• Définition du droit commercial et du droit des affaires

    Introduction  et Définition du Droit commercial et droit des affaires

     Le droit des affaires est une branche du droit privé qui comporte un ensemble de droits relatifs aux affaires des entreprises. Il réglemente l’activité des commerçants et industriels dans l’exercice de leur activité professionnelle. Il définit également les actes de commerces occasionnels produits par des personnes non-commerçantes.

    On peut considérer que le droit des affaires est très large et recouvre différents domaines :
    • Droit des assurances : code des assurances
    • Droit boursier : code monétaire et financier
    • Droit commercial : code de commerce,
    • Droit de la concurrence : code de commerce
    • Droit de la consommation : code de la consommation
    • Droit des entreprises et sociétés : code civil et code de commerce
    • Droit financier : code monétaire et financier
    • Droit de l'informatique : code civil et code des postes et des communications électroniques
    • Droit de la propriété intellectuelle, industrielle et des marques : code de la propriété.
     
    - Le droit commercial est donc une branche du droit des affaires. Ainsi, le droit des affaires est un droit plus large que le droit commercial. Le cours de droit commercial se concentre sur la notion de commerçants. Selon le Code de commerce, sont commercants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. Si la réalisation d'acte de commerce est nécessaire à la qualité du commerçant elle doit être durable pour atteindre la dimension d'une activité professionnelle.
      

    Quand on définit le Droit des affaires, on se confronte de suite a une difficulté majeure : la notion même de Droit ne connaît pas une définition reconnue, acceptée de tous. Même s’il existe un consensus relatif sur cette notion, l’appréhension du Droit des affaires pose des interrogations qui sont encore plus grandes ou plus spécifiques.

    Une introduction se doit donc de rendre compte de cette difficulté qui se double dès l’abord. On parle souvent de Droit commercial. Il faut éventuellement préférer une terminologie à une autre.

    Section 1 :   Difficulté de terminologie

    L’appellation de Droit des affaires est aujourd’hui souvent remplacée par Droit commercial. On peut croire à un phénomène de mode, mais il faut comprendre qu’il y a une distinction à faire : la doctrine souhaite mieux rendre compte des réalités économiques en ayant une vision juridique plus globale. Ce changement de terminologie fait apparaître que toute question trouve sa réponse dans des principes qui ont eux même des sources dans des disciplines multiples (Exemple : transmission d’entreprises, considérations sociales, économiques, successorales, etc…). L’appellation de Droit des affaires permet de traiter d’une matière assez éclatée car en marge du Droit commercial, se sont développées des disciplines nouvelles qui ont progressivement atteint une autonomie plus ou moins réelle (Droit de la concurrence, des entreprises en difficultés, Droit communautaire, bancaire, financier, des sociétés, de la propriété industrielle, etc…). Les Droit commercial est un sous ensemble du Droit des affaires et se résume aux seules règles applicables aux commerçants et aux actes de commerce. Cette appellation de Droit des affaires est très générale car elle désigne presque tout les Droit privé à l’exception du Droit de la famille. Cette notion de Droit des affaires ne saurait être utilisée pour désigner des opérations ou règles ayant vocation à s’appliquer à une catégorie de personnes données : les commerçants.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

    Section 2 :  L’introuvable définition

    Le Droit commercial est la branche du Droit privé qui est relative aux commerçants et aux actes de commerce. En effet, ce Droit comprend à la fois des règles se rapportant aux commerçants (qualité de commerçant, conditions d’exercice des professions commerciales, obligations), mais également des règles applicables aux actes de commerce. Le Droit commercial est donc bien à la fois le Droit des actes de commerce et celui des commerçants. Les spécialistes du Droit commercial se divisent sur le point de savoir si ce Droit doit être considéré comme le Droit des activités commerciales ou bien comme le Droit des commerçants. Ce Droit est constitué des dispositions ayant trait aux personnes et des dispositions portant sur les actes de commerce. La question est de savoir plutôt si les commerçants doivent être déterminés par référence aux actes de commerce, ou si les actes de commerce doivent être déterminés par référence aux commerçants. La première est dite conception objective : certains considèrent qu’il convient de fixer tout d’abord quels sont les actes qui vont être considérés comme des actes de commerce, le commerçant étant alors définit comme celui qui accompli à titre professionnel des actes de commerce. La deuxième conception est dite subjective : il faut au contraire préciser en premier lieu quels sont ceux qui doivent être réputés commerçants, les actes de commerce étant alors définis comme les actes passés par les commerçants dans l’exercice de leur profession. L’opposition entre ces deux conceptions porte sur la question de savoir si la définition première doit être celle des actes de commerce ou bien celle des commerçants.

    §1 –  Les deux conceptions du Droit commercial

    La conception objective et la subjective vont être envisagées. On parlera des mérites respectifs de chacune, mais aussi les difficultés pratiques de mise en œuvre du Droit positif à leur égard.

    A –  La conception objective du Droit commercial

    Le Droit commercial est le Droit des actes de commerce car la réalité première sur laquelle ce Droit se fonde est celle des actes de commerce. Les règles particulières du Droit commercial ont été élaborées en raison de l’existence de cette catégorie d’actes si particuliers. Dans cette conception, la notion de base est celle d’actes de commerce. On détermine donc ici d’abord si un acte est effectivement ou non un acte de commerce d’après ces éléments intrinsèques, sans prendre en considération la personne qui les a accomplis. La définition du commerçant est ici subsidiaire par rapport à celle d’actes de commerce. Cette conception du Droit commercial conduit à déclarer que les actes accomplis par un commerçant ne seront pas nécessairement des actes de commerce. Ils n’ont cette qualité qu’autant qu’ils réunissent les caractéristiques de tout acte de commerce. A contrario, un non commerçant peut fort bien accomplir des actes de commerce dès lors que ceux-ci répondent à la définition que l’on en fait.

    B –  La conception subjective du Droit commercial

    On peut soutenir que le Droit commercial est le Droit des commerçants, par ce qu’il a été créé pour répondre aux besoins des commerçants. Dans cette conception, on parle de la détermination des commerçants. La définition des actes de commerce est secondaire. Les actes de commerce sont les actes effectués par les commerçants. Cette conception a pour conséquence le fait que tous les actes accomplis par un commerçant dans l’exercice de sa profession, sont des actes de commerce sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’il présente les caractéristiques que l’on attribut généralement aux actes de commerce. Les actes passés par les non-commerçants ne sont pas des actes de commerce.

    C –  Les principaux mérites inhérents à chacune de ces deux conceptions

    Avec la conception objective, on soumet aux mêmes règles, tous les actes présentant un caractère commercial. On peut estimer normal que toutes les opérations qui sont liées à la vie des affaires relèvent des mêmes principes, quelle que soit la qualité de la personne.

    Avec la conception subjective, on régit avec des règles distinctes, d’une part les actes passés par les commerçants, d’autre part les actes similaires passés par des non commerçants. On pourra tout autant estimer que ce résultat est pertinent. On peut estimer qu’un commerçant doit être gouverné par des règles moins protectrices, plus rigoureuses que pour un non-commerçant.

    D –  Difficulté de mise en œuvre des deux conceptions

    Il semble donc qu’il suffise d’exercer un choix entre les avantages qui s’attachent à la conception objective et la subjective. Une telle option ne résoudrait pas tous les problèmes, loin s’en faut. Si ces deux théories sont défendables sur le plan de la théorie, elles restent très difficiles a mettre en pratique, surtout quand elles sont exclusives l’une de l’autre. D’une part la théorie objective, prescrit de déterminer les actes de commerce sans tenir compte de la qualité de leur auteur. Les actes de commerce les plus courants ne se distinguent des actes civils de même type que par le but poursuivi, par l’objectif de la personne qui réalise les actes. Cet objectif dépend lui-même de la question de savoir si l’auteur de ces actes est un commerçant ou un non-commerçant. D’autre part, pour la théorie subjective, elle commande de déterminer en premier lieu les individus qui seront considérés comme des commerçants. Mais pour dissocier les deux, on ne peut que se référer à la nature de l’activité exercée.

    On abouti donc dans les deux cas a une impasse. Il est alors difficile de prendre partie en faveur de l’une ou l’autre de ces deux conceptions.

    §2 –  La position du Droit positif

    Il s’agit ici de déterminer quelle est la position qui prévaut en Droit commercial. Dans l’ancien Droit, avant le Code de commerce de 1808, c'était la théorie subjective qui prévalait. Les règles du Droit commercial au Moyen Age, avaient été crées par des commerçants pour des commerçants. Le Droit commercial était un Droit professionnel et les règles n’étaient pas élaborées en prévision des opérations ayant un caractère plus ou moins commercial.

    Depuis l’avènement du Code du commerce, l’article L 121-1 indique que les commerçants sont ceux qui exercent les actes de commerce et en font leur profession habituelle. C'est bien ici la théorie objective qui semble prévaloir et les articles L 110-1 et L 110-2 sont très éclairants : ils listent un ensemble d’actes de commerce desquels découlent le statut de commerçant. C'est pourquoi la plupart des auteurs a considéré et continue de considérer que c'est la conception objective qui mène le Droit commercial. La définition du commerçant apparaît subsidiaire par rapport à celle d’actes de commerce. Pour savoir si l’on a affaire à un commerçant, il faut regarder quel type d’actes il conduit.

    L’adoption de la conception objective répondait aux idées en vigueur à l’époque de la Révolution, laquelle avait proclamé le principe d’égalité des citoyens. L’adoption d’un tel principe ne pouvait que conduire à la suppression des classes et donc aux droits dont pouvaient se prévaloir les commerçants.

    En réalité le Droit commercial positif ne parait pas avoir exercé un choix très net. A certains égards, il fait triompher la conception objective. On peut admettre que le Code de commerce s’attache en premier lieu à préciser quels actes doivent être considérés comme des actes de commerce. On peut aussi considérer que certains actes sont toujours commerciaux alors même qu’ils ne sont accomplis par des non-commerçants (lettre de change). Certaines règles actuelles se concilient nettement avec la conception subjective du Droit commercial. La plus importante de ces règles est celle de la commercialité par l’accessoire. Au terme de cette règle, tous les actes faits par un commerçant dans l’exercice de son commerce, sont commerciaux, alors même qu’ils n’entrent pas dans les différentes catégories d’actes de commerce prévus aux articles L 110-1 et -2.

    Il est préférable de dire que le Droit français n’a pas opté pour une conception. On ne sait pas très bien si le Droit commercial est le Droit des commerçants ou le Droit des actes commerciaux.

    Section 3 :   Originalité du Droit des affaires

    Le Droit des affaires a ses propres originalités relatives à la vie et au développement du monde des affaires. Le monde des affaires exige rapidité mais aussi simplicité dans les opérations conclues. Tout dépend des opportunités qui se présentent. La gestion courante de l’entreprise ne doit pas entre compliquée par un formalisme lourd et contraignant. C'est pourquoi les contrat sont en principe conclus par un simple échange de consentements (solo consensus), de lettres, télex, courriels. Les transferts de créance, valeurs mobilières cotés en bourse se font selon des procédures informatiques qui sont particulièrement simplifiées. A l’inverse, quand il s’agit de grands contrats, il y a des phases de précontrat, de négociations qui sont très longues, on est loin de la rapidité et de la simplicité.

    Il est aussi question d’une exigence de sécurité. Les obligations doivent être exécutées ponctuellement. L’idée est qu’un retard dans la livraison ou dans le paiement peut avoir des conséquences pour le créancier mais aussi pour toute la chaîne dans laquelle il se situe.

    Il est aussi question d’une exigence de technicité. Les praticiens des affaires mettent souvent au point des montages complexes. Différents sociétés interviennent avec des financements différents : succursales, réseaux de magasins, contrats de franchise, distribution sélective. Tous ces mécanismes requièrent souvent l’intervention de spécialistes du Droit qui vont connaître parfaitement la pratique des contrats, société, fiscalité et comptabilité.

    Au delà des rivalités, des égoïsmes classiques, il existe une certaine forme de solidarité entre professionnels. Cette confiance résulte du sentiment d’appartenance à un milieu d’affaires. Cette confiance mutuelle se traduit par au travers de la bonne fois et du rôle qu’elle va jouer. Elle va être fondamentale dans la conclusion et l’exécution du contrat. Très souvent les commerçants on recours à l’arbitrage : justice privée et discrète ; souvent aussi à la transaction au sens juridique du terme. Le monde a généré ses propres règles et donc ses exigences propres à la vie des affaires sont à l’origine de règles spéciales qui vont déroger au Droit commun. Des règles spéciales viennent déroger au Droit commun ce qui fait que le Dont commerce est un Droit d’exception qui se démarque des règles de Droit civil. L’exemple type est celui du régime de la preuve : en Droit civil, la règle est celle de la preuve préconstituée, tout acte dont l’objet a une valeur supérieure à 1 500 € doit être passé par écrit, le Droit commercial, lui, affirme le principe de la liberté de la preuve. C'est à dire, un contrat peut être prouvé par tout moyen. Un autre exemple est celui de la solidarité : en Droit civil elle ne peut, entre les débiteur d’une même dette, résulter que d’une stipulation expresse ; a défaut la dette est conjointe ce qui signifie qu’elle se divise. En Droit commercial, la solidarité entre les codébiteurs est présumée. Un troisième exemple concerne les litiges entre commerçants qui sont portés devant une juridiction spéciale : le tribunal de commerce, composé de commerçants élus. Anatocisme : capitalisation des intérêts.

    Cependant, malgré ces traits spécifiques, le Droit des affaires n’est pas totalement indépendant du Droit civil, il entretient souvent des rapports de complémentarité. Se pose alors la question de l’interprétation du Droit des affaires. Le Droit des affaires est un Droit d’exception, il devrait donc être interprété restrictivement. Dès lors que le Droit des affaires ne donnerais pas la solution juridique, il faudrait se tourner du coté du Droit civil pour trouver la solution. D’un autre coté, on peut considérer que la spécificité du Droit des affaires pousse à la reconnaissance de son autonomie vis-à-vis du Droit commun. Le Droit des affaires pourrait donc se suffire à lui-même et donc se libérer de toute attache. En réalité, cette thèse de l’autonomie du Droit des affaires ne l’a pas emporté, on reconnaît plutôt que le Droit des affaires côtoie le Droit civil.

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