• Définition du commerçant et de l'acte de commerce

    La qualité de commerçant

     Les commerçants sont définis par la loi comme "ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux et qui en font leur profession habituelle".

    Plus simplement, on peut donc définir le commerçant comme celui qui exploite une entreprise commerciale à titre professionnel.



    Cette qualité entraîne une série de conséquences :

    - la tenue de la comptabilité
    - respecter par exemple le droit de la consommation s'ils vendent des biens ou services à des consommateurs
    - l'obligation de posséder un compte en banque


    Le commerçant dispose également de droits sortant de l'ordinaire :
    - la faculté d'être jugé par le Tribunal de commerce
    - le droit de faire admettre sa comptabilité comme moyen de preuve
    - le droit de disposer d'une enseigne ou d'une marque et de poursuivre ceux qui l'utilise sans son autorisation ...

    Comment acquérir la qualité de commerçant?  En principe, tout le monde peut acquérir la qualité de commerçant. 
    Cette règle souffre toutefois plusieurs exceptions.

    Le critère de l'inscription au RCS

    Dans certains pays l’inscription au registre du commerce et des sociétés suffit pour qu’elle soit considérée comme commerçante.

    En France, une telle conception n’est pas admise, ce qui complique les choses. Le registre sert uniquement à inscrire les commerçants (personnes physiques morales) dans un but administratif. Sont également inscrites les sociétés civiles (qui ne sont pas commerçantes, donc non lucratives). D’autres personnes commerçantes dans les faits n’y sont pas inscrites, les associations notamment à but lucratif car non visées par les articles relatifs aux personnes habilités à s’inscrire.

    Par conséquent on peut dire que l’inscription au RCS n’est pas révélatrice d’une activité commerciale. Afin d’étudier le domaine du droit des affaires mieux vaut donc partir de la détermination des opérations auxquels il accorde la qualification d’acte de commerce.

     

    Le commerçant sera donc la personne physique ou morale qui réalise un type d’opérations visées par le code de commerce et qui réalise ses opérations de manière habituelles et indépendantes. Le caractère commercial d’un acte influe sur la situation juridique de son auteur.

     

    La détermination des opérations qualifiées d’actes de commerce.

     

    Il s’agit des actes de commerces énumérés par les articles L-110-1 du code de commerce. Cet article est décevant. Pourquoi ?

    Il ne contient aucune théorie générale de l’acte de commerce, il ne fait que dresser un inventaire qu’il envisage comme étant commercial. Pour Thaller, grand commercialiste du 19ème siècle, « les actes de commerces sont des actes de circulation ». Un acte juridique serait un acte de commerce dès lors qu’il s’interpose dans la circulation des richesses entre producteurs et consommateurs.

    Cette théorie appelle un certain nombre d’objections :

    --  Cette théorie est trop large : une association qui achète des marchandises pour les revendre au prix coutant ne dégage pas de bénéfice et donc n’est pas commerçante.

    --  Elle est trop étroite : achat d’un bien dans le but de le revendre avec plus-value, cela est acte de circulation (pourtant le bien immeuble ne circule pas).

     D’autres professeurs comme Lyon-Caen et Renault ont trouvés une autre définition : c’est un acte spéculatif, c'est-à-dire produisant un bénéfice. Ce critère présente des avantages :

    --  Il est réaliste. Selon cette théorie la recherche d’un gain suffit. Peu importe s’il est perdant.

    4 critiques :

    --  L’intention de réaliser des bénéfices à prouver, une simple intention est difficile à cerner.

    --  Certains actes sont des actes de commerces, alors qu’il n’y a aucune activité spéculative.

    --  Certaines activités procurent des bénéfices et pourtant échappent au droit des affaires (par exemple l’agriculteur, les professions libérales).

    --  Il est excessif voire péjoratif de considérer que le commerçant ne fait que spéculer sur la différence des cours. Il peut aussi rendre des services.

    Aucun des deux critères n’est satisfaisant. Cependant on peut les réunir et permet d’expliquer ce qu’est un acte de commerce :

    La définition de l'acte de commerce

     --  L’acte de commerce, est l’acte qui réalise une entremise dans la circulation des richesses effectuée avec l’intention de réaliser un profit pécuniaire. Article L 110-1 ainsi que les actes ajoutés par la jurisprudence :

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