du contrat de société, dans le cadre de convention d'apport ou de souscription à une augmentation de K.

 

 

La remise de la chose doit présenter finalement 3 critères:

·Elle est nécessaire: il faut une remise préalable. Préalable au détournement.

Un salarié qui décide de se mettre à son compte et attire la clientèle de son ancien employeur. L'employeur agit pour abus de confiance: aucun abus de confiance, car aucune remise préalable de la clientèle. La chambre criminelle va dans ce sens le 9 mars 87.

·Elle est volontaire: elle est librement consentie.

·donc exclusion du vol

·ça permet de distinguer l'abus de confiance de l'escroquerie. Parce que dans l'escroquerie, la remise a été provoquée par des manœuvres frauduleuses

·Elle est précaire: cette notion de précarité vient de l'affectation du bien; le bien a une affectation déterminée donc la remise est précaire. Donc on dit qu'il faut une remise précaire.

En droit des sociétés, quand le dirigeant reçoit les fonds sociaux, il les reçoit à titre précaire car il doit en faire un usage conforme aux besoins de la société. Les fonds appartiennent à la société.

·On se demande si la remise d'un bien en pleine propriété mais assortie d'une affectation déterminée est une remise précaire.

Ex: la banque me consent un prêt mais à condition que je construise une villa → contrat immobilier. Je devient propriétaire des fonds.

Pendant des années, on pensait que l'abus de confiance était exclut dans le cas d'une remise en pleine propriété. Le code pénal ne visait que les contrat de détention précaire.

Puis, on a dit que si on transmet la pleine propriété du bien, on ne peut pas dire qu'il l'a détourné car n'a pas fait l'usage prévu; cependant il est vrai que le transfert de propriété est assorti d'une obligation, affectation convenue du bien. Donc, la précarité ici ne vient pas de la nature du bien mais de la finalité de la remise qui est l'affectation convenue.

La jurisprudence dit à cet égard dans un arrêt du 26 janvier 05, qui concernait un avocat qui avait reçu les provisions d'une cliente pour s'occuper de son dossier mais ne le fait pas qu'il n'y a pas abus de confiance pour l'avocat qui n'a pas fait l'usage convenu des fonds et qui refuse de les rendre.

Chambre criminelle 14 février 07: une banque consentant un prêt immobilier à un particulier pour qu'il construise des villas. Le particulier ne construit qu'une villa et utilise le reste des fonds pour vivre. L'emprunteur est condamné par la cour d'appel. Mais la cour d'appel censure au motif que l'emprunteur était devenu propriétaire des fonds prêtés.

La chambre criminelle confirme cela le 5 septembre 07. Depuis, elle n'a cessé de confirmé.

Cependant, parfois, la cour prend une position inverse en admettant l'abus de confiance: c'était des cas de remise en pleine propriété assortie d'une affectation «seulement» légale des fonds.

·Subventions et taxes professionnelles: les subventions sont des fonds publics, et des textes régissent le versement et l'usage des subventions. Quand je ne les utilise pas toutes, je dois, selon la loi, les restituer.

·Dans le domaine de la taxe professionnelle (taxe parafiscale): quand l'établissement d'enseignement reçoit cette taxe, il doit obligatoirement l'affecté à la formation selon les textes.

                On s'est demandé si en cas de détournement de ces deux types de fonds il pouvait y avoir abus de    confiance.

Arrêt 9 janvier 08 chambre criminelle: condamne pour abus de confiance le gérant d'une société immobilière qui avait reçu et détourné des subventions reçues du conseil régional de la réunion. Ces subventions ont été reçues en pleine propriété.

Un autre arrêt statue en sens contraire. La chambre dit aucun abus car le bénéficiaire est devenu propriétaire (17 septembre 08).

Un arrêt de 2010 sur la taxe d'apprentissage statue dans le sens de janvier 08.

Donc, jurisprudence non fixée sur la question.

 

Un autre arrêt concerne le versement de taxes d'apprentissage: 13 janvier 10 → condamne le bénéficiaire de fonds provenant d'une taxe d'apprentissage pour détournement des fonds reçus. La cour dit que les fonds ont été reçus pour être affectés à la formation. Les fonds qui n'ont pas été affectés: on considère qu'il y a détournement alors que les fonds ont été reçus en pleine propriété par le bénéficiaire.

Cet arrêt va dans le sens de celui de janvier 08.

 

Pour la fiducie: elle est introduite dans le droit par une loi de 07 modifiée en 08 et 09. On ne sait pas encore si des fonds versés en vertu d'un contrat de fiducie peuvent être détournés pour abus de confiance. Il y a une utilisation précise des fonds que doit faire le fiduciaire. Si non respect de l'usage précis, on ne sait pas s'il peut y avoir abus de confiance alors qu'il les a reçu en pleine propriété.

Mais un auteur dit qu'il pourrait y avoir abus de confiance.

 

§2. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DE  L'ABUS DE CONFIANCE.

 

A. Le détournement.

 

Cet acte caractérise l'infraction, donc à chaque détournement, il y a infraction.

C'est la nature même du détournement qui va permettre de caractériser l'intention.

Le moment où on bascule du côté pénal: le moment où on détourne le bien.

 

Plusieurs formes de détournements:

>> l'usage abusif: c'est le fait de faire un usage du bien contraire à l'affectation convenue lors de la remise.

→ Il y a usage abusif quand le bénéficiaire de la remise s'approprie le bien à des fins personnelles. Ce sont les détournements les plus simples à établir, mais aussi les plus nombreux.

Ex: le directeur d'une association qui dépense à des fins personnelles les fonds reçus au titre d'une adhésion. Ou bien il fait cet usage avec des dons donnés à une association.

Ex: Association pour la recherche sur le cancer (ARC) → le directeur s'est approprié des fonds destinés à la recherche pour la lutte contre le cancer. L'arrêt de la chambre criminelle du 11 juillet 01 a condamné.

Ex: le fait pour un agent immobilier de détourner les fonds qu'il a reçu d'un client en vue de l'acquisition d'un appartement.

Ce type de détournement est aussi fréquent en droit du travail: ex → le salarié utilise internet à des fins personnelles ou un salarié chauffeur qui utilise la carte de crédit destinée à l'achat de carburant à des fins personnelles (19 mai 04 chambre criminelle).

→ quand le bénéficiaire ne respecte pas l'usage convenu du bien mais il n'a aucune volonté d'appropriation du bien.

L'abus de confiance n'a jamais suscité une volonté d'appropriation; cette volonté n'est pas indispensable pour caractériser l'abus de confiance. Il suffit de ne pas respecter l'usage convenu du bien.

Ex: un dirigeant de société reçoit des fonds versés pour une augmentation de K mais les utilise pour les besoins en trésorerie de la société → c'est bien la société qui reçoit les fonds mais abus de confiance car non respect de l'affectation des fonds (Criminelle 19 janvier 80).

 

>> le refus de restituer: cela signifie qu'on a remis le bien volontairement à une personne mais celle ci doit le restituer dans un délai convenu.

Détournement si à l'échéance convenue, je décide de ne pas restituer ce bien.

Ex: un administrateur judiciaire refuse de restituer les fonds sociaux détenus et déposés sur un compte pro alors que sa mission a pris fin.

Ce défaut de restitution doit tenir à la volonté du bénéficiaire de se comporter comme le propriétaire du bien, sinon, on est seulement au civil.

 

>> les situations complexes: elles dépendent des circonstances de fait. Elles exigent une appréciation au cas par cas.

→ quand le bénéficiaire restitue le bien, mais avec retard: problème parce que je suis à priori dans une responsabilité civile, pas pénale, car je n'ai pas respecté une échéance contractuelle. J'ai au final restituer le bien.

En plus, ce retard peut être du à un oubli, négligence.

Criminelle 25 juillet 91: loueur qui restitue avec retard la voiture louée: pas un abus de confiance.

Mais la restitution tardive peut devenir une faute pénale quand je peux traduire que le retard traduit la volonté du bénéficiaire de se comporter comme un propriétaire.

La jurisprudence va dire qu'il y a une appropriation temporaire du bien. Parce que dans cette hypothèse, je peux démontrer que le bénéficiaire a voulu se comporter comme un propriétaire.

Ex: greffier d'un tribunal qui percevait auprès des tiers des émoluments pour le compte de l'INPI. Mais, il ne les reversait à cet organisme que dans un délai de 50 à 100 jours au lieu des 8 à 15 jours prévus. Condamné pour abus de confiance. La cour a considéré que le comportement du greffier ne traduisait pas simplement un retard abusif et prolongé mais détournement car caractère systématique du retard excessif érigé en pratique de fonctionnement.

Le greffier faisait cela de manière systématique. Donc, on a considérait qu'il agissait comme un propriétaire des fonds.

Un autre arrêt du 22 janvier 03 Chambre crim: une caisse primaire d'assurance maladie qui a remis à la mutuelle du personnel de santé des fonds que la mutuelle devait verser à ses assurés sociaux. La mutuelle connait des difficultés financières et donc, le conseil d'administration donne l'ordre de verser les fonds aux assurés avec retard. Le délai de retard permet de faire face aux difficultés. Le trésorier va être poursuivi pour complicité d'abus de confiance pour complicité de cet abus de confiance (complice de la mutuelle). Relaxe par la cour d'appel qui retient qu'il n'avait pas la volonté de se comporter comme le propriétaire des sommes et n'avait pas l'intention de priver les assurés sociaux de ces sommes.

La cour de cassation va censurer la cour d'appel au motif que le trésorier avait retarder les versements en connaissance de cause alors même que les retards n'étaient pas motivés par une volonté ou intention frauduleuse. Donc, même si aucune volonté d'appropriation des fonds. Il s'est comporté comme propriétaire donc cela suffit à caractériser un abus de confiance.

Ce trésorier a agit sur ordre du conseil d'administration. Mais il est sanctionné quand même. Une autorisation n'évite jamais la qualification d'infraction.

 

B. Le préjudice.

 

Art 314-1: un détournement commis au préjudice d'autrui.

L'exigence d'un préjudice distingue l'abus de confiance de l'abus de biens sociaux (dans ce dernier, l'existence d'un préjudice est indifférent).

 

·La nature du préjudice.

 

Il est d'usage de dire que le préjudice est la privation du propriétaire ou possesseur de son droit sur la chose.

→ Ce préjudice peut être matériel. Mais, il n'est pas nécessaire que l'auteur du détournement ait tiré profit de ce détournement.

La solution est logique car ce qui est visé, c'est la perte subie dans le patrimoine de la victime, mais pas l'enrichissement de l'auteur.

→ Ce préjudice peut aussi être moral: ex → quand on porte atteinte à la réputation d'une société commerciale qui lui fait perdre de la clientèle; ou quand on porte atteinte à la déontologie d'une profession.

→ Ce préjudice peut être éventuel: Cela veut dire que le bénéficiaire du bien, auteur du détournement s'est comporté comme il n'aurait pas du le faire donc, il aurait pu causer un préjudice. Cela renvoi à l'idée de risque → le bénéficiaire prend un risque avec un bien alors qu'on lui a demandé d'en faire un usage déterminé.

Si le placement se révèle fructueux, il y aura quand même abus de confiance, il en va de même quand ça n'a eu aucun effet.

Ex: un salarié licencié emporte des documents qui appartenaient à l'entreprise; il entre dans une nouvelle entreprise et n'utilise pas lesdits documents, condamné pour abus de confiance car préjudice éventuel.

La cour de cassation a tendance à admettre que l'existence du préjudice peut se déduire de la simple constatation du détournement. Ce qui explique que dans certains ouvrages, on dit que le préjudice n'est qu'une question formelle.

 

·La victime du préjudice.

 

Le texte dit « au préjudice d'autrui ».

La victime: propriétaire; possesseur; détenteur précaire.

Ex: guichetier d'une banque détourne les fonds reçus des clients d'une banque. Cette banque est aussi victime tout comme les propriétaires des fonds, mais elle, c'est du fait que ça porte atteinte à sa réputation.

 

·L'intention.

 

121-3 CP : tout délit est nécessairement intentionnel sauf si la loi prévoit un délit non intentionnel.

Pour qu'on soit en présence d'un délit non intentionnel, il faudrait un texte.

Ici, le dol général est la volonté de ne pas respecter l'affectation convenue du bien tout en ayant conscience de l'éventualité du préjudice.

Souvent, les juges vont déduire l'intention de l'acte matériel de détournement: cela suffit à caractériser l'intention.

La cour de cassation considère que lorsque les juges ont caractérisé le détournement, caractérisation de l'intention frauduleuse de l'auteur.

La qualité de pro du bénéficiaire de la remise facilite la présomption de l'intention de l'acte de détournement et de la mauvaise foi.

Mais, c'est plus ambigu pour les situations de retard de restitution. On regarde ce que j'ai fait pendant le temps du retard.

 

§3. SANCTIONS ET PROCEDURE.

 

Peine ordinaire: 3 ans de prison et 375 000 € d'amende

Art 340-10CP rajoute des peines complémentaires (interdictions des droits civiques et de familles; interdiction d'exercer certaines activités pro; exclusion des marchés publics).

Peines aggravées: 7 ans de prison +750 000

Depuis la loi Perben 2 du 9 mars 04, association comme cas d'abus de confiance quand réalisé au préjudice qui fait appel aux fonds du public pour la collecte de fonds à usage humanitaire ou social.

Aggravation aussi en raison de la particulière vulnérabilité de la victime. Vulnérabilité: age, handicap...

Peines super aggravée: 10 ans et 1 500 000€ quand délit par un mandataire de justice ou officier public ministériel dans le cadre de ses fonctions (ex: huissier)

 

Délai de prescription de l'action public: 3 ans.

Mais en matière d'abus de confiance, il y a une particularité. Depuis une jurisprudence de 35, le point de départ du délai de prescription est retardé.

Ça allonge en réalité le délai de prescription.

Cet arrêt retard le point de départ au jour où le délit est apparu et a pu être constaté. Criminelle 4 janvier 35.

Puis, une formule dit que le point de départ est retardé au jour où le délit a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action public → 26 février 90 Crim -  7 mai 02 Crim.

>> En réalité, le fait de retarder le délai de prescription est contra legem (ne respecte pas le CPP).

Donc la jurisprudence est contraire à la loi.

>> On a trouvé une explication à cette jurisprudence: c'est du fait du caractère clandestin ou dissimulé de cette infraction. Donc, c'est en raison de la nature de l'abus de confiance.

De plus, dans l'arrêt de 35, il y avait un acte matériel de détournement; mais on n'était pas sûr de l'intention de l'auteur. Donc, on dit qu'on fait courir le délai après une mise en demeure de rendre le bien. Et comme ça, la cour aura tous les éléments constitutifs du délit.

 

SECTION 2. L'ESCROQUERIE.

 

C'est une des grandes infractions pénales du droit pénal des affaires.

C'est différent de l'abus de confiance.

C'est le moyen de soustraire la chose d'autrui mais de manière non violente, tout comme l'abus de confiance. On est là encore dans la délinquance d'astuce.

Escroquerie: plus subtile que l'abus de confiance, car la chose remise à l'auteur l'est par la victime et du fait d'une tromperie. Il y a ici quelque chose d'assez malin.

L'escroquerie est la rencontre de la manipulation (auteur) et de la crédulité (victime).

Ça explique:

·que c'est l'une des infraction les plus courantes dans la vie des affaires.

·On finit par avoir de l'admiration pour l'auteur et pas pour la victime qui elle a chercher ici à faire une bonne affaire. Elle a chercher quelque chose.

En matière d'escroquerie, affaire Madoff.

 

C'est du fait à la pratique des affaire qu'on a vu l'apparition de nouvelles formes d'escroqueries. Pourtant, au départ, l'escroquerie vient du droit commun.

Art 313-1 CP donne une définition de l'escroquerie.

Cette incrimination a été modifiée par le CP de 1992.

L'art du CP dit que l'escroquerie est le fait soit par l'usage d'un faux nom ou d'une fausse qualité, soit par l'abus d'une qualité vraie, soit par l'emploi de manœuvres frauduleuses, de tromper une personne physique ou morale et de la déterminer ainsi à son préjudice ou au préjudice d'un tiers à remettre des fonds, des valeurs ou un bien quelconque, à fournir un service, ou un consentir un acte opérant  obligation ou décharge.

À partir de cette définition, on reprend les éléments constitutifs de l'infraction.

 

§1. LES ELEMENTS MATERIELS.

 

A. Les procédés de la tromperie.

 

La tromperie se trouve en amont dans ce processus d'escroquerie.

On se demande comment peut-on tromper une victime, et quels sont les procédés qui appartiennent à l'escroquerie.

Il y en a 4, l'un seul suffit (en pratique, les escrocs cumulent ces procédés).

·le mensonge: ce qui n'existe pas dans l'abus de confiance. Dès le départ, un mensonge qui prend la forme d'une tromperie, car il doit être ou déterminé, ou appuyé.

Le mensonge déterminé est le mensonge qui porte sur le nom ou la qualité de l'auteur. Ce mensonge ici va suffire, c'est pourquoi on dit qu'il est déterminé. Mais il faut apporter la preuve que ce mensonge a été déterminant de la remise par la victime du bien ou du service.

>> Mentir sur son nom: faire usage d'un nom qui n'est pas le sien:

·soit l'auteur invente un nom

·soit il prend le nom d'un tiers (usurpation d'un nom): ça été retenu dans le cas d'utilisation frauduleuse des cartes bancaires. La chambre criminelle 19 mai 87 dit que constitue une escroquerie le fait de payer des marchandises avec des cartes de crédit volées et en signant les documents présentés par le commerçant. L'escroquerie est encore constitué en l'absence même de signature par le simple fait de mentir sur son nom (ex: retirer de l'argent au distributeur avec une carte de crédit volée).

Si l'escroc utilise le nom d'un tiers mais avec l'accord du tiers: escroquerie et le tiers sera complice de l'escroquerie (si on a les éléments de la complicité).

>> Le mensonge sur la qualité: est courant dans le monde des affaires et on peut usurper un état ou un titre. On peut retenir par exemple l'affirmation mensongère d'une profession privé (ex: je mens et je dis que je suis commerçant) ou bien je mens et je dis que j'exerce une profession réglementée.

Quand la fausse qualité est utilisée par l'intermédiaire d'un écrit falsifié, il y aura plusieurs délits en mêmes temps: escroquerie, faux et usage de faux.

Le mensonge sur mon état ou mon titre suffit à qualifier d'escroquerie.

La jurisprudence sanctionne au titre de l'usage de fausse qualité, la fausse qualité de chômeur. On pouvait se demander si c'est une qualité au sens que l'entend le CP. Certains disait que non, mais la jurisprudence voulait sanctionner les fraudes aux allocations.

On s'est aussi demander s'il y avait usage de fausse qualité dans le fait de se taire: ex un chômeur ne déclare pas l'exercice d'une activité libérale lucrative. La jurisprudence dit oui et pour justifier cela, elle développe la théorie de l'abstention dans l'action = dans le fait de ne rien faire, il y a un usage.

Ex: le fait de ne pas déclarer l'activité professionnelle est pour la jurisprudence un acte positif de prise de fausse qualité → Arrêt Crim 26 avril 1994.

la jurisprudence dit qu'il y a fausse qualité quand on se prétend faussement mandataire, car ce qui posait problème, mandataire caractérise un attribut juridique mais pas un attribut de la personnalité. La jurisprudence dit que ça ne pose pas problème; mais elle écarte la fausse qualité de propriétaire ou de créancier. Elle le refuse toujours.

 

·Abus d'une qualité vraie ou l'emploi de manœuvres frauduleuses.

>> abus de qualité vraie: Faire usage d'une qualité que l'on possède vraiment mais on s'en sert pour donner l'apparence de la vérité à des déclarations mensongères, afin d'aspirer la confiance à la victime.

Ici, pour la loi une manière de sanctionner le défaut de loyauté.

Les professions réglementées sont les plus condamnées pour cela.

Ex: un avocat se fait remettre de l'argent par son client pour corrompre l'administrateur judiciaire pour obtenir une décision favorable du juge commercial → Ch crim. 30 juin 99.

>> Emploi de manœuvres frauduleuses: fréquent. C'est l'hypothèse la plus large. Il n'y a pas de définition légale des manœuvres frauduleuses donc la jurisprudence dit qu'un simple mensonge ne peut pas constituer une manœuvre frauduleuse (or les 2 hypothèses du nom et de la qualité). La réticence ou abstention ne constituent pas une manœuvre frauduleuse.

Manœuvre frauduleuse: se sont un mensonge appuyé par un fait matériel extérieur. Donc, il faut un élément externe qui s'ajoute au mensonge.

La façon d'appuyer le mensonge:

·intervention d'un tiers: cela peut se faire malgré le tiers, exemple, l'expert-comptable atteste l'exactitude d'un bilan dont il ignore qu'il est faux; ou un huissier qui fait sommation de payer une traite alors que la traite est fausse.

·Le tiers coopère sciemment: il est de mèche. Il a convenu avec l'escroc d'apporter son aide dans le mensonge; il est alors un tiers certificateur.

Cela a lieu fréquemment en matière d'escroquerie à l'assurance.

·La production d'un écrit comme élément externe: Cet écrit appuie les dires mensongers de l'escroc.

Ex: fausse facture; faux bon de livraison.

·Escroquerie au bilan: d'autres infractions tournent autour. On produit un faux bilan, irrégularités dans les écritures afin de convaincre par exemple de m'accorder un prêt.

Avant la jurisprudence considérait que le faux bilan n'était pas suffisant puis revirement le 4 août 33 où elle considère que la production d'un bilan volontairement falsifié constitue les manœuvres frauduleuses de l'escroquerie. Depuis, cette jurisprudence est confirmée régulièrement. Le bilan qui est un écrit est un élément extérieur et détachable du mensonge qu'il contient.

Cour d'appel de Rennes 15 janvier 04: la présidente d'une SA condamnée pour escroquerie pour avoir présenter une compta incomplète et irrégulière pour déterminer les cessionnaires à racheter une société et apporter des fonds dans la société alors qu'elle était déjà dans une situation irrémédiablement compromise. Elle avait aussi minorer les pertes. Donc, les créanciers avaient espoir d'une reprise de l'entreprise. Elle publie le bilan du premier exercice qu'après la signature du protocole de cession. Condamnée.

Dans cet affaire, on se posait la question de la complicité de l'expert comptable et du commissaire aux comptes.

·Escroquerie à l'assurance: attestation écrite constituant le mensonge et des documents externes appuient pour montrer qu'il y a eu sinistre.

·Mises en scène: cette notion est entendue dans le sens de machination, combinaison de faits, organisations de ruses, arrangements de stratagèmes. C'est fréquent ne matière d'escroquerie à l'assurance, exemple quand on veut faire croire à un accident.

Dans les affaires, un agent de change qui utilise le système informatique pour entrer des fausses données afin de créditer des comptes qui ont été ouvert au nom de deux complices.

Ou encore, création d'une société fictive, puis, procédés de pub pour que des tiers achètent des parts d'une société, et les associés se volatilisent dès que les fonds sont reçus.

Augmentation de K fictive pour obtenir des prêts au nom de la société.

 

Dans le droit des affaires:

→ carambouille ou pratique du carambouillage: usage d'une fausse qualité ou emploi de manœuvres frauduleuses.

Un individu crée une société fictive, de façade. Puis, il achète des marchandises à crédit (achats à terme) qu'il se fait livrer aussitôt pour les revendre immédiatement après et ce, au comptant.

Ce qui constitue ici escroquerie, c'est le fait qu'il y a achat à terme, revente immédiate et disparition de la société sans que les marchandises aient été payées.

→ les effets de complaisance: lettres de change créées dans le seul but de tromper les tiers.

Le cas  le plus fréquent: un commerçant confronté à des difficultés et demande à une personne complaisante d'accepter une traite tirée sur elle bien que cette personne ne lui doit rien. Et il lui permet de fournir les fonds pour l=payer à l'échéance. Puis le tireur escompte la lettre auprès du banque qui lui fournit les fonds sans savoir qu'il n'y aucun fonds derrière. Le tireur sait qu'il n'y a aucun fonds. Il émet un autre effet de complaisance. On arrive dans un effet de cavalerie. Les effets de complaisance se chevauchent les uns les autres. En réalité, ici, le tiré ne doit rien au tireur.

→ les traites croisées: il y a une complaisance réciproque, chacun tirant une lettre que l'autre accepte (je tire une traite sur toi et toi, tu en tire une sur moi). Ça permet d'obtenir de l'argent mais en réalité, traites fictives qui ne pourront être payées. 

Ex: affaires du sentier 1 TGI Paris 28 janvier 2002– CA 6oct 04 – crim, 30 nov 05. Elle donnera naissance ensuite à l'affaire du sentier 2.

→ escroquerie à la TVA: au détriment du trésor public; elle est apparue dans les années 50, avec l'apparition de la TVA.

Quand un commerçant établit à un client une facture avec TVA, il devient de la débiteur de la TVA envers le trésor public.

Mais, lorsque le commerçant fait un achat TTC, la taxe qu'il paie à son fournisseur est portée à son crédit.

Don au final, le commerçant verse au trésor le montant de la taxe perçue sur la vente, après déduction de ce qu'il a payé sur ses achats. Il y a un système de compensation. On appelle cela récupérer de la TVA.

La fraude va consister à grossir le montant de la TVA que me doit le trésor, minorer le montant que je lui dois. Cela est très courant; elle se fait dans les ventes internes, mais elle est très bien pratiquée dans les ventes à l'exportation.

 

B. La remise de la chose.

 

Le but de la tromperie est précisément la remise.

Chronologiquement, intervient après les manœuvres frauduleuses.

Comme pour l’abus de confiance, remise qui est faite par la victime elle-même. Cependant on ne peut pas vraiment dire que la remise est « volontaire », la remise est « provoquée » par les agissements de l’auteur (manœuvres frauduleuses).

3 degrés :

·vol, soustraction frauduleuse : à l’insu de la victime : pas de remise.

·escroquerie : victime remet la chose, mais la remise est provoquée par les agissements de l’auteur

·abus de confiance : remise totalement volontaire par la victime

La victime remet la chose parce qu’elle est trompée. è Crédulité, naïveté de la victime de l’escroquerie. Parfois même, la victime a cru faire une bonne affaire. A la différence de l’abus de confiance, ou il y a une trahison de la confiance ce qui est très dur, dans l’escroquerie on n’a moins de compassion pour la victime qui a cru faire une bonne affaire et s’est faite « attraper ».

Réalité de la pratique : il y a énormément de cas d’escroquerie en droit pénal des affaires.

La remise est une étape essentielle :

·c’est elle qui va consommer l’infraction. Point de départ du délai de prescription du délit d’escroquerie : on se place à la remise. è Permet de faire la charnière entre la tentative d’escroquerie et l’escroquerie consommée.

·Pour distinguer l’escroquerie d’autres types de remise frauduleuse de bien : critère chronologique important : si la remise précède les moyens frauduleux, il faudra trouver une autre qualification.

·L’Objet de la remise

313-1 :

·Fonds, valeurs ou biens quelconques

·Fourniture d’un service

·Le consentement a un acte opérant obligation ou décharge. 

·Notion de fonds et valeur : renvoi à ce qu’on a développé pour abus de confiance (vaut aussi pour l’escroquerie).   
Rappel : pas besoin du déplacement matériel des espèces, on inclut la monnaie scripturale (inscription en compte). Ex : manœuvres frauduleuses pour recevoir + de crédit de TVA. Opération de compensation (crédit de TVA), on ne reçoit pas d’espèce, il ya t’il remise ? oui car il y a compensation dans les comptes dématérialisation des biens se traduit aussi à travers les infractions contre les biens.

·Biens quelconques : renvoi à ce qu’on a développé pour abus de confiance. Ici note : cette notion provient d’une rédaction nouvelle en 1992. (en 1810, le CP Parlait de remise d’un meuble ; or la notion de biens semble plus étroite car juridiquement un bien est une chose ou un droit revêtu d’une valeur patrimoniale ; un meuble peut désigner une chose : c’était plus large)           
Comme pour abus de confiance on exclut en JP les immeubles : ne peuvent pas faire l’objet d’une remise.    Mais nuances : JP admet l’escroquerie portant sur le titre de propriété d’un immeuble, ou sur le prix d’un immeuble. Concrètement : lorsque grâce à des manœuvres frauduleuses on arrive à faire surestimer le prix d’un immeuble, alors il y a escroquerie.

·Escroquerie sur la fourniture d’un service : date du CP 1992. A permis de résoudre un problème qu’on rencontrait en JP : avant 1992, quand il y avait grâce à des manœuvres frauduleuses fournitures d’une PS, il ne pouvait pas y avoir escroquerie. Donnait lieu à des solutions étonnantes : lorsqu’un voyageur voyageait en train sans billet, ou pénétrait dans un théâtre sans billet en utilisant un faux nom, ça ne pouvait pas constituer une escroquerie. En revanche, si grâce aux manœuvres frauduleuses ont s’était fait remettre le billet pour le train ou le spectacle, alors il pouvait y avoir escroquerie. Or, on trouvait que les deux situations ne méritaient pas un traitement pénal différent.           
Aujourd’hui depuis 1992, pour palier cette difficulté, le législateur a introduit l’hypothèse d’une fourniture de PS.      

·Actes opérant décharge : du fait des manœuvres frauduleuses, la victime doit consentir un acte qui crée, constate ou éteint un droit, ce à son détriment. Ex : conclusion d’un contrat de vente totalement défavorable. Ex 2 : remise d’une quittance. Ex 3 : titre qui permet à l’auteur d’obtenir des allocations chômage, au détriment des ASSEDIC qui versent les allocations.

 

·Le caractère spontané de la remise

La victime remet le bien elle-même, parce qu’elle est trompée par le comportement de l’escroc : on ne peut pas dire que c’est une remise « volontaire » au sens du libre arbitre : ce qu’on veut dire, c’est que c’est une remise spontanée.

On peut imaginer une remise indirecte : il y a encore escroquerie en cas de remise indirecte, celle faite par un tiers à l’escroc. La victime remet un bien à un tiers qui a son tour le remet à l’escroc. Ce n’est pas parce qu’on a un intermédiaire que ca écarte l’incrimination. Le tiers peut être un coauteur ou complice de l’escroc, mais ca peut être aussi un tiers complètement indépendant. Ce tiers n’est alors ni le coauteur ni le complice, et pourtant on peut retenir l’escroquerie. Ex en matière de sociétés commerciales : remise faite par des versements faite par la maison mère à l’une de ses filiales ; dans ce cas le produit de l’escroquerie est intégralement versé dans les caisses de la société.

xxxxxxxxxx

3. Le moment de la remise        

·La remise doit être postérieure à l’emploi de moyens frauduleux.

Raison : ce sont les moyens frauduleux qui sont à l’origine de la remise.

Ex : gérant de société qui opère des détournements de fonds sociaux. Ce dirigeant peut agir de différentes manières : s’il détourne les fonds et qu’après il fait des manœuvre pour dissimuler, on est dans l’abus de confiance, pas dans l’escroquerie. Mais, s’il met un stratagème pour se faire remettre les fonds, alors là escroquerie, car il y a des manœuvres frauduleuses qui ont abouti à la remise des fonds. è dans la même situation de détournement de fonds, avec la volonté de dissimuler ce détournement, dans un cas on est dans l’escroquerie, dans l’autre on est dans l’abus de confiance (et même on le verra plus tard on peut être en abus de biens sociaux). è c’est la manière par laquelle il y a eu remise qui va être déterminant de la qualification pénale.

 

·Le préjudice

313-1 CP vise aussi bien le préjudice de la victime que le préjudice d’un tiers.

JP avec la notion de préjudice : le préjudice peut être présumé dès lors qu’on prouve que la remise n’a pas été librement consentie.

·Théoriquement, il faut un préjudice puisque c’est un élément constitutif de l’infraction ; mais sur le plan probatoire, la preuve n’a pas à être amenée dès lors que la remise n’a pas été librement consentie mais a été provoquée ; donc ca revient à dire qu’on n’a pas besoin du préjudice. Le préjudice n’est donc pas un élément essentiel de l’escroquerie.

 

§2 : L’intention de tromper (élément moral)

L’intention, c’est la conscience d’agir pour tromper autrui. è dol général banal.

·Connaissance du caractère frauduleux des moyens employés

·Conscience du préjudice qui va en résulter pour la victime.

En pratique sur le plan probatoire, l’intention résulte le plus souvent de la constatation matérielle du procédé de tromperie. Plus les manœuvres frauduleuses sont élaborées, plus il y a mise en scène avec l’intervention éventuelle d’un tiers, plus l’intention est présumée. Or, pour la cour de cassation la simple présomption d’intention suffit pour prouver l’élément intentionnel. Le fait même d’avoir mis en scène caractérise l’intention. è Présomption de mauvaise foi à partir de la matérialité des faits ; en conséquence, rien ne sert de s’attarder à tenter de démontrer la bonne foi du client quand on est avocat. Si on veut écarter la mauvaise foi, il faut prouver que les éléments matériels ne sont pas suffisants.

 

Cependant, la simple négligence, l’absence de précaution ne constitue pas l’élément intentionnel. Ex : un dirigeant de société va voir son banquier parce qu’il voudrait qu’il m’accorde un prêt. Il lui présente un faux bilan mais l’ignore, parce que le comptable à changer récemment, et le bilan est plus favorable que le vrai. Il n’y a donc pas d’élément intentionnel. Problème : sur le plan probatoire, on va avoir du mal à convaincre le juge qu’on ne savait pas qu’on avait un faux bilan. La JP va dire que l’élément intentionnel est caractérisé car compte tenu de sa qualité de professionnel « il ne pouvait pas ne pas savoir ». è On balaye les doutes. è La bonne foi est quasi impossible à démontrer.

 

§3 : Les sanctions de l’escroquerie.

5 ans et 375 000€ d’amende. Ce n’est pas beaucoup à l’égard de ce que peut rapporter l’escroquerie ; de plus la prison, c’est souvent avec sursis.

Pour les PM, 1 875 000€ d’amende ; quintuple que ce qu’encours une personne physique.

Cas d’aggravation :

·auteur est une personne dépositaire de l’autorité publique. Raison : personne du fait de ses fonctions était investie d’une confiance particulière, donc plus grave de tromper quelqu’un.

·Auteur est une personne qui fait appel au public, ex pour la collecte de fonds à des fins humanitaires.

·Escroquerie commise en bande organisée : 10 ans d’emprisonnement et 1 million d’euros d’amende. 132-71 CP. Pas nécessaire d’être très nombreux : 2 ou 3 personnes suffit. Idée bande organisée : entente préalable pour réaliser l’infraction. Bande organisée à été retenue dans l’affaire du Sentier I.

 

Conclusion escroquerie :

·Prescription : escroquerie est une infraction instantanée qui se réalise au moment de la remise. Point de départ du délai de prescription : remise. Mais parfois, pas facile de retrouver la date exacte de la remise.        
> C’est le cas quand il y a virement fait sur un compte courant. Ce virement correspond à la remise par la victime. La JP décide que le moment de la remise dans ce cas là, c’est celui de la clôture du compte.               
> Cas ou la remise prend la forme de reversement périodique : ex faux chômeur bénéficie de l’allocation chômage. L’escroc va se défendre en se plaçant le plus loin possible et en disant « c’est dès le premier versement d’alloc que le délai continue à courir », alors qu’il a reçu des versements sur 3 ans. La partie adverse va dire que tant qu’il y a consommation il y a infraction. Réponse JP : lorsqu’il y a des remises répétées et successives, elles forment un tout indivisible, de sorte que la prescription ne commence à compter qu’à partir de la dernière remise è recul du point de perception. En revanche, la JP refuse de reculer le point de prescription comme ce qu’il y a en abus de confiance, c'est-à-dire un délai qui courrait du jour où on a découvert l’infraction. 

·Parmi les infractions voisines de l’escroquerie : l’escroquerie au logement. Art 313-6-1 CP. Elle a été introduite dans le CP par la loi 18 mars 2003 sur la sécurité intérieure. Elle sanctionne le fait de mettre à disposition d’un tiers un bien immobilier appartenant à autrui (pour que cette personne y habite et verse une contribution ou verse un avantage en nature).

Illustration, types d’escroquerie :

On crée une fausse société. Au départ, on embauche quelques personnes, elles sont moyennement payées. Activité à peu prêt réelle. Puis, on passe de 2 salariés à 15 salariés brutalement. L’activité dure 6 mois, puis il y a mise en liquidation de la société. Intérêt de l’affaire : les personnes recrutées 6 mois auparavant vont bénéficier d’allocations.   
Comment déceler ce type d’escroquerie ? A l’activité de la société, au gonflement brutal des embauches sans modification de l’activité.      

Sous chapitre 2 : les délits de conséquence (qui nécessitent une infraction primaire) : délit de recel et de blanchiment.

Section 1 : Le délit de recel

C’est le délit de conséquence par excellence.

Recel : mode de participation criminelle. (L’autre mode de participation criminelle en droit pénal, c’est la complicité.).               
L’acte n’est sanctionné que parce qu’il s’inscrit dans le prolongement d’une autre infraction, l’infraction primaire / principale / préalable. Le recel s’inscrit dans cet enchainement délictueux (comme le blanchiment, qu’on verra après). Donc il y a dépendance avec une infraction d’origine. è Infraction conséquence, conséquence de l’infraction antérieure.

L’infraction de recel à l’origine a été sanctionnée comme une forme de complicité. C’est depuis 1915 que le recel est devenu une infraction autonome donc distincte de celle de complicité. Quand on cherche à savoir s’il y a recel, on doit se poser la question de savoir si les éléments constitutifs de l’infraction de recel sont réunies. C’est un délit distinct de l’infraction d’origine.

Il existe dans le CP un ensemble de délits de recels spéciaux (recel d’image pédopornographiques par ex). On ne les étudiera pas.

L’infraction de recel est définie à 321-1 CP comme

·Al 1 : Le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose, ou de faire office d’intermédiaire afin de la transmettre, en sachant que cette chose provient d’un crime ou un  délit ». (al 1)

·Al 2 Deuxième forme de recel : Le recel, c’est aussi le fait, en connaissance de cause, de bénéficier par tout moyen du produit d’un crime ou d’un délit ».

Résumé des deux alinéas : le recel, c’est le fait de recevoir, détenir, conserver, ou encore de tirer profit de choses dont on sait qu’elles proviennent d’un crime ou d’un délit.

 

§1 : Les conditions préalables du recel

· la chose recelée

Sur quoi porte le recel ?

A priori, la nature de la chose recelée importe peu, car elle est directement liée à l’infraction d’origine. Simplement, cette chose doit pouvoir être dissimulée, transmise ou détenue.      
La chose objet du recel peut être la même que celle de l’infraction principal ; ex la chose volée deviendra la chose recelée.                
Mais, il n’y  a pas une identité d’objet nécessaire : le recel peut porter sur autre chose que l’objet de l’infraction primaire. C’est possible car l’objet du recel peut porter sur le produit de l’infraction primaire : ex vol de voiture ; on revend les voitures, et un tiers bénéficie du prix de vente des voitures : il est receleur. C’est le cas de recel–profit. Cela peut aller assez loin : lorsque le produit de l’infraction d’origine est divisible, il y aura autant de recel que de bénéficiaires de ce produit.

 

Vendredi 04 mars 2011

·l’infraction primaire (infraction ayant procuré la chose recelée)

Le délit de recel suppose une infraction antérieure. Permet d’inclure dans le champ délictueux des personnes dont on pensait qu’elles n’étaient pas concernées.

·A la fois un délit à la verticale : découle de l’infraction primaire, et étend le champ des personnes qui vont être sanctionnées

·A la fois une infraction transversale : il peut il y avoir recel de n’importe quel crime et n’importe quel délit. Pour n’importe quelle infraction on peut chercher si on ne va pas pouvoir atteindre en plus un receleur. Or on a parfois intérêt à rechercher le maximum de personnes à incriminer pour avoir des chances d’être indemniser.

 

Caractères de l’infraction primaire : 

·L’infraction d’origine est nécessaire, elle est une condition du recel ; elle doit être un crime ou un délit. è on n’est pas receleur d’une contravention.
La pratique des affaires est assez riche et montre que l’infraction d’origine peut être très variable : beaucoup d’escroquerie, d’ABS, de banqueroutes…         

·Qu’il s’agisse d’un crime ou délit, il faut que l’infraction d’origine soit qualifiée par le juge. è on ne peut pas être condamné pour recel par une décision qui se contenterait de dire que la chose objet du recel a une origine frauduleuse. Exemple dans un arrêt 14 décembre 2000, il a été reproché au juge d’appel de ne pas avoir qualifié l’infraction d’origine : on ne peut pas se contenter de dire qu’origine frauduleuse, il faut dire de quel crime ou délit il s’agit.     

·Cette infraction d’origine doit être punissable : elle ne doit pas avoir perdu son caractère délictueux. On ne peut pas être receleur d’une in fraction qui a été abrogée par une loi pénale plus douce.

 

§2 : Eléments constitutifs du délit de recel

·L’élément matériel

·CP : il y a deux types de recel ; cela signifie que l’infraction de recel peut se réaliser de deux manières possibles.       

·Le recel matériel

Il correspond à la description de l’infraction donnée à l’al 1 de 321-1 CP.

C’est le fait de dissimuler, de détenir ou de transmettre une chose ou de faire office d’intermédiaire afin de transmettre cette chose, tout en sachant que cette chose provient d’un crime ou d’un délit.

·Dissimulation

·Détention

·Transmission

Ces trois expressions sont en réalité contenues dans une seule expression : la détention. è La notion de détention a elle seule englobe les autres.

La dissimulation est une sorte de détention secrète : on ne dissimule que parce qu’on possède la chose et donc peut la cacher. Cependant, on met en avant la dissimulation parce qu’elle permet plus facilement une présomption d’intention : si on démontre non pas la simple détention de la chose mais la dissimulation, par le seul fait de vouloir dissimuler on traduit l’intention : la connaissance de l’intention frauduleuse (sinon pourquoi l’avoir dissimulée) ? Donc utilité non pas sur le plan matériel mais sur le plan de l’intention.

La transmission : pour transmettre une chose, il faut au préalable la détenir même de façon temporaire.

La détention : c’est la notion centrale dans la notion de recel.  
Ce que cette notion recouvre : la loi ne l’a jamais défini.            
On sait cependant que la JP retient une conception large de la notion de détention en matière de recel, en raison de sa volonté répressive : fait d’exercer la main mise sur la chose.
Interprétation large de la JP :

·Pas nécessaire que la détention dure longtemps : une simple réception pour transmettre immédiatement suffit. è si on accepte une détention temporaire, très rapide, prenant la forme d’une simple réception avant transmission, on est dans l’idée de transmission.

·Peu importe les modalités de la rétention :    
> l’auteur receleur peut avoir reçu directement de l’auteur de l’infraction d’origine.   
> on peut aussi avoir reçu la chose par l’intermédiaire d’un tiers. Il sera receleur que l’intermédiaire soit ou non de bonne foi.

·Il peut y avoir détention personnelle, mais aussi il peut y avoir détention par l’intermédiaire d’un tiers mandataire ou d’un préposé.

·Notion de détention très large. Conséquence : nombre de recel très important dans la vie des affaires.

Exemples :

·il y a eu recel dans le fait de présenter à l’encaissement un chèque qu’on a reçu de quelqu’un dont on sait qu’il a commis des escroqueries. C’est l’affaire Stavisky dans les années 1930.

·Crim 30 novembre 1999 : la crim a condamné pour recel une personne qui était intervenue dans une négociation de bon du trésor volé. Il était poursuivi pour recel des bons du trésor, et pour sa défense le prévenu arguait que la chose objet du délit suppose une appréhension matérielle, même fugace. Il était simplement intervenu dans la négociation de la chose volée, sans à aucun moment appréhender la chose (bons du trésor). La chambre crim va suivre la position des juges d’appel, et retenir néanmoins le délit de recel pour détention des bons du trésor. è elle juge qu’il y a eu détention au sens du recel. è détention = détention matérielle même fugace, et aussi détention juridique : pouvoir qu’on a pu avoir à un moment donné sur la chose sans avoir de détention matérielle.

·Le fait de faire office d’intermédiaire afin de transmettre la chose en connaissance de cause : pas de détention de la chose, c’est donc une hypothèse à part, qui permet d’atteindre celui qui n’aura pas la chose entre les mains. Et, l’intermédiaire, c’est par ex celui qui place des camions volés auprès de tiers.

 

·Le recel profit

Il correspond à la description de l’infraction donnée à l’al 2 de 321-1 CP.

C’est l’hypothèse du profit retiré de l’infraction d’origine. Le code dit « le fait de bénéficier par tout moyen du produit d’un crime ou d’un délit. « 

Le recel profit est une consécration de la JP antérieure. Met fin à la discussion de savoir si pour le recel il faut ou non avoir la chose entre les mains : ici, il n’est clairement pas nécessaire d’avoir eu entre les mains la chose. Ici, c’est totalement dématérialisé. Concrètement, il suffit de profiter du produit issu de l’infraction d’origine.

Ex :

·profiter du secret de fabrique volé

·commander de l’étranger des choses dont on sait qu’elles ont été obtenues par abus de confiance

JP : Pas nécessaire que le receleur ait tiré un profit patrimonial du bien. Cela permet de sanctionner des formes de recel d’usage par le biais du recel profit. Recel d’usage = celui qui se sert d’une chose en connaissance de cause en sachant qu’elle provient d’une infraction). Ex arrêt «27 octobre 1997 « Carignon » : a été condamné pour recel d’abus de biens sociaux. L’abus de biens sociaux avait été commis au détriment de sociétés qui avaient effectué des apports en compte courant pour combler le passif d’un groupe de presse. Ce groupe de presse était dirigé par Alain Carignon. Cet apport avait permis d’éviter la cessation des paiements de ce groupe de presse, qui aurait rejailli sur la réputation de A Carignon qui était un élu. Pour justifier la condamnation d’A. Carignon, la cour rappelle que le recel n’exige pas du receleur qu’il ait tiré un profit personnel de la chose recelée [au sens patrimonial du terme], mais qu’il est seulement béné ficié par tout moyen du produit de la chose. è il suffit qu’il ait même tiré un profit moral de l’infraction d’origine ; en l’occurrence grâce à ce délit d’ABS il avait protégé sa réputation et donc tiré un bénéfice moral de la commission de l’infraction principale.

 

·L’intention (dol général)

Le dol général : le fait que le receleur connait l’origine frauduleuse de la chose au moment ou il agit.

Le texte dit « sachant l’origine frauduleuse »  ou « en connaissance de cause ».

·On n’est pas receleur par inadvertance, par hasard, par imprudence.

·On est receleur parce qu’on veut l’être : on connait l’origine frauduleuse de la chose, et on entend quand même en profiter.

Problème en pratique : l’auteur ne va pas avouer son intention réelle ; les receleurs nient tous qu’ils connaissaient l’origine frauduleuse. Donc problème de preuve.

Par conséquent, on va se retrouver avec une preuve par présomption de l’intention : on déduit la preuve de l’intention des circonstances, des constations matérielles. Exemples :

·Le fait d’acquérir le bien à un prix particulièrement bas par rapport au prix du marché : l’auteur se doute bien de l’origine frauduleuse.

·Le fait d’accepter d’acquérir un bien sans facture.

Les juges sont particulièrement sévères envers les professionnels quant à l’appréciation de l’élément intentionnel. Raison : l’homme d’affaire est quelqu’un qui doit être vigilant. Et, un homme d’affaire avisé doit s’étonner quand on lui propose un produit au quart de son prix et sans facture. La JP dit qu’un manque flagrant, grossier de vigilance traduit l’intention coupable. è Quand l’inadvertance, la négligence est a ce point grossière, alors l’intention est caractérisée.

« Que les receleurs ne misent pas trop sur la naïveté des juges : on ne doit pas recevoir n’importe quoi, n’importe où, de n’importe qui » dès lors qu’on est un professionnel.

Lorsqu’on achète un matériel à un fournisseur, mais totalement étranger à l’activité officiel du fournisseur, il faut se douter.. ex : il vend des tondeuses et là nous vend une TV.

·L’intention coupable peut se déduire du fait qu’on aurait du être beaucoup plus vigilant en tant que professionnel et poser les questions nécessaires, on ne pouvait pas ne pas savoir, on ne peut donc pas dire qu’on n’en avait pas connaissance.

Parenthèse : concerne les commissaires aux comptes (CAC). Il y a eu un arrêt ou le CAC se défendait en disant qu’il avait été incompétent, mais pas coupable. La JP avait l’habitude de dire dit que l’incompétence grossière vaut intention. Mais récemment, arrêt qui relaxe un CAC incompétent. On en reparlera.

Y a-t-il recel à conserver une chose dont on apprend en cours de détention qu’elle a une origine frauduleuse ?

·Hypothèse où au moment où on reçoit la chose, on ignore son origine frauduleuse ; et au cours de la détention, on apprend qu’elle a pour origine une infraction.

La JP civile a pris position, la crim était divergente, puis la crim s’est alignée : il n’y a pas recel à conserver la chose après avoir eu connaissance de son origine frauduleuse. Arrêt de principe : crim, « Pelegrin » 24 novembre 1977. Condition : démontrer que lorsque l’auteur est entré en possession de la chose, il était de bonne foi.

§3 : Sanction 

Recel simple puni de 5 ans de prison et 375 000€ d’amende.

Recel aggravé peut doubler les peines.

·Règles particulières :

Règle posée : le receleur encourt les peines principales plus sévères attachées à l’infraction d’origine dont il a connaissance. Il encourt aussi les peines complémentaires attachées à cette infraction principales.

Peut on poursuivre à la fois comme auteur de l’infraction et comme receleur ?               
Hypothèse ou on vole la moto puisqu’on l’utilise pour aller au travail. JP : non, impossible de condamner la même personne comme auteur d’une infraction et receleur de cette infraction è Qualifications incompatibles donc exclusives.

En revanche, le complice de l’infraction d’origine peut aussi être poursuivi pour recel. Règle qui est logique : le fait matériel de complicité et le fait matériel constitutifs du recel sont distincts. Ex : crim 10 octobre 1996.

 

· Prescription :

Le recel est un délit dont la prescription est indépendante de celle de l’élément d’origine. C’est un délit distinct de l’infraction d’origine. è Le délit de recel peut demeurer punissable longtemps après la prescription de l’infraction initiale. Ex : il peut y avoir des éléments interruptifs de prescription pour le recel mais pas pour l’infraction d’origine.

Mais l’infraction d’origine va quand même avoir dans certains cas des conséquences sur le calcul de la prescription du recel, notamment sur le point de départ du délai de prescription. La JP a jugé que le délai de prescription du recel ne peut commencer à courir avant celui de l’infraction principale. Affaire Carignon 27 octobre 1987.

En cas de recel successif : on peut avoir une succession de receleur, dans ce cas la JP fixe le point de départ de prescription au jour ou le dernier recéleur s’est dessaisi du bien. è JP très répressive.

 

Section 2 : Le délit de blanchiment

A l’instar du délit de recel, c’est une infraction de conséquence. Raison : le délit de blanchiment comme le délit de recel exige une infraction préalable (infraction d’origine.). L’infraction d’origine doit être chronologiquement antérieure à l’opération de blanchiment.

Opération de blanchiment : consiste à retraiter les produits d’origine criminelle pour en masquer l’origine illégale. Idée : réintroduire dans des circuits légaux de l’argent ayant une origine frauduleuse.

Réintroduire des fonds dans les circuits légaux de l’économie permet d’utiliser ces fonds sales de façon facile et efficace, ce qui n’est pas possible tant qu’ils sont sales.

L’infraction de blanchiment va viser ceux qui participent au mécanisme de dissimulation des fonds illicites. Blanchir, c’est dissimuler dans des circuits légaux des produits qui ont une origine frauduleuse. Vont être incriminés ceux qui participent à cette dissimulation :

·Soit parce qu’ils vont permettre une justification mensongère de fonds

·Soit parce qu’ils vont participer aux opérations matérielles de dissimulation

3 phases dans le blanchiment, comme pour laver le linge :

·Prélavage : Le placement . introduction des fonds illégaux dans le système économique et financier. Souvent, il va fractionner les espèces pour avoir des petits montants, que ce soit moins visibles, et utilise des divers moyens de paiement (chèque, virement) pour effacer les traces.

·Lavage. Phase d’empilement ou d’effacement des traces : série de conversions, déplacement des fonds pour les éloigner de leurs sources : faire perdre la trace de l’origine frauduleuse.

·Essorage : phase d’intégration ou de conversion : les fonds sont réintroduits dans des circuits économiques légitimes. Ex investissement dans l’immobilier, dans les activités d’import export.. . Ici tout à une forme parfaitement légale.

Le législateur est intervenu pour la première fois en 1987 dans la législation pénale française. Mais, il ne vise alors que l’infraction de blanchiment de trafic de stupéfiants. Cette infraction spécifique existe toujours, à 222-38.        
En 1988, créé un autre délit de blanchiment en matière douanière.      

Loi 13 mai 1996 : on a une introduction dans notre droit pénal interne d’un délit général de blanchiment. On le trouve aujourd’hui à 324-1 et s du CP.

Jeudi 10 mars 2010

Loi 13 mai 1996 : définition générale du blanchiment a 324-1 CP.           
Al 1 : Le délit de blanchiment est le fait de faciliter par tout moyen la justification mensongère de l’origine des biens ou des revenus de l’auteur d’un crime ou d’un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect ».         
Al 2 : (deuxième mode de réalisation de l’infraction): Fait d’apporter son concours à une opération de placement de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit ».

Sanction : 5 ans et 375 000€ pour le délit simple.

Précision : parallèlement à l’infraction de blanchiment elle-même, on a tout un ensemble législatif qui a pour objectif de participer à l’amélioration du dispositif de lutte contre le blanchiment :

·Notamment, loi 15 mai 2001 NRE, loi 15 novembre 2001 sur la sécurité quotidienne, loi PERBEN II 9 mars 2004.            

·Par ailleurs, pour la lutte contre le blanchiment, on a out un dispositif à) travers l’UE, et notamment un ensemble de directives visant la prévention et la répression du blanchiment. 3 directives européennes importantes : directive 10 juin 1991, directive 4 décembre 2001, directive du 26 octobre 2005.

Obligation de vigilance : les professionnels visés dans cette directive ont certaines obligations lourdes pour déceler des possibles opérations de blanchiment ; s’ils décèlent le blanchiment, ils doivent faire une déclaration de soupçon à TRACFIN sinon, ils risquent d’être considéré comme complice ou d’engager leur responsabilité.

§1 : L’élément matériel du délit de blanchiment d’argent

324-1 CP distingue 2 procédés de blanchiment, qui font apparaitre le délit de blanchiment comme un délit de conséquence, à l’instar du délit de recel. Comme le recel, le blanchiment exige toujours une infraction préalable.

·Le premier type de blanchiment est l’hypothèse prévu à l’al 1 : c’est une forme générale et indirecte du délit de blanchiment.

·Le second type de blanchiment à l’al 2 consiste à apporter son concours à l’opération de blanchiment ; il consiste à participer à l’opération même de blanchiment. Certains auteurs disent que cette forme de réalisation de blanchiment suffit à elle seule pour englober toute les hypothèses d e blanchiment y compris celle de l’al 1 : dès lors qu’on prête son concours à une opération de blanchiment, on facilite la justification mensongère du délit. Mais la prof dit qu’il ne fat pas minimiser l’al 1, il a son intérêt parce que la justification mensongère visée a l’al 1 peut prendre d’autres formes que celle visée à l’al 2.

Les 2 formes de réalisation de l’élément matériel du blanchiment :

·Le blanchiment par justification mensongère.

1) la justification mensongère

Ce que vise l’article, c’est le fait de faciliter la justification mensongère. è Ce n’est pas la justification mensongère elle-même, mais le simple fait de faciliter la justification.

Quand on facilite un comportement incriminé, ca ressemble à de la complicité : cette hypothèse de blanchiment rappelle les formes de complicité par aide ou assistance, parce qu’il suffit de rendre service à l’auteur de l’infraction d’origine en lui apportant une aide pour qu’il puisse justifier de façon mensongère l’origine de ses biens ou revenus.

Ex : auteur d’une escroquerie va tenter de dissimuler les produits de son escroquerie dans les circuits légaux, et quelqu’un vient l’aider en produits dans des faux documents, ou parce qu’il y a un métier dans une  banque, etc.

Toutefois, l’acte de blanchiment est distinct de la complicité parce que l’aide intervient après coup : après la réalisation de l’infraction. Or, un acte de complicité se trouve toujours avant ou concomitamment à la réalisation de l’infraction.

L’aide qu’on peut apporter va prendre souvent la forme de l’usage de faux documents comptables ; fausses factures, jeux d’écriture, attestations de complaisance… En pratique se trouve toujours la question du cumul de qualification avec faux et usage de faux : on a rarement une condamnation pour blanchiment seule.

L’aide doit émaner d’une personne autre que l’auteur de l’infraction d’origine. Ce parce que le délit ne vise pas l’auteur de l’infraction primaire qui ment sur l’origine du produit de son crime.

 

2) Justification mensongère porte sur des biens ou revenus de l’auteur de l’infraction primaire

L’aide doit porter sur l’origine des biens ou revenus de l’auteur de l’infraction primaire, et qui a procuré à son auteur un profit.

Large : permet d’englober toute chose corporelle ou incorporelle qui a une valeur patrimoniale. La JP a déduit de la formulation du texte qu’il n’est pas nécessaire que ces biens ou revenus blanchis proviennent de l’infraction primaire. Raison : « auteur d’un crime ou d’un délit ». è On peut blanchir des biens ou revenus provenant d’une infraction autre que celle à l’origine des biens ou revenus blanchis. Ex : je procure à un voleur de faux bulletins de salaire afin de justifier son train de vie. è On ne justifie pas le produit du vol.

Sociétés taxis : sociétés réelles ou fictives qui ont pour finalité d’émettre des fausses factures et restituent le montant versé en prenant au passage une commission.

Justification mensongère « par tout moyen » : signifie qu’on n’a pas de limite dans le mode de consommation de l’infraction. è On peut servir d’intermédiaire par exemple pour permettre la fourniture d’un titre mensonger ; quand bien même on n’est qu’un intermédiaire, on facilite quand même par ce moyen la justification mensongère.

·le blanchiment par l’apport d’un concours à l’opération de dissimulation des produits d’origine frauduleuse.

Blanchiment visé à l’al 2. C’est le plus fréquent. Il consiste à apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d’un crime ou d’un délit.

A l’inverse du cas précédent, l’objet du blanchiment est ici directement lié à l’infraction d’origine. Raison : l’acte matériel de l’infraction ici, c’est le fait d’apporter son concours à l’une des phases qui permet la dissimulation de l’origine frauduleuse des produits.    
Le texte vise le produit direct ou indirect de l’infraction principale. Infraction large : va permettre de sanctionner le blanchiment de n’importe quel produit de substitution du bien originairement tiré du crime. (note : on a eu le même raisonnement en matière de recel, ou il y a le produit directement issu de l’infraction, mais celui ci peut être vendu, et le prix tiré du bien issu de l’infraction est un produit indirect.)

Le TGI de Paris, jugement 16 février 2004, a considéré que le terme « produit » désigne tout avantage économique découlant de l’infraction.

Pratiquement :

Le blanchiment peut être :

·Le fait d’apporter son concours au placement du produit issu de l’infraction. Ex : prendre des titres du trésor.

·Pour la dissimulation, le fait d’ouvrir des comptes à la société, ou participer à la création des sociétés fictives.

·Pour la conversion, ca peut être le fait de transférer des sommes en argent en plaque de jeu, puis de re-transférer ces plaques en chèques (objectif : brouiller les pistes).

« Apporter son concours » : è Vise tout spécialement comme auteurs possibles les professionnels, dont le métier est au quotidien de procéder à ce type d’opération. Sociétés en bourse, assurances, promoteurs immobiliers, notaires… sont visés par le délit de blanchiment ceux qui par leur métier pourraient apporter leur concours à l’opération de blanchiment. Pèse sur eux des obligations de vigilance et de dénonciation pour éviter qu’ils soient utilisés à leur insu.

§2 : L’élément intentionnel du délit de blanchiment.

Comme tout délit est nécessairement intentionnel (121-3 CP) ; c’est le cas du blanchiment. Il suppose la mauvaise foi de son auteur : connaissance de la provenance illicite des biens ou des fonds qui sont recyclés.

L’auteur doit savoir que les fonds proviennent d’une infraction, sans pour autant qu’il sache quelle est l’infraction d’origine qui a été commise. => Donc comme moyen de défense, il ne sert à rien de dire « j’avais un doute mais ne voyait pas bien à qu’elle infraction ça pouvait correspondre ».

Dans un arrêt crim. 3 décembre 2003, il est démontré que l’auteur croyait que les fonds provenaient de fraude fiscale ou douanière ; et finalement la chambre criminelle retient une seule infraction d’origine, celle de vol. è Discordance entre ce qu’à pensé l’auteur et ce que c’était ; pourtant il est quand même condamné.

La preuve de cette intention, c'est-à-dire la preuve de la connaissance de l’origine frauduleuse des biens, peut être établie à partir de présomptions qui vont être tirées de circonstances de fait. On a encore la formule «compte tenu des circonstances des faits, l’auteur du blanchiment ne pouvait ignorer l’origine des fonds recyclés ».

·Dans un arrêt AP 4 octobre 2002, qui confirme la condamnation des prévenus pour blanchiment d’argent issu du trafic de stupéfiants, alors qu’il était reproché à la CA par le pourvoi de n’avoir relevé aucun élément objectif établissant la connaissance personnelle par les prévenus du trafic de stupéfiants. è pas besoin de démontrer que connaissait l’origine illicite des prévenus. L’AP retient que les témoignages, certaines déclarations des prévenus et l’ensemble des éléments matériels retenus démontrent qu’ils avaient connaissance de l’origine illicite des fonds. Dans les éléments matériels, est mentionné le grand nombre de mouvement sur les comptes bancaires. è cela suffit à retenir l’élément intentionnel.

·Crim 20 février 2008 : la crim approuve les juges du fond d’avoir déduit l’élément moral de l’abstention réitérée de déclaration annuelle des revenus et de l’importance des sommes dissimulées. è volume des sommes non déclarées permettent de dire qu’il y avait connaissance de l’origine frauduleuse.

·Par ailleurs, la qualité de professionnel du prévenu va faciliter la présomption. Cela est encore plus vrai quand pèse sur le professionnels une obligation de vigilance et une déclaration d’alerte auprès de TRACFIN. 
Certains professionnels ont une obligation particulière, qu’on appelle obligation de vigilance, consistant dans l’obligation de procéder à l’examen des opérations             
>  excédant une certaine somme,         
> ou qui n’ont aucune justification économique,            
>  ou qui se présentent dans des conditions inhabituelles de complexité.

Sur la question de bonne ou mauvaise foi du prévenu : il est prévu que le professionnel qui fait une déclaration de soupçons auprès de TRACFIN ne peut pas être poursuivi pour délit de blanchiment. Dans son arrêt 3 décembre 2003, prévenu conseiller financier qui avait aidé son client à placer 2 millions de francs en espèce, et avait fait une déclaration de soupçon à TRACFIN. Il avait accompagné sa déclaration d’un courrier, précisant connaitre son client depuis 6 mois alors qu’en réalité il ne le connaissait depuis 1 mois. Problème : le prévenu disait qu’il ne pouvait pas être poursuivi pour blanchiment alors qu’il avait aidé au placement des sommes d’origine frauduleuse car il avait fait une déclaration de soupçon auprès de TRACFIN. Mais en l’espèce, le courrier accompagnant la déclaration de soupçon est mensonger ; tout prouvait qu’il avait été alléché par le montant proposé par son client pour placer les fonds ; et il avait menti pour simuler une relation de confiance. On écarte, au motif qu’il s’agit d’une concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes que le conseiller financier è il ne peut pas bénéficier de l’exonération de celui qui déclare, car lorsqu’il a fait la déclaration de soupçon il était en concertation frauduleuse avec le propriétaire des sommes. On en déduit que le prévenu connaissait l’origine frauduleuse des sommes, et que pour faire accepter sa demande de placement il avait menti en disant connaitre son client depuis 6 mois. Principe : la déclaration de soupçon auprès de TRACFIN est une cause d’exonération, sauf si on parvient à démontrer qu’on a agit en concertation frauduleuse avec l’auteur de l’infraction d’origine.

Voir : sur l’anonymat de la déclaration à TRACFIN (droit positif ? j’ai manqué cette petite partie du cours).

 

§3 : La condition préalable du délit de blanchiment

Le délit de blanchiment est un délit de conséquence ; pour sa constitution il faut une infraction principale préalable. L’infraction d’origine est nécessairement un crime ou un délit : exclut les contraventions.        
En revanche, peu importe la nature de l’infraction primaire.

C’est au ministère public qu’il appartient d’apporter la preuve que les éléments constitutifs de l’infraction d’origine sont biens rapportés. Et, un arrêt crim. 25 juin 2003 l’a rappelé : il confirme la relaxe des prévenus poursuivis pour blanchiment de fraude fiscale, d’escroquerie et de faux, au motif que la preuve n’était pas rapportée de manière précise de l’existence des délits supposés avoir procuré les fonds blanchis. « le délit de blanchiment nécessite que soit relevés précisément les éléments constitutifs d’un crime ou d’undélit ayant procuré à son auteur un profit direct ou indirect ».

·L’auteur de blanchiment n’a pas besoin de savoir quelle est l’infraction d’origine pour être l’auteur du blanchiment ; mais le ministère public lui doit apporter la preuve de l’infraction qui a été commise.

Pour qu’il y ait blanchiment, il faut que soit établi un lien entre l’infraction d’origine et l’opération de blanchiment. La preuve de ce lien peut être déduit des circonstances de fait, ex crim. 5 octobre 2009. Preuve de ce lien peut se déduire des circonstances de fait.

Jeudi 17 mars 2011

Deux dernières observations sur le blanchiment

1) La question la plus importante en JP pour le délit de blanchiment : Une même personne peut elle être à la fois auteur de l’infraction d’origine et auteur du blanchiment du produit de cette infraction ?

·Note / rappel : pour le recel, réponse de principe : Non, ce sont deux qualifications incompatibles. Pour le blanchiment : la crim. A répondu différemment : arrêt de principe crim. 14 janvier 2004  (extrêmement important) : l’infraction de blanchiment est applicable a l’auteur de l’infraction principale dont le produit blanchi est directement issu. è qualifications compatibles : on peut être à la fois auteur de l’infraction d’origine et auteur du blanchiment du produit de cette infraction d‘origine. (« autoblanchiment » (terme non juridique)).            

Dans cette affaire, le prévenu était poursuivi sur le fondement de l’al 2 de l’infraction (auteur a apporté son concours à une opération de blanchiment). è l’auteur s’est apporté un concours à lui-même. Il a commis un délit, puis il a fait quelques opérations consistant à placer, convertir dissimuler le produit de ce délit : apporté son concours à lui-même.

Critiques de la solution :

·heurte le principe d’interprétation stricte de la loi pénale.      

·étonnant la différence de position entre le blanchiment et le recel.   

 

Justifications de la solution:

·politique criminelle de répression : blanchiment au service de la criminalité organisée, pour qui le but est faire du profit de façon illégale. Donc très forte volonté de répression.  

·il y a une différence technique avec le recel : dans recel, continuité dans l’action qui est naturelle à l’infraction elle-même (ex je vole, je le garde, c’est naturel) ; or dans l’infraction de blanchiment, on n’a pas cette continuité totalement naturelle : il y a la première étape, mais la deuxième étape est un nouveau processus criminel, suppose une autre initiative, une autre opération matérielle.

 

Portée de la JP : JP de la crim suivant cet arrêt réaffirme sa position, + affirme que l’art 324-1 CP est applicable à l’auteur du blanchiment du produit d’une infraction qu’il a lui-même commise. Donc petite différence avec l’arrêt de 2004 : on ne vise pas d’alinéa. è Formule plus générale, qui renforce la position de la chambre crim : les poursuites simultanées comme auteur et comme blanchisseur (cumul) sont possibles sur les deux alinéas de 324-1.

 

Ce qu’il faut retenir de cette JP :

·éloigne l’infraction de blanchiment de l’infraction de recel. On a dit que dans les 2 cas infraction de conséquences ; mais on voit que sur ce point très important elles sont traitées différemment. Cela montre que l’infraction de blanchiment a plus d’autonomie par rapport à l’infraction d’origine que l’infraction de recel. Montre la volonté répressive de cette infraction.

·Le législateur peut paraitre sévère dans la façon dont il incrimine le blanchiment, puisqu’il n’a pas retenu une possibilité offerte dans la convention de Strasbourg du 8 novembre 1990 : cet article permet d’exclure de l’infraction de blanchiment les auteurs primaires. Donc les Etats étaient invités à légiférer sur le modèle de la JP propre au recel, ce que n’a pas fait le législateur, ce qui a entrainé cette interprétation large de la part de la JP.

 

2) Dernière particularité : en matière de fraude fiscale :

 

Régime particulier en matière fiscale, les poursuites pénales pour infractions fiscales nécessitent au préalable une plainte de l’administration après avis conforme de la Commission des Infractions Fiscales (CIF).           
Un prévenu poursuivi pour blanchiment de fraude fiscale a fait un pourvoi en cassation en se prévoyant de ce que le blanchiment de fraude fiscale impliquait selon lui la saisine préalable de la CIF et des poursuites de l’administration fiscale. è ce qui s’applique pour l’infraction principale de fraude fiscale doit s’appliquer pour le blanchiment de fraude fiscale.                
Réponse cour de cassation arrêt 20 février 2008 : Elle rejette ce moyen, et affirme que l’art 324-1 CP n’impose pas que des poursuites aient été préalablement engagées ni qu’il y ait eu condamnation effective et définitive au titre de cette infraction préalable. è façpon de dire que les infractions sont liées mais quand même détachées, l’infraction de blanchiment est quand même une infraction autonome distincte de l’infraction primaire.

 

Section 4 : sanctions du délit de blanchiment

 

5 ans d’emprisonnement et 375 000€ d’amende.

Peines aggravées (façon habituelle ou en utilisant les facilités procurées par une activité professionnelle ex banquier) : 750 000€ d’amende

·Très faible.

 

324-3 CP : les peines d’amende peuvent être élevées jusqu’à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment. è Très important en matière de blanchiment : l’infraction n’est efficace que si lorsqu’elle est retenue les peines sont fortes.

 

La tentative est punissable car prévue par la loi. (rappel : la tentative est toujours punissable en matière criminelle et ne l’est en matière délictuelle que si elle est prévue expressément.)

 

 

 

 

 

 

 

 

 

CHAPITRE 2 : Pratique des affaires et les atteintes à la confiance publique

 

3 infractions :

 

·Section 1 : faux et usages de faux

·Section 2 : Le délit de corruption et le délit de trafic d’influence

·Section 3 : délits de prise illégale d’intérêts et délit de concussion

 

Atteinte à la confiance publique, idée : ces délits viennent rompre une certaine loyauté, égalité nécessaire dans les transactions, les pratiques commerciales. Ce sont des comportements qui déstabilisent le jeu normal de l’économie, de la concurrence, et sont donc grave.

 

Section 1 : Délit de faux et usages de faux

 

Sous section 1 : Le délit de faux

 

·Lien avec le monde des affaires :

 

De prime abord, on a l’impression que le délit de faux ne relève pas spécifiquement du monde des affaires. Art 441-1 à 441-8 CP dans le livre 4 du CP concernant les infractions relatives à la nation, l’Etat et la paix publique. Quel est le lien spécifique avec le monde des affaires ?

·Faux dans un document administratif

·Faux en écriture publique ou authentique

·Faux en écriture privée : celui qui nous intéresse.

On comprend mieux si on précise que l’infraction est rangée à l’intérieur de ce livre 4 dans un titre 4 relatif aux atteintes à la confiance publique. è La place de l’infraction est symbolique.

 

L’écrit occupe une place prépondérante dans les relations privées comme professionnelles, dans les affaires, parce qu’il a une foi donnée à l’écrit.  Donc, l’écrit va être un support important dans la vie des affaires et pour la loyauté en son sein.

 

·441-1 : infraction générale de faux. C’est celle qu’on va étudier.

·On va laisser de coté les infractions spéciales de faux à 441-2 à -8 u CP. La plupart des faux spéciaux ne concernent pas vraiment le monde des affaires. Infraction importante en pratique : elle accompagne très souvent les infractions principales que sont l’abus de confiance par ex, ou abus de biens sociaux, ou escroquerie… parce qu’on va utiliser des documents pour les réaliser. è faux apparait comme une infraction « moyen » permettant de réaliser ces infractions « objectif ». Les infractions comptables, ou il y a une irrégularité dans les documents comptables, également vont s’accompagner de faux.

 

Définition du faux : 441-1 CP.

« Toute altération frauduleuse de la vérité / de nature à causer un préjudice et accompli par quelques moyens que ce soit / dans un écrit ou tout autre support d’expression de la pensée / qui a pour objet ou qui peut avoir pour effet d’établir la preuve d’un droit ou d’un fait ayant des conséquences juridiques ». Le texte ajoute à l’alinéa 2 que le faux et usage de faux sont punis de 3 ans d’emprisonnement et 45 000€ d’amende.

 

Note : Le législateur réunit dans le même texte 2 infractions distinctes : faux et usage de faux. Il ne faut cependant pas confondre ces 2 infractions distinctes. Ex : une fausse facture. Celui qui l’a faite : délit de faux. Celui qui la comptabilise (met la fausse facture en comptabilité) ça c’est l’usage de faux.

 

Note 2 : Les altérations de la vérité dans certains écrits, notamment des écrits concernant la vie des sociétés commerciales font l’objet d’incriminations spécifiques au droit pénal des sociétés (notamment présentation des comptes annuels ne donnant pas une image fidèle etc) donc on se demandera si l’infraction spéciale ne l’emporte pas sur l’infraction générale (de faux) ou s’il peut y avoir une double qualification. On reverra ça plus tard.

 

Note 3 : depuis les années 2000, fort mouvement de dépénalisation de la vie des sociétés, et de nombreuses infractions spécifiques on été dépénalisées.

 

Voyons les éléments constitutifs :

·Le document support de l’infraction

 

§1 : Le document support de l’infraction

 

L’écrit est le support traditionnel.

·Effet de commerce

·Facture

·Fiche de salaire

·Bilan

·Compte de résultat

·Etc

Mais sont également visés tous les autres supports qui ne sont pas un écrit :

·Emprunte d’une machine à timbrer

·Bandes magnétiques

·Disquettes informatiques clef USB

·etc

 

La seule chose fondamentale, c’est que ce document ait une valeur probatoire : il a une portée juridique,

·soit parce qu’il fonde un droit

·soit parce qu’il fonde une action en justice

 

Exemples :

·PV d’assemblée d’une société

·Rapport d’un CAC

·Bulletin de salaire. Ex Un arrêt crim 7 novembre 2005 qui a condamné un employeur pour faux dans l’établissement d’un faux bulletin de salaire. Faits : cet employeur avait mentionné dans le bulletin de salaire qu’une salariée se trouvait pour une période en congés payés, alors qu’elle était en arrêt de travail pour cause de maladie. Il a été condamné pour faux et aussi usage de faux.

 

Pour les documents comptables et les pièces annexes, la JP avait tendance dans le passé à les considérer comme de simples documents établis en faveur d’un commerçant, mais elle ne leur reconnaissait pas de valeur probante. Du coup, il ne pouvait pas y avoir de faux. Désormais, et du fait de leur rôle de preuve en matière commerciale, la JP considère que ces documents comptables emportent des effets juridiques, et que désormais les altérations de vérité dans les docs comptables permettent de caractériser un faux.

 

Cela explique la solution qu’on a en matière de facture : pour la fausse facture, en principe, il n’y a pas de faux parce que les factures en elles mêmes sont dépourvues de tout effet probatoire. La facture constitue pour la chambre criminelle un acte unilatéral, qui peut toujours être discuté contesté par celui qui le reçoit : pas en soi de valeur probatoire.

Toutefois, la solution change dès lors qu’on reconnait à la facture certains effets juridiques ; et à ce moment la facture devient un faux. Ex : lorsque la fausse facture permet un montage comptable : ex création d‘une société fictive pour facturer de la TVA, escroquerie. La JP considère qu’on a fait produire des effets juridiques à la facture, donc constitue un faux. è circonstances de fait font que la fausse facture acquière une valeur probatoire.

 

Arrêt qui a soulevé un problème intéressant, quant à l’existence du titre falsifié : 24 janvier 2001. Ils ‘agissait d’une directrice adjointe d’une mutuelle, qui avait établi pour son compte des remboursements de prestation indues. Pour procéder à cette fraude, elle avait fait des saisies informatiques pour établir de faux décomptes de remboursement. Et, les juges vont retenir le faux pour l’établissement des documents et l’abus de confiance pour la perception des sommes indues.

 

 

Vendredi 18 mars 2011

 

§2 : L’Altération de la vérité dans l’écrit

 

Juridiquement, quelle forme de l’altération de la vérité ?

 

·Le faux matériel

 

C’est une falsification physique du document.

 

Le document initialement valable est modifié a posteriori :

Exemples :

·Fausse signature (ex Imitation d’une signature d’un administrateur de société au bas d’un PV de CA)

·Altération d’écriture : ratures, surcharges, ajout de clauses nouvelle

 

Peut être aussi non pas la modification mais la fabrication de toute pièce d’un faux document

Illustration JP : CAC qui avait substitué au rapport initial qu’il avait fait un autre rapport qui lui était plus favorable.

 

 

·Le faux intellectuel

 

·Ce qui est affirmé dans l’écrit est faux. è l’altération est constituée par un mensonge. (affirmer ce qui est faux, ou infirmer ce qui est vrai).

Toutes les apparences de la régularité, pas de traces matérielles ; mais les mentions sont inexactes. Idée : signature est la bonne, pas de ratures, bonne adresse…

 

Difficultés probatoires par rapport au faux matériel. Souvent, il faut une expertise pour se rendre compte de l’altération. Difficile de le détecter.

 

Exemples courants :

·Fausse déclaration de vol ou d’accident. But : toucher la prime d’assurance ; dans ce cas aussi escroquerie.

·Mentions dans des écritures de commerce

·Fabrication d’une reconnaissance de dettes pour obtenir des liquidités. Ex dans cas d’abus de biens sociaux pour détourner les fonds.

·Traites de complaisance, traites de cavalerie. Ce sont de fausses traites, dont on se sert pour faire des traites de cavalerie correspondant à une escroquerie.

·Faux procès verbal d’une délibération d’une AG de société commerciale.  Ex, on fait mention d’associés présents alors qu’ils sont absents, ce pour des raisons de quorum.

 

Arrêt crim. Mars 2005 : le bulletin de salaire était un faux ; pourtant émanait bien de l’employeur, l’employé, la société, la date ; Ce qui est faux, c’est qu’indique que la salariée est en congés payés alors qu’elle était en congés maladie è faux intellectuel, puisqu’affirmation de sa situation est fausse.

 

§3 : Le préjudice

 

L’ancien CP ne mentionnait pas le préjudice comme élément constitutif du faux ; mais cette exigence avait été curieusement introduite par la doctrine et JP, qui considérait que le faux était une altération de la vérité commise au préjudice d’autrui.

 

A été consacré par le CP de 1992, art 441-1 CP : il faut un acte « de nature à causer un préjudice ».

 

JP de la crim : elle a eu tendance à vider l’exigence d’un préjudice de son contenu. Elle en fait une interprétation telle que c’est une exigence purement formelle : il sera systématiquement constaté. Préjudice interprété de façon très large :

·Préjudice matériel

·Préjudice moral ou social

·Préjudice éventuel. Il suffit que le préjudice ait été possible, potentiel.

 

Cette interprétation est parfaitement conforme avec le texte (« de nature à »). Il n’est pas nécessaire que le faux ait constitué effectivement un préjudice.

 

·Le texte distingue le faux de l’usage de faux : le délit de faux est constitué dès que le faux est constitué, quand bien même l’auteur n’a pas pu ou n’a pas voulu en faire usage.  Illustration : Il suffit de constater que le faux « aurait pu «  servir de preuve si l’auteur s’en était servi.

 

·Préjudice présumé lorsqu’il résulte de la nature même de la pièce qui est fausse. è pas besoin de constater le préjudice lorsqu’on peut naturellement le déduire de la pièce. Donc dès lors qu’écriture de commerce, PV d’un CA… le préjudice est inhérent à la nature de la pièce, qui sont des pièces destinées à servir dans des finalités précises. PV d’AG est un instrument de preuve futur par essence. Donc préjudice potentiel.

 

·Infraction quasiment formelle : peu importe le devenir, l’usage fait de ce faux, le seul fait de fabriquer ce faux suffit. Mais note : pour toutes les autres infractions qu’on a vu, pas nécessaire qu’il y ait un préjudice, que l’auteur ait profité de l’infraction.

 

§4 : L’intention :

 

Visée par L441-1 CP : vise le seul délit de faux, mais pas le faux. Ca invite à distinguer l’élément intentionnel pour chacun des deux délits.

Dol général : altération frauduleuse de la vérité. L’intention est comprise dans cette expression.

 

Regroupe deux choses :

·Conscience d’altérer la vérité.

·Conscience au moins éventuellement de causer un préjudice

 

La preuve de l’intention peut résulter de l’acte même de falsification (donc de l’acte matériel). Ce parce que certaines falsifications ne peuvent s’expliquer que par l’intention délictueuse : ex avec une fausse signature, on va avoir du mal à expliquer que ce n’était pas pour faire un faux, qu’on avait pas conscience de faire un faux. è actes matériels qui caractérisent en eux-mêmes la volonté d’altérer la vérité, et que c’est de nature à causer un préjudice.

 

Certaines circonstances peuvent quand même prouver la bonne foi :

·L’auteur a agit avec l’accord de celui dont la signature a été imitée. Exemple : fausse signature sur le document, mais c’était un directeur administratif qui avait imité la signature du président de la société après accord téléphonique du président. Il a été jugé qu’il n’y avait pas intention car il n’y avait pas eu accord.            
Mais pour la prof, ca n’aurait pas du jouer : le doc est matériellement falsifié, et même s’il a agit avec l’accord, il y avait bien intention de faire un faux ; après, ca aurait pu jouer sur le préjudice (pas de préjudice parce qu’autorisation). Ce qui compte pour la prof,k c’est que pour un tiers qui regarde le document, celui-ci est un faux : la signature n’ a pas été faite de la main du président de la société. Donc, pour comprendre la position : le bon sens. S’écarter de la technicité du droit pour aller dans le bon sens : la qualification de l’infraction n’a pas de sens ici. Mais, cet arrêt doit être pris avec des pincettes : il résulte des circonstances de l’arrêt (en l’espèce, le président après coup par vengeance avait poursuivi pénalement le directeur de société, en toute mauvaise foi).

 

Pour le faux intellectuel : Preuve délicate pour l’élément matériel, mais l’est a fortiori pour l’élément intentionnel : ce qui est écrit est un mensonge. Et, difficile de dire que du constat du mensonge on peut déduire la volonté de mentir. Autant, sur un faux matériel, facile de raisonner par déduction ; autant pour un faux intellectuel (ce qu’il y a marqué est faux), c’est difficile de déduire l’intention de mentir. On peut se tromper, être incompétent ; or l’erreur et l’incompétence n’est pas une intention pénale.

Dans ce cas, il faut d’autre éléments que le simple mensonge purement intellectuel, car sinon problème de preuve :

·Ex dire que deux jours auparavant, l’auteur du faux disait le contraire et donc se contredit. S’il se contredit, c’est qu’il a conscience de dire quelque chose de faux ;

Note : La JP est beaucoup plus sévère à l’égard des professionnels : ce parce que pèsent sur eux des obligations particulières de vigilance. L’erreur grossière dans ce cas confine quand même au dol. Donc en droit pénal en général, quand il y a simple erreur, l’élément intentionnel n’est pas caractérisé ; mais si erreur grossière pour un professionnel alors on peut retenir l’intention.

 

Deux arrêts permettant de comprendre cette subtilité du raisonnement :       

·Crim. 7 septembre 2003                           

·Crim. 18 mai 2005         

Dans les deux cas, expert automobile poursuivi pour faux à raison du contenu du rapport de contrôle technique des véhicules qu’il a rendus.             

·Dans le premier arrêt, l’expert avait omis de faire un contrôle technique obligatoire, et son rapport gardait le silence sur ces contrôles. C’est donc un rapport mensonger par omission. Il dit que le contrôle technique a été effectué, c’est pour ça qu’il y a faux, mais il ne disait rien sur les points manquant.

·Dans le 2ème arrêt, l’expert avait mentionné dans le rapport avoir effectués des contrôles qu’il n’avait pas en réalité effectués : mensonges par action, affirmation de quelque chose de faux. Donc degré supérieur.

 

Solutions :

·Dans le premier arrêt, expert n’est pas condamné pour faux faute d’éléments intentionnels. Le seul manquement à ses obligations professionnelles ne suffit pas à caractériser l’intention frauduleuse.

·Dans le 2ème arrêt, l’expert est condamné parce qu’il affirme avoir effectués des contrôles qu’il n’a pas fait ; et le prévenu savait en plus en sa qualité professionnelle que le véhicule était destiné à la revente : attitude frauduleuse grave.

 

Peu importe le mobile : le mobile est indifférent, quelle que soit la raison la plus louable possible pour laquelle on a agi.

Illustration : si on a un document dans le commerce sur lequel est porté un montant, et on s’aperçoit qu’il y a eu une erreur : et on rectifie l’erreur. On est en train de faire un faux. Il faut refaire le document avec l’accord de tous, mais on ne peut pas rectifier matériellement seul une erreur. Et l’intention ? Là pour le coup, il fallait agir sur l’intention en disant que si on pense sérieusement corriger une erreur on n’avait pas l’intention de frauder ; mais la cour de cassation peut dire qu’on avait conscience de modifier le document. Il y a eu ici condamnation, même si c’est limite.

 

§5 : La sanction

 

3 ans, 45 000€.

 

Point de départ prescription : jour de fabrication du faux.

 

Pas de report du point de la prescription ; la question a été posée, et la JP a écarté cette possibilité. (crim 25 mai 2004.). Note : le faux est une infraction dissimulée par essence ; or le critère pour repousser le délit de prescription est de dire que c’es tune infraction occulte, or, c’est une infraction par nature occulte. Pourtant la cour de cassation écarte la possibilité de report du point de la prescription, pas logique.

 

Crim 31 octobre 2001 : pose la question de la frontière entre escroquerie et faux. Un individu présente à vendre un appartement à une victime désirant acheter ; et le vendeur prétendait que cet appartement provenait d’une vente sur liquidation judiciaire. la victime remet une somme d’argent à l’acheteur, ensuite le prétendu vendeur remet un document relatif à la vente à la victime, et la victime décide de contracter un crédit pour finaliser l’achat de l’appartement, et s’aperçoit à ce moment qu’il y a escroquerie. Elle ne remet donc pas la totalité de la somme au prétendu vendeur. Et on s’aperçoit que e prétendu vendeur s’était adressé à des complices, et avait fabriqué de faux documents de vente avec un tampon du TC de paris fabriqué par un des complices.

Ils sont poursuivis l’un pour escroquerie, les autres pour complicité d’escroquerie, et la cour va requalifier l’infraction en faux et usage de faux. Raison : le délit d’escroquerie ne pouvait pas être retenu à partir du moment où la production du faux était postérieur à la remise des fonds. Ici, il y avait un mensonge « j’ai un appartement a vendre provenant d’une liquidation judiciaire »,  la victime a remis les fonds sur ce seul mensonge. è Remise des fonds avant la manœuvre frauduleuse, donc pas escroquerie. Un mensonge seul ne suffit pas à retenir l’escroquerie. Sur le plan matériel, la contrefaçon d’un tampon de paris réalise l’altération de la vérité dans l’écrit, et a pour effet de faire la preuve d’un fait ayant des conséquences juridiques : preuve de la liquidation judiciaire sur un appartement. Et il y avait un préjudice subi par la victime. Elément intentionnel : celui qui a fait le tampon reconnaissait l’avoir fait à la demande des autres.

 

Sous section 2 : Le délit d’usage de faux.

 

441-1 al 2 CP : incrimine spécifiquement donc de façon autonome l’usage de faux. Faux et usage de faux sont deux infractions autonomes, l’une pouvant exister sans l’autre.

 

Indifférent que l’auteur du faux soit ou non l’auteur de l’usage du faux. Si c’est l’auteur, il sera à la fois poursuivi pour faux et usage de faux. Mais celui qui fait usage du faux peut être différent de celui qui le fait.

 

Mais, l’infraction de faux est reliée à l’infraction de faux par un lien : on ne peut pas avoir usage de faux si on n’a pas au préalable démontré l’existence d’un faux.

Même si on ne sait pas qui l’a fabriqué, on sait que c’est un faux, alors on pourra sanctionner pour usage de faux.

Lorsqu’on s’interroge sur le délit d’usage de faux, la notion de faux est celle de l’al 1 de l’article.

 

Ce qu’on entend par usage :

Il faut que le faux ait été utilisé, par un acte quelconque pour la destination pour laquelle il a été fabriqué.

·Ex : quand fausse attestation établie par un salarié, destinée à être utilisée par l’employeur dans le cadre d’un procès.

·Usage peut être aussi la présentation d’un faux document falsifié

·Aussi , la comptabilisation du faux document : dès que je fais entrer dans la comptabilité le faux document, il y a usage du faux.

 

S2- délit de corruption et de trafic d'influence

 

Ce sont des avantages qui donne des actes de pouvoir qui sont achète ou vendu par leur auteur. Dans les deux cas, le fait visé est de solliciter un tiers ou d’accepter de celui-ci sans droit de solliciter un avantage quelconque en revanche les deux infractions se distingue par leur but. La distinction vient de la forme passive et l’autre passive. De manière gle les manifestations actives viennent du fait d’acheter la complaisance fautive d’un agent public et de l’autre cote la manifestation passive du délit c’est le fait pour l’agent public de se laisser acheter. Quand la corruption est active, on se place du côté du corrupteur, lorsque c’est la corruption passive, on se place du côté du corrompu. En pratique on peut avoir les deux formes.

 

Sous section I : Le délit de corruption 

 

§1La distinction corruption active et la corruption passive :

 

A/ La corruption active :

 

Elle vise le particulier qui corrompt le fonctionnaire et qui est donc le corrupteur, il est définit a l’art 433-1 du Code Pénal : Le fait  proposer sans droit a tt moment directement ou indirectement des offres des promesses ….pour obtenir d’une personne de l’autorité publique, pour qu’elle accomplisse ou n’accomplisse pas…un acte de son mandat. 

NB : Ce particulier ce corrupteur peut être une personne Moral.

 

Le Corrompu peut être lui-même a l’initiative de la corruption.

 

B / La corruption passive :

 

Elle vise le fonctionnaire qui sollicite et reçoit l’avantage illicite et qui est le corrompu l’art 432-11 : C’est le fait par le dépositaire de l‘autorité pub…de solliciter ou d’agréer sans droit a tout moment ...des dons des avantage…

C’est le fait du corrompu qui exercent une fonction publique qui sollicite ou accepte des avantages quelconque en vue de prendre une décision (faire ou ne pas faire).

 

C / Les catégories de fonctionnaires :

 

La personne visé, c’est le dépositaire de l’autorité publique. C’est des personnes qui appartiennent à la fonction publique et qui de ce fait détiennent des prérogatives de puissance publique et qui agissent pour la gestion des affaires publique. Ce sont des personnes qui sont titulaire Ce sont des personne qui sont titulaire d’un pouvoir de décision et de contrôle sur les juge dont elle sont investi par la puissance publique permanent ou temporaire.tel  que les Ministre, les Préfets , les fonctionnaire de l’administration fiscale ,de la gendarmerie , de la police, des enseignant ,des directeur d’hôpitaux …, à l’exclusion des juge qui relèvent d’un statut particulier .

La deuxième catégorie sont les personnes investi d’un mandat électif public, ce sont tous les élu Nationaux et internationaux (les maires, députés, sénateurs, conseillés généraux, régionaux …). La même personne peut être un élu et être fonctionnaire.

 

La Troisieme catégorie c’est les personne chargé d’une mission de service publique, ce sont des personne qui a titre permanent ou temporaire et sans avoir reçu un pouvoir de décision dérivant de l’exercice de l’autorité pub ,exerce une fonction ou les acte concoure a satisfaire à satisfaire l’Intérêt gle .( Les agent de la SNCF ,Les ad Judicaire ,le Président de chambre des métiers .Cf : arrêt de 2002 il a reconnu la qualité de personne chargé de l’exercice de l’intérêt gle :

 

§ 2 les éléments constitutif du délit de corruption :

A / L’élément matériel :

1 / L’acte matériel de corruption :

 

Il peut prendre la forme d’une sollicitation, d’un agrément d’offre de promesse de dons ou avantages quelconque .Ici cette sollicitation est une démarche active.  Ex : la réalisation de travaux de rénovation  dans son domicile. Ex : Arrêts de 1985 ou  un étudiant qui à envoyer un cheque de 10 000 à son prof, pour avoir la note de 13 / 20. Ce sont tous les actes de la fonction et de la mission.

 

S’agissant es actes née d’un mandat, la JP précise qu’il faut chercher si l’acte a été réalisé dans l’exercice de ses fonction .Ex : Arrêt Toulouse 18 Mai 2000 qui sanctionne un vote en faveur  de la construction d’un centre commerciale par un membre d’une commission départemental qui dépendait de la chambre du commerce et de l’industrie. 

 

Le texte vise également les actes qui ne relèvent pas directement des prérogatives du fonctionnaire mais qui ont été facilite par lui. Arrêt du 03 juin 1997, c’est un fonctionnaire qui était employé au service du logement et qui s’’était vue faire remettre une somme d’argent pour un titre de séjour , cela n’est pas dans l’exercice de ses fonction ,mais il a été condamné du fait de son statut publique .

Le pacte de corruption : pour sanctionné la corruption il faut rapporter un la preuve de l’existence d’un accord entre les deux et qui a pour objet la sollicitation ou l’agrément au fin d’obtenir ce qui est promis.

Mais peut importe que la contrepartie promise ai été apporte ou pas, ce qui importe c’est le pacte.

Donc l’acte doit précéder l’accord pour condamner le délit, car l’acte postérieur n’est pas un délit de corruption Cf. Crim 14 Mai 1986 qui est rendu suite a l’intervention d’un inspecteur des impôts qui fourni des document a un contribuable pour assurer sa décence devant le tribunal et ensuite a demander une somme après lui avoir fourni des documents, n’est donc pas une corruption. Idem pour e cadeau a qui suivent le service.

La JP nuance sa position en disant que si on arrive à  déterminer que la

 

Loi N° 2000-595 du 30 juillet 2000 relative a la corruption internationale va introduire dans les texte relatif au texte de la corruption interne, des dispositions.

 

On a une circulaire du 30 décembre 2001qui dit que quelque soit l’interprétation qui sera fait devrai faciliter l’acte de corruption.

 

 

B-l’élément intentionnel

 

c’est un dol spécial c’est le fait que l’auteur agit pour accomplir ou s’abstenir d’accomplir si il ya cette finalité on doit avoir l’intention d’avoir  cette finalité et le but est l’accomplissement ou l’abstention d’un acte , on est rarement u corrupteur et un corrompu par hasard , on ne peut pas simplement constater les conséquences de l’acte le mobile importe peu et le résultat est aussi indifférent , peut importe que l’acte ait ou non atteint sa finalité ce qui importe c’est qu’il y ait eu un acte de corruption et on na pas besoin de la réalisation effective de l’acte de corruption , la corruption est puni de 10 ans d’emprisonnement et 150 mil euro  avec des peines complémentaires 432-17 il peut y avoir l’interdiction d’exo une fct pu , les peines complémentaires sont certes facultatives mais on trouve les peines les plus hard.

Ex de sanction cour de call de paris 15 juin 99 qui a condamner a 24 mois de prison avec 14 avec sursis pour corruption passive , Aix en province 11 déc. 2002 qui condamne a 18 mois de prison 12 avec sursis pour un auxiliaire de justice qui avait proposer de l’argent a une magistrat a l’occasion d’une aff qu’il devait juger , en dpa on a assez rarement des peine de prison ferme , le point de départ du délai de prescription de l’action pu ? la corruption se prescrit par 3 ans prescription qui est de 3 ans et le point de départ du délai est le jour de la conclusion du pacte de corruption et ca peu être aussi le jour ou le dernier acte de corruption est accompli , en revanche il  n’ y a  pas de report du point de départ du délai de prescription.

 

Sous section 2 : le délit de trafic d’influence

 

C’est lorsque le fonctionnaire corrompu agit a la demande du  particulier corrupteur pour abuser de son influence réel ou supposer en vu de faire autoriser par l’ad pu des emploi ou décision favorable ou des distinctions, c’est une infraction voisine du délit de corruption , et ce délit a été créer par une loi de 1889 a la suite d’un scandale lier a des décorations il s’agissait du gendre du pr de la rep qui s’était fait rémunérer pour intervenir auprès du pr pour l’obtention de décoration en faveur de certaine personnes. Le fonctionnaire corrompu joue le rôle de intermédiaire et il va se servir de son influence au bénéfice d’un tiers , l’auteur va abuser de l’influence ou du crédit dont il joue dans l’ad , il va exploiter son réseau au sein de l’ad et il entent se servir de son influence au bénéfice du tiers qui la sollicite , du cote de fonctionnaire pu c’est un trafic d’influence passif et celui du cote du particulier c’est un trafic d’influence actif , le fait pour un élu d’intervenir auprès d’un conseiller municipal pour orienter l’attribution d’un marcher en faveur d’une sct déterminer , ex ch criminel 20 mars 1997 on était dans une aff d’un part qui croyait avoir commis une inf a la réglementation fiscal et s’était confier a un receveur des service fiscaux , celui-ci s’engage a étouffer l’aff moyennant le payement de 600 mil en plusieurs mensualités, il va payer une première mensualité donc il vient rémunérer une influence de ce receveur principal qu’il croyait être nécessaire il va dénoncer les fait a la gendarmerie ,il va dire que l’inf n’est pas constituer car le transfert de fond était parfaitement régulier car l’accord na pas de cause a parti du moment ou il a rémunérer un abus d’influence car de toutes les manière il n’y avait pas d’influence vu qu’il n’y avait pas de fraude , la cour dit que  il importe peu que la décision favorable escompter de trafic s’avérait inutile et sans objet des lors que le prévenu a use des moyen prévu par la loi.

Le délit de trafic est puni des mm peines que celui de la corruption.

 

Section 3 : délit de prise illégale d’intérêt et délit de concussion

 

Sous section1 : délit de prise illégale d’intérêt

 

Il a pour finalité d’éviter pour un agent pu tt conflit d’intérêt entre les aff pu et prive ce que on vise est de garantir l’Independence et l’impartialité de l’agent pu , il ne faut pas nous dis le conseil d’état que le fonctionnaire puisse se trouver dans une situation tel que ses intérêts puisse être en contradiction avec ceux de l’état  ou de la collectivité pu qu’il représente et cela veut dire kil n’est pas nécessaire que l’agent pu tire un profit de la situation , on ne vise pas le fait de s’enrichir abusivement on vise le fait de se mettre dans une situation de conflit d’intérêts, le délit garantie l’objectivité  de ce fonctionnaire  dans l’exo de ses prérogatives et donc l’égalité du citoyen dans ces prérogatives et le délit garantie la probité de l’agent dans la gestion des aff pu et on va garantir une bonne régularité économique en s’assurant d’une pleine et saine concurrence des acteurs éco , les art 432-12 et 13 =/= deux forme de prise de participation interdites :

 

1er : la personne investie d’une fonction public

 

2e : la personne qui a été agent pu mais qui a cesser ses activités

 

Ces deux correspondent au délit d’ingérence (1er ) , et celui de prise de participation d’un ancien fonctionnaire dans les anciens texte (2e )

 

Para 1 : de délit de prise illégale d’intérêt par une pers investie par une pers pu art 432-12

 

<C’est le fait par une pers dépositaire ----- le payement>

 

Le délit tient a la qualité de l’agent et au pouvoir qu’il exo sur une entreprise ou dans une opération.

 

·Les conditions préalables

 

·La qualité de l’agent

 

Qui peut être auteur de l’infraction ?

 

On doit avoir le reflexe de la complicité si on a pas les caractéristiques de l’auteur.

 

Le texte dit que ce peut être (432-12)

 

- la pers dépositaire de l’autorité pu

- celle investie d’un mandat électif

-la pers chargée de pouvoir public

 

Le droit pénal donne une def très large de cette notion que celle que on peut trouver dans la fct pu , ce st des ? que on rencontre :

Ex : La notion de domicile privé par ex qui intéresse le droit pénal qui pense qu’il peut apprécier cette notion =/= de cette du droit civil

 

- pers dépositaire de l’autorité pu

 

 Chambéry 11 jan 2001 a été condamner le président de la fédération national de sky qui est un établissement d’utilité pu détenant des prérogatives de puissance pu , criminel 3 avril 91 un inspecteur des impôts , criminel 17 jan 2003 pour un comptable pu

 

- une pers chargée du pouvoir pu

 

Criminel 15 déc. 2004 le pr d’une ch de commerce de d’industrie

 

- les pers investie d’un mandat électif

 

Ce st les élu municipaux qui sont le plus visée  criminel 8 nov. 2006 on y trouve le président d’une assemblée territoriale d’outre mer ou le pr ou vis pr du conseil national.

 

Peut importe que la prise illégale soit réalisée par une tel pers, ce n’est pas important parce que ce serait peut être une mise en scène. cet article prévoit des dérogations au profit des élus de moins de 3500 habitants pour passer des contrats avec la commune  dans la limite d’un  montant annuel. Il ne suffit pas d’avoir une de ces qualités pour entrer dans le délit il faut encore que ce fonctionnaire soit investie de certaine responsabilité qui lui confère un pouvoir effectif dans l’entreprise ou dans une opération visée dans le texte  de loi au moment ou est réaliser l’acte incrimine, ce pouvoir est ce qui va permettre de faire le lien entre l’agent pu et la sphère prive dans lequel on le soupçon et cela va permettre de caractériser le conflit d’intérêt .

 

·Les pouvoir de l’agent

 

La prise illégale d’intérêt doit avoir lieu dans une aff précise  la loi parle  d’entreprise ou d’opération dont l’agent avais au moment de l’acte en tt ou partie la charge d’assurer la liquidation la surveillance l’ad le payement , la notion d’entreprise est une notion plus éco que juridique , cette notion vise toutes les formes d’entreprise et vise aussi les groupement et organisme parapublic et peut être une entité sans but lucratif et c’est une notion entendu de manière tres large et cela vise une entreprise civil les groupement et organisme para pu, ceux peu être une opération et on entent par la tout acte juridique qui porte sur une aff dans laquelle l’agent a un intérêt et la un acte unique est suffisant. La chose importante est que on puisse relier l’opération au pouvoir de l’agent, le texte dit que pour que le délit se réalise il faut que l’auteur ait dans cette opération certain pouvoir énumérer par le texte  et ces un pouvoir de surveillance ou d’ad ou  de liquidation ou de payement.

 

La surveillance : Vise l’agent qui participe a la gestion ou o contrôle de l’entreprise ou de l’opération , il suffit qu’il ait donner des avis en vu de décision qui seront prise par d’autre ch criminel 9 mars 2005 , il suffit qu’il ait préparer des rapports ou fait des proposition dans le cadre de l’entreprise qui est viser ou de l’opération et peut importe qu’il est partager ces pouvoir avec  d’autre organe dans l’entreprise et le simple fait d’avoir participer a une délibération dans une aff dans laquelle on a intérêt cela vaut surveillance ch criminel 19 mai 99 la ch criminel condamne pour prise illégale d’intérêt un conseiller municipal  qui avait participer a une délibération du conseil mini qui portait sur une aff dans laquelle il avait des intérêts et celui-ci arguait pour sa défense que l’aff portait sur une branche pour laquelle il avait reçu aucune délégation de pouvoir de la part du maire , la cour dit que la participation a cette organe délibérant vaut surveillance lorsque il a un intérêt dans cette aff.

La surveillance exo dans une opération vise l’agent pu qui a prit un intérêt dans une opération juridique isolée et le pouvoir d’ad de liquidation ou de payement, le pouvoir d’ad vise le pouvoir de gestion dont est investir l’agent pu et le pouvoir de liquidation et de payement vise les pvr d’ordonnancement de gestion du pouvoir pu.

 

·Les éléments constitutifs

 

·l’élément matériel

 

c’est le fait pour cet agent de prendre  recevoir ou conserver directement ou indirectement un intérêts, les 3 situations prises en comptes st : la prise, la réception ou la conservation d’un intérêt, et on s’aperçoit que par rapport incrimine je suis sois en amont au cœur ou en aval

 

- en amont : il ya prise d’intérêt lorsque l’agent use de ses pouvoirs pour intervenir dans l’opération dans laquelle il est intéresse cet agent peu prendre un intérêt en capital ex acquisition de part social, ou encore un intérêt en travail cad la participation a une délibération, il ya une prise d’intérêt par l’agent qui use de ses pouvoir parce qu’il prend un intérêt en part social.

 

- au cœur : on a la réception d’un intérêt c’est le fait de recevoir du fait de l’acte incrimine un intérêt pécuniaire matériel ou simplement moral et cela directement ou indirectement, l’intérêt moral est constituer lorsque un acte permet de favoriser un ami du fonctionnaire un membre de sa famille (il peut avoir recel de prise illégale d’intérêt de la part du membre de la famille) une relation amical. La réception illégal d’un intérêt peut être la conséquence de  la prise illégale d’intérêt en amont  a la suite je vais donc  recevoir un intérêt  donc c’est la réception, il n’y a réalisation d’un new délit que si la réception repose sur un new acte de l’agent pu a défaut la réception n’est que la conséquence de la prise illégale d’intérêt. La réception peut se faire indépendamment en amont d’une prise illégale d’intérêt il peut avoir une délibération de l’agent dans un acte ou il est concerner

 

 

- en aval

 

Cette hypo de conservation un intérêt est une new dans l’incrimination et qui est la consécration d’une jp antérieur, on sanctionne le fait de ne pas mettre fin a un intérêt que l’on avait avant de rentrer dans la fct publique et qui a compter de l’entrée devient incompatible c’est un délit de prévention par commission par invention. Le moment de l’acte matériel il peut être réaliser directement par l’agent pu ou par l’intermédiaire d’une tiers pers il peut être réaliser directement ou indirectement et cela se réalise par l’intermédiaire d’une tiers pers le bénéficiaire de la prise d’intérêt peu être une personne avec laquelle il a des intérêts arrêt de 9 fev 2005 ex de ce que ont peut reconnaitre une prise illégale d’intérêt le pr du conseil général de haute corse avait présidé 2 séance de la commission d’appel d’offre pour la commission d’un marche alors que figure une entreprise appartenant a sa femme et ses  enfant , il dit kil s’était retirer au moment de la délibération au moment de la candidature de l’entreprise familiale , il a été condamner pour prise illégale d’intérêt indirect car on a dit kil avait seul l’ad des  aff du département et rentre dans les fct certain pouvoir de préparation et d’exécution des appel d’offre. Les juges disent qu’il n’aurait pas du présidé la 2e séance car en raison de ses fct il possédait une influence qui pouvait dissuader les autres membres de vote dans un sens défavorable au intérêt du président , lorsque il ya a une délégation de compétence par laquelle l’agent pu va confier ses pouvoir on considère que le déléguant se dessaisi de la compétence et c’est le délégataire qui va encourir pour prise illégale d’intérêt  parce que d’une part une délégation de signature l’est pour un acte précis il n’est pas nécessaire que l’agent tire un profit pécuniaire de la prise d’intérêt ni d’ailleurs que la collectivité ait subit un préjudice , il importe peut que l’acte incriminer n’ait été exécuter parce que on n’a pas besoin de préjudice, la loi sanction l’atteinte a la probité .

 

La prise illégale d’intérêt est un délit intentionnel il faut que l’auteur ait prit conserver ou reçu un profit, il appartient a tt fonctionnaire de vérifier la régularité de ses engagements et que cela fait partie de sa fct et si la décision le met en situation de conflit d’intérêt.

 

Conclusion : 5 ans de prison et 75 mil euro d’amende , il ya des peine complémentaire possible art 432-17 du code pénal et ce peut être la confiscation des sommes reçu , ou l’interdiction d’exo un fct pu , l’interdiction des droits civique civil et de famille qui peut entrainer une éligibilité de l’auteur, dans ce type d’affaire il peut avoir des cumul de faute pénal qui peut être une faute disciplinaire assez importante parce que l’agent a une obligation de désintéressement prévu dans le statu de la fct pu , le disciplinaire st des règles établir par le corps professionnel auquel adhère l’agent il ya des organe charger d’appliquer les sanctions disciplinaire.

 

C’est un délit qui se prescrit a compter du dernier acte accompli par l’agent pu par lequel il reçoit un intérêt et pour la conservation on considère que ca devient un délit constitue qui se prescrit du jour ou cesse la conservation délictueuse.

 

Para 2 : le délit de prise d’intérêt par l’agent pu ayant cessé son activité

 

Le fait par une personne ayant été charger en temps que fonctionnaire ou agent d’une ad pu dans le cadre des fct quelle a exercée  soit d’assurée la surveillance d’une entreprise pu ou de faire des contrat, de prendre ou recevoir une participation dans un délai de 3 ans

Dans les alinéas qui suivent le texte prévoit les notions d’agent pu et d’entreprise privée

 

·les conditions préalable soumise a la qualite d’agent publique et a la nature des fonctions

 

le texte vise les fonctionnaires public et les agents contractuel de la fonction public l’idée est d’évite que les meilleurs agents publics ne soit débaucher par les entreprises et on peut donc penser que le texte s’applique au ancien ministre parce que il est d’usage d’appliquer le contraire par un arrêt de la haute cour de justice 21 juillet 1931 qui avait acquitter un ancien ministre des fi devenu l’avocat conseil de la banque oustric elle la acquitter  en raison la nature des fct kil avait exo. Sont visee aussi les agents assimilés a des agents pu l’al 4 de l’art 432-13 ce st les agents des établissements pu entreprise pu  des sct d’éco mixte dans lesquels l’état ou les collectivités d’économie mixte détiennent plus de 50% du capital. St également visee par une loi du 31 déc. 2003 les agents des services de poste et France télécom (a revoir).

 C’est une mise à jour du texte pénal puisque l’expression de service pu remplace celle de l’ad, de la poste et France télécom. Les élus et personnes chargées d’une mission de service pu ne st pas viser.

Sur la nature des fonctions le texte vise les fonctions ou pouvoir que l’agent devait avoir dans l’entreprise dans laquelle il prend une participation c’est un pouvoir de contrôle ou de surveillance qui est comparable a celui de délit de prise illégale d’intérêt.

Une loi du 23 déc. 1960 a supprimer l’exigence d’une surveillance directe et celle suppression a été reprise par le code pénal de 1992 , la jp a déduite qu’il n’était pas nécessaire que l’agent ait contrôler ou surveiller l’entreprise pendant le temps ou il était en fct la jp a dit que il suffisait que par son statu l’agent ait eu vocation a exo ce pouvoir ou fonction mm si il n’a pas eu le pouvoir de le mettre en œuvre ,  il faut juste une surveillance. La loi du 2 février 2007 vise les fct que l’agent a effectivement  exercé ce qui veut dire que on ne peut pas retenir l’inf antérieur.

La nature des fct que dois avoir exercer  l’agent : il peut s’agir du fait qu’il a eu de conclure des contrat de tt nature avec l’entreprise visee ou du pouvoir de formuler un avis sur de tel contrat , l’ancien texte visait les contrat de tt nature.

 

Il s’agit du pouvoir d’émettre un avis sur les opérations passées par des entreprises privées et depuis la loi du 2 fev 2007  de modernisation de la fct pu du pouvoir de proposer directement a l’autorité compétente  des décisions relative a de tel négociation pour l’application de cette art est une entreprise privée tt sct ou établissement du secteur prive  qui produit des biens et services dans un but privée pour servir des biens privée , st visées les filiale contrôler a 100% par les sct mère, est assimiler a une activité privée tt entreprise pu exo son activité dans un secteur concurrentiel et conforment au règle de droit prive al 3 de l’art 432 al 4

 

B - les éléments constitutifs

 

·l’élément matériel

 

c’est une prise de participation par l’agent pu dans l’entreprise et la prise de participation est entendu par le fait de tak ou recevoir une participation / travail conseil ou capitaux ds une des entreprise vises dans un délai de 3 ans suivant la cessation de ses fct. Cette notion de prise de participation en travail va visée le cas de l’ancien agent pu qui deviens salarier dans sa filiale et il n’est pas nécessaire que le travail soit permanent il suffit d’avoir un contrat de travail pour des injonction ponctuel et le caractère ponctuel de ce travail n’exclu pas la sanction et va tomber sous le coup de ce délit un ancien agent pu qui va organiser après la cessation de ses fct un séminaire qui entrai ds le champs d’application de ses anciennes fct , la prise d’intérêt par participation en conseil si l’ancien agent donne des consultations ou avis rémunérer sans avoir participer a la gestion de l’entreprise par exemple , la prise d’intérêt par participation en capitaux et cela vise le cas ou l’ancien fonctionnaire prend des parts dans une ancienne sct, on part de la date a laquelle l’agent cesse ses fct et on cour un délai de 3 ans , la jp dit que le pts de départ de ce délai est le jour de la cessation qui lui donnait les pouvoir tel qu’il était viser dans le texte . il peut y avoir aussi le jour ou il a cesser tout fonction dans l’ad.

 

·l’élément moral

 

il nous faut un dol spécial et la doctrine dit que le dol requis est le même que l’art 432-12 et que il suffit qu’il ait agit en connaissance de cause , aucun dol special n’est requis sur ce plan et il n’est pas nécessaire que l’auteur ait agit dans un but de cause, il n’est pas nécessaire qu’il démontre un dol spécial que ce soit a l’encontre de l’état ou pour lui mm est puni de  2 ans d’emprisonnement et 30 mil euro d’amende par ailleurs des peines complémentaires peuvent être évoquer .

 

Sous section 2 : délit de concussion

 

Art 432-10 ccp est un manquement a un devoir de probité et c’est donc l’abus d’autorité d’un agent public c’est une infraction rarement appliquée , le délit de con est le fait par une pers dépositaire de l’autorité pu ou charger d’une mission de service pu de recevoir exiger ou ordonner de percevoir a titre de droit ou contribution impôt ou taxe pu une somme  impôt quel sais ne pas être du ou excédée ce qui due , c’est encore le fait pour ces mm pers d’accorder sous une forme quelconque ou pour quelque motif que ce soit une exonération ou franchise des droit contribution impôt ou taxe pu en violation des textes légaux et règlement.

 il a été distinguer du délit de  corruption dans la corruption il ya un échange entre le corrupteur et le corrompu dans la concussion l’auteur qui est un agent pu abuse de son autorité en demandant a une pers l’exo d’une prestation qui va au delà de ce qui est réellement due, et concrètement l’auteur exige une somme ou le montant peut dépasser cette somme l’élément centrale de la concussion est la perception d’un indus par l’agent ou le fait d’accorder indument une exonération.

 

Sur le plan matériel on est en présence d’une personne charger d’une mission de service public, ne st pas vises les pers investie d’un mandat pu électif s’agissant de l’acte matériel c’est soit la perception d’un indu soit une exonération ou franchise indu et c’est cette élément qui constitue l’infraction.

 

La perception d’un indu est le fait de recevoir exigée ou ordonner de percevoir ce que l’auteur sais être un indus mais il n’est pas nécessaire qu’il lait provoquer la perception de l’indus. Il a été juger qu’il ya concussion lorsque des membres d’une profession libérale rémunérer sous forme de vacation par la collectivité pu il ya concussion lorsqu’ils se font ensuite payer des honoraires cette perception indu doit avoir lieu en cas de droit contribution impôt ou taxe pu cour de call de Versailles 26 avril 2006 on a considérer k le délit de concussion peut porter sur un droit de place verser par un marchand sur le marcher.

 

L’exonération ou la franchise indu elle consiste a accorder une exonération ou franchise de droit sans que aucun texte autorise l’agent a agir de la sorte, ex le cas pour un maire de dispenser son fils du payement de redevance d’occupation du domaine public.

 

·L’élément intentionnel

 

Il faut qu’ont soit dans un cas de l’hypo de la perception ou de l’exonération 

 

5 ans d’emprisonnement 75 000 mil euro d’amende et la tentative est puni.

 

Conclusion de la section 3 :

 

Une décision du conseil d’état 2 juin 2010 : au départ on a un tribunal de grand instance qui ordonne l’expulsion d’un immeuble de ses occupant car cette immeuble est devenue la propriété d’une sct Monreale et il y a eu une tentative d’exclusion par l’huissier et le préfet a donner son accord et l’expulsion a lieu en mai 2005 au cour de l’expulsion le fils de l’occupant fait une chute de 30 mètre et les occupants ont demander au ministre de l’intérieur réparation des préjudices subit lors de cette expulsion et devant les juridiction ad leur demande est rejeter et il vont se pourvoir devant le conseil d’état parallèlement la cour de call d’Aix en Provence va condamner le commissaire de police pour prise illégale d’intérêt parce que il est intervenu dans l’instruction de la demande il a été responsable des opérations matériels de l’expulsion alors mm que la fameuse sct Monreale a été constituer par le commissaire de police avec ses enfants et son épouse.

La faute peut être sur un plan ad commise dans le service du commissaire au compte ? il a été admis que c’est une faute commise dans le service car l’intervention de la force pu a été très rapide et cela témoigne de l’emprise que a pu avoir le commissaire sur la cause et cela du fait de sa qualité et aussi c’est une faute commise avec les moyen du service car il a diriger les moyen d’exclusion, le conseil d’état va accepter la demande de dédommagement.

 

 

Para 2 : le délit de prise d’intérêt par l’agent pu ayant cessé son activité

 

Le fait par une personne ayant été charger en temps que fonctionnaire ou agent d’une ad pu dans le cadre des fct quelle a exercée  soit d’assurée la surveillance d’une entreprise pu ou de faire des contrat, de prendre ou recevoir une participation dans un délai de 3 ans

Dans les alinéas qui suivent le texte prévoit les notions d’agent pu et d’entreprise privée

 

·les conditions préalable soumise a la qualite d’agent publique et a la nature des fonctions

 

le texte vise les fonctionnaires public et les agents contractuel de la fonction public l’idée est d’évite que les meilleurs agents publics ne soit débaucher par les entreprises et on peut donc penser que le texte s’applique au ancien ministre parce que il est d’usage d’appliquer le contraire par un arrêt de la haute cour de justice 21 juillet 1931 qui avait acquitter un ancien ministre des fi devenu l’avocat conseil de la banque oustric elle la acquitter  en raison la nature des fct kil avait exo. Sont visee aussi les agents assimilés a des agents pu l’al 4 de l’art 432-13 ce st les agents des établissements pu entreprise pu  des sct d’éco mixte dans lesquels l’état ou les collectivités d’économie mixte détiennent plus de 50% du capital. St également visee par une loi du 31 déc. 2003 les agents des services de poste et France télécom (a revoir).

 C’est une mise à jour du texte pénal puisque l’expression de service pu remplace celle de l’ad, de la poste et France télécom. Les élus et personnes chargées d’une mission de service pu ne st pas viser.

Sur la nature des fonctions le texte vise les fonctions ou pouvoir que l’agent devait avoir dans l’entreprise dans laquelle il prend une participation c’est un pouvoir de contrôle ou de surveillance qui est comparable a celui de délit de prise illégale d’intérêt.

Une loi du 23 déc. 1960 a supprimer l’exigence d’une surveillance directe et celle suppression a été reprise par le code pénal de 1992 , la jp a déduite qu’il n’était pas nécessaire que l’agent ait contrôler ou surveiller l’entreprise pendant le temps ou il était en fct la jp a dit que il suffisait que par son statu l’agent ait eu vocation a exo ce pouvoir ou fonction mm si il n’a pas eu le pouvoir de le mettre en œuvre ,  il faut juste une surveillance. La loi du 2 février 2007 vise les fct que l’agent a effectivement  exercé ce qui veut dire que on ne peut pas retenir l’inf antérieur.

La nature des fct que dois avoir exercer  l’agent : il peut s’agir du fait qu’il a eu de conclure des contrat de tt nature avec l’entreprise visee ou du pouvoir de formuler un avis sur de tel contrat , l’ancien texte visait les contrat de tt nature.

 

Il s’agit du pouvoir d’émettre un avis sur les opérations passées par des entreprises privées et depuis la loi du 2 fev 2007  de modernisation de la fct pu du pouvoir de proposer directement a l’autorité compétente  des décisions relative a de tel négociation pour l’application de cette art est une entreprise privée tt sct ou établissement du secteur prive  qui produit des biens et services dans un but privée pour servir des biens privée , st visées les filiale contrôler a 100% par les sct mère, est assimiler a une activité privée tt entreprise pu exo son activité dans un secteur concurrentiel et conforment au règle de droit prive al 3 de l’art 432 al 4

 

 

Section 2 : Le délit de corruption et le délit de trafic d’influence

 

Jeudi 31 mars 2011

On est dans : section 3

Section 3 : délits de prise illégale d’intérêts et délit de concussion

Déjà entamé

 

·Les éléments préalables

 

Pouvoir d’émettre un avis sur les opérations par des entreprises privées ; mais également depuis la loi de 2007 pouvoir d’e proposer directement à l’autorité compétente des ?

 

Pour l’application de cet article, est une entreprise privée :

·toute société ou établissement du secteur privé qui produit des biens ou services dans un but d’intérêt privé ou pour satisfaire une mission de SP. Ex : les caisses de SECU.

·Sont également visées les filiales de ces entreprises privées entièrement contrôlées.             
Raison : Il aurait été trop facile si on n’avait pas visé les filiales pour un auteur de se faire embaucher non pas par la société dans laquelle il avait exercé ses fonctions de contrôle mais par la filiale à 100% de cette société.

Ex :on a déjà vu que parfois des créations de filiales détenues à quasiment 100% par des sociétés mères n’avaient d’autre but que de contourner la loi.

 

·Est également pour cet article assimilé à une entreprise privée toute entreprise publique exerçant son activité dans un secteur concurrentiel et conformément aux règles du droit privé.

Extension du champ du délit qui a été demandée par la cour de comptes. Cette extension du champ d’application du délit a été demandée par la cour des comptes

 

·Les éléments constitutifs

 

·Elément matériel : prise de participation par l’agent public dans l’entreprise.

 

La prise de participation est entendue comme le fait de prendre ou de recevoir une participation par travail, conseils ou capitaux dans l’une des entreprises visées avant l’expiration d’un délai de 3 ans suivant la cessation de ses fonctions.

 

·La prise d’intérêt par participation en travail :

 

Elle va viser le cas de l’ancien agent public qui devient salarié de l’entreprise qu’il contrôlait ou surveillait.

La JP est assez sévère pour caractériser l’élément matériel :

·il n’est pas nécessaire que le travail soit permanent

·ce peut être un travail ponctuel : pas nécessairement un CDI.

 

Ex : Tombe sous le coup de ce délit le fait pour un ancien fonctionnaire public d’organiser après la cessation de ses fonctions un séminaire sur un thème entrant dans son ancien champ de compétence, et auquel participent les entreprises qu’il contrôlait.

 

·Prise d’intérêt par participation en conseil :

 

Cas ou l’ancien fonctionnaire donne des consultations ou avis rémunérés, sans pour autant qu’il soit nécessaire qu’il ait participé à la gestion ou direction de l’entreprise.

 

·Prise d’intérêt par participation en capitaux

 

Vise le cas ou l’ancien fonctionnaire prend des parts dans une entreprise privée. L’interdiction de prise de participation ne dure que 3 ans après la cessation par l’agent de ses fonctions.

 

Précision apportée par la JP : le point de départ de ce délai de 3 ans c’est le jour de cessation de ces fonctions, mais précisément le jour de la cessation des fonctions qui lui donnaient le pouvoir de contrôle dans l’entreprise.

 

 

·Elément moral :

 

Un dol général : l’article dit qu’il suffit que l’ancien fonctionnaire ait agi volontairement avec la conscience qu’il commettait le délit.

 

Pas nécessaire d’apporter la preuve que l’auteur avait une finalité spéciale à l’encontre de l’Etat ou pour lui-même.

 

·Sanctions

 

2 ans d’emprisonnement, 30 000€ d’amende.

 

Peines complémentaires :

L131-5. 

 

Sous section 2 : Le délit de concussion

 

432-10 CP. Manquement à un devoir de probité. Concrètement, c’est l’abus d’autorité d’un agent public.

« Fait par une personne dépositaire de l’autorité publique ou chargée d’une mission de SP :

·de recevoir, exiger ou ordonner de percevoir, à titre de droit ou contribution, impôt ou taxe publique, une somme qu’elle sait ne pas être due ou excéder ce qui est du. »

·C’est encore le fait pour cette même personne d’accorder sous une forme quelconque et pour quelques motifs que ce soit une exonération ou franchise des droits, contribution ou charge publique en violation des textes légaux ou règlementaires.

                                                                                                                                                                                                                               

Le délit de concussion est très ancien, il a été distingué de la corruption auquel il ressemble.

·Dans la corruption, il y a un échange entre le corrupteur et le corrompu.

·Dans la concussion, l’auteur qui est un agent public abuse de son autorité en demandant à une personne l’exécution d’une prestation qui va au-delà de ce qui est réellement du.

 

Concrètement, l’auteur exige indument le versement d’une somme, ou il va percevoir une somme dont le montant dépasse ce qui est légalement du ;

Et l’autre forme : accorder une franchise ou exonération.

 

Elément central de l’infraction : la perception d’un indu par l’agent, ou le fait d’accorder indument une exonération.

 

Note : Ne sont pas visées ici les personnes investies d’un mandat public électif.

 

·L’élément matériel :

 

2 formes :

·Soit la perception d’un indu

·Soi une exonération ou franchise indue

Elément central parce qu’il consomme l’infraction au sens qu’il réalise l’infraction.

 

·La perception d’un indu

 

Recevoir, exiger ou ordonner de percevoir ce que l’auteur sait être un indu.

 

Mais, il n’est pas nécessaire qu’il ait lui-même provoqué la perception de l’indu.

 

Il a été jugé que les membres d’une profession libérale spécialement habilitée, et qui étaient rémunérés sous forme de vacations par la collectivité publique pour assurer une prestation de service de contrôle, il y a concussion lorsqu’ils se font en plus payer des honoraires.

 

Cette perception indue doit avoir lieu à titre de droit, contribution, impôt ou taxe publique.

·Exemple donné par la CA de Versailles le 26 avril 2006 : on a considéré que le délit de concussion pouvait porter sur un droit de place versée par un commerçant pour un emplacement sur le marché.

 

·Autre exemple de 2001 : cas d’un maire qui impose à chaque promoteur ou particulier le paiement d’une somme de 400 francs par logement construit dans sa commune. Il reversait ensuite la somme sur un compte occulte de l’office du tourisme.

 

 

Si les perceptions indues n’entrent pas dans un droit, contribution, impôt ou taxe publique, il ne peut pas y avoir concussion. Ex : cas du maire qui avait ordonné le paiement indument majoré de fournitures pharmaceutiques : on a considéré qu’il ne pouvait pas y avoir délit de concussion parce que la somme demandée ne visait ni droit, ni impôt, ni contribution ni taxe publique.

 

·L’exonération ou la franchise indue

 

Consiste à accorder sous une forme quelconque une exonération ou franchise de droit contribution impôt ou taxe publique sans qu’aucun texte n’autorise l’agent à agir de la sorte.

 

Ex : un maire qui dispense son fils du paiement d’une redevance d’occupation du domaine public qu’il aurait du payer comme garagiste.

Ex 2 : fait pour le maire de dispenser un employé municipal du paiement du loyer du logement municipal qu’il occupe en l’absence de toute délibération du conseil municipal. L’employé municipal aurait du payer un loyer pour ce logement communal ; l’exonération caractérise le délit de concussion. Crim 31 janvier 2007.

 

·Elément intentionnel

 

Dans l’hypothèse de l’exonération comme perception, dans les deux cas il doit s’agir d’un acte volontaire. Donc pour se défendre de ce délit, on va invoquer l’erreur matérielle. Ex, erreur informatique, ou négligence…

 

Sanctions : 5 ans, 75 000€.

 

CE 2 juin 2010 : TGI qui rend une ordonnance de référé pour ordonner une expulsion des occupants d’un immeuble. Raison : cet immeuble est devenu, par une adjudication de 1996, la propriété d’une SCI.

 

La faute peut être considérée comme commise dans le service du CAC, ou est ce u

 

CHAPITRE 3 : Pratique des affaires et responsabilité pénale

 

Section 1 : Auteurs et complices dans la pratique des affaires

 

But du législateur : sanctionner ceux qui organisent, dirigeant, détiennent les pouvoirs de gestion / de direction.

 

Dans les notions d’auteurs et complices en DPA : d’après le DP général, l’auteur est celui qui exécute matériellement l’infraction, et le complice est celui qui va participer à la réalisation de l’infraction.

En DP des affaires, notamment en droit pénal des sociétés, on a des infractions qui sont limitées à une certaine catégories de personnes comme auteurs de l‘infraction (ex corruption, prise illégale d’intérêt). C’est une particularité

 

Souvent, on vise comme auteur celui qui s’est comporté comme un complice, mais le législateur décide qu’il est complice pour une répression plus efficace.

 

·Auteur dans la pratique des affaires

 

Le droit pénal des affaires vise comme auteurs possibles d’une infraction pénale :

·les dirigeants de droit,

·mais aussi les dirigeants de fait dans certaines circonstances

 

Dirigeant de droit : celui qui occupe les fonctions de gestion / direction au sein de la société.

Dirigeant de fait : personne qui sans avoir de fonctions dans la société est en revanche très proche du dirigeant.

 

01 avril 2011

 

Notion de dirigeants de fait : personne qui dans la réalité est une autre personne qui est auteur de l’infraction parce qu’il s’est comporté comme un dirigeant, et que le dirigeant de droit est un homme de paille. (derrière, c’est le dirigeant de fait qui continue de diriger la société ; ex quelqu’un qui a eu une peine complémentaire d’interdiction d’exercer).

 

Principe : Pour la répression, on assimile le dirigeant de fait au dirigeant de droit. L241-9 et L246-2. Sont assimilées aux dirigeants de droit quiconque a directement ou indirectement (par personne interposée) a exercé l’administration ou la gestion au lieu et place des représentants légaux.

 

Doctrine et JP : est un dirigeant de fait celui qui en toute souveraineté et indépendance exerce une activité positive de gestion et de direction.

Question de fait : Avoir le contrôle financier de la société, disposer de certains types de délégations montre qu’on est bien un dirigeant de fait. Apprécié au cas par cas par les juges du fond.

 

Le simple fait de détenir une participation majoritaire au capital ne suffit pas ; raison : ce n’est pas pour cette raison qu’on est un dirigeant de fait. Ce sera certainement un élément qui viendra compléter d’autres indices, mais ne suffit pas en soi.

 

Dirigeants de droit et de fait : L626-1 vise pour la banqueroute directement le dirigeant de droit et celui de fait.

 

En dehors de ces dispositions légales, deux précisions à donner : la JP est assez sévère :

·Elle retient un cumul de responsabilité dirigeant de droit et dirigeant de fait.            
On aurait pu penser qu’à partir du moment ou on détermine l’existence d’un dirigeant de fait, cela écartait le dirigeant de droit de toute responsabilité pénale : dire que c’est en fait le dirigeant de fait qui matériellement a agi, commis l’action, et le dirigeant de droit qui n’est qu’un homme de paille n’y est pour rien, ou n’est peut être qu’un complice.     
Pourtant, la JP les retient comme coauteurs : l’un parce qu’il est dirigeant de droit, il lui appartenait comme dirigeant soit de contrôler tel acte, soit de s’abstenir de faire quelque chose, et qu’il ne pouvait pas ne pas savoir (élément moral) et pour le dirigeant de fait c’est parce qu’il a réalisé matériellement l’acte. Ex : crim. 12 septembre 2000 gérant de fait d’une SNC condamné pour blessures involontaires en même temps que le gérant de droit.

·Assimilation du dirigeant de droit au dirigeant de fait même en l’absence de texte. C’est notamment le cas souvent en droit du travail, la chambre criminelle à approuvé la condamnation d’un directeur de SARL qui arguait pour sa défense qu’il n’avait pas la qualité de gérant. (crim 11 janvier 1972).

 

                                                                             

·La question de la complicité en droit pénal des affaires

 

Deux choses importantes à retenir : complicité définie à L121-7 CP, et la JP se montre très souple dans son appréciation et donc assez sévère sur deux points :

·Elle admet que la complicité soit constituée même si le complice n’a pas la qualité requise pour être auteur de l’infraction principale. Not. Crim 7 septembre 2005.             
Note : un CAC peut avoir des infractions pénales spécifiques ; mais ne pas oublier qu’il peut aussi être complice de toutes les infractions réalisées par les dirigeants. è Ouvre un champ pénal de responsabilités considérable.

·La complicité par abstention : normalement, la complicité exige une action : participer au processus criminel.            
Pourtant, il peut y avoir complicité par abstention : Les professionnels ont des obligations professionnelles ; la complicité par abstention peut être retenue à partir du moment ou ce professionnel, du fait de ces obligations professionnelles, avait une obligation de faire.               
Ex : un expert comptable condamné pour complicité de fraude fiscale pour n’avoir pas vérifié les documents qui lui ont été remis par le dirigeant. La ligne de défense : l’avocat aurait dit il a mal travaillé, mal fait son travail, c’est une faute civile professionnelle mais pas une faute pénale. Mais ici, le juge pénal a décidé qu’à force de mal le faire on devient complice.
On est à la frontière.

 

  

Section 2 : La responsabilité pénale des personnes morales

 

Responsabilité à l’origine prévue pour permettre d’alléger voire d’écarter la responsabilité des dirigeants sociaux. Raison : on considérait que souvent les dirigeants sociaux étaient pénalement responsables d’infractions qu’il n’avaient pas vu venir, parce qu’ils sont responsables en leur qualité de dirigeant de droit mais ils n’ont pas matériellement participé à l’ensemble des faits.

 

Cumul des responsabilités PM / dirigeant possible :

Lorsqu’une infraction est commise à l’intérieur d’une société, ex ABS. Que doit on faire ? R vegarder si la responsabilité pénale peut peser sur la personne morale et sur le dirigeant simultanément.

 

§1 : Le principe de la responsabilité pénale des personnes morales

 

Elles sont pénalement responsables des infractions commises pour leur compte par leurs organes ou leurs représentants. pour leur compte

Plusieurs questions :

 

·Détermination des PM responsables

 

Du point de vue des affaires, c’est fondamental.

Idée d’origine : Seuls les groupements (avec personnalité morale) visant la réalisation d’un profit doivent pénalement répondre de leurs agissements. On laisse les autres tranquilles, parce que pas de finalité lucrative. C’était curieux et contestable :

·Introduit une discrimination entre les PM, contraire aux principes d’égalité devant la loi (inconstitutionnel).

 

Désormais, vise un grand nombre de groupement :

·Sociétés commerciales

·Associations

Est exclu l’Etat. 121-2.

Il y a une exception, la CT pourra être responsable pour les infractions commises dans l’exercice d’activités susceptibles de faire l’objet de conventions de délégation de SP. La DSP est très fréquente : hypothèse de la responsabilité pénale le sera aussi. La DSP est un mode de gestion pratiqué par les CT. (Enlèvement d’ordures, ramassage scolaire…).

 

Il faut avoir la personnalité morale, juridique. Donc question : Comment savoir qu’un groupement à la personnalité juridique ?

2 réponses :

·La PM attribuée expressément par la loi. Vaut pour toutes les sociétés.

· Civ 2ème 28 janvier 1954 : théorie de la réalité : signifie que 2 théories s’opposaient : la théorie de la fiction, dans laquelle on prétendait que la personnalité juridique n’étant qu’une fiction juridique, soit la loi la donnait soit elle n’existait pas. Théorie de la réalité : le groupement existe en tant que tel, physiquement, avec ou sans reconnaissance de la loi. Donc c’est au juge de dire si ce groupement a eu une existence physique réelle. C’est cette dernière théorie qui a prévalu.

 

Question : est ce que le juge pénal pourrait, dans le cadre dans le cadre de la poursuite pénale reconnaitre la personnalité juridique à un groupement pour les besoins de la répression ?

La personnalité juridique peut aussi etre reconnu : JP théorie de la réalité consacré par 2civ 22 janvier 1964, par laquelle un juge peut reconnaître la personnalité juridique à un groupe pendant le contentieux qui ne l'avait pas.

 

Par ailleurs, les personnes morales étrangères sont elles aussi concernés par la répréssion. Sont simplement applicable toutes les regles de la loi pénal dans l'espace article 113-1 code pénale.

 

Pour connaître la nationalité de la personne morale, principe : on prend le lieu du siège social

si critère ne marche pas on prend le lieu de le de direction effective ou à la nationalité des personnes contrôlant la société. En pratique on rencontre une difficulté pour faire exécuter les peines prononcés surtout si la personne morale ne dispose pas d'établissement en France.

 

Sont en revanche exclus les groupements qui ne possèdent pas la personnalité morale, société crée de fait, association non déclarée, société en participation...

Sont également exclus le groupe de société. Cette exclusion de groupe de société était quelque chose d'assez curieux parce que en pratique les groupes de sociétés sont très nombreux, représentent en volume d'affaire le volume le plus important.

 

Q° : le juge pénale peut reconnaître l'existence d'une personnalité morale ?

Ex : reconnaît la personnalité morale aux groupes de société.

On pourrait imaginer qu'il le fasse. Ce n'est pas absurde de penser qu'il pourrait le faire dans le cadre de son appréciation autonome. Mais il est difficile de condamner une personne morale en l'absence d'identité et en l'absence d'un patrimoine propre.

Le problème que ça pose est celui de la sanction : si aucune identité et patrimoine propre, sur qui va peser la sanction ?

On peut rétorquer qu'il suffit d'adapter la sanction à la situation et proposer une peine symbolique. Mais en réalité, cela serait contraire au principe de la légalité pénale. La légalité pénale, c'est la sécurité juridique, la prévisibilité.

 

Dans le monde des affaires, des questions posent des difficultés :

→ la personne morale en formation :

Sa constitution peut durer sur un temps plus ou moins long. Le point de départ de la société : immatriculation au RCS. Mais, entre le temps de la décision de la création et le dépôt du dossier au TC, il y a une période : période de constitution, de formation.

La question qui se pose : qu'est ce qu'il advient des infractions commises pendant la période de formation ?

La période de constitution conduit à faire des actes qui sont fait pour la personne morale qui va être constituée.

On se demande si la responsabilité pénale de la personne morale nouvellement créée peut être engagée pour des infractions commises avant sa constitution.

Il y a une date précise pour l'acquisition de la personne morale : avant l'immatriculation, il n'y a aucune responsabilité car n'a pas la personnalité morale.

Seuls les actes accomplis après l'immatriculation par la personne juridique peuvent engager sa responsabilité pénale.

La question se pose parce que les actes ont été accomplis avant que la société n'ait la personnalité juridique mais par les fondateurs, pour le nom de la société. Avant l'immatriculation, seul la responsabilité de ces fondateurs sera engagée.

 

Par ailleurs, précision : on sait que la loi prévoit la possibilité pour une société régulièrement immatriculée de reprendre les actes qui avaient été accomplis par les fondateurs avant l'immatriculation, pour son compte. C'est la reprise.

Cette reprise des actes pourrait constituer un délit de recel. Recel profit des infractions qui ont été réalisées par les fondateurs : c'est quand ils réalisent des infractions pendant la période de formation, et la société qui reprend de tels engagement pourra être poursuivie pour recel.

Il faudrait apporter la preuve qu'elle avait connaissance qu'il s'agissait pour ces actes d'infractions.

 

→ la personne morale en liquidation :

Une règle du CC et du Code de com : la personnalité morale subsiste pour les besoins de la liquidation.

Pour toute infraction commise pendant la période de liquidation, la responsabilité pénale de la personne morale peut être engagée.

Pendant cette période, c'est le liquidateur qui représente la personne morale et qui agit au nom et pour le compte de la personne morale au nom et pour le compte de l'infraction qui est censé réaliser l'infraction.

 

→ hypothèse d'une fusion-absorption :

Personne morale qui fait l'objet de poursuites pénales est en cours de procédure pénale absorbée par une autre personne morale dans le cadre d'une fusion-absorption (ou scission).

La question qui se pose est celle de savoir si du fait de la disparition juridique de la société absorbée, les poursuites peuvent être continuées à l'égard de la société absorbante ? On aurait une sorte de transfert de responsabilité pénale.

Une opération de fusion-absorption est courante. C'est ce qu'on appelle une opération de restructuration des sociétés. Ça entraine une  modification des statuts + 3 conséquences majeurs :

·Transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers la société absorbante. Donc, augmentation de K au sein de la société absorbante.

·La dissolution de la société absorbée : elle disparaît juridiquement. La dissolution a lieu immédiatement, sans liquidation. Aucune liquidation car le patrimoine de la société absorbée est transmise à l'absorbante. Seulement publication au RCS pour cette dissolution.

Les créanciers de la société absorbée deviennent dès la fusion, créanciers de la société absorbante dans les conditions prévues par le contrat de fusion. Cela est prévu par le Ccom, c'est un automatisme. L236-14CCom : la société absorbante est débitrice des créanciers de la société absorbée, aux lieu et place de celle-ci. Cette règle joue aussi pour les débiteurs qui ont un nouveau créancier.

·Échange des titres de associés de la société absorbée. Ces associées ont des titres d'une société qui a juridiquement disparu, donc vont recevoir des parts de la société absorbante.

 

Pour la société absorbée, extinction de l'action publique, plus de poursuites pénales. C'est une application de l'art 6CPC : action publique s'éteint par la mort du prévenu.

Pour la société absorbante, on s'est demandé si la responsabilité pénale peut être recherchée chez elle pour les faits commis par l'absorbée. En pratique, l'opération de fusion-absorption peut être une fraude à la loi quand l'absorbée a fait cette opération pour échapper à des poursuites pénales.

La responsabilité pénale de la personne morale reste une responsabilité du fait personnel (121-1CP : responsabilité du fait personnel), donc théoriquement, l'absorbante ne peut pas engager sa responsabilité pour des actes commis par l'absorbée.

Et corollaire à la responsabilité du fait personnel, personnalité des peines.

Pour la fusion-absorption, seule l'absorbée est visée par les poursuites pénales pour les infractions qu'elle a commis. Et quand elle disparaît, sa responsabilité disparaît aussi.

 

Arrêts du 20 juin 00,  14 oct 03, 9 septembre 09 : la chambre criminelle confirme tout cela.

 

Les cours d'appel ne sont toutefois pas allées dans le même sens, elles considèrent qu'on peut poursuivre pénalement la société absorbante.

Cause : La fusion-absorption s'accompagne d'une transmission universelle du patrimoine de la société absorbée vers l'absorbante. Cela signifie que la société absorbante reçoit les créances de la société absorbée mais aussi les dettes. La société absorbante est substituée avec transmission des biens, droits et obligations. Donc, la personne morale société absorbée n'a jamais vraiment disparue.

Ex d'arrêt : CA Pau 28 août 02 : la société absorbante a continuée voir empruntée sa personnalité juridique à la société absorbée et qu'elle a ainsi épousé sa responsabilité pénale. SANCTION par la Ch crim 14 oct 03 cependant.

 

Dès lors qu'il y a transmission universelle du patrimoine, la société absorbante est civilement (seulement   civilement, donc, paiement de D&I) responsable des infractions pénales par la société absorbée.

 

La décision de la CA de Pau s'est fondée sur quoi :

ça s'inspire du principe de continuité économique et fonctionnelle de l'entreprise qui est propre au droit de la concurrence.

La continuité économique et fonctionnelle de l'entreprise vise l'ensemble des moyens humains et matériels affectés à l'exercice d'une activité économique.

Quand une société est absorbée par une autre, ce qui se passe pour le matériel de la société absorbée : repris par l'absorbante.

Rapport du Conseil de la concurrence en 91 énonce une idée : si une entreprise cède la totalité de son activité économique et disparaît en tant qu'entreprise, c'est l'entreprise cessionnaire qui sera incriminée des infraction commises par l'entreprise disparue.

→ idée sera d'appliquer cette idée du droit de la concurrence au droit pénal.  

On transfert la responsabilité pénale de la personne morale ancienne à la nouvelle, donc, raisonnement atypique. Mais défendu par la CA Bastia 15 décembre 99 mais censuré par la chambre criminelle par l'arrêt du 20 juin 00 précédemment cité.

La CA disait que la personne morale n'a pas disparu car elle n'a pas été liquidée.

 

Il ne faut pas confondre la fusion-absorption avec la transformation de la société au cours de son existence, cette dernière est un changement de forme juridique (ex : SARL qui devient une SA → aucune dissolution de la personne morale, juste modification de l'habillage juridique).

Donc, tout le passé pénale de la société qui se transforme demeure.

 

B. La généralisation de la responsabilité morale des personnes morales.

 

Dans le CP de 92, le principe était le principe de la spécialité de la responsabilité pénale des personnes morales. Donc, le texte d'incrimination prévoyait que les personnes morales étaient pénalement responsables uniquement dans les cas prévus par la loi. Il fallait que l'infraction ait été expressément prévu par un texte comme pouvant entrainer la responsabilité pénale.

Pb : il pouvait y avoir des oublis du législateur. Autre pb : on ne pouvait pas poursuivre pour complicité une personne morale pour des infractions dont elle ne pouvait pas être l'auteur.

C'est pourquoi la loi Perben 2 du 9 mars 04 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité fait que la responsabilité pénale devient une responsabilité générale (modification de l'art 121).

 

Observations : il y a eu des exceptions prévues par la loi Perben 2, notamment, en matière de presse.

On s'est aussi demander s'il y avait une limite naturelle pour les infractions applicables à la personne morale. Ex : l'infraction de viol ne peut pas s'appliquer à la personne morale. On peut se dire évidemment qu'une personne morale ne peut commettre d'infractions de viol. Mais, on a dit cela pour lutter contre la pratique des sectes.

 

En droit pénal du travail et atteinte à l'environnement, ça marche aussi.

 

·Les conditions de fond.

 

Art 121-2 « Les personnes morales sont pénalement responsable pour les infractions commises pour leur compte par leur organe ou représentant. »

on dit que c’est une responsabilité par représentation.

·La notion d’organe de représentation :

 

Cette notion vise les personnes qui sont habilité par la loi ou les statuts pour administrer et gérer la personne morale, dans le cas du droit des Société, c’est le PCA pour la SA, le gérant pour la SARL et aussi les organes collective come les AG ou le CA …

 

TGI de Strasbourg du 9 fév. 1996 qui consacre la notion d’organe de fait, idem pour la CA de Toulouse du 26 Mars 1998.

 

Sur la notion de représentation :

Elle vise la personne charge des rapports de la personne morale avec les tiers, c’est-à-dire celui qui a reçu de la loi ou d’un mandat le pouvoir d’engager la personne morale dans ses relation avec les tiers.

La responsabilité de la personne morale peut elle être engagée par le salarier ayant reçu une délégation pouvoir ? Est-ce que dans l’exercice de ses pouvoir l’acte commit peut engager la responsabilité de la personne morale ?

La réponse est en deux temps, pour la chambre crim, on s’aperçoit que le délégataire, est un préposé car la JP décide que la délégation de pouvoir n’est pas une convention autonome, mais n’est qu’une modalité d’exécution du contrat de travail .Dans un deuxième temps la Crim décide que le délégataire est le représentant de la personne morale et peut engager la responsabilité pénal de celle-ci.

La première JP qui dit que le délégataire est un préposé, repose sur une approche civiliste de la représentation. Pour la deuxième JP, la Crim retient une conception fonctionnelle de la représentation et le délégataire est ici investi légitimement d’une partie du pouvoir de direction, et donc la délégation entraine un transfert de représentation CF. Arrêt Crim du 14 Déc. 1994.

La Crim a étendu la délégation a la SUPDELEGATION c’est-à-dire c’est e délégataire qui a son tour délègue une partie de son pouvoir au subdelegataire CF. Arrêt Crim du 26 juillet 2001.

 

La notion d’agissement pour le compte de la personne morale :

Le texte nous dit que l’infraction doit être commise pour le compte de la personne morale, certain l’appel la confusion de criminalité, car la personne physique est réputé être elle-même la personne moral, pour cela l’organe ou l’intérêt doit avoir agit dans l’intérêt de la personne morales et pas seulement pour le profit pécuniaire de cette personne morale que ce soit dans l’objet sociale ou en dehors.

Mais l’abus de pouvoir qui est caractérisé par le fait d’agir dans son propre intérêt est à ne pas confondre avec l’acte posé en tant que représentant même hors de son objet social.

 

C/ La preuve du fait réalisé par l’organe ou le représentant (La présomption d’imputation)

 

La JP classique va dire que pour retenir une infraction a l’encontre de la personne morale, il faut apporte la preuve que l’élément matériel et intentionnel de l’infraction de la personne morale sont bien établi a l’encontre d’une personne physique organe ou reprenant ayant agit dans l’intérêt de la personne moral. Cf arrêt de principe de déc. 1997 concernant un délit de faux entre un salarier et son employeur ce dernier qui la fait et tout deux était poursuivi pour délit de faux , et la personne morale et la Cass a cassé cette arrêt en disant que les juge en appel n’ont pas recherché si le DG de la Société avait eu connaissance de l’inexact de des fait relaté dans , l’acte , donc elle senseur au motif que la CA n’a pas caractérisé l’élément intentionnel du délit e faux .Et dans arrêt du 18 janvier 2000 même solution mais cette fois pour une infraction non intentionnelle ici la SNCF est poursuivi pour homicide involontaire ,elle est condamné en appel et censure par la Crim au motif que les juge d’appel n’ont pas recherché si les négligence …ont été commises par les organes ou repesant de la SNCF.

Depuis un arrêt du 20 juin 2006 en matière de faute intentionnelle et en matière de faute non intentionnelle , il ya cependant eu des arrêts contradictoire, la ch crim va se prononcer en matière de faute non intentionnel ds le cadre d’un homicide , la personne morale a été condaner sans que l’organe le représentant ayant agit pour son compte ait été identifier et la ch. crim va confirmer cette décision de call compte tenue des circonstance de faits l’inf n’a pu être commisse pour le compte de la personne morale que par ses organes ou représentants, le principe demeure cadi il faut un organe et un représentant ds les cas ou les circonstance de fait le permettent , la ch. criminel va confirmer ds deux arrêts 26 mai 2007 et 15 mai 2006 , il restait la ? des délits intentionnelle, la ch. criminel refuse la présomption d’imputation  ds un arrêt du 1er avril 2008 il s’agissait d’un abus de confiance et la personne morale était condamner pour abus de confiance , les juges d’appel ont pas constater pour retenir l’inf. l’existence des éléments spécifique  en la personne des organes et représentants. Ds un arrêt du 25 juin 2008 en matière intentionnel est un revirement et contredit l’arrêt du 26 mai 2007 , la cour de cassation confirme la condamnation de la personne morale au motif qu’il se déduit des inf. retenu que elle s’inscrive ds la politique commerciale  des sct en causes et quel ne peuvent avoir été commise pour le compte de la pers morale  que par les organes et représentants  cad que la cour de cass admet la présomption en cas de délit.

Ds cette arrêt on n’a pas identifier d’organe représentant. Les inf. s’inscrive ds le cadre de la politique commercial de la sct , lorsque les circonstance de fait l'autorise il est possible de retenir une présomption d’imputation , la cour de cass a décide ds une décision du 11 juin 2010 na pas renvoyer la ? au conseil constitutionnel , car la ? prioritaire porte sur son interprétation jp cad la présomption d’imputation.

 

Para 2 : le principe du cumule de responsabilité entre les pers phys. et personne morale

 

L’art 121-2 al 3 pose que la responsabilité pénal de la pers morale n’exclus pas la celle de la pers phys. auteur ou complice des mm fait , la pers phys. ici est l’organe ou le représentant , le cumul est possible .

D’un point de vue procédural si il ya double poursuite entre la personne moral et pers phys. qui est son organe , l’organe de peut pas représenter la sct cad la pers moral devant les juridiction vue que lui mm il l’est , ds ce cas la pers moral peut être représenter par un mandataire de justice.

La loi du 10 juillet 2000 introduit une new distinction en cas de responsabilité  pénal des personnes phys. , pour une pers phys. ont doit rechercher la faute d ;imprudence si c’est la cause directe ou indirecte du dommage , si c’est indirect je ne peux engager sa responsabilité que si je démontre un faute qualifier de sa part CAD si la causalité est directe un faute simple suffit si elle est indirecte je ne peut use la faute simple cette =/= ne joue pas pour les pers moral , lorsque la faute d’imprudence est due par une pers morale la faute simple suffit.

29/04/11

 

 

 

TITRE 2. LA PRATIQUE DES AFFAIRES ET LE DROIT PENAL SPECIAL.

 

 

Il faut avoir à l'esprit que les sources du droit pénal spécial sont dispersées dans différents codes, pas dans le CP.

Infractions qui relèvent d'un droit pénal spécial : pas dans le CP.

Elles sont dans le code de commerce, le CMF, le code de la santé public, etc.

 

Loi du 18 septembre 10 comprend des articles portant réforme. Environ 1600 art dans le nouveau code de commerce.

 

Quand on s'intéresse au droit pénal spécial des affaires, normalement, on devrait aller au delà du droit des sociétés : on doit faire entrer le droit de la concurrence, de l'environnement.

 

 

Chap 1. Infractions à la loi sur les sociétés commerciales / Le droit pénal des sociétés.

 

Concernant les sociétés commerciales : les sociétés commerciales se sont développées principalement au moment de la révolution industrielle.

Loi du 17 juillet 1866 : loi sur les commandites par action.

Loi du 24 juillet 1867 : société par action.

Loi du 7 mars 1925 : sur les SARL

=> ces lois sont marquées par la période libérale et la quasi absence de dispositions pénales. Il faut rappeler que le principe est celui de la liberté du commerce et de l'industrie, affirmée par la loi du 2 mars 1791. a cette époque, absolutisme et perpétuité de la propriété, et liberté des conventions (dans le CC).

 

Quand naissent ces différentes sociétés, elles sont marquées par une approche contractuelle qui est d'aspiration anglo-saxonne. Cette approche se démarque de la conception institutionnelle qui est d'inspiration romano-germanique.

 

Cause de la naissance des sociétés commerciales en période de révolution industrielle ?

Au moment de la révolution industrielle, il y a un besoin de concentration de k considérables car il y a de nouvelles exploitations considérables. On veut réunir de telles K pour cette industrie naissante. Mais concentration de K n'est pas possible sur une seule et même personne physique. C'est l'économie qui sollicite le monde du droit pour avoir un instrument juridique pour répondre à la besoin de concentration de K. Cet instrument : la personnalité morale.

Elle permet de réunir des personnes physiques qui vont apporter des K. La société commerciale sera donc responsable des K apportés.

Après avoir connu des compagnies, on va avoir la naissance de SA, anonymes car on apporte des K et pas le nom d'une famille.

=> Donc, naissance de la personnalité morale qui est un serviteur de l'économie dit Ripert. Celui ci dit aussi que la personnalité morale est un instrument juridique merveilleux et aussi un être puissant  mais effrayant, surdimensionné par sa dimension.

Cet instrument est aussi un écran entre les personnes physiques qui composent la société et les tiers. La personnalité morale : lieu propice à la réalisation des infractions.

Ces infractions peuvent se faire au détriment de la société elle-même dont les dirigeants peuvent se servir pour accroitre leur patrimoine personnel. Ces fraudes peuvent aussi se faire au détriment des créanciers qui contractent avec la personne morale. Et au détriment des autres membres de la société. Ou du public quand appel public à l'épargne. Ça remet en cause la confiance que le public accorde à l'épargne.

=> infractions sont donc très graves.

 

Les sociétés commerciales sont donc nées d'un besoin même de l'économie. C'est aussi un instrument de fraude donc, fallait légiférer sur le droit des sociétés. C'est ce que va faire le droit pénal. Mais la place du droit pénal dans les sociétés commerciales ne va pas de soi, car idée que le droit pénal serait un frein au dynamisme des affaires.

« Oui à la régulation, non à la répression » telle est l'idée aujourd’hui.

 

Cela explique qu'on est une élaboration lente d'un tel droit. Et aussi qu'on ait une volonté de dépénalisation en droit des sociétés.

 

Naissance d'un tel droit pénal des sociétés :

→ Loi du 17 juillet 1866 : crée le délit d'émission ou négociation illicite d'action / délit de distribution de dividendes fictifs.

Pourquoi ces 2 délits : parce que ce sont les abus commis dans les sociétés en commandites par action qui sont à l'époque les sociétés les plus importantes.

À l'époque, la constitution de telles sociétés est libre, contrairement aux SA.

Mais, la donne va s'inverser par la suite.

→ Loi du 24 juillet 1966 : sur les sociétés. Elle consacre un titre entier aux dispositions répressives. Législation pénale de référence. Un auteur dit que cette loi consacre un vrai code pénal des sociétés commerciales.

Cette loi intervient au moment où s'ouvre l'Europe. Tend vers une conception institutionnelle issue du droit allemand. La société dans cette conception : porteuse d'un intérêt social.

Dans une telle approche, l'intérêt de la société est un intérêt social qui lui est propre et va au delà des intérêts individuels des personnes qui la compose, et au delà d'un simple intérêt collectif.

Idée : à travers cette législation sociale, on veut protéger les partenaires de l'entreprise (salariés ; créanciers ; fisc et clients.) Idée que les actionnaires ne doivent pas faire valoir que leurs intérêts dans la gestion de la société.

 

Rapidement, auteurs et milieu des affaires dénoncent l'inflation pénale dans le milieu des entreprises. On dit que ces législations gênent le droit de la concurrence, ya trop de délits etc.

→ La loi de 66 est modifiée notamment par une loi de 81, une de 85. Mais ce sont de petites lois.

→ Une première tentative de réforme : Modernisation du droit des sociétés → rapport de 96 par le Sénateur Marini.

Ce rapport préconisait une dépénalisation des négligence formelles et meilleure définition de certaine des infractions. Ça visait à l'époque déjà le délit d'abus de biens sociaux.

→ Loi du 15 mai 01 NRE (nouvelles régulations économiques). Dans cette loi, une partie porte sur le droit des sociétés commerciales, dépénalisation : suppression de certaines infractions purement formelles. Elle rééquilibre aussi les pouvoirs dans la SA.

il y a modification de certaines infractions.

→ Ensuite, 2 loi du 1 aout 03 sur la sécurité financière et l'autre sur l'initiative économique : dispositions sur la dépénalisation du droit des sociétés.

→ 0rd 25 mars 04 : sur la simplification du droit.

→ Il reste le rapport Coulon : ce rapport sur la dépénalisation de la vie des affaires rendu public en 08 comporte des dépénalisations du droit des sociétés.

Certain disent que ce rapport, pas vraiment de la dépénalisation mais une substitution de sanctions. Il faut supprimer les sanctions pénales dans le droit des sociétés. Il veut substituer aux sanctions pénales, des sanctions civiles et administratives.

Ce rapport revient aussi sur les injonctions de faire.

Ce rapport dit qu'il existe un noyau dur d'infractions en droit des sociétés auquel il ne faut pas toucher car elles garantissent la confiance (abus de c, abus de b sociaux, le faux).

Enfin, ce rapport prévoyait un point de départ fixe.

 

SECTION 1. DELIT DE MAJORATION DES APPORTS EN NATURE.

 

Concernant le délit de majoration des apports en nature : apport en nature fait à la société. Il faut évaluer la valeur de cette apport pour donner en contrepartie, la valeur en part à l'associé.

Si c'est surévalué : mensonge quant au montant du K social et rupture d'égalité avec les autres associés.

Si c'est sous évalué : fraude vis à vis de l'apporteur.

L'évaluation est faite par un commissaire aux apports : c'est le commissaire aux comptes qui exerce cette mission.

 

SECTION 2. LA GESTION DES SOCIETES : DELIT D'ABUS DE BIENS ET DE CREDITS SOCIAUX.

 

Infraction ancienne qui fait beaucoup parler d'elle.

Par leur dimension, les sociétés de K ne peuvent pas concevoir une gestion commune. Donc,  elles sont gérées par des mandataires (dirigeants) agissant au nom de tous les associés. Ils ont un vrai pouvoir de gestion.

C'est la société personne morale qui est proprio des K. Ces K sont confiés à quelques personnes physiques, donc c un pb. Ça fait que c'est propice à la fraude de la part de ces personnes physiques.

Le droit pénal intervient pour éviter un détournement de gestion.

 

Ce délit : L241-3 4° C Com pour la SARL et L242-6 3° pour les sociétés par action.

L'abus de b sociaux est aussi prévu pour d'autres sociétés.

 

Cet abus de b ou de crédit sociaux sanctionne d'un emprisonnement de 5 ans et amende de 375 000€ le président, administrateurs ou DG d'une SA ou gérant d'une SARL qui de mauvaise foi, auront fait des b ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnes ou pour favoriser une autre  société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement.

La lecture de l'art montre que sont visés les dirigeants pour un abus des pouvoirs de gestion qui leurs sont confiés, abus commis au détriment de la société.

 

§1.  HISTORIQUE DE CETTE INFRACTION.

 

quand vont naitre les sociétés commerciales, le délit d'abus de b sociaux n'existe pas, mais il y a des fraudes de la part des dirigeants, détournements de fonds.

Pb : on cherche une sanction pénale. Il faut sanctionner sévèrement. Et on se tourne vers l'abus de c. à l'époque, cet abus est enfermé dans l'énumération limitative des contrats. Et parmi l'énumération, ya pas le contrat de sociétés. Mais ya le contrat de mandat. On va alors qualifier les dirigeants de mandataires sociaux. Dirigeant est lié aux autres associés par le contrat de mandat. On dit cela pour appliquer l'abus de confiance.

Le pb : l'incrimination apparaît vite insuffisante car l'abus de confiance ne vise que les éléments d'actifs mobiliers.

Puis affaire Stavisky : ébranle la 3° république, des hommes d'affaire sont mis en cause dans cette affaire. Décret loi 8 aout 35 va alors créé le délit d'abus de b et de crédits sociaux.

=> Ce délit est issu de l'infraction de droit commun de délit d'abus de confiance : on crée un délit d'abus de confiance spécifique au chef d'entreprise.

 

§2. CONDITIONS PREALABLES AU DELIT D'ABUS DE B ET DE CREDIT SOCIAUX.

 

Vise des biens sociaux ou le crédit social.

Biens sociaux : éléments mobiliers et immobiliers du patrimoine social (élargissement par rapport à l'abus de confiance).

Les biens les plus souvent atteint sont des biens corporels et fonds sociaux.

 

On a pas d'exemple jurisprudentiel d'abus de b sociaux portant sur des ventes d'immeuble : parce que la vente d'immeuble est soumise à un formalisme très stricte : présence de notaire, pub foncière → donc, dur de détourner.

 

Mais on trouve en revanche, des cas d'hypothèques consenties par le dirigeant sur la société mais dans son intérêt personnel.

Ex dirigeant contracte un prêt à titre personnel et pose une hypothèque sur la société comme garantie pour la banque.

La notion de crédit social doit être entendu au sens large, c'est la réputation commerciale de la société (faire crédit à quelqu'un : faire confiance). Donc, la réputation commerciale, c'est la confiance qu'inspire la société en raison de sa surface financière, de la nature de ses affaires, de la bonne marche de l'entreprise.

Il y a donc abus de b sociaux quand on porte atteinte à la réputation de la société, à son image de marque.

Ex : fait de faire cautionner des dettes personnelles par la société. Voir exemple précédent.

Ou encore un dirigeant qui signe des traites de complaisance en son nom : porte atteinte à la réputation commerciale → parfois, aucun préjudice de la société car la fraude n'est pas allée jusqu'au bout. Le simple fait de signer est un abus de b sociaux, aucun besoin de préjudice patrimonial.

On engage la responsabilité car atteinte à la réputation de la société.

 

§3. LES ELEMENTS CONSTITUTIFS DU DELIT D'ABUS DE B ET CREDIT SOCIAL.

 

A. Élément matériel.

 

Usage contraire à l'intérêt social.

 

·Usage.

 

Terme que connait bien le droit pénal. Faire usage, c'est accomplir des actes d'administration ou des actes de disposition (aliénations, acquisitions).

La jurisprudence décide dans le cadre de cette infraction, que l'usage peur résulter d'une omission d'agir.

Ex : dirigeant qui s'abstient de demander à une autre société le paiement des marchandises qu'il lui ont été livré (souvent, il est associé majoritaire dans la société qui reçoit les marchandises (15 mars 72 Ch crim)).

Ch crim 18 déc 97 porte sur cet abus de b soc et condamne la dirigeante d'une SA qui s’abstient de demander le paiement de marchandises à une société qu'elle exploitait personnellement.

Ch crim 28 janvier 04 : fait preuve d'un peu plus d'audace car décide que l'usage des b ou du crédit de la société peut résulter d'une action ou abstention volontaire. Cet arrêt est plus important que le précédent car il est posé un principe. Donc, usage peut prendre la forme d'un non usage.

 

5 et 6/5/11.

Nous sommes dans la pratique des affaires, dans la vie des affaires.

Quand on se pose la question de l'abus des b sociaux dans la vie des affaires, on se pose la question d'un acte abusif de gestion.

On doit se replacer dans le droit commercial, dans le droit des sociétés et se demander ce qu'est un acte de gestion.

Acte de gestion au regard du droit commercial : c'est l'absence de décision.

L'acte anormal de gestion permet de faire des corrections fiscales. Ex : absence de correction fiscale.

=> dans les 2 cas, c'est le fait pour un dirigeant de n'avoir pas fait quelque chose.

 

On étend cette notion au droit pénal.

 

On peut se demander pk il faut viser le fait pour le dirigeant de ne pas faire : quand on a accepter la fonction de dirigeant, on sait que cela implique des obligations de faire.

Il est inhérent à la gestion d'une entreprise d'avoir des obligations de faire.

 

Par ailleurs, il importe peu que l'usage n'ai pas manifesté une volonté d'appropriation définitive par le dirigeant. Et la cour de cassation le précise dans une affaire où le dirigeant poursuivi arguait que les sommes de la société versées sur son compte personnel avait été par la suite débitées pour rémunérer les ouvriers de la société.

Il a fait l'opération parce qu'en réalité, ses comptes personnels étaient en débit.

 

On se demandait s'il avait fait usage. Lui disait que non donc, ne devait pas être condamné. C'est ce qu'on appelle l'excuse de compensation économique.

Mais cela ne tient pas. Au jour où les fonds entre dans son compte, il y a un ABS. Le fait qu'on sort l'argent de son compte pour payer les ouvriers n'excuse rien du tout.

 

Il importe peu que cet usage ait ou non provoqué un dommage à la société. On ne doit pas se poser la question de savoir si du fait de cet usage, la société a subi un préjudice.

Pour être abusif, cet usage doit être contraire à l'intérêt social et doit s'accompagner d'un avantage personnel au profit du dirigeant.

 

·La notion d'intérêt social.

 

Face à un ABS, on regarde l'acte de gestion fait par le dirigeant, pour ensuite se demander si cet acte est contraire à l'intérêt social.

Le respect de l'intérêt social est la limite qui est imposée au comportement des dirigeants.

Le pb : il n'existe pas de définition légale de l'intérêt social. On dit que c'est un concept général et abstrait.

Cette notion dépend un peu même du juge.

 

→ On se demande qui a qualité pour apprécier ou dire ce qu'est l'intérêt social ?

Quand je suis devant le juge pénal, on reproche à M . X dirigeant d'avoir fait un acte contraire à l'intérêt social.

Alors que le dirigeant va dire qu'il connait l'intérêt social.

La question : qui va avoir gain de cause ?

1° Solution : On va dans un premier temps dire que ce sont les organes qui sont compétents pour apprécier l'intérêt social. Donc, tout acte de gestion conforme à la procédure interne de la société est nécessairement conforme à l'intérêt social.

Mais cette solution est écartée :

·on pourrait craindre que les quitus donnés soient donnés sur la base d'informations erronées.

·Si on retient cette interprétation, ça veut dire que l'intérêt social se réduit à l'intérêt des associés. Or c faux Quand l'AG approuve à postériori l'acte, c'est conforme à l'intérêt social.

 

2° Solution : c'est le juge pénal qui apprécie l'intérêt social. Or ça fait que le juge pénal s'immisce dans la gestion de la société. Certains ont dit que le juge pénal devient une sorte de contrôleur de la gestion social, car contrôle la façon dont a été appréciée le pouvoir de gestion.

 

→ Qu'est ce que l'intérêt social.

·définition négative :

>> Ça n'est pas l'intérêt propre de chacun des associés.

>> Ça n'est pas l'intérêt commun des associés.

Il y a la thèse de la société contrat. La société est un contrat donc, l'intérêt des contractant est l'intérêt social dans un contrat.

1832CC dit que la société est un contrat. 1833CC met en avant l'intérêt des associés.

Cette conception est écartée aujourd’hui, maintenant, la jurisprudence affirme que le délit d'ABS a été prévu pas dans l'intérêt des associés mais pour protéger le patrimoine social dans l'intérêt de la société.

 

On a des arrêt dont Crim 26 Mai 94 : le gérant de la SARL familiale prenait otus les ans 250 000 Francs pour des raisons personnelles. On lui a dit que le pb était que la société personne morale était distincte de ses membre et donc, qu'il ne pouvait agir ainsi.

 

>> L'intérêt social n'est pas non plus l'objet social : parce que l'objet social définit les activités que doit faire la société. C'est donc ce qu'elle doit faire statutairement.

Mais un acte qui entre dans l'objet social peut être contraire à l'intérêt social.

Ex : rémunération excessive du dirigeant → verser une rémunération entre dans l'objet social, mais quand excessive : ABS.

Parfois, un acte étranger à l'objet social n'est pas contraire à l'intérêt social.

Ex : faute civile de gestion qui n'est pas forcément une faute pénale de gestion.

24 oct 96 Crim : président du CA d'une SA qui avait pour objet social le négoce de dentelles et broderies. Or, ce président avait acquis au nom de la société des participations dans 2 SCI constituées pour acquérir des logements. Il prend l'un des logements pour lui et l'autre pour sa mère.

Il est poursuivit pour ABS car a mis des participations dans une SCI pour avoir deux appartements. Mais pas condamné pour ABS car l'acte bien que hors objet social, dirigeants et sa mère chacun locataire du logement et chacun payait un prix conforme à la valeur locative du logement.

→ hors objet social

→ mais société pas lésée car reçoit un prix conforme à la valeur locative.

=> donc, ya un raisonnement pour retenir l'ABS.

 

>> acte anormal de gestion est une notion fiscale : acte qui met à la charge de l'entreprise ou prive l'entreprise d'une recette sans que cet acte soir justifié par l'intérêt social. 

→ ça affecte le bénéfice imposable. Alors le fisc écarte l'acte considéré comme anormal en disant qu'il est contraire à l'intérêt de la société, donc, pour le calcul de l'imposition on réintègre dans le montant imposable l'acte qui avait été écarté.

Le fisc ici ne se préoccupe que d'une chose : il tient compte ou non de l'acte qu'on lui oppose. Il ne dit pas si on est ou non face à un ABS.

 

L'acte anormal de gestion est au droit social ce que l'ABS est au droit des sociétés → un acte contraire à l'intérêt social.

Le juge fiscal a une appréciation purement objective de l'acte, il apprécie l'acte par référence au code général des impôts et se pose simplement la question de la déductibilité des charges, c'est tout. Il ne se préoccupe pas de la licéité ou de l'illicéité de l'acte, ni de l'intention du dirigeant.

 

Définition de l'acte contraire à l'intérêt social :

·la notion d'intérêt social va s'apprécier par rapport à la notion institutionnelle de la société.

La notion vient d'Allemagne : intérêt social est l'intérêt patrimonial supérieur de la personne morale. Donc, l'intérêt autonome d'une entité autonome.

 

La notion d'intérêt social se présente uniquement en cas d'abus. Tant que tout va bien, que la société fait du profit, personne va regarder si mon acte est conforme à l'intérêt social.

L'intérêt social survient en cas de conflit donc, faut voir quand je remet en cause un acte de gestion.

L'une des façons de faire émerger un ABS : quand il y a une nouvelle équipe dirigeante dans une société. L'équipe nouvelle va vouloir remettre en cause certains actes.

Ou soit ce sont les actionnaires minoritaires qui vont vouloir remettre en cause les actes.

Ou quand la société connait des difficultés : on fouille les comptes et parfois on découvre des fraudes.

 

Donc, un acte contraire à l'intérêt social est une question de fait soumise à l'appréciation des juges du fond.

Un tel acte va porter atteinte au patrimoine social, donc, hypothèse d'un appauvrissement de la société, pertes illégitimes.

Ex : dirigeant qui puise dans les comptes sociaux pour satisfaire des besoins personnels ex:payer ses vacances.

 

La jurisprudence est allée un peu plus loin : elle dit que la protection de l'intérêt social, ça n'est pas que la protection du patrimoine social. Cette notion d'intérêt social est plus large que patrimoine social. Un acte ayant exposé l'actif social à un risque auquel il n'aurait pas du être exposé → acte contraire à l'intérêt social.

Dans l'hypothèse précédente, on a appauvrit le K social. Donc, ABS.

Mais ici, aucune perte patrimoniale, on n'a pris de l'argent à la société mais on a simplement fait un acte de gestion qui a exposé la société à un risque de perte injustifié, donc peut importe si le risque se réalise ou non, il y a ABS.

(attention, le droit pénal ne condamne pas la prise de risque mais les prises de risques injustifiées).

La jurisprudence a considéré que le risque anormal auquel pouvait être confrontée la société pouvait être un risque anormal de sanction pénal ou fiscal. Quand bien même cet acte pourrait se révéler  bénéfique, c un ABS.

 

3 points :

·L'acte de gestion incriminé s'apprécie au jour de sa réalisation, peu importe son résultat.

·L'argument de la compensation économique ne fonctionne pas.

·Un acte fait dans un but illicite est-il nécessairement contraire à l'intérêt social ?

Le premier arrêt chambre criminelle Carpaye 22 avril 92 : l'usage des biens d'une société est nécessairement abusif quand fait dans un but illicite.

Dirigeants de SARL ayant prélevé des fonds sociaux pour corrompre un élu local. Ils détournent pour corrompre le maire afin d'obtenir le marché des transports scolaires au profit de leur entreprise.

Les dirigeants seront poursuivis pour abus de b s.

ils disaient qu'il n'y avait aucun ABS car avaient agi dans l'intérêt de la société. Ils disaient que cette dépense inefficace et reprochable avait cependant été faite dans l'intérêt de la société.

L'usage est nécessairement abusif quand il est fait dans un but illicite.

 

Le président de la chambre criminel dit que cette solution était malencontreuse car contraire à la loi. Dire que dès lors que c'est illicite, c'est abusif → création prétorienne car le texte ne dit pas cela.

Ce que dira le président de la chambre criminel : cet arrêt est contraire à l'interprétation stricte de la loi pénale.

 

2 autres arrêts :

>> Rosemain 11 janvier 96 Ch crim :

·La chambre criminelle décide qu'un acte de gestion illicite n'est pas nécessairement contraire à l'intérêt social.

Dans cette affaire, prélèvements dans les fonds sociaux par le biais de caisses noires pour payer des salariés non déclarés.

Les prélèvements sont illicites mais conformes à l'intérêt social car on paie des salariés qui travaillent réellement pour la société.

On note aussi que ces prélèvements ne sont pas fait dans l'intérêt personnel du dirigeant.

·Elle juge que les prélèvements avaient été faits sur les fonds sociaux mais n'était pas justifiés par les dirigeants. La cour dit qu'ils ont été nécessairement accomplis dans l'intérêt personnel du dirigeants donc ABS.

Si l'affectation des fonds n'est pas donnée, on présume que les fonds ont servi l'intérêt personnel du dirigeant. Présomption de détournement.

Cette solution est reprise par l'arrêt 20 juin 96 Ch crim et 6 février 97.

L'arrêt de 97 : concernait le gendre du ministre du commerce extérieur et mettait en cause un Monsieur K...

Une société va payer une certaine somme au gendre, sur les fonds sociaux.

Poursuites pénales car la société a payé des factures fictives. La cour d'appel retient donc l'existence d'un ABS.

Arrêt censuré par la cour de cassation qui relève qu'un acte ne peut être considéré contraire à l'intérêt social du seul fait qu'il est illicite. Fut-il illicite, exclusif de l'ABS quand le dirigeant, loin de rechercher son intérêt personnel a agit dans l'intérêt de la société.

 

Ch crim 27 oct 97 : arrêt Carignon.

Alain Carignon,maire de Grenoble, passe un accord avec la Lyonnaise des Eaux pour que celle ci conserve la régie des eaux potables de Grenoble.

Parmi les avantages que reçoit le maire pour accepter de décider de prendre une décision favorable à la Lyonnaise des eaux, mise à disposition d'un logement pour le maire, vacances etc.

Les dirigeants de la société diront que cela a couté 19 millions de francs à la Lyonnaise des Eaux.

=> La chambre criminelle : quel que soit l'avantage à court terme qu'elle peut procurer, l'utilisation des fonds sociaux ayant pour seul objet de commettre un délit tel que la corruption est contraire à l'intérêt social en ce qu'elle expose la personne morale au risque anormal de sanctions pénales ou fiscales contre elle même et ses dirigeants et porte atteinte au crédit et à sa réputation.

 

Aujourd’hui, les décisions rendues dans ces considérations d'actes illicites sont toutes constitutives d'un ABS.

 

L'arrêt vise le risque d'une sanction pénale à l'encontre d'une personne morale alors que les faits ne peuvent pas tomber sous le coup d'une responsabilité pénale de la personne morale.

Motivation pour les arrêts futurs.

 

Dans l'arrêt Carignon, on a l'explication de cette affirmation : la ch crim dit en quoi l'utilisation des fonds sociaux pour commettre une infraction est contraire à l'intérêt social.

 

Si on commet un acte de gestion illicite, même si fait dans l'intérêt de la société → acte abusif car on a exposé la personne morale au risque de sanctions pénales et fiscales. Mais dans cet arrêt Carignon, il y a eu des divergences car certains ont dit que tout acte de gestion illicite est nécessairement abusif car on fait courir un risque à la société (prise de risque anormale à la société) ; on dit qu'on fait courir un risque à la société qu'elle ne devrait pas courir et le risque : sanction pénale ou fiscale.

 

D'autres auteurs vont dire qu'il ne faut pas entendre l'arrêt de façon aussi large, que l'arrêt est limité à l'hypothèse de prélèvements de fonds sociaux pour commettre un délit. Mais en dehors de cette hypothèse, quand les fonds sociaux sont obtenus à partir de facturation complaisance mais non destinés à la commission d'une infraction, il faut laisser la possibilité au dirigeant social de dire ce qu'il a fait des fonds.  Et s'il parvient à se justifier, peut être qu'il n'y aura pas d'ABS.

Le fait de prélever des fonds sociaux de manière illicite : prélevés illicitement mais pas forcément pour commettre une infraction.

 

Arrêt 1 mars 00 ch crim : va en ce sens.

Dans cet arrêt, le dirigeant d'une SA avait fait réglé par sa société des factures fictives, mais pour retenir l'ABS, les juges vont expliquer que ce n'est pas le caractère illicite des prélèvements, mais le fait que la société n'en a tiré aucune contrepartie.

Si le dirigeant avait pu dire quelle était la contrepartie reçue par la société, aucun ABS même si prélèvement fait par des factures fictives.

 

=> Donc, dans les dossiers d'ABS, il faut partir du principe qu'il y a matière à discussion, à interprétation.

 

→ La notion d'intérêt social au regard de l'intérêt de groupe :

La question : est-il possible d'échapper à l'incrimination d'abus de biens sociaux en invoquant l'intérêt du groupe dans lequel s'insère la société.

Une SA par exemple qui est une filiale dans un grand groupe. Le dirigeant de cette SA est poursuivi pour réalisation d'un ABS. Comme moyen de défense, peut-il dire que l'acte de gestion réalisé, bien que contraire à l'intérêt social, est conforme à l'intérêt du groupe dans lequel s'insère la société ?

On se pose cette question car le groupe de société n'a pas la personnalité morale.

On répond oui car ce n'est peut être pas une notion juridique mais il arrive que le droit tienne compte de la réalité économique que représente le groupe de société.

CA paris 23 mars 99 : la notion de groupe de société n'est connu que de la législation sociale, fiscale et commerciale, mais les juridictions répressives tiennent le plus grand compte des liens structurels, objectifs communs... pour apprécier les conséquences d'un acte […].

On veut tenir compte de la réalité économique même s'il n'y a aucune traduction juridique.

4 février 85 Rozen Blum => on cite cela aussi. Cet arrêt admet que l'intérêt général du groupe puisse écarter le délit d'abus de biens sociaux. On peut apprécier la notion d'intérêt social au regard de l'intérêt général du groupe dans lequel se trouve la société.

Il faut connaître les critères pour retenir les critères du groupes comme fait justificatifs de l'ABS. Ces critères :

→ on doit être face à un vrai groupe de société : il y a un ensemble de sociétés unies entre elles avec une société mère qui exerce un contrôle sur les autres sociétés.

Il faut qu'il y ait une politique commune de ce groupe dictée par un intérêt économique, financier ou social commun.

=> exiger la structure économique : ça permet d'écarter des groupes constitués de sociétés fictives.

Cela permet d'écarter des groupes constitués de sociétés fictives, écran ou parasites.

 

Parfois des montages frauduleux veulent donner l'apparence d'un groupe.

 

Dans cet arrêt on retrouve certaines des notions qu'on a abordé quand on a traité de la personne morale.

 

→ il faut que l'acte incriminé soit justifié par l'intérêt général de ce groupe :

Il faut démontrer cela.

Comment justifier : on montre que l'acte est nécessaire pour l'équilibre du groupe ou dans le cadre d'une politique globale cohérente.

 

→ l'acte ne doit pas imposer à l'une des sociétés du groupe des sacrifices démesurés mettant son avenir en péril. Il faut que l'acte soit proportionné.

Ça veut dire qu'on peut toujours défendre l'acte de gestion incriminé. Mais, on doit démontrer que l'acte ainsi réalisé dans le cadre de cette politique cohérente du groupe ne met pas en péril l'équilibre financier du groupe.

Si je démontre que l'acte est fait pour sauver une société du groupe mais au détriment de ma propre société qui connait une procédure de redressement judiciaire, l'acte ne sera pas justifié.

=> ce fait justificatif est souvent invoqué. La jurisprudence ne retient que rarement le fait justificatif du groupe de société.

 

B. L'élément intentionnel.

 

Le législateur s'est montré exigent quand il crée cette infraction : il exige un dol général et un dol spécial.

Le dol général : c'est la mauvaise foi du dirigeant. Le dirigeant sait qu'il accomplit un acte contraire à l'intérêt social.

Soit parce qu'il est en train de détourner de manière illicite les fonds, soit il a la conscience de faire courir un risque anormal à la société. Ex : risque distinct du risque inhérent à la nature du marché. Donc, le dirigeant sait que par cet acte, il est en train de faire courir un risque anormal à la société.

Quand on crée le délit d'ABS, le législateur pense qu'il risque d'y avoir une infraction trop large : cette infraction ne vise a priori que les dirigeants, et on sait qu'en matière de gestion des sociétés, il peut y avoir de la malchance, erreur qui sont normales dans la vie des affaires.

 

Le dol spécial : le dirigeant a conscience de l'acte contraire à l'intérêt social mais en plus doit avoir agit à des fins personnelles ou favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle il est directement ou indirectement intéressé.

Condition du dol spécial : négligée par la jurisprudence, est devenue purement formelle :

→ en raison de la notion d'intérêt personnel : on se demande de quel intérêt personnel on parlait dans la définition.

Intérêt personnel, c'est l'intérêt matériel du dirigeant.

→ ça peut être un intérêt moral ou pro : le fait que le dirigeant ait agit pour sauver sa réputation familiale, assurer ses intérêts électoraux ou sauver des relations personnelles d'amitié => intérêt personnel au sens du délit d'ABS.

Donc, on n'exige pas qu'il y ait un profit.

Comment prouve-t-on l'intérêt personnel ?

Intérêt personnel : souvent déduit de l'existence de la contrariété de l'acte à l'intérêt social. Ça veut dire que quand la jurisprudence constate que l'acte est contraire à l'intérêt social, elle fait peser une présomption de mauvaise foi sur le dirigeant.

On dit que quand il y a des prélèvements occultes qui ont été fait, ils sont présumés avoir été fait dans l'intérêt du dirigeant si le dirigeant n'explique pas leur usage.

 

Parfois, la cour oublie l'intérêt personnel, elle n'en parle pas.

Rappel Arrêt crim 1 mars 00 : La cour censure un arrêt d'appel qui condamne le dirigeant qui avait fait payé à sa société des fausses factures.

On a la preuve des fausses factures, la ch crim censure la décision des juges d'appel qui n'ont pas recherché si le dirigeant avait pris un intérêt personnel dans le règlement de ses fausses factures.

 

Arrêt Billon 14 mai 03 : dit qu'il n'y a pas contrariété a retenir simultanément comme intérêt du dirigeant à la fois l'intérêt de la société et la recherche d'un intérêt personnel.

Ça veut dire quand il a réalisé l'acte de gestion, double intérêt :

→ favoriser la société

→ satisfaire son intérêt personnel

Donc, ABS.

 

Arrêt 10 mars 04 ch crim :

→ dans la lignée de l'arrêt de 03.

→ on dit aussi que l'acte destiné à sauvegarder le CA de l'entreprise n'apparait avoir été effectué que dans l'intérêt personnel du dirigeant.

Ça veut dire que la chambre criminelle ne se donne même plus la peine de dire qu'intérêt personnel et intérêt social peuvent coexister, et procurer un avantage à la société peut relever d'un intérêt purement personnel.

Parce que ça permet au dirigeant «  de conforter sa position de PDG etc ».

 

Ça prouve que l'intérêt personnel peut être facilement admis.

 

§4. PROCEDURE : LA QUESTION DE LA PRESCRIPTION DE L'ACTION PUBLIQUE.

 

L'ABS est un délit instantané, comme tout délit instantané, le délai de prescription courre à compter du jour de la commission de l'infraction.

Une jurisprudence atypique sur cette question, et la matière peut évoluer.

Le principe : l'ABS est un délit instantané, le délai de prescription devrait courir du jour de la commission de l'infraction. Parce que les art 7 et 8 CPC posent le principe.

 

Mais la jurisprudence prétorienne décide qu'il y a un report du point de départ du délai de prescription en matière d'ABS.

Une jurisprudence de prescription différée existe pour le délit d'abus de confiance. On avait déjà une jurisprudence de la prescription différée. Dans les années 60, la jurisprudence qui a suivi les conseils de la doctrine va étendre la jurisprudence de l'abus de confiance pour l'ABS.

Parce que lors de sa création, le délit d'ABS a été conçu comme un délit d'abus de confiance spécifique du chef d'entreprise.

CA Paris 30 juin 61 : un des premiers qui applique le report du point de départ du délai de prescription (en copiant la jurisprudence propre au délité d'abus de confiance.)

Mais crim 10 aout 81 → arrêt de principe pour l'ABS en matière de prescription car pose clairement la règle du report et dit « le point de départ de la prescription est le jour où le délit est apparu et a pu être constaté dans des conditions permettant l'exercice de l'action publique, c'est-à-dire quand le ministère public ou la partie civile ont la possibilité effective d'agir ».

Cet arrêt avait été précédé d'autres arrêts.

Cet arrêt a été beaucoup remarqué et critiqué par une autre partie de la doctrine. On reproche à cette jurisprudence d'être contra legem, contraire aux art 7 et 8 CPC.

Arrêt Carignon étend cette jurisprudence au recel d'ABS. Cela a été critiqué parce qu'on dit que le délit de recel est un délit autonome de l'infraction principale. Et il peut être en principe parfaitement poursuivi même si le délit principal ne l'est pas.

Le fait que le délit principal n'ait pas commencé à se prescrire fait que le délit de recel n'a pas commencé non plus à se prescrire.

 

Il y a eu des propositions de lois, projets qui veulent revenir sur la jurisprudence de la prescription différé, dont le rapport Coulon de février 08 sur la dépénalisation de la vie des affaires. Ce rapport revient sur cette jurisprudence pour la critiquer en expliquant qu'elle est contra legem. Ce rapport propose de modifier les délais de prescription des délits. Et d'inscrire dans le texte que le point de départ serait le jour de la commission de l'infraction quelle que soit la date à laquelle l'infraction a été découverte.

→ ce n'est qu'une proposition, mais ça a été sur le point d'aboutir.

Le rapport Coulon n'a pas abouti.

 

Mais la jurisprudence n'a pas été insensible à toutes ses critiques. Certains ont dit que le délit d'ABS finalement devenait imprescriptible au même point que les crimes contre l'humanité.

 

Alors, 2 arrêts : 13 oct et 10 novembre 99 ont voulu contenir cette jurisprudence.

La jurisprudence continue de différer le point de départ du délai, mais dit désormais que le délai de prescription de l'action publique courre, sauf dissimulation, à compter de la présentation des comptes annuels par lesquels les dépenses litigieuses sont mises indûment à la charge de la société.

Donc, critère plus objectif qui est la présentation des comptes annuels. Parce que lorsqu’il y a eu un ABS, ça veut dire qu'il y a eu d'une façon ou d'une autre un acte de gestion qui a été fait. Et cet acte trouve une traduction comptable. Obligation de toute société : présentation des comptes annuels au moins 1x/an. Et idée : les actionnaires, grâce à la publication des comptes peuvent voir les irrégularités constitutives du délit.

 

Cette jurisprudence de 99 est qu'elle propose un nouveau critère plus objectif → les comptes annuels. Mais le pb est celui de la dissimulation : qu'est ce qu'une dissimulation ? On en sait rien. Ça dépend de la jurisprudence. Parfois, elle dit que c quand les docs joints à la comptabilité sont faux, alors que la comptabilité ne comporte pas d'erreur matérielle.

 

Pour un type de  contrats à exécution successive : le délit d'ABS résulte du versement pour chaque salaire rémunérant un emploi fictif. C'est à chaque fois une infraction instantanée, donc tant d'infractions que de versements.

 

Puis arrêt 8 octobre 03 : une société de management et de conseil avait signé avec d'autres sociétés appartenant au même groupe. La société de conseil signe une convention d'assistance avec les 2 sociétés avec une rémunération annuelle de 0,20% du chiffre d'affaire des sociétés.

Ces conventions avaient été approuvées sur rapport spécial du CAC par les AG de chacune des sociétés. Mais les actionnaires de l'une des société clientes (celles qui rémunèrent la prestation de s) jugent la rémunération excessive. Ils vont agir ut singuli (au nom de la société ) et se constituer partie civile. La défense invoque la prescription de l'action publique.

Q° : versement chaque année des honoraires litigieux constituaient un nouvel ABS ou fallait-il considérer que l'ABS avait été constitué le jour de la signature de la convention ?

Il va y avoir une décision CA Paris 02 et Tribunal de Paris 00 : quand les usages successifs résultent d'une décision d'engagement ou de dépense dont ils constituent l'exécution automatique, il convient de se référer à cet engagement initial (convention) qui caractérise l'élément matériel de l'infraction.

→ donc, faut se placer au jour de la conclusion de la convention pour voir le point de départ du délai du prescription. Au point de départ de sa signature.

La défense disait que si on se place à ce moment, c'est prescrit.

Ch crim 8 oct 03 sanctionne l'arrêt d'appel et dit que l'usage contraire à l'intérêt social résulte non pas des conventions litigieuses mais de leurs modalités d'exécution. La ch crim dit qu'a chaque paiement, rapport du CAC ; et chaque année ou paiement, on se place à la date où les comptes sont présentés avec approbation de la convention pour marquer le point de départ.

 

La question qui se posait : est-ce qu'on se place à la date de la signature de la convention ou au dernier jour de l'exécution de cette convention (paiement annuel) ? Cour de cassation retient la deuxième solution. Ça retarde le point de départ du délai de prescription.

2 observations :

→ il est arrivé que la jurisprudence raisonne en sens inverse quand ça l'arrangeait et que ça permettait de retarder le point de départ du délai de prescription.

→ tout récemment (avril 2011), 2 QPC déposées contestant cette jurisprudence de la prescription différée. Elles ont été transmises à la cour de cassation par le tribunal de Nanterre. Et dans les QPC, ce qui est contesté, c'est une interprétation des textes qui est contraire aux textes du CPC. On est en attente de la décision de la cour de cassation. Va-t-elle transmettre ou non au conseil constitutionnel une QPC portant sur l'interprétation jurisprudentielle du texte légal.

 

Entre la décision du 10 juin 10 et la date à laquelle les QPC ont été transférées, 4 décisions du conseil constitutionnel qui disent que le conseil constitutionnel est compétent pour apprécier l'interprétation jurisprudentielle d'une question.

 

SECTION 3. DELITS RELATIFS AUX AG.

 

Non traitée.

 

SECTION 4. INFRACTIONS RELATIVES A LA COMPTA DE LA SOCIETE.

 

[On n'a pas vu dans le délit d'ABS l'aspect procédural, mais c'est important. Si on voulait une étude complète de l'ABS, il aurait fallu faire une étude de l'action civile.]

 

Sur les infractions pénales, Droit pénal et Comptabilité 2009, Litec.

 

Le dirigeant social a l'obligation légale de tenir une comptabilité (L232-1 C Com).

·Obligation de dresser à la clôture de l'exercice les comptes annuels

·sinon, délit d'omission d'établissement des documents comptables.

·Obligation de tenir une comptabilité exacte.

·Qu'est ce qu'une compta régulière ?

→ ceux qui s'occupent de la compta dans une société :

·débiteur : le dirigeant

·mais il y a un :

·chef comptable : généralement un salarié, il peut être responsable pénalement notamment en cas de complicité d'infraction ou infractions.

·expert comptable : il est extérieur à la société, profession libérale. Il est appelé pour donner des conseils et s'assurer de la régularité de la comptabilité.

Aucune infraction pénale spécifique pour lui, comme pour les 2 précédents. Mais souvent, poursuivi pour complicité des infractions commises par le dirigeant.

·Commissaire aux comptes (CAC) : L225-35 : précise la mission des CAC dans une société. C'est une personne extérieure à la société, c'est une profession libérale. Les sociétés qui ont l'obligation d'avoir un commissaire aux comptes vont mandater.

Celui qui paie le CAC : c'est la société. Le CAC contrôle les comptes de la société et dénonce au procureur de la république les faits qui lui paraissent délictueux (bizarre!).

Concernant les CAC, il y a des infractions spécifiques dans leur travail de CAC. Ils ont pour mission principale de certifier les comptes de la société : certifient leur régularité, sincérité et donne une image fidèle de la situation de la société → certification annuelle. Par la certification, il engage sa responsabilité dont responsabilité pénale. Donc, pour lui, il y a des infractions pénales spécifique.

Le CAC contrairement à l'expert comptable ne tient pas les comptes, il fait un audit. Il n'intervient pas dans l'écriture comptable. 

 

§1. LE DELIT DE PRESENTATION OU PUBLICATION DES COMPTES ANNUELS NE DONNANT PAS UNE IMAGE FIDELE.

 

Infraction spécifique du Dirigeant social.

 

Les infractions pénales sont à la mode parce que c'est un moyen de pression. On utilise aujourd’hui beaucoup les infractions pénales.

aujourd’hui, la comptabilité doit donner une information aux investisseurs.

 

Ce délit est prévu aux L 242-6 2° et L 241-3 3°code de commerce :

Le premier article concerne les Sa et le second les SARL.

Ces textes sont modifiés par une loi comptable du 30 avril 83, loi qui met le droit français en harmonie avec des dispositions européennes.

Sont punis le président, les administrateurs ou DG d'une SA ou gérant d'une SARL qui même en l'absence de toute distribution de dividendes, auront sciemment publié ou présenter aux actionnaires, en vue de dissimuler la véritable situation de la société, des comptes annuels, ne donnant pas pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation … du patrimoine ... .

Pour la SARL, il n'y a que le mot présentation des comptes annuels, mais pas l'hypothèse de la publication.

Cette infraction est sanctionnée par un emprisonnement de 5 ans et 375 000€ d'amende.

 

Il y a dans cette infraction, une condition préalable et 2 éléments constitutifs :

→ situation préalables : comptes annuels infidèles.

Concernant la notion de fidélité, c'est rare en droit pénal des affaires de parler de fidélité. Cette notion de fidélité des comptes vient de la loi de 83. Cette loi met le droit français avec une directive européenne d'inspiration anglo-saxonne.

Avant d'aborder la notion d'image fidèle, il faut savoir que le domaine de l'infraction est élargit par la notion de compte annuels qui vise le bilan, le compte de R et les annexes : L123-12C de commerce. Ces 3 documents forment un tout indissociable.

Par ailleurs, la notion d'infidélité élargit l'incrimination parce qu'on parlait avant de bilan inexact, d'inexactitude.

Comptes annuels fidèles : comptes doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine : L124-14 code de commerce.

Par fidélité, il faut comprendre qu'on va au-delà de la simple exactitude. Les comptes doivent être exacts, réguliers au regarde des normes comptables. Mais on exige aussi une certaine forme de loyauté dans la présentation des comptes.

Il ne sert à rien d'avoir une exactitude matérielle. En compta, faut indiquer pas mal de choses, ex, les provisions, je crains des pertes, je vais provisionner des pertes.

La fidélité est la loyauté dans la façon d'apprécier la situation et de la retranscrire en compta.

 

A. notion de fidélité.

 

→ erreur matérielle: facile à contrôler. C'est une erreur dans les écritures comptables. Je mets 40 au lieu de 30 ou j'oublie de mentionner une dette dans le bilan. Il peut y avoir une erreur dans le classement des opérations parmi les placements du code autorisés.

→ Le fait d'avoir changé le poste comptable peut changer l'image patrimoniale que l'on va donner de la société.

→ la fausse évaluation : on peut être sincèrement dans l'erreur admissible mais on est aux limites de la fraude.

Ex : majoration des éléments d'actif.

Ex : minoration des éléments du passif. Quand j'oublie d'inscrire une dette qui pourtant est certaine.

On peut avoir l'inverse, c'est-à-dire la majoration du passif ou la minoration de l'actif.

 

Sur cette notion de fidélité, des 3 documents, les plus importants, ce sont les annexes car expliquent le bilan et le compte de résultat.

Des textes expliquent que parfois, je dois pouvoir ne pas retranscrire la réalité pour donner une image fidèle de la société → la notion de fidélité peut nous forcer à aller outre de certaines prescriptions légales.

 

B. Les autres éléments constitutifs.

 

Présentation des comptes : le fait de communiquer pour approbation des comptes à l'AG des actionnaires. Donc, la présentation est strictement liée à l'AG. Et on ne peut pas entendre cette notion autrement. C'est la seule notion pour la SARL.

Publication des comptes : tout procédé portant les comptes à la connaissance du public. Ça peut être une communication écrite, orale, conférence de presse. Donc, toute hypothèse dans laquelle je communique sur les comptes.

 

Ch crim 13 février 97 : une CA qui avait reconnu le bien fondé de la demande d'une banque qui, sur présentation d'un faux bilan avait consenti un crédit à une société. Et elle avait mis cette ligne de crédit à la disposition de la société après que les compte aient été présentés à l'AG annuelle. Or la cour de cassation a rejeté le pourvoi formé par le commissaire aux comptes contre cet arrêt au motif que la CA a retenu que la présentation des comptes annuels a été déterminante dans l'octroi des concours financiers à la société (sachant que si le bilan était falsifié, situation compromise de la société au moment de la demande de crédit). Donc, le délit peut se commettre par une présentation individuelle des comptes à des créanciers.

 

Ensuite, il faut un élément moral, dol général et dol spécial.

Dol général : mauvaise foi, connaissance de l'inexactitude des comptes annuels.

Le dirigeant tient pour discours qu'il s'est trompé, que c'est une erreur pour sa défense. Parfois, on peut penser que cela n'est pas vrai. Il y a globalement ici une présomption de mauvaise foi à l'encontre du D car c'est un pro et donc a l'obligation de tenir une compta régulière.

Difficile pour le dirigeant d'arguer de son ignorance de l'irrégularité des comptes. La présomption de mauvaise foi joue surtout quand les erreurs commises sont importantes.

Dol spécial : but déterminé, poursuivi par le D donc, la volonté de dissimuler la véritable situation de la société.

Il y a tout un débat en pratique sur cette exigence parce qu'une grande majorité des auteurs explique que ça ne sert à rien d'exiger ce dol parce que quand on falsifie les comptes, c'est qu'on veut dissimuler la situation de la société. Donc ce dol serait compris dans le dol général. 

 

Pour conclure sur cette infraction : on peut noter que pour les groupes de société, les D doivent établir des comptes consolidés → compte de l'ensemble des sociétés du groupe.

Il n'aurait pas été absurde de reconnaître la personnalité morale au groupe de société.

 

§2. LE DELIT DE REPARTITION DE DIVIDENDES FICTIFS.

 

Infraction fréquente.

Dividende : part de bénéfice attribuée à chaque associé. C'est la somme d'argent qui provient du partage des bénéfices distribuables.

Généralement, on investi dans une société pour recevoir des dividendes.

Art L232-11 code de commerce définit les bénéfices distribuables comme le bénéfice de l'exercice diminué des pertes antérieures ainsi que des sommes apportées en réserve par la loi ou les statuts et augmenté du report bénéficiaire.

 

Il ne suffit pas de constater qu'on a un bénéfice, il faut voir si dans ce bénéfice, il y a du dividende distribuable.

On impute le bénéfice des pertes antérieures. Mais il y a aussi les sommes à porter en réserve → réserves légales (celles que la loi impose à chaque société de faire) et réserves libres (parfois prévues dans les statuts qui vont alors imposer une réserve supplémentaire à la réserve légale).

Le K social est le gage des créanciers. Quand je distribue des dividendes, je donne le signal que la société va bien. Donc, on donne une information sur le marché qui est fausse si on ne respecte pas les conditions de bénéfice distribuable. Parce que la société ne va pas bien et on distribue quand même des dividendes.

Le K  social, plus il est gros, plus j'ai confiance. Quand le D ment sur le K social, il ment aux créanciers. Ce sera donc grave, ça le sera d'autant plus si la société est cotée.

 

C'est considéré comme une manœuvre incriminée, prévue aux L242-6 1° pour les sociétés anonymes, L241-3 pour les SARL : c'est le fait pour les D d'opérer entre les associés, la répartition de dividendes fictifs en l'absence d'inventaire ou au moyen d'inventaire frauduleux.

 

·Absence d'inventaire ou inventaire frauduleux.

 

Inventaire : tableau qui décrit et évalue tous les éléments de l'actif et du passif à la date où il est établit.

L'inventaire est de fait un doc comptable proche du bilan, en quelque sorte, un résumé du bilan.

Cela explique qu'en pratique, quand est mise en œuvre cette infraction, rare qu'on trouve une absence d'inventaire. Parce qu'on trouve toujours un doc comptable qu'on va pouvoir assimiler à un inventaire. Donc, en pratique, c'est l'inexactitude de l'inventaire qui est souvent constaté, inventaire frauduleux, donc va majorer ou minorer les montants portés au bilan.

 

Quand on peut amener un inventaire et dire qu'il est frauduleux , on a la condition préalable pour passer à la recherche des éléments constitutifs de ce délit

 

·Éléments constitutifs de ce délit.

 

La répartition des dividendes fictifs : mise à disposition des actionnaires des sommes. Et les actionnaires acquiert dès la mise à disposition un droit privatif sur ces sommes.

La distribution des dividendes est l'étape ultérieure.

 

Qui décide de la répartition : AG des actionnaires sur proposition du Conseil d'Administration. Mais il faut que l'ordre de procéder à cette distribution ait été donné.

Il faut ensuite que cette répartition décidée porte sur des dividendes fictifs : ce ne sont pas les dividendes qui sont fictifs mais les bénéfices, lesquels ne sont pas encore réalisés.

D'après L232-12 C de com, c'est à l'AG des actionnaires qu'il revient de déterminer cette part à attribuer aux associés sous forme de dividendes. Ça doit se faire après l'approbation des comptes.

Est dans ces conditions considéré comme un dividende fictif, tout dividende distribué contrairement à la décision de l'AG ou sans décision de l'AG. C'est le cas quand aucun bénéfice réel à distribuer. Et dans ce cas là, le dividende sera pris sur le K ou les réserves légales ou statutaires.

C'est encore le cas quand le dividende est prélevé sur un bénéfice non encore réalisé, c'est-à-dire un bénéfice futur.

Précision sur les dividendes distribués à partir des réserves libres : on s'est posé la question sur les réserves libres car celles-ci proviennent des bénéfices réalisés au cours de l'exercice précédent.

Un arrêt de principe Léonard Ch crim 22 janvier 37  et L232-11 C Com: le principe est que les réserves libres peuvent permettre une distribution de dividendes, à la condition que dans sa décision l'AG dit expressément que décision de répartition des dividendes provient des réserves et non des bénéfices.

→ idée : faut donner une information exacte à ceux qui regardent le fonctionnement de la société.

 

Il y a un élément moral ici aussi : parce que c'est une infraction intentionnel. Cet élément: connaissance par l'auteur de la fictivité du dividende distribué et connaissance d'un inventaire frauduleux.

→ cette connaissance dépend de l'ancienneté du D etc mais souvent, on considère qu'il devait savoir.

 

§3. LE DELIT D'INFORMATION MENSONGERE.

 

On va se placer ici au coté du commissariat aux comptes. Le CAC est un auditeur cad une personne chargée de faire l'audit des comptes de la société. Il est rémunéré par la société qui l'emploi. Mais il n'appartient pas à la société. Ce métier, c'est une profession libérale. On peut ne pas avoir besoin de CAC car on échappe à l'obligation légale. Parfois 2 CAC dans certaines sociétés importantes.

 

·Complicité permet d’aller chercher des pers autres que le dirigeant. Ici on se place du côté du commissariat aux comptes.

Le CAC est un auditeur, il doit faire l’audit des comptes de la sté. Il est rémunéré par la profession qui l’emploie mais il n’appartient pas à la sté. C’est une profession libérale. Pour certaines sté c’est obligatoire d’avoir recours à un CAC.

 

Double mission du CAC : contrôle et informations not auprès des actionnaires et dirigeants de la sté. Cette double mission se traduit not par la certification des comptes annuels. Il a une marge d’appréciation quant à la régularité, sincérité et fidélité des comptes.

Il peut certifier les comptes, les certifier avec réserves ou refuse de les certifier et il va expliquer ce refus.

 

Il va rendre compte de sa mission dans un rapport général présenté à l’AG annuelle. Il rend compte tout au long de l’année de missions spéciales qui lui ont été données => obligation d’information.

 

Le CAC est garant des informations données sur la sté. Le code de déontologie de la profession précise que le CAC exerce une mission d’intérêt public.

 

Lorsque l’info donnée par le CAC soit à travers une certification ou un rapport est mensongère, le CAC va engager sa quadruple responsabilité : civile, disciplinaire, administrative et pénale.

 

L820-7 com prévoit la responsabilité pénale : sanctionne le fait pour toute pers de donner ou de confirmer des info mensongères sur la situation de la personne morale.

 

·L’élement matériel

 

·Le CAC doit avoir donné des info sur la situation de la PM ou qu’il ait confirmé des info sur la sté

Quel type d’information est visé ? Sont visées toutes les informations qui se rattachent directement à la mission de contrôle du CAC et se rapportent à la situation de la sté.

 

·Info que le CAC est légalement tenu de porter à la connaissance des dirigeants, associés, ou des tiers désignés par la loi.

 

En pratique la question s’est posée de savoir si le champ d’application pouvait être étendu aux informations données ou confirmées par le CAC hors sa mission légale. C’est ce qu’on appelle les missions conventionnelles du CAC. Ex : il va y avoir une cession à un tiers, la sté va demander une certification des comptes intermédiaires (certification des comptes arrêtés en milieu d’année).

 

La JP a répondu dans le sens d’une extension du délit : la mission de vérification du CAC à un caractère permanent selon la JP.

 

AMREP 2 AVRIL 1990 CRIM : la chambre crim pose le ppe de l’extension de ce délit aux missions conventionnelles du CAC

 

2 FEV 2000 confirme cette solution

 

Les info doivent porter sur la situation de la PM. Il suffit que l’info porte sur des données précises qui sont en rapport avec la mission légale ou conventionnelle du CAC.

 

·Ces informations doivent être mensongères

Le caractère mensonger de l’info : le CAC a donné ou confirmé des info qui sont mensongères. L’info est jugée mensongère lorsqu’elle suffisamment précise et qu’elle comporte des irrégularités de nature à tromper le destinataire.

On considère qu’il existe un seuil ab duquel l’irrégularité va produire des conséquences sur l’information reçue par le destinataire. Dans la pratique des CAC il y a le seuil de signification : un CAC ne va réagir à une irrégularité dans les comptes que si elle atteint un seuil de signification ie qu’il va y avoir une csqce.

 

CA Caen 14 DEC 2000 : l’irrégularité alléguée n’altère pas de façon significative  le compte de charges et le total des charges au bilan ni le résultat de l’entrep. Donc le CAC a pu penser que les irrégularités relevées n’étaient pas de nature à modifier l’appréciation qui pouvait être portée sur les comptes sociaux.

 

Le CA doit avoir donné ou confirmé l’information mensongère => ça peut prendre la forme d’une communication écrite ou verbale, publique ou privée. Simplement elle est faite sans réserve.

 

Ça peut être des info données par le dirigeant et confirmées par le CAC.

 

·L’intention coupable

Du fait de sa qualité de CAC on a une présomption d’intention connaissance. CRIM 8 AVRIL 1991 : l’accumulation de différents indices et info était suffisamment révélatrice de l’intention coupable, que par suite le CAC ne pouvait ignorer par son expérience pro que le poste de stock est l’un des plus facilement falsifiables ; il dénature sa mission en se laissant aveugler par un excès de confiance.

 

Sanction : 5 ans + 75 000 euros

 

§5 le délit de non-révélation des faits délictueux

Csqce directe au regard du dirigeant de la sté

·L820-7 com sanction : 5ans + 75 000 euros.

 

Cet article est le pendant de L225-240 al2 COM : obligation au commissaire de révéler au procureur de la République les faits délictueux dont ils ont connaissance.

L820-7 Sanctionne le CAC qui n’a pas révélé au procureur de la Rep les faits délictueux dont il a connaissance dans l’exercice de sa mission.

 

Ne pèse aucune obligation de ce type sur l’expert-comptable.

 

·Connaissance par le CAC de faits délictueux

Pas de def légale. Ce sont des faits auxquels une loi pénale est applicable au moment où le CAC en prend connaissance quelle que soit la gravité.

Ils ne vont révéler les faits que lorsqu’ils en ont connaissance dans le cadre de leur mission de contrôle => sont concernées toutes les infractions relatives à la constitution et à la gestion de la sté (droit des sté, abus de confiance, escroquerie, faux, ABS…) + les infractions qui émanent de tout autre texte et qui ont une incidence sur les comptes annuels.

 

Dirigeant poursuivi pour ABS et CAC poursuivi pour non révélation de faits délictueux. Si le dirigeant est relaxé, on ne peut plus poursuivre le CAC pour non révélation des faits.

 

Le CAC a connaissance des faits et de leur caractère délictueux. Ce qui est demandé au CAC de qualifier les faits. Il doit transmettre au procureur de la République que des faits qui pourraient constituer une infraction pénale => CRIM 15 SEPT 1999 : il faut révéler les régularités susceptibles de recevoir une qualification pénale

 

Le CAC invoque souvent comme moyen de défense son ignorance des faits délictueux. Il y a des causes d’ignorance qui sont inacceptables compte tenu de la mission du CAC. Ce que veut dire la JP : on ne peut révéler ce que l’on sait certes, mais il y a des choses qu’un pro ne peut pas ignorer donc on va présumer qu’il sait.

 

CA MONTPELLIER 2010 : a accepté l’incompétence du CAC et il n’a pas été condamné !!!

 

·L’élément intentionnel : abstention volontaire de ne pas révéler les faits au procureur de la République

L823-16 3° com => le CAC a la possibilité de demander au dirigeant de régulariser. Si le dirigeant régularise immédiatement ce n’est pas nécessaire que le CAC révèle.

En revanche le CAC doit demander des traces écrites de la demande de régularisation et le CAC ne doit  pas attendre trop longtemps.

Conclusion : la difficulté de l’infraction c’est qu’il y a d’un côté l’obligation de travailler au sein de l’entrep et d’un autre il faut garder une certaine dispense pour garder une certaine objectivité dans le cas de faits délictueux et entre les 2 il y a la possibilité d’une régularisation.

 

Le mardi 29 novembre 2011 à 12h13 dans Cours
Poster un commentaire
Aucun commentaire

Ce blog est en cours de transfert vers la base de données d'Eklablog. Il n'est disponible qu'en mode lecture.