• Création ou suppression d'un service public

    CRÉATION OU SUPPRESSION DES SERVICES PUBLICS 

     §1. La compétence pour la création ou la suppression du service public 

     Si l’Etat se veut garant de l’intérêt général, les Service Public ne peuvent être créés ou supprimés que par une autorité publique.

     

    La création peut s'opérer ex nihilo ou ériger une activité préexistante en Service Public. La compétence diffère selon que le Service Public sera considérer de dimension nationale (A) ou locale (B).

     

    A. Services publics nationaux 

     

    Avant 1958 : la création/ suppression d’un Service Public de dimension nationale relevait de la compétence du législateur. La création de Service Public est considéré comme portant atteinte aux libertés publiques (la liberté d’entreprendre) le pouvoir réglementaire ne pouvait agit que sur l'habilitation.

     

    Après 1958 : la compétence est celle du pouvoir réglementaire. Le législateur intervient que si la création du Service Public découle ou mets en cause des dispositions constitutionnelles. C’est le cas de services dont l’existence est prévue par la

     

    Constitution (défense, justice, sécurité sociale), par un traité international ou par l’article 34 de la Constitution (création de catégorie d’Etablissement Public). C’est aussi le cas des Service Public mettant en causes des garanties fondamentales.

     

    Pour le reste le pouvoir réglementaire est compétent.

     

    La définition des règles constitutives du Service Public relève de la loi si c’est elle qui l’a créé. Le pouvoir réglementaire peut préciser les dispositions législatives grâce a la jurisprudence. Suppression: principe de parallélisme des compétences.

     

    Cas particulier des Etablissement Publics : seul le Législateur est compétent que pour créer des nouvelles catégories d’Etablissement Public, la création des établissements se fait par décrets.

     

    Pour déterminer si un nouvel EP entre dans une catégorie préexistante on doit se demander s’il existe déjà un Etablissement Public ayant une spécialité analogue ou une mission comparable. Si oui, a-t-il le même rattachement territorial ?

     

    Le Législateur doit fixer les règles constitutives des catégories d’Etablissement Public, le cadre général de son organisation et fonctionnement.

     

    B. Service publics locaux 

     

    Création: les assemblées délibérantes des collectivités territoriales (conseils municipaux, généraux ou régionaux) ont une compétence de principe. Ils sont soumis au respect de la décentralisation administrative (répartition des compétences entre l’Etat et les collectivités locales) et la liberté du commerce. Ils peuvent le faire uniquement dans le cadre d’habilitations législatives précises ou sur la base de leur clause générale de compétence.

     

    Suppression: mêmes conditions. L’organisation des services relève de l’assemblée pour les règles générales et de l’autorité territoriale pour le reste.

     

    § 2. L’obligation ou la faculté d’exercer cette compétence 

     

    Dans notre Etat d’économie libéral le champ du Service Public n’est pas neutre idéologiquement. Si les Service Public venait couvrir l’ensemble des activités des la vie économique, il y aurait une socialisation de l’économie contraire à la liberté d’entreprendre (principe a valeur constitutionnelle).

     

    Ainsi le domaine du service public est divisé entre des secteurs d’interventions obligatoire (A) ou facultatifs (B).

     

    A. Les services publics obligatoires 

     

    Collectivités locales : liste de services qu’elle est tenue d’assurer, fixé par les lois de décentralisation.

     

    Etat : la nécessité de certains services publics nationaux découle de principes/ règles de valeurs constitutionnel. Ces services ne saurait être supprimé et laisser régir le libre jeu des acteurs économiques privés. Service Public obligatoires :

     

    -  SP liés aux fonctions de souveraineté : défense nationale, relations extérieures, justice, police, monnaie

     

    - SP non régalien permettant la réalisation de droits fondamentaux: enseignement public et laïc, formation professionnelle, aide et sécurité sociales. C’est un secteur ou l’initiative privé n’est cependant pas exclus.

     

    Service publics nationaux : le service est accompli à l’échelon national par une seule entreprise: services qui sans

     

    être exigé par la Constitution, ne saurait être transféré au secteur privé par le législateur.

     

    B. Les services publics facultatifs 

     

    Le champ du Service Public est le résultat d’un choix politique. Toute activité ne doit pas être un Service Public et tout Service Public ne doit pas avoir un domaine d’action trop étendu.

     

    La loi peut apporter a la liberté d’entreprendre des limitations liées à des exigences constitutionnelles ou justifiées par  l’intérêt général a condition qu’il n’en résulte pas d’atteintes disproportionné a l’objectif poursuivie.

     

    Aujourd’hui, l’acte administratif qui crée un Service Public en l’absence de dispositions législatives explicites doit respecter tant la liberté du commerce et de l’industrie que le droit de la concurrence.

     

    Cette approche est le fruit d’une évolution jurisprudentielle :

     

    1) Phase libéral du Conseil d’Etat 

     

    La liberté du commerce et de l’industrie interdisait aux personnes publiques d’ériger en Service Public des activités économiques et de concurrencer ainsi des entreprises privées.

     

    2) 1914 : développement de l’interventionnisme économique public 

     

    Cet interventionnisme a entrainé des assouplissements à ce principe. La multiplication des Service Public venant concurrencé le secteur privé à alors faire naître l’exigence qu’au moins cette compétition soit égale comme l’impose les règles du droit de la concurrence. L’assouplissement du principe de non concurrence s’est accompagné de l’affirmation d’une exigence d’égale concurrence.

     

    >  L’assouplissement du principe de non concurrence...

     La champ d’application du principe de la liberté de concurrence est limité. 

     

    - Le principe de non concurrence ne peut être invoqué contre les Service Public visant a subvenir aux besoins de l’administration. L’administration doit toujours pouvoir remplir elle même ses besoins qui découle de ses mission de Service Public, par ses propres moyens, sans que cette activité ne puisse être contestée au nom de la liberté de commerce et d’industrie.

     

    Ex : l’administration peut proposer un service de photo pour les photos des passeports.

     

    -  Le principe de non concurrence ne peut être invoqué contre les Service Public non marchands. Le principe de la liberté du commerce et de l’industrie vise a exclure les personnes publiques du marché en leur interdisant la prise en charge d’activités économique conçues comme relevant normalement des entreprises privés. Ce principe ne saurait donc être invoqué contre la création de Service Public qui se situent hors marché et relèvent des missions normales des personnes publiques. Ex : CE 1997 Ordre des avocats à la Cour de Paris.

     

    La légalité de la création d’un Service Public exerçant une activité économique est subordonné a nécessité d’un intérêt public. 

     

    En vertu du principe de la liberté du commerce et de l’industrie l’activité économique d’un Service Public doit être justifiée par un intérêt public.

     

    Depuis l’arrêt du Conseil d’Etat 1930 Chambre syndicale du commerce de Nevers, en cas de carence ou d’insuffisance de l’initiative privé il est possible pour l’Etat de créé un Service Public pour répondre à un besoin important de la population. Ce Service Public peut aussi constituer le complément ou l’accessoire d’un Service Public existant. Si la création d’un Service Public à vocation économique n’est légale qu’a titre complémentaire ou subsidiaire, le juge tend à l’admettre de + en + aisément.

     

    > … l’affirmation de l’exigence d’égale concurrence 

     

    La création par une personne publique d’un service marchand n’est légale que si cette personne, dans la détermination des modalités d’accomplissement de cette activité, n’utilise pas les avantages dont elle dispose pour fausser le jeu de la concurrence.

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