• Définition et diversité des cautionnements

    Définition et diversité des cautionnements. 

    Section I : définition du cautionnement

    Le cautionnement est la sûreté par laquelle une personne se porte garante du paiement d'une dette si le débiteur ne paie pas

    L’ordonnance du 23/03/2006 n’a pas touché au cautionnement, exclu de l’habilitation donnée au gouvernement. Elle a juste dénuméroté le Code civil . (+277).

    Le cautionnement est régi à titre principal par le Code civil , mais aussi par d’autres textes :

    -          par le Code de la consommation, dans un esprit de protection du consommateur,

    par la loi du 11/02/1994 relative à l’initiative et à l’entreprise individuelle, dans un esprit de protection de l’entrepreneur individuel et son entourage.

    Le cautionnement est un contrat par lequel, une pers appelée caution, s’engage envers un créancier, à exécuter l’obligation si le débiteur ne l’exécute pas. (2288 Code civil ).

    Le cautionnement est une convention unilatérale et accessoire.

    Quant aux personnes, le cautionnement suppose trois acteurs :

    • La caution : 

    Toute personne physique ou morale peut se porter caution sous réserve de l’application des règles relatives à la capacité et au pouvoir  de contracter.

    • Le créancier :

    Le créancier peut être un professionnel du crédit, un professionnel ou un profane.

    Cette qualité peut influer sur le régime applicable à la garantie.

    Les professionnels du crédit sont tenus d’un devoir de contracter de bonne foi, lorsqu’ils font souscrire un cautionnement.

    Des obligations d’information particulières leur sont imposées (information d la défaillance du débiteur principal dès le premier incident de paiement).

    • Le débiteur cautionné

    Mais le cautionnement est un contrat passé entre la caution et le créancier.

    Ce contrat peut avoir fait l’objet d’un contrat préalable entre le débiteur et l’une des parties au contrat de cautionnement : il peut avoir fait l’objet d’une promesse de fourniture de caution, faite par le débiteur à son créancier

    Ou d’une promesse ou d’une ouverture de crédit par signature, par la caution au débiteur.

    -          Cette promesse est usuelle, mais parfois elle manque,Code civil 2291 prévoit que le cautionnement peut être donné à l’insu du débiteur.

    -Quant à son objet, le cautionnement consiste à garantir le paiement d’une dette par l’adjonction d’un autre débiteur (sûreté personnelle) :

    La confusion :

    Un dépôt d’argent ou de valeur effectués pour garantir l’exécution d’une obligation, ne constitution une caution, au sens juridique.

    Mais un gage ou un droit de rétention (sûreté réelle).

    Ambiguïté :

    Un gage, un nantissement, une hypothèque, consentis par une personne sur un de ses biens en garantie de la dette d’un tiers sont appelé cautionnement réel.

    Code civil 2334

    Mais malgré le terme cautionnement, il ne s’agit pas d’une sûreté personnelle, le garant ne s’oblige pas personnellement, n’engageant pas tout ses biens, mais seulement l’un d’entre eux.

    Sur ce bien là, il confère au créancier un droit de préférence, éventuellement un droit de suite mais le créancier ne peut saisir aucun autre de ses biens.

    Il s’agit d’une sûreté réelle en garantie de la dette d’un tiers : on peut donc bien parler de cautionnement, pour signifier qu’il y a garantie de la dette d’un tiers, mais ce n’est pas une sûreté personnelle.

    Cette analyse a été remise en cause, par une doctrine, suivant laquelle, dans le cautionnement réel, le garant s’obligerait personnellement à hauteur de la valeur du bien gagé, nanti ou hypothéqué.

    Le créancier pourrait saisir n’importe quel bien du garant, de la caution, non seulement le bien sur lequel il a un droit réel, mais aussi tous les autres biens à concurrence de la valeur du premier.

    Cette analyse a été retenue par certains arrêts de la Cour de cassation : Civ1ère, 15/05/2002, mais elle a été écartée par la Chambre com, puis condamnée par un arrêt Ch Mixte 2/12/2005 et par l’ordonnance du 23/03/2006, parCode civil 2334.

     -->  La chambre mixte énonce que la sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers, n’implique aucun engagement personnel à satisfaire la dette d’autrui, il en résulte que cette sûreté n’est pas un cautionnement (prof : excessif, reste un cautionnement).

    Code civil 2334 : le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie.

    La chambre mixte a posé cette solution à propos d’une difficulté concernant le droit des régimes matrimoniaux, battue en brèche par l’ordonnance de 2006.

    Précision :

    La caution peut toujours conforter son engagement de caution en confortant une sûreté réelle sur l’un de ses biens, garantissant non la dette du débiteur principal mais sa dette de caution. On parle alors de cautionnement hypothécaire (traditionnellement une hypothèque).

    Le cautionnement hypothécaire est un cautionnement conforté par un gage, un nantissement, une hypothèque : une sûreté personnelle confortée par une sûreté réel.

    -          Le cautionnement n’est qu’une sûreté réelle.

    -Quant à ses effets :

    -          Le cautionnement est un contrat unilatéral, puisqu’aucune obligation ne naît à la charge du créancier.

    -Quant à ses caractères :

    Le cautionnement est un contrat dont le dénouement est incertain, la caution payera peut être ou non, selon le comportement du débiteur principal.

    Ce qui rend ce contrat plus dangereux.

    Le cautionnement présente un caractère accessoire : l’obligation de la caution porte sur la dette d’autrui.

    Ce caractère accessoire explique que l’existence et l’étendue de l’obligation de la caution dépendent de celle de l’existence et de l’étendue de l’obligation principale.

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    Section II : diversité du cautionnement :

    Le cautionnement est une convention unissant le créancier à la caution.

    Cette convention a un caractère unilatéral puisque seule la caution s’engage  à titre principal.

    Le cautionnement trouve toujours sa source dans une convention unissant la caution et le créancier. L’existence de cautionnements légaux ou judiciaires ne fait pas exception à la règle.

    Cette convention a un caractère consensuel et est dépourvue d’intuitu personae.

    Pour l’application d’un nombre croissant de règles, il est tenu compte de la qualité et de la compétence des parties au contrat.

    Le débiteur principal n’est donc qu’un tiers à la convention. Cependant il est au  centre de l’institution. C’est lui qui généralement sollicite la caution. En raison du caractère accessoire de son engagement, la caution est également investie des droits appartenant au débiteur principal.

    Enfin, pour l’application de certaines règles le législateur tient compte de la qualité de ce tiers intéressé.

    § 1°)- Le cautionnement conventionnel, légal ou judiciaire :

    A)- sens de la distinction :

    Cette distinction ne s’applique pas à l’obligation de la caution.

    Cette obligation est toujours conventionnelle, puisque le cautionnement est un contrat : nul n’est caution sur ordre de la loi ou sur décision du juge.

    La distinction s’applique donc à l’obligation du débiteur de fournir caution à son créancier.

    Le cautionnement est donc conventionnel, légal ou judiciaire selon que le débiteur est tenu de fournir une caution, selon la convention le liant à son créancier, ou par la loi ou par le juge.

    B)- Illustration de la distinction :

    Le cautionnement conventionnel est le plus répandu.

    Le plus souvent, le contrat générateur de l’obligation principale (prêt) oblige le débiteur à fournir une caution.

    Le cautionnement légal suppose un texte.

    Ex :Code civil 601 oblige l’usufruitier à fournir au nu propriétaire  caution de son obligation de jouir du bien en bon père de famille.

    Ex : Art 14 de la loi du 31/12/1975 sur la sous-traitance oblige l’entrepreneur principal à fournir caution de son obligation envers le sous-traitant, sauf s’il délègue au sous-traitant le maître de l’ouvrage.

    Le cautionnement judiciaire suppose un texte de loi, le juge ne peut pas obliger un débiteur à fournir une caution, seul.

    Ex : le juge qui ordonne l’exécution provisoire peut le faire CODE DE PROCÉDURE CIVILE 517s.

    Le juge du divorce qui condamne l’un des époux au versement de prestation compensatoire sous forme de rente peut le faire. Code civil  277.

    C)- Intérêt de la distinction : 

    L’intérêt tient aux différences de régime.

    Lorsque le cautionnement est légal ou judiciaire, le débiteur peut toujours lui substituer une sûreté réelle (gage), s’il ne trouve pas de caution. Code civil 2318.

    Caractère conventionnel du cautionnement : 

    Le principe du caractère conventionnel a une portée absolue. Il ne reçoit aucune exception.

    La convention unit en principe le créancier et la caution.

    Pour cette raison, l’engagement pris par le cessionnaire des titres de l’associé-caution  de reprendre les garanties souscrites par le cédant n’est pas un cautionnement, faute d’accord du créancier.

    Le consentement du débiteur principal n’est pas exigé même si ce dernier est directement concerné puisque le cautionnement est conclu dans son intérêt.

    Le cautionnement n’est donc pas une opération triangulaire comme la délégation ou la stipulation pour autrui.

    Les principes communs à l’ensemble des conventions s’appliquent pour le cautionnement.

    Le cautionnement conserve son caractère conventionnel, même s’il est légal ou judicaire. Le paradoxe n’est qu’apparent. En effet, lorsque le législateur ou le juge imposent la fourniture de cautionnements, celui qui y est tenu doit trouver une caution qui souscrit bien alors un contrat de cautionnement.

    Le domaine du cautionnement légal ou judiciaire ne cesse de s’étendre.

    Cela est vrai du cautionnement légal.

    Ex :Code civil 601 et 626 font ainsi obligation à l’usufruitier ou au bénéficiaire d’un droit de gage est d’habitation de fournir caution.

    Le cautionnement judiciaire est celui que le juge peut exiger d’un débiteur dans les cas, prévus par la loi.

    Ex : pour garantir le paiement d’une prestation compensatoire : Code civil 277

    Le juge dispose généralement d’un pouvoir d’appréciation.

     

    §2°)- cautionnement à titre gratuit et cautionnement à titre onéreux :

    A)- Critères de la distinction :

    Le cautionnement proprement dit (contrat entre la caution et le créancier) : 

    Il se prête très mal à la distinction, la caution n’a pas d’intention libérale envers le créancier (pas à titre gratuit), mais la caution n’attend aucun avantage du créancier.

     -->  Le cautionnement proprement dit est un acte neutre.

    Mais cette analyse est exacte dans ces hypothèses :

    La caution avait d’abord promis son cautionnement. En s’engageant comme caution, elle exécute la convention de promesse de crédit passée avec le débiteur.

    -          Le cautionnement est spontané, fourni à l’insu du débiteur (Code civil 2291), la caution exécute le plus souvent une obligation naturelle, un devoir de conscience (c’est donc un paiement).

    La convention passée entre la caution et le débiteur, par laquelle la première s’est engagée envers la seconde à se porter caution : 

    Cette convention est à titre onéreux, lorsque la caution poursuit un intérêt patrimonial personnel, qui peut être direct ou indirect.

    Il est direct, lorsque la caution est rémunérée par le débiteur : caution professionnelle, bancaire.

    L’intérêt est indirect, lorsque la caution sans être rémunérée, a un intérêt patrimonial dans le crédit ou dans l’opération garantie : cautionnement d’une société par l’associé majoritaire ou le dirigeant social (caution intégrée ou intéressée, aux affaires du débiteur).

    Elle est à titre gratuit, lorsque la caution agit à titre libéral, dans un but désintéressé : caution du service d’ami. Elle consiste alors un contrat de bienfaisance, au sens de l’article du Code civil 1105.

    Mais dans ce cas, la convention ne constitue pas en principe une libéralité, car la libéralité se définie comme un acte de disposition à titre gratuit, supposant plus que l’intention libérale, il faut un élément matériel : un transfert de droit, réalisant un appauvrissement du disposant.

    Or en principe, la caution dispose d’un recours contre le débiteur qui exclue donc son appauvrissement. C’est donc seulement si ce recours manque, dès la conclusion du contrat, que ce contrat peut constituer une libéralité (donation indirecte).

    Ce recours peut manquer pour une raison de droit, la caution renonce par avance, soit pour une raison de fait, tenant à l’insolvabilité avérée du débiteur.

     

    On constate qu’il existe tout un dégradé dans le cautionnement : cautionnement libéralité, de simple bienfaisance, intéressé, rémunéré.

    Historiquement, le cautionnement est apparu comme service d’ami et l’est resté longtemps.

    -          Aujourd'hui le cautionnement est le plus souvent à titre onéreux (intéressé ou rémunéré), il n’est à titre gratuit que dans les rapports familiaux ou parafamiliaux 

    B)- Intérêts de la distinction :

    le cautionnement à titre gratuit est soumis à la cause de nullité de Code de commerce R621-107 :

    -          Il ne peut pas être valablement consenti pendant la période suspecte qui précède l’ouverture d’une procédure collective.

    -Le cautionnement libéralité consenti par un époux commun en bien, relève de

    Code civil 422 :

    S’il engage les biens communs, il requière le consentement du conjoint à peine de nullité.

    Cour de cassation a statué en ce sens avant l’entrée en vigueur de la loi 23/12/1985.

    -          Or cette loi a privé de presque toute sa portée cette jurisprudence : depuis cette loi, le cautionnement consenti par un époux commun en bien, n’engage la communauté que si le conjoint y a consenti.

    -Le cautionnement libéralité est soumis aux causes de restitutions propres aux

    Libéralités :

    Ex : à la réduction pour atteinte à la réserve ou le rapport à la succession.

    Le débiteur principal qui est à la fois donataire et héritier de la caution devra rapporter à la succession de celle-ci la somme par elle payée : une mère se porte caution de son fils, et renonce à être payée, lorsqu’elle décèdera le fils devra rapporter à la succession la somme que la mère a payé à son débiteur.

    §2°)- Cautionnement civil ou commercial :

    A)- Critères de la distinction :

    • Commercial : 

    -          lorsqu’il consiste en l’aval d’un effet de commerce (lettre de change), il est

    -          commercial par la forme

    -lorsqu’il est donné par un commerçant pour les besoins de son commerce

    -          commercial, par l’accessoire

    -lorsqu’il est rémunéré, car il constitue alors une opération de crédit CMF ; L313-1 et

    -          donc une opération de banque L311-1, il est alors commercial par sa nature Code de commerce L310-1 ;

    -lorsqu’il est intéressé et que la dette garantie est commerciale.

    -Toutes les fois que la caution a un intérêt patrimonial dans l’opération garantie et que

     cette opération est commerciale.

    Le cautionnement donné par le dirigeant social ou par l’associé majoritaire d’une société commerciale est nécessairement commercial.

    Cette qualification résulte d’une jurisprudence constante et très critiquée.

    • Civil : 

    Le cautionnement désintéressé est extra cambiaire

    -          Ex : le service d’ami

    -B)- Intérêts de la distinction :

    -La compétence judiciaire : 

    -          Juridiction commerciale si le cautionnement est commercial, juridiction civil si le cautionnement est civil

    -durée de la prescription : 

    -          10 ans si commercial, 30 ans si civil

    -la solidarité 

    -          Présumée si commercial, non si civil

    -la clause compromissoire : 

    elle est toujours valable si le cautionnement est commercial, s’il est civil, elle est nulle sauf si le cautionnement a été conclu à raison d’une activité professionnelle.

     

    -          preuve :

    Si le cautionnement est commercial la preuve est libre, s’il est civil, la preuve obéit aux exigences de la preuve civile de l’article du Code civil 1326.

    Les choses ont évolué avec la loi du 12/07/1980, jusqu’à cela, L210-3 posait le principe de la liberté de la preuve pour les actes de commerce.

    Le cautionnement commercial est libre, ce qui entraine des difficultés, la liberté de la preuve, selon La cour de cassation, s’applique lorsque le cautionnement est intéressé.

    Avec la loi de 1980, les textes posent le principe de la liberté de la preuve pour les actes des commerçants, le caractère intéressé d’un acte ne suffit pas à le faire échapper : Code civil 326.

    Beaucoup de cautions non commerçantes sont protégées par l’article du Code civil 326

    §4)- cautionnement général et cautionnement spécial :

    A)-critères de la distinction :

    Le critère réside dans la ou les dettes garanties.

    Le cautionnement est dit spécial lorsqu’il garantit une ou plusieurs dettes particulières, déterminées, généralement des dettes présentes, déjà nées au moment où la caution s’engage.

    Ex : le cautionnement d’un emprunt déjà contracté 

    Le cautionnement est général lorsqu’il garantit des dettes indéterminées du débiteur envers le créancier.

    Ce cautionnement peut porter sur telles catégories de dettes, voire sur toutes les dettes : on parle alors de cautionnement omnibus. Elles sont très souvent des dettes futures.

    Ex : cautionnement par un associé ou un dirigeant social des dettes de la société envers telle banque.

    Ex : cautionnement par un époux des dettes de son conjoint.

    Ex : cautionnement du solde d’un compte courant, qui techniquement garantit une dette unique (solde du compte à la clôture), mais cette dette est la résultante de toute une série d’opérations (général).

    NB Cette distinction ne doit pas être confondue avec la distinction opposant le cautionnement indéfini au cautionnement défini. Celle-ci s’applique au montant de la garantie, de la dette de garantie souscrite par la caution et non à la garantie.

     -->  Le cautionnement est indéfini lorsque la caution garantit l’intégralité de la ou des dettes principales.

    Il y a cautionnement défini lorsque la caution ne garantit la ou les dettes principales qu’à concurrence d’un certain plafond.

     -->  Un cautionnement général peut être indéfini ou défini.

    Un dirigeant social peut garantir toutes les dettes de sa société, soit sans limite (indéfini) soit à concurrence d’un plafond (défini).

    Idem pour le cautionnement spécial.

    B)- Intérêt de la distinction :

    L’intérêt principal concerne les causes d’extinction du cautionnement.

    Le cautionnement spécial, parce qu’il porte sur une dette présente, ne fait naître à la charge de la caution qu’une obligation de règlement.

    Alors que le cautionnement général, portant sur une dette future, fait naître une obligation de couverture, il existe des obligations spécifiques à l’obligation de couverture

    §5°)- Cautionnement simple et cautionnement solidaire :

    Le cautionnement est solidaire, lorsque la caution s’oblige envers le créancier solidairement avec le débiteur principal.

    A)- critères :

    Il réside dans la volonté des parties au contrat de cautionnement.

    En cas de doute, on applique le principe général de l’article du Code civil 1202 : la solidarité ne se présume pas, elle doit être expressément stipulée. Ceci ne suppose pas une formule sacramentaire. La volonté de stipuler la solidarité doit être certaine, et non obligation d’écrit.

    Exceptions : 

    - Si le cautionnement est commercial, la solidarité est présumée.

    - Si le cautionnement relève du Code de la consommationL341-1s, c'est à dire est consenti par une personne physique à un créancier professionnel, la solidarité suppose une formule sacramentaire et manuscrite de la solidarité, à peine de nullité de l’engagement (Code de la consommationL341-3).

    En fait, lorsque la solidarité n’est pas présumée, elle est très généralement stipulée (en matière civile).

    La solidarité est exclue par la loi pour certains cautionnements indéfinis :

    - ceux relevant du Code de la consommation : consentis par une personne physique à un créancier professionnel L341-5

    - pour l’un des cautionnements relevant de la loi du 11/02/1994 : pour le cautionnement consenti par une  personne physique en garantie d’une dette contractuelle, professionnelle d’un entrepreneur individuel (protection de son entourage).

     -->  Pour tous ces cautionnements, la solidarité suppose donc que l’engagement de la caution soit défini, c'est à dire limité à un montant global, fixé dans l’acte, qui inclut le capital et les intérêts.

    B)- Intérêts : 

    -          Si le cautionnement est commercial, le créancier cumule les avantages du cautionnement et de la solidarité. La caution ne peut lui opposer le bénéfice de discussion.

    §6°)- Cautionnement unique et cautionnement multiples :

    Une même dette peut être l’occasion de plusieurs cautionnements, mais l’agencement de ceux-ci dépend de la fin poursuivie :

    cas des cofidéjusseurs ou de la pluralité de cautionnement au sens strict :

    -          Plusieurs cautions garantissent la même dette, l’obligation principale. Il peut y avoir ou non solidarité entre les cofidéjusseurs.

    -cas des certificateurs de caution ou du certificat de cautionnement :

    -          Code civil 2291al2 : c’est celui qui s’engage envers le créancier à le payer à la place de la caution, si celle-ci défaille, après le débiteur principal. Il cautionne donc l’obligation de la caution (caution de la caution).

    -cas de la sous-caution ou du sous-cautionnement :

    La sous-caution s’engage envers la caution, en ce qu’elle garantit son concours contre le débiteur principal. Le sous-cautionnement constitue une contre-garantie : une garantie donnée à un garant.

    Le sous-cautionnement est usuel dans les cautionnements bancaires des sociétés : la banque cautionne la société, à la condition d’obtenir du dirigeant social ou d’un associé majoritaire un cautionnement qui garantit son recours contre la société.

    Ici, on est en présence d’un sous-contrat.

     

    NB : Rôle de l’intuitu personae : 

    La caution s’engage presque toujours en considération de la personne du débiteur principal.

    Ce sont les liens affectifs ou professionnels l’unissant au débiteur qui motivent son engagement.

    Pour autant, les motifs qui ont conduit la caution à s’engager ne sont pas pris en compte dans les rapports avec le créancier.

    En l’absence de stipulations particulières, les simples changements affectant la personne ou la profession du débiteur n’ont pas pour effet de libérer la caution.

    Une évolution de la jurisprudence est cependant sensible.

    Cour de cassation admet en effet l’erreur de la caution sur la personne du débiteur et elle tient compte de la condition tacite résultant de la solvabilité du débiteur principal.

    Du caractère intuitu personae du cautionnement, il se déduit également que l’engagement de la caution prend fin en cas de changement de créancier.

    Cependant, dans un certain nombre d’hypothèses, le changement de créancier n’est pas de nature à modifier la créance garantie.

    C’est pour cette raison, que la jurisprudence récente a atténué la portée de l’intuitu personae :

    Ass.Pl. ; 6/12/2004 : en cas de vente de l’immeuble donné à bail, le cautionnement garantissant le paiement des loyers est, sauf stipulation contraire, transmis de plein droit au nouveau propriétaire en tant qu’accessoire de la créance de loyers, cédée.

     

    Code de commerce ; 8/11/2005 : admis que la caution continuait de garantir les loyers dus par une société, alors même qu’elle s’était engagée envers une personne morale, ayant fusionné.

     

    « L’obligation du créancier d’informer la cautionHistoire et évolution du droit des sûretés »