• Définition et rôle de la coutume en droit

    LA COUTUME, UNE SOURCE DU DROIT

          Certaines règles de droit ne sont le fruit d'aucun texte mais se sont établies peu à peu avec le temps et ont puisé leur autorité dans la tradition. Il s'agit des règles coutumières. « On appelle coutume », écrivait Pothier, « des lois que l'usage a établi et qui se sont conservées sans écrits par une longue tradition. » (loi au sens le plus large du terme).

     

    A la différence des règles écrites que nous avons étudiées, la coutume n'émane pas de l'État mais s'est élaborée de manière lente, spontanée et populaire, ce sont les gens qui créent les coutumes. Si la coutume ne trouve pas sa source dans un écrit, rien n'interdit une fois que la coutume est née qu'elle soit portée par écrit. Ainsi l'ordonnance de Montil-Les-Tours de 1453 a prescrit la rédaction des nombreuses coutumes de France pour mieux les connaître. Il est vrai que sous l'ancien régime, les coutumes étaient très nombreuses. Avant la révolution, la France était en effet divisée en deux : au nord, les pays dits « de coutume » dans lesquels un droit coutumier s'ajoutait au droit monarchique (qui n'était pas très développé) et au sud, les pays dits « de droit écrit » dans lesquels ont appliquait, en plus du droit monarchique, les règles écrites d'origine romaine. Avant le code civil, la coutume était donc une source essentielle du droit objectif. Le code napoléonien va bouleverser cet ordre des choses en donnant la suprématie à la loi. Cette suprématie de la loi est justifiée par différents arguments : tout d'abord, la loi écrite est plus précise et plus certaine par la présence du texte alors que la coutume peut être une source d'insécurité en raison de sa plus grande incertitude. Surtout, la loi est générale et s'applique à tout le territoire alors que la coutume varie d'une région à l'autre et parfois même d'une profession à l'autre. Enfin, la loi réagit plus vite aux besoins de la société que la coutume dont l'élaboration est particulièrement longue (il faut que ce soit une tradition). Ainsi, la loi du 21 mars 1804  (30 ventôse an XII) ne s'est pas contenté de codifier le droit nouveau en réunissant sous l'appellation « code civil français » toutes les réformes opérées, les lois prises. Parallèlement, Son article 7 prévoit qu'à compter du jour où ces lois sont obligatoires, les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les règlements de l'époque cessent d'avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l'objet des « dites lois composant le présent code ». Cette loi ne signifie pas que la coutume a disparu, une lecture a contrario de l'article 7 permet de déduire que pour les matières où il n'existe pas de dispositions légales, de règles posées par le code civil, la coutume peut survivre. On voit tout de même qu'à partir de ce moment là, elle était condamnée à n'avoir qu'un rôle secondaire. En droit civil et en droit social, le rôle de la coutume reste aujourd'hui très secondaire.

     

    En revanche, en droit commercial elle joue un rôle important, en droit international public, elle joue même un rôle essentiel en tant que source de droit et d'obligation pour les états et en droit administratif, sa place en tant que source du droit est également très secondaire.

    §1 : La notion de coutume.

             Le terme coutume a aujourd'hui plusieurs significations: dans un sens très large, il désigne toutes les sources non écrites du droit objectif. Dans un sens plus restreint, on assimile parfois coutume et usage mais la coutume au sens classique du terme (sens strict) est une notion plus restrictive qu'il faut distinguer de notions voisines comme les usages et les pratiques. Traditionnellement, pour qu'il y ait coutume au sens classique du terme, deux éléments doivent être réunis : un élément matériel et un élément psychologique.

     A. L'élément matériel de la coutume

                L'élément matériel de la coutume consiste en un comportement suivi de manière habituelle c'est à dire un usage. Mais il ne faut pas confondre usage et coutume car si c'est à partir d'un usage que se forme la coutume, tous les usages ne deviennent pas coutume, et surtout, la coutume étant elle même une règle de droit alors que le simple usage n'a que la valeur juridique que la loi lui accorde. Pour qu'un usage puisse devenir coutume, il faut différentes conditions :

    - il faut tout d'abord qu'il soit ancien, qu'il ait une certaine durée comme dit l'adage  « Une fois n'est pas coutume ».

    - Il faut ensuite qu'il soit constant, c'est à dire qu'il soit régulièrement et généralement suivit durant la période considérée.

    - Il faut aussi qu'il soit notoire c'est à dire très largement connu de ceux qu'il concerne.
     - Il faut enfin que l'usage soit général c'est à dire qu'il soit appliqué largement de manière générale sur un territoire ou dans une profession. On admet qu'une coutume soit locale mais il faut que dans tout ce territoire, les personnes appliquent cette coutume.
     Si ces conditions sont remplies, l'élément matériel de la coutume existe, il faut encore que l'usage présente également l'élément psychologique de la coutume.

            B. L'élément psychologique de la coutume.

             C'est de suivre la règle coutumière avec la conviction d'agir en vertu d'agir une règle obligatoire. Toute règle de droit a un caractère obligatoire. Le sentiment du caractère obligatoire de la règle coutumière apparaît comme son élément matériel, c'est à dire de manière spontanée. Un jour, les individus ont la conviction que suivre la coutume est obligatoire : c'est l'élément psychologique de la coutume. Les personnes qui suivent cet usage doivent avoir le sentiment qu'il s'impose à elle avec la force d'une règle de droit. L'usage est alors devenu coutume et une véritable règle de droit est apparue. Il faut enfin dire qu'elle est sa place en droit interne, dans notre système juridique actuel.

    §2 : Le rôle de la coutume.

             La coutume est une source du droit objectif. Elle est à l'origine de règles de droit qui composent le droit objectif. C'est toutefois une source secondaire pour deux raisons : secondaire d'un point de vue quantitatif car dans l'ensemble des règles qui composent le droit objectif, les règles coutumières sont extrêmement minoritaires et secondaires également d'un point de vue qualitatif car l'autorité d'une règle de droit coutumière est inférieure à cette de la règle de droit écrite. En dépit de ce caractère secondaire, on distingue trois rôles possibles de la coutume :

        - C'est la loi qui renvoie à la coutume. On parle alors de coutume « secundum legem » (qui seconde la loi). Dans ce cas, c'est le législateur ou le pouvoir exécutif qui délègue leur pouvoir à la coutume. Ex : L'article 671 du code civil prévoit qu'il faut se référer aux usages pour déterminer à quelle distance de la ligne séparant deux propriétés peuvent être faites les plantations. Cet article prévoit à titre supplétif une distance de 2 mètres. Ex: L'article 1736 du code civil prévoit que lorsqu'un bail n'est pas délimité dans le temps, le bailleur ou le locataire peut donner congés à conditions d'observer les délais fixés par l'usage des lieux. Dans ce cas, la règle coutumière a l'autorité que lui confère le texte, elle peut être impérative ou supplétive selon ce que prévoit le texte.

      - Dans certains cas, la coutume vise à combler une lacune législative ou règlementaire. On parle de coutume « praeter legem » en l'absence de la loi. Dans son discours préliminaire au code civil, Portalis s'était exprimé en faveur de la reconnaissance de la force obligatoire de la coutume indépendamment d'un renvoi de la loi en cas de silence de cette dernière sur un point précis. La coutume quand elle est praeter legem est alors une source du droit objectif complètement autonome. Il existe des cas assez rares où la coutume a pour but de régler une situation que le législateur ou le pouvoir règlementaire n'a pas prévu. Ces cas sont rares car il faut que l'inaction du législateur soit assez longue pour qu'une coutume ait le temps de s'installer et puisse pallier le manque législatif. En général, le législateur finit toujours pas intervenir et si ce n'est pas le cas, c'est la jurisprudence qui plus vite que la coutume, aura poser la règle manquante.

    Il existe cependant différents exemples en droit civil notamment de coutume praeter legem.

    Ex 1: En matière notariale, la règle selon laquelle la qualité d'héritier peut être prouvée par des actes de notoriétés a d'abord été une règle coutumière, avant d'être reprise seulement par une loi du 3 décembre 2001, on la trouve désormais à l'article 730 du code civil.

    Ex 2 : La règle selon laquelle la femme mariée peut porter le nom de son mari car aucun texte lui attribue expressément ce droit. Toutefois, une telle analyse est discutée car certains estiment que cette pratique a une base légale et résulterait d'une loi du 6 février 1893 reprise aujourd'hui à l'article 264 du code civil. Et l'article dit qu'après le divorce, chacun des époux perd l'usage du nom de son conjoint.

    Ex 3: la coutume prétend parfois contredire une loi ou un règlement, on parle alors de coutume contralegem. Si le texte de loi que contredit la coutume est un texte supplétif, il est tout à fait admissible que la coutume puisse contredire cette règle En revanche, on considère qu'une coutume ne peut s'opposer à une loi ou à un règlement impératif car le principe est que la loi ou le règlement est supérieur à la coutume. C'est d'ailleurs parce qu'on considère que la loi ou le règlement est supérieur à la coutume que la jurisprudence refuse d'admettre qu'une coutume ou un usage puisse abroger une loi tombée en désuétude. En dépit de tous ces principes, il existe tout de même des coutumes contraires à la loi appliquées par la jurisprudence et qui ont une valeur de règle de droit. Par exemple, l'article 931 du code civil exige que toute donation soit faite par acte notarié et pourtant la pratique du don manuel est validée par la coutume en ce qui concerne le mobilier. Autre exemple: l'article 1202 du code civil dispose que, sauf exceptions légales, la solidarité ne se présume pas. Pourtant, en matière commerciale, la coutume consacre le principe selon lequel la solidarité peut être présumée.

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