• Définition et place de la coutume en droit

    Définition de la coutume et sa place dans le droit

    Notion variable, plusieurs définitions :

    -          une règle qui n’est pas édictée en forme de commandement par les pouvoirs publics, mais qui est issue d’un usage prolongé dans le temps et de la croyance en l’existence d’une sanction à l’inobservation de ces usages. Donc la règle coutumière n’émane pas des autorités publiques, donc il n’y a aucune sanction qui soit édictée en cas d’inobservation de la coutume, donc la coutume est un ensemble d’usages qui ne sont qu’un composant de la coutume. Donc la coutume s’impose parce qu’on croit en elle = la croyance.

    Très difficile de dire l’origine de la règle coutumière, selon Carbonnier, la coutume résulte des mythes et de la croyance religieuse. Ex : les contes de Perrault : reprise des coutumes de l’époque :

    -          Cendrillon, destiné pour dire qu’on avait besoin de protection pour le 1er

    -          Peau d’âne consistait à invoquer la nécessité de la prohibition de l’inceste

    -          Petit Poucet, exigence d’une nécessité protection successorale du cadet dans les familles rurales

     

    La coutume va évoluer avec le temps car elle résulte de l’application de certains usages dans le temps.

     

    I-  la notion de la coutume

    En droit, deux formes de coutume :

    -          proprement dite, d’origine populaire c’est la pratique suivie par la masse de gens

    -          d’origine savante, ce sont là toutes les formules dégagées par les juristes que le temps a validé.

    Cette coutume n’est pas le résultat d’une pratique de masse elle est respectée parce que avec le temps on a pu vérifier qu’elle était véritable, ex : maximes d’interprétation.

     On admet que la coutume se définit par certains éléments et qu’elle entretient des rapports très précis avec les textes écrits.

     

    A)   les éléments de la coutume

    au sens juridique pour exister il faut 2 éléments : - matériel et – psychologique

    1)    élément matériel

    5 conditions :

    -          usage répété c’est-à-dire répétition suffisamment de fois dans un moment donné, généralement la répétition est constatée par le juge

    -          usage général, coutume doit être observée par la quasi totalité des gens concernés

    -          usage ancien : suivi depuis un temps prolongé

    -          usage notoire, usage pratiqué publiquement

    -          usage constant pratique ne doit pas avoir été interrompue

     

    2)    élément psychologique ( ou moral)

    élément abstrait la coutume se ressent plus qu’elle se définit, renvoie à la réaction des individus face à la coutume. Suppose que les gens sont persuadés que cette coutume-là est obligatoire. Ex : porter le nom du mari, à l’origine aucune règle de droit n’obligeait cela, mais ça résulte d’une coutume, c‘est-à-dire d’un usage instauré et respecté au fil du temps. Ex : offrir des étrennes, aucune règle de droit n’impose d’en offrir, mais on le fait par conviction.

     

    Par conséquent la coutume est la règle qui réunit les éléments matériel et psychologique.

     

    B)  les rapports de la coutume avec les textes écrits

    Elle peut être la source d’une règle observée par tous. En général, elle va entretenir des rapports avec les textes écrits, la coutume exerce 3 séries de rapport :

    1)    la coutume seconde la loi

    le rôle de la coutume consiste à prolonger la loi, permet de mieux comprendre le domaine de la loi, ses différentes notions…

    ex : article 389-3 du Code Civil : mineur ne peut pas passer seul les actes de la vie civile, doit être représenté par ses père et mère sauf pour les contrats d’usages courants. Ce texte de loi ne définit pas les contrats d’usages courants, elle va se faire au fur et à mesure à l’aider des usages et pratiques. Fonction traditionnelle de la coutume.

     

    2)    la coutume en marge de la loi

    la coutume se développe en parallèle et indépendamment de la loi, c’est la coutume praeter legem. La loi ne peut pas tout dire, tout réglementer, la coutume comble alors ces vides, le silence de la loi. Ex : Code Napoléon a prévu que l’enfant légitime prend un nom, mais il n’a pas écrit quel nom. Alors les gens ont dit on donnera le nom du mari, et c’est seulement en 2004 que le législateur a précisé.

     

    3)    la coutume contre la loi

    contra legem, dit le contraire de la loi, il arrive qu’au bout d’un certain temps la loi n’est plus suivie par les gens, la coutume peut-elle mettre fin à la loi ?

    Pendant longtemps les juristes se sont interrogés sur cette question, certains disent oui et la Cour de Cassation dans l’arrêt de l’affaire du Canal St Quentin ( mettre les péniches pleins à gauche et les vides à droite, mais en réalité illogique donc ils ont inversé la pratique et la loi, donc accident, en 1ère instance Tribunal de Commerce a fait droit aux mariniers qui respectaient la règle coutumière, mais la Cour de Cassation casse le jugement et rappelle le principe «  une coutume ne peut pas abroger, mettre fin ou contredire une loi d’ordre impératif » donc à contrario, si la loi est supplétive, la coutume peut la contredire.

     

    II-   la place de la coutume au sein du droit

    au long du 18ème et 19ème, les auteurs ont nié la coutume comme une véritable source de droit. Ils avaient un culte du texte et de la légalité. Considération que les usages ne peuvent être des règles de droit parce que la loi les désigne comme tels.

    Il arrive que Code Civil Napoléon ait prévu quelques dispositions par lesquelles la loi déléguait directement ou indirectement aux usages. En clair renvoie la loi aux usages.

    Ex : d’une délégation explicite, article 663 et 671 du Code Civil

    Ex d’une délégation implicite : développée par Carbonnier, les usages et la coutume servent dans l’analyse de certaines notions légales. Pour l’appliquer le juge doit se référer à la coutume. Ex : article 6 du Code Civil, article 900, article 1137 lorsqu’une personne doit conserver un bien qu’on lui a confié cette conservation doit se faire en « bon père de famille », agir en toute honnêteté = coutume.

     

    Par conséquent que la délégation soit explicite ou implicite à chaque fois que la loi renvoie à la coutume celle-ci s’applique.

    La question reste de savoir si en dehors de toute délégation par la loi, la coutume peut avoir une place au sein de l’ordre juridique. Contre l’idée de la coutume source du droit, certains auteurs invoquent la jurisprudence de Cour de Cassation, violation d’une règle coutumière ne peut donner ouverture à cassation, pour ces auteurs la Cour de Cassation traite la coutume comme un fait et non pas comme une règle de droit. En dépit de cette théorie il est indéniable qu’en France, la coutume occupe une place importante selon les branches du droit. Ex droit public coutume a une place prépondérante.

    Droit international : une règle de droit applicable est la coutume internationale, elle résulte d’une pratique générale et acceptée par tous les états comme étant le droit.

    Droit privé : prépondérante en droit commercial, car il a subi influences de la coutume.

    Au niveau international l’importance de la coutume va croissante, pas de règles écrites seulement les usages développement de la lex mercatoria.

    Au niveau interne, usages commerciaux, sont véritables sources de règle de droit.

    En civil, toujours accepter ou refuser une offre, en droit commercial le silence vaut acceptation. En l’absence de règles écrites, en droit commercial des usages commerciaux s’appliquent à toutes les personnes appartenant à un même secteur d’activités et l’application de ces usages a été reconnu par la Cour de Cassation dans 3 arrêts.

    En droit commercial : l’arrêt du 06/07/1964 ;  deux personnes appartenant à un secteur bancaire et la Cour de Cassation a reconnu l’application des usages. Savoir si la solution édictée par la Cour de Cassation est générale ou cantonné au secteur visé par l’arrêt ? Quelle était la portée de cet arrêt ? large avec répercussion dans tous les domaines commerciaux ?

    2nde espèce : la Cour de Cassation a estimé que les usages s’appliquent à deux professionnels à condition qu’ils appartiennent à un même secteur d’activité. Toute personne appartenant à un secteur d’activité se voit imposer les usages de ce secteur.

    1ère espèce : la Cour de Cassation dit que les usages de manière générale sont applicables entre deux commerçants à condition qu’ils soient constants. Généralement en droit commercial les usages sont applicables aux commerçants. Le problème : toutes personnes concluant une caution de commerce ne sont pas forcément un commerçant bien qu’elles soient des professionnels. Ex : le banquier n’est pas un commerçant mais c’est un professionnel du droit des affaires. Pour qu’une personne appartenant à une catégorie professionnelle puisse opposer à une autre personne les usages de son secteur d’activités, il faut que les deux personnes relèvent du même secteur d’activités. Savoir si les usages peuvent également s’appliquer dans l’hypothèse d’acte mixte ( commerçant et non commerçant ) ? 04/05/1999 Cour de Cassation pour application, des usages il faut une adhésion aux usages par la personne extérieure à la profession. En l’absence d’un acte d’adhésion la personne ne se voit pas appliquer les usages.

    La règle coutumière peut être une règle de droit qui va poser une règle et l’assortir d’une sanction.

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