• Définition et régime juridique des actes de commerce

    Définition et régime juridique des actes de commerce

        Il faut d’abord savoir s’il s’agit d’un acte de commerce ou non. Si une opération est conclue entre deux commerçants, si elle répond aux critères, alors il s’agira très probablement d’un acte commercial. Mais on est plus gêné lorsqu’on est face à une opération qu’un commerçant conclu avec un non commerçant.

    Il s’agira parfois d’un acte de commerce, on est revendeur de matériels wifi par exemple, mais la vente elle-même est un acte mixte car l’autre partie n’est pas un commerçant, c’est un consommateur. Et donc on a un acte commercial à l’égard du commerçant vendeur, mais acte civil lorsqu’on se place du point de vue du consommateur. C’est à partir de là que l’on pourra distinguer quant aux règles applicables.

     

    Les règles qui s’appliquent dans le cadre d’un acte conclu lorsqu’on est entre commerçant, diffère des règles pour actes conclus entre un commerçant et un particulier. Ici nous étudierons le régime juridique des actes de commerce (B et C) après en avoir donné une définition (A)

    Ces règles relèvent de la procédure, qui s’applique en cas de conflit (B), ou ce sont des règles de fond qui relèvent du droit des obligations (C).

     

    Le Cours complet de droit des affaires est divisé en plusieurs fiches :

     

    A.    Définition des actes de commerce

    Définition : Un acte de commerce est un acte ou un fait juridique soumis aux règles du droit commercial en raison de sa nature, de sa forme ou de la qualité de commerçant de son auteur. Les actes de commerce par accessoire sont des actes qui par leur nature sont des actes civils mais qui deviennent actes de commerce car ils sont l’accessoire d’une activité commerciale.

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    Les articles 632 et 633 du Code de commerce déterminent les actes qui sont dits de commerce par la loi.

    Ces articles dressent une liste d’actes réputés de commerce. La doctrine, elle distingue trois sortes d’actes de commerce :

    1. les actes de commerce par nature sont répertoriés aux articles 632 et 633 du Code de commerce ;
    • Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en oeuvre ;
    • Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux (1) ;
    • Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
    • Toute entreprise de location de meubles ;
    • Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
    • Toute entreprise de fournitures, d'agences, bureaux d'affaires, établissements de vente à l'encan, de spectacles publics ;
    • Toute opération de change, banque et courtage ;
    • Toutes les opérations de banques publiques ;
    • Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
    • Entre toutes personnes, les lettres de change.
    • Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure
    • Toutes expéditions maritimes ;
    • Tout achat ou vente d'agrès, apparaux et avitaillements ;
    • Tout affrètement ou nolissement, emprunt ou prêt à la grosse ;
    • Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
    • Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ;
    • Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

    2) les actes de commerce par la forme ou par nature :
    La jurisprudence ne semble pas avoir adopté un critère unique, mais elle considère tantôt l’idée de recherche du bénéfice, tantôt l’idée de circulation des produits, tantôt la conception de l’organisation de l’entreprise.

    • par la forme ;
      les actes ont toujours le caractère commercial quels que soient l’objet et le but de l’acte, et quelque soit la personne (civile ou commerciale) qui les accomplit, même si s’est un non commerçant. Ils sont peu nombreux on peut citer par exemple la lettre de change, actes des EPIC et des sociétés commerciales (S.N.C., S.C.S., S.C.A., S.A., S.A.R.L.) ;
    • par nature :
      il s’agit d’actes qui peuvent être accomplis isolément comme les actes d’achats pour revendre, mais dans la pratique ces actes ne seront considérés comme commerciaux que s’ils sont accomplis professionnellement. L’acte de commerce par nature peut être accomplis au sein d’une entreprise (individuelle ou groupement).

    3) Les actes de commerce par accessoire :
    ici on ne considère plus la forme ou l’objet de l’acte. L’acte est civil mais il va acquérir la commercialité parce qu’il est fait par un commerçant (personne qui fait des actes de commerce et qui en fait sa profession habituelle article 1 du Code de commerce) à l’occasion de son commerce, exemple un boulanger qui achète une fourgonnette pour faire une tournée de pain.

    Attention : Les actes mixtes sont civils pour l'Â’une des partie et commercial pour l'’autre partie. Lorsqu'il s'agit d'un acte mixte, le non commerçant a le choix de saisir le tribunal de commerce ou le tribunal d'instance ou de grande instance compétent. Par contre le commerçant qui assigne le non commerçant peut le faire que devant le tribunal civil.

     

    B.    Les règles de procédures relatives aux actes de commerce

    Ici il s’agit de litiges qui vont intervenir entre commerçants, entre parties à un acte impliquant deux commerçants.

    Premièrement, c’est le tribunal de commerçant qui va être compétent. Le tribunal de commerce connait des contestations relatives aux engagements conclus entre commerçant. La compétence du tribunal de commerce est définie ratione personnae, en raison de la personne. Mais il y a aussi ratione materiae, c’est la matière qui justifie aussi la compétence du tribunal de commerce. Le Tribunal de Commerce est compétent pour juger des litiges relatifs à un acte de commerce. Le Tribunal de Commerce est une juridiction d’exception : il faut un texte spécial lui attribuant compétence.

    Il n’est pas possible d’étendre par convention la compétence d’attribution des Tribunaux de Commerce. C’est une juridiction pour laquelle il existe un texte spécial qui dit que le Tribunal de Commerce est compétent pour juger des litiges entre commerçants. En dehors de ce qui est visé par le texte il n’est pas possible d’aller devant le Tribunal de Commerce. La compétence du Tribunal de Commerce est d’ordre public. cette règle a des conséquences sur les commerçants car si on n’est pas dans le cadre de ce qui est expressément prévu par la règle, il n’est pas possible conventionnellement de décider autrement.

    Il y a quand même une très grande dérogation possible :si on est commerçant et qu’on souhaite amener le litige devant le TGI. On va l’admettre parce que le TGI est la juridiction de droit commun. On a un texte spécial mais il n’en reste pas moins qu’aujourd’hui le juge de droit commun est le TGI et a vocation à traiter de tous les litiges à défaut de texte spécial. Ici on va admettre que conventionnellement des commerçants puissent décider de porter leur litige devant le TGI. Dans la pratique c’est très rare, d’autant plus que l’on a adopté des dispositions qui ont limité très nettement cette possibilité. Par exemple en matière de procédure collective, si on est en redressement judiciaire, on ne peut pas décider d’aller devant le TGI, ce sera le Tribunal de Commerce car il est spécialisé dans les questions de procédure collective.

    Deuxièmement la compétence territoriale. La juridiction compétente territorialement est la juridiction dans le ressort de laquelle le défendeur est établi. Mais on peut décider que tout litige sera soumis au Tribunal de Commerce de Paris même si on fait des affaires dans le sud. Et cela est assez fréquent en pratique. Il existe des conditions pour que telle clause attributive soit valide, article 48 du code de procédure civile : Premièrement la clause attributive doit avoir été convenue entre des personnes qui ont contractées en tant que commerçant. Deuxièmement il faut que cette clause ait été spécifiée de façon très apparente dans l’engagement de la partie à qui elle est opposée.

    Que se passe t il si ces conditions ne sont pas respectées ? Si la première n’est pas respectée la clause est nulle. Donc seule des commerçants peuvent conclure une telle clause. La deuxième condition a une portée un peut moins importante parce qu’on considère que c’est une condition de forme qui implique quand même que la clause soit insérée dans le contrat. La clause n’est pas apparente si elle figure en tout petit. On a parfois accepté que ces clauses produisent leurs effets quand elles apparaissaient dans un bon de commande.

    Il y a des clauses qui visent à écarter l’ensemble des juridictions étatiques en choisissant qu’en cas de conflit c’est un arbitre qui sera désigné pour trancher le conflit. La clause compromissoire prévoit qu’en cas de conflit on ira devant un arbitre ou devant un tribunal arbitral composé de 3 arbitres. La clause compromissoire figure dans le contrat entre les partenaires avant même que le conflit soit né. On peut opposer la clause compromissoire au compromis d’arbitrage. Le compromis d’arbitrage c’est l’accord que cette fois on va conclure une fois que le litige est né et par lequel on décidera que ce litige sera soumis à une juridiction arbitrale. On le conclut une fois que le litige est né, alors que la clause compromissoire on la conclu dès le début du contrat.

    L’arbitrage fait intervenir un arbitre qui va trancher le litige dans une sentence qui aura la même autorité qu’un jugement rendu en première instance par le juge étatique. Cet arbitre peut juger en droit, en appliquant les règles du droit positif, mais il peut aussi être sollicité pour statuer en amiable compositeur. L’amiable compositeur est le cas de figure où l’arbitre est investi du pouvoir de juger en équité. Autrement dit la sentence arbitrale ne se présentera pas comme une stricte application du droit positif, il peut être sollicité pour statuer en amiable compositeur. L’arbitre pourra prendre en compte la lex mercatoria : usage des marchands, usages internationaux qui constituent des références aux juridictions arbitrales. On recourt aux arbitres pour des raisons de durée, de confidentialité et des raisons de confiance.

    Il existe plusieurs types de procédure, on peut choisir soi même son arbitrage, on peut aussi se tourner vers une chambre d’arbitrage qui va désigner les arbitres et s’occuper de l’organisation de la procédure. C’est un arbitrage qui est un peu plus institutionnalisé. On relève souvent que Paris est une place d’arbitrage dans lesquels on pratique beaucoup cela.

    Le grand problème de l‘arbitrage est qu’il coute cher, et beaucoup plus cher que la justice étatique. La procédure arbitrale coute chère. Mais il peut se révéler intéressant du fait de sa durée (le temps c’est de l’argent).

    Lorsque ce recours à l’arbitrage est prévu dans le contrat, c’est une clause compromissoire qui le prévoit, et dans ce cas de figure on n’a jamais ouvert largement ce recours à l’arbitrage, on a toujours enserré la validité de la clause compromissoire dans des relations relatives au strictes car on veut protéger les profanes qui ne doivent pas se fermer la porte de la justice étatique dès la conclusion du contrat. C’est la raison pour laquelle depuis 1925 le code de commerce prévoyait que la clause compromissoire n’était valable que dans les cas où le tribunal de commerce est normalement compétent, donc dans le cas des litiges entre commerçants. Avant 1925 la clause compromissoire était nulle. En 2001 on a souhaité élargir le recours à l’arbitrage et on a introduit dans cette loi de 2001 une nouvelle formulation qui prévoit que désormais cette clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d’une activité professionnelle. Ceci signifie que désormais les clauses compromissoires peuvent intéresser des professionnels libéraux qui peuvent prévoir de recourir à l’arbitrage.

    Il y a aujourd’hui des auteurs qui militent pour qu’on ouvre encore plus largement les recours à l’arbitrage. Dans certains Etats américains on a mis des clauses compromissoires dans des contrats de travail. il y a eu des arrêts qui ont dit que cette clause était valide, ce qui signifie qu’on est employé, on trouve un travail, on signe et le jour où on a un différent avec notre employeur on va devant un arbitre qui ne statut pas en fonction des textes qui garantissent les droits fondamentaux au profit des travailleurs. En Californie on a validé des clauses compromissoires figurant dans des contrats d’adhésion, ce qui a fait en sorte que dans certains types de contentieux les juridictions arbitrales ont pu se prononcer en ne tenant pas compte des règles protectrices de la consommation. Des opérateurs économiques sont en position d’imposer des clauses compromissoires et d’écarter des règles protectrices du consommateur en demandant à l’arbitre de juger en équité.

    Il faut savoir si le compromis d’arbitrage, celui que l’on signe une fois le conflit entamé, est soumis aux mêmes conditions de validité que la clause compromissoire. La réponse est non car le compromis d’arbitrage est une convention que l’on signe une fois que le litige est né, et donc ce n’est pas une convention qui conduit à renoncer à l’avance à une juridiction étatique. Ces procédures arbitrales sont aujourd’hui très fréquentes.

    De nos jours, les procédures collectives sont très largement appliquées en présence d’intervenants qui ne sont pas commerçants. C’est le cas par exemple des cabinets d’avocats.

    C.      Les règles issues du droit des obligations

    En matière commerciale la place de l’usage est très importante, on trouve entre commerçants des usages qui viennent compléter ou déroger aux règles légales. Ces usages finissent par être codifiés par les textes applicables en matière de contrat commerciaux. On s’aperçoit qu’il a de ces règles particulières qui vont s’appliquer exclusivement entre commerçants, alors qu’on va avoir des règles s’appliquer en présence d’un acte de commerce alors même qu’est impliqué un non commerçant.

    Première étape : la formation de l‘acte juridique. dans cette première étape, en matière commerciale il y a un rôle particulier dévolu au silence. Le silence ne vaut pas acceptation. Cela étant dit, en matière commercial il existe un usage selon lequel le silence vaudra acceptation dès lors que les circonstances qui entourent ce silence excluent tout doute quant à sa signification. C’est le cas quand on est en relations d’affaire suivies.

    Deuxième étape : la preuve de l’engagement. On prouve un fait juridique par tout moyen. Lorsqu’un acte juridique est relatif à un montant d’une certaine importance, on va exiger une preuve par écrit. Ecrit préconstitué obligatoire dès lors que l’on dépasse un certain montant. Donc l’écrit étant requis, on n’acceptera pas la preuve par témoin ou par présomption. Il faut un écrit, mais on accepte parfois les commencements de preuve par écrit. Lorsqu’il existe un écrit, on interdit de prouver « outre et contre l’écrit ». En droit commercial, pour les actes conclus entre commerçants, on a le principe de la liberté de la preuve entre commerçant pour des questions de simplicité et de rapidité. Donc liberté de la preuve pour les actes juridiques lorsque l’on est en matière commerciale. C’est prévu par l’article L 110-3 du code de commerce : à l’égard des commerçants les actes de commerce peuvent se prouver par tout moyen. On n’exigera pas un écrit. Ce principe de liberté de la preuve équivaut non pas seulement à exclure la règle de l’article 1341 du Code civil qui exige un écrit, mais aussi certaines règles du code civil qui exigent certaines formalités comme celle du double. Quand on conclu un contrat synallagmatique on fait autant d’exemplaires que de partie. Cette formalité du double n’est pas nécessaire en droit commercial. De même, l’article 1326 du code civil ne s’applique pas pour les cautionnements conclus en matière commerciale. Dans le code civil on exige pour que la date d’un document sous seing privé soit établit, il faut que la date soit certaine. Toutes ces exigences du code civil sont écartées lorsqu’on se trouve dans le domaine commercial.

    Il faut souligner que cette liberté de la preuve a pu donner lieu à des hésitations quant à son champ d’application. Traditionnellement elle s’appliquait dès lors qu’on se trouvait devant un acte de commerce selon les critères du code de commerce. Aujourd’hui, on a légèrement modifié la manière dont on applique le principe car c’est le critère des personnes parties à l’acte qui sera pris en considération, et non plus le critère de l’acte de commerce. Il faut que l’engagement qu’il s’agit de trouver ait été pris par un commerçant qui agit dans l’exercice de son activité commercial, qui agit pour l’intérêt de son commerce. Autrement dit la preuve est libre lorsqu’il s’agit de prouver les obligations commerciales d’un commerçant. Ca signifie que si un non commerçant passe un acte de commerce, le principe de la liberté de la preuve ne s’appliquera pas. Si un commerçant accompli un acte qui est en dehors de son activité professionnelle, la liberté de la preuve ne s’appliquera pas non plus. donc une liberté de preuve qui s’applique pour prouver toute obligation commerciale d’un commerçant.

    Mais il y a des exceptions :la loi peut exiger un écrit. Toutes les opérations relatives aux fonds de commerce doivent être réalisées par écrit. Si on conclut un contrat de société, il faut aussi que ce contrat soit écrit. Si on constitue un gage ou un nantissement il faut aussi un écrit.

    Troisième étape : l’exécution de l‘engagement. On a là encore des règles particulières qui s’appliquent lorsqu’on est en présence d’obligations commerciales. On va avoir des règles dont le champ d’application pratique sera peut être différent ici parce qu’il existe ici des règles relatives à l’exécution des obligations qui sont légèrement différentes des règles de droit commun et qui vont s’appliquer à toute opération réalisées entre deux commerçants mais aussi à tout acte de commerce qui répond aux critères du code, y compris lorsque l’acte de commerce en question implique un non commerçant. Autrement dit, il y a ici des actes qui vont être réputés commerciaux par le code, qui vont parfois impliquer des non commerçants mais qui vont faire l’objet aussi de règles particulières.

    Quelles sont ces règles particulières ?

    ·         Tout d’abord la réfaction :

    C’est le fait qu’on va admettre de refaire le contrat. En matière commerciale on admet qu’en vertu des usages du commerce il soit possible dans certaines circonstances de refaire le contrat et on va se fonder bien souvent sur cette idée d’usage du commerce pour voir le juge intervenir dans le contrat, notamment pour modifier le prix. En matière de vente commerciale le juge s’est octroyé la possibilité de diminuer le prix due par l’acquéreur quand c’était justifié. Le juge va intervenir dans le contrat, et intervenir sur le prix. Donc un usage qui va permettre de refaire le contrat d’une manière beaucoup plus fréquente qu’en droit civil.

    ·         Ensuite, la faculté de remplacement :

    Article 1144 du code civil : quand notre fournisseur n’exécute pas son obligation, on a une faculté de « nous remplacer » mais en droit civil cette faculté ne peut être mise en œuvre que sur autorisation judiciaire. Or en droit commercial on utilise cette faculté sans même que le juge ait été sollicité. On autorise par exemple l’acheteur qui n’est pas livré de se procurer des marchandises identiques auprès d’un tiers et de se faire rembourser par son fournisseur défaillant.

    ·         Puis, la solidarité :

    En droit civil, la solidarité ne se présume pas selon l’article 1202 du code civil : la solidarité ne se présume point, il faut qu’elle soit expressément stipulée. En droit commercial, cette solidarité est présumée. C’est un usage constant qui a été consacré depuis longtemps par la jurisprudence, notamment par un arrêt de la chambre des requêtes de 1920 : la solidarité entre codébiteur se présume et cette solidarité présumée n’est pas seulement dans l’intérêt du créancier mais aussi des débiteurs. On est en présence d’un contrat de droit contra legem. Cette présomption de solidarité vaut pour toutes les dettes de nature commerciale, quelque soit leur origine. En pratique il s’agit d’un principe qui a une importance très grande. Chacun est tenu pour le tout et chacun peut être sollicité sans même que l’on ait besoin d’avertir les autres codébiteurs. Donc c’est un type d’obligation très lourd. Le paiement qui sera fait par l’un des codébiteurs solidaires va libérer les autres. En matière commercial on sera toujours réputé être codébiteur solidaire. C’est le cas lorsqu’on est plusieurs garants d’une dette, si on est codébiteur solidaire on doit payer le créancier et ensuite se retourner vers les autres codébiteurs.

    Remarque :on met souvent en avant au titre des spécificités du droit commercial les règles relatives à la mise en demeure. Si on met en demeure quelqu’un on doit passer par un huissier alors qu’en droit commercial la mise en demeure peut se faire par tout moyen comme par exemple par une lettre recommandée. En 1991 on a pris une loi qui a modifié l’article 1139 du code civil et qui a décidé que la mise en demeure pouvait se faire par tout moyen. Donc une spécificité du droit commercial qui s’est étendue au droit commun. Deuxième cas : l’anatocisme. C’est un mécanisme de capitalisation des intérêts. En matière civile ce principe est autorisé par l’article 1154 du code civil mais cet article prévoit que cet anatocisme doit résulter d’une convention expresse conclue entre les parties ou bien d’une décision judiciaire. Cet article précise aussi qu’il doit s’agir d’intérêt dus pour une année entière et donc on ne peut pas dire au bout de 6 mois qu’on intègre les intérêts, il faut calculer sur la base de l’année. On dit souvent qu’en matière commerciale l’article 1154 du code civil ne s’applique pas, que l’on a pas besoin de convention expresse et que l’usage, la coutume en matière commerciale s’applique en tout état de cause. Et donc que la capitalisation des intérêts s’opère et qu’en plus on peut envisager de capitaliser les intérêts selon un rythme inférieur à 1 an, en général par trimestre. Autrement dit, les intérêts du s’incorporent au capital tous les 3 mois. Ce n’est pas un mécanisme qui s’applique exclusivement aux commerçants car en matière compte courant on applique ce système. C’est la raison pour laquelle on a parfois dit que finalement cet article 1154 était mis de côté de plus en plus souvent dans des cas de figure qui ne relèvent pas à proprement parler de la matière commerciale. Mais il ne faut pas exagérer car ici c’est un mécanisme spécifique aux comptes courants.

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