• Divorce et séparation de corps en droit international

    divorce et séparation dE corps

    Le divorce a toujours soulevé des problèmes dans l'ordre international. Cela est dû à la grande diversité des législations. Donc les causes de divorce pouvaient être très variables d'un pays à l'autre et jusqu'à il y a 30 ans, le principe même du divorce était refusé par des législations comme l'Espagne et l'Italie.

      Ces écarts de législation sont fortement atténués. Le divorce a été introduit dans la plupart des pays. Chaque pays européens ayant réformé le divorce en s'inspirant les uns des autres, les législations se sont rapprochées. Simultanément d'autres conflits sont apparus du fait du contact fréquent avec les droits musulmans et la pratique de la répudiation.

      L'introduction en 1975 d'une règle de conflit législative a donné naissance à des difficultés particulières.

     

      Les conflits peuvent s'élever quant aux causes du divorce, à la procédure et ses effets.

     

    I. Les  causes du divorce et de la séparation de corps.

     

    Le divorce est lié au mariage, c'est donc une question de statut personnel. Ceci a donc été soumis en France à la loi nationale. Le principe ne soulève pas de problème quand les époux sont de même nationalité et donc la règle a été appliquée d'innombrables fois entre époux français et sous sa forme bilatérale entre époux étrangers de même nationalité.

     

    Cette application n'a pas été sans faille lorsque les époux sont domiciliés en France et qu'ils s'abstenaient d'invoquer leur loi nationale commune. C'est ici l'arrêt Bisbal dans lequel il s'agissait de deux époux espagnols dans les années 50. Le divorce a été prononcé selon la loi Française car aucun des deux époux n'a rappelé sa nationalité.

     

    Le cas des époux de nationalité différente à embarrasser les tribunaux pendant longtemps (arrêt Ferrari, Rivière et Tarwid = quand les époux n'ont pas de nationalité commune ou de domicile commun c'est la loi du tribunal du for qui est compétente).

     

    Par la loi du 11 juillet 1975, a été introduite une disposition relative au conflit de lois : l’article 310. « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française :

    ·          Lorsque l'un et l'autre époux sont de nationalité française ;

    ·          Lorsque les époux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire français ;

    ·          Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence alors que les tribunaux (français) sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps. »

     

    L’article 310 consacre ici une méthode unilatéraliste. Le texte fixe le champ d'application de la loi Française et d'elle seule. Certes l’article 3 al3 du Code civil qui pose la règle de principe en matière de statut personnel se présente de la même manière. Mais l’article 3 al3 a été bilatéralisé. C'est à dire qu'il se lit aujourd'hui ainsi : « l'état et la capacité des personnes sont régis par leur loi nationale. »

     

    Pour revenir à l’article 310 du Code civil, on constate qu'il n'est pas possible de faire de même. Ne peut-on pas dire que le divorce est régi par la loi nationale commune des époux ? Non car le deuxième point dit « Le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française lorsque les époux ont l'un et l'autre leur domicile sur le territoire français ». Donc si deux époux brésiliens résident en France on ne peut leur appliquer la loi nationale commune.

    De même pour le 3ème point en regardant le 1er point.

    Donc chaque disposition empêche la bilatéralisation de l'autre.

     

    Le législateur s'est uniquement préoccupé de l'application de la loi française au cas où il estimait qu'il fallait appliquer la loi Française.

    Ceci est confirmé par la disposition du 3ème point : dès lors que la loi française n'est pas applicable en vertu des deux 1ers, le législateur s'en désintéresse, on applique la loi étrangère qui se veut applicable et c'est seulement si aucune loi étrangère ne se veut applicable qu'on appliquera la loi française.

     

    A. Les rattachements du divorce.

     

    L’article 310s'adresse au 1er au juge Français directement saisi d'une action en divorce. On se demandera dans quelle mesure il faut tenir compte de l’article 310 quand il s'agit non pas de prononcer un divorce en France mais de reconnaître un divorce prononcé à l'étranger.

    1. Action intentée en France.

    a. Epoux tous deux de nationalité française.

     

    Situation simple : la loi française s'applique où que soit domiciliés les époux. Sur ce point l’article 310 ne fait que reprendre la solution traditionnelle qui découlait de l’article 3 du code civil.

    Il a été envisagé au moment de la loi de changer cela et d'adopter une règle de conflit bilatérale soumettant le divorce à la loi du domicile des époux. Ceci a été repoussé en raison du lobby des représentants des français à l'étranger au Sénat.

    b. Les époux ayant l'un et l'autre leur domicile en France.

     

    La loi française est applicable sans égard à leur nationalité. Avant la loi française ne s'appliquait au titre de loi du domicile que si les époux étaient de nationalité différente. Aujourd’hui, même si les époux sont de même nationalité commune étrangère, c'est la loi française qui s'applique si le domicile (commun ou séparé) est situé en France.

     

    Cette innovation a été introduite sans débat parlementaire. Cela  soulevé pas mal de critiques. La France est un pays d'immigration. Donc maintenir l'application de la loi nationale commune s'est s'exposer à l'application fréquente des lois étrangères les plus diverses avec les difficultés qui cela représente pour les tribunaux. Egalement, dans la mesure où ces immigrés sont désireux de s'intégrer dans le milieu social Français, il est préférable de leur appliquer la loi française plutôt que de maintenir l'application de leur loi d'origine. Inversement on peut faire observer que la situation matérielle des immigrés n'a plus rien à voir avec les anciens immigrés. Ceux-là étaient souvent en France sans esprit de retour. Or Aujourd’hui, beaucoup d'immigrés conservent des liens étroits avec leur pays d'origine. On constate qu'il n'est pas rare que des époux étrangers de même nationalité domiciliés en France aillent divorcer dans leur pays. Cela montre la volonté de relever de leur loi nationale plutôt que de la loi Française.

    Dans le cas du Maroc, après la loi de 1975, ce pays a obtenu la conclusion d'une convention avec la France qui rétabli la compétence de la loi nationale dans les rapports entre les deux pays = Convention du 10 août 1981, art 9.

    La réalité c'est qu'en matière de divorce, aussi bien la loi nationale que la loi du domicile ont un titre fort à s'appliquer. Il est donc dur de choisir une règle bilatérale exclusive. Dans le cas de la France, s'ajoute le fait que le France est devenue largement un pays d'immigration mais c'est simultanément un pays qui compte de nombreux nationaux à l'étranger et des nationaux qui ne se considèrent pas comme des immigrants. Le résultat c'est qu'on aboutit à cette disposition déséquilibrée.

    c. Les autres cas.

     

    Les époux ne sont ni tous deux français, ni tous deux domiciliés en France, néanmoins, un tribunal français est compétent et dans ce cas la loi Française ne s'applique que si aucune loi étrangère ne se reconnaît compétente. C'est une application subsidiaire.

     

    Dans quels cas les tribunaux français sont compétents ? : C’est par transposition des règles internes de compétences, lesquelles en matière de divorce sont celles de l’article 1070 du NCPC : Le tribunal du lieu de résidence de la famille,  défaut le tribunal du lieu de la résidence de l'époux avec lequel vivent les enfants mineurs, à défaut le tribunal du lieu du défendeur.

     

    La loi Française ne s'applique qu'à titre subsidiaire : ex, le mari est Français, la femme est allemande, les époux sont domiciliés en Allemagne. La loi française ne se veut pas applicable. On consulte la règle de conflit allemande. Elle désigne à défaut de loi nationale commune, la loi du domicile commun. Donc la loi allemande se reconnaît compétence et si le mari français a saisi le tribunal français en vertu de l’article 14, la loi française sera déclarée compétente.

    Art 14 : « L'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français ; il pourra être traduit devant les tribunaux français, pour les obligations contractées en pays étranger envers des français. »

     

    Il faut voir toutes les difficultés que soulève ce texte :

    Le texte énonce : « Lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence. » On va consulter la loi à laquelle la situation se rattache, il n'est pas question de voir toutes les lois du monde. C'est donc une obligation du juge. Ici on est dans un domaine où les parties n'ont pas la libre disposition de leurs droits, donc le juge doit lui-même rechercher au besoin si aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence. Cela veut dire consulter un Droit International Privé étranger, la règle de conflit étrangère et non pas le droit étranger en lui-même.

    Les droits de Common Law dans leur ensemble ne considèrent pas le divorce comme un objet de conflit de lois. Dans ces systèmes, le juge en matière de divorce n'applique que sa loi. Ne se pose que la question de savoir s'il y a un élément international, si le juge saisi est compétent ou non. Les juridictions françaises sont mal à l'aise avec ce système car il n'y a pas de règle de conflit, que des règles de compétence juridictionnelle.

     

    2ème cas : une fois déterminé les lois étrangères à consulter, une fois déterminé leur règle de conflit, il se peut que deux lois étrangères se reconnaissent l'une et l'autre compétence. C'est l'hypothèse du cumul de lois applicables. C'est fort plausible car en matière de divorce il est tout aussi raisonnable de déclarer applicable la loi nationale que la loi du domicile.

    Ex : Le divorce d'une belge domiciliée en Belgique et d'un espagnol domicilié en France. La loi Française n'est pas applicable (on n’est pas dans un des deux premiers cas de 310) mais la loi belge et espagnole revendiquait son application. La loi espagnole à l'époque en tant que loi nationale du mari, la loi belge car l'un des époux était belge. Que faire ? On ne sait pas car l’article 310 ne fournit aucune directive. On pourrait certes revenir au principe de la recherche des liens de droit les plus étroits avec les intéressés. Seulement ici, dans le cas présent comment déterminer que telle loi se rattache plus étroitement ? On pourrait prendre la loi du dernier domicile commun. Mais c'est un rattachement tourné sur le passé, peu convaincant.

    La CA de Versailles a appliqué la loi Française…

     

    3ème cas : Parmi les hypothèses relevant de ce cas figurent celle selon laquelle un des conjoints est de nationalité française sans que les époux soient domiciliés en France. Avant l’article 310, si les époux étaient domiciliés tous les deux à l'étranger, dans un même pays, on appliquait la loi du domicile commun. Par l'effet de la loi du domicile commun, l'époux français pouvait se trouver privé de la possibilité de demander le divorce et certaines décisions ont jugé en ce sens. Mais l'époux français, prisonnier du mariage, pouvait, en revenant s'installer en France, demander et obtenir le divorce selon la loi Française. Pourquoi ? Car l'arrêt Rivière n'était plus applicable. L'arrêt Tarwid s'applique : On appliquait la loi du for régulièrement saisi du divorce

    Dans le droit antérieur, il y avait toujours la possibilité d'obtenir le divorce selon la loi française

    Sous l'empire de l’article 310 cette faculté disparaît pour peu qu'une loi étrangère se reconnaisse compétence.

    Il n'a pas fallu longtemps pour que la question soit soumise aux tribunaux s'agissant des femmes françaises mariées à des espagnols à une époque où la loi espagnole ne reconnaissait pas le divorce.

    Le TI de Paris en 1977 a rusé avec l’article 310 en déclarant que la situation n'était pas envisagée par l’article 310 et appliquait la loi française au titre de l’article 3 al3 du Code civil. C'était jouer avec les mots car l’article 310 a réglé tous les cas de divorce.

    Dans un arrêt de 1981, la cour de cassation, dans la même situation a affirmé que la situation relevait de l’article 310 du Code civil.

    Le même arrêt du 1er avril 1981, tout en reconnaissant la compétence de la loi espagnole, a jugé qu'une loi étrangère prohibitive au divorce était contraire à la conception française actuelle de l’Ordre Public international qui impose la faculté pour un français domicilié en France de demander le divorce.

    Commentaires : c'est un OP circonstancié. Il n'est pas dit qu'une loi étrangère qui ne permet pas le divorce est dans tous les cas contraire à l’Ordre Public français. C'est une proposition qualifiée. La contrariété à l’Ordre Public français résulte de ce que cette loi atteindrait un français domicilié en France. C'est une manifestation de l’Ordre Public de proximité. On ne prononce par une condamnation en général de la loi étrangère, on fait jouer l’Ordre Public en tenant compte de l'intensité des rattachements avec l’Ordre Public français.

    On en est arrivé là pour corriger les effets d'une règle de conflit française pas très bien conçue.

     

    Se pose la question de la reconnaissance d'un divorce prononcé à l'étranger. La reconnaissance est soumise à 5 conditions dont l'exigence que le jugement étranger ait appliqué la loi compétente d'après la règle française de conflit. Si est présenté à l'exequatur un jugement de divorce rendu à l'étranger, il faudrait que ce Jugement ait appliqué la loi que désigne l’article 310 du code civil.

     

    Selon le 1er cas visé par l’article 310, si les deux époux sont de nationalité française, le juge étranger devra appliquer la loi française au divorce. En fait il n'est pas rare que des époux français établis à l'étranger s'épargnent les frais d'un divorce en France et aille à l'étranger pour que le divorce soit prononcé conformément à la loi française. Dans ce cas on ne va pas refuser de reconnaître le divorce. La Jurisprudence a fait appel à l'idée d'équivalence entre la cause de divorce admise à l'étranger et une cause admise par la loi française. Ce qui fait preuve d'une grande tolérance à l'époque où le droit français du divorce était très restrictif.

    Depuis 1975, le droit français étant devenu plus libéral, il y a plus de chance pour qu'il y ait des équivalences entre le droit français et le droit étranger.

     

    Les cas des époux tous deux domiciliés en France et ils ont obtenus un divorce à l'étranger. Le fait est qu'ils ont obtenu le divorce du fait qu'ils sont tous les deux de nationalité française. Si on appliquait l'arrêt Munzer, il faudrait repousser ce divorce, ce n'est pas réaliste. Pourquoi reprocher à des époux de même nationalité d'avoir divorcer dans leur état national ?

     

    Si la loi française n'était pas applicable (3ème cas), va t on transposer l’article 310 ? Ce n'est pas l'esprit de l'article. Le juge étranger a prononcé un divorce et il l'a fait selon une loi qui se reconnaissait compétente. En définitif, même si théoriquement l’article 310 a vocation à être invoqué en cas de reconnaissance d'un divorce prononcé à l'étranger, il y a peu de chance pour que le divorce ne soit pas reconnu sur ce terrain.

     

    B. Le fonctionnement de la règle de conflit.

    1. Conflit mobile et fraude à la loi.

     

    Si le rattachement prévu par la règle de conflit vient à changer, si les époux français prennent une nationalité étrangère, ou les époux domiciliés en France transfèrent leur domicile à l'étranger, il faut considérer que la loi applicable est celle du rattachement au moment de l'introduction de l'instance.

    Ce qui est concevable, c'est une fraude à une loi étrangère commise par des époux qui voulant échapper à une loi plus contraignante argueraient d'un nouveau domicile en France.

     

    De deux choses l'une, ou bien on constate que les époux ont acquis un domicile stable en France, donc il n'y a pas de raison de ne pas appliquer la loi française. Ou bien on estime que le domicile allégué n'a pas une consistance suffisante, le tribunal se déclarera incompétent ou n'appliquera pas la loi française.

     

    Mais la question de la fraude à la loi en matière de divorce connaît un renouveau dans le contexte des divorces d'immigrés magrébins. Les tribunaux sont constamment saisis de la situation suivante : une épouse marocaine ou algérienne en France intentant soit une action en divorce, soit une action en contribution aux charges du mariage.

    Le mari se rend en Algérie ou Maroc et répudie son épouse. Il oppose donc à l'action ouverte une fin de non-recevoir tirée de la dissolution du mariage. Ceci soulève la question de la conformité à l’Ordre Public de la répudiation.

    Indépendamment de cette question, la décision étrangère invoquée par le mari a assez souvent été écartée pour le motif de fraude. On ajoute qu'il n'y a pas de lien de rattachement suffisant entre l'autorité qui a prononcé le divorce et les époux. On est en présence d'un forum shopping. C'est une action qui consiste à se rendre devant un tribunal pour obtenir une décision qu'on ne peut pas obtenir chez soi. Plus précisément, on a parlé de fraude à la compétence ou de fraude au jugement. Ces expressions font ressortir qu'on est allé chercher un jugement qu'on n'aurait pas pu normalement obtenir. Ce qui semble gênant c'est d'affirmer qu'il n'y a pas de lien entre l'autorité et la situation. Comment peut-on dire qu'une autorité marocaine est dénuée de lien avec le mariage entre deux marocains et que la loi marocaine n'a pas de lien avec les époux ? En outre avec la convention marocaine de 1981, la loi marocaine est reconnue applicable dans les relations franco marocaines, entre époux tous deux marocains domiciliés en France. En définitif, si la question c'était posée devant les tribunaux français, ils auraient refusé d'entériner la répudiation au nom de l'ordre public. Par conséquent lorsque le mari dans ces conditions se rend dans le pays d'origine des époux pour procéder rapidement à une répudiation on estime que c'est une fraude à l’Ordre Public.

    2. L'ordre public.

     

    L'Ordre Public a régulièrement été invoquée en matière de divorce. C'était une matière sensible, c'est une question de société. Avec l’article 310 du Code civil, la loi française est applicable dans le plus grand nombre de cas et les occasions d'appliquer la loi étrangère sont moins fréquentes qu'autrefois. Mais la question de l’Ordre Public se pose aussi à l'occasion de reconnaissance de divorce prononcé à l'étranger même si dans ce cas l’Ordre Public n'a qu'un effet atténué.

    Qu'en est-il de l’Ordre Public français actuellement en matière de divorce ?Il faut distinguer selon que la loi étrangère est plus permissive que la loi française ou bien qu'elle est plus restrictive.

    a. Les lois plus permissives.

     

    Jusqu'en 1975, la politique législative française en matière de divorce était une politique restrictive. Le divorce était considéré comme un mal nécessaire et ne pouvait être prononcé que pour faute d'un époux ou des deux. Aussi opposait-on l’Ordre Public français aux lois étrangères qui permettaient le divorce dans des conditions plus larges. Ceci s'appliquait notamment aux lois qui autorisaient le divorce par consentement mutuel. Du point de vue de la théorie générale de l’Ordre Public c'est un exemple caractéristique. Avant 1975 on ressentait mal que seul le divorce pour faute pouvait être prononcé. C'est plus la défense d'une politique législative qui est menacée. Il ne fallait pas donner l'exemple du divorce par consentement mutuel.

    Aujourd’hui le droit français du divorce a été libéralisé à tel point que les lois plus permissives sont plus rares. La question se pose tous les jours à propos de la répudiation islamique. La répudiation met en question la conception du mariage mais aussi et surtout le statut de la femme car la répudiation n'est ouverte qu'au mari. La répudiation permet de mettre fin unilatéralement au mariage sans avoir à justifier, de manière discrétionnaire. Ceci heurte complètement le sentiment élémentaire d'égalité qui doit régner entre les époux au sein du mariage. Il est donc exclu qu'un tribunal français prononce ou entérine une répudiation selon une loi étrangère. Ce qui pose problème c'est la question des répudiations prononcée à l'étranger et dont on demande la reconnaissance en France.

     

    La répudiation n'est pas repoussée lorsqu'elle est intervenue du fait du consentement des deux époux. Ou bien que l'épouse y a acquiescée. Dans ces hypothèses la répudiation peut être assimilée à un divorce par consentement mutuel. Il n'y a donc pas d'objection à sa reconnaissance en France. En droit musulman, la répudiation est le seul mode de divorce.

     

    Pour la répudiation unilatérale : toutes n'ont pas été repoussées comme contraire à l’Ordre Public. Mais la Jurisprudence est hésitante. Certaines décisions ont pris pour critère la possibilité pour la femme de faire valoir ses moyens de défense. Ce qui est, de l'avis des commentateurs autorisés, une perception erronée de la répudiation. La répudiation n'est pas un combat judiciaire entre les époux à armes égales.

    D'autres décisions ont admis de reconnaître la répudiation dès lors que la femme avait reçu une compensation pécuniaire. Ce n'est pas un bon critère. Quand on regarde le montant de la compensation (3000 FRF) on remarque que ce n'est pas équitable, cela est même dérisoire.

     

    La Cour de cassation à proposer aux répudiations l’Ordre Public tiré de la Convention EDH et ceci sur deux terrains. Certaines décisions ont d'abord opposé l’Ordre Public procédural lié au fait que la répudiation était prononcée de manière non contradictoire (arrêt de 1994), puis un arrêt de 1997 invoquant toujours la Convention EDH s'est placé enfin sur le terrain de l'égalité des époux lors de la dissolution du mariage. Ceci est tiré de l’article 5 du protocole n°7 additionnel à la Convention EDH.

     

    Mais 4 ans plus tard la cour de cassation a semblé revenir à sa Jurisprudence précédente disant que l’Ordre Public ne s'opposait pas à une répudiation unilatérale dès lors qu'il y avait eu une procédure au cours de laquelle chaque partie avait fait valoir ses prétentions et défenses et que le jugement (algérien en l'espèce) avait garanti des avantages financiers à l'épouse = arrêt du 3 juillet 2001. De l'égalité des époux il n'est plus question.

     

    Autre arrêt mais de la CA de Paris, non moins remarqué, du 13 décembre 2001 dans laquelle la CA réaffirme la contrariété à l’Ordre Public de la répudiation unilatérale.

    L'explication se trouve dans le fait que de par la forme des décisions françaises on ne peut pas très bien apprécier et comparer les situations sous-jacentes d'un arrêt à l'autre or il peut arriver qu'une motivation soit utilisée pour rendre une solution d'équité. Ex : l'un de ces 1ers arrêts dans les années 80 qui a accepté de reconnaître une répudiation, quand on regarde bien la décision on voit que c'était le mari qui après avoir répudié sa femme, invoquait en France l'irrégularité de la dissolution du mariage. On comprend donc pour les juges l'ont empêché de parvenir à ses fins.

    Certains admettent l'aspect personnel de la répudiation et de l'accepter car si le mari a décidé de répudier sa femme cela ne sert à rien de continuer le mariage.

    En revanche, on opposerait l’Ordre Public aux effets pécuniaires de la répudiation dans la mesure où ce qu'obtient le cas échéant la femme est sans commune mesure avec ce qui est nécessaire à sa protection.

    b. Les lois plus strictes.

     

    Sous l'empire du droit antérieur à 1975, la politique législative française s'accommodait plus facilement des lois plus strictes étrangères y compris celles allant jusqu'à interdire le divorce ou bien une loi qui interdit le divorce pendant quelques années après le mariage.

    Dans un cas seulement l’Ordre Public est intervenu dans des circonstances particulières. Affaire Patino : le mari était bolivien, la femme était espagnole, et par la combinaison du droit espagnol et du droit bolivien ne pouvait être prononcé ni le divorce prévu par la loi bolivienne ni la séparation de corps prévu par la loi espagnole. La cour de cassation a admis que là l’Ordre Public s'opposait à cette situation dans laquelle aucun remède n'était proposé aux époux, il a donc été admis la séparation de corps selon la loi française.

     

    En 1975 avec la libéralisation du divorce on pouvait s'interroger sur une limitation de l’Ordre Public. Il n'y a pas eu de bouleversement. Le fait que la loi française soit devenue plus libérale, cela n'implique pas que soit déclarée contraire à l’Ordre Public des lois plus respectueuses que la loi française de la stabilité du mariage. Tout dépend du rattachement du divorce. Si deux époux ont la nationalité d'un état qui ne permet pas le divorce (Amérique latine), il n'y a pas de raison de permettre le divorce en France au nom de l’Ordre Public. Mais la question se pose dans un cas précis c'est celui de l'oubli du législateur en 1975, celui du conjoint français d'un époux étranger en l'absence de domicile commun en France. Nous sommes dans le 3ème cas de l’article 310. La loi française n'est pas applicable et on doit appliquer la loi étrangère qui se reconnaît compétence. Ça sera le plus souvent celle du conjoint français. La cour de cassation a dit que n'était pas contraire à l’Ordre Public une loi étrangère qui ne connaît que le divorce ou que la séparation de corps. Ceci a été jugé à propos de la loi tunisienne ne connaissant que le divorce et pas la séparation de corps. La loi esp ne connaissant que la séparation de corps et pas le divorce alors même qu'un époux français était en cause mais la cour de cassation a ultérieurement jugé que la conception française actuelle de l’Ordre Public impose la faculté pour un français domicile en France de demander le divorce = arrêt de 1981.

    Concrètement, cela signifie qu'un français ou une française marié à un étranger domicilié dans le pays du conjoint dont la loi est plus restrictive que la loi française, normalement selon le 3ème point de l’article 310 c'est la loi étrangère qui va se reconnaître compétence. Le conjoint Français qui souhaite obtenir le divorce selon la loi française n'a de ressource que de transférer son domicile en France pour obtenir le divorce selon la loi française.

     

    En toute hypothèse, lorsqu'on a appliqué la loi du divorce étranger, il ne faut pas qu'une restriction au divorce prévu par la loi étrangère procède de conception elle-même contraire à l’Ordre Public.

    Ainsi une loi permettant de prononcer le divorce pour adultère de la femme mais qui ne permet pas à la femme d'invoquer l'adultère du mari est une restriction contraire à l’Ordre Public, au principe d'égalité entre les sexes.

     

    II. La procédure du divorce et de la séparation de corps.

     

    Expression « le divorce est une institution en forme de procès ». La procédure de divorce est en principe soumise à la loi du for par conséquent si à l'étranger la divorce n'emprunte pas la forme judiciaire on admettra la compétence de la loi locale.

    Mais aussi, même si le divorce donne lieu à une procédure, c'est en général une procédure qui est liée au fait qu'il s'agit d'un divorce et non une procédure de droit commun. C'est pourquoi la loi du for risque d'être battue en brèche par la loi du fond.

    A. La compétence de la loi locale.

     

    Si le divorce est presque toujours judiciaire, un certain nombre de lois connaissent ou ont connu des formes de divorce non judiciaires. Les plus fréquents sont les divorces religieux mais on a connu aussi des divorces privés, divorces administratifs et même des divorces législatifs. Ces formes de divorce non judiciaires ont donné lieu à une Jurisprudence célèbre : arrêt de la cour de cassation qui a estimé que les tribunaux français n'étaient pas compétents pour prononcer le divorce de deux juifs russes dès lors que leur loi personnelle exigeait l'intervention d'un rabbin. On voit qu'on soumettait même la forme du divorce à la loi personnelle (Arrêt Levinçon). A l'époque il fallait appliquer autant que possible la loi personnelle.  Cette conception est Aujourd’hui abandonnée. Le personnalisme a reflué et le droit français n'a jamais admis que soit prononcé en France des divorces par d'autres autorités que des tribunaux. Du reste on ne pouvait pas maintenir la position de l'arrêt Levinçon car on pouvait aboutir à un déni de justice. Le droit Français n'admettant pas la validité de mariages religieux si la loi personnelle étrangère qui était religieuse ne reconnaissait pas le mariage civil français, il fallait bien que les tribunaux français acceptent le cas échéant de divorcer les époux.

    Pourquoi ne pas admettre en France que soient prononcés des divorces religieux ou coutumiers ? Raison : le contrôle que souhaite exercer l'autorité publique sur la dissolution des mariages. On peut faire le parallèle avec la célébration du mariage. S'agissant de la dissolution d'un mariage par divorce, il est bon que l'autorité pub s'assure des conditions dans lesquelles le divorce est rendu d'autant plus que le divorce implique souvent des enfants. Il est donc normal que l'autorité pub prenne les décisions sur les conséquences du divorce.

    En définitive, le caractère facultatif de la règle locus regit actum n'a jamais été admis en matière de divorce. Quelle que soit la nationalité des époux, on refusera de reconnaître des divorces consulaires, religieux et a fortiori des divorces privés qui auraient été prononcés en France. Ex de Jurisprudence : un acte de répudiation dressé à la mosquée de paris, un autre dressé au consulat général du Maroc à Paris. Il y a aussi l'affaire ZAgha : les époux de nationalité syrienne avaient procédé à un mariage religieux en Italie. Puis le mari avait contracté un second mariage en Israël et la 2ème épouse tentait de faire dire que le 1er mariage était sans valeur. La seconde épouse invoquait aussi le divorce prononcé par un tribunal rabbinique de Paris. Cet argument n'a pas eu de chance : un divorce religieux prononcé en France ne peut pas avoir d'effets civils. Réciproquement, la compétence de la loi locale est reconnue pour les divorces prononcés à l'étranger. Donc toute forme non judiciaire peut être reconnue pourvue qu'elle soit admise par la loi locale sous la seule réserve de l'ordre public. Ainsi des répudiations devant témoins selon la loi mosaïque, des répudiations devant notaires ou encore une déclaration conjointe des époux devant un officier de l'état civil.

    B. Le domaine de la loi locale.

     

    Il faut se demander où s'arrête la compétence de la loi du fond et où commence celle de la loi de procédure ?

     

    Pourquoi ?Car en matière de divorce il y a des liens étroits entre la procédure et le fond. Il suffit d'observer qu'en droit français la procédure de divorce est régie pour l'essentiel dans le code civil. Voilà pourquoi la loi normalement applicable à la procédure (loi du for) est susceptible d'être concurrencée par la loi du fond. Ex : en matière de preuve, avant la réforme de 1975 il a été jugé que la preuve par aveu d'un époux qui avait été admise par un tribunal étranger se heurtait à la prohibition du divorce par consentement mutuel.

    Un divorce avait été prononcé à l'étranger entre deux époux français à une époque où le droit français n'admettait que le divorce pour faute. Le tribunal étranger avait admis la faute des époux sur aveu. La cour de cassation  a donc refusé de reconnaître la compétence du for étranger sur la question de la preuve.

     

    Les mesures provisoires : elles sont souvent nécessaires en début de procédure. Si le juge français est saisi d'un divorce mais que c'est une loi étrangère applicable au fond. En principe le juge français se prononcera sur les mesures provisoires selon la loi française sans égard aux lois applicables au fond du divorce. Mais ceci peut présenter l'inconvénient de rendre une certaine unité du divorce en amont avec les causes du divorce et en aval avec les effets du divorce. Or les mesures provisoires sont la préfiguration des mesures qui pourront être prises dans le cadre du divorce lui-même. C'est pourquoi en Jurisprudence s'est manifestée une tendance pour le juge aux affaires matrimoniales à prescrire des mesures provisoires selon la loi étrangère éventuellement applicable. Cela implique que le juge détermine d'entrée la loi applicable au divorce. Dans ce cas le droit français ne s'appliquerait plus que de manière exceptionnelle, au titre de l'urgence ou au titre de l’Ordre Public.

    Cette question a aujourd'hui un champ d'application réduit du fait que l’article 310 ne laisse qu'une place résiduelle aux lois résiduelles.

    Sur la garde des enfants c'est la convention de 1961 qui résout le problème.

     

    III. Les effets du divorce et de la séparation de corps.

     

    Après avoir vu la loi applicable il faudra traiter de certaines questions propres à la matière de la séparation de corps.

    A. La loi applicable

     

    La loi qui régit les causes de divorce (en amont) en vertu de l'idée de respect des ensembles législatifs semble avoir le plus le titre à régir les effets du divorce. Elle en a plus que la loi de procédure. Dans la mesure où c'est une autre loi qui s'appliquait aux causes du divorce, l'homogénéité veut qu'on applique la loi des causes du divorce.

    Une autre loi qui pourrait s'appliquer est la loi personnelle des époux : on est dans la matière du statut personnel donc il s'agit de régir ici les effets d'un divorce entre deux personnes, on pourrait penser appliquer la loi personnelle des époux. Mais il s'agira dans ce cas des effets concernant les deux époux et leurs enfants. Appliquer la loi personnelle c'est s'exposer à des lois différentes si les époux sont de nationalité différente.

    Donc en principe c'est la loi de la cause qui s'appliquera.

    1. Les effets personnels.

    a. La situation des époux eux-mêmes.

     

    On va donc appliquer en principe la loi qui a régit les causes. Donc ces effets ce sont la rupture du lien dans le cas du divorce, le relâchement du lien dans le cas de la séparation de corps.

    Il y a cependant certains effets personnels du divorce qui n'intéressent qu'un époux. Des effets ne sont pas réciproques comme la possibilité de contracter un nouveau mariage avec par exemple la question du délai de viduité. Voilà un effet du divorce qui est individuel donc on appliquera la loi personnelle de l'épouse concernée.

    Il se pourrait que la loi personnelle ne reconnaisse pas le divorce. Ex : la loi du divorce est la loi du domicile des époux et la loi personnelle contredit la loi du domicile … ???

     

    Dans le cas où l'on désigne la loi personnelle d'un époux, l’Ordre Public peut intervenir à l'encontre de cette loi. Par ex il y a eu des lois qui édictaient des restrictions au remariage du conjoint divorcé à titre de sanction lorsque le divorce était prononcé à ses torts (cas du droit Suisse auparavant). L’ORDRE PUBLIC a été opposée à ces dispositions dans la mesure où elles sont devenues anachroniques.

     

    Autre cas : dans le cadre du droit mosaïque. Une institution particulière de ce droit qui interdit le remariage de la femme si le mari de lui n'a pas délivrer un acte qui porte le nom de gueth. Les tribunaux ne tiennent pas compte de cet empêchement et condamnent éventuellement le mari récalcitrant à verser des dommages et intérêts à la femme.

     

    S'agissant du nom : cette question est à la charnière des effets individuels du divorce et de ses effets mutuels. Cela ne soulève pas de problème si le divorce est régi par la loi personnelle commune des époux. Lorsque le divorce est soumis à une autre loi comme la loi du domicile on considère que c'est la loi du divorce qui doit l'emporter. Mais aussi dans le cas où les tribunaux sont amenés à prononcer le divorce selon une loi étrangère on peut aussi envisager une loi d'application immédiate de l’article 264 alinéa 3 du Code civ : possibilité pour la femme de conserver l'usage du nom de son mari avec l'autorisation du juge.

    b. La garde des enfants et droit de visite après le divorce.

     

    Cela pose problème en raison de l'enchevêtrement des textes et puis de la situation que pose les enlèvements internationaux d'enfants.

     

    ¨ L'attribution de la garde.

     

    C'est une question qu'on a déjà traité en étudiant les mesures de protection des incapables.

    Il y a eu d'abord le régime de droit commun (avant la convention internationale) : la question était de savoir en l'absence de toute convention internationale si la garde des enfants au moment d'un divorce, était régit par la loi des causes du divorce ou par la loi personnelle de l'enfant (loi qui est différente dans cette hypothèse) ? Pendant longtemps la Jurisprudence a été favorable à l'application de la loi du divorce, la garde étant considérée comme un effet personnel du divorce. La raison est qu'en droit interne français, avant la réforme de 1975, l'attribution de la garde était liée au profit du divorce, selon qu'il a été prononcé aux torts de l'un ou l'autre. Puis la Jurisprudence interne a évoluée et prenait en considération l'intérêt de l'enfant (art 287 du code civ le consacre). Il apparaît que le centre du rapport juridique constitué par la garde juridique constituée après divorce c'est l'enfant et donc la Jurisprudence s'est prononcée par l'application de la loi personnelle de l'enfant. Cela soulevait une difficulté fréquente du fait de la double nationalité de l'enfant

     

    Depuis 1984, ce sont les dispositions de la convention de La Haye de 1961 qui s'appliquent à l'attribution de la garde à l'occasion d'un divorce dès lors que le mineur a sa résidence habituelle en France. Dès lors c'est un rattachement autonome. Si le mineur a sa résidence habituelle en France les autorités françaises sont compétentes pour statuer selon leur loi. Mais aussi (complication) les autorités de l'état national du mineur conservent une compétence selon les articles 3 et 4 de la convention. C'est une des raisons pour lesquelles la convention de 1961 n'a pas bien fonctionné et c'est une des raisons qui a entraîné la rédaction de la convention de 1996.

     

    Avant d'en arriver là il faut préciser que la question de la garde ne se pose pas qu'au moment du divorce. Bien sûr une décision va être prise au moment du divorce mais la question peut se poser également après le divorce car la situation n'est pas figée. Il peut y avoir un changement dans la situation respective des parents et des enfants et un déplacement des rattachements pertinents comme la résidence habituelle de l'enfant.

    Dans tous les cas c'est toujours la convention de 1961 qui s'applique. En cas de déplacement licite de la résidence habituelle de l'enfant, on pourra toujours solliciter des mesures nouvelles de la part des autorités de la nouvelle résidence habituelle ou même des autorités de l'état national.

     

    Il faudra tenir compte de la convention de 1996 dans un futur proche. Il ne faut pas oublier l’article 10 : on n'écarte pas toute possibilité pour le for du divorce de statuer sur la garde de l'enfant.

    Il faut rappeler que la compétence du for du divorce va cesser dès que le divorce a été rendu. Par conséquent, si de nouvelles mesures sont demandées, elles le seront selon les règles de compétences normales c'est à dire devant les autorités de la résidence habituelle de l'enfant.

     

    Sur le règlement du 27 novembre 2003 : Dans les relations entre les états membre de l'UE, ce règlement primera sur la convention de La Haye de 1996.

     

    ¨ La préservation de la garde en cas de déplacement ou de rétention de l'enfant à l'étranger.

     

    Il s'agit d'enfant né de parents de nationalité différente. Une décision statut sur la garde au profit d'un des deux parents. L'enfant est alors enlevé par l'autre parent à l'étranger (à l'occasion de l'exercice du droit de visite par exemple).

     

    Les tribunaux peuvent éventuellement tenir compte de ce risque de manière préventive au moment où ils statuent sur les droits de garde et de visite. L'autorité qui statut peut restreindre l'exercice du droit de visite à certains lieux précis voire interdire la sortie du territoire métropolitain ou assortir l'exercice du droit de visite de certaines garanties. Cela n'empêche pas que l'enfant soit déplacé illicitement ou soit retenu.

    Ce problème ne peut être résolu que par des conventions. Il y a des conventions classiques qui sont inefficaces. Il y en a une qui est efficace et originale car elle organise une vraie coopération entre les états.

     

    La 1ère convention est celle de Luxembourg du 20 mai 1980 sur la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière de garde. C'est une convention qui a été adoptée dans le cadre du conseil de l'Europe. Elle fait double emploi avec la convention de La Haye de1961. Cette dernière prévoit la reconnaissance des mesures en matière de garde entre les états contractants. Selon quelle procédure un état peut-il édicter des mesures lourdes d'exequatur qui relèvent de son droit ?

    La convention de Luxembourg organise une procédure d'exequatur simple et rapide. Si l'enfant se trouve dans un autre état, on peut faire rapidement reconnaître une décision prise dans un autre état et l'appliquer.

    L'articulation entre ces deux conventions posent des problèmes car il existe dans les deux des motifs de non reconnaissance des décisions or ces motifs ne sont pas les mêmes.

     

    Beaucoup plus efficace est la convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l'enlèvement international d'enfant.

    Cette convention est ouverte aux états non membres des états membres de la conférence de La Haye. Elle est appliquée par 70 états. Mais sont absents de cette liste eux avec lesquels les problèmes sont les plus aigus.

    L'objet de la convention s'est de garantir le retour immédiat de l'enfant dans l'état de sa résidence habituelle en cas de déplacement ou de non-retour illicite.

     

    La situation visée est la suivante : un droit de garde a été reconnu à une personne ou à une institution selon le droit de l'état où l'enfant a sa résidence habituelle. Ce droit peut résulter d'une décision judiciaire ou administrative mais aussi de la loi. Conséquence : le droit de garde doit être effectivement exercé. Enfin l'enfant a été déplacé ou bien il est retenu de manière illicite c'est à dire en violation de ce droit de garde.

     

    Quels sont les moyens mis en œuvre ? L'aspect essentiel est la mise en place dans chaque état d'une autorité centrale qui est chargée de coopérer de la manière la plus large avec les autres états en vue de satisfaire aux obligations de la convention. La 1ère de ces obligations est le retour de l'enfant dans l'état de sa résidence habituelle. Pour cela le demandeur qui peut être une personne ou une institution saisi une autorité centrale. Le demandeur peut saisir soit l'autorité centrale de son propre pays, soit le demandeur peut saisir directement l'autorité centrale étrangère en lui communiquant toutes les informations essentielles. Selon la convention, l'autorité ainsi saisie doit prendre ou faire prendre toute mesure propre à assurer la remise volontaire de l'enfant (art 10). Ces mesures consistent dans la localisation de l'enfant, assurer sa protection immédiate s'il est en danger, communiquer les informations au demandeur, et assurer la remise volontaire de l'enfant et son retour.

    Il est précisé que l'autorité judiciaire ou administrative du pays où est l'enfant qui est saisie par l'autorité centrale locale doit procéder d'urgence (art 11). Ici on veut dire que dans la mesure où l'autorité centrale ne peut agir elle-même, les autorités locales saisies doivent agir selon leurs procédures d'urgence locale.

    Le retour de l'enfant doit être organisé. Aucune action tendant à statuer sur la garde n'est possible aussi longtemps que les conditions d'application de la convention sont réunies. Cela signifie que lorsque des décisions ont été prises en matière de garde, ces décisions ne sont pas figées, il est possible de demander une modification. Dans notre cas, la défense fréquence est le non entretien de l'enfant et la demande de la modification de la garde. Mais cela est impossible. On veut bien discuter de la garde mais il faut d'abord restituer l'enfant. C'est là qu'on touche du doigt le caractère original de la convention qui ne concerne pas le fond du droit par rapport à la convention de Luxembourg qui vise à conférer un droit de garde.  Avec la convention il est question de mettre fin à une voie de fait, il n'est pas question de toucher au fond.

     

    Les effets de la demande de restitution : L'autorité judiciaire ou administrative doit ordonner le retour immédiat de l'enfant. Mais ceci n'est pas sans différentes réserves. Tout d'abord ceci cesse d'être une obligation lorsque plus d'un an s'est écoulé. Dans ce cas le retour peut ne pas être ordonné s'il est établi que l'enfant s'est intégré dans son nouveau milieu.

    Ensuite, selon l’article 13, l'autorité saisie n'est pas tenue d'ordonner le retour lorsqu'il est établi que la personne qui avait soin de l'enfant n'exerçait pas effectivement le droit de garde ou bien a acquiescé au déplacement. Ou bien encore lorsqu'il existe un risque grave que le retour de l'enfant ne l'expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable.

    Enfin l'autorité saisie peut ne pas ordonner le retour si l'enfant s'oppose à son retour alors qu'il a atteint un âge et une maturité justifiant qu'il soit tenu compte de son opinion. On note que la convention cesse de s'appliquer lorsque l'enfant a atteint l'âge de 16 ans

     

    La convention constitue un progrès certain. La difficulté se présente avec les pays qui ne la ratifient pas (pays musulmans surtout) en raison des conditions particulières qui président à l'attribution de la garde dans les pays musulmans. L'enfant né d'un parent musulman est musulman. Un juge a le devoir de favoriser le maintien de l'enfant dans la religion musulmane.

    Cela dit des accords bilatéraux ont été conclu entre la France et la Maroc, la Tunisie, l'Egypte et avec l'Algérie.

    2. Les effets pécuniaires du divorce.

    a. La pension alimentaire éventuelle entre époux.

     

    La Jurisprudence appliquant la loi du divorce c'est à dire la loi des causes du divorce pour une raison d'homogénéité des ensembles législatifs.

    La convention de La Haye de 1973 sur la loi applicable aux obligations alimentaires curieusement consacre cette solution. Ce qui est remarquable c'est que pour la détermination initiale de la pension et pour sa modification éventuelle, si un des époux vient solliciter une modification de ce qui a été décidé en matière alimentaire, il faudra retourner devant le juge du divorce. Si la question est régie par une loi étrangère, intervient la question de l’Ordre Public. Une loi étrangère qui ne prévoit pas de secours pécuniaire pour la femme divorcée ou répudiée est contraire à l’Ordre Public français. 

     

    Une autre question importante est la convention entre époux en vue du divorce. Ces conventions ont jadis été déclaré contraire à l’Ordre Public Français car il s'agit d'état des personnes et que la conception traditionnelle dans l'état des personnes est qu'on est dans l'impératif donc aucune place pour l'autonomie de la volonté.

    La loi sur le divorce de 75 et toutes les réformes sur le droit de la famille ont toutes été dans la direction d'un desserrement du caractère impératif pour faire une place à la volonté autonome des personnes. S'agissant du divorce lui-même, ce type de convention entre époux aménageant les suites du divorce est encouragé par la loi (art 230 et 246 du code civil).

    Voilà pourquoi en matière internationale, l'attitude à l'égard de ce type d'arrangement entre époux doit s'assouplir.

    On devrait accepter une convention entre époux si elle est valable selon l'une des lois à laquelle se rattache la situation. C'est à dire que les époux doivent pouvoir passer une convention sur les effets patrimoniaux du divorce en désignant une loi applicable qui tolère ce type de convention à condition bien entendu que cette loi présente un lien significatif avec la situation.

     

    En dehors de la pension alimentaire, on peut considérer que les effets patrimoniaux dans l'ensemble relèvent de la loi du divorce. Quels sont ces effets ? Une prestation compensatoire, éventuellement des dommages et intérêts destinés à compensés le préjudice causé par le divorce. Il y a toute sorte de modalités possible avec une précision cependant. C'est que lors d'un divorce peuvent également être attribuées des réparations pour sanctionner des préjudices indépendants de la rupture du lien conjugal. Par ex en cas de brutalité d'un époux envers l'autre, en cas d'atteinte à son honneur, du point de vue du Droit International Privé cela relève d'une qualification délictuelle (on est plus dans le domaine du divorce), on appliquera la loi du lieu de survenance des faits.

     

    S'agissant du régime matrimonial, il fait l'objet d'une qualification particulière, c'est à dire qu'il y a une loi applicable au régime matrimonial (on l'étudiera plus tard), c'est à dire que l'influence du divorce ou de la séparation de corps sur le RM relève de la loi applicable au RM et non pas de la loi du divorce.

     

     

    B. Les questions propres à la séparation de corps.

     

    La séparation de corps par définition ne met pas fin au mariage. Par conséquent le prononcé d'une séparation de corps entre les époux fait naître une concurrence entre la loi des effets du mariage (cf. 2) et la loi de la séparation de corps qui crée une situation nouvelle au sein du mariage.

     

    Avant 1975, le même rattachement déterminait la loi des effets du mariage ainsi que la loi de séparation de corps et de ses effets. Cette loi était loi du système RIVIERE (loi nationale commune, à défaut loi du domicile commun qui s'appliquait aux effets du mariage et à la séparation de corps). En 75 est introduite une règle de conflit de l’article 310 propre au divorce et à la séparation de corps. Cette règle de conflit doit être cantonnée à la séparation de corps et ne pas s'appliquer aux effets du mariage, c'est l'avis général. De sorte qu'il peut y avoir une dissociation entre la loi des effets du mariage et la loi de la séparation de corps. Ex : deux époux étrangers de même nationalité domiciliés en France. En vertu de l’article 310, la loi française s'applique à une action en séparation de corps et si elle est prononcée s'applique aux effets de la séparation de corps. Mais les époux sont toujours mariés et si on maintient les effets du système RIVIERE c'est la loi nationale commune qui s'applique aux effets du mariage. Comment articuler cela ? On va dire que la loi de la séparation de corps détermine la mesure dans laquelle les obligations des époux sont affectées. Elle détermine aussi les circonstances qui peuvent mettre fin à la séparation. Dans le même temps, la loi des effets du mariage déterminera en principe l'étendue des obligations qui subsistent selon la loi applicable à la séparation du corps.

    C'est une dichotomie subtile.

    La loi de la séparation dans cette hypothèse.

    Lorsqu'il y a un changement de rattachement entre la séparation et la demande de conversion de sorte que la loi qui est Aujourd’hui applicable au divorce n'est pas la loi selon laquelle la séparation a été prononcée. D'un côté il faut appliquer la loi du divorce mais dans la mesure où la conversion en divorce repose sur des faits qui ont motivés la séparation il faut que ces faits justifient le divorce selon la loi actuelle. La question a été mise en lumière par l'affaire Ferrari. Mme Ferrari était un française devenue italienne par son mariage. Une séparation de corps a été prononcée entre les époux en Italie de leur consentement mutuel. Puis Mme Ferrari a repris la nationalité française. La règle de conflit antérieure (nationalité italienne) n'était plus applicable. Mme Ferrari demande la conversion de la séparation de corps en France. Il a été jugé que la loi applicable au divorce était la loi française. Néanmoins, la conversion est refusée parce que la séparation de corps a été prononcée du consentement mutuel des époux et que le droit français, droit du divorce n'admettait pas le divorce par consentement mutuel. Donc ici quand la loi Aujourd’hui applicable au divorce n'est pas la loi de la séparation de corps dès lors que la conversion est un prolongement de la séparation, la conversion ne peut intervenir que s'il existait un motif au divorce semblable à cela de la séparation de corps. C'est un problème d'équivalence entre la loi de la séparation et la loi du divorce.

     

    De ce qu'on vient de voir, il résulte que peut être converti en divorce en France une séparation qui est intervenue selon une loi qui ne connaît pas le divorce mais pour une cause (la séparation) qui est susceptible de conduire au divorce selon la loi française qui est devenue depuis applicable.

     

    IV. Le règlement communautaire sur la compétence et l'exécution des décisions en matière matrimoniale.

     

    La convention de Bruxelles de 1968 sur la compétence des jugements. Au fond, cette convention s'applique en matière civile et commerciale mais que les questions familiales en étaient exclues parce que la convention concernait la communauté économique européenne.

    En la forme la convention de Bruxelles n'était pas un acte communautaire, c'était une convention internationale ordinaire conclue entre les états membres de la communauté.

     

    Sur ces deux points le contexte a changé. Le traité de Maastricht de 92 a introduit de nouveaux piliers communautaires. L'un de ces piliers, le 3ème c'était la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures. A l'intérieur de l’article K 1 du traité était érigée en matière d'intérêt commun parmi d'autres la coopération judiciaire en matière civile. Dans ce domaine comme dans d'autres (art K 3 paragraphe 2C) il est établi que le conseil établisse des conventions dont il recommanderait l'adoption par les états membres. Ainsi a été préparée en 1997 une convention relative à la signification et à la notification dans les états membres des actes judiciaires et extra judiciaires en matière civile et commerciale.

    Et puis en 1998, une autre convention appelée Bruxelles II sur la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale. S'agissant de conventions internationales, il fallait que ces conventions soient ratifiées par les états membres.

     

    La dessus intervient en 1997 le traité d'Amsterdam qui va modifier la répartition des compétences. Ce traité d'Amsterdam procède à une communautarisation du 3ème pilier. C'est à dire que dans les matières concernées la compétence est transférée à la compétence. C'est un nouveau titre IV du Traité CE intitulé « Visas asile, immigration, et autres politiques liées à la libre circulation des personnes. ».

    3 états ne participent pas à ce titre IV, le RU, l'Irlande et le Danemark. Ces états peuvent manifester leur volonté de se soumettre à ces mesures mais n'y sont pas obligés.

    Quelles sont ces matières ?Elles sont énumérées à l’article 65 du Traité. Dans cet article on parle de simplifier la notification transfrontière des actes judiciaires. On parle de coopération en matière d'obtention des preuves, de reconnaissance et d'exécution des décisions en matière civile et commerciale et puis aussi favoriser la compatibilité des règles applicables dans les états membres en matière de conflit de lois et de compétence.

     

    Le 29 mai 2000 ont été adopté 3 règlements du Conseil. Deux de ces règlements reprennent en substance le contenu des deux projets de conventions (97 et 98). Le règlement sur la signification des actes : n° 1348-2000.

    Le 3ème règlement concerne les procédures d'insolvabilité.  C'est le 22 décembre 2000 que la convention de Bruxelles I a été transformée en règlement avec quelques modifications.

     

    Le but de tout ceci, c'est de rendre plus facile l'adoption et la modification de textes que lorsque l'on procède par la voie de convention. Sur ce point on ne peut pas nier qu'ils ont raison. L'expérience des conventions de Bruxelles et de Rome montre que la négociation des conventions est longue et il en est de même pour la ratification.

     

    Ce qui est gênant en revanche c'est l'anonymat dans lequel ces textes sont préparés, l'absence de travaux préparatoires et le caractère arbitraire qui se dégage parfois des dispositions. Selon Audit, avec l’article 65, les autorités communautaires sont prises d'une certaine frénésie : adoption de Rome II, un règlement Rome III sur la loi applicable aux obligations délictuelles et même des dispositions unifiant les règles de conflit en matière de divorce en matière matrimoniale.

     

    Règlement 27/02/2003est applicable dans ces matières. Il entrera en vigueur le 1er août 2004.

    Il y a aujourd'hui une mobilité croissante, il y a  une multiplication des mariages mixtes. Lorsque les choses se passent mal, il y a des problèmes juridiques accrus car chacun va s'efforcer de plaider dans son pays, les décisions prises pourront ne pas être reconnues dans l'autre état membre, et la question est douloureuse quand il y a des enfants. Le règlement précédent, celui de 2000, traitait du problème des enfants communs. Le nouveau règlement sépare presque complètement ce qui concerne le divorce (la désunion) et ce qui concerne la responsabilité parentale. Dans le chapitre 2 consacré à la compétence on a une section 1 sur la désunion et une section 2 sur la responsabilité parentale. La seule communication qu'il y a est en ce qui concerne la responsabilité parentale à l’article 12 alors que l'autorité compétente est normalement celle de la résidence habituelle de l'enfant, peut également rendre compétent le for du divorce, mais à des conditions déjà étudiées (cf. plus haut).

     

    Donc on va parler de la compétence et de la reconnaissance des décisions en matière de désunion des époux. L'important étant que statut un for et un seul et que la décision qu'il rend soit reconnue sans discussion ou presque dans tous les autres états membres.

    Le champ d'application du règlement c'est le divorce, la séparation de corps l'annulation du mariage = désunion du couple. Cela n'inclus pas les relations patrimoniales comme les RM et les successions.

    Puisque la convention de La Haye de 1973 en matière de pension alimentaire donne compétence au for du divorce, dans la mesure où la convention est en vigueur dans l'état du for, le tribunal qui statut selon le règlement statuera aussi sur la pension alimentaire éventuelle.

    Lorsque le for saisi du divorce aura statué néanmoins sur des questions patrimoniales relevant du RM, cette décision bénéficiera de la reconnaissance automatique dans les autres états membres selon la convention en ce qui concerne la désunion des personnes mais sur les autres aspects,  c'est le droit commun de l'état requis (Arrêt Munzer en France) qui s'appliquera.

    A. Les règles de compétence.

     

    Les chefs de compétence sont alternatifs et non hiérarchisés. En fonction de la situation des époux (nationalité, résidence), dans un cas donné, plusieurs tribunaux sont susceptibles d'être saisis. Etant donné qu'on est en matière contentieuse par hypothèse, cela présente l'inconvénient d'inciter le cas échéant un époux à agir rapidement pour fixer une compétence. Si les deux époux agissent en même temps cela oblige à s'occuper des conflits de compétence.

    1. Les critères de rattachement.

     

                    Ils sont fondés sur la résidence habituelle. Mais aussi un part est faite à la nationalité (normal puisque le divorce se relie à l'état des personnes)

     

    En DROIT INTERNATIONAL PRIVÉ on oppose volontiers nationalité et domicile. On a tendance à dire que dans les systèmes de Common Law, le statut personnel se rattache au domicile. Ambiguïté car en droit français le domicile = la résidence. Mais en droit anglais le mot domicile a une signification plus profonde : C'est le domicile d'origine au sens international que l'on acquiert à la naissance en fonction du domicile au même de sens de ses parents et on perd ce domicile d'origine que si dans sa vie on a eu une intention certaine de fixer son domicile au sens anglais dans un autre pays.

    Ce second domicile on appelle ça le domicile of choice.

    La notion de domicile est très stable. La notion anglaise de domicile n'est pas fugitive mais en fait n'est pas éloignée de notre nationalité.

    Cette parenthèse explique pourquoi lorsque le règlement 2003 parle de la nationalité des époux, le règlement ajoute systématiquement ou dans le cas du RU et de l'Irlande le « domicile »

    Selon l’article 3-1, sont compétentes les juridictions :

    ·          De l'état de la résidence habituelle des époux.

    ·          De leur dernière résidence habituelle dans la mesure où l'un des époux y réside encore.

    ·          De la résidence habituelle du défendeur.

    ·          En cas de demande conjointe, les juridictions de la résidence habituelle de l'un des époux.

    ·          Les juridictions de la résidence habituelle du demandeur s'il y a résidé depuis au moins un an avant la demande ou 6 mois, si l'intéressé est ressortissant de l'état en question ou s'il y a son « domicile » dans le cas du RU et de l'Irlande :…

    ·          Les juridictions de l'état de la nationalité commune des époux ou dans le cas du RU et de l'Irlande le domicile commun.

     

    A cela l’article 5 ajoute qu'une juridiction d'un état membre qui a rendu une décision sur la séparation de corps est également compétente pour la convertir en divorce si sa loi le prévoit. Quand un rattachement de l’article 3 se réalise dans la communauté, aucune des juridictions pas désignées par l’article 3 ne peuvent être saisies.

    C'est seulement lorsqu’aucun rattachement de l’article 3 ne se réalise dans la communauté, qu'une juridiction d'un état membre pourra connaître d'un divorce selon les règles de son droit commun.

    2. La mise en œuvre des règles de compétence.

    a. La vérification de la compétence : art 18

     

                    Art 18 : quand le défendeur a sa résidence habituelle dans un état contractant et qu'il ne comparait pas, la juridiction qui est saisie doit surseoir à statuer en attendant qu'il soit établi que le défendeur a été informé de l'action ou que toute diligence a été faite pour cela. L'idée de cette vérification est que toute personne ayant sa résidence habituelle dans la communauté doit être protégée des actions dont elle n'a pas connaissance.

    b. La litispendance : art 19

     

                    Le règlement offre une grande variété de for possibles. Le risque est que chaque époux intente une action devant le for qui est le plus commode pour lui.

    L’article 19s'occupe du problème de manière originale, renforcée. Une condition habituelle de la litispendance est que les deux actions aient le même objet. Or dans le contexte de la désunion des époux il est envisageable qu'alors que l'un saisisse un tribunal d'une action en divorce, l'autre saisisse un autre tribunal d'une action en SC ou en nullité du mariage. Comme ces deux actions ne doivent pas se dérouler parallèlement il était nécessaire de prévoir une conception élargie de la litispendance. D'où l'intitulé de l’article : « litispendance et action dépendante »

     

    La juridiction qui est saisie en deuxième doit surseoir à statuer jusqu'à ce que la compétence de la juridiction étrangère 1ère saisie soit établie. SI la compétence de la 1ère est établie, la seconde doit se dessaisir.

    Mais l’article 19-3 dit que dans ce cas, l'époux qui était en demande devant la deuxième juridiction peut porter son action devant la 1ère saisie.

    Cette situation est fréquente. Etant donné la primauté donnée à la 1ère juridiction en date, la question des dates est cruciale. Or l'expérience de la convention de Bruxelles a montré que les droits procéduraux nationaux divergents lorsqu'il s'agit de définir le moment auquel une juridiction est saisie. L’article 16 formule une règle commune et donne une définition communautaire de la date à laquelle une juridiction est réputée saisie.

    B. La reconnaissance des décisions.

     

                    Le but est de parvenir à une uniformité de statut au sein des états membres.

    1. Les actes concernés.

     

                    Ce sont naturellement les jugements mais le règlement va plus loin pour tenir compte du fait que déjà dans certains états le divorce n'est pas toujours judiciaire.

    Le règlement s'applique aussi aux actes authentiques reçus et exécutoires dans un état membre.

    Il s'applique aussi aux transactions conclues devant une juridiction.                                                         

    Le modèle traditionnel du divorce judiciaire n'est pas exclusif des états membres de la communauté.

     

    2. Les modalités de la reconnaissance.

     

                    En droit commun quand on parle de l'effet des jugements étrangers, on distingue la reconnaissance des jugements et l'exécution. La distinction : la reconnaissance peut s'opérer de plein droit (sans qu'une décision française doit nécessaire), en revanche il faut passer par un exequatur quand la décision étrangère donne lieu à coercition sur les personnes ou exécutions sur les biens. Ainsi dans le règlement 2003 pour tout ce qui concerne la garde des enfants, une procédure d'exécution nécessaire est prévue mais en ce qui concerne la désunion des époux, il n'est pas besoin d'exécution, une simple reconnaissance suffit puisque le règlement ne traite pas des conséquences patrimoniales du divorce. Cette reconnaissance opère de plein droit dans les états membres et le règlement donne une précisions importante : aucune procédure n'est nécessaire pour la mise à jour des actes d'état civil (art 21-2).

     

    Malgré que la reconnaissance opère de plein droit, elle est quand même subordonnée à certaines conditions de validité. Il y a quelques motifs exceptionnels de non reconnaissance.

    A ce sujet quand il peut exister un doute, une personne peut avoir intérêt à solliciter une décision de reconnaissance ou du reste le conjoint peut avoir intérêt à intenter une action en non reconnaissance (action dénégatoire).

    Malgré le principe de reconnaissance de plein droit, un époux peut tenter une action en reconnaissance ou en non reconnaissance d'un divorce prononcé à l'étranger.

    3. Les motifs de non reconnaissance.

     

                    Toute la philo du règlement est une circulation libre des décisions en matière matrimoniale.

    S'agissant des motifs qui ne peuvent pas être soulevés : la compétence de l'autorité saisie n'a pas à être vérifiée : art 24

    Toute révision au fond est interdite = art 26. C'est un examen d'ensemble d'une décision étrangère pour s'assurer qu'elle a été bien rendue aux yeux du juge requis.

    Est exclu tout contrôle de la loi appliquée : il s'agira souvent de ménage mixte donc conflit de lois. Donc on pourrait concevoir que le juge s'assure que le juge étranger à appliquer les lois compétences selon les exigences du droit du juge requis.

    Enfin, art 25, la reconnaissance ne peut être refusée au motif que la loi de l'état requis ne permet pas le divorce sur la base de faits identiques. Pas possible de repousser une reconnaissance en raison de la disparité des lois.

     

    S'agissant des motifs exceptionnellement admis : Ils se rattachent tous pratiquement à l'idée d'OP.

    L'absence de notification d'un acte introductif d'instance, à moins que le défendeur n'ait accepté la décision de manière non équivoque.

    La contrariété manifeste à l'OP

    L'inconciliabilité avec une décision rendue dans une autre instance opposant les parties dans l'état requis.

    L'inconciliabilité avec une décision antérieurement rendue dans un état tiers et réunissant les conditions pour sa reconnaissance dans l'état requis.

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