• Définition et composition du fonds de commerce

    Définition et éléments constitutifs du fonds de commerce

      Comment définir le fonds de commerce? quels sont les éléments constitutifs du fonds de commerce?

    Il est quasiment impossible d’envisager le fonds de commerce sans envisager les éléments qui le composent. Ces éléments sont nombreux. L’élément essentiel est la clientèle.

    I.  Définition du fonds de commerce

    Le fonds de commerce est un ensemble d’éléments corporels (matériel, outillage, marchandise...) et d’éléments incorporels (droit au bail, nom, enseigne, achalandage, licence ou autorisation d’exploitation) appartenant à un commerçant ou à un industriel (les activités de manufacture sont comprises dans les actes de commerce, article 632 du Code de commerce).

     

    La vie des affaires se déroule traditionnellement autour de certaines opérations classiques comme la cession de fonds de commerce par exemple, qui  classiquement met en jeu cette notion centrale du droit commercial, la notion de fonds de commerce. Donc l’exploitation d’un fonds de commerce est l’aspect principal qui caractérise l’activité du commerçant et pas uniquement du petit commerçant.

    L’exploitation d’un fonds de commerce est une activité assez classique mais aujourd’hui on dispose de modalités plus récentes introduites par des réformes législatives successives : le statut de l‘auto-entrepreneur avec la loi de 2008, l’introduction de l’EIRL avec la loi de 2010. Cette loi constitue la consécration de la théorie du patrimoine d’affectation. On avait la réforme de la fiducie qui avait permis la constitution d’une certaine forme de patrimoine d’affectation. On est dans la remise en cause de la théorie classique du patrimoine.

     

    Cette notion de fonds de commerce n’est pas une notion élaborée par la doctrine, ce n’est pas une notion élaborée par le législateur, mais dans la pratique le commerçant qui cessait ses activités avait pris l‘habitude de céder cette activité commerciale en monnayant la clientèle auprès des clients réguliers qui venaient se fournir chez ledit commerçant. Les notaires ont véritablement dégagé le concept de fonds de commerce, l’objectif étant de répondre à un besoin pratique : permettre au commerçant qui se retire de tirer profit de la valeur acquise par son activité au fil du temps. C’est donc seulement après plusieurs décennies de pratique notariale que le législateur a consacré la notion de fonds de commerce par une loi du 17 mars 1909 dont les dispositions sont codifiées aux articles L 141-1 et suivants du code de commerce. L’objectif de cette loi était de régler des questions pratiques : la vente du fonds de commerce, le nantissement du fonds de commerce (on contracte une dette auprès d’un établissement de crédit, on va nantir notre fonds en garantie). La loi de 1909 ne s’est pas pour autant préoccupée d’établir un statut d’ensemble du fonds de commerce, de donner une définition des fonds de commerce. C’est la jurisprudence qui s’en est chargée. Ce fonds de commerce est conçu comme composé de différents éléments.

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    I.  Les différents éléments du fonds de commerce

    La loi de 1909 est venue aider en précisant que l’on pouvait trouver dans le fonds des éléments incorporels et des éléments corporels.

    A.    Les éléments incorporels

    Ce sont des biens, des choses mais qui n’ont pas de corpus, qui n’ont pas de traduction physique, matérielle. La clientèle est l’achalandage (la clientèle occasionnelle). Il doit s’agir d’une clientèle réelle, pas virtuelle.

    On a les signes distinctifs qui font partis du fonds de commerce. Le nom commercial, l’appellation sous laquelle le commerçant exerce sont activité. En principe, le nom patronymique est hors commerce. Mais c’est différent si le nom est attaché au fonds de commerce, il est possible qu’on vende le nom en même temps que le fonds de commerce. C’était le cas de la société Bordas. L’un des membres de la famille Bordas a souhaité recréer sa propre maison d’édition et il a voulu interdire la société Bordas d’utiliser son nom patronymique au motif qu’il n’y avait plus de représentant de cette famille dans la société Bordas. La jurisprudence a considéré que le nom bordas pouvait se céder lorsqu’il devient un véritable nom commercial.

    L’enseigne : c’est l’image posée sur l’immeuble. On l’enseigne Franprix avec un logo etc. c’est un moyen de distinguer l’établissement. L’action en concurrence déloyale permettra de nous protéger contre l’utilisation de cette enseigne. Mais on peut déposer l’enseigne dans le droit des marques.

    La marque est aussi un élément du fonds de commerce. Pour pouvoir déposer un signe ou une appellation il faut que ca permette d’identifier le commerçant. On va s’adresser à l’INPI, on va déposer la marque pour 10 ans renouvelable et il faut qu’il s’agisse d’une marque nouvelle. On a parfois tenté de déposer le nom de symbole en tant que marque. Si on dépose une appellation en tant que marque et qu’on ne l’utilise pas, au bout de 5 ans le dépôt de marque est frappé de déchéance. Dans la vie économique la concurrence peut être acharnée et il y a des gens qui pratiquent massivement le dépôt de marque pour faire barrage à leurs concurrents. La marque donnera une protection assez satisfaisante. Mais on peut se contenter d’utiliser un nom commercial ou une enseigne sans déposer de marque, ce sera des éléments de notre fonds de commerce.

    Les droits de propriété industrielle. On peut être propriétaire d’un brevet qui nous accorde un monopole d’exploitation pendant 20 ans au profit d’une personne qui a inventé un nouveau procédé par exemple. Il doit s’agir d’une invention industrielle, si c’est une création intellectuelle ce n’est pas la même législation qui s’applique. On peut faire exploiter ce processus breveté par une personne qui nous versera une redevance, on peut monnayer ce brevet. Et toute personne qui porterait atteinte au brevet se rendrait coupable de contre façon qui est un délit pénal. On voit fonctionner ce système par exemple pour les nouveaux médicaments. On brevète une nouvelle molécule par exemple.

    Les droits de la propriété littéraire et artistique.

    Le droit au bail : c’est une composante du fonds. Ce droit du bail commercial est très favorable au preneur, au commerçant qui loue les lieux, en particulier parce que le non renouvellement du bail implique au bailleur le paiement d’une indemnité. Donc un droit au renouvellement et c’est la raison pour laquelle on parle parfois à cet égard de propriété commerciale. Finalement de facto on a le droit à voir notre bail renouvelé indéfiniment, c’est le droit au bail. Or si on cède notre fonds de commerce, ce droit au bail est cédé aussi. Autrement dit la personne qui reprend le fonds de commerce bénéficiera des mêmes avantages.

    Remarque :il y a un certain nombre de biens incorporels qui font partis de ce fonds. Le fonds de commerce est composé de biens. Les créances et les dettes n’en font pas parti car le fonds de commerce n’est pas un patrimoine mais un bien. Le fonds de commerce n’est pas un patrimoine d’affectation. Les droits personnels c’est la personne du commerçant qui en est titulaire. Par exception on a admis que certaines créances et dettes soient incluses dans le fonds de commerce.

    Par exemple les dettes fiscales relatives à l’exploitation vont être liées au fonds de commerce. Par exemple certains contrats conclus pour l’exploitation du fonds. Même chose pour le bénéficiaire certaines clauses, on est bénéficiaire d’une clause de non concurrence. Même chose pour les contrats de distribution. Traditionnellement on considère que ces contrats ne sont pas cédés et donc il y a des exploitations qui se font sous la forme de franchises On va distinguer la cession du fonds de commerce proprement dit et la cession du contrat de franchise soumis à l’agrément.

    Dans le même ordre d’idée, quid des exploitations qui se font grâce à l’obtention d’un agrément d’une licence administratif. Pour être titulaire d’un débit de boisson il faut une licence 4. La licence ou l’autorisation nous seront délivrés sur la base de critères personnels et on ne saura pas si au moment où on cède le fonds de commerce on cède en même temps la licence et l’agrément qui nous permet d’exploiter. Les juges du fond ont eu tendance à décider que ces autorisations étaient transmises automatiquement avec le fonds de commerce qui y était attaché. La cour de cassation a censuré cette approche. On n’imagine pas que le repreneur de l’activité puisse ne pas obtenir cet autorisation nécessaire pour pouvoir exercer, pour autant la cession du fonds de commerce n’entraine pas cession de l’autorisation. L’analyse actuelle fait en sorte que ces autorisations administratives ne sont pas incluses dans le fonds de commerce.

    Lorsqu’on cède le fonds de commerce on peut céder des contrats de travail, de bail commercial etc. Donc un impact de la cession du fonds sur les dettes et créances.

    Etudes des éléments corporels du fonds : Ils sont moins nombreux que les éléments incorporels.

    B.    Les éléments corporels du fonds de commerce

    On a tout d’abord le matériel, tous les meubles, les marchandises, les stocks (ce que l’on va vendre et acheter pour le transformer dans le cadre de notre activité). Lorsque l’on nanti le fonds de commerce, les marchandises ne seront pas automatiquement incluses dans ce nantissement, il y a des dispositions qui le prévoient. Ce statut des marchandises est particulier lorsqu’on envisage le fonds de commerce.

    Il y a un manque les immeubles. Le commerçant est titulaire d’un bail commercial ou titulaire de l’immeuble. Si le commerçant est propriétaire de ces murs car l’immeuble n’est pas un élément du fonds. Le fonds de commerce est une universalité mobilière et donc on exclu de ce fonds de commerce les immeubles. Si un commerçant est endetté et qu’il se voit saisir son fonds de commerce, il n’y aura pas de droit sur l’immeuble dès lors que le commerçant sera titulaire des locaux. Il existe une branche du droit dissidente dans cette analyse, il s’agit du droit fiscal. Le droit fiscal défini le fonds comme l’ensemble des biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels. Il y a donc ici une conception différente de celle du droit des affaires.

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    II.  La clientèle élément fondamental du fonds de commerce

    La question de la qualification de fonds de commerce se pose en présence d’une cession. Et c’est là que l’on va se trouver confronté à du contentieux à propos d’une vente pour savoir si elle constitue une vente de fonds de commerce avec un régime particulier ou alors une vente d’un élément du fonds.

    Enjeux :la qualification de cession de fonds de commerce a des implications sur les droits au bail. Si c’est l’ensemble du fonds que l‘on cède, c’est aussi le droit au bail commercial. Mais il est possible que l’on cède le droit au bail isolément, abstraction faite du fonds et donc le régime applicable sera différent : on a moins besoin de l’agrément du bailleur. Si on cède le fonds de commerce dans son ensemble l’accord du bailleur n’est pas nécessaire.

    Autre exemple :on loue des locaux dans lesquelles s’exercent une activité commerciale, on peut être simple bailleur. Mais si on a pratiqué avant une activité commerciale dans ces locaux, on peut considérer qu’on loue des murs et aussi notre fonds de commerce. Et là on se trouve dans un contrat de location gérance. Ce n’est plus le même régime qui s’applique.

    Qu’est ce qui va permettre de trancher ces difficultés de qualification ? C’est le fait que la clientèle fait ou non partie de la transaction. Si on cède la clientèle en même temps que le droit au bail, alors on est dans une cession de fonds de commerce avec l’application du régime de la cession de fonds. On va voir que la clientèle est l’élément nécessaire lorsque l’on veut voir un fonds de commerce dans la transaction que l’on considère. Mais dans certains cas cette clientèle n’est pas forcément un élément suffisant.

    A.    La clientèle, élément nécessaire

    Cette clientèle, on a dès l’origine accepté l’idée qu’il ne s’agissait pas là d’un élément comme un autre. Lorsque l’on a rédigé la loi de 1909 le législateur n’a pas été particulièrement clair quant au statut de cette clientèle.

    Il y a eu des auteurs qui ont dit que la clientèle s’identifie au fonds (clientèle = fonds de commerce) ce qui implique qu’on ne peut pas dire que la clientèle fait partie du fonds puisque la clientèle fait partie du fonds.

    Autre possibilité :on peut dire que la clientèle est un élément du fonds mais un élément qui dispose d’une place à part.

    Quelque soient les approches retenues, il faut souligner la difficulté du concept de clientèle en tant que telle. Qu’est ce qu’une clientèle ? Le commerçant présente un certain nombre de caractères qui sont de nature à attirer le client, on a des facteurs d’attraction. On peut dire que la clientèle est le fonds, ce sont deux notions identiques, qui ne permettent pas de dire que c’est un élément du fonds. On peut aussi dire que la clientèle est un élément du fonds. Le juge français a fait de la clientèle un élément fondamental du fonds de commerce : « de tous ses éléments, la clientèle représente le plus essentiel, l’élément sans lequel le fonds ne peut exister ». On utilisera ce critère de la clientèle dès qu’il y aura des difficultés de qualification. Il y aura cession du fonds lorsque la clientèle est cédée. Il n’y aura pas de cession du fonds lorsqu’on se contente de céder un élément isolé sans la clientèle.

    On peut à ce moment buter sur cette difficulté de cerner la notion de clientèle. Qu’est ce qui permet de révéler l’existence d’une clientèle. Peut-on considérer qu’à un moment donné la clientèle a disparue. On considère que la clientèle existe au moment où l’on ouvre au public l’exploitation. Autrement dit, si on s’est contenté d’acheter un fichier client et d’envoyer des mails, on ne peut pas considérer qu’on dispose d’une clientèle car l’ouverture au public n’a pas eu lieu. Mais ca dépend des arrêts, quelque fois on peut admettre une clientèle après 3 jours d’ouvertures, alors que pour d’autres arrêts il faut une ouverture pendant au moins 3 mois.

    Il y a des exceptions pour les marques de grande notoriété, en particulier pour les produits pétroliers. On a une station de service qui s’apprête à ouvrir sur une autoroute, cette station de service dispose d’une clientèle avant même l’ouverture au public car la marque dispose déjà d’une grande notoriété (exemple : total).

    A partir de quand la clientèle a disparue ? C’est le cas dans lequel on a cessé temporairement d’exploiter. Arrêt de 1993 : un hôtel avait été incendié. Est-ce que la clientèle avait disparue ? Les juges ont jugés qu’il s’agissait encore d’une clientèle réelle, certaine.

    Il a été admis par les juges du fonds qu’au bout de 5 ans d’inactivité, un fonds de commerce de boulangerie a perdu toute valeur, le fonds de commerce a disparu.

    Question de la localisation de la clientèle ? Ou se trouve la clientèle ? C’est là où le fonds est exploité, c’est le lieu de l’exploitation matérielle qui permet de localiser la clientèle et donc le fonds de commerce. Parfois l’exploitation se fait sous une forme sociétaire, une société personne morale peut avoir un siège social qui n’est pas le lieu de l’exploitation matérielle. On a parfois voulu promouvoir en doctrine l’exploitation intellectuelle, à savoir le siège social. Mais la cours de cassation n’a pas suivie.

    On a donc vue la naissance, disparition, localisation de la clientèle.

    Appartenance de la clientèle : on suppose que la clientèle est véritablement à nous, et il est évident que pour qu’on ait notre propre fonds de commerce, on doit avoir une clientèle autonome. Le problème c’est que dans certains cas de figure, cette indépendance peut être contestée, on aura l’impression que la clientèle n’est pas véritablement la notre. C’est le cas lorsqu’on exploite un commerce dépendant. Un commerce dépendant est un commerce qui se situe dans un ensemble plus important dont on dépend pour la constitution d’une clientèle. L’exemple classique est celui des buvettes qui sont situées sur les champs de course. Autre exemple : le cas des petits commerces qui sont situés dans des grands centres commerciaux. Il est arrivé que la cour de cassation refuse à l’exploitant d’une buvette le bénéfice de la règlementation relative aux baux commerciaux aux motifs qu’il n’établissait pas l’existence d’une « clientèle propre et prépondérante » et donc pas renouvellement de son bail. Pour les cas où c’est dans un ensemble plus vaste comme avec les supermarchés, la jurisprudence a exigé la « preuve d’une clientèle personnelle résultant d’une exploitation autonome de l’établissement ». Il y a eu des arrêts qui ont légèrement modifiés la manière dont la cour de cassation exprime l’idée.

    En 2002 la cour de cassation a rendu une décision ne reprenant pas la mention expresse de clientèle autonome, elle a parlé de clientèle personnelle mais elle n’a pas repris l’expression traditionnelle de clientèle autonome de l’établissement. Des auteurs ont mis en avant l’idée que l’existence d’une clientèle propre distincte du supermarché ne se justifiait plus. un commerçant indépendant juridiquement qui possède toutes les caractéristiques d’un fonds de commerce, participe bel et bien au développement d’une clientèle et pour ces raisons doit pouvoir être considéré comme propriétaire d’un véritable fonds de commerce et donc application du statut des baux commerciaux.

    La cour de cassation a rendu des arrêts un peu ambigus. On a vu en 2003 une décision dans laquelle le juge décide que le statut des baux commerciaux s’applique à « tout local stable et permanent disposant d’une clientèle personnelle et régulière et jouissant d’une autonomie de gestion ».

    Arrêt de 2003 : un restaurant d’altitude. La cour de cassation évoque l’idée de « clientèle personnelle prépondérante par rapport à celle de la régie d’exploitation des remontées mécaniques ». Les termes changes un peu. La cour de cassation nous dit que le juge du fonds a constaté souverainement l’existence d’une clientèle personnelle mais il n’était pas tenu de rechercher l’existence d’une clientèle prépondérante par rapport à celle de la régie. L’idée générale que l’on peut retenir est celle d’une clientèle « personnelle et régulière ». Cette clientèle personnelle n’a pas besoin d’être prépondérante.

    La clientèle n’est cependant pas un élément suffisant.

    B.    La clientèle, élément insuffisant

    On considère qu’elle doit être accompagnée d’un autre élément si l’on veut voir un véritable fonds de commerce. Car s’il n’y a pas d’autre élément objectif, on pourra soutenir que cette clientèle existe qu’en raison des qualités personnelles de l’exploitant et qu’il n’y a pas véritablement de fonds qui puissent être cédés. D’un cas à l’autre les éléments varient. On va laisser à l’appréciation souveraine des juges du fonds le point de savoir quel est l’élément de support de la clientèle.

    En doctrine, c’est précisément la nécessité d’un élément support qui a permis aux auteurs d’écarter les analyses des auteurs qui faisaient une analogie entre fonds de commerce et clientèle : le fonds de commerce suppose quand même d’autres éléments. Il s’agit parfois de la licence nécessaire pour exploiter un débit de boisson, ou l’autorisation administrative nécessaire pour certaines exploitations comme en matière de transport routier.

    Originellement on a refusé que le simple droit au bail puisse constituer un élément essentiel, un élément support du fonds. Autrement dit, la cession du simple droit au bail ne suffit pas pour faire de l’opération une vente de fonds de commerce. Mais la cour de cassation est revenue en 1995 sur cette position : elle a approuvé les juges du fonds d’avoir décidé que le droit au bail était un élément essentiel du fonds vendu. Un arrêt de 2002 a précisé les choses : il a expressément reconnu que la clientèle suppose nécessairement l’existence d’un ou de plusieurs éléments de support et « la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvres par le franchisé parmi lesquels les éléments corporels de son fonds de commerce (matériel, et stock) et l’élément incorporel que constitue le bail ». Cet arrêt est important dans le fait qu’il désigne ces éléments de support. C’est à ce moment là qu’il est daté en jurisprudence qu’on ne peut pas tracer une équivalence entre fonds de commerce et clientèle, le fonds de commerce ne se réduit pas à la clientèle, il faut d’autres éléments de support.

    De toutes les façons, la protection de la clientèle ne peut se faire que par l’intermédiaire des autres éléments du fonds de commerce. Par exemple on va protéger notre nom commercial, ca sera la manière dont on va protéger notre clientèle. Le statut protecteur des baux commerciaux permet aussi de protéger la clientèle.

    Conclusion : aujourd’hui en droit positif comme en doctrine, il est admis qu’en tant que tel la clientèle ne suffit pas à caractériser le fonds de commerce, encore faut il que cette clientèle puisse s’appuyer sur des supports de nature à la capter. Et c’est par la protection de ces supports que l’on protègera la clientèle.

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