• Définition et composition du fonds de commerce

    Définition et composition du fonds de commerce

      Pour réaliser son but économique, l’entreprise doit disposer de moyens matériels, actifs de son patrimoine quand l’entreprise est personnalisée juridiquement. Cependant, comme l’entreprise n’a pas nécessairement une personnalité juridique propre, ses biens seront souvent ceux de l’entrepreneur lui même. Il est parfois commerçant, à l’occasion une personne civile.

    S’agissant du commerçant, les biens de l’entreprise commerciale se réunissent sous l’expression fond de commerce alors que pour un artisan, il est question de fond artisanal (des auteurs parlent même de fond civil pour les professions libérales) Ces fonds formes chacun une entité juridique qualifiée de meuble incorporel même s’ils contiennent parfois des éléments corporels (biens d’équipements) en plus de meubles incorporels (brevets d’invention, clientèle, dessins et modèles etc.)

    Toute activité économique implique la constitution et le développement d’une clientèle. En retour, la clientèle s’attache à l’entreprise et prend une part prépondérante dans l’existence d’une structure commerciale nommée fond de commerce. Le fond de commerce est un bien en soit malgré sa substance composite. Le code de commerce de 1807 n’évoque pas le fond de commerce. C’est la loi Cordelet du 17 mars 1909 qui lui a reconnu une valeur propre en droit commercial. Aujourd’hui, le titre 4 du livre 1e du code de commerce traite du fond de commerce : article L. 141-1 et suivants.

     Quelle est la nature juridique du fond de commerce ? Est-ce un bien de l’entreprise ? Sous quel mode est il exploité ? Quel est le régime juridique de sa transmission ?

    La professeur Pédamon dit du fond de commerce qu’il est un bien unitaire composé d’éléments disparates

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    §1 : La composition du fonds de commerce

    En droit, il faut toujours mettre au clair les faits pertinents pour les qualifier afin de leur donner un régime juridique. On va commencer par les éléments du fond de commerce dont la liste est donnée par la loi.

    Sont obligatoirement compris dans le fond de commerce, l’enseigne commerciale, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle, l’achalandage, ainsi que les droits de propriété intellectuelle. A titre facultatif, on y joint des éléments corporels comme l’outillage, le matériel d’équipement mais aussi les contrats de travail, d’assurance, les licences de débit de boisson.

    Une observation doit être faite : la composition du fond de commerce n’est pas uniforme, elle varie selon le secteur d’activité considéré et en fonction des besoins et conjoncture de l’activité commerciale. Ainsi, pour une agence de voyage, la clientèle n’a pas la même densité selon que les pays destinataire de séjour se trouvent dans une situation de guerre.

    A.  Les éléments incorporels du fonds de commerce

     Ce sont les plus importants du fond de commerce notamment en raison de leur permanence. On distinguera ici, la clientèle (1), l’enseigne et le nom commercial (2), le droit au bail (3), la propriété industrielle (4), les autres éléments incorporels (5)

    1-      La clientèle

    Le législateur utilise simultanément les termes clientèle et achalandage. L’achalandage qualifie les personnes attirées par le fond de commerce en raison de sa situation géographique du fond de commerce.

    Une question a suscité autrefois, la controverse au sein de la doctrine : la clientèle est elle un élément du fond de commerce ou une conséquence du fond de commerce ? La loi estime que la clientèle est un élément du fond de commerce, la jurisprudence estime que la clientèle est l’élément le plus important du fond de commerce (sans lequel le fond de commerce ne pourrait exister, cour de cassation 15 janvier 1937)

    De ce principe selon lequel, elle est l’élément le plus important du fond de commerce, il découle trois conséquences pratiques :

    •             1e conséquence : Un fond de commerce n’existe véritablement qu’après création d’une clientèle qui suppose un commencement d’exploitation. Dès lors, il n’y a de clientèle que s’il y a exploitation du fond de commerce.
    •             2e conséquence : La cessation du fond de commerce, disparition de la clientèle, extinction du fond de commerce.

    ·                    3e conséquence : Vente de la clientèle entraîne vente du fond de commerce.

    Néanmoins, la clientèle s’appuie généralement sur un ou plusieurs autres éléments du fond de commerce, exemple : droit au bail du commerçant ou son enseigne dont la disparition provoquera celle de la clientèle.

    Les éléments du fond de commerce autres que la clientèle peuvent être vendus séparément car ils ne présentent pas un caractère essentiel pour le fond de commerce comme la clientèle. En principe, une succursale n’a pas de clientèle indépendante de celle de l’établissement principal.

    La clientèle commerciale doit revêtir trois caractères :

                 1e caractère : La clientèle doit être réelle et certaine et non pas seulement potentielle ou virtuelle. Exemple : un pompiste gérant une station service sous la marque TOTAL, la clientèle appartient elle ici au pompiste ou a la compagnie pétrolière ? La jurisprudence estime que la clientèle est la priorité de la compagnie pétrolière car bien avant l’ouverture de la station, la compagnie dispose d’une clientèle certaine

    Cependant, si le pompiste exerce en vertu d’un contrat de franchise, la jurisprudence lui reconnaîtra une clientèle propre.

                2e caractère : La clientèle doit être personnelle. Celle du propriétaire du fond de commerce. On appelle clientèle dérivée, celle qui prospère sur la clientèle d’autrui. Par exemple, le cordonnier installé dans un stand de supermarché, la jurisprudence pose en la matière, une présomption simple : la clientèle appartient au supermarché qui est considéré comme le fond de commerce principal. Il incombe donc au cordonnier titulaire d’un fond de commerce dit dérivé le cas échéant de prouver que sa compétence propre, sa notoriété, son implantation, lui confèrent une clientèle propre. A cet égard, lire : Cour de cassation 24 avril 1970.

     Il existe une clientèle personnelle pour chacun des membres d’un groupe de commerçant. Par exemple : les membres d’une galerie marchande, ou bien chaque commerçant inséré dans un réseau de distribution en franchise ou bien en concession commerciale. La jurisprudence semble estimer que chaque commerçant membre d’un ensemble commercial ou d’un réseau de distribution dispose d’une clientèle propre. Cette solution est critiquée, notamment par le professeur M. Pédamon qui juge cette conception de la clientèle vieillotte au regard du commerce moderne.

                3e caractère : La clientèle doit être licite. Une clientèle illicite n’a aucune valeur juridique. Ainsi, la clientèle d’une maison close n’est pas valide en droit, tout comme celle d’une salle de jeux clandestine.

     2-      L’enseigne et le nom commercial

    Le nom commercial : c’est l’appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité : nom patronymique, ou pseudonyme. Ce nom a une valeur commerciale, il peut donc être vendu. Le nom doit être protégé et toute usurpation de ce nom peut être sanctionnée, notamment par le régime de la concurrence déloyale.

    L’enseigne commerciale : c’est un signe extérieur permettant d’identifier l’établissement commercial. Ce peut être la reprise d’un nom commercial. Il peut également s’agir d’un signe de fantaisie, d’un animal, d’un logo etc.

    3-      Le droit au bail

    C’est le droit, pour le commerçant locataire d’un local commercial, de disposer des lieux loués pour l’exercice de l’activité commerciale, mais encore et surtout, le droit pour le locataire commerçant, de voir ce bail renouvelé de neuf ans en neuf ans par le bailleur. Ce droit au bail est lui aussi une valeur patrimoniale.

    Il peut y avoir fond de commerce sans bail commercial, notamment quand le commerçant est propriétaire du local dans lequel il exerce son commerce. Dans ce dernier cas, le local commercial ne fait pas partie du fond de commerce.

    4-      La propriété industrielle

    Elle se compose :

    •            De brevet d’invention
    •            De marque de service et de commerce
    •            De dessins et modèles

    Ces créations confèrent à leur propriétaire, un monopole d’exploitation pour les brevet et un monopole d’utilisation pour les marques. Ce sont des éléments habituels pour certains fonds de commerce.

    5-      Les autres éléments incorporels

    Ils sont pour la plupart de création récente et figurent à titre facultatif dans la composition du code de commerce. Les clauses de non compétence, les contrats d’assurance, les contrats de travail, le contrat d’édition mais sans préjudice du droit de résiliation des auteurs, à condition que tous ces contrats soient conclu dans le cadre du fond de commerce. Les autres contrats (créances et dettes du fond de commerce) ne sont pas transmissibles avec le fond de commerce sauf stipulation contraire insérée dans les contrats en cause.

    B.   Les éléments corporels du fonds de commerce

     Ce ne sont pas les plus importants si on considère leur valeur comparée aux éléments incorporels. On en distingue deux sortes :

    •            Le matériel et l’outillage (1)
    •            Les marchandises (2)

    1-      Matériel et outillage

    Ce sont les équipements mobiliers servant à l’exploitation du fond de commerce. Les étagères, des machines, des appareils de toute nature affectés à l’activité industrielle ou commerciale de l’entreprise. En compta, on les appelles des immobilisations, ils figurent dans l’actif stable de l’entreprise par opposition aux stocks qui circulent.

    2-      Les marchandises

    Matières premières, produits transformés ou produits finis. Ce sont des stocks qui par définition sont destinés à tourner la rotation des stocks. Cette rotation est l’essence même du commerce car elle se traduit par un gain qui est la différence entre le prix d’entrée et le prix de sortie. Le coût d’achat et le prix de la revente.

    §2 : La définition du fonds de commerce

     En raison de sa nature composite, le fond de commerce n’est pas facile à définir.

    A. La controverse sur la définition du fonds de commerce

     Parmi les théories nombreuses proposées pour définir le fond de commerce, trois émergent principalement :

    1-      L’universalité de droit

    Appliquée surtout au commerce individuel, la qualification universalité de droit consistait à dire que le fond de commerçant s’analyserait en un patrimoine d’affectation. Le fond de commerce serait un patrimoine affecté à l’exploitation commerciale.

    Le commerçant aurait donc deux patrimoines :

    •            Sont patrimoine personnel
    •            Un patrimoine professionnel

    Les deux étant nettement distingués. Cette proposition n’est pas convaincante. Les biens d’une entreprise exploitée par un individu sans le concours d’une personne morale comporte un certain particularisme. Toutefois, le droit positif retient encore et toujours la théorie de l’unité du patrimoine et exclue la possibilité de patrimoine d’affectation.

     2-      Théorie de l’universalité de fait

    Pédamon définit cette universalité de fait comme une collection de biens homogène ou hétérogène qui par la volonté du propriétaire est traité comme un bien unique.

     3-      Le bien incorporel

    Le fond de commerce serait une structure immatérielle, nettement identifiée, susceptible d’une appropriation juridique, au même titre que les droits d’auteurs, les brevets d’invention et les marques. La théorie semble convaincante car la clientèle, par définition immatérielle est l’élément essentiel du fond de commerce. Cependant, la définition n’est pas pleinement satisfaisante car le fond de commerce n’es pas réductible à la notion de clientèle.

    B.  Le droit positif

     Aujourd’hui, la discussion autour de la définition du fond de commerce semble apaisée. La jurisprudence estime que le fond de commerce est un bien meuble unitaire et incorporel (Chambre commerciale 16 février 1993) Le fond de commerce revêt une unité propre malgré le caractère composite de ses éléments, ce qui la rend transmissible. On peut donc définir le fond de commerce ainsi : c’est un ensemble de biens meubles incorporels et corporels que le commerçant assemble en une structure cohérente pour l’exercice de l’activité commerciale. La notion recouvre le commerce et l’industrie.

    Ces principes de base s’applique également au fond artisanal.

    §3 - Exploitation du fond de commerce

     En pratique on distingue entre :

    •             Modes traditionnels (§1)
    •             Modes nouveaux (§2)

    A) Les modes traditionnels

    Pédamon reconnaît deux caractères au commerce traditionnel :

    •             Individualisme
    •             Indépendance

    C’est le capitalisme des petits commerçants. On peut relever trois schémas :

    •         L’exploitation individuelle : L’exploitation individuelle intéresse principalement le cas du commerçant, personne physique exerçant presque tout seul son commerce.
    •      L’exploitation en coopération commerciale : peut être l’hypothèse de l’exploitation conjugale. Coopération inégalitaire (collaborateur et commerçant) ou égalitaire (tous les deux commerçants)
    •         L’exploitation en usufruit : conservation de la nu propriété tout en cédant l’exploitation et don l’usufruit à son successeur qui peut être l’un de ses descendant. Le régime classique de l’usufruit demeure ici.

     

    B) Les modes nouveaux

    Essentiellement sur la recherche d’une rentabilité toujours plus grande du fond de commerce. La mise en société de fond de commerce et la création de magasin à grande surface forment autant d’établissements appartenant à une grande société commerciale. Illustrations contemporaines du développement de l’activité commerciale.

    Le secteur de la distribution connaît d’autres formes d’exploitation du fond de commerce tournées vers la collaboration mais aussi des groupements plus indépendants. On parle ici de concentration verticale ou de concentration horizontale.

                Distribution verticale : consiste dans l’intégration de distributeurs situés à différents niveaux d’une chaîne de distribution.

                Distribution horizontale : elle met en relation des professionnels situés au même niveau du circuit de distribution.

    En droit, les contrats de distribution verticale sont complexes comme la franchise, comme l’enchaînement volontaire. Il en est de même dans la concentration verticale où on retrouve des techniques contractuelles complexes comme les centrales d’achat, les sociétés coopératives, les sociétés en participation, comme les GIE (groupements d’intérêt économique), comme les centres commerciaux etc.

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