Directive, règlement… : les actes unilatéraux du droit dérivé de l’UE

le droit dérivé : les actes unilatéraux

On distingue en droit de l’Union européenne :

• Le droit de l’Union Européenne originaire : Le bloc du droit de l’UE dit « originaire » ou « primaire » : il est formé par les Traités (de Paris, de Rome, l’Acte Unique européen, de Maastricht, d’Amsterdam et de Nice), les actes assimilés (protocoles et conventions annexés aux traités) et les traités d’adhésion.
• Le droit dérivé : Le droit dérivé est essentiellement constitué par les actes pris par les institutions (la Commission européenne, le Conseil de l’Union et le Parlement européen), en application des traités, dans le domaine de compétence de l’Union européenne.
  
  • les actes unilatéraux composés notamment des directives, des règlements…
  • les actes plurilatéraux (étudiés dans un autre chapitre)

I ) Qu’est ce qu’un acte unilatéral?

Ils entrent en vigueur après l’accomplissement des mesures de publicité qui permettent de mettre à la connaissance des sujets de droits l’existence de ces actes.

• S’il s’agit d’un acte de portée générale (règlement et directive adoptés en collaboration ou par le Conseil ou la Commission seul, directives du Conseil ou de la Commission adressées à tous les Etats membres), ils sont publiés au Journal officiel de l’Union européenne.

•Le défaut de publication n’est pas sanctionné par la nullité mais par l’inopposabilité au sujet de droit qui s’en prévaut (Etats membres exclus).

• S’il s’agit d’un acte sans portée générale, une simple notification aux intéressés est requise : le défaut de publicité entraîne, en plus de leur inopposabilité, leur invalidité.

II ) La typologie des actes unilatéraux

Les actes unilatéraux étaient prévus par l’article 249 du traité CE à l’origine ; ils ont été repris par l’article 288 du TFUE.

Le traité de Lisbonne reprend la typologie ancienne alors que le traité constitutionnel envisageait de la refondre. Le traité de Lisbonne ajoute sa pierre à l’édifice car la typologie, certes inchangée, englobe un ensemble d’actes plus vastes que par le passé. Cela dit, même étendue à la matière pénale, cette nomenclature classique ne couvre pas la totalité des actes de l’Union : il y a d’autres actes juridiques en dehors.

1. La nomenclature des actes unilatéraux

L’article 288 du TFUE prévoit quatre catégories, parmi lesquelles il faut préciser que les avis et recommandations ne lient pas, ils n’ont pas d’effet contraignant ; les juridictions sont tenues de prendre les recommandations en considération, ils peuvent donc faire l’objet d’un renvoi préjudiciel en interprétation devant la Cour de justice (contrairement aux avis), ils ont un effet incitatif.

Les trois autres types d’actes sont pleinement obligatoires, à ceci près que la jurisprudence récente a exclu de cette force obligatoire les préambules et considérant de ces actes.

Il faut distinguer les règlements et les décisions, obligatoires dans tous leurs éléments, et d’autres part les directives, qui lient tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens.

a) Le règlement et la décision, actes obligatoires dans tous leurs éléments

Seul leur caractère obligatoire les rapproche : en effet, le régime de publicité est différent, le régime contentieux est distinct, puisque par exemple, le recours en annulation des particuliers contre une décision dont ils sont destinataires ne pose pas de souci, alors que celui contre un règlement est plus difficile.

1) Le règlement, acte de portée générale

Dans le cadre de la CECA, on parlait de décisions générales. Il est de portée générale selon l’article 288 du TFUE car il n’est pas applicable à des destinataires identifiés ou identifiables mais à des catégories envisagées abstraitement et dans leur ensemble selon la jurisprudence.

Il est obligatoire dans tous ses éléments, il est en principe autosuffisant, mais il y a une tendance ancienne de la part des institutions de l’Union à adopter des règlements incomplets, qui n’épuisent pas la matière et appellent des règlements subséquents ou des actes adoptés par les Etats membres.

Il est directement applicable dans tout Etat membre : il faut y voir la manifestation la plus tangible de l’intégration de l’ordre juridique de l’Union dans les ordres juridiques étatiques, c’est une logique moniste. Cela a deux conséquences :

• il bénéficie de l’effet immédiat, il est obligatoire dès son entrée en vigueur ;

• il bénéficie par nature de l’effet direct, c’est-à-dire l’aptitude d’un acte, ici le règlement, à produire par lui-même des droits ou obligations dans le chef des particuliers, sans nécessiter pour cela de mesures complémentaires européennes et étatiques.

Il y avait une distinction entre les actes législatifs (adoptés en co-décision) et non-législatifs (adoptés seuls) :

• le traité constitutionnel avait cru bon de séparer les actuels règlements en deux catégories (règlements législatifs, appelés lois européennes, et règlements non-législatifs, appelés règlements européens) ; le règlement européen au sens du traité constitutionnel, par rapport à la loi européenne, était soit un règlement d’exécution, soit un traité de base ;

• le traité de Lisbonne conserve la distinction mais s’est abstenu d’en déduire des appellations.

2) La décision, acte de portée en principe individuelle

Généralement, c’est un acte individuel ; dans le cadre de la CECA, elle s’appelait décision individuelle. Le traité de Lisbonne précise que lorsqu’elle désigne des destinataires, elle n’est obligatoire que pour ceux-ci. Les destinataires peuvent être des Etats, des particuliers.

Elle peut être adoptée sur le fondement d’un autre acte de droit dérivé, mais parfois sur le fondement direct des traités (acte de nomination à divers postes de l’Union par exemple). Dans ce cas, elle peut ne pas correspondre à la catégorie des actes individuels.

Le traité de Lisbonne, à la différence des traités antérieurs, prévoit qu’une décision peut ne pas désigner de destinataires : en conséquence, qu’est-ce que c’est ? Est-ce une décision de portée générale ? Non, ce serait une absurdité. Pour résoudre l’énigme, il faut faire référence aux décisions d’espèce, qui régissent des situations juridiques sans qu’il s‘agisse d’un acte de portée générale ni d’un acte de portée individuelle (typiquement, la déclaration d’utilité publique en matière d’expropriation en droit administratif).

Quand le traité de Lisbonne suggère qu’une décision puisse ne pas avoir de destinataires, elle entend faire place à la catégorie particulière des décisions d’espèce, c’est une nuance que le traité constitutionnel passait sous silence.

Ex : la décision par laquelle le Conseil décide de recourir à la révision simplifiée des traités, surtout celle sans ratification.

L’acte par lequel le Président du Parlement européen constate que le budget de l’Union est définitivement arrêté.

La distinction entre les décisions individuelles et d’espèce permet de comprendre ce que signifie la formulation «une décision peut revêtir un caractère législatif» (c’est-à-dire être adoptée en co-décision) : les décisions individuelles ne justifient pas une procédure lourde, contrairement aux décisions d’espèce.

b) La directive, acte obligatoire quant au résultat à atteindre

La directive est un acte obligatoire quant au résultat à atteindre selon l’article 288 du TFUE qui reprend l’article 249 du TCE.

1) Les caractères de la directive

On pourrait dire qu’elle est obligatoire dans tous ses éléments, à condition de préciser qu’en principe, ses éléments ne portent que sur le résultat à atteindre, puisqu’elle reste muette quant aux modalités par lesquelles ce résultat doit être atteint.

Ce n’est pas une simple recommandation, même si elle portait ce nom dans le traité CECA ; il ne faut pas non plus l’assimiler à la directive en droit administratif français, acte par lequel l’administration entend exercer son pouvoir d’appréciation en matière économique. Ce n’est pas un acte incitatif ou un acte fixant un cadre d’action, mais un acte unilatéral pleinement obligatoire quant au résultat à atteindre.

Elle ne se suffit pas à elle-même, elle nécessite des interventions nationales de mise en oeuvre : ce sont les actes de transposition de la directive en droit interne. La CJUE y voit une forme de législation ou de règlementation indirecte.

La directive est aussi formellement un acte individuel, ou collectif, non réglementaire, puisque ses destinataires sont identifiés, ce sont les Etats ; quand elle est adressée à tous les Etats membres, elle revêt en pratique une portée générale (normalement, seulement un ou quelques Etats) ; en conséquence, la mesure de publicité utilisée pour ces directives adressées à tous les Etats membres est la publication, propre aux actes de portée générale, et non la notification.

Le traité constitutionnel prévoyait des changements auxquels le traité de Lisbonne a renoncé :

• un changement de dénomination : puisque le traité constitutionnel proposait une distinction entre les actes législatifs (faisant intervenir le Parlement européen) et les actes non-législatifs, il voulait renommer la directive par le terme loi-cadre lorsqu’il y avait une procédure législative, et par le terme de règlement européen lorsqu’il n’y en avait pas. Cette innovation était mal venue pour deux raisons :

– elle revenait à désigner sous deux vocables différents un acte juridique présentant les mêmes caractères,

– parmi les actes non-législatifs, on désignait par le même terme de règlement européen des actes aussi différents que le règlement actuel et la directive actuelle ;

• une modification de la marge d’appréciation que la directive doit laisser aux Etats dans la détermination des moyens nécessaires à l’atteinte du résultat : le traité utilisait l’expression «quant au choix de la forme et des moyens», cette précision devait lutter contre une tendance à adopter des directives de plus en plus détaillées, qui régissaient dans le détail les modalités propres à atteindre cet objectif ; quand la directive comporte autant de dispositions impératives, lorsqu’elle est précise et inconditionnelle, l’acte de transposition de la directive se réduit à un simple acte de retranscription de la directive.

2) La transposition des directives

Les États ont l’obligation, dans un délai déterminé dit de transposition, d’assurer la transposition complète de la directive dans l’ordre juridique interne, c’est-à-dire d’adopter les mesures nécessaires prescrites pour atteindre le résultat. Passé ce délai, c’est un manquement qui est susceptible de faire l’objet de poursuites devant la CJUE.

Cette obligation existe depuis l’origine des communautés européennes et repose sur un double fondement :

• le principe de coopération loyale

• les termes même de l’article 288 du TFUE, qui dispose que «la directive lie tout Etat membre destinataire quant au résultat à atteindre, tout en laissant aux instances nationales la compétence quant à la forme et aux moyens».

L’obligation de transposition a désormais en France un doublon constitutionnel : depuis la décision du 10 juin 2004, le Conseil constitutionnel affirme qu’il y a une exigence constitutionnelle de transposition des directives qui découle de l’article 88-1 de la Constitution. Le Conseil d’Etat, depuis l’arrêt d’assemblée du 8 février 2007 Arcelor, a adopté la même attitude (mais il parle quant à lui d’obligation constitutionnelle). Cela a une incidence importante sur le plan contentieux :

• le Conseil constitutionnel, juge de la constitutionnalité, refuse en principe de contrôler la conventionnalité de la loi, c’est-à-dire la conformité aux traités ou aux actes qui en délivrent ; mais en raison de l’exigence constitutionnelle de transposition, il estime depuis la décision du 27 juillet 2006 que lorsqu’il est saisi d’une loi qui a pour objet de transposer une directive, il doit contrôler le respect par cette loi de l’obligation constitutionnelle de transposition, ce qui implique de sa part qu’il vérifie que la loi transpose correctement la directive, c’est-à-dire un contrôle de conventionnalité, mais qui est restreint : il ne censurera la loi qu’en cas de non-transposition manifeste, en cas d’incompatibilité manifeste de la loi et de la directive.

• Lorsque la loi de transposition dont le Conseil constitutionnel est saisi est en réalité une loi pure et simple de transcription, l’obligation constitutionnelle implique que le Conseil constitutionnel refuse de contrôler la constitutionnalité de la loi car ce contrôle pourrait entraver la transposition, et conduirait nécessairement à un contrôle incident de la directive. Cette incompétence connaît une exception : le Conseil constitutionnel accepterait tout de même d’en contrôler la constitutionnalité, et donc indirectement la directive elle-même, dans le cas où cette loi, c’est-à-dire cette directive, porterait atteinte à un principe inhérent de l’identité constitutionnelle de la France.

• L’obligation a conduit le Conseil constitutionnel à adopter une attitude particulière lorsqu’une loi de transposition d’une directive est censurée par lui pour un motif totalement étranger à la directive elle-même (vice de procédure dans l’adoption de la loi de transposition, incompétence négative) ; dans ce cas, dans le cadre du contrôle préventif de constitutionnalité de l’article 61 de la Constitution, la loi ne peut pas être promulguée, ce qui revient à ne pas respecter l’obligation communautaire de transposition ; c’est pourquoi le Conseil constitutionnel a retenu dans un cas, dans la décision du 19 juin 2008, la possibilité de reporter dans le temps la prise d’effet du jugement d’inconstitutionnalité, ce qui permet au Président de la République de promulguer la loi, de manière à ce que l’obligation communautaire soit respectée, et durant le délai, il appartient au Parlement d’adopter une nouvelle loi de transposition purgée de toute inconstitutionnalité.

C’est une obligation de faire, cela requiert de la part de l’Etat l’obligation d’accomplir des actes positifs. La CJUE admet l’hypothèse d’une dispense de transposition formelle et textuelle dans le cas où l’ordre juridique de l’Etat est spontanément, d’ores et déjà, conforme aux exigences de la directive dès l’instant où celle-ci est adoptée. Mais cela suppose que l’ordre juridique soit totalement conforme, et que la directive n’ait pas imposé aux Etats d’adopter des actes juridiques faisant référence à la directive. Cette hypothèse est donc extrêmement rare.

L’obligation de transposition est enserrée dans des contraintes qui encadrent l’autonomie procédurale des Etats membres.

• Il y a des contraintes formelles : l’Etat est en principe libre de choisir le type d’acte de transposition qui lui paraît le plus adapté, mais ce choix doit s’exercer dans le respect du principe d’équivalence, ce qui implique que l’acte de transposition devra être de nature équivalente à celle des actes adoptés pour régir la matière dans le domaine de la directive.

•Il y a aussi le principe d’effectivité, il faut adopter un acte à la force contraignante incontestable selon la jurisprudence, et revêtant la clarté et la précision requise. C’est pourquoi la CJUE est réticente à l’égard des transpositions par simples circulaires, actes juridiques internes à l’administration et inopposables aux tiers (du moins pour les circulaires interprétatives). Elle est carrément hostile quand l’acte de transposition réside dans une pratique administrative, susceptible d’être infléchie au gré des choix de l’administration.

• Il y a des contraintes matérielles : avant l’expiration du délai, l’Etat n’est pas tenu d’avoir déjà adopté l’acte de transposition, mais il doit s’abstenir de prendre des dispositions qui pourraient compromettre la transposition future. C’est le principe de coopération loyale, c’est la jurisprudence de la Cour de justice du 18 décembre 1997 Inter Environnement Wallonie, que le Conseil d’Etat applique parfaitement.

•Une fois le délai arrivé à échéance, l’Etat doit avoir adopté le ou les actes de transposition, sauf hypothèse exceptionnelle de dispense. Cela soulève la question de savoir s’il est conforme au droit communautaire d’adopter, dans le délai de transposition, un acte de transposition tout en en suspendant les effets à titre provisoire au delà de l’expiration du délai de transposition. La jurisprudence communautaire est très hostile à ce cas de figure (1994, Land de Bavière), mais jusqu’à présent, la CJUE n’a pas clairement tranché ce cas pour affirmer son incompatibilité avec le droit communautaire. La suspension provisoire ou le report d’entrée effective peut parfois se justifier pour des raisons tenant à la sécurité juridique.

•Une fois que l’acte de transposition est adopté, il doit en principe être appliqué de manière à assurer de façon effective l’accomplissement du résultat prescrit par la directive. La transposition n’est pas un acte accompli une fois pour toute, il doit être mis à jour au fil du temps, car des changements de circonstances peuvent justifier la modification du cadre de transposition de la directive.

Ex : la directive oiseaux de 1979 qui impose aux Etats un objectif de protection des oiseaux migrateurs, ou du moins des espèces protégées ; depuis lors, les connaissances scientifiques de cette flore ont conduit à adopter des modifications (date de chasse).

2. Les autres actes unilatéraux

a) Les actes hors nomenclature

1) Les actes hors nomenclature prévus par le Traité

Les actes hors nomenclature sont parfois prévus par les traités. C’est le cas en particulier des règlements intérieurs adoptés par toutes les institutions de l’Union. Ils s’imposent aux institutions qui les ont adoptés et sont donc invoquables à leur encontre devant le juge de l’Union.

Il s’agit aussi d’un certain nombre d’actes aux dénominations variables prévus par les traités et réservés à des matières très peu intégrées :

• c’est le cas en matière d’emploi, il est question de lignes directrices, d’actions d’encouragement ;

• c’est le cas également en matière de politique sociale, où il question de mesures, d’orientations.

Ce ne sont pas des règlements, pas des directives, pas des décisions, et se pose la question de la détermination de leur autorité juridique : cela correspond à la catégorie de la soft law, c’est plus incitatif que prescriptif. L’autorité très incertaine de ces actes dépendra dans chaque cas de l’intention de leurs auteurs, de l’attitude de leurs destinataires.

2) Les actes hors nomenclature nés de la pratique

D’autres actes hors nomenclature ne sont pas prévus par le traité : des actes du Conseil, de la Commission, des actes conventionnels sous la forme d’arrangements de nature administrative entre un Etat et une institution.

Ces actes hors nomenclature, issus de la pratique, ont proliféré, ce qui a rendu inintelligible le système juridique européen. Plusieurs dispositions visent à endiguer le flot excessif de ces actes hors nomenclature, mais il n’est pas certain que ces dispositions atteignent cet objectif.

L’article 296 §1 du TFUE prévoit que lorsque les traités ne précisent pas quel type d’acte doit être adopté, les institutions le choisissent au cas par cas sous le respect des principes de proportionnalité et de subsidiarité (c’était déjà prévu dans le protocole de 1988).

Lorsque la CJUE est confrontée à un tel acte, elle en détermine l’autorité, et notamment le statut contentieux, non pas en se fiant à sa forme et à sa destination, mais à la seule volonté de l’auteur ; elle se demande s’il a une portée obligatoire et s’il pourra donc faire l’objet d’un recours en annulation.

b) Les nomenclatures spécifiques

C’est un héritage de la structure de l’Union en piliers : une nomenclature était propre à chaque pilier, il y avait une nomenclature particulière en matière de PESC et de coopération pénale.

1) La nomenclature résurgente des actes propres à la PESC

Depuis l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne et l’effacement de la structure en piliers, la nomenclature en matière de PESC a survécu même si elle a été réaménagée. Avant le traité de Lisbonne, elle prévoyait que le Conseil européen adoptait des principes et des stratégies communes, afin qu’il puisse prendre sur leur base des actions ou positions communes.

Le traité de Lisbonne recourt à d’autres formulations. Ces actes sont des décisions d’un genre particulier dont l’objet est variable, qui vise à adopter des stratégies (adoptées alors par le Conseil européen), sur la base desquelles on adopte des actes, des décisions qui dictent les positions communes.

Ce qui confirme que les actes pris en matière de PESC n’entrent toujours pas dans la nomenclature de droit communautaire, c’est que le traité de Lisbonne précise qu’il ne peut être adopté d’actes législatifs en matière de PESC.

Le Conseil d’Etat français a eu l’occasion de juger en 2006, avant le traité de Lisbonne, qu’une action commune décidée par le Conseil ne créé d’obligations qu’à l’égard des Etats membres, de sorte qu’elles sont par elles-même dépourvues d’effets en droit interne et sont donc non-invocables dans l’ordre administratif.

2) La nomenclature révolue des actes relatifs à la coopération pénale

Reste l’ancienne nomenclature du pilier III : avant le traité de Lisbonne, la coopération en matière pénale passait par l’adoption d’actes obéissant à une nomenclature atypique. Le Conseil était appelé à adopter des positions communes dont la portée juridique restait largement indéterminée, ainsi que deux catégories d’actes juridiques vraiment obligatoires :

• les décisions-cadres (telles le mandat d’arrêt européen), qui s’apparentaient aux directives communautaires en ce qu’elles liaient les Etats membres quant au résultat à atteindre, tout en leur laissant la compétence quant à la forme et aux moyens, mais, à la différence des directives, le traité sur l’Union européenne précisait qu’elles ne pouvaient entraîner d’effet direct (alors que c’est le cas pour les directives malgré le mutisme du traité communautaire) ;

• les décisions, elles aussi obligatoires, ne pouvaient pas non plus entraîner d’effet direct.

La CJUE pouvait connaître de ces actes dans la limite des compétences juridictionnelles qui lui étaient accordées dans ce pilier (renvoi préjudiciel en interprétation de ces actes, recours en annulation) ; elle pouvait aussi statuer sur tout différend entre Etats membres concernant les mesures de mise en oeuvre de ces actes de droit dérivé dans le pilier III.

Avec le traité de Lisbonne, cette nomenclature spécifique a perdu toute spécificité et est entrée dans le droit communautaire : les institutions adoptent désormais des règlements, des directives et des décisions. Il est mis un terme à la spécificité de cette catégorie d’actes.

Il faut néanmoins mentionner une certaine réserve : il existe un protocole annexé au traité de Lisbonne relatif à une période transitoire de cinq ans consécutivement à l’entrée en vigueur du traité. Il comporte un article 9 qui précise que les effets juridiques des actes adoptés sur la base du traité sur l’Union sont préservés aussi longtemps que ces actes juridiques n’auront pas été modifiés ou abrogés. Il en résulte deux interprétations différentes :

• cette disposition vise à éviter une rupture juridique née de l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne ; les décisions-cadres sont rebaptisées directives et ont un effet direct ;

• cette disposition signifie que les actes adoptés avant l’entrée en vigueur du traité de Lisbonne conservent leurs caractéristiques particulières aussi longtemps qu’ils ne sont pas modifiés ni abrogés ; les décisions-cadres et les décisions continuent à être qualifiées comme telles et ne peuvent avoir d’effet direct.