• Création et modes de gestion du service public

    Le régime juridique des services publics 

    3 aspects : conditions de création, modes de gestion, lois du service public.

    Sous-section 1 : Les conditions de création 

    Ces conditions sont soumises uniquement au pouvoir des personnes publiques.

    1)  Les titulaires du pouvoir de création : 

    Titulaires : personnes publiques, mais pas toutes. Seuls l’Etat et les collectivités territoriales le peuvent (≠ EP, en raison du principe de spécialité des EP).

    A.  Pour l’Etat : 

    Pouvoir de création  --> pouvoir réglementaire (article 37 constitution).

    Mais hypothèses de compétence pour le législateur(article 34 constitution) :

    -          « créer une nouvelle catégorie d’établissements publics »

    -          Législateur compétent pour la création d’un EP dans un domaine qu’il gère habituellement (liste de l’article 34)

    B.  Pour les collectivités territoriales : 

    Compétence : organe délibérant qui prend la décision pour l’intérêt territorial. Compétent pour créer EP et service public.

    C’est à l’organe exécutif de mettre en place ces créations.

    2)  L’exercice du pouvoir de création : 

    A.  Principe de liberté de création : 

    Principe affirmé indirectement dans la jurisprudence administrative  --> CE 9 mars 1951 VILLE DE VILLEFRANCE SUR SAÔNE : une personne publique ne peut pas renoncer par avance à créer un service public.

    CE section 27 janvier 1961 SIEUR VANNIER : principe de suppression libre des services publics existants par les personnes publiques.

    Jurisprudence audacieuse sur la liberté de création : CE section 29 janvier 1932 SOCIETE DES AUTOBUS ANTIBOIS : théorie du service public virtuel -->  collectivité peut créer un service public sans s’en rendre compte.

    B.  Limites : 

    1.    La création obligatoire :

    Peut résulter d’exigences constitutionnelles.

    Problème de lecture : alinéa 9 préambule de la constitution 1946 : « tout bien, toute entreprise dont l’exploitation a ou acquiert les caractères d’un service public national ou d’un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité »  -->  Exigence de nationalisation, pas de création.

    C.C DC 543-2006, 30 novembre 2006 : C.C distingue 2 types de services publics :

    -          Les services publics nationaux visés par l’alinéa 9(ex : services publics régaliens : justice, diplomatie, enseignement public de l’alinéa 13 du même préambule)

    -          Les autres services publics sans fondement constitutionnel -->  pas d’obligation de nationalisation.

    COMPLETER

    2.    La création encadrée :

    Liberté de création rencontre des limites :

    -          Liberté d’entreprendre (principe constitutionnel  -->  principe de liberté du commerce et de l’industrie (principe non constitutionnel)). Empêche qu’une collectivité mette un service public en place et concurrence trop fortement les entreprises privées. Plusieurs étapes :

    Ø  CE 29 mars 1901 CASANOVA : Etat et collectivité ne peuvent créer un service public que dans des circonstances exceptionnelles qui le justifient.

    Ø  CE section 30 mai 1930 CHAMBRE SYNDICALE DU COMMERCE EN DETAIL DE NEVERS : collectivités peuvent créer des services publics dans des circonstances particulières de temps et de lieu. COMPLETER. Après cet arrêt, évolution :

    ·         Création de service public justifiée à cause de carences quantitatives

    ·         Création de service public justifiée à cause de carences qualitatives

    ·         Une personne publique gérant un service public peut y ajouter une activité qui en soit le complément logique (ex : parking + station service)

    ·         Enfin, une personne publique est admise à satisfaire ses besoins par ses propres moyens.

    Ø  CE 31 mai 2006 ORDRE DES AVOCATS AU BARREAU DE PARIS : tout intérêt public peut justifier la création d’un service public. Carence du privé est un motif comme un autre.

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    Sous-section 2 : Les modes de gestion du service public 

    Texte peut prévoir mode de gestion. Sinon, liberté de choix du mode de gestion. Personne publique peut :

    -          Gérer le service public elle-même (elle l’assure)

    -          Le confier à un tiers (elle le délègue) en conservant la maitrise

    3 éléments concourent à cette exécution :

    -          Fonction de maitrise du service public : n’appartient qu’à la personne publique

    -          Fonction de gestion du service public : assurer fonctionnement du service en précisant modalités techniques, conditions d’accès, exécution matérielle, direction des agents, responsabilité du service.

    -          Fonction de prestation du service public : varie selon le mode de gestion :

    Ø  Maitrise = gestion (1 seule personne)  --> gestion en régie

    Ø  Maitrise ≠ gestion (2 personnes différentes)  --> gestion déléguée

    1)  La gestion directe (en régie) : 

    Mode de gestion le plus simple : la personne publique gère seule le service public avec ses moyens (matériels, financiers, humains). Elle assume et assure.

    2)  La gestion déléguée : 

    Loi du 29 janvier 1993 (loi Sapin: réglemente les modalités de passation des contrats de délégation de service public (≠ délégations unilatérales), pour éviter malversations.

    Obligation de transparence : volonté de passation à un tiers, offres…

    A.  Définition des conventions de délégation de service public : 

    Délicat de faire distinction contrat de délégationmarché public.

    Tentative de définition : CE 15 avril 1996 PREFET DES BOUCHES-DU-RHÔNErepris par le législateur dans loi du 11 décembre 2001 :

    Délégation de service public : « contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service ».

    CE 7 novembre 2008 DEPARTEMENT DE LA VENDEE : élément significatif = titulaire du contrat doit assumer une part significative des risques financiers. Transfert des risques.

    B.  La diversité des conventions de délégation de service public : 

    Différents contrats visés (ou non) par la loi de 1993. 

    1.    La concession :

    Concession : contrat par lequel la personne publique maitre du service (le concédant) confie à une autre personne publique ou privée (le concessionnaire) le soin de faire fonctionner un service public à ses frais et risques en se rémunérant par des redevances perçues sur les usagers.

    Concessionnaire doit construire les ouvrages nécessaires à l’exploitation = concession de travaux publics.

     -->  Beaucoup de risques pour le concessionnaire. Conséquences :

    -          Contrat d’une durée suffisamment longue

    -          Protection contre des évènements imprévisibles. CE 30 mars 1916 COMPAGNIE GENERALE D’ECLAIRAGE DE BORDEAUX : admet théorie de l’imprévision.

    Garantie ≈ 90% du bouleversement économique.

    2.    L’affermage :

    Affermage : contrat par lequel la personne publique maitre du service public confie à son partenaire (le fermier) les ouvrages nécessaires au fonctionnement d’un service public afin qu’il en assure la gestion à ses frais et risques en se rémunérant par des redevances perçues sur les usagers.

    Moins de risques économiques  -->  durée plus courte possible. Fourniture obligatoire d’une redevance à la collectivité délégataire.

    Souvent, affermage suit la concession.

    Est-ce une délégation de service public au sens de la loi Sapin ? Seulement si le contrat transfère une part significative des risques financiers sur le fermier.

    3.    La régie intéressée :

    Régie intéressée : contrat par lequel la personne publique maitre du service confie sa gestion à l’intéressé, agissant pour le compte de cette personne publique et étant rémunéré par celle-ci en fonction des résultats de l’exploitation.

    Faible autonomie -->  moins certain que ce soit une délégation au sens de la loi Sapin

     ==>  Si 30% de la rémunération est basée sur les résultats de l’exploitation --> contrat de délégation de service public.

    Contrat de gérance -->  zéro risque  -->  ≠ contrat de délégation.

    Sous-section 3 : Les lois du service public 

    Aussi appelées lois de Rolland.Grands principes juridiques ≈ PGD des services publics.

    On peut les combiner avec du droit de l’UE  --> « services d’intérêt économique général » (services publics ayant un impact économique). Pas de distinction SPA/SPIC en droit communautaire. Pour les services universels, droit de l’UE impose un régime contraignant. Ne vaut que pour l’intérêt général : télécommunications, électricité, poste.

    1)  Principe d’égalité : 

    1ère loi de Rolland. principe a la plus haute valeur juridique --> valeur constitutionnelle.

    CE 9 mars 1951 SOCETE DES CONCERTS DU CONSERVATOIRE : Principe d’égalité dégagé en tant que PGD.

    A.  La conception du principe : 

    Deux sens possibles :

    -          Conception stricte : égalité dans ou devant le service public

    -          Conception nuancée : égalité PAR le service public

    France : vision combinée  -->  service public traite de la même manière les personnes dans une situation identique. Mais certaines catégories peuvent être traitées différemment pour rétablir l’égalité.

    3 hypothèses d’admission d’une différence de traitement entre usagers :

    -          Prévu par la loi

    -          Prise de décision de la personne publique qui constate différence au regard de l’objet du service public.

    -          Prise de décision de la personne publique qui constate différence sans rapport avec l’objet du service public, mais que l’intérêt général incite à prendre en compte.

    Droit consacre une égalité relative.

    CE ass. 28 mars 1997 SOCIETE BAXTER : l’administration n’a pas d’obligation de traiter différemment des situations différentes.

    B.  Le contenu du principe : 

    Egalité ≠ redistribution des richesses. Cela se manifeste par conditions d’accès ou type de prestation ou différence de tarification.

    2)  Le principe de continuité : 

    2ème loi de Rolland. Besoin très fort de cette continuité.

    CE 7 août 1909 WINKELL : consécration du principe. Continuité du service public ≠ grève des agents publics.

    C.C DC 79-105, 25 juillet 1979 : devient PGD à valeur constitutionnelle.

    Principe relatif, en fonction du service public qu’on considère (université ≠ hôpital).

    Grève compromet évidemment ce principe. Un agent public en grève était considéré comme en dehors du régime le protégeant.

    Mais constitution de 1946 -->  consacre droit de grève de TOUS les agents, « dans le cadre des lois qui le réglementent ». Mais on n’a aucune loi de ce genre.

    CE ass. 7 juillet 1959 DEHAENE : rôle d’encadrement du droit de grève va au gouvernement. Mais vu qu’il ne fait rien non plus (raisons politiques), c’est dévolu à chaque chef de service.

    3)   Le principe d’adaptabilité : 

    Adaptabilité = mutabilité = mutation. 3ème loi de Rolland.

    Principe joue presque contre l’usager du service public. C’est une prérogative à la disposition de la personne gérant le service public.

     --> La personne publique adapte comme elle l’entend son service public.

    4)  Le principe de gratuité : 

    4ème loi de Rolland. Il l’a retirée de ses lois : il est évident que tous les services publics ne peuvent pas être gratuits.

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