• Droit administratif

    Cours de droit administratif : police administrative, responsabilité administrative, actes administratifs unilatéraux, contrat administratif

      Le Droit administratif est une branche du Droit public. Il a pour fonction de gérer les rapports entre les particuliers et l'Administration, et ceux des Administrations entre elles. C'est l'ensemble de règles définissant les droits et obligations de l'Administration.

    INTRODUCTION GÉNÉRALE        

     Section 1 : La formation du droit administratif

     

    Le droit administratif est le droit applicable à l’administration.

    L’expression droit administratif est relativement récente. Cette expression du 19ème siècle désigne une discipline juridique. Avant, on parlait de droit public, « jus publicum » en droit romain. L’ancien droit public se divise en droit administratif et droit constitutionnel.

    Il y a une double formation du droit administratif, avec un objet qui se développe :

    -      Formation jurisprudentielle

    -      Formation doctrinale.

     Au cours du 19ème siècle, se développe la juridiction ou la jurisprudence administrative avec la règle et la discipline administrative.

     

     

    I.              La formation jurisprudentielle du droit administratif

     

    A.   Les origines révolutionnaires du droit administratif

     

    La loi des 16 et 24 août 1790 (document en ligne)

     

    L’article 13 de la loi est le plus intéressant : « les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées ». Il faut assurer la séparation des fonctions judiciaires. On ne peut pas confier 2 fonctions distinctes à un même organe. Les fonctions administratives ne peuvent pas être confiées à un organe judiciaire.

    « Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions.» Cette obligation a du être répétée dans la loi Fructidor an III. Il y a un problème de délimitation entre droit privé et droit pénal.

    Il y a ici un principe de séparation des fonctions administratives et judiciaires. Juger et administrer sont 2 fonctions différentes. « Juger l’administration c’est encore administré ». Le juge administratif serait donc un co-administrateur.

    Cette loi n’est pas une loi de naissance de l’administration, elle n’institue pas une juridiction administrative. La Révolution ne crée pas l’administration. Les administrateurs règlent les conflits eux-mêmes, à cette époque. Les corps administratifs jugent, l’administration règlent ses affaires elle-même. Les litiges relatifs aux contributions indirectes restent dans la compétence judiciaire, ce qui montre quelques approximations dans cette loi.

     

     

    B.   Le moment napoléonien

     

    La Constitution du 22 Frimaire an VIII dispose « sous la direction des consuls un Conseil d’État est chargé de rédiger les lois et les règlements d’administration publics et de résoudre les difficultés qui s’élèvent en matière administrative ».

    La loi de Pluviôse an VIII introduit les préfets, les conseils de préfecture qui sont eux aussi chargés d’apporter au préfet quelques conseils juridiques, mais de régler les problèmes administratifs en matière départementale.

    L’article 52 met en place un principe fondamental : la dualité des fonctions du Conseil d’État :

    -      Mission contentieuse

    -      Mission consultative.

    La Cour européenne des Droits de l’Homme a incité le Luxembourg à mettre un terme à la dualité des fonctions du Conseil d’État.

    Le Conseil d’État donne, aux litiges qui lui sont soumis, une solution, mais ces décisions ne sont, à l’époque, pas revêtues de l’autorité de chose jugée. Il s’agit d’un avis rendu aux consuls ou à l’empereur. Le chef de l’exécutif accepte ou non cet avis. La justice du Conseil d’État ressemble à la Justice de l’Ancien Régime, avec les lits de Justice. La justice est retenue dans la main de l’empereur et ce système perdure jusqu’en 1872.

    Le Conseil d’État n’exerce qu’une justice retenue dans la main de l’exécutif, il ne s’agit pas d’un réel organe juridictionnel, c’est un organe spécialisé, dans la mission qui est celle de conseiller le chef de l’exécutif dans sa fonction de juridiction administrative.

    La justice administrative va naître progressivement lorsqu’on aura supprimé la justice d’autonomie. Les corps administratifs s’autonomisent et se juridictionnalisent. Le processus de juridictionnalisation est lent et progressif avec l’obtention d’un certain niveau d’indépendance.

    En principe, et sauf exception législative, le Conseil d’État est compétent pour statuer en appel, sur les décisions rendues en conseil de préfecture ou en conseil des ministres.

     

     

    Schéma du système du ministre juge

     

     

     

                            >            CONSEIL D’ÉTAT            <

     

     

     

     


    CONSEIL DE PRÉFECTURE   

     

     

     

     


    LOI

     

     

     

     

    C.   Le moment républicain

     

    a.    La justice déléguée

     

    Le 24 mai 1872, on supprime le roi. L’article 9 affirme «  le Conseil d’État statue souverainement sur les recours en matière contentieuse et sur les demandes en excès de pouvoir ».

    Le système évolue : le Conseil d’État, de manière prétorienne dans un arrêt de 1889 ou arrêt Cadot, affirme qu’il peut être saisi lorsque le conseil de préfecture n’a pas été saisi. Les conseils de préfecture sont remplacés par les tribunaux administratifs le 30 septembre 1953. Les tribunaux administratifs ont une compétence de droit commun en première instance. La loi du 31 décembre 1987 instaure les Cours administratives d’appel. Toutes ces cours obéissent au principe de dualité des fonctions.

    On a ajouté une juridiction spéciale paritaire pour trancher s’il s’agit d’une affaire judiciaire ou administrative : le tribunal des conflits.

     

     

    Actualisation du schéma du ministre juge

     

     

     

     

                                        CONSEIL D’ÉTAT            <

     

     

     

     


    COUR ADMINISTRATIVE D’APPEL

     

     

     

     


    TRIBUNAL ADMINISTRATIF

     

     

     

     


    LOI

     

     

    b.    Le tribunal des conflits

     

    Le tribunal des conflits rend ses premières décisions le 8 février 1973 avec l’arrêt Blanco.

    Agnès a été renversée par un wagonnet d’une manufacture de tabac de l’État. Elle a dû se faire amputer. Il s’agit de mettre en jeu la responsabilité de l’État. Qui doit réparer le dommage ? Le père d’Agnès saisit le juge civil. Le préfet affirme qu’il s’agit d’une procédure administrative. Le juge civil y est opposé. Le conflit est porté devant le tribunal des conflits qui donne raison au préfet, et à sonarrêté de conflit. Ces arrêts se réfèrent aux arrêts Blanco des 16 et 24 août 1790. Le juge judiciaire et le juge administratif sont distincts : les juges judiciaires, civils et pénaux ne doivent pas troubler les opérations des corps administratifs. Il faut déterminer ce qu’est une opération des corps administratifs par interprétation d’une loi : il faut trouver des critères généraux. Le critère organique ne fonctionne pas toujours : privé ne veut pas toujours dire judiciaire et public ne veut pas toujours dire administratif.

    Dans les motifs de l’arrêt : « la responsabilité qui peut incomber à l’État pour les dommages causés aux particuliers par le fait des personnes qu’il emploie dans le service public ne peut être réglé par les principes établis dans le Code civil ».

    Cette responsabilité n’est ni générale ni absolue. C’est une responsabilité spéciale qui varie selon les besoins des services et la volonté de concilier les droits de l’État avec les droits privés.

    L’intérêt général prévaut sur les intérêts privés.

    La différence entre droit privé et droit public se trouve dans la différence entre les rapports relatifs aux intérêts.

    « Dès lors, au terme des lois ci-dessus visées (août 1790), l’autorité administrative est seule compétente ». La compétence suit le fond : lors d’une affaire, pour déterminer la compétence, je dois me poser la question du droit applicable. On peut conclure alors soit au droit administratif soit au droit privé. L’opération première du juriste est l’analyse de l’affaire. Parfois, l’État se place au même niveau que les intérêts privés, c’est alors le droit civil qui s’applique dans un litige entre l’État et le particulier. Il faut voir si est en cause une opération administrative. La nature de l’opération est déterminante.

    Si le but poursuivi est d’intérêt général, on le qualifie de service public. Il s’agit donc d’un rapport de droit public. Comment la personne publique poursuit-elle se but ? Quels sont les moyens ? La personne publique impose sa volonté: la relation est d’ordre public. Lors de l’utilisation de moyens ordinaires : la relation est d’ordre privé.

    On notera le nom de Maurice Hauriou et celui de Léon Duguit qui sont de grands juristes de droit public

     

    D.   La production jurisprudentielle du droit administratif (droit prétorien)

     

    Le droit administratif est une succession de législation particulière. Il faut des principes structurants, un Code administratif. Il faut une cohérence d’ensemble avec tant de principes disparates. Le juge administratif a produit progressivement ce droit. L’office du juge dans cette harmonisation du droit administratif est toujours important.

    Ne faudrait-il pas codifier la procédure que doivent suivre les administrations ? On n’y arrive pas, le législateur mettrait la main sur un domaine général et se substituerait au travail d’administration du juge.

     

     

    II.            La formation doctrinale du droit administratif

     

    A.   Évolution générale

     

    À partir de cette époque, la production jurisprudentielle du Conseil d’État devient importante et demande à être systématisé.

    Dans les facultés de l’Ancien Régime, le droit civil est maître, les études de Droit sont presque exclusivement consacrées à l’étude du droit civil. Il y a dans les universités de l’Empire du 16ème siècle, une discipline qui s’appelait jus publicum.C’est la montée en puissance de l’État moderne qui entraîne un intérêt scientifique pour l’étude des activités et des conditions d’exercice de la puissance étatique. Il faut rationaliser, régler les activités administratives de cet État. Il se développe une science dite de la police dont le principal auteur français est Nicolas Delamare. Cette science est l’ancêtre à la fois du droit administratif parce qu’il y a des aspects juridiques, mais aussi une partie descriptive, c’est aujourd’hui la science administrative. C’est l’art de procurer une vie commode et facile aux sujets du roi.

    La Révolution et le 19ème siècle font passé l’État moderne de l’État police à l’État de droit (doctrine libérale de Benjamin Constant).

    Le système social et politique repose sur une distinction fondamentale : le bonheur des citoyens est leur affaire privée. Il y a donc une séparation entre la sphère publique et la sphère privée. Le droit public est le droit des affaires publiques, mais ça ne touche plus au bonheur des citoyens. Dès le début du 19ème siècle se développe alors le droit public. Un cours de droit public vers 1820 était une petite introduction aux principes de la Charte de 1814 et un examen des lois administratives. Le grand Théophile Ducrocq sous le Second Empire donnait des cours de droit administratif. On notera également Édouard Laferrière avec son traité de la juridiction administrative et des recours contentieux de 1887 en 2 volumes. Avant le droit administratif, le droit n’était que chaos.

     

     

    B.   La grande querelle fondatrice du droit administratif français

     

    Il faut trouver le rapport de droit qui s’applique entre l’État et le particulier. Soit on analyse les moyens de l’État : ces moyens ne sont pas ceux des personnes privées car ils sont exorbitants et on reconnaît la puissance publique donc il faut appliquer le droit spécial.

     

     

    C.   La réception par le Conseil d’État des doctrines

     

    Il faut que le Conseil d’État tranche s’il faut analyser les fins ou les moyens.

     

    a.    Première adhésion aux thèses du service public

    Derrière ces thèses, il y a des enjeux et des thèses politiques très fortes. Cette doctrine politique est transposée en doctrine du service public.

    Adhésion aux thèses de l’école du service public

    Il faut retenir les GAJA (grands arrêts de la justice administrative) pour étayer les devoirs.

     

    L’arrêt du 6 février 1903 de Saône et Loire : le département donne une prime à la destruction des vipères. Or, M. Terrier a détruit un certain grand nombre de vipères qu’on lui refuse la prime. La Conseil d’État se demande s’il est compétent. Il y a compétence de la juridiction administrative et l’arrêt est extrêmement laconique. Le problème de l’arrêt mentionné n’est pas « la compétence du tribunal administratif », il faut un « mais » avec des moyens, des concepts juridiques. Le commissaire du gouvernement n’est pas là pour faire valoir le point de vue du gouvernement sur l’affaire, il donne sur l’affaire dont est saisi le Conseil d’État des conclusions soit des opinions motivées (il raisonne juridiquement, quelle théorie faut-il appliquer ?). Le commissaire du gouvernement Romieu dit « tout ce qui concerne des services publics, proprement dit, généraux ou locaux constitue une opération administrative ». Pourquoi ? Cela concerne l’organisation du service public.

    Remarques :

    Ce n’est pas parce que le commissaire du gouvernement avance une théorie que le Conseil d’État suit cette théorie.

    Romieu a dit « Il faut toutefois réserver une hypothèse, en matière de service public oui le droit administratif s’applique, le juge administratif est compétent, sauf si l’administration doit être réputée agir dans les mêmes conditions qu’un particulier et se trouve soumise aux mêmes règles et aux mêmes juridictions ».

    In fine, la question la plus importante est comment agit l’administration : comme un particulier ou comme puissance publique.

     

    L’arrêt Thérond du 4 mars 1910 a trait au contrat. Il s’agissait de supprimer les chiens errants, le contrat lie la ville de Montpellier et M. Théron. Les parties à un contrat administratif ne sont pas à égalité. Le Conseil d’État dit ce contrat, parce qu’il a eu pour but d’assurer un service public, impose qu’on lui applique le droit administratif.

     

    L’arrêt Feutry du tribunal des conflits de 1908 : un fou s’échappe d’un hôpital psychiatrique (public) et met le feu à une botte de paille de M. Feutri. C’est une responsabilité administrative parce que c’est un mauvais fonctionnement d’une institution chargée d’assurer le service public.

     

    L’arrêt du 31 juillet 1912 : granit des Vosges : c’est un marché entre la ville de Lille et un fournisseur de pavés, c’est donc un contrat de livraison de fournitures. Ce contrat a pour but de permettre l’exécution d’une mission de service public. Le Conseil d’État conclue qu’il n’est pas compétent parce que, d’après les conclusions Blum, ce marché a été passé selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers. Ce contrat comporte des clauses exorbitantes du droit commun c’est-à-dire de droit privé donc il doit sortir du droit privé et va attérir dans le droit administratif. Cette jurisprudence est complétée par une autre.

     

    L’arrêt du 22 janvier 1921 portant affaire du BAC DELOKA. Celui-ci coule à pic entraînant la mort de quelques indigènes et de 4 véhicules de la société. Il s’agit donc de la responsabilité contractuelle. Le tribunal des conflits statut en faveur du juge judiciaire. Le Conseil d’État affirme que ce service public est géré dans les mêmes conditions qu’un service public. Il y a donc des services publics de droit privé.

     

    Dans 2 arrêts de 1956 : Verdun et Grimouard, le Conseil d’État a dit qu’il s’agissait de contrats, un contrat est administratif et est soumis à un régime administratif s’il est passé par au moins une personne publique et soit il est public car on trouve des clauses exorbitantes de droit commun doit car il poursuit directement une finalité de service public.

     

     

    Devant une situation juridique, lorsqu’il faut l’analyser pour savoir s’il s’agit de droit public ou de droit privé il faut combiner :

    -      Les moyens utilisés

    -      La finalité.

     

    Il faudra combiner ces 2 critères et parfois les 2 sont associés. Les critères jouent de manière soit cumulative soit de manière alternative.

     

     

     

     

     

     

    Section 2 : L’administration publique : notion et consistance

     

    I.              La notion

     

    Administrer signifie servir. Il y a de l’administration publique et de l’administration privée. Lorsqu’on parle de l’administration d’une entreprise, on parle de ceux qui servent l’entreprise, qui permettent l’exercice de la mission de l’entreprise. L’administration publique, c’est l’ensemble des structures et des personnels qui rendent possible l’exercice du service public. Ce qui est visé ce sont les organes des administrations. Un des types de ces critères définitionnels est le critère organique.

    L’administration est une fonction administrative : la recherche de l’intérêt général.

    Le mot « administration » peut avoir plusieurs sens : administration organique (ensemble des personnes publiques, organes, structures, institutions) et administration fonctionnelle (fonction de l’administration). Il n’y a, parfois, pas coïncidence entre les 2 notions.

    Tout ce que font les administrations publiques au sens organique n’est pas des fonctions administratives. Réciproquement, ce que font les personnes privées ou les particuliers ne sont pas nécessairement des fonctions privées.

     

    II.            La consistance 

     

    A.   Les  agents et les autonomies administratives

     

    Les agents assurent une fonction au sein des personnes publiques.

    Il y a 2 catégories.

     

    a.    Les agents

    La suma divisio parmi les agents des personnes publiques distinguent les agents contractuels (pas des fonctionnaires) des agents statutaires. Les fonctionnaires sont dans une situation dite légale et réglementaire. Ils sont nommés par décret. Le contentieux des fonctionnaires est porté devant le tribunal administratif.

    Les contractuels sont recrutés par contrat, mais certains contractuels de droit public sont des personnes de droit privé. Sont contractuels de droit privé les agents du secteur industriel et commercial. Sont contractuels de droit public les agents affectés à un service administratif de droit public (tribunal des conflits 25 mars 1996, préfet de la région Rhône-Alpes).

     

     

    b.    Les autorités administratives 

    Ce sont des individus qui exercent une fonction pour le compte d’une personne publique, mais qui ne sont pas les employés de la personne publique (ce sont les personnes qui procèdent directement ou indirectement du suffrage universel). Ce ne sont pas des agents publics.

    Le chef de l’État, les membres du gouvernement sont des autorités administratives, mais pas seulement, elles exercent également des fonctions gouvernementales qui ne relèvent pas de la fonction administrative. Si le chef de l’État dissout le Parlement, cet acte de dissolution n’est pas un acte administratif.

     

     

    B.   Les personnes publiques

     

    Toutes les personnes publiques sont des personnes morales. Il n’y a pas d’individu qui puisse être qualifiée de personne publique. La personne publique originelle initiale est l’État (dépendant d’aucune autre instance et ne peut être limité que sa propre décision : théorie de l’autolimitation).

    Les collectivités territoriales de la République sont créées par l’État, elles ont des compétences limitées dans le cadre de la loi, leurs compétences sont régies dans la clause de compétence générale des collectivités. Sous le contrôle de l’État, les collectivités territoriales sont autonomes mais pas indépendantes. Elles exercent leurs attributions par des conseils élus (c’est la libre administration des collectivités).

    Les établissements publics sont rattachés à l’État, à une collectivité territoriale, à une autre personne publique et ont une compétence limitée et spécialisée.

    Il existe des personnes publiques sui generis qui ne sont pas des établissements publics : la banque de France, les groupements d’intérêts publics, certains autorités administratifs indépendants, autorité des marchés financiers, l’agence de lutte contre le dopage…

    Les agents publics sont les organes de ces personnes morales, un organe a qualité à agir au regard des règles constitutives de la personne morale. Le maire est organe de la commune.

    La qualité de personne publique confère à celle-ci une capacité particulière à exercer des prérogatives de puissance publique. Une personne privée peut exercer des prérogatives de puissances publiques que si elle en est investie par un acte particulier.

     

     

    C.   Déconcentration et décentralisation

     

    La déconcentration et la décentralisation ont un point commun : ce sont des mécanismes de transfert des compétences.

     

    1. La déconcentration

     

    La déconcentration c’est le transfert d’une compétence d’un organe central de l’État à un organe qui n’a qu’une compétence limitée territorialement (une circonscription de l’État comme le transfert du ministre au préfet de région). Il y a resserrement de l’espace de compétence. La compétence reste toujours à l’intérieur de la même personne (l’État en cas de déconcentration vers le préfet).Il y a plusieurs moyens de transférer les compétences : un acte général (loi ou règlement si c’est l’État).

    Une autorité investit de sa compétence une autre autorité. Elle peut transférer un pouvoir ou que la signature (donc pas le pouvoir véritable). Ce pouvoir d’exercer la compétence est effectivement exercée par le subordonné (article 21 de la Constitution). La déconcentration suppose entre les 2 autorités un rapport de hiérarchie, le seul fait que ce rapport existe, entraîne un certain nombre de prérogatives (le pouvoir hiérarchique). Il y a un pouvoir d’instruction soit de donner des ordres. Le supérieur hiérarchique a un pouvoir d’annulation ou de réforme sur l’acte du subordonné. Néanmoins, le supérieur hiérarchique ne peut pas se substituer à son subordonné : il ne peut pas avoir l’initiative d’un acte qui est attribué à son subordonné. Le pouvoir hiérarchique est un devoir qui doit être exercé par le subordonné : devoir de surveiller, d’examiner les actes de ses administrés. Le subordonné n’a pas de recours contre son supérieur hiérarchique : il ne peut pas faire recours du fait de sa position de subordonné : le recours est irrecevable car c’est une affaire interne à la personne publique.

     

    1. La décentralisation

     

    Les principes

    Le transfert de compétence s’effectue d’une personne publique à une autre personne publique. On distingue la décentralisation technique de la décentralisation territoriale.

    La décentralisation technique : transfert des compétences de l’État vers les  établissements publics.

    La décentralisation territoriale : transfert des compétences de l’État aux collectivités territoriales.

    L’établissement ou la collectivité (personne morale) qui reçoit la compétence doit pouvoir l’exercer avec une certaine autonomie parce que précisément elle est une personne morale et que la personnalité suppose et implique l’autonomie. De sorte que la compétence transférée est exercée par cette personne morale qui la reçoit. S’il s’exerce un contrôle de la part de l’État, il ne saurait être de la même nature que le contrôle du supérieur hiérarchique sur son subordonné. On parle alors de contrôle de tutelle.

     

    L’exercice de la tutelle

    Le pouvoir hiérarchique s’exerce même sans texte à raison de la relation de dépendance entre le supérieur et le subordonné. La tutelle ne s’exerce que si un texte prévoit et que dans les limites de ce texte, une loi d’après l’article 72 de la Constitution.

    La consistance et les modalités de ces contrôles dépendent des textes qui les organisent, il y a une variété de situations. Ces principes émanent de la loi du 2 mars 1982. La loi des collectivités territoriales abolit les tutelles et les remplacent par un contrôle.

    S’agissant du contrôle sur les actes des collectivités territoriales, le contrôle de tutelle est exercé par le préfet, il n’a ni le pouvoir d’annulation, ni le pouvoir de réformation, ni le principe de substitution. Il ne peut pas demander à un juge d’annuler un acte pour simple motif d’opportunité, mais pour de motifs de légalité : déféré préfectoral. Le préfet provoque le contentieux. Le déféré préfectoral est une espèce de recours pour excès de pouvoir. Le préfet lance l’action, le juge tranche.

     

    Qu’est-ce que le droit administratif ? 

    C’est un droit spécial exorbitant du droit commun. Il est totalement hors de l’orbite du droit commun (= droit privé). C’est un droit appliqué par le juge administratif ou les juridictions administratives. Le juge administratif applique du droit civil ou à tout du moins des principes qu’il dit qu’il tire du droit civil. Parfois réciproquement, le juge judiciaire applique un droit spécial, administratif.

    Le droit administratif, c’est le droit de l’administration en distinguant l’administration organique et l’administration fonctionnelle.

    L’administration au sens organique est le droit applicable aux institutions administratives publiques, à l’organisation de personnes publiques, c’est le droit administratif institutionnel.

    L’administration au sens fonctionnel est le droit administratif matériel est le droit des activités et des opérations administratives.

    Toute l’activité des personnes publiques n’est pas activité publique (appartement de la ville de Paris), certaines activités des personnes privées sont des activités publiques (fédération sportive).

    Il y a deux grandes parties dans le droit administratif :

    -      Le droit administratif institutionnel

    -      Le droit administratif fonctionnel de l’action administrative : il faut étudier les domaines de cette administration : fonction de police, service public. Il faut également étudier le régime juridique des moyens juridiques de ces actions. Le droit est un système qui règle le jeu social. Il y a également le domaine des actes administratifs : on distingue 2 types d’actes : actes unilatéraux, actes multilatéraux. Il faut aussi analyser les sources du droit applicable à l’administration. L’étude des moyens de contrôle de l’action et des actes est un point important. Nous étudierons le contrôle juridictionnel des actes. On mettre en avant l’études des conséquences de l’action : les responsabilités administratives.

     

     

    Titre 1er : Les fonctions administratives

     

    On range l’ensemble des fonctions de l’administration dans 2 grandes catégories :

    -      Orienter, encadrer, réglementer les comportements des administrés. Pour se faire, elle prend des actes administratifs qui sont nécessairement unilatéraux. Ces activités passent par l’édiction d’actes unilatéraux qu’ils s’adressent à tous, ou qu’ils soient particuliers (régime d’une certaine zone) ou qu’ils s’adressent à un individu. La police est l’action disciplinaire de l’administration sur les individus, la discipline collective. Par définition, l’acte de police, l’acte par lequel l’administration exerce son action de police restreint, limite, encadre, les individus et portent atteinte à leur liberté.

    -      C’est aussi un prestataire de service. L’administration construit des écoles, des routes… Ces activités de service sont regroupées sous le nom de service public.

     

     

    Chapitre 1 : La police administrative

     

     

    Section 1 :  La notion de police administrative

     

     

    I.              La définition de la police administrative 

     

    La police administrative est l’activité consistant à prévenir les troubles à l’ordre public soit par le moyen d’acte unilatéraux pris à cette fin soit par des opérations matérielles destinées au maintien de l’ordre public.

     

    II.            La notion d’ordre public et la distinction entre police administrative générale et police adminsitrative spéciale

     

    A.   La notion d’ordre public de la police générale

     

    Toute opération doit être justifiée par son but, on ne recourt pas aux moyens de la police si on n’a pas besoin d’atteindre un but d’ordre public. On parle de police administrative générale lorsqu’il s’agit de satisfaire un ordre public général. L’ordre public général est un ordre matériel et extérieur.

     

    1.    L’ordre public général 

     

    a.    Les éléments traditionnels

    L’ordre matériel et extérieur sont des éléments de définition trouvés dans les lois (5 avril 1884). La police municipale a pour objet d’assurer le bon ordre, la sécurité, la tranquillité et la salubrité publique.

    La sécurité, la tranquillité et la salubrité sont les 3 composantes générales de l’ordre public.

    La sécurité signifie essayer de prévenir les risques d’événements d’accidents de toutes natures.

    La salubrité s’est assurer les conditions d’hygiène et de sécurité sanitaire.

    La tranquillité consiste à prévenir les troubles empêchant les personnes de faire des activités quotidiennes.

     

    b.    La morale publique ?

    La question s’est posée à l’occasion d’un film scandaleux « Le feu dans la peau » de 1959. Arrêt célèbre que l’on retrouve aux GAJA des films Lutétia : le maire de Nice avait interdit la diffusion d’un film aussi osé sur le territoire de sa commune. Peut-on pour de simples raisons morales prendre une mesure de police administrative ?  Le Conseil d’Etat affirme que « oui on le peut, mais pas seulement en raison du caractère immoral de l’activité, il faut aussi des circonstances locales en raison du maintien de l’ordre public ». Il faut que le maire, s’il prend une telle mesure, évite les risques pour l’ordre public. La morale publique n’est pas une composante de l’ordre public puisqu’il n’est pas possible de démontrer l’existence de troubles réels et sérieux pour des motifs de sécurité et de tranquillité. La morale ne justifie pas tout à elle seule.

     

    c.    Le respect de la dignité humaine

    Ce problème a été posé au Conseil d’État lors d’un arrêt du 27 octobre 1995 que l’on trouve dans les GAJA, arrêt commune de Morsang-sur-Orge. Un organisateur de spectacle eut l’idée d’organiser un lancé de nain dans une boîte de nuit de la commune. Le Conseil d’État justifie l’interdiction du maire. Il n’y avait aucun problème d’atteinte à la sécurité, à la tranquillité ou à la salubrité publique. Il n’y a pas un problème de morale publique.

    « Le respect de la dignité humaine est une composante de l’ordre public, et l’autorité investit du pouvoir de police municipale peut, même en l’absence de circonstances locales particulières, interdire une activité en contradiction avec le respect de la dignité de la personne humaine ». Le respect de ma propre dignité justifie la restriction à ma liberté. La dignité de l’individu joue contre sa propre liberté. Peut-on protéger la dignité d’une personne contre elle-même ? On ne trouve pas d’essai de tentative de définition de la dignité humaine. Il faudrait que le Conseil d’État. C’est une moralisation du droit de police, mais c’est essentiellement la morale personnelle du juge qui compte pour juger du respect ou non de la dignité humaine. Le principe de dignité nous est venu de l’Allemagne.

    C’est la reprise de la théorie de l’impératif catégorique de Kant « ne traite jamais quelqu’un comme un moyen mais comme une fin en soi ».

    Une mesure de police générale doit poursuivre un but d’ordre public. C’est la condition nécessaire mais insuffisante de la légalité de la mesure de police. Le pouvoir de police c’est l’ensemble des prérogatives dont dispose l’administration pour poursuivre un but d’ordre public général tel que défini préalablement.

     

    2.    Les titulaires du pouvoir de police générale

     

    Il y a 3 niveaux :

    -      Des autorités nationales à compétence nationale (le Président ou le Premier ministre).

    -      Des autorités nationales à compétence départementale (par le préfet au nom de l’État).

    -      Des autorités nationales à compétence communale (par le maire).

    À Paris, c’est le préfet de police qui à la fonction d’autorité communale, car c’est la capitale.

     

     

    B.   Les polices administratives spéciales

     

    Certaines catégories de la population formes des groupes particuliers à l’égard desquels une police spéciale doit être menée : étrangers, gens du voyage, gares, aéroports, immeubles particuliers. Ce sont des mesures d’interventions qui ne relèvent pas de la police générale.

    La loi organise, à côté de cette compétence générale d’assurer l’ordre public général, des mécanismes d’intervention, des systèmes de compétences pour intervenir dans des situations spécifiques en donnant des pouvoirs autres que ce de la police administrative générale.

    Ces pouvoirs poursuivrent les mêmes buts (sécurité, salubrité et tranquillité) d’ordre public, mais poursuivent également d’autres buts spécifiques (lois d’affichages publicitaires)). Il y a des ordres publics spéciaux (police de la construction, police de l’affichage : il y aune justification des mesures des limitations de l’affichage ou de la construction).

     

     

    III.           La police administrative et la police judiciaire

     

    A.   Les principes

     

    La police administrative possède un caractère essentiellement préventif. L’exercice de cette police consiste à prendre des mesures pour maintenir l’ordre public.

     

    La police judiciaire a essentiellement un caractère répressif pour les personnes qui ont porté à atteinte à l’ordre public. Ce sont les moyens ayant pour objet de chercher les acteurs d’une faute pour les livrer à la police.

     

    Pour distinguer : Y’a t-il une infraction concrète ? Si, oui, c’est une action de police judiciaire.

    Une ronde est une opération matérielle de police administrative. Ils sont là pour ceux qui auraient des velléités de troubler l’ordre public.

    Ces questions de distinction ne se posent que pour des cas d’opérations matérielles.

     Arrêt Motsch du 5 décembre 1977 du tribunal des conflits : Mademoiselle Motsch est en voiture avec son ami Memet G. La police organise un barrage pour l’alcoolémie. MG accélère et force le barrage. L’opération à la base administrative devient judiciaire et comme la police tire sur la voiture et atteint Melle Motsch. L’instance est civile.

     Arrêt : un passant arrive vers des policiers en ronde et signale une personne louche qui tourne autour d’une voiture. L’individu s’enfuit à l’approche des policiers. Les policiers le coursent, un coup de feu part. Est-on dans une affaire de police administrative ou de police judiciaire ? l’infraction n’a pas réellement été commise, on suspecte l’infraction ? puis-je rattacher ce qui se passe après qu’on est signalé l’individu suspect à une infraction ? Le tribunal de conflit appuyé sur des éléments matériels certains (comportement suspect, fuite), les agents ont eu l’idée qu’il poursuivait un homme en possible infraction. Cette simple suspicion transforme cette affaire de police administrative en infraction de police judiciaire.

     Arrêt : une société de transport de fond assure un transport important nécessitant une escorte policière relevant de la police administrative. Ce transport de fond se fait attaqué, les malfaiteurs s’emparent du butin, prennent la fuite et on n’arrive pas à les attraper. Le préjudice est celui de la société qui a perdu des fonds parce que les auteurs de l’infraction n’ont pas été arrêtés mais aussi parce que l’escorte n’était pas suffisante. Il y a une double faute, un concours de faute. Il y a une faute imputable à une opération administrative et une faute imputable à l’action de police judiciaire. Le tribunal des conflits dit que la faute principale de l’opération est dans l’organisation de l’opération de police administrative. Où est la faute qui a causé le dommage principal ?

     

     

     

    B.   Le concours des compétences de police

     

    Pour une même situation, il se peut que plusieurs autorités de police rentrent en concurrence. Plusieurs autorités peuvent être habilités à agir face à une même situation.

    3 possibilités de concours :

    -      Concours de plusieurs autorités de police générale : Le code de la route est une règle nationale. Est-ce que l’autorité locale de police (le maire) sur le territoire de sa commune peut fixer d’autres règles ? Le Conseil d’État le 19 avril 1902 concernant le maire de Néris-les-Bains affirme que l’autorité locale, le maire, peut prendre une autre mesure à la condition qu’elle soit plus rigoureuse. Il ne peut pas prendre, en revanche une mesure moins rigoureuse, sauf si le texte qui institue la mesure l’y autorise expressément. Un diagnostic particulier, où la tranquillité et la sécurité des riverains sont menacées, peut conduire à prendre des mesures plus rigoureuses.

    -      Concours d’autorités de police générale et de police spéciale : la police du cinéma, police spéciale, donne au ministre de la culture, après avis, les visas ainsi que les limitations d’accès en fonction de l’âge. Baise-moi interdit aux moins de 16 ans, le Conseil d’État le fait classer X. Le visa d’exploitation autorise la diffusion sur le territoire national. Si des circonstances particulières locales le justifient, l’autorité de police générale peut prendre une mesure plus rigoureuse que la mesure de police spéciale.

    -      Concours de plusieurs autorités de police spéciales : non c’est pas possible.

     

     

     

    Section 2 : Le régime juridique des mesures de police

     

     

    I.              Les principes généraux

     

    Il y a des conditions générale qui s’appliquent.

     

    Un acte administratif de police (ou quel qu’il soit) ne peut être pris que si l’autorité qui le prend à la qualité légale pour prendre cet acte. Le conseil municipal ne peut pas prendre de mesure de police générale, il n’est pas compétent, la décision est illégale et sera annulée par le juge.

    Il y a des formes et des procédures à respecter pour un acte administratif.

     

    En matière de police lorsqu’il s’agit d’une mesure qui touche un individu ou un groupe d’individus, il faut le motiver expressément et en plus il faut respecter la procédure contradictoire (entendre les arguments de l’intéresser).

     

    La mesure de police doit être prise obligatoirement en vue de répondre à une atteinte de l’ordre public (sécurité, salubrité et tranquillité). Le maire d’une commune réglemente les horaires d’une boîte de nuit. Le maire est patron d’un bar, il a intérêt à avoir une clientèle captive. La mesure est illégale car elle est d’ordre personnel et non d’ordre public. Le pouvoir a été détourné. La compétence est toujours liée à un but.

    Le maire de Biarritz prend un arrêté de police qui interdit aux baigneurs de la plage de se déshabiller et de se changer à l’air libre même en prenant toutes les précautions nécessaires. En vérité, la ville exploite des cabines payantes de déshabillage et oblige ainsi les baigneurs à les utiliser à titre onéreux. Le maire a agi dans l’intérêt de la commune, mais il s’agit d’un but financier.

     

    La police générale passe par des actes de police et des opérations matérielles : des opérations de police générale. Ces mesures, ces actes pris par l’autorité de police, sont très limités. L’autorité depolice générale ne peut que laisser faire ou interdire. Le maire de Montauban reçoit des plaintes répétées des citoyens ou de visiteurs contre les photographes filmeurs. Le maire prend un arrêté, dorénavant les personnes qui souhaitent exercer leur profession de photographe sur le territoire de la commune devront exercer une demande préalable et ne pourront exercer cette activité que s’il n’y sont autorisés. Il avait donc pris une mesure sous la forme d’une autorisation préalable.  Conseil d’État du 22  juin 1951 affirme que le maire ne peut pas sous mettre une action à une autorisation ou une déclaration préalable. Pour cela, il faut un texte spécial qui le prévoit expressément. La police générale ne peut que interdire ou laisser faire.

    Une manifestation publique dans la rue doit être déclarée préalablement.

     

    La police administrative, qui est la fonction de maintenir l’ordre public et la sécurité, une fonction régalienne de l’État. Cette fonction passe par des actes qui sont toujours unilatéraux. Sur la matière de l’ordre public, la puissance publique ne contracte pas. Il n’y a pas de contrat en matière de police.

     

     

    II.            Le principe de nécessité des mesures de police

     

    La mesure prise doit être adaptée aux circonstances et à un but, elle doit être un moyen réel et relativement efficace pour ainsi atteindre le but. Il faut trouver le juste équilibre entre les exigences de l’ordre public et celle de la liberté. La puissance de police est celle qui assure au mieux l’autorité de police en respectant au mieux les libertés.

    La mesure de police est une ingérence dans la liberté puisqu’elle la restreint, elle l’encadre.

    Une ingérence dans la liberté devient une violation de cette liberté lorsque cette ingérence est disproportionnée. On va trop loin, pour des motifs légitimes certes, mais on va trop loin. Arrêt Budingeou de 1937 : une mesure de police qui limite une ou plusieurs libertés n’est légale que si elle est proportionnée et nécessaire. Arrêt du Conseil d’État du 19 mai 1933 ou arrêt Benjamin : René Benjamin, écrivain réputé est invité à faire une conférence dans la ville de Nevers. À Nevers, certains enseignants de la ville sont contre l’action française dont fait partie l’écrivain. Le maire de Nevers décide alors d’interdire la réunion publique portant ainsi atteinte à la liberté de réunion et d’expression. Benjamin attaque cette décision la mesure n’était pas nécessaire et était trop radicale. « l’éventualité de trouble ne présentait pas de gravité telle qu’il n’ait pu maintenir l’ordre sans prendre les décisions prises ». Lorsque entre plusieurs mesures possibles il y en a une qui assure avec même efficacité le maintien de l’ordre public et qui est moins restrictive pour la liberté qu’une autre mesure envisageable, il faut prendre la mesure la plus douce. La mesure la plus rigoureuse, la plus attentatoire à la liberté n’est pas nécessaire.

     

    Le maire de Menton interdit l’accès de sa commune à tout véhicule transportant des matières dangereuses, sauf besoin de livraison. Cette interdiction générale et absolue est estimée légale, car les rues de la ville sont petites et sinueuses. Cette mesure va dans l’intérêt de tous, elle est nécessaire.

     

    Plus d’une interdiction est générale et absolue dans l’espace et dans le temps, plus elle a des chances de ne pas être nécessaire.

     

    Un maire prend un arrêté anti-mendicité, il est interdit toute forme de mendicité ainsi que la consommation d’alcool en dehors de tous les lieux réservés à cet effet. Les SDF boivent et mendient. Ces troubles ne concernaient qu’un nombre limité de voies et de places.

     

    À Paris, le quartier Beaubourg, il y a interdiction de faire de la musique dans la rue en dehors d’un créneau horaire. Le Conseil d’État annule car il estime que cette mesure d’intérêt général n’est assortie que de dérogations trop limitatives, il n’a pas suffisamment adapté cette mesure dans le temps et l’espace.

     

     

    Chapitre 2 : Le service public

     

    C’est une notion mise en exergue par une certaine école du droit public: l’École de Léon Duguit.

     

     

     

     

    Section 1 : La notion de service public

     

    La meilleure définition est celle du professeur Chapus «  C’est une activité de service générale assurée ou assumée par une collectivité publique ». Dans cette définition, il y a 2 éléments : un organique et un matériel.

     

     

    I.              L’élément matériel : la mission d’intérêt général

     

    A.   Critères organiques du service public

     

    Sont qualifiées de service public, les activités d’administration assurées par des collectivités publiques. Ce sont des actions de prestations assurées par une collectivité publique dans l’intérêt d’un particulier de cette collectivité.

     

    Le domaine immobilier privée des collectivités publiques montre qu’une personne publique peut avoir des intérêts privés dans une activité privée.

     

    C’est le but et l’organisation de l’activité et non pas la nature de l’activité qui sont importants dans la classification du service public. Par exemple le centre hospitalier de nature public tout comme un médecin ont la même fonction : soigner.

    Pour reconnaître la mission d’intérêt général c’est le but de la mission effectuée.

     

    Il faut aussi regarder la volonté de la collectivité publique d’établir un service public, d’assigner à une activité une mission d’intérêt général. Il y a aussi à la base une décision politique : une commune décide de créer une école en vue de répondre à un besoin. Le constituant a décidé qu’il y aurait en France un enseignement public et laïc. Le législateur peut établir un service public. Pour reconnaître le service, il faut se référer à un double critère :

    -      L’existence objective d’un besoin collectif et la volonté collective de satisfaire ce besoin.

    -      Le besoin d’une action d’intérêt général.

    Il y a une exception qui ne peut pas faire l’objet d’une action de service public : les jeux d’argent (Loterie, Courses de chevaux..)

    Toute activité peut donc être érigée en service public ce qui a des conséquences, la collectivité doit intervenir. C’est un service public quand la collectivité le veut. Il faut bien trouver des limites malgré le principe constitutionnel de la liberté d’entreprendre…

    Tout est susceptible de devenir un service public est une idée fausse, cette capacité doit être limitée au nom de l’économie de la vie privée. Au plan local, il faut limiter « le socialisme municipal ». La jurisprudence principale est l’arrêt du 30 mai 1930, chambre syndicale du commerce en détail de Nevers. Le Conseil d’État dit « les entreprises ayant un caractère commercial doivent être normalement pris en charge par l’initiative privée ». Le principe pur les petits commerces est donc l’entreprise privée, donc l’intervention publique est l’exception et elle est donc limitée parce que soumise à conditions. Il y a mission d’intérêt général lorsqu’un service ou une prestation n’est pas assurée, assumée par un service privé.

    S’il y a un nombre satisfaisant de dentistes dans la commune, il n’y a pas de besoin collectif et d’intervention d’un service public. Le besoin doit bien être délimité, l’initiative privée ne satisfait qu’une partie de la population (souvent les plus riches).  

    Paris concède un service public de restauration : le Conseil d’État affirme que s’il s’agit d’attirer des touristes ce n’est pas une carence de l’initiative privée. Cela ne suffit pas à lui conférer le caractère de service public. Mais dans un petit village perdu, si un petit restaurant est crée pour restaurer la convivialité et accueillir les quelques touristes, le Conseil d’État affirme que c’est un vrai besoin et qu’il ne fait concurrence à aucun restaurant déjà existant.

     

     

    B.   Critères du rattachement à une personne publique

     

    Cette action n’est pas une activité de service public s’il n’y a pas une intervention publique précise et claire. L’activité d’intérêt général doit être rattachée à une personne publique.

    C’est une activité assurée ou assumée. Assurer signifie une action prise en charge directement par la personne publique : exercer ou gérer en régie directe : c’est une prise en charge directe par la collectivité publique. Ce rattachement peut aussi être indirect. Bon nombre d’activités dites de service public sont en réalités prises en charge par des personnes privées. La CTS gère le service public de transport de la ville Strasbourg.

    Les services publics industriels et commerciaux sont gérés par des personnes privées, mais il y a derrière une collectivité publique. C’est la gestion déléguée du service public. La collectivité publique confie à une personne privée la gestion de son service.

    Assurer : gestion directe

    Assumer : gestion déléguée.

     

    Comment peut-on identifier l’existence d’un service public lorsque ce service est délégué, donc géré par une personne privée ?

    Le service public exercé par une personne privée est-il un service public ?

    Pour cela, il faut :

    Le lien de rattachement avec la personne publique doit être un lien fort. L’ouverture d’une officine pharmaceutique est soumise à acceptation de l’autorité publique, il existe donc un lien entre l’entreprise privée et la personne publique. Mais, cette acceptation ne conduit pas à rendre l’activité de la pharmacie de service public. Au contraire, la CTS effectue une mission de service public au nom de la communauté urbaine de Strasbourg.  L’autorisation n’est pas une délégation. La personne privée qui gère un service public, gère la mission par délégation, par transfert de fonctions. Ce transfert peut être fait par un acte unilatéral, par la loi (qui peut même crée la personne publique qui va gérer l’activité), par le règlement. La modalité la plus courante est celle de passer une convention entre la collectivité publique (responsable final et ultime du service) et la personne privée (qui assure le fonctionnement quotidien) : convention de délégation du service public. Il faut à la base qu’on reconnaisse la volonté d’une personne publique d’ériger l’activité comme un service public. Les textes peuvent le dire explicitement. Des lois qualifient une activité de service public et organise le système de gestion de ces activités par des personnes privées. Cette qualification constitue un indice fort de la volonté de crée, à travers cette activité, un service public. Si l’activité n’est pas d’intérêt général, il ne s’agit pas d’un service public. Il faut utiliser un certain nombre de critères et d’indices pour identifier un service public.

     

    Arrêt du 13 juin 1961, arrêt Magnier

    Arrêt du 13 juillet 1968, arrêt Capus

    Arrêt du 23 juin 1963 , arrêt Narcy : la loi autorise les ministres compétents à créer dans toute branche industrielle ou l’intérêt général le commande des « établissements d’utilité générale ». Cela n’a aucune signification juridique spécifique. La loi ne qualifie pas ces établissements que les ministres peuvent créer d’activités de service publics. Il faut des critères : il s’agissait de centres techniques industriels (c’est une activité commerciale et non pas administrative). Le Conseil d’État reconnaît que ces centres associatifs n’ont pas une mission d’intérêt particulier. C’est donc une activité d’intérêt économique générale.

    Il faut encore examiner le lien de rattachement entre ces centres, et la collectivité publique qui les institut. Il y a 3 critères :

    -      L’activité doit être créée par la personne publique, la collectivité publique. C’est une délégation unilatérale de la mission. La mission est d’initiative publique.

    -      La collectivité publique entend que cette activité soit régie par un régime de droit public. La collectivité publique confie son activité à une personne publique, mais entend conserver le caractère public de l’activité : prérogatives de puissance publique. La loi oblige les entreprises du secteur concerné à adhérer au centre à l’association.

    -      La personne publique qui crée une mission la confie à une personne privée avec des garanties de droit public, des conditions de puissances publiques, ne peut pas donner ces garanties, ces prérogatives et laisser faire sans s’y intéresser. La puissance publique reste le responsable final de l’activité. Il y a des contrôles, des droits de regard sur les modalités d’accomplissement des missions : il y a une tutelle sur la personne privée. L’association doit être agrée, une partie des organes de l’association est nommée par des ministres…

     

    Il y a service public lorsqu’il y a mission d’intérêt public, érigée en service public.

     

    II.            La notion française du service public face au droit communautaire (pas au progrm)

     

    Dans l’espace économique que constitue l’UE, les personnes, les marchés, les capitaux… doivent pouvoir circuler aussi librement que possible. Ce système ne peut fonctionner que s’il y a libre concurrence. Sinon des inégalités sont créées entre les opérateurs économiques.

    Les services publics sont des activités de service. La tradition française après la Seconde Guerre mondiale a été le monopole de l’électricité, de la distribution.

    L’article 81 du traité de la CEE soumet l’activité des entreprises aux règles de la concurrence. Arrêt Höfner du 23 avril 1991, de la CJCE «  est une entreprise toute entité exerçant une activité économique et indépendamment du statut juridique et du mode financement ». Si oui, le principe de la libre concurrence s’applique. Il y a également une prohibition des aides publiques.

    Le droit communautaire n’interdit pas aux États d’exercer des activités économiques, il n’interdit pas l’existence d’entreprises publiques nationales. Il n’interdit pas que des opérateurs économiques aient un statut public. L’activité doit être ouverte à la concurrence et dans des conditions de libre et d’égale concurrence. Il y a une limite à l’application de la concurrence qui se trouve à l’article 86 alinéa 2 du traité de la CEE )et qui concerne les services d’intérêt économique général) lorsque l’activité économique considérée doit être reconnue comme d’intérêt général. Ces activités doivent être définies par les États qui ont une marge d’appréciation qui est tout de même limitée et contrôler par les instances communautaires.

    L’activité économique d’intérêt général ce sont certaines activités précisément définies au sein d’une activité d’ensemble. Dans les télécommunications, il y a des services particuliers d’intérêt général : numéros d’urgences, fournitures d’une ligne de base à tout individu… Les services de bases sont des services universels : le minimum de service qu’il convient de rendre à la population à un prix raisonnable permettant l’accès à la population, mais ce n’est pas l’activité la plus rentable. L’État peut aider les entreprises à assumer les charges de ces activités peu rentables.

    Arrêt Paul Corbeau du 19 mai 1993.

    Arrêt du 27 avril 1994, commune d’Almelo. 

    Il est difficile d’identifier les services marchands des services non-marchands qui sont les activités régaliennes des États : police, justice…

    Ce qui, pour l’instant, a été modifié par le droit communautaire ce sont les grands services publics nationaux et locaux. Ils ne sont pas protégés par les principes du droit communautaire. Mais, le droit communautaire s’abstient, pour le moment, d’influer sur les services locaux.

     

     

    Section 2 : La distinction du service public administratif (SPA) du service public industriel et commercial (SPIC)

     

    Tribunal des conflits 22 janvier 1921 Affaire du BAC DELOKA.

    Le tribunal des conflits décide que ce service, bien qu’exploitée en régie directe, directement, par la colonie, personne publique, « dans les conditions d’un industriel ordinaire » ce qui a pour conséquence de le qualifier de service industriel et commercial. Il y a donc application du droit privé et intervention des juridictions judiciaires. La conséquence d’une telle qualification : SPIC, c’est que le régime juridique est globalement, pour l’essentiel, celui du droit privé. Cette qualification entraîne un bloc de compétences judiciaires.

    Comment distingue-t-on un SPA d’un SPIC ?

    Les principes de cette distinction ont été posés par la décision du Conseil d’État du 16 novembre de 1956, union syndicale des industries aéronautiques. C’est la méthode du faisceau d’indice :

    -      La nature même du service, mais c’est un indice faible, il y a des services par nature administratifs. Dans l’affaire du Bac Deloka, le service est qualifié de SPIC en 1921 en raison de la façon dont il est géré. Arrêt du Conseil d’État du 10 mai 1974 ou arrêt Chorques, Denoyez.

    -      Indice tiré des modalités d’organisation et de fonctionnement des services : service en régie directe ou non…

    -      Le critère du financement du service :

    o   Un service public sera qualifié d’industriel et commercial lorsque l’origine principale des ressources du service est liée à la redevance des usagers. Cela rappelle les conditions d’un industriel ordinaire.

    o   Un service public sera administratif s’il est financé par des subventions fiscales, des dotations et des subventions. Les communes ont l’obligation de ramasser les ordures ménagères, elle doit organiser ce service. Ceci est financé par une taxe spéciale qui n’est pas contrepartie du service rendu à chacun : c’est une imposition : c’est un service public administratif. Arrêt du 13 décembre 1984 commune de Point à Pitre.

     

     

    Section 3 : Le régime des services publics

     

     

    I.              Les règles de créations des services publics

     

    A.   La liberté de créations des services publics : étendue et limites.

     

    1.    Au plan national

    L’État est libre de crée ou de ne pas créer des services publics. La première limite est celle posée par le droit communautaire. La deuxième est constitutionnelle : Conseil constitutionnel des 25 et 26 juin 1986 sur la privatisation.

    Le législateur a une liberté de faire et de défaire les services publics donc de privatiser. « La nécessité de certains services publics nationaux découle de règles ou de principes constitutionnels ». La constitution exige un service public de la justice judiciaire. Le principe d’un système de sécurité sociale est constitutionnellement garanti. Certains engagements internationaux de la France peuvent l’engager à organiser certains services publics. Le législateur est libre sauf règle supérieur qui l’empêche de créer ou de supprimer des services publics.

     

    2.    Au plan local

    L’article 72 comprend un principe de liberté de création des services publics locaux. Il existe 2 tempéraments :

    -      Le service public ne doit pas empiéter sur un service qui dépend d’un autre échelon des collectivités publiques.

    -      La loi peut imposer aux collectivités territoriales de créer, d’organiser et d’assurer la gestion de certains services publics.

    L’intervention des collectivités territoriales est limitée par la jurisprudence du socialisme municipale : il ne faut intervenir que lorsqu’il y a carence de l’initiative privée.

     

     

    B.   Les règles de compétence

     

    La création d’un service public est du domaine de la loi, lorsque l’objet de ce service appartient à l’un des services énumérés à l’article 34 de la Constitution.

    Au niveau des collectivités territoriales, l’autorité de police au niveau communal est le maire. Arrêt du 6 janvier 1995, ville de Paris : il appartient au seul Conseil municipal et donc au seul conseil de Paris de décider de créer ou de supprimer des services publics, mais cette compétence va un peu au-delà, il fixe aussi « les règles générales d’organisation et de prendre toute mesure portant sur la définition des missions ».

     

     

    II.            Les modes de gestion des services publics

     

    Il faut distinguer entre gestion directe et la gestion déléguée confiée à une personne tierce. Certains établissements publics sont des concessionnaires de service public. La délégation est unilatérale, mais le plus souvent contractuelle. Il y a, depuis 1993, une remise en ordre de ce droit des conventions : convention de délégation de service public (rémunération substantiellement des résultats du service, ce sont en principe des SPIC) et marchés publics sont les 2 conventions. La collectivité publique qui crée un service et entend le confier à un service public distinct d’elle. Il y a plusieurs de types de conventions de délégations de service public :

    -      La concession de service public : c’est le contrat qui confie à une personne publique ou privée, la gestion même du service avec ces moyens, et son personnel. Le concessionnaire est entrepreneur, il exploite le service à ces risques et périls. Il prend le risque économique. Le concessionnaire fait les investissements nécessaires. Il investit pour les premières installations. Il se rémunère substantiellement (pour la plus grande partie) sur les prix que les usagers versent ou sur les recettes qu’il tire de l’exploitation du service. La CT est le concédant et l’autre le concessionnaire.

    -      L’affermage : c’est la même chose qu’une concession avec la différence que le fermier (pas l’agriculteur, ça peut être une multi nationale) ne procède pas aux premiers investissements, c’est la personne publique. Il doit verser en contrepartie des bénéfices de l’investissement, à la personne publique, une certaine redevance.

    -      La régie  intéressée : c’est un mode de gestion rare. Toute la différence est dans le mode de rémunération du régisseur. Il est rémunéré par un prix que verse la personne publique et d’un intéressement (qualité de la gestion). La part d’intéressement doit être substantielle (au moins 30% de la rémunération).

     

    Il est possible aussi de passer par un autre type de contrat qui n’est pas une convention de délégation de service public, on parle alors de marché public. C’est un contrat passé à titre onéreux, c’est-à-dire que c’est une prestation que fait un entrepreneur au bénéfice des collectivités publiques, la collectivité rémunère par un prix les fournitures. La rémunération de l’entrepreneur est substantiellement fondée sur le prix payé par la collectivité.

    METP (marché d’entreprise de travaux public) est le contrat par lequel une collectivité publique conclut avec un entrepreneur privé la construction d’un bâtiment public et l’exploitation de ce bâtiment public. Pour cela, il est payé. L’entrepreneur ne supporte alors pas le risque.

    Dans une décision récente, l’arrêt du 6 avril 2007 commune d’Aix-en-Provence : association pour le festival international d’art lyrique et l’Académie européenne de musique d’Aix. Lorsque des collectivités publiques sont responsables d’un service public, elles peuvent décider du libre choix du mode de gestion (régis direct ou délégation), sauf si texte contraire.

    À cette fin, elles doivent conclure avec ce tiers, quel que soit son statut, un contrat. En principe on délègue par la convention de délégation, mais si la rémunération n’est pas substantiellement liée aux ressources, il s’agit d’un marché. Toutefois, elles peuvent ne pas passer un tel contrat lorsque la nature de l’activité et les conditions particulières dans lesquelles cette activité est faite par les tiers, lorsqu’on ne voit pas que cette activité est confiée à un opérateur sur le marché concurrentiel (pas de marché concurrentiel = pas de contrat). Y’a-t-il concurrence pour organiser le festival d’art lyric ? Quand une collectivité passe convention ou marché, elle doit respecter une procédure de passation qui a pour but d’assurer plus ou moins les conditions d’une égale concurrence entre entrepreneurs intéressés.

    La concurrence est établi dans la loi Sapin de 1993, sur la prévention de la corruption. Les gros contrats sont soumis a une réglementation qui vient élargir la concurrence a tout les opérateurs communautaire.

     

    Il existe les 3 lois de Rolland :

    La gratuité n’existe plus.

     

     

    A.   Le principe d’égalité

     

    C’est le principe d’égal accès et de traitement devant les services publics. Arrêt du Conseil d’État du 9 mars 1951. Égalité ne signifie pas identité : l’exigence d’égalité dans l’accès au service public ne signifie pas que tous les usagers et potentiels usagers doivent être traités de façon identique. Ce principe supporte des différences de traitement. Une différence de traitement est conforme au principe d’égalité, si elle est justifiée. Quelles sont les justifications possibles de traitement ? La principale décision : arrêt du 10 mai 1974 arrêt Denoyez et Chorques. La différence de traitement est conformer au principe d’égalité si elle est justifiée par une différence de situation entre les différentes catégories d’usager. Il faut que la situation fasse sens en raison de l’objet du service public.

    o   Le tarif préférentiel pour les habitants de l’île est justifié : qualité d’insulaire. 

    o   Les habitants de la Charente maritime n’ont pas un besoin de se rendre sur l’île.  

    o   La différence entre le tarif les habitants de la Charente maritime et ceux du reste de la France n’est pas justifié. La situation ici ne justifie pas d’aller contre le principe de l’égalité. Cette différence de prix est donc annulée. 

    Une différence de traitement peut encore être justifiée s’il y a un motif d’intérêt général ou encore si cette différence de traitement était la conséquence nécessaire d’une loi.

    Mais lorsque l’administration traite tout le monde de manière identique, ce principe n’impose pas de différence de traitement en raison de différences objectives.

     

    Cas typique de la jurisprudence :

    Une commune peut-elle limitée l’accès à l’école de musique aux enfants de la commune ? Arrêt du 13 mai 1994 commune de Dreux. La réponse est non. Le Conseil d’État a estimé qu’une commune doit ouvrir l’accès de son service public pour les enfants qui ont un certain lien avec la commune (enfants scolarisés dans la commune).

    La commune peut-elle établir un tarif préférentiel pour ses propres habitants ?

    Oui, les habitants de la commune participent déjà aux services publics de la commune au travers des impôts locaux : arrêt 5 octobre 1984 et arrêt commune de Jeunevillier.

    Peut-on aider les familles par un caractère préférentiel (service à caractère social) ?

    Un service public qui n’a pas de vocation sociale ne peut avantager financièrement les usagers en raison de critères sociaux. Il faut alors se reporter à l’intérêt général.

    Lorsque le service public est administratif, quelles que soient les modifications tarifaires introduites, il est un principe que le tarif maximal ne peut jamais être supérieur au prix de revient du service (pas de bénéfice).

    Il y a  aussi des principes généraux d’égalité ou principe de non discrimination. Ils interdisent quel que soit l’objet du service le motif d’intérêt général d’opérer des distinctions selon les individus : races, sexes, origines, sexualité, handicap…

    Pendant les années 90, lorsqu’une commune institue une prestation sociale facultative, elle ne peut subordonner l’accès à cette prestation à un critère de nationalité. Arrêt du CE du 30 juin 1989, ville de Paris contre M. Lévy.

     

     

    B.   Le principe de Continuité

     

    C’est un principe à caractère constitutionnel : conseil constitutionnel du 25 juillet 1979. Le Conseil d’État avait déjà affirmé cela dans l’arrêt du 7 août 1979 Winkell « la continuité est par essence inhérente au service public ».

    Conseil d’État assemblée du 7 juillet 1950 Dehaene : la grève s’exerce dans le cadre des règles qui la réglementent. Comment trouver une juste mesure entre le droit des agents du service public à faire grève et l’intérêt général qui s’attache à la continuité. Comment concilier ces 2 valeurs constitutionnelles : le droit de grève et le principe de continuité ?

    La reconnaissance et la garantie du droit de grève, même aux fonctionnaires, ne sauraient avoir pour effet de faire obstacle aux pouvoirs du législateur et d’apporter à ce droit des limitations en vue d’assurer la continuité du service public. L’idée d’un service public minimum pendant la grève est compatible avec le droit de grève même, certains professionnels peuvent être réquisitionnés pour assurer un service minimum. La loi peut prévoir que certains agents ne peuvent pas avoir le droit de grève : une suspension de leur fonction irait à l’encontre du bon fonctionnement du pays : juges, militaires, services pénitentiaires…

    L’article 34 de la Constitution définit les libertés publiques dont le droit de grève fait partie. Le Conseil d’État affirme encore aujourd’hui qu’en l’état actuel (sans loi), le chef d’un service administratif peut prendre les mesures nécessaires pour assurer les éléments essentiels de la continuité.

    L’arrêt du Conseil d’État du 8 mars 2006 Onesto : si un service minimum peut être mis en place par un chef de service, mais il n’y est pas obligé, il n’est pas obligé de maintenir la continuité.

     

     

    C.   Principe d’adaptation

     

    Il appartient au service public d’être fourni dans les meilleures conditions possibles.

    À la fin des années 50, les postes de télévision étaient à lignes et les technologies ont évolué (plus de lignes). Ce changement a été fortement critiqué. Arrêt du 27 janvier 1961 : pas de droit au maintien du service public.

     

     

     

     

     

    Titre 2 : L’Acte administratif

     

    -      Un acte administratif est un type spécifique d’acte juridique, il se distingue du fait. Il faut donc une manifestation de volonté dont l’objet est de modifier l’ordonnancement juridique à travers la modification de règles objectives. L’autorisation d’ouverture d’une officine juridique est une situation juridique.  

    -      Ce qui distingue de l’acte juridique de droit privé de l’acte administratif c’est : 

    o   L’acte de droit privé est pris au nom d’un droit subjectif de celui qui l’a pris. Le droit subjectif d’exerce dans un intérêt propre pour des motifs dont le titulaire en a la maîtrise.

    o   L’acte administratif n’est pas pris dans un intérêt propre mais dans un but d’intérêt général.

    o   L’acte administratif est l’acte pris par une personne dotée de la compétence nécessaire.

    o   L’acte administratif est pris par une « autorité administrative » en vertu d’une norme qui donne compétence à l’auteur de l’acte en vue d’un intérêt public ou général qui implique la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique.

    -      La doctrine distingue 2 types d’actes administratif

    o   L’acte administratif unilatéral : il joue un rôle plus important.

    o   Le contrat conventionnel

    Ça n’est pas le nombre d’auteurs de l’acte qui fait la différence entre ces 2 actes, l’acte unilatéral est pris pas une ou plusieurs autorités, c’est les différents côtés à l’acte qui comptent, il s’applique à des tiers à l’acte. L’acte vaut indépendamment du consentement des autres à l’acte. Le contrat nécessite la volonté de toutes les parties à l’acte.

    Cette distinction commande une distinction contentieuse décisive, seuls les actes administratifs unilatéraux sont susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir ou action en annulation simple. La voie du recours en excès de pouvoir est fermée au contrat. Il n’y a pas d’autres catégories d’actes administratifs : soit acte administratif unilatéral soit contrat. Mais, il y a des actes complexes qu’il est difficile à qualifier. Il y a des actes unilatéraux dont le contenu est négocié, mais cela ne modifie pas son caractère unilatéral. Même s’il est négocié, juridiquement l’accord du contrat n’est pas nécessaire à la formation de l’acte unilatéral.

    Il y a des instruments conventionnels, contractuels…

     

     

    Chapitre 1 : L’acte administratif unilatéral

     

    L’acte administratif unilatéral est une décision prise par une autorité administrative et destinée à produire des effets à l’égard des tiers à l’acte, des effets extérieurs.  

     

     

    Section 1 : Notion et classification

     

    I.              La notion

     

    3 critères :

    - La décision

    - L’autorité administrative

    - Effets extérieurs

     

     

    A.   Une décision

     

    L’acte administratif doit avoir pour objet de modifier concrètement l’ordonnancement juridique. L’acte fait grief, il touche et prend directement la situation juridique pour la modifier.

    Ce caractère distingue l’acte administratif d’un certain nombre de textes, de documents administratifs. Un vœu par exemple n’a pas le caractère de décision, il n’est donc pas attaquable par la voie d’un excès de pouvoir, cela n’a pas le caractère d’une norme. Ne sont pas non plus des décisions, les avis simples donnés par les autorités individuelles ou collégiales dans le cadre d’une procédure. En principe, l’avis n’a pas par lui-même d’effet obligatoire. La décision de communiquer ou de ne pas communiquer des informations est une décision qui modifie l’ordonnancement juridique. Les actes préparatoires : actes pris dans le cadre de procédure complexe, expropriation… ne sont pas des décisions. Ces actes ne sont que la préparation de la décision finale, ce ne sont pas des actes administratifs même s’ils ne sont pas dépourvus, totalement, d’effets. Les actes confirmatifs se bornent à confirmer un acte déjà pris, et ils ne sont donc pas à ce titre des décisions puisque la décision est déjà prise.

     

     

    B.   L’acte est pris par une autorité administrative

     

    L’autorité administrative est différente de la personne publique. Dans l’État, les autorités exécutives n’agissent pas toujours en tant qu’autorités administratives. Les autorités exécutives suprêmes de l’État exercent des fonctions administratives, mais également d’autres fonctions : l’action gouvernementale. Certains organes judiciaires ou parlementaires peuvent agir parfois, à raison des fonctions qu’ils exercent, comme des organes ou des autorités administratives. Le président de l’Assemblée nationale à des fonctions administratives : gestion des agents de l’Assemblée.

    L’autorité administrative n’est pas une notion organique, mais fonctionnelle, c’est l’autorité en tant qu’elle assure des fonctions administratives.

     

    1.    Les actes de gouvernement

     

    Il y a, à la base de la théorie des actes de gouvernement un souci universel des juges. L’acte n’étant pas qualifié d’acte administratif n’est pas susceptible de recours pour excès de pouvoir, il est doté d’une immunité juridictionnelle complète. Il n’est pas susceptible d’entraîner la responsabilité de l’État, parce que les juges n’ont pas, en général, l’envie de prendre en charge des problèmes strictement politiques. Au départ, il y avait la théorie du mobile politique : arrêt de 1822 Laffitte concernant une décision financière d’un ministre à l’égard de la famille Bonaparte. Le Conseil d’État ne veut pas connaître de cette décision parce qu’elle est prise pour un mobile politique. En 1875, il met un terme à la théorie du mobile politique, pour introduire les actes de gouvernement : le ministre de la guerre décidait de réintégrer  Bonaparte dans l’annuaire militaire. Le Conseil d’État accepte le recours, il n’y a plus de mobile politique. Il y a des actes du pouvoir exécutif qui ne sont pas des actes de nature administrative.

    Ce sont d’une part les actes qui touchent les relations entre les organes publics constitutionnels et d’autres part les actes non détachables des relations publics de la France.

     

    a.    Les actes qui touchent les relations entre les organes publics constitutionnels

    Actes de dissolution de l’Assemblée nationale touchent l’équilibre de la séparation des pouvoirs. 

    Décret de mise en application de l’article 16 : arrêt du 6 mars 1962 Ruben Servens.

    La nomination d’un membre du Conseil constitutionnel : Mme. Ba attaque la décision de nomination de l’un des sages de la République.

    M. Tabaca veut attaquer la décision du Président de saisir le Conseil Constitutionnel : ce contrôle n’est pas un acte administratif mais un acte gouvernemental.

    Le premier ministre refuse de saisir le Conseil constitutionnel sur le fondement de l’article 37 alinéa 2 de la Constitution. C’est une disposition déclassée susceptible d’être modifiée en Conseil des ministres parce qu’elle était du domaine législatif. Il faut préalablement que le Conseil constitutionnel l’ai déclaré inconstitutionnelle. CE 3 décembre 1999 Association ornithologique et mammalogique de Saône et Loire. La décision de saisir ou de ne pas saisir le Conseil constitutionnel sur la base de l’article 37 alinéa 2 sert à savoir s’il s’agit d’une dispo à caractère réglementaire ou non.

     

     

     

    b.    Les actes non détachables de la conduite des relations extérieures ou internationales

    Certains actes touchent à la conduite des relations internationales de la France, mais certains sont détachables et d’autres non.

    La renonciation de l’extradition de la repentie des Brigades rouges : l’extradition est d’abord une question de relations entre États. L’extradition concerne-t-elle les relations internationales de la France ? L’extradition se fait par décret, est-il alors susceptible de faire un recours pour excès de pouvoir ? Depuis l’arrêt Decerf de 1937 : un décret d’extradition est détachable des relations internationales, il est donc attaquable. Des arrêts de Conseil d’État mettent en jeu des États comme partie : confédération Suisse, Royaume-Uni… des États peuvent donc faire recours contre le refus d’extradition.

     

    2.    Les actes unilatéraux des autorités non exécutives

     

    a.    Les fonctions administratives des organismes juridictionnels

     

    §  Qu’est-ce qu’une juridiction ?

    Les administrations sont des autorités d’application de la loi, mais c’est aussi le cas des juridictions. Il y a une proximité entre juridictions et administrations. Ce qui distingue un organisme juridictionnel d’un organisme administratif : dans la majorité des cas, le problème ne se pose pas car la loi qualifie l’organisme. En principe la loi fixe le statut de juridiction ou d’administration. Marginalement, on peut avoir affaire à des textes silencieux sur cette qualification, il faut donc les identifier et les reconnaître. Pour se faire, il faut utiliser la méthode du faisceau d’indices. Il y a 3 types d’indices, de critères :

    • Composition de l’organisme : dans l’hypothèse ou l’organisme n’est pas qualifié, le critère de la collégialité est important. L’indice doit être renforcé par le statut dans l’exercice de leur fonction de membres indépendants. L’indépendance est un fondement essentiel de la juridiction dans tout État de droit. Si un collège où l’indépendance des membres dans l’exercice de leur fonction est suffisamment garantie. Lorsque le collège est entièrement composé de fonctionnaire, ça n’est pas un indice favorable pour la qualification de cet organisme comme juridiction.
    • Critère formel : la procédure devant le collège doit être contradictoire. La décision de justice doit aussi être motivée.
    • Critère matériel ou fonctionnel : une juridiction prend une décision en droit et strictement en droit. Une juridiction ne statue pas en pure opportunité, de manière discrétionnaire. Si les textes qui instituent cet organisme disent qu’il dispose d’une marge discrétionnaire, ce n’est pas un organisme juridictionnel. Le pouvoir discrétionnaire est fondé sur un avis politique. La fonction juridictionnelle s’est tranchée en droit, normalement soit elle tranche un litige entre des prétentions opposées, soit elle prononce une peine.

     

    §  Les actes administratifs des autorités judiciaires

    Les autorités judicaires, sont des organes des institutions judicaires qui n’exercent pas des fonctions de Justice. Elles ont a organisé la juridiction elle-même, mais organisé n’est pas exercer la fonction juridictionnelle elle-même. Cela relève des actes administratifs d’organisation de la justice administrative. La justice est aussi un service public donc l’idée à retenir est que l’exercice de la fonction judiciaire doit être indépendant et séparée de la fonction administrative et donc de la juridiction administrative. Les juges judiciaires ne sont pas soumis à la juridiction administrative. Mais lorsque le président d’une juridiction prend une décision pour organiser sa juridiction il s’agit d’un service public. La justice est d’un côté un service public avec une fonction d’organisation et en m^me temps, elle a une fonction juridictionnelle séparée.

    Exemple : le président d’une juridiction désigne le juge rapporteur : conditionne l’instruction d’une affaire spécifique et cela n’est pas détachable de la bonne direction d’une instance. C’est directement lié à la fonction judiciaire.

    Il en va de même de la décision qui conditionne la formation de jugement.
    cela constitue l’ensemble des actes préalables nécessaires à l’exercice de cette fonction.

    Un procureur de la république donne un avertissement à un substitut sur sa manière de conduire ses affaires, c’est un acte administratif, arrêt du CE 30 janvier 1975 Volf et Exertier. CE 1er Décembre 1972 demoiselle Obrego. Ces actes ne touchent pas directement la fonction de juger, c’est détachable de l’exercice des fonctions juridictionnelles.

    Cela ne concerne que les magistrats du parquet car c’est le CSM qui prononce la condamnation des magistrats du siège. Les mesures disciplinaires sont des décisions juridictionnelles, il a été jugé que le CSM statuant en matière disciplinaire à l’égard des magistrats du siège est une fonction de juridiction et non d’administration. Le CSM remplit alors tous les critères de juridiction.

    Arrêt du Conseil d’État du 12 juillet 1969, arrêt L’étang : oui c’est une juridiction qui statut sur les sanctions à l’égard des agents de l’État, des fonctionnaires : le CSM est donc une juridiction administrative. Les juridictions judicaires n’ont pas la maîtrise ultime de leurs mesures disciplinaires.  

    Exemple : le juge d’application des peines prend des décisions relatives aux modalités d’exécution des peines. Il prend aussi des décisions relatives à la durée effective de la peine. La ligne de partage est subtile entre fonctions administratives et fonctions juridictionnelles. Les fonctions sont administratives  lorsqu’elle porte sur les modalités d’exécution de la peine : administration des établissements pénitentiaires. Toutes décisions qui touchent à la durée ou la nature de la peine prononcée par un juge, qui affectent la peine, sont rattachées aux fonctions judiciaires.

    La distinction remonte à la décision de principe du Tribunal des conflits du 27 novembre 1952 Préfet de Guyanne.

     

    §  Actes émanant du Conseil constitutionnel et de ces organes

    Une décision du Conseil constitutionnel n’est pas susceptible de recours (article 62). Les organes ne se bornent pas à rendre des décisions. Une affaire brûlante suscité par un M. Brouant : le Conseil constitutionnel avait adopté un règlement intérieur qui concernait ses propres archives. Le problème c’est qu’il existe une loi sur les archives de 1978 modifiée en 2008. Cette loi alors applicable contenait des dispositions sur le dépôt et la consultation des archives des juridictions. L’acte n’est pas une décision du Conseil constitutionnel. C’est un acte dit de règlement intérieur. Serait-il un acte administratif ? Le Conseil d’État allait-il annulé un règlement du Conseil constitutionnel ? Le commissaire du gouvernement a dit : oui le Conseil d’État est compétent, oui le règlement est illégal et il doit être annulé. Mais, le Conseil d’État affirme que ce règlement n’est pas dissociable des conditions dans lesquelles le conseil exerce les missions qui lui sont confiées par la Constitution. Les institutions juridictionnelles publiques commentent leur propre décision et imposent le point de vue officielle sur leurs propres décisions.

     

    b.    Les fonctions administratives des organes parlementaires 

    Dans l’exercice de certaines fonctions, les organes des assemblées parlementaires exercent des fonctions administratives. Leurs actes sont susceptibles de recours devant les juridictions administratives. Les fonctions des assemblées parlementaires sont : la loi, le budget et contrôle de l’exécutif.

    Les organes dirigeant les assemblées parlementaires peuvent être amenés à prendre des décisions qui touchent à l’administration des assemblées. Décision du Conseil d’État du 5 mars 1999, Président de l’Assemblée nationale.  Pour conclure un contrat il y a de la part de chaque partie un moment unilatéral préalable à la signature. C’est un acte unilatéral détachable du contrat : la décision de signer, de s’engager dans le contrat bilatéral.

     

    Il faut faire attention lorsque dans la définition de l’acte unilatéral on précise que l’acte doit être pris à par une autorité administrative, cette notion n’a pas un sens organique, mais un sens fonctionnel. Des organes rattachés à des fonctions exécutives ou parlementaires peuvent agir en tant qu’autorités administratives.

     

     

    3.    Les actes administratifs unilatéraux des personnes privées

    Les personnes privées peuvent prendre des actes unilatéraux de nature administrative et donc susceptible de recours devant le juge administratif dans 3 types d’hypothèses :

    • Personne privée qui gère un SPA.
    • Personne privée qui gère un SPIC
    • Personne privée qui agit dans des circonstances exceptionnelles.

     

    a.    Personne privée qui gère un SPA

    Il faut que ce soit des actes pris dans l’exercice de fonction de SPA.

    Ces actes sont administratifs s’ils sont l’expression, la mise en œuvre de prérogatives de puissance publique. C’est la possibilité pour la personne privée d’imposer des obligations juridiques sans leur consentement.

    Arêt CE 31 juillet 1942 Arrêt Monpeurt

    Arrêt Bougen du 19 avril 1943 du CE : actes unilatéraux par les ordres professionnels.

    Jurisprudence fédérations sportives : CE 1974 Sieur Benjon

     

    b.    Personne privée qui gère un SPIC

    Si l’acte émane d’une personne privée en charge de ce service, l’acte est administratif parce qu’il a la nature d’un règlement administratif. Tribunal des conflits du 15 janvier 1968.

    Ø  TC 15 janvier 1968, Cie Air France c. Epoux Barbier (GAJA) :

    Ø  Considérant que si la Compagnie nationale Air France, chargée de l’exploitation de transports aériens, est une société anonyme c’est à dire une personne morale de droit privé, et si, par suite, il n’appartient qu’aux Tribunaux de l’ordre judiciaire de se prononcer au fond sur les litiges individuels concernant les agents non fonctionnaires de cet établissement, les juridictions administratives demeurent, en revanche, compétentes pour apprécier, par voie de question préjudicielle, la légalité des règlements émanant du Conseil d’administration qui, touchant à l’organisation du service public, présentent un caractère administratif ; qu’aux termes du décret n° 50-835 du 1er juin 1950 et de l’article 143 du Code de l’aviation civile et commerciale alors en vigueur, le personnel de la Compagnie Air France est soumis à un statut réglementaire, arrêté par le Conseil d’administration et approuvé par le Ministre chargé de l’aviation civile et commerciale et par le Ministre des Finances et des Affaires économiques ; que dès lors, en application de ces dispositions, combinées avec celles de l’article 31-0 du Livre 1er du Code du Travail, les conditions de travail de ce personnel ne sont pas fixées par voie de convention collective ;

    Ø  Considérant que le règlement, établi le 20 avril 1959, dans le cadre des prescriptions ci-dessus analysées, par la Compagnie nationale Air France pour fixer les conditions de travail du personnel navigant commercial, comporte, notamment en article 72 - lequel dispose que le mariage des hôtesses de l’air entraîne, de la part des intéressées, la cessation de leurs fonctions - des dispositions qui apparaissent comme des éléments de l’organisation du service public exploité ; que ces dispositions confèrent audit acte dans son intégralité un caractère administratif et rendent compétentes les juridictions administratives pour apprécier sa légalité ;

    Ø  Décide :

    Ø  Article premier. - Il est déclaré que les juridictions administratives sont compétentes pour apprécier la légalité des dispositions du règlement, en date du 20 avril 1959, par lequel la Compagnie nationale Air France a fixé les conditions de travail du personnel navigant commercial.

     

    c.    Personne privée qui agit dans des circonstances exceptionnelles

    La jurisprudence admet que dans certaines circonstances particulières des personnes peuvent être conduites à exercer des fonctions qui relèvent des autorités administratives publiques. Lorsqu’une personne privée prend en charge dans l’urgence de telles fonctions, il faut la traiter comme des agents administratifs : réglementation de la circulation par un témoin…

     

     

    C.   Les mesures internes à l’administration

     

    L’acte administratif unilatéral (AAU) n’est pas seulement celui qui porte le caractère d’une décision, mais aussi l’acte dont les effets sont tournés vers l’extérieur de l’administration. Traditionnellement, les actes pris dans le cadre exclusif de la « vie intérieure des services publics » (Rivero) n’étaient pas considérés comme des AAU, mais comme de simples mesures internes ne faisant pas grief. La jurisprudence a évolué récemment à l’égard des mesures d’ordre interne et depuis plus longtemps à l’égard des circulaires et des directives.

     

    1. Mesures d’ordre intérieur (MOI)

     

    La MOI n’affecte pas des situations juridiques, elle est trop faible. Ce sont des faits négligeables sur la situation des agents, des tiers ou des usagers. Il leur manque la qualité du grief. Elles sont insusceptibles de recours. La mesure par laquelle le chef de service affecte un agent à un certain poste, la MOI ne touche pas aux droits de l’argent tant que la fonction affectée correspond à son niveau de qualification. L’affectation d’un étudiant ou d’un élève sont des MOI.

    Dans les années 90, la jurisprudence a déplacé la ligne de partage dans le sens d’une limitation plus grande du périmètre des MOI : on reconnaît de plus en plus de droit aux usagers, aux agents et au tiers.

    En 1954 dans l’arrêt Chapou, le proviseur de l’établissement prend une décision dans laquelle il interdit aux filles de porter le pantalon. Dans le domaine de l’école, l’affaire dite du « foulard islamique » a révélé que la tenue vestimentaire, l’apparence extérieure d’un élève n’était pas seulement une affaire de goût (peu protégé par le droit), mais aussi de conviction religieuse ou philosophique (spécialement protégée par le droit constitutionnel à la liberté de conscience).

    La disposition du règlement intérieur d’un établissement scolaire prohibant le port du « foulard islamique » dans l’enceinte de l’établissement, ne saurait donc être regardée, à raison de la restriction qu’elle apporte à une droit fondamental, comme simplement d’ordre intérieur : elle est un AAU de caractère réglementaire et susceptible de recours (CE 21/11/1992, Kherouaa).

     

    Un changement s’est manifesté à partir de deux décisions importantes rendues par le CE le 17/2/1995, Hardouin et Marie (GAJA). La punition des arrêts dits de rigueur, infligée à un militaire, n’est plus considérée comme une MOI (Hardouin) ; la « punition de cellule » qui met un détenu pendant plusieurs jours à l’isolement n’est plus une MOI (Marie). Par comparaison, il faut rappeler l’arrêt du 27 janvier 1984, Caillol, qui considérait, au contraire, le placement d’un détenu dans un quartier de haute sécurité (conditions spéciales de détention et isolement) comme une simple MOI.

    La catégorie des MOI existe toujours (punitions dépourvues de tout caractère de gravité, affectation d’un agent à un poste correspondant à ses qualifications, affectation d’un élève dans l’une des classes équivalentes d’un établissement scolaire, d’un étudiant dans tel « groupe de TD » etc.). La tendance de la jurisprudence est d’en restreindre l’étendue. Toutefois, après 1995, certaines mesures, telle que le refus par un directeur d’établissement pénitentiaire d’acheminer un courrier entre deux détenus, dont l’absence de « gravité » est à tout le moins discutable, sont encore qualifiées MOI (CE 8/12/2000, Frerot). La tendance libérale s’explique notamment par la pression qu’exerce sur le droit français le droit de la Convention européenne des droits de l’homme et la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme.

     

    1. Les circulaires

     

    C’est un document entre un supérieur et ses subordonnés. C’est un document qui contient des informations, des conseils, mais aussi des instructions. En principe, l’objet des circulaires est d’expliquer la manière dont il faut interpréter et appliquer des textes nouveaux. Cependant, sous couvert d’informations et d’instructions sur l’interprétation et l’application d’un texte, il se peut que dans la circulaire, l’autorité supérieure, introduise des conditions nouvelles, des règles qui ne sont pas dans les textes qu’elle explique et explicite. Il se peut qu’il y ait un règlement, c’est-à-dire que l’autorité administrative supérieure profite de cette occasion d’expliquer un texte au subordonné pour donner instruction à ses subordonnés d’appliquer une règle, dont l’auteur n’est pas celui du texte interprété, mais l’auteur de la circulaire.

    En principe, la circulaire est purement interprétative, mais il se peut que dans certaines parties, on trouve de nouvelles règles. Du coup la circulaire à un caractère réglementaire : Arrêt Du Conseil d’État « Institution Notre Dame du Kreisker » de 1954.

    Le Conseil d’État impose de distinguer entre circulaire interprétative et les circulaires réglementaires.

    Pourquoi cette distinction capitale ?

    Parce qu’on ne peut pas comme ça, même pour un chef de service ou un ministre, sans autre forme édicter des règles. Il faut encore qu’il est la compétence pour se faire. La compétence réglementaire n’est pas en principe entre les mains du ministres ou d’un directeur de service quelconque. Peu d’autorités ont la compétence pour édicter un règlement. Un circulaire qui contient des dispositions réglementaires à toutes les chances (pas absolu) d’être illégale. L’autorité a peu de chances d’être compétente.

    Lorsque la circulaire est purement interprétative, qu’elle se borne à expliciter un texte, elle n’affecte pas une situation, elle n’est pas un acte administratif parce qu’elle ne modifie par l’ordonnancement juridique.

    Si l’autorité profite de la circulaire pour introduire des règles, elle modifie alors l’ordonnancement juridique. La circulaire réglementaire, au moins pour les passages qui ajoutent des règles nouvelles, est un acte administratif.

    Si ce n’est pas un acte administratif, le recours pour excès de pouvoir n’est pas recevable. Si la circulaire est réglementaire, alors elle est considérée comme un acte administratif modifiant l’ordre administratif et la demande d’annulation est recevable contre elle comme tout acte administratif unilatéral.

     

    Il y a eu 2 problèmes, 2 cas de figure où on ne savait que faire :

    • Une circulaire interprète et donne une fausse interprétation : la circulaire a l’air d’être interprétative, mais en même temps elle ordonne d’appliquer une réglementation qui a été mal interprétée. Cette circulaire est-elle réglementaire ? Non pour le Conseil d’État.
    • Une circulaire interprète parfaitement le texte et les textes ne sont pas, ne sont plus ou ne sont pas encore applicables : loi contraire au droit communautaire, loi illégale… ; cas d’un texte non applicable. Cette circulaire est-elle réglementaire ? Non.

     

    Arrêt du 18 novembre 2002 du Conseil d’État arrêt Duvignères est l’arrêt de revirement à l’arrêt précédemment cité. Ce nouvel arrêt substitut une nouvelle distinction : circulaire impérative et circulaire non impérative.

    La circulaire impérative donne instruction, ordonne aux subordonnés de la suivre. C’est l’exercice d’un pouvoir d’instruction. Le fonctionnaire qui n’obéit pas à l’instruction du supérieur commet une faute.  La désobéissance à l’ordre supérieur hiérarchique est, en principe, sauf illégalité manifeste, une faute soumise à sanction disciplinaire.

    Cet arrêt affirme que toute circulaire impérative quelque soit sa substance (interprétative ou non) est reconnue comme un acte administratif susceptible de recours.

    En revanche, la circulaire non impérative, qui se borne à donner un conseil, n’ayant aucun caractère de décision, n’ayant aucun effets extérieurs à l’administration, sont insusceptibles recours car ce ne sont pas des actes administratifs.

     

    La circulaire est-elle attaquable ?

    Il faut distinguer entre la possibilité de faire un recours et la question de savoir si elle est légale ou non. Il faut pour la déclarer illégale, que le juge, ayant déclaré recevable le recours, fasse le test de sa légalité. Le juge vérifiera et procédera à un examen sur le fond pour la déclarer légale ou illégale.

    Si la circulaire est impérative, mais qu’elle est purement interprétative, cette circulaire est légale. Au sens de l’ancienne jurisprudence, elle est réglementaire. Donc, si la circulaire est réglementaire, le juge examinera si l’autorité qui édicte la circulaire avait la compétence réglementaire. Si oui, il n’y a aucune raison de l’annuler. Il examinera si la circulaire ne va pas au-delà des textes supérieurs. La circulaire réglementaire n’est donc pas nécessairement illégale, mais elle a des chances de l’être.

    Si la circulaire est interprétative et qu’elle donne une mauvaise interprétation obligatoire, cette circulaire est illégale. Et, il en va de même pour un texte qui était illégal.

     

    1. Les directives

     

    Arrêt Crédit Foncier de France du 11 décembre 1970 du Conseil d’État.

    La directive ne se distingue pas extérieurement de la circulaire. La circulaire comme la directive ne porte pas leur nom sur le papier.

    La directive est un moyen de communication entre une administration supérieure et une administration subordonnée. La directive intervient pour orienter le pouvoir des administrations subordonnées lorsque celles-ci sont investies par la réglementation applicable d’une certaine liberté de choix : les textes confèrent à l’administration un pouvoir discrétionnaire. L’administration peut prendre, on ne pas prendre une telle direction. La directive uniformise et donne des orientations générales aux administrations qui ont une certaine liberté : c’est une doctrine d’actions.

    Cet arrêt affirme que la directive contient une certaine norme. Mais, cette norme est souple, c’est-à-dire que les conditions mentionnées dans la directive ne s’imposent pas inconditionnellement. Ce ne sont pas des normes réglementaires, puisqu’elles s’appliquent.

     

    Quelles sont les raisons qui font que l’on n’applique pas une directive ?

    Généralement, les administrations doivent tenir compte des critères, mais c’est une obligation conditionnelle. La directive s’applique dans le cas normal, mais il peut y avoir des spécificités dans le cas individuel qui font qu’on n’est pas obligé d’appliquer la norme. Ne pas appliquer la directive comme un règlement veut dire qu’il faut toujours compte des données su cas individuel.

    L’arrêt dit qu’il est possible de déroger à la directive lorsqu’il y a un cas particulier ou un motif d’intérêt général. On fait application de la réglementation, mais il faut tenir compte des données et des conditions individuelles. C’est la règle de l’examen individuel du dossier. Il faut examiner l’ensemble du dossier pour savoir s’il est juste, opportun voir politiquement bon d’accepter ou non le dossier. Lorsque l’administration donne un pouvoir discrétionnaire cela veut dire examiner les conditions légales, mais également le dossier. Un chef de service par directive ne peut enlever le pouvoir discrétionnaire d’une administration accordée par un texte ou une loi. L’administration ne peut pas supprimer un pouvoir discrétionnaire.

     

    La directive contient une norme mais elle n’est pas directement considérée comme un acte administratif. Elle n’est donc pas susceptible de recours. On ne peut pas attaquer une directive directement.

    En revanche, on peut attaquer la décision individuelle de l’administrateur et on peut faire valoir 2 types d’arguments contre la directive :

    • la directive est illégale, elle contient des éléments allant à l’encontre des lois en vigueur. On peu soulever l’exception d’illégalité de la directive.
    • La directive est illégale, mais l’application de la directive est illégale : d’après le cas particulier ou d’après l’intérêt général.

     

     

    II.            La classification des actes unilatéraux

     

    On parle d’actes réglementaires, d’actes individuels et d’actes ni réglementaire, ni individuels ou les actes particuliers ou décision d’espèces.

     

    LES ACTES RÉGLEMENTAIRES

    Les actes réglementaires ont un contenu général, abstrait et impersonnels : ils visent des catégories abstraites de personnes physiques ou morales, plus ou moins larges. La catégorie peut être très étroite, mais l’important c’est qu’elle soit abstraite et impersonnelle.

    On rentre une difficulté pour le qualifier, le reconnaître : il faut faire l’analyse exacte des destinataires de l’acte. À qui s’adresse l’acte ? Un acte peut viser une situation ou un objet très concret. Le meilleur cas est celui de la liste des médicaments radiés des spécialités remboursables. On a un acte qui vise une spécialité, un médicament. On peut se dire que cet acte n’est pas abstrait parce qu’il vise un médicament, une usine ou quelques usines pharmaceutiques en particulier.

    Ø  On pourrait conclure très rapidement qu’il ne s’agit pas d’un acte réglementaire. Or, qui sont les destinataires ? Ce ne sont pas les usines pharmaceutiques, ce sont tous les assurés sociaux. Arrêt du Conseil d’État de 1993 Association des consommateurs.

     

    Toutes décisions de délégations de pouvoir ou de signature est un acte réglementaire. Il ne faut pas chercher des raisons théoriques, mais des raisons purement pratiques. La publication est la condition d’entrée en vigueur des actes réglementaires et non pas des actes individuels. Vis-à-vis de l’extérieur, les administrés doivent savoir qui est habilité à signer, à prendre tel ou tel acte.

    Tout acte portant sur l’organisation même d’un service public est réglementaire : arrêt Cie Air France 1968.

     

     

    LES ACTES INDIVIDUELS

    Ils sont nominatifs et visent une ou plusieurs personnes. Ils spécifient le ou les destinataires actes. Certains actes se présentent comme une liste : décision du jury d’un concours. Cette liste est un acte collectif, mais il n’est pas de nature particulière : s’il y a 20 noms cela correspond à 20 actes individuels.

     

     

     

    LES ACTES NI INDIVIDUELS, NI RÉGLEMENTAIRES

    Il existe des décisions dont la jurisprudence dit qu’elles ne sont si réglementaires ni individuels. Il n’y a pas de régime spécifique. Ils empruntent tantôt aux actes réglementaires, tantôt aux actes individuels.

    Ils ne visent personnes en particulier directement.

    Déclaration d’utilité publique : un aménagement urbain est déclaré comme d’utilité publique ce qui constitue le premier échelon d’une mesure d’expropriation. Cette déclaration se borne a déclaré expropriable un secteur particulier. 

     

     

    Section 2 : L’élaboration des actes administratifs unilatéraux

     

    Comment sont-ils élaborés ?

    Il y a 2 aspects, et un seul sera traité :

    Ø  Un acte doit être pris par une autorité compétente : la question est décisive. Le moyen de l’incompétence est un moyen privilégié qui a une portée spécifique. On l’appelle le moyen d’ordre public. Si il y a plusieurs motifs d’illégalité, le juge prend un moyen, le plus décisif. Si parmi tous les moyens, il y a la question de l’incompétence, ce moyen prime toujours.

     

    Si l’acte est pris par une autorité incompétente, le juge administratif annulera obligatoirement l’acte.

     

     

    I.              L’autorité compétente

     

    C’est l’aptitude légale conférée par le droit de l’organe d’une personne publique ou privée, d’une autorité administrative de prendre un acte d’un contenu déterminé, à un moment déterminé et dans un espace déterminé.

    Elle s’analyse ratione temporis, ratione loci, ratione materiae.

    L’analyse de la compétence de l’autorité qui a pris l’acte se fait selon 3 critères :

    ·         Ratione temporis : autorité inompétente si pas ou pas encore investie de son pouvoir.

    Ex : gouvernement démissionnaire reste en place jusqu’à ce que le nouveau gouvernement soit investi de ses fonctions. Arrêt de 1952 « Syndicat des quotidiens d’Algérie » du Conseil d’État : il n’appartient au gouvernement d’avoir l’initiative entre la démission et le remplacement. Sa compétence est diminuée. Si il prend un acte après sa démission qui relève d’autres choses que des affaires courantes, ou d’une question urgente. L’acte serait pris par une autorité incompétente.

    Il faut un procès verbal d’installation. C’est le moment qui les investit.

     

    ·         Ratione loci : les autorités et agents administratifs exercent une compétence dans un périmètre spatial déterminé.

     

    ·         Ratione materiae : l’autorité doit statuer par rapport à la matière de l’acte, l’objet de l’acte. Le pouvoir réglementaire en France, est d’après la Constitution (articles 13 et 21) exercé par le Président et le Premier Ministre. La matière législative est réservée au législateur et définie dans la Constitution (article 34). Lors d’une intervention dans le domaine de l’article 34, l’autorité était incompétente. Lorsqu’une personne excède sa compétence : incompétence positive. Il y a aussi l’incompétence négative : le législateur prend une décision dans le domaine de la loi, mais n’épuise pas sa matière, sa compétence en affirmant que le pouvoir réglementaire prendra les décisions et précisera la loi (habilitation d’une autre autorité).

     

    Il y a un type d’incompétence tellement grave que l’acte qui est pris et qui est affecté par ce vice d’incompétence qu’on le déclare outre son illégalité, d’inexistant. On parle d’usurpation de pouvoir.

     

    L’exercice de la compétence

    L’autorité investie d’une compétence doit l’exercer elle-même ne peut s’en remettre à une autre autorité. L’autorité supérieure ne peut pas prendre à la place de son subordonné la décision que son subordonné doit prendre. L’autorité administrative ne peut demande à un juge de prendre la décision qu’elle peut prendre. L’administration est illégale, l’administration peut la retirer et ne peut pas demander au juge de l’annuler.

     

    Règle du parallélisme

    Il y a la règle du parallélisme des compétences : si aucune texte ne prévoit autre chose, l’autorité compétente pour retirer, abroger ou faire sortir de vigueur un acte pour l’avenir et la même que l’autorité compétente pour le prendre. Si un texte ne prévoit pas autre chose : c’est donc une règle supplétive. Si la réglementation change entre temps,

     

    A.   La délégation de la compétence

    Il est possible de transférer une compétence à une autre autorité qui lui est subordonnée.

    Il y a deux types de délégation de compétence :

    -      La délégation de pouvoir

    -      La délégation de signature.

     

    a.    Des règles communes

    ·         La délégation est possible quand un texte le permet. S’il n’y a pas de texte, la délégation est prohibée.

    ·         Une autorité ne saurait déléguée l’intégralité de ses compétences. Une délégation de compétence, de pouvoir ou de signature, doit être déterminée quant à la matière et doit être suffisamment précise.

    ·         Il faut un acte express, et écrit. Un acte doit être publié.

     

    Il faut bien sentir la différence entre les 2 espèces de délégation.

     

    b.    La délégation de pouvoir

    Le pouvoir de l’autorité du délégant est intégralement transféré au délégataire par la délégation de pouvoir. Cela a des conséquences précises :

    -      Le délégant ne peut plus exercer la compétence déléguée. Il peut retrouver sa compétence s’il met fin à la délégation de pouvoir qu’il a fait. Il doit donc prendre un acte formel, expresse et publié qui met fin à la délégation de pouvoir antérieure.

    -      L’acte s’inscrit dans la hiérarchie des actes au niveau du délégataire. Si un ministre prend un acte en vertu d’une délégation du Premier ministre, c’est un acte du ministre.

    -      La délégation n’est pas attachée à la personne du délégataire mais à la fonction. La délégation de pouvoir n’est pas nominale : délégation du Premier ministre au ministre de l’enseignement supérieur, si la ministre dans le domaine est déchargée de ses fonctions, son successeur devient le nouveau titulaire de la délégation.

     

    c.    La délégation de signature

    ·         Elle est donnée intuitu personae, elle est attachée à la personne.

    ·         L’acte est pris au nom du délégant et ne peut agir en son nom que celui qui a sa compétence personnelle. Le pouvoir n’a pas été transféré. Le délégant peut continuer à prendre des actes.

    ·         L’acte se situe au rang hiérarchique du délégant et non du délégataire.

     

    d.    La subdélégation

    Le délégataire peut-il investir un sous délégataire, un subdélégataire ?

    Dans le cadre d’une délégation de pouvoir, le subdélégataire peut uniquement délégué la signature. On peut seulement donner la signature, dans le but d’alléger les tâches.

    Dans le cadre d’une délégation de signature, le délégataire ne peut pas déléguer davantage.

     

     

    B.   Conséquences de la continuité de l’État et des Services publics sur l’exercice des compétences des administrations publiques

     

    L’État a horreur du vide. L’autorité habilitée peut être amené à être empêchée d’exercer sa compétence. On parle alors de suppléance : remplacement d’une autorité par une autre en cas d’empêchement.

    Si les textes ne prévoient rien, il faut remplir le vide. On parle alors d’intérim. Il faut organiser même sans texte cet intérim.

    La suppléance est prévue par les textes quant l’intérim est improvisée. Décision du Conseil constitutionnel du 29 décembre 1989 : le Président de la République est garant de la continuité de l’État. Celui qui remplace à toutes les compétences. Néanmoins, la suppléance prévoit des limites.

     

     

    C.   La compétence réglementaire

     

    Quelle est l’étendue du pouvoir réglementaire des collectivités territoriales ? Révisions constitutionnelles du 28 mars 2003 : organisation décentralisée. Les collectivités  territoriales s’administrent par leur assemblée élue et ont pouvoir réglementaire pour l’exercice de leurs compétences.  

     

    Qui dans l’État exerce le pouvoir réglementaire et à quelles conditions ?

    Il y a un pouvoir réglementaire générale et le pouvoir réglementaire spéciale.

    Pouvoir réglementaire général :

    ·         Le Premier ministre exerce le pouvoir réglementaire sous conditions disposées dans l’article 13 : le Président signe les décrets et les ordonnances en Conseil des ministres. Décret signifie acte du Président et du Premier ministre (émanant de eux seuls et personnes d’autres). Toutes les autres autorités administratives prennent des arrêtés.

    ·         Décrets et arrêtés sont des dénominations purement formelles, elles peuvent contenir au plan matériel, au plandu contenu des normes réglementaires, des actes individuels sous des catégories particuliers. Tout décret, réglementaire ou non, délibéré en Conseil des ministres doit être signés par le Président. Si il n’est signé que du Premier ministre, le décret est illégal. Critère réglementaire : délibéré ou non en Conseil des ministres, si oui il doit être signé par le président (compétence d’exception), si non, il doit être signé par le Premier ministre (compétence de principe). Arrêt du 10 septembre 1992, arrêt Meyet.

    Pourquoi un décret réglementaire est-il délibéré en Conseil des ministres alors que le Premier ministre a compétence de principe ?

    Parfois la loi attribue la compétence au Président. Le législateur ne fait pas la différence. Ce qui fait la différence c’est le Président lui-même : pouvoir d’évocation du Président. Il n’y a aucun critère général qui détermine si un décret doit pétré délibéré ou non : c’est à la discrétion du Président : présidentialisme de la Cinquième République.

    Un décret du Président est l’a te le plus élevée dans la hiérarchie des normes administratives et exécutives. C’est supérieur au décret primo ministériel. Un décret du Premier ministre ne peut pas modifier un décret du Président. Pour abroger ce décret, il faudra repasser par le Conseil des ministres.

    Si un décret non délibéré porte la signature du Président: arrêt Sicar de 1962 du Conseil d’État : les actes du Président du sont contresignés par le Premier ministre. Le contreseing devient alors la signature principale du Premier ministre, il devient un acte du Premier ministre (article 19 de la Constitution). Un acte peut être annulé s’il n’a pas été signé par tous les ministres concernés (article 22).

     

    Pouvoir réglementaire spécial :

    La jurisprudence a autorisé, a permis l’exercice par d’autres autorités d’un pouvoir réglementaire spécial. Il faut que ces autorités exercent le pouvoir réglementaire, autres que le président et le premier ministre, bénéficient d’une habilitation.

     

     

    -      Existence habilitation spéciale.

    C’est un texte qui habilite une autorité. L’article 21 de la Constitution prévoit que le Premier ministre délègue une partie de ses attributions aux membres du gouvernement et à eux seulement.

    La loi habilite une autorité autre que le Premier ministre ou le Président de la République à prendre des dispositions réglementaires en exécution de la loi. Le Conseil constitutionnel a admis la possibilité pour le législateur de donner des habilitations à des autorités administratives indépendantes, à des ministres. Mais, cette habilitation est soumise à des conditions strictes. Décision du 17 janvier 1989 Liberté de la Communication audiovisuel. Il s’agit alors d’habilitations sur des questions et des domaines spécifiques.

     

    -      Existence habilitation implicite

    C’est une habilitation générale, qui en dehors de tous textes, autorise tous chefs de service administratif à prendre par voie réglementaire toute mesure relative à l’organisation et au bon fonctionnement du service placé sous leur autorité. Cela résulte de l’arrêt du Conseil d’État du 6 février 1936 Jamart. Ce pouvoir s’exerce dans les limites du texte législatif ou réglementaires en vigueur. Arrêt du Conseil d’État du 20 juin 2000 Choisir la vie.

     

     

    II.            Formes et procédures d’élaboration de l’acte

     

    Cf. Polycopié.

     

     

    Section 3 : La vigueur des actes administratifs

     

     

    I.              L’entrée en vigueur des actes administratifs

     

    C’est une notion qui n’est pas aussi simple qu’il y paraît. L’acte est signé puis divulgué par notification ou publication. Mais, ces conditions préalables ne déterminent pas nécessairement l’entrée en vigueur au sens strict. Soit le moment à partir du quel effectivement l’acte administratif qu’il soit réglementaire ou non produit ses effets. Il crée des droits et des obligations qui lui sont attachés. 

    Un acte administratif signé, pris, n’est pas de ce seul fait entrée en vigueur, il ne produit pas immédiatement et nécessairement des effets. Il faut d’autres conditions. Une fois signé, l’acte existe. L’acte existant n’est pas immédiatement sans autre condition entrée en vigueur, c’est-à-dire opposable. C’est la question de l’opposabilité de l’acte à l’administration ou à des tiers. L’acte existe dès qu’il est pris, dès qu’il est signé. L’acte administratif dès qu’il est pris, édicté, signé de l’autorité compétente, il a une certaine existence. Il est possible d’attaquer un acte d ès qu’il est signé et avant son entrée en vigueur.

    Pour qu’un acte entre en vigueur, il faut qu’il soit divulgué (et non pas forcément publié) et il faut que les destinataires de l’acte puissent avoir connaissance de cet acte. Donc entre la signature et l’entrée en vigueur, il faut nécessairement un procédé de divulgation de l’acte.

    Un règlement est adopté et publié, mais cela ne signifie pas qu’il entre directement en vigueur. Parfois le règlement comme la loi suppose un délai. Le règlement peut prévoir dans son propre texte une entrée en vigueur différée.

    Les actes administratifs rentrent en vigueur normalement après leur publication, sauf s’il prévoit eux même leur date d’entrée en vigueur, sauf si des mesures complémentaires doivent être prises, et sauf si la loi prévoit que le règlement entre en vigueur après l’accomplissement de certaines formalités supplémentaires.

    La prise de l’acte fait entrer dans l’existence. Mais, il faut d’autres conditions en principe que sa divulgation. L’acte lui même peut différer son entrée en vigueur ou supposer l’intervention d’autres actes qui lui permettent d’entrée en vigueur.

    La mesure de publicité la plus connue est la publication dans un recueil officiel d’actes. La publication n’est pas la seule mesure de publicité: il existe également l’affichage. Les actes individuels pour des raisons de protection de la situation juridique de ces personnes sont réputés entrés en vigueur dès leur signature (exception).

    Un acte administratif ne peut pas entrer en vigueur avant le moment de son édiction. Principe général de prohibition de l’entrée en vigueur rétroactive des actes quelqu’ils soient. Seul la loi permet l’entrée en vigueur rétroactive d’un acte administratif À défaut de texte l’autorité administrative n’a pas le pouvoir de donner validité rétroactive à ses actes. Arrêt Société du Journal l’Aurore du 25 juin 1948.

    L’acte administratif (en particulier le règlement) ne peut pas être rétroactif sauf loi contraire dans la mesure où cette loi ne serait pas elle-même inconstitutionnelle. Une telle rétroactivité serait prohibée si elle obligeait à revenir sur des permis de construire déjà accordés.

     

     

    II.            La sortie de vigueur des actes administratifs unilatéraux

     

    Elle n’est pas compliquée mais il faut maîtriser le vocabulaire de manière stricte. On parle d’abrogation lorsqu’on sort de vigueur un acte pour l’avenir. À partir du moment où l’acte d’abrogation entre lui-même en vigueur, il enlève tous les effets pour l’avenir.

    Un acte qui fait sortir rétroactivement un autre acte administratif est le retrait.

    La question de l’abrogation est gouvernée par une distinction préalable : les actes créateur de droits et l’acte non créateur de droits.

     

     

    A.   L’acte créateur de droits et l’acte non créateur de droits

     

    a.    Remarques générales

     

    Les actes créateurs de droit vont protéger des situations juridiques subjectives même contre les exigences de la légalité subjective. Quand un droit subjectif devient acquis, il est en principe intangible. La grande difficulté vient de ce que tout acte dont le destinataire est bénéficiaire n’est pas nécessairement créateur de droit.

    Des actes sont des actes de tolérance administrative. On peut tolérer la présence d’un étranger sur le territoire. Ça n’est qu’une simple tolérance.

    En revanche, si l’on délivre un titre de séjour, il y a création de droit  avec une position juridique protégée.

    Le corolaire du droit est la protection qui en découle. Le droit concédé à l’individu lorsqu’il est définitivement acquis par cet individu bénéficie d’une protection juridique substantielle, on ne peut pas remettre en cause cette conséquence, en principe. Lorsqu’un acte est créateur de droit, et lorsque ce droit est acquis, ce droit ne peut plus être remis en cause même  si ce droit a été accordé dans des conditions objectivement illégales. Il faut protéger les droits subjectifs acquis.

    Il y a 2 questions :

    -      Un acte administratif est-il ou non créateurs de droit ? Un acte administratif a-t-il la puissance de créer le droit ? le droit administratif reconnaît qu’il existe des positions juridiques subjectives pouvant être protégées contre le droit objectif.

    -      À partir de quel moment sont-ils définitivement acquis de sorte qu’il n’est plus possible de revenir sur eux, c’est-à-dire de les remettre en cause ? Le principe fondamental en français c’est qu’on ne détruit pas les droits définitivement acquis.

     

    Les actes réglementaires ne sont jamais créateurs de droits, c’est-à-dire qu’un individu ne peut jamais exciper d’un droit qu’il tiendrait d’un règlement. Un règlement a pour corollaire qu’un règlement est toujours modifiable.

    Seul les actes individuels peuvent concrétiser un droit dans le chef d’un particulier.

    L’acte administratif est un acte de volonté dont l’objet est de modifier une situation juridique. L’acte doit créer par lui-même. La volonté dans l’acte doit être créatrice.

     

    Il y a une certaine liberté accordée à l’administration lors de la prise de l’acte. Si les conditions sont réunies il est possible de prendre l’acte ou non. Alors l’acte pris sur la base d’une volonté libre ou relativement libre et prise au bénéfice d’un individu. Lorsque l’administration prend une décision sur la base d’une compétence liée alors elle n’est pas libre et ne prend pas de décision créatrice de droit.

    On peut retirer l’acte non créateur de droit illégal puisqu’aucun droit n’a été créé. Pour un motif « socio-pratique », la jurisprudence du Conseil d’État s’aperçoit de l’erreur et la rectifie : arrêt Madame Soulier du 6 novembre 2002. La décision même si elle est prise en vertu d’une compétence liée et si elle est pécuniaire, est créatrice de droit. On pourra abroger l’acte, mais non pas le retirer.

    Pour les autres actes, ils doivent avoir été pris en vertu d’un pouvoir discrétionnaire sinon ils ne sont pas créateurs de droit.

    Le droit pour avoir été acquis et définitivement acquis doit avoir été bien acquis « bien mal acquis ne profite jamais ». On n’acquiert pas de droit lorsqu’il est mal acquis. Lorsque pour obtenir une décision favorable qui serait par elle-même serait créatrice de droit, n’est pas acquis lorsqu’il y a fraude. À tout moment lorsqu’il ya eut fraude, lorsque la preuve est rapportée le droit peut être détruit et même rétroactivement.

     

    Une décision défavorable à son destinataire peut être favorable aux intérêts d’un tiers. Le refus d’un permis de conduire ne crée pas des droits à l’égard d’un destinataire, mais crée un intérêt pour le tiers. Le refus d’une autorisation de licenciement est opposé à l’entreprise qui veut licencier, mais la jurisprudence a admis que cela crée des droits au profit des salariés et donc que ce refus devenait intangible à partir d’un moment.

     

    Il existe dans certaines hypothèses des actes sont tellement illégaux qu’il faut les considérer comme inexistants.

     

    Un acte administratif qui créeraient des droits au profit du bénéficiaire peut se voir opposer un acte de force plus grande : l’acte de la justice. L’autorité administrative accorde un titre de séjour, mais il existe une décision de justice qui interdit l’intéressé du territoire français pendant un temps donné.

     

     

    L’ABROGATION

    Un acte non créateur de droit  peut être abrogé à tout moment pour des motifs de légalité ou d’opportunité. L’administration estime qu’il faut y mettre un terme.

    Nul n’a droit au maintien d’un règlement.Cela émane de la décision du 24 mars 2006 société KPMG.

    Le Conseil d’État a jugé que même si un règlement est abrogeable, il peut incomber à l’autorité investit du pouvoir réglementaire d’édicter pour des motifs de sécurité juridique les mesures transitoires qu’implique une réglementation nouvelle. Lorsqu’un règlement nouveau qui abroge ou modifie le précédent emporte des effets substantiels et négatifs sur la situation des personnes et qu’ils concernent alors il appartient à l’autorité réglementaire d’assortir à la réglementation nouvelle des mesures qui permettent d’assurer le passage entre la réglementation ancienne et nouvelle.

    Le droit administratif français se met aux normes du droit européen. C’est un genre de principe qui existait dans des ordres juridiques européens.

    Un règlement est abrogeable sur cette réserve. Les décisions individuelles non créatrice de droits.

    Il serait illégal d’abroger la carte d’ancien combattant. On peut pas dire aussi simplement que la décision non créatrice de droit est a tout moment abrogeable. Lorsque l’administration est obligée de prendre un acte, elle ne peut pas l’abroger. L’acte d’abrogation ne peut jamais être lui-même constitutif d’une illégalité.

     

    L’acte créateur de droit qu’il soit légal ou illégal est abrogeable si un texte le prévoit et dans les conditions ou le texte le prévoit. La nomination d’un fonctionnaire est un acte créateur de droit au profit du fonctionnaire nommé. Les textes prévoient des conditions dans lesquelles cet acte peut être abrogé. On peut mettre fin aux fonctions du fonctionnaire soit par la révocation, soit par atteinte à la limite d’âge …

    L’administration peut se trouver en situation d’être obligé d’abroger un acte illégal. L’acte règlementaire peut être abrogé soit s’il est illégal ab initio soit que l’illégalité résulte d’un changement dans les circonstances de fait ou de droit.

    La même chose vaut pour les décisions d’espèces ou réglementaires, l’administration doit l’abroger mais seulement si l’illégalité est la résultante d’un changement de circonstances. Arrêt Al Italia de 1989 du Conseil d’État .

     

    LE RETRAIT

    Un acte non créateur de droits peut être retiré à tout moment pour tout motif. Si l’acte créateur de droit était légal et ce si l’administration avait l’obligation de prendre l’acte ?

    Peut-on retirer des règlements ? Les règlements sont impersonnels, abstraits et généraux. L’acte de retrait reviendrait sur les effets d’un règlement passé. On ne peut pas retirer un règlement. On ne  peut retirer le règlement que s’il a produit aucun effet. On ne peut jamais revenir par le retrait d’un règlement sur les effets passés d’un règlement.

     

    Le retrait des actes créateurs de droit

    L’acte créateur de droit est forcément individuel et favorable à son destinataire. Les droits sont immédiatement constitués au moment de la prise ou de la signature de l’acte. Les droits sont immédiatement intangibles. L’acte créateur de droit légal peut être retiré dès le moment qu’il est pris.

    Le problème se pose pour les actes créateurs de droits illégaux. Les droits ne sont pas immédiatement acquis s’il est illégal. L’acquisition est différée. Arrêt Dame Cachet de 1922 du Conseil d’État. L’annulation du juge est en principe rétroactive. Alors pourquoi interdire à l’administration de retirer un acte que le juge peut annuler ? Il n’y a aucune raison d’interdire à l’administration de retirer un acte administratif illégal tant que le juge le peux soit 2 mois à compter de la publicité. Il y a alignement des délais.

    Le problème naît avec l’arrêt Ville de Bagneux : le permis de construire est un acte créateur de droit au profit du destinataire. Le permis de construire n’était pas publié, il entre en vigueur parce qu’il est notifié, mais les tiers n’ont pas eu connaissance donc le recours des tiers continu, le délai de recours commençant à la date de la publication. Ainsi l’administration peut retirer n’importe quand en cas d’illégalité.

    L’arrêt Ternon a plusieurs intérêts. Il revient sur la jurisprudence Cachet et met un terme à l’arrêt Ville de Bagneux. Dans le silence des textes le principe de Ternon s’applique, c’est un principe supplétif, et hors le cas où il est satisfait à la demande d’un bénéficiaire, l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite (acte matériel) créatrices de droits si elle est illégale que dans le délai de 4 mois à partir de la prise de décision.

    Les décisions implicites ont été codifiées par la loi du 12 avril 2000. Le principe veut que lorsqu’un administré fait une demande pour obtenir un acte, il faut mettre un terme à l’attente. Si l’administration garde le silence, ce silence vaut décision. Peut-on retirer ces décisions ? Elle est favorable à son bénéficiaire et on postule qu’elle crée des droits au profit du bénéficiaire.

     

     

    III.           La force exécutoire des actes administratifs

     

    Il s’agit de l’exécution des décisions des actes administratifs.

    Les actes administratifs confèrent des droits et imposent aussi des obligations aux administrés. Le principe est que l’administré qui est le destinataire d’un tel acte a l’obligation d’exécuter par lui-même ses obligations.

     

    Que fait on fasse à un administré récalcitrant ?

    L’administration peut elle utiliser les moyens de la force publique pour l’exécution ? L’exécution forcée peut se faire lorsqu’on a un titre de justice. La décision de justice peut avoir force exécutoire. C’est  en principe le juge qui autorise le recours à la force. Est ce que l’administration par la position éminente qu’elle a peut procéder à l’exécution des décisions forcées d’office sans le recours à un juge ? Arrêt TC du 2 décembre 1902 Société immobilière de Saint Just : l’administration n’a pas le droit de procéder par elle-même à l’exécution forcée de ses décisions. Elle doit donc aller devant le juge. Une fois ces principes posés, il y a 3 exceptions :

    -      La loi prévoit que l’administration pourra procéder à une exécution forcée : mise en fourrière.

    -      L’urgence : si la non exécution est susceptible d’entraîner un danger grave et éminent.

    -      Lorsqu’il n’existe pas d’autres voies de droit. Lorsque el droit ne prévoit pas de sanction à l’encontre de l’administré récalcitrant.

    L’exécution peut être forcée mais elle doit toujours être adaptée. L’exécution se fait au frais de la collectivité. L’exécution d’office par l’administration d’une décision administrative ne remplit pas les conditions est constitutive d’une voie de fait (illégale). Le juge judiciaire est alors compétent.

     

    Chapitre 3 : Les contrats administratifs

     

     

    Section 1 : Les critères d’indentification du contrat

     

    I.    Les critères d’administrativité du contrat passé entre une personne publique et une personne privée

     

    A.   Les critères tirés de la puissance publique

     

    1.    Le contrat administratif à raison de ses clauses

     

    Un contrat est administratif si dans le silence de la loi on y rencontre des clauses dites exorbitantes du droit commun, cela vaut dans le silence de la loi et à une exception : quelles que soient les clauses d’un tel contrat, un SPIC et ses usagers sont toujours de droit privé. Arrêt Dame Bertrand de 1962 : le tribunal conflit confirme l’arrêt établissement Compagnon Rey de 1961.

    Une ou plusieurs clauses dites exorbitante de droit commun suffisent à qualifier un contrat d’administratif.

     

    Qu’est-ce qu’une telle clause ?

    L’arrêt Stein de 1950 parle de clause «  des clauses étrangères par leur nature à ceux qui sont susceptibles d’être librement consentis par quiconque dans le cadre des lois civiles et commerciales ».

    Ces clauses par lesquelles la personne publique impose à son cocontractant durant l’exécution du contrat, une surveillance spéciale, des contrôles spécifiques. Arrêt de Mestral.

    On préférera dire que cette clause est en principe celle qui révèle la présence de la puissance publique dans le contrat.

    Sont des clauses exorbitantes du droit commun, les clauses strictement interdites en droit privé : une commune conclut avec un entrepreneur privé pour l’organisation d’une manifestation publique sur une place communale et qui impose à ce cocontractant une redevance spécifique à cause des sujétions particulières de police. C’est une clause que seule une personne publique peut insérer dans un contrat public du fait de son pouvoir de police. On reconnaît à travers cette clause la spécificité de la personne publique partie au contrat.

    Lorsqu’une clause rappelle les prérogatives que détient l’administration dans tous contrats administratif en vertu des règles générales applicables au contrat administratif : possibilité de résilier ou de modifier unilatéralement le contrat.

     

    Souvent les contrats administratifs font référence à un autre document du type cahier des charges et si ce dernier contient une clause exorbitante il s’agit alors bel et bien d’un contrat administratif.

    Une clause exorbitante peut être une clause nulle lorsqu’il s’agit d’une clause d’exonérations fiscale car l’impôt n’est pas contractuel. Mais, elle va valoir comme clause exorbitante du droit commun étant nulle le cocontractant ne peut pas s’en prévaloir et elle fait a elle seule partie du droit administratif.

     

    2.    Le contrat administratif à raison de son régime

     

    En 1973, le Conseil d’État a pris un arrêt très célèbre mais un peu seul : arrêt Société d’exploitation électrique de la Rivière du Sant.

    Le régime des contrats est exorbitant du droit commun et donc le législateur ou l’autorité réglementaire a entendu sortir ces contrats de l’orbe du droit commun.

     

     

    B.   Les critères tirés du service public

     

    Comme on l’a vu plus haut, le contrat passé par une personne publique avec une personne privée est administratif lorsqu’il a un objet direct de service public, soit qu’il confie l’exécution du SP au cocontractant de l’administration (arrêt époux Bertin) (1), soit qu’il constitue l’une des modalités de l’exécution même du service public (arrêt Consorts Grimouard) (2). A cela s’est ajoutée une jurisprudence plus récente clarifiant le cas des contrats de louage de service (arrêt Berkani) (3).

     

    1.    Le contrat confie l’exécution même du service public

     

    Le type le plus courant et le plus important de ces contrats est celui par lequel l’administration confie la gestion même d’un service public à une entreprise privée qui l’assume à ses risques et périls (contrats de délégation de SP [DSP], dont notamment la « concession »). Quelles que soient leurs clauses les contrats de DSP sont nécessairement administratifs.

    La difficulté se pose donc dans d’autres formes de relations contractuelles, le cas des contrats de louage de service (recrutement d’agent par contrat) étant réservé.Il ne suffit pas que la prestation du cocontractant de l’administration bénéficie à l’exécution d’une activité de service public (une prestation de fourniture des biens nécessaires au SP…). Il faut que par son objet le contrat fasse participer le cocontractant privé de l’administration à l’exécution de la mission même de service public. Il convient donc toujours de bien identifier en quoi consiste la mission de service public après quoi l’on vérifie que par sa prestation, le cocontractant exerce une partie au moins de cette mission.

    Cette double identification ne va pas sans difficultés :

    Ø  Il existe un service public de l’information communale. Le contrat qui charge une société privée de l’édition, la mise en page ou/et la rédaction en tout ou partie d’un bulletin municipal fait participer directement la société à l’exécution de ce service (voir par ex. : CE 10 juillet 1996, Coisne, tab. 1007) ; mais le contrat par lequel une société est seulement chargée de placer les espaces publicitaires du bulletin auprès d’annonceurs ? Il est administratif : TC 24 juin 1996, Préfet de l’Essonne, 546).

    Ø  Le contrat par lequel une société est chargée par un hôpital de fournir à location des téléviseurs aux personnes hospitalisées a pour objet l’exécution du SP hospitalier et est donc administratif (CE 8 juin 1994, Sté CODIAM, Rec. 294). Mais le contrat qui charge une société de fournir des téléviseurs pour les « usagers » du service pénitentiaire est seulement conclu « pour les besoins du services » (comme les pavés des Granits porphyroïdes) et ne fait donc pas participer directement le cocontractant à l’exécution du SP pénitentiaire (TC 23 nov. 1998 Bergas, Rec. 550).

    Il faut remarquer cependant que, en termes quantitatifs, une large partie de ces interrogations sont désormais résolues par la loi MURCEF. Lorsque le contrat en cause est un « marché public » (de fournitures, de travaux ou de services) il est désormais administratif par détermination de la loi (voir infra) et la difficulté ne se pose plus. Elle demeure seulement pour les contrats qui ne sont pas qualifiables de marchés publics.

    Par ailleurs le service public peut être organisé dans le cadre de la Communauté européenne.

     

    2.    Le contrat constitue une modalité d’exécution même du SP

     

    C’est l’hypothèse de l’arrêt Consorts Grimouard. Ici encore il faut correctement identifier la mission de service public.

    Dans l’affaire Grimouard il s’agit de la conservation, du développement, de la mise en valeur et de l’exploitation de la forêt française. Par contrat l’État (à travers son service des Eaux et Forêts) passe des contrats avec des propriétaires privés afin d’effectuer sur leurs terrains des opérations de boisement ou de reboisement. Ces contrats sont le moyen même, l’instrument par lequel la mission de SP est réalisée. Ils sont donc administratifs. La même chose vaut des contrats passés par une collectivité territoriale, dans le cadre de la réglementation d’aménagement du territoire, en vue de favoriser la « décentralisation industrielle » et par lesquels la collectivité apporte un certain nombre d’aides et de facilités à une entreprise qui s’implante sur un territoire donné. Ce contrat constitue une modalité d’exécution du SP de « décentralisation industrielle » (CE 26 juin 1974, Sté Maison des Isolants de France). Les contrats de subvention à l’exportation de certains produits agricole conclus par le Fonds d’Orientation et Régularisation des Marchés Agricoles (FORMA = EP) avec les exploitants constituent un instrument de la mission de SP (régulation des marchés agricoles) confiés à l’EP, ils sont une modalité d’exécution même du service et donc des contrats administratifs (TC 24 juin 1968, Sté Distilleries Bretonnes). S’agissant, cette fois, d’un contrat passé entre deux personnes publiques, la solution est la même : Le contrat passé entre deux EP (Cie Nationale du Rhône et EDF) en vue de clarifier leurs missions respectives quant à l’aménagement du Rhône, a pour but de coordonner leurs missions respectives de SP et constitue donc une modalité d’exécution du SP  (TC 16 janvier 1995, Préfet de la Région Île-de-France et Cie Gén. du Rhône c. EDF, Rec. 489).

    Remarque : le contrat passé entre un SP et son usager constitue certainement une modalité d’exécution du service, à travers lui, le SP se réalise. Cependant, la jurisprudence Dame Bertrand examinée plus haut vaut : si le SP est un SPIC la relation avec l’usager est de droit privé et le contrat est un contrat de droit privé quelles que soient ses clauses, et même s’il constitue une modalité d’exécution du SPIC (contrat de transport avec l’établissement public SNCF). Quand aux rapports entre les SPA et leurs usagers, ils sont en règle générale non contractuels (l’usager du SPA est dans une situation légale et réglementaire, de droit administratif, par ex. l’étudiant d’un établissement public d’enseignement supérieur). Il est donc exceptionnel de trouver des contrats d’usager qui aient une nature administrative (autrefois, les contrats d’abonnement téléphonique, lorsque, avant 1990, les postes et télécommunications avaient la nature d’un SPA).

     

    3.    Les contrats de louage de services

     

    On qualifie ainsi les contrats d’agents. Dans la jurisprudence traditionnelle, les agents affectés à des missions de SPIC étaient toujours de droit privé sauf pour le principal responsable du service et le comptable s’il a la qualité de comptable public. Les contrats des agents affectés à des SPA avaient un caractère administratifs si et seulement si par le contrat l’intéressé était amené à participer directement à la mission de SPA considérée (CE sect. 4 juin 1954, Vingtain et Affortit, Rec. 342). De ce dernier principe, il a résulté une jurisprudence plus que kafkaïenne : l’agent d’une école (SPA) est liée par un contrat privé en tant qu’il est affecté au nettoyage des locaux, à l’allumage et à l’entretien des appareils de chauffage des classes : il ne participe pas directement à la mission de l’école. Mais le même agent se voit confier la surveillance de la garderie lorsque celle-ci est créée et en tant que surveillant de cette garderie, il est lié par un contrat public, d’où la division du contentieux au moment de la rupture de son seul et unique contrat… (TC 25 novembre 1963, Dame veuve Mazerand, Rec. 792). Un agent contractuel est engagé par un hôpital pour enseigner le français aux aides-soignantes et aux femmes de ménage. Enseigner le français aux aides-soignantes, personnel paramédical, c’est participer suffisamment directement à la mission de SPA de l’hôpital public. Le contrat est donc administratif. Mais lorsque l’agent n’a plus dans sa mission que l’enseignement de la langue française au personnel de ménage, il ne participe plus suffisamment directement au SPA et son contrat devient, à partir de ce moment, un contrat de droit privé… (TC 29 juin 1987, Bungener, Rec. 451).

    Le Tribunal des conflits a mis un terme à cette complexité non nécessaire par l’arrêt TC 25 mars 1996, Berkani, Rec. 535, concl. P. Martin : Les personnels non statutaires [les personnels statutaires ne sont pas liés par contrat, mais placés dans une situation légale et réglementaire de droit public] travaillant pour le compte d’un SPA sont des agents de droit public, quel que soit leur emploi. Autrement dit, s’ils sont affectés à un SPA et même si leurs fonctions ne les font pas participer directement à l’exécution de la mission de SPA, cette seule circonstance suffit à qualifier leur contrat de contrat administratif et le contentieux de ces personnels relève donc non pas du Conseil des prud’hommes, mais du tribunal administratif.

     

     

    A.   Les contrats administratifs par détermination de la loi

     

    La nature du contrat détermine la compétence juridictionnelle. La loi peut donc soit qualifier certains types de contrats d´administratifs ce qui implique la compétence du juge administratif, soit attribuer compétence au juge administratif pour la connaissance des litiges relatifs à certains types de contrats, ce qui entraîne que ceux-ci doivent être vus comme des contrats administratifs. Parce que la répartition des compétences entre les deux ordres de juridiction est toujours en cause, seul un texte de valeur législative peut statuer sur ces questions à l´exclusion du simple règlement (TC 2 mars 1970, Sté Duvoir, Rec . 885, concl. Braibant). Les principaux contrats administratifs par détermination de la loi sont les suivants (non exhaustif) :

     

     

    1.    Les contrats relatifs aux travaux publics

     

    Ils sont administratifs conformément à l´art. 4 al. 3 de la loi du 28 pluviôse an VIII toujours en vigueur et qui dispose que les conseils de préfecture (les juridictions administratives de première instance à l´époque, cf. supra) sont compétents pour statuer « sur les difficultés qui pourraient s´élever entre les entrepreneurs de travaux publics et l´administration concernant le sens ou l´exécution des clauses de leurs marchés ». Cette disposition est d´ordre public et tout contrat portant sur l´exécution de travaux publics est administratif, nonobstant l´existence de clauses qui tendraient à le soumettre au droit privé, de telles clauses devant être réputées non écrites (CE 17 oct. 1986, Entreprise industrielle et financière, DA 1986, n° 658).

    La notion de travaux publics ayant un caractère « attractif » la disposition a été interprétée largement : elle vaut non seulement pour les « marchés » de travaux publics (l´exécution de travaux publics moyennant un prix versé par la collectivité publique, cf. infra) mais de tout contrat portant sur l´exécution de tels travaux.

    On rappelle que sont des « travaux publics », les opérations de construction, entretien ou démolition portant sur des ouvrages immobiliers et qui, soit sont exécutés pour le compte d´une personne publique dans un but d´intérêt général, soit sont exécutés par une personne publique dans le cadre d´une mission de SP, même pour le compte d´une personne privée (voir commentaires GAJA sous TC 28 mars 1955, Effimieff).

     

    2.    Les contrats comportant occupation du domaine public

     

    Ils sont administratifs en vertu du décret-loi du 17 juin 1938 (art. L 84 du Code du domaine). Le domaine public est l´ensemble des biens, mobiliers ou immobiliers, appartenant à une personne publique et qui sont soit affectés à l´usage du public (les voies publiques, les plages publiques, les livres d´une bibliothèque universitaire), soit spécialement aménagés pour permettre l´exploitation d´un service public (ainsi l´allée des Alyscamps à Arles est « affectée à un service public culturel et touristique et a fait l´objet d´aménagements spéciaux en vue de cet usage : CE ass. 11 mai 1959, Dauphin, Rec. 294). Voir commentaires GAJA sous CE 19 oct. 1956, Sté Le Béton. Par ex. les concessions funéraires, qui sont des contrats comportant occupation du domaine public (un cimetière municipal fait partie du DP de la commune : CE 28 juin 1935, Mougamadousadagnethoullah dit Marécar, Rec. 734) sont donc des contrats administratifs, de même que les concession de places sur les marchés et toute concession d´occupation du DP.

     

    3.    Les contrats passés en vertu du Code des marchés publics

     

    Un « marché » est un contrat portant sur une prestation (fournitures, travail ou service) et par lequel le prestataire est rémunéré par un prix payé par le bénéficiaire de la prestation et prévu au contrat (contrat à titre onéreux).

    Code des marchés publics, art. 1 : « Les marchés publics sont les contrats conclus à titre onéreux entre les pouvoirs adjudicateurs définis à l'article 2 et des opérateurs économiques publics ou privés, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services. » Art. 2 : «   Les pouvoirs adjudicateurs soumis au présent code sont : 1º L'Etat et ses établissements publics autres que ceux ayant un caractère industriel et commercial ; 2º Les collectivités territoriales et les établissements publics locaux. »

    La loi MURCEF du 11 décembre 2001 attribue au juge administratif l´ensemble des litiges portant sur les marchés publics ainsi définis et met un terme à l´existence des « marchés publics de droit privé » (par ex. : TC 5 juil. 1999, Commune de Sauve, RFDA 1999, p. 1163, concl. Schwartz).

     

    4.    Les contrats de partenariat public-privé

     

    Ces contrats, d´origine anglo-saxonne, introduits par l´ordonnance du 17 juin 2004 permet à une collectivité publique de confier à une entreprise la mission globale de financer, concevoir tout ou partie, construire, maintenir et gérer des ouvrages ou des équipements publics et services concourant aux missions de service public de l’administration, dans un cadre de longue durée et contre un paiement effectué par la personne publique et étalé dans le temps. L´article 1er de l´ordonnance les qualifie de contrats administratifs.

    II.            Les contrats administratifs passés entre personnes privées

     

    En principe, deux ou plusieurs personnes privées ne peuvent passer entre elles de contrats de droit public (importance ici du critère « organique »). Ce principe ne souffre que d´exceptions très limitées. Autant la catégorie des actes administratifs unilatéraux des personnes privées est assez large, autant celle des contrats publics des personnes privées est extrêmement restreinte.

    L´exception au principe a été posée par le célèbre arrêt TC 8 juil. 1963, Sté Entreprise Peyrot, GAJA et s´est un peu étendue à travers une jurisprudence rare et précautionneuse.

    Ø  T.C. , 8 juillet 1963, Société Entreprise Peyrot 

    Ø  Considérant que la Société de l'Autoroute Estérel-Cote d'Azur concessionnaire, dans les conditions prévues à l'article 4 de la loi du 18 avril 1955, de la construction et de l'exploitation d'une autoroute, a passé avec l'Entreprise Peyrot un marché pour l'exécution de travaux nécessaires à la construction de cette autoroute ; que l'Entreprise Peyrot impute à la Société de l'Autoroute Estérel-Côte d'Azur des manoeuvres dolosives destinées à l'inciter à renoncer à ce marché et estime avoir subi de ce fait un préjudice dont elle demande réparation à cette société ; (…)

    Ø  Cons. que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient par nature à l'Etat ; qu'elle est traditionnellement exécutée en régie directe ; que, par suite, les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour cette exécution sont soumis aux règles du droit public ;

    Ø  Cons. qu'il doit en être de même pour les marchés passés par le maître de l'ouvrage pour la construction d'autoroutes dans les conditions prévues par la loi du 18 avril 1955 sans qu'il y ait lieu de distinguer selon que la construction est assurée de manière normale directement par l'Etat, ou à titre, exceptionnel par un concessionnaire agissant en pareil cas pour le compte de l'Etat, que ce concessionnaire soit une personne morale de droit public, ou une société d'économie mixte, nonobstant la qualité de personne morale de droit privé d'une telle société ; qu'ainsi, quelles que soient les modalités adoptées pour la construction d'une autoroute, les marchés passés avec les entrepreneurs par l'administration ou par son concessionnaire ont le caractère de marchés de travaux publics ; que, par suite, les contestations relatives à l'exécution de ces marchés sont au nombre de celles visées par les dispositions de l'article 4 de la loi du 28 pluviôse de l'an VIII ; que, dès lors, l'action susanalysée engagée par l'Entreprise Peyrot contre la Société de l'Autoroute Estérel-Côte d'Azur relève de la compétence de la juridiction administrative.

    Dans le même domaine que la jurisprudence Peyrot, pour la construction d’un tunnel autoroutier : TC 12 nov. 1984, SEM Tunnel Saintes-Marie-aux-Mines, Rec. 666. Mais cette jurisprudence fut étendue à l´hypothèse suivante :

    Ø  C.E., Sect., 30 mai 1975, Société d'équipement de la région montpelliéraine, Rec. 326. 

    Ø  Requête de la Société d'équipement de la région montpelliéraine, tendant à l'annulation du jugement du 16 février 1972 en tant que, par ce jugement, le Tribunal administratif a jugé que la Société «Entreprise Roussel» était en droit d'être indemnisée de différents chefs de préjudice qu'elle aurait subis à l'occasion de l'exécution du marché qu'elle a conclu avec la société exposante le 30 juillet 1968 et ordonné une mesure d'instruction en vue de déterminer l'importance et le montant de ces préjudices ; (…)

    Ø  Sur la compétence de la juridiction administrative  :

    Ø  Cons. que le marché passé le 30 juin 1968 entre la Société d'équipement de la région montpelliéraine et l'Entreprise Roussel avait pour objet exclusif la construction de voies publiques - selon un cahier des prescriptions spéciales dressé, vérifié et présenté par le service des ponts et chaussées et sous la direction de l'ingénieur en chef de ce service ; que, pour l'exécution de ce marché, la Société d'équipement de la région montpelliéraine recevait notamment les subventions attribuées aux collectivités locales pour la construction des voies publiques ; qu'il ressort des pièces du dossier et notamment des stipulations de l'article 19 du cahier de la concession de la zone à urbaniser en priorité, applicable au marché, que la Société d'équipement de la région montpelliéraine devait remettre les voies et ouvrages construits, dès leur achèvement et au plus tard à la réception définitive de chaque ouvrage ; qu'au surplus, aux termes de ces stipulations, les collectivités publiques étaient « substituées de plein droit pour toute action en responsabilité découlant de l'application des articles 1792 et 2270 du Code civil », à la Société d'équipement de la région montpelliéraine ; qu'ainsi, pour la construction de ces voies, la Société d'équipement agissait non pas pour son compte propre ; ni en sa qualité de concessionnaire mais pour le compte des collectivités publiques auxquelles les voies devaient être remises ; que dans ces circonstances le marché litigieux a le caractère d'un marché de travaux publics ; que, dès lors, la Société d'équipement de la région montpelliéraine n'est pas fondée à soutenir que la juridiction administrative n'est pas compétente pour statuer sur les difficultés nées à l'occasion de l'exécution ou du règlement de ce marché ; (…)

    Dans le même sens : TC 7 juil. 1975, Commune d´Agde, Rec. 798 (installation d´un réseau d´assainissement et de distribution d´eau potable) ; CE 18 juin 1976, Dame Culard, Rec. 320 (contrats de prêts consentis par le Crédit Foncier de France à des Français de l´étranger en vue de leur réinstallation en France) ; TC 10 mai 1993 Société Wanner Isofi, rec.400 (contrat passés par une société privée pour le compte d´EDF, alors établissement public, en vue de la construction d´une centrale nucléaire).

    Sauf à faire perdre à la notion tout caractère spécifique, on ne peut parler dans ces hypothèses de véritable « mandat ». Les sociétés privées, chargées de missions de SP ou de TP, ne sont pas les mandataires de la collectivité publique « pour le compte » de laquelle elles agissent. Le mandat est un contrat spécial par lequel le mandataire se trouve autorisé à agir juridiquement « au nom et pour le compte » de son mandant. Dans toutes ces décisions, le juge se borne à préciser que l´une des sociétés contractantes agit « pour le compte » d´une collectivité publique. Si, d´ailleurs, elle agissait aussi « en son nom », c´est cette collectivité publique qui serait formellement partie au contrat, il y aurait « représentation ». Dans les arrêts cités, au contraire, la société privée, même si elle agit « pour le compte » d´une personne publique, le fait en son nom propre et est donc partie au contrat. C´est pourquoi il y a exception au principe selon lequel une personne publique au moins doit être partie au contrat administratif. (Le mandat existe aussi en droit administratif et un mandataire peut conclure, au nom de son mandant public, un contrat : CE 2 juin 1961, Leduc, Rec. 365).

     

     

    III.           Les contrats administratifs passés entre personnes publiques

     

    Traditionnellement, la nature publique ou privée des conventions passées entre personnes publiques s´analysait de la même manière que les conventions entre personnes publiques et personnes privées : elles étaient administratives lorsque la loi en disposait ainsi, lorsque leurs clauses ou leur régime était exorbitant du droit commun ou lorsqu´elles avaient un objet de SP dans les conditions définies plus haut. Par une sorte de souci d´équilibre, la jurisprudence a modifié cette approche : un contrat conclu entre deux personnes publiques doit être présumé de droit public, car il est normalement « la rencontre de deux gestions publiques ». Cette présomption est toutefois écartée dans une hypothèse.

    Ø  T.C., 21 mars 1983, Union des assurances de Paris (UAP), Rec. 537. 

    Ø  Vu, enregistrée au secrétariat du Tribunal des Conflits le 17 mai 1982, une expédition de la décision en date du 16 avril 1982 par laquelle le Conseil d'État (Section du contentieux), saisi d'une requête de l'Union des assurances de Paris et de vingt-quatre compagnies d'assurances tendant à la condamnation de l'État au remboursement des sommes payées à la société « les Câbles de Lyon » pour le compte du Centre national pour l'exploitation des océans (C.N.E.X.O.) à la suite de la détérioration par une drague du navire océanographique « Jean Charcot » d'un câble sous-marin en cours de pose, dont l'administration des postes et télécommunications n'avait pas signalé la présence au C.N.E.X.O. alors que la gestion administrative et logistique du navire lui avait été confiée par contrat du 22 mai 1968, a renvoyé au Tribunal des Conflits le soin de décider de la question de compétence soulevée par ce litige ; (…)

    Ø  Considérant qu'un contrat conclu entre deux personnes publiques revêt en principe un caractère administratif, impliquant la compétence des juridictions administratives pour connaître des litiges portant sur les manquements aux obligations en découlant, sauf dans les cas où, eu égard à son objet, il ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé ;

    Ø  Considérant que la loi du 3 janvier 1967 a créé le Centre national d'exploitation des océans (C.N.E.X.O.) et lui a conféré le caractère d'un établissement public industriel et commercial; que le Centre national d'exploitation des océans (C.N.E.X.O.), pour l'exécution de sa mission, a confié par contrat du 22 mai 1968 la gestion administrative et logistique du navire océanographique « Jean Charcot » au secrétariat d'Etat aux Postes et Télécommunications ; que ce contrat, eu égard à son objet, a fait naître entre les parties des rapports qui ne relèvent pas du seul droit privé ; qu'il revêt dès lors un caractère administratif et que, par suite, la requête par laquelle les assureurs du Centre national d'exploitation des océans (C.N.E.X.O.), subrogés dans ses droits, réclament au ministre des P. et T. le remboursement des indemnités versées par eux à la société les Câbles de Lyon, à la suite de la détérioration par une drague du « Jean Charcot » d'un câble sous-marin en cours de pose, dont la présence n'aurait pas été signalée au Centre national d'exploitation des océans (C.N.E.X.O.) par son cocontractant, ressortit à la compétence des juridictions administratives.

    Un contrat qui par son objet ne fait naître que des rapports de droit privé, c’est notamment le contrat par lequel une collectivité publique est l’usager du SPIC géré par une autre personne publique (ex. : recours par une personne publique aux prestations de transport de la SNCF qui est un EP). En revanche, les contrats portant sur des travaux publics, qui font participer une personne publique à une mission de SP , constituent l’exécution même d’une mission de SP (voir ci-dessus l’affaire Cie Nat. Rhône c. EDF ou enciore : TC 7 oct. 1991, CROUS Nancy-Metz, Rec. 472 : contrat par lequel un Office public HLM [EP] met à disposition d’un CROUS [EP] des locaux en vue du logement étudiant, mission de SP), comporte occupation du domaine public etc. sont administratifs. Autrement dit les contrats entre personnes publics sont administratifs soit par détermination de la loi (comme on l’a vu plus haut), soit par leur objet de SP selon les modalités examinées plus haut (participation à la mission, modalité d’exécution de la mission). La seule différence donc avec l’hypothèse des contrats passés entre une personne publique et une personne privée réside dans l’inutilité de la recherche des cedc pour la qualification du contrat : c’est l’objet du contrat pas ses clauses qui en détermine la nature. On a fait d’ailleurs remarquer que les cedc signalant un rapport inégalitaire entre les parties à un contrat, elles sembleraient n’avoir pas de place dans un contrat conclu entre deux personnes publiques essentiellement égales (concl. Labetoulle sur l’arrêt UAP). Telle est du moins l’interprétation raisonnable qu’on pouvait avoir de l’arrêt UAP.

    Dans ces conditions lorsque le Tribunal des conflits cherche si un contrat conclu entre deux personnes publiques contient des cedc, il fait perdre en vérité toute originalité et tout intérêt, à mon sens, à la jurisprudence UAP. Voir : TC 15 nov. 1999, Commune de Boursip, Rec. 478 : par contrat une commune cède une dépendance de son domaine privé à une autre commune, cette convention qui du seul point de vue de son objet [gestion du domaine privé] devrait relever du droit privé, est un contrat administratif à raison des cedc qu’il contient. Voir aussi : CE 1er mars 2000, Commune de Morestel, Rec. 899).

    On doit aussi noter que la loi MURCEF et la qualification législative des marchés publics de contrats administratifs font passer les marchés passés entre personnes publiques dans la catégorie des contrats administratifs. CE 3 nov. 2003, UGAP : le marché par lequel l’UGAP (EP) fournit à l’Etat des véhicules commerciaux est un contrat qui ne fait naître que des rapports de droit privé et il est un contrat de droit privé en l’espèce dans la mesure où il a été conclu avant l’entrée en vigueur de la loi MURCEF et que celle-ci laissait expressément inchangées les règles gouvernant la compétence juridictionnelle applicables antérieurement à son entrée en vigueur. Mais de tels marchés, à l’avenir, devront être qualifiés contrats administratifs.

     

    IV.          Les principaux types de contrats administratifs

     

    Il existe une grande variété de contrats administratifs et il ne s’agit pas ici d’en faire un tableau un peu exhaustif. Si nous laissons de côté la catégorie nouvelle des « contrats de partenariat » (voir supra et cours de Master 1 Droit public des affaires), il convient d’insister sur deux types de contrats qui jouent un rôle tout à fait essentiel dans la vie administrative : les marchés publics d’une part ; les conventions de délégation de service public d’autre part.

     

    B.   Définitions

     

    Nous avons déjà vu qu’il convient de réserver la qualification de « marchés publics » aux contrats passés par l’État et ses EPA ou par les collectivités locales et leurs EP, conclus à titre onéreux (paiement du prix de la prestation) et qui ont pour objet de permettre aux collectivités publiques de satisfaire à leurs besoins en terme de fournitures (livraisons de biens mobiliers), de travaux (construction, entretien ou destruction de biens immobiliers) ou de services (conseils, transport, assurance etc.).

     

    Par opposition, constitue une convention de délégation de SP (l’expression convention de DSP est introduite par la loi du 29 juin 1993 relative à la prévention de la corruption, dite « loi Sapin ») le contrat par lequel « une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé, dont la rémunération est substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service » (définition contenue désormais dans l’art. 3 de la loi MURCEF précit.). Cette rémunération est souvent constituée de la redevance qu’acquittent les usagers du service (redevance = paiement en contrepartie d’un service rendu). Le contrat n’a pas pour objet une simple prestation de service au profit de la collectivité publique, mais confie au cocontractant la gestion même du service. Le cocontractant de la collectivité publique assume donc, à ses risques et périls et par ses moyens (humains, matériels et financiers) propres l’exploitation d’une activité qualifiée de SP.

     

    On peut ainsi distinguer la prestation d’un service de transport par laquelle une administration fait transporter par un organisme privé des personnes (agents, par ex.) ou des marchandises (fret) et qui fera l’objet d’un marché, du contrat par lequel une collectivité publique (souvent un groupement de communes) confie à un entrepreneur privé la gestion du transport public dans une agglomération à charge de se rémunérer par l’exploitation du service, c’est-à-dire sur la somme versée par les usagers du service (et non par la collectivité) : dans ce dernier cas, il y aura délégation du service public du transport urbain.

     

    Il faut rappeler ici que la convention de délégation de SP présente une particularité remarquable : elle est en vérité un acte « mixte ». La convention règle les relations entre la collectivité délégatrice et l’entreprise délégataire, en notamment les conditions financières de la délégation. Ces stipulations ont un caractère contractuel, conventionnel et leur régime obéit au régime général des contrats administratifs (compétence juridictionnelle, pouvoirs de l’administration, droits du cocontractant). Mais la convention comporte également des clauses relatives à l’organisation même du SP délégué (dans le cas d’une délégation du transport urbain : lignes desservies, fréquence des dessertes etc.). Ces clauses, parce qu’elles portent sur l’organisation du SP ont un caractère réglementaire et obéissent désormais en tout au régime de l’acte administratif unilatéral et, plus précisément encore, réglementaire. La dernière exception, qui consistait en le refus du juge administratif d’admettre la recevabilité d’un recours pour excès de pouvoir dirigé directement contre ces clauses a été supprimée par un arrêt important :

    Ø  C.E., Ass., 10 juillet 1996, Cayzeele, Rec. 274.

    Ø  Requête de M. Jean-Claude Cayzeele, qui demande que le Conseil d'Etat annule un jugement en date du 17 avril 1992 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à l'annulation du 2ème alinéa de l'article 7 du contrat pour la collecte et l'évacuation des ordures ménagères sur le territoire du canton de Boëge conclu entre le syndicat intercommunal à vocation multiple du canton de Boëge (Haute-Savoie) et la société Chablais-service propreté, le 1er janvier 1986 et renouvelé le 7 mai 1987 ; (…)

    Ø  Considérant que le syndicat intercommunal à vocation multiple du canton de Boëge a conclu le 1er janvier 1986 un contrat avec la Société Chablais-service propreté, renouvelé le 7 mai 1987 ; qu'aux termes de l'article 7 de ce contrat : « Les ordures ménagères seront déposées dans des sacs plastiques, hermétiquement fermés. Les collectivités, colonies, restaurants, etc ... devront faire l'acquisition de containers en rapport avec leur volume de déchets pour supprimer le deuxième ramassage » ; que M. Cayzeele fait appel du jugement en date du 17 avril 1992 par lequel le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à l'annulation des dispositions de l'article 7 alinéa 2 de ce contrat ;

    Ø  Sur les fins de non-recevoir soulevées en première instance par le syndicat intercommunal à vocation multiple du canton de Boëge :

    Ø  Cons., en premier lieu, que, si M. Cayzeele n'a déféré au tribunal administratif de Grenoble le contrat litigieux que le 1er août 1989, il ne ressort d'aucune pièce du dossier que ce contrat ait fait l'objet d'une mesure de publicité plus de deux mois avant cette dernière date ; que la circonstance que M. Cayzeele a, sur sa demande, obtenu une copie du contrat dont il s'agit n'est pas de nature à faire courir le délai de recours contentieux à son encontre ; que, dès lors, la requête de première instance de M. Cayzeele n'était pas tardive ;

    Ø  Cons., en second lieu, que M. Cayzeele, qui est propriétaire d'un appartement dans un immeuble en copropriété, avait un intérêt personnel à contester la légalité du contrat litigieux ; que le moyen tiré de ce qu'il ne disposait d'aucun mandat de la copropriété est inopérant ;

    Ø  Cons., enfin, que les dispositions dont M. Cayzeele a demandé l'annulation ont un caractère réglementaire ; qu'elles peuvent, par suite, être contestées devant le juge de l'excès de pouvoir.

    Il existe plusieurs catégories ou types de conventions de délégation de SP. On n’entrera pas ici dans les détails. La plus importante de ces catégories est la concession de SP, qui est donc un type de délégation de SP. C’est le contrat par lequel une collectivité publique concédante charge un concessionnaire d’exploiter un SP, de se rémunérer par l’exploitation du SP et de procéder aux investissements nécessaires à cette exploitation. Cette dernière condition distingue la concession d’un autre procédé courant, l’affermage : le « fermier » reçoit de la collectivité les installations nécessaires à l’exploitation du service (ex. : le réseau de distribution et les installations d’assainissement de l’eau), se rémunère sur l’usager du service mais, en contrepartie de l’apport par la collectivité des investissements initiaux, paye à celle-ci une redevance. Voyez, pour un exemple d’affermage : CE 29 avril 1987, Commune d’Élancourt.

     

     

    C.   Critères de distinction

     

    La distinction entre le marché public et la délégation n’est toutefois pas toujours facile à caractériser. En effet, certains contrats confient à un entrepreneur la gestion d’un service public en contre partie du versement par l’administration d’un prix. D’autres partagent la rémunération de l’entrepreneur entre un certain prix versé par l’administration et le versement d’une somme calculée en fonction des résultats d’exploitation. La frontière n’est donc pas nette. Pour les contrats qui prévoient que la rémunération de l’entrepreneur sera intégralement couverte par le paiement par la collectivité publique d’un prix dont le calcul est déterminé par le contrat, il y a « marché public », même si l’entrepreneur assure la gestion du service (ex. marchés dits d’entreprise de travaux publics) :

    Ø  CE, sect., 15 avril 1996 Préfet des Bouches-du-Rhône

    Ø  Vu la requête, enregistrée le 30 mars 1995 au secrétariat du Contentieux du Conseil d'Etat, présentée par le préfet de la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, préfet des Bouches-du-Rhône ; le préfet demande que le Conseil d'Etat annule le jugement du 14 décembre 1994 par lequel le tribunal administratif de Marseille a rejeté son déféré tendant au sursis à l'exécution, d'une part, de la délibération du 29 mars 1994 par laquelle le conseil municipal de Lambesc a décidé de confier à la société "Silim Environnement" l'activité de collecte et d'évacuation des ordures ménagères et la gestion de la décharge communale et a autorisé le maire à signer une convention à cette fin, d'autre part, de la convention ainsi conclue ; (…)

    Ø  Considérant que les dispositions de la loi du 29 janvier 1993, relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques et notamment celles de son article 38 relatif aux délégations de service public des personnes morales de droit public, n'ont pas eu pour objet et ne sauraient être interprétées comme ayant pour effet de faire échapper au respect des règles régissant les marchés publics, tout ou partie des contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant de l'administration n'est pas substantiellement assurée par les résultats de l'exploitation ;

    Ø  Considérant que le contrat litigieux, conclu entre la commune de Lambesc et la société "Silim Environnement" prévoyait que la rémunération du cocontractant serait assurée au moyen d'un prix payé par la commune ; qu'il résulte de ce qui a été dit ci-dessus que, même incluse dans un contrat conclu après l'entrée en vigueur de la loi du 29 janvier 1993, cette stipulation obligeait à regarder ledit contrat comme un marché soumis aux règles régissant les marchés publics ; qu'il n'est pas contesté que les règles dont il s'agit n'ont pas été, en l'espèce, respectées ; que, par suite, ledit marché ainsi que la délibération du conseil municipal le concernant étaient entachés d'irrégularité ; Considérant qu'il résulte de ce qui précède que le préfet des Bouches-du-Rhône est fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Marseille a rejeté son déféré dirigé contre la délibération et le contrat susanalysés ;

    Lorsque le contrat partage la rémunération entre le versement d’un prix fixé d’avance et payé par la collectivité publique et une somme calculée en fonction des résultats d’exploitation, il faut faire application du critère précisé plus haut : si la rémunération est « substantiellement » liée à l’exploitation du service, il y a délégation de SP ; sinon, il y a marché. La jurisprudence a précisé ce que « substantiellement » veut dire : au moins 30 % de la rémunération de l’entrepreneur doit être liée à l’exploitation du SP : CE 8 février 1999, Préfet des Bouches-du-Rhône, AJ 1999, p. 364.

    L’idée fondamentale, à travers laquelle la jurisprudence interprète l’adverbe « substantiellement », est qu’il y a délégation lorsque le cocontractant supporte un risque véritable, un risque entrepreneurial. Si le prix est fixé d’avance et si la rémunération liée à l’exploitation du service est insignifiante, l’entrepreneur ne court pas de risques.

     

     

    Section 2 : La formation du contrat administratif

     

    § 1. La compétence

     

    Le contrat administratif étant formé par un accord de volontés dont l’une au moins – sauf exception de la jurisprudence Peyrot – émane d’une personne publique, la question est ici de savoir quels sont les organes compétents, au sein de la personne publique considérée, pour exprimer la volonté de cette personne, pour vouloir pour elle.

     

    Au niveau de l’État, il revient en principe aux ministres de signer les contrats de l’État au niveau central, et au niveau déconcentré, aux préfets. La signature ou le pouvoir peuvent être délégués dans les conditions ordinaires. Il faut signaler que certains types de contrat suppose, pour qu’ils entrent en vigueur, outre la signature par l’organe compétent, une approbation spéciale, par voie législative (ex. : emprunts d’État) ou par décret (concessions d’autoroutes).

     

    S’agissant des collectivités territoriales (CT), le principe veut que l’assemblée délibérante autorise préalablement la signature du contrat, signature qui est donnée, au nom de la collectivité, par l’exécutif de celle-ci. Toutefois l’assemblée délibérante peut donner, pour des contrats de faible importance, une délégation générale qui permettra à l’exécutif de signer les contrats courants et sans enjeux politiques locaux, sans avoir à préalablement obtenir une autorisation spéciale pour chaque contrat. Il faut également rappeler que les contrats des collectivités territoriales n’entrent en principe en vigueur qu’après leur transmission à l’autorité de contrôle, au préfet. La loi MURCEF a introduit sur ce point une dérogation : les petits marchés publics des communes (actuellement d’un montant inférieur à 90 000 euros) entrent en vigueur de plein droit dès leur conclusion, sans attendre leur transmission.

     

    S’agissant des EP, les solutions sont assez proches de celles qui s’appliquent aux CT. Les statuts prévoient généralement que l’exécutif de l’EP peut conclure seul les petits contrats, quand les contrats importants supposent l’approbation du conseil d’administration de l’EP. À signaler toutefois que la tutelle sur les EP et donc le contrôle de l’autorité de rattachement de l’EP sur les conventions passées par celui-ci est plus étendu et contraignant que le contrôle de l’Etat sur les CT (les mécanismes d’autorisation préalable ou d’approbation sont fréquents).

    Il faut ajouter quelques remarques sur la compétence ratione materiae. Les personnes publiques ne peuvent contracter que dans le domaine de leurs compétences, ce qui vise les collectivités territoriales (elles peuvent contracter pour les besoins de leurs services et sur des objets d’intérêt local) et les EP (dans le respect du principe de spécialité). Par ailleurs, il est interdit de contracter sur certains objets :

    Ø  - la police administrative, c’est-à-dire l’activité de prévention des troubles à l’ordre public (sécurité, tranquillité, salubrité publiques : cf. infra, titre 4). Article classique : J. Moreau, « De l’interdiction faite à l’autorité de police d’utiliser des techniques d’ordre contractuel », AJ 1965, p. 3. Arrêt de principe : CE 17 juin 1932, Ville de Castelnaudary, D. 1932.3.27, concl. Josse :une commune ne peut confier, par contrat, le service de la police à une société privée. De même un maire ne saurait s’engager par un contrat signé au nom de sa commune, de faire à l’avenir tel usage déterminé de son pouvoir de police. Le contrat ou, si elles sont séparables de l’ensemble du contrat, les clauses portant sur l’exercice du pouvoir de police sont nuls.

    Ø  - l’impôt : l’impôt n’est pas un objet d’arrangements contractuels. Ce qu’on appelle « contrats fiscaux » ne créent pas d’ « avantages fiscaux » mais se bornent à constater qu’un contribuable remplit les conditions définis par la loi lui permettant de bénéficier d’un certain régime fiscal : les conditions d’application de ce régime et les éléments de ce régime ne sont pas à la disposition des parties et il ne s’agit pas d’un véritable contrat.

    Ø  - Le statut des fonctionnaires est légal et réglementaire. La situation personnelle d’un fonctionnaire ne saurait donc être valablement définie par contrat. Un tel contrat ou de telles clauses seraient nuls.

    Ø  - L’organisation du SP n’est pas non plus une matière contractuelle. Toutefois, il n’est pas prohibé de définir des règles d’organisation d’un SP dans une convention. C’est même très souvent le cas (Conventions de DSP). Comme l’on sait, désormais, ces clauses ont cependant un caractère pleinement réglementaire.

     

    § 2. La qualité du consentement

    On se bornera à indiquer ici que, comme dans le droit civil, le consentement au contrat administratif doit être libre et éclairé. La théorie des vices du consentement (erreur, dol, violence) est donc applicable au droit des contrats administratifs, où elle joue toutefois un rôle très marginal, les espèces étant rarissimes.

     

    § 3. Forme

    La plupart des contrats administratifs sont écrits. La réglementation impose l’écrit pour certains types de contrats (marchés publics d’un montant supérieur au seuil de 90 000 euros, marchés de maîtrise d’œuvre quel qu’en soit le montant)

     

    § 4. La procédure

    Le principe, en droit administratif comme en droit privé, étant celui du consensualisme, la formation du contrat n’est soumise en principe à aucune procédure. Il faut, pour qu’une procédure s’impose, qu’un texte la prévoit. Or, pour les principaux contrats administratifs la loi impose le respect de certaines procédures et notamment pour les marchés publics, les conventions de délégation de SP ou, plus récemment, les contrats de partenariat.

    L’intitulé de la loi de 1993 qui a, notamment, soumis la passation des conventions de DSP à certaines procédures est assez explicite sur les intentions qui président à ce genre de réglementations : « Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques. »

    Les procédures de passation des marchés et des conventions de DSP doivent assurer, entre des entreprises concurrentes, une suffisante transparence et égalité de traitement.

    À ce souci de transparence et de concurrence, s’ajoutent des exigences communautaires : la libre concurrence entre les entreprises des différents États membres impose certaines règles de publicité, de transparence et de concurrence pour la passation, notamment, des « gros » marchés publics.

    Si la loi de 1993 a imposé des contraintes quant à la passation des conventions de DSP, le régime de passation des marchés publics est plus rigoureux. On se bornera ici à dire que selon l’importance des marchés (des « seuils » sont fixés par le Code des marchés publics) les procédures sont plus ou moins contraignantes. Elles imposent des obligations de publicité, de transparence et des critères de choix plus ou moins lourdes. Seuls les tout petits marchés peuvent être passés librement, sans même mise en concurrence (si inférieurs à 4 000 euros). Les marchés les plus importants doivent suivre la procédure dite de l’appel d’offres : c’est la procédure la plus lourde qui oblige le « pouvoir adjudicateur » (l’expression a été imposée par l’Union européenne, même si la procédure dite d’adjudication a été supprimée en France en 2001), à retenir, après publicité et mise en concurrence des entreprises soumissionnaires, l’offre économiquement la plus avantageuse, le « mieux-disant », c’est-à-dire le meilleur rapport « qualité-prix » évalué en fonction de critères fixés à l’avance par la collectivité publique. (La procédure d’adjudication, abandonnée, obligeait à retenir le « moins-disant », le critère étant exclusivement le prix demandé par les entrepreneurs soumissionnaires). Pour les marchés dépassant certains seuils, la publicité et la mise en concurrence doivent être assurées au niveau européen. Il existe certaines règles dérogatoires pour des marchés publics particuliers, impliquant des technologies spéciales ou pour lesquels les considérations de secret (défense nationale) pèsent d’un poids particulier.

     

    Pour les conventions de DSP, depuis la loi de 1993, des obligations de publicité et de mise en concurrence ont été imposées. Toutefois, à la fin de la procédure, le principe traditionnel du « libre choix » du délégataire reste en vigueur : après avoir organisé une concurrence loyale entre entrepreneurs intéressés, la collectivité choisit librement son délégataire.

    Ces questions, éminemment complexes et évolutives, seront étudiées plus précisément dans les cours spéciaux consacrés, en Master, aux contrats publics.

     

     

    Section 3 : Les effets du contrat administratif

     

     

    I.              Les pouvoirs de l’administration

     

    Ces pouvoirs peuvent être exercé indépendamment de toute clause inscrite au contrat et en vertu de ce que la jurisprudence appelle les règles générales au contrat.

     

     

    A.   Le pouvoir de résiliation

     

    L’administration a un pouvoir de résiliation unilatérale sans qu’il y ait besoin de démontrer la faute du cocontractant et ce sur un simple motif d’intérêt général.

    Seule la loi pourrait exclure ce pouvoir.

    L’administration ne peut pas résilier le contrat pour des motifs de pure opportunité. Il faut qu’elle démontre l’existence d’un intérêt général à la résiliation du contrat. Lorsque la réglementation change et que le contrat n’a plus d’intérêt ou lorsque les circonstances de fait changent de telle manière que le contrat perd tout intérêt. Dans certaines conditions strictes, le contrat devient trop cher, c’est un motif financier.

    Lorsqu’il y a résiliation pour motif d’intérêt général, la conséquence est que le cocontractant ne doit pas en subir des conséquences négatives, il a le droit à la réparation intégrale de tous les préjudices qui peuvent suivre.

     

     

    B.   Le pouvoir de modification

     

    Qui peut le plus peut le moins. Si l’administration peut résilier elle peut aussi modifier un contrat de manière unilatérale. Ce pouvoir a été reconnu assez tôt dans la décision de principe du Conseil d’État arrêt Compagnie générale française des tramways de 1910 : l’administration peut imposer à son cocontractant des changements limités sans le consentement de l’autre partie. L’administration n’a pas besoin d’un avenant. C’est un pouvoir générale de l’administration dans sa décision de 1983 Transports urbains et régionaux.

    Il existe 2 limites :

    -      Une première limite tient à l’objet du contrat, on ne peut pas modifier substantiellement l’objet du contrat.On ne peut pas demander au cocontractant de fournir une prestation tout à fait différente de celle du contrat.

    -      L’administration ne peut pas user de son pouvoir de modification unilatérale pour modifier les clauses financières du contrat. Ces clauses sont intangibles. Il faut préserver l’intérêt financier du cocontractant.

    Si l’administration veut modifier le contrat, dans le limites imposées, elle doit démontrer l’existence d’un motif d’intérêt général et le cocontractant à le droit à l’indemnisation intégrale de tous les préjudices pouvant naître de la modification de ce contrat (profit, gain manqué…).

     

     

    C.   Le devoir de sanction

     

    Prendre des mesures punitives à l’égard du cocontractant qui n’exécute pas correctement le contrat. Ces sanctions peuvent être de plusieurs types. Il y a une forme de sanction dont l’administration ne dispose pas si elles ne sont pas expressément prévues dans le contrat. Et cela s’explique au travers de la protection de la situation financière du cocontractant.

    Les pénalités ne peuvent être prononcées que dans la mesure où elles sont prévues dans le contrat et elles n’existent pas en vertu des règles générales applicables aux contrats.

     

    En revanche, l’administration contractante peut prononcer un certain nombre de sanctions non pécuniaires à l’égard de son cocontractant même sans clauses :

    Ø  Résiliation pour faute : ce pouvoir existe même dans le silence du contrat à une exception, à savoir dans le cas de la concession de SP. L’administration ne saurait prononcer unilatéralement la résiliation pour faute (dans ce cas l’on parle de « déchéance ») d’une concession de SP en dehors des prévisions du contrat. Si les fautes de son concessionnaire sont telles que l’exploitation du service ne peut plus être poursuivies dans le cadre de la convention de concession, il appartient à l’administration de saisir le juge du contrat qui pourra prononcer la déchéance. Cette protection du concessionnaire est justifiée par le fait qu’il a effectué les premiers investissements nécessaires à l’exploitation du service et que l’amortissement de ces investissements suppose la garantie du respect de la durée de la concession. Dans les autres types de contrats, la résiliation peut être prononcée en vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, mais s’agissant de la sanction la plus sévère elle suppose de la part du cocontractant une faute lourde dans l’exécution du contrat.

    Ø  Sanctions coercitives : ce sont celles qui permettent d’obtenir, aux frais du cocontractant défaillant, la prestation prévue au contrat et que, par sa faute, il ne fournit pas. On parle de « mise sous séquestre » dans le cas de la concession : le service sera provisoirement assuré par un tiers ou par l’administration aux frais du concessionnaire défaillant. On parle de « mise en régie » des travaux publics ou de l’ « exécution par défaut » d’un marché de fournitures : le principe est toujours le même, assuré l’exécution correct d’un contrat qui n’est pas ou est mal exécuté, aux frais de l’entrepreneur défaillant. Ces sanctions peuvent être prononcées en l’absence même de clauses, en vertu, donc, des règles applicables aux contrats administratifs.

    Tout prononcer de sanction doit être entouré de garanties procédurales car une sanction signifie mesure prise en punition du comportement d’une personne. Avant de punir, il faut prendre des précautions, accordant, à la personne susceptible d’être punie, des garanties. On retrouve un principe fondamental du droit qu’est le droit à présenter une défense. Une sanction doit avoir une vertu explicative et doit ainsi être motivée.

    L’administration peut prononcer toutes ces sanctions contre le cocontractant de l’administration, mais c’est celui qui est visé par la décision qu’il estime défavorable à son égard qui a le droit à un recours. C’est donc devant un juge compétent en matière administrative contractuelle à qui il faudra demander réparation.

     

     

     

    D.   Le pouvoir de direction et de contrôle

     

    C’est un pouvoir général de surveillance de l’exécution du contrat (contrôle), mais aussi le pouvoir d’adresser à son cocontractant des instructions pour le guider dans l’exécution du contrat (direction). Ce pouvoir concerne les contrats à exécution successive.

     

     

    II.            Les droits du cocontractant de l’administration

     

    Face à ces prérogatives de l’administration, le cocontractant dispose de garanties qui protègent notamment sa situation financière.

    Le cocontractant a le droit à l’équilibre financier du contrat, à ce que cet équilibre soit préservé et maintenu.

    Il y a un droit qu’il n’a pas par opposition aux règles générales des contrats de droit privé. C’est une règle spéciale du droit public.

     

     

    A.   L’exécution de l’exceptio non adimpleti contractu

     

    Le cocontractant, en droit privé, peut ne pas exécuter ses obligations si son cocontractant n’exécute pas les siennes. Cette règle n’existe pas pour les contrats de droit public, il n’y a pas d’exception d’inexécution.

    L’administration pourra utiliser son pouvoir unilatérale en cas de sanction : si elle ne paye pas et que son cocontractant arrête de fournir la prestation. Il y a donc inégalité des parties au contrat. L’administration peut donc opposer son exception d’inexécution.

     

     

    B.   Les aléas et l’imprévision

     

    1.    La théorie de l’imprévision

     

    Cela dit, pour les mêmes raisons que celles exposées, un contrat administratif est sensé permettre la réalisation de missions d’intérêt général, il en résulte certains avantages pour le cocontractant qu’il n’a pas toujours dans un contrat privé.

    L’article 1134 du Code civil affirme que les dispositions sont réputées définitives et qu’il faut prendre en compte les risques dans les calculs des équilibres financiers du contrat. Il faut calculer le risque et le prix non pas seulement en fonction de la prestation met aussi en fonction d’événements futurs. La Cour de cassation en a tiré un principe général. Elle a refusé l’application au contrat privé la théorie de l’imprévision.

    Arrêt du Conseil de l’État de la Compagnie générale de Strasbourg de 1916 : il a admis la théorie de l’imprévision. L’imprévision comprend 4 critères :

    -      Un événement doit être imprévisible au moment du contrat (et non pas un événement qui n’a pas été prévu au moment du contrat).

    -      L’événement doit être extérieur et indépendant de la volonté de parties.

    -      C’est l’événement qui bouleverse l’économie du contrat. Il constitue presque une impossibilité de continuer le contrat.

    -      Cet événement doit être provisoire et c’est ce caractère temporaire des effets qui distingue cet événement d’un événement de force majeure (exemple de l’augmentation du charbon pendant la guerre).

    Pourquoi cela est autorisé en droit public et non en droit privé ? C’est l’essence du droit public : l’intérêt général. Arrêt du Conseil d’État arrêt Staffelfelden de 2004.

     

    2.    La force majeure

     

    Il y a cas de force majeure lorsque survient un événement qui possède les caractères de l’événement d’imprévision à cette différence que ses conséquences sont définitives ou non réparables dans un délai raisonnable : l’exécution du contrat devient définitivement ou, à tout le moins, durablement déficitaire :

    Ø  CE 9 décembre 1932, Cie des Tramways de Cehrbourg, Rec. 1050, concl. Josse (a disparu des éditions récentes des GAJA) : « Considérant que, au cas où des circonstances imprévisibles ont eu pour effet de bouleverser le contrat, comme il a été dit ci-dessus, il appartient au concédant de prendre les mesures nécessaires pour que le concessionnaire puisse assurer la marche du service publie dont il a la charge, et notamment de lui fournir une aide financière pour pourvoir aux dépenses extracontractuelles afférentes à la période d'imprévision ; mais que cette obligation ne peut lui incomber que si le bouleversement du contrat présente un caractère temporaire ; qu'au contraire, dans le cas où les conditions économiques nouvelles ont créé une situation définitive qui ne permet plus au concessionnaire d'équilibrer ses dépenses avec les ressources dont il dispose, le concédant ne saurait être tenu d'assurer, aux frais des contribuables et contrairement aux prévisions essentielles du contrat, le fonctionnement d'un service qui a cessé d'être viable ; que, dans cette hypothèse, la situation nouvelle ainsi créée constitue un cas de force majeure et autorise à ce titre aussi bien le concessionnaire que le concédant, à défaut d'un accord amiable sur une orientation nouvelle à donner à l'exploitation, à demander au juge la résiliation de la concession, avec indemnité s'il y a lieu et en tenant compte tant des stipulations du contrat que de toutes les circonstances de l'affaire. »

    Autre exemple : une société approvisionne une petite mais charmante commune en eau potable, une eau qui provient d’une source proche. Or, une pollution chimique grave atteint la nappe phréatique et rend la source inutilisable pour longtemps. Il faudrait aller chercher l’eau beaucoup plus loin ce qui élèverait son prix de revient au-dessus des prix fixés au contrat. Le CE confirme le jugement qui avait admis la force majeure et prononcé en conséquence la résiliation avec indemnité : CE 14 juin 2000, Commune de Staffelfelden.

    L’indemnisation de force majeure n’est pas une réparation intégrale, elle ne répare pas une faute contractuelle et elle est calculée par référence à l’indemnité d’imprévision

     

    D.   Le fait du prince

    On vise ici l’hypothèse dans laquelle l’administration exerce une prérogative autre que l’un de celles qu’elle tient du contrat, soit de ses clauses, soit des règles générales applicables aux contrats administratifs. Elle exerce un pouvoir extracontractuel (par ex. le pouvoir de police). C’est l’administration contractante qui agit, mais dans une qualité autre que celle de partie au contrat. Et son acte entraîne des effets sur l’exécution d’un contrat qu’elle a par ailleurs conclu. Par ex. : l’adoption d’un nouveau plan de circulation urbaine a des effets sur le concessionnaire du transport urbain. L’événement n’est pas extérieur à la volonté de l’une des parties et ne relève donc pas des théories de l’imprévision ou de la force majeure. Dans ce cas, il y a lieu à indemnisation, en principe intégrale, du préjudice subi par le cocontractant si, et seulement si, cette mesure le touche spécifiquement, que le préjudice subi est spécial et anormal. Dans le cas cité plus haut (modification du plan de circulation), on doit admettre l’application de la théorie du fait du prince. Si en revanche l’État augmente, par ex., le taux de l’impôt sur les sociétés, cette décision n’emporte pas d’effets spécifiques sur une entreprise particulière ayant passé contrat avec l’État, mais s’appliquera à toutes les entreprises cocontractantes de l’État de la même manière. Cette décision n’entraîne aucun préjudice spécial et n’ouvre droit à aucune indemnisation (évidemment !).

     

     

    Section 4 : Le traitement des litiges relatifs au contrat administratif

     

     

    I.              Les contentieux liés à la passation du contrat

     

    Traditionnellement, il n’était possible de contester la passation d’un contrat que lorsque celui-ci existait, c’est-à-dire après qu’il avait été signé. L’intervention du juge était ainsi tardive car la contestation portait souvent sur la procédure même de la passation (la violation des règles de concurrence et de transparence lors de la procédure de passation d’un marché, par ex.). C’est sous la pression du droit communautaire que la France a été amenée à rendre son système plus efficace, obligée qu’elle fut de transposer un certain nombres de directives qui imposait que le juge puisse intervenir durant la procédure de passation pour empêcher la conclusion d’un marché mal formé et donner aux entreprises concurrentes des garanties efficaces.

    Avant la conclusion du contrat, il y a une décision unilatérale de la personne publique. On conçoit que la personne publique veut contracter. Il faut isoler ce moment : la décision de contracter, elle a un caractère unilatérale. On peut donc faire recours pour excès de pouvoir. Ce recours n’est pas recevable contre un contrat, alors le juge isole le moment unilatéral nécessaire.

    On détache intellectuellement une opération d’un ensemble plus large. Arrêt du Conseil d’État, arrêt Martin 1905.

    Lorsqu’on a annulé un acte détachable de passation, l’administration a l’obligation de saisir un juge pour déclarer la nullité du contrat.

     

    Cette solution n’est pas pleinement satisfaisante. Il s’est passé 3 choses, on a introduit de nouveaux moyens :

    -      Mise en place d’un système préventif ou référé précontractuel pendant la procédure de passation. Pour pouvoir attaqué, il faut attendre que le contrat soit conclu pour attaquer la décision détachable. Il faut attendre que toutes les irrégularités de procédure soient commises. La procédure doit être simplifié et rapide, il faut une procédure d’urgence devant le juge : référé. On parle de référé précontractuel.

    -      Une réforme des pouvoirs du juge administratif en général, mais avec un intérêt particulier en la matière. C’est la possibilité donnée au juge de prononcer des injonctions. Une injonction permet au juge d’avoir le pouvoir de donner un ordre, e commander à l’administration. L& réforme de 1995 a donné le pouvoir au juge d’ordonner à l’administration. L’administration est enjointe de saisir le juge pour demander la nullité du contrat.

    -      L’arrêt Société Tropique Travaux Signalisation de 2007 est une innovation jurisprudentielle ex nihilo. C’est la création d’une procédure (postcontractuelle) de toute pièce : création d’une action au profit du tiers évincé de la procédure. Le tiers écartée de la procédure n’auront que ce recours : il peut demander au juge administratif, juge du contrat. C’est le recours de pleine juridiction. Pour donner cette efficacité, il saisit le juge des contrats qui se prononce sur la validité du contrat. Le juge des contrats ne va prononcer la nullité du contrat, mais l’annulation du contrat ou de clauses.

     

    II.            Les contentieux relatifs à l’exécution des contrats

    La qualification de contrat  administratif désigne le juge administratif comme juge du contrat. Les litiges relatifs à l’exécution du contrat, regardant les parties et l’exécution de leurs obligations respectives, ne peuvent être en principe portées que devant le juge du contrat, qui ne peut lui-même être saisi que par les parties (ce ne sont pas des recours pour excès de pouvoir, mais, comme l’on dit, des recours de plein contentieux, cf. infra, titre 3) (A). De manière très limitée toutefois, le juge de l’excès de pouvoir peut être saisi de certaines mesures d’exécution d’un contrat, ce qui ouvre le prétoire aux tiers (B).

     

    A.   Les recours contractuels de plein contentieux

    Le juge du contrat ne peut donc être saisi que par les parties à la convention ce qui exclut le recours des tiers. Il est saisi soit d’une demande en nullité du contrat formée par l’une des parties (celle, par exemple dont le consentement a pu être vicié), des questions de responsabilité liées à l’exécution du contrat (responsabilité contractuelle à distinguer de la responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle) ainsi que des demandes tendant à reconnaître l’état d’imprévision ou de force majeure.

    Doit être saisi, en principe, le TA dans le ressort duquel est exécuté le contrat (art. R 312-11 CJA). Il existe toutefois à cette règle de la compétence territoriale de nombreuses exceptions (par ex. pour les contrats d’agents publics c’est le lieu d’affectation de l’agent qui est déterminant ; pour les contrats dont l’exécution dépasse le cadre d’un seul ressort de TA, on prend en considération le lieu de signature).

    Le juge du contrat est en principe, hormis le cas de la déclaration de la nullité du contrat, un juge de l’indemnisation. Il répare le préjudice subi par l’une des parties, se prononce sur l’indemnité d’imprévision, etc. En principe, il n’est pas un juge de l’annulation : une déclaration de nullité du contrat (jugement déclaratif) n’est pas une « annulation » du contrat (jugement constitutif) ; il ne peut annuler les décisions prises par l’administration dans le cadre de l’exécution du contrat (sanctions, modification ou résiliation unilatérale), il en répare les conséquences éventuellement dommageables. Il existe cependant une série d’exceptions : s’agissant, par ex., de contrats qui supposent de la part du cocontractant la réalisation d’investissements, celui-ci peut demander, pour irrégularité, au juge l’annulation de la décision éventuelle de résiliation (mais seulement de la décision de résiliation) ; de même la résiliation du contrat d’agent public, d’un contrat d’occupation du domaine public ou d’un contrat entre personnes publiques peuvent être annulées si ces résiliations sont illégales.

     

    B.   L’utilisation du REP

    Il s’agit ici, exclusivement, d’envisager dans quelle mesure des tiers aux contrats peuvent attaquer, pour excès de pouvoir, certaines mesures d’exécution du contrat. En effet, les parties, disposant du recours contractuel, sont irrecevables à demander l’annulation de ces mesures par la voie du REP. Voyez, par ex. : CE 9 juillet 1997 Sté des eaux de Luxeuil-les-Bains et Ville de Cannes, RFDA 1997, p. 535, concl. Bergeal.

    Ce recours des tiers contre les mesures d’exécution du contrat n’est cependant ouvert que de manière très restrictive : l’exécution d’un contrat est en principe l’affaire des parties au contrat, dont l’effet est, en droit administratif comme en droit privé, « relatif ». Toutefois dans certains cas, un tiers qui a un intérêt particulier à une telle annulation peut être déclaré recevable, dans des conditions très restrictives, à s’immiscer dans les relations contractuelles d’autrui.

    Ex., dans une jurisprudence très rare : Une entreprise ayant obtenu des PTT (à l’époque) un numéro à ses initiales, une société concurrente demande le même avantage et, ne l’ayant pas obtenu, demande à l’administration de résilier le contrat d’abonnement téléphonique de l’autre société et attaque devant le juge de l’excès de pouvoir le refus opposé à sa demande par l’administration. Le recours, s’il est rejeté au fond, est déclaré recevable : CE 24 avril 1964, Sté LIC, Rec. 239. Les sociétés d’éditions musicales et de production phonographique ont un intérêt à agir par la voie de l’excès de pouvoir, contre la décision portant résiliation de la concession d’exploitation d’une chaîne de télévision hertzienne à dominante musicale : CE ass., 2 févr. 1987, Sté TV6, Rec. 29.

     

     
     
     
     
    VOICI UN AUTRE COURS DE DROIT ADMINISTRATIF
     
     
    FICHE 1 : LES SUJETS DU DROIT ADMINISTRATIF.

    L'ADMINISTRATION CENTRALISEE : L'ETAT.

    La Const de 58 consacre la subordina° de l'administra° au Gvt (art 20) et instaure un PE bicéphale (avant, seul le Pdt avait le Poir). Sommet de la hiérarchie : le Pdt et le 1er Ministre. Les 2 prennent des décrets.

    L'administration centrale.

    Les compétences du Pdt et du 1er Ministre.

    Elles sont précisées à l'art 13 de la Constitu°. 2 emplois administratifs :

    – La nomina° des fonc°naires civils et militaires de l'Etat. Compétence de principe revient au Pdt, le 1er Ministre n'a qu'une compétence déléguée (jamais pratiquée). Les Hts fonction-naires sont nommés en Conseil des Ministres (Conseillers d'Etat, Gaux, direc° des gds établissements et entreprises publiques) et 70000 autres emplois par décret simple.

    – Le Poir réglementaire Gal : ( le Poir d'édicter des normes de portée Gale appli-cables à l'ensemble du territoire na°al et ds l'ens des matières autres que celles citées à l'art 34). 1er Ministre compétent de principe, Pdt compétent seulement pour les décrets délibérés ss sa Pdce en Conseil des ministres. (environs 10 décrets/an).
    Le Pdt est compétent pour signer les ordonnances et décrets délibérés en Conseil des ministres (contresignés) et pour les actes sans contreseing énumérés à l'art 19. Nms, le Pdt n'est pas obligé de signer les projets gvtaux. Si le Pdt signe seul des décrets simples, juridiquement il n'est pas compétent, mais l'arrêt Sicard du CE montre que si le 1er Ministre appose son contreseing, c'est bon
    Arrêt Meyet : le CE dit qu'est décret du Pdt tt décret délibéré en Conseil des Ministres, et qu'ils ne peuvent être abrogés que par le Pdt.

    Les compétences des ministres et autres membres du Gvt.

    Les ministres.

    Chaque ministre est le chef des services qui lui sont rattachés. Ils exercent leur Poir administratif par des arrêtés, qui ne peuvent concerner que le fonctionnement du service. Ils exercent un Poir de sanction et de nomina° sur le personnel de leurs service.
    Les règles d'organisa° sont très souples. Pas de nbre de ministère ni de réparti° des compétences imposées. Règles prises par décrets et dc souples. 3 articles ds la Constitu° parlent des ministres : l'art 8 (la nomina° et la démission des min. appartiennent au Pdt, sur proposi° et avec le contreseing du 1er Ministre), l'art 19 (les ministres responsables contresignent éventuellement les actes du Pdt) et l'art 22 (les min chargés de l'exécu° des actes du 1er Min doivent les contresigner).
    Environs 30 ministères. Certains ministères assez stables (Jice, Intérieur, Défense, PTT, Anciens combattants), d'autres + changeants (Eco et Finances). Certains sont éphémères, et doivent combattre un pb ponctuel (Tps libre, Extension du Secteur public....). Les dirigeants veulent garder leur liberté qt aux ministères. Le nbre de ministères est proposé par le 1er Ministre et arrêté officiellement par un décret du Pdt de la République. D'autres décrets précisent le contenu. Le 1er Ministre n'est pas leur chef hiérarchique.

    Ils y en a de plusieurs sortes, qu'on appelle ts « ministre » :
    – Ministres d'Etat : préséance purement protocolaire (honneur, récompense).
    – Ministres de D commun : dotés d'un département ministériel. Participent à ttes les réunions du Conseil des Ministres.
    – Ministres délégués : leurs attribu° viennent du 1er Ministre ou d'un autre ministre par déléga°.
    – Secrétaires d'Etat : soit autonomes, soit liés au 1er Ministre ou à un ministre. Ne participent au Conseil des Ministres que pour les affaires relevant de leurs attribu°.

    Plusieurs attribu° :
    – Représentant de l'Etat : chaque décision prise engage l'Etat. pministre passe les contrats, gère son ministère et le représente en Jice. (ministre juge jusqu'à l'arrêt Cadot). Les ministères ont la personnalité juridique.
    – Chef d'une administration : chef des fonc°aires qu'il dirige. Peut exercer des sanc°, prononce les avancement, les nomina°...
    – Détenteur d'un Poir réglementaire ds certains domaines (Jp) :
    * La réglementa° interne du service (arrêt Jamart, 1936, confirmé par l'arrêt Devaene, 1956), notamment le D de grève.
    * Si la loi ou le décret prévoient un arrêté d'applica°,
    * Le contreseing ministériel lié à la responsabilité du Gvt devant le Parlement. Expression d'une Solidarité Gvtale. Absence des contreseing peut entrainer l'annula° des décrets (vice de forme), la surabondance n'a pas de conséquence. Si celui du 1er Ministre est là, celui du Pdt est superflu.
    Le CE est peu regardant sur les ques° de contreseing, car ils relèvent surtt d'actes politiques.

    Les collaborateurs personnels :

    = Etats majors des ministres, et cabinets ministériels. Les + importants sont :
    – Le cabinet de la Pdce : réunit les collaborateurs les + proches du Pdt, pour des missions de confiance.
    – Le Secrétariat Gal : conseillers techniques et chargés de missions. Contrôle l'ac° Gvtale, suit l'ac° de chaque ministère, coordonne le PE en rela° avec les services du 1er Ministre. Secrétaire Gal = conseiller privilégié du Pdt.
    – L'Etat major particulier : représentant des 3 armées, conseille pour la défense na°ale. (proposi° de nomina°, réunion du Conseil de défense...)

    Les ministres proprement dits disposent de 2 types de services :
    – Le Cabinet : organisme restreint composé de collaborateurs personnels choisis librement par le ministre. Comporte bcp d'Enarques et de polytechniciens. Dirigé par un directeur, un chef de cabinet (dirige les missions protocolaires, perso et pol), des conseillers techniques et des chargés de mission (domaines spés), un attaché parlementaire, un attaché de presse et un secrétariat particulier.
    Il a un rôle d'anima°, de coordina° et d'impulsion à l'égard des bureaux.
    – Les Bureaux : divisés en sections parfois regroupées en services, puis en sous direc-tion, réunies en une Direction. Les Directions peuvent être horizontales ou verticales (+ spécialisées). Effectifs variables. Assez inertes par rapport aux cabinets.

    Collaborateurs ne font pas partie de l'organisa° centrale, et leur fonc° cessent avec le départ du Pdt ou du ministre. Ils peuvent bénéficier de déléga° de compétences.

    Les services centraux.

    Les services ministériels et les services à compétence nationale.

    Art 2 du décret du 9 mai 97 les définit de façon floue : « sont confiées aux administra° cen-trales les seules missions qui présentent le caractère na°al ou dt l'exécu°, en vertu de la loi, ne peut être déléguée à un échelon territorial. Les autres missions (...) sont confiées aux services déconcen-trés de l'Etat ».
    Ils sont le + svt rattachés à un ministère et concernent des domaines variés. Les services à compétence na°ale ont été créés pour des raisons politiques (entre 95 et 97, on a voulu délocaliser certaines administra° pour mieux les répartir ds le territoire, mais certaines n'ont pas été délocalisées, et pour les justifier on a dit qu'elles étaient des services à compétence na°ale.
    Ex : Direc° des JO, direc° de la Doc française, le SGDN pour la défense na°ale, le SGCI pour les coordina° de tt ce qui est relatif à la Com. euro. , la CEA, la Datar, le Commissariat au Plan...

    Le Secrétariat Général du Gouvernement (SGG).

    Créé en 1935. Rôle fondamental, spécialisé ds les fonc° techniques les + importantes du Gvt. Il assure la prépara° des réunions interministérielles, la tenue des procès verbaux et relevés de décision (seul habilité), la régularité de l'élabora° des textes depuis le début jusqu'à la publica°. Il doit pouvoir informe rapidement les ministres de ttes les décisions prises ds tel domaine. (fichier législatif).
    Le Secrétaire Gal est un mbre du CE, nommé et révoqué à la discré° du Gvt. Il est entouré de chargés de mission. Il n'y en a eu que 7 depuis 1946 (emploi très stable).

    C'est un organe de cohésion gvtale qui assure les rela° entre les différents ministères, et avec les services des assemblées.

    Les Autorités Administratives indépendantes (AAI).

    N'ont pas de statut uniforme. Chaque AAI a son fonc°nement et un objectif propre. Mais il y a des constantes :
    – Elles n'appartiennent pas à l'administra° centrales. Les ministres n'ont pas de Poir hiérarchique sur elles. Peuvent prendre des réglements.
    – Elles n'ont pas la personnalité juridique.
    – Elles sont liées d'un pt de vue budgétaire à un ministre ou au 1er Ministre ( pas d'autonomie financière, ce qui limite leur Poir).
    – Elles agissent au nom et pour le cpte de l'Etat, qui est responsable de leurs actes.
    Ex : le CSA, rattaché au 1er Ministre, la CNIL, la Commission des Opéra° en Bourse...
    Le ministre ne peut agir contre elles par voie hiérarchique, lui ou un particulier doivent donc faire un recours contre leurs décisions devant le juge administratif, seul compétent pour contrôler leurs actes.
    Exception : les décisions du Conseil de la Concurrence ne sont susceptibles de recours que devant la Cour d'Appel de Paris.

    L'administration locale déconcentrée de l'Etat.

    Réglementée par la loi du 6.02.92 relative à l'Administra° Territoriale de la République (loi ATR). L'autorité administrative est tjs la même, mais l'exécu° (applica° + contrôle) est rapprochée du citoyen pour adapter les décisions prises en ht lieu.

    Au niveau du département. (= circonscription de base).

    Les lois des 15 janvier et 16 février 1790 crééent 83 départements selon la concep° de Mirabeau. Depuis la Loi fondamentale du 10.08.1871, son autonomie par rapport à l'Etat ne cesse de s'affirmer. c'est à la fois une circonscrip° administrative de l'Etat et une collectivitée décentralisée. Les réformes de 1982 ont fait évolué le PE à 3 tête du département : le préfet, le Conseil Gal et le Pdt du Conseil Gal.

    Le préfet.

    Le préfet dirige cette administra° à l'échelle du département. Son statut est constitutionnel (art 72 §3), il est le représentant de l'Etat ds le département et le dépositaire de son autorité. Son statut de fonctionnaire repose sur un décret du 29.07.64. ils proviennent actuellement de l'ENA et ont un statut dérogatoire à la fonction publique :
    – Ils n'ont pas le D de se syndiquer,
    – Ils n'ont pas le D de grève,
    – Ils n'ont pas de liberté d'opinion : ils ne peuvent s'exprimer qu'au nom de l'Etat.
    Il est nommé par le Pdt de la Rép ds un décret en Conseil des ministres, sur proposi° du 1er Ministre et du Ministre de l'Intérieur ( son supérieur hiérarchique). Son avancement, sa révocation et les sanctions qu'il encourt éventuellement sont à la discrétion du Gvt. Il se défend seul face à son supérieur hiérarchique.
    Il a 3 attributions importantes :
    – La direction des services déconcentrés des administra° civiles de l'Etat , c à d les « Directions Départementales » (ex : la DDASS, la DRAC (direc° Gale des Af culturelles)... Il peut recevoir une déléga° de compétence du ministre et déléguer certaines de ses compétences.
    – L'autorité de police administrative : il veille au maintien ( répression) de l'ordre public ds le département (sécurité, salubrité, tranquillité, les bonnes mœurs), car il est dépositaire de l'autorité de l'Etat. Avant 93, c'était aussi un officier de police judiciaire.
    – Un Poir de tutelle sur les autorités décentralisées, de par l'art 72 §3 de la Constitu° et la loi du 2.03.82.

    Au niveau de la région.

    C'est le préfet du département chef lieu de la région qui le dirige. Il assure la direc° des services déconcentrés de l'Etat au niveau régional, il a les attributs d'un préfet pour le chef lieu et pour la région en Gal, il n'a pas d'attribu° de police administrative, il assure le lien entre l'Etat et les collectivités territoriales pour l'aménagement du territoire et le niveau économique. Ce n'est pas le supérieur hiérarchique des préfets de départements. Il est entendu par le Conseil régional et ses commissions avec l'accord du Pdt du Conseil régional.

    Au niveau de la commune.

    Le maire, bien qu'élu, est soumis d'un pt de vue administratif au Poir hiérarchique du Préfet de département. Ses compétences les + importantes sont :
    – Un Poir de police spécial au niveau administratif (publica° des décisions légales, contrôle des loisirs) et judiciaire.
    – Une compétence en tant qu'officier d'état civil,
    – La publication des lois et règlements.















    FICHE 2 : HISTOIRE DU DROIT ADMINISTRATIF.

    En France, la dualité de juridic° est liée à la sépara° des Poirs. A la Révolu°, l'assemblée constituante se méfiait des Tbx de D communs et aussi des juridic° spécialisées. Pour eux, juger l'administra°, c'était administrer. Dc seule l'administra° pouvait connaître ses litiges.
    Les seuls textes étaient le décret du 6 Fructidor an III et les lois des 16-24 août 1790.
    A peine de forfaiture, les juges ne pouvaient toucher à l'administra°.
    On va voir l'évolu° des différents systèmes.

    La compétence des juridictions administratives.

    L'évolution jurisprudentielle.

    Même si le principe de l'autonomie des juges administratifs a été reconnue par ces textes, encore fallait-il décider de la nature des affaires qu'ils étaient compétents pour connaître.

    On a d'abord mis en place la théorie de « l'Etat débiteur », par référence au Poir concerné. Cette théorie faisait appliquer la juridic° administrative aux mbres de l'administra° et aux actes qu'ils faisaient. Le CE a nms fait appel à cette théorie au début pour interdire aux Tbx judiciaires de prononcer des peines pécuniaires contre l'Etat, condamna° réservée au juge administratif. Cette théorie était nms difficile d'applica°, et limitait bcp trop la compétence du juge administratif. Cette théorie a été abandonnée, notamment lors de l'arrêt Blanco (1873).
    Au cours du 19ème siècle, la doctrine (Laferrière, Barthélémy) fait une distinc° entre 2 choses :
    – Les actes d'autorité : où se manifestent les prérogatives de puissance publique, qui sont de la compétence du juge administratif,
    – Les actes de ges° : que l'administra° accomplit au même titre que des per-sonnes privées, qui relèvent de la compétence du juge judiciaire.
    Cela permettait de délimiter la sphère de compétence du juge et de l'administra° par la nature formelle des actes. Mais le critère matériel du service public va venir compléter cela.
    L'idée du service public est née de l'apprécia° des missions et du rôle général de l'Etat, qui doit assurer l'ordre public et organiser la vie sociale, culturelle, économique, en fournissant et gérant les B nécessaires aux collectivités. Cette idée légitime mieux la spécificité de l'Etat. 4 arrêts sont fondateurs :
    – Blanco (TC, 8.02.1873), accident de la manufacture de tabac (cf ci-dessous)
    – Terrier (CE, 6.02.1903), les chasseurs de vipère : la compétence du juge administratif s'étend au contentieux contractuel des collectivités locales car « tt ce qui concerne l'organisa° et le fonc°nement des SP, Gaux ou locaux, constitue une opéra° administrative qui est, par sa nature, du domaine de la juridic° administrative ».
    – Feutry (TC, 29.02.1908), incendie des meules de paille par un aliéné échappé d'1 asile départemental : unifie le contentieux de la responsabilité de l'Etat et des collectivités locales,
    – Thérond (CE, 4.03.1910), la capture des chiens errants : le CE se reconnaît compétent en appel et estime qu'en passant un contrat « en vue de l'hygiène et de la sécurité de la popula° », la ville a eu pour but d'assurer un service public : les contrats des communes comme ceux des Dptements ressortent de la compétence des tbx administratif (rejoint la Jp Terrier).

    L'importance de l'arrêt Blanco (1873).

    Une jeune fille a été blessée par un wagonnet poussé par un employé de la manufacture de tabac. Son père saisit le Tb judiciaire, et le préfet élève le conflit devant le Tb des conflits. Qui est le juge compétent pour connaître des ac° en dommages et intérêt contre l'Etat ?
    Le 2nd considérant établit la compétence des Tbx administratifs pour ce qui est du SP :
     Ts les actes jouant un rôle ds le fonc°nement du SP sont de la compétence des juridic° administratives. (De là vient l'Ecole du Service Public (Duguit)).
    Cet arrêt consacre dc la fin de la théorie de « l'Etat débiteur », qui disait que seul l'Etat pouvait se condamner lui même.
     Le juge administratif est compétent pour connaître des ac° en DI contre l'Etat.

    Le 3ème considérant considère que l'Etat doit obéir à différentes règles spéciales.
     Consacre l'existence du D adm. en tant que D autonome et non dérogatoire.
    Cet arrêt lie également la forme et le fond : qd on devra établir et appliquer ces règles autonomes ds le cadre des services publics, le D administratif est seul concerné et les juridic° adminis-tratives seules compétentes.

    L'histoire des juridictions administratives.

    Le ministre est le juge de D commun en 1er ressort des litiges correspondant à ses compétences. Les Conseils de préfecture (créés en 1880) ont une compétence d'exception pour juger les contentieux des T et marchés publics.
    Les fonctions de juge d'appel et de cassation sont assurées par le Chef d'Etat.
    La constitu° de 1799 a créé la Commission Contentieuse du Conseil d'Etat, qui n'a qu'une compétence consultative. En réalité, le CE rédige les arrêts entérinés par le chef de l'Etat. (art 52 de la Constitu° de l'an VIII). C'est de la Jice retenue en Droit, mais de la justice déléguée de fait, car le Chef d'Etat suit d'ordinaire les avis du CE.

    La loi du 24.05.1872 donne au CE le pouvoir de juger souverainement et de manière indépendante « au nom du peuple français », sans que le chef d'Etat ait à intervenir, en tant que cour d'appel et de cassa°. Elle met également en place le Tribunal des Conflits, compétent pour désigner le Tb compétent lors d'un conflit dt on hésite à le qualifier de judiciaire ou administratif.

    Ds l'arrêt Cadot (13.12.1889), le CE met fin au système du Ministre juge et s'attribue lui-même la compétence en 1er instance. Il est dc le juge de D commun de 1er et de dernier ressort en matière administrative.
    Ceci a été permis car le système du « ministre juge » ne reposait sur aucun texte.

    Pb : le CE était très engorgé. De septembre à novembre 1953, des décrets suppriment les Conseils de préfecture, les remplacent par des Tbx administratifs (TA), juges de D commun en 1er ressort des contentieux administratifs. Ils statuent collégialement.
    Nms, le CE est tjs aussi engorgé. La loi du 31.12.87 donne, pour régler une partie du pb, la compétence en appel de certains litiges à 5 Cour Administratives d'Appel (CAA). On en a créé 2 en plus. Ces CAA n'ont nms qu'une compétence d'attribu°, même si elle recouvre de vastes domaines, et le CE reste la juridiction d'appel de D commun.
    Les TA et les CAA, ainsi que le CE, sont régis par le Code de Justice Administratif, mais pas le Tb des conflits et les juridic° administratives spécialisées.
    Une décision du Conseil Constitutionnel du 23.01.87 reconnaît une valeur constitu°nelle aux juridic° administratives, et promeut leur indépendance des Tbx judiciaires en leur attribuant des compétences propres.

    La loi du 8 février 95 améliore encore le système du pt de vue de son efficacité, et accroît encore la protection des D des citoyens face à l'administra°.

    Le Conseil d'Etat : Compétences et organisation.

    Les compétences du Conseil d'Etat.

    C'est la juridiction administrative suprême, et elle a le pouvoir, « ds l'intérêt d'une bonne administra° de la Justice », de rejuger l'affaire au fond.
    Il juge :
    – En premier ressort les litiges concernant les actes pris par le sommet de la hiérarchie administratives : décrets réglementaires ou individuels, les arrêtés réglementaires des ministres, et les litiges relatifs à la situa° des fonctionnaires nommés par décret.
    – En appel, il est juge de D commun pour :
    * Les jugements sur recours en appréciation de légalité,
    * Les litiges portant sur les élections municipales ou cantonales.
    – En cassation, pour les litiges portant sur les arrêts rendus par les CAA et les TA.

    L'organisation du Conseil d'Etat.

    Le décret du 28.11.53 régit sa section contentieuse.


















    Les fonc° contentieuses sont régies à la base par 10 ss sections spécialisées.
    Si le litige pose plusieurs pbs à la fois, il est tranché par 2 ss sections réunies.
    Si le pb est + épineux, qu'il porte par ex sur l'interpréta° du D, il est tranché par la Section du Contentieux, composée par le Pdt de la question contentieuse, les 10 Pdts des ss-sections + d'autres (17 personnes).
    Si le Pb est encore + grave, il est tranché par l'Assemblée du Contentieux (présidée par le Vice Pdt du Conseil d'Etat, le Pdt du contentieux et les 5 Pdts des sections administratives). (12 personnes)

    Le Tribunal des Conflits.

    C'est une juridiction ni administrative ni judiciaire. Elle arbitre les conflits de compétence entre les juridic° administratives et judiciaires. Il a été établi ds sa forme actuelle en 1872, afin de protéger les juridic° administratives.
    Il est présidé par le Ministre de la Jice, (qui délègue svt sa compétence) et est composé de 4 Conseillers d'Etats et de 4 Conseillers à la Cour de Cassa°.

    Il tranche 2 types de conflits :
    – Les conflits positifs : les 2 juridic° se disent compétentes. 2 cas de figure :
    * Si la juridic° judiciaire s'est saisie du litige alors que la juridic° adminis-trative s'estime normalement compétente, le Préfet est compétent pour élever le litige devant le Tb des conflits.
    * Si la juridic° administrative s'est saisie du litige alors que la juridic° judiciaire s'estime compétente, elle ne peut rien faire.
    Le conflit ne peut être élevé qu'en 1ère instance ou en appel, pas devant les juridic° termi-nales (Cour de Cassation, Cour d'Assise).
    – Les conflits négatifs : les 2 juridic° se déclarent incompétence. Le Tb des Conflits devra alors attribuer le litige à une juridic° pour éviter les dénis de Jice.
    Si un conflit de compétence se pose, les juges doivent surseoir à statuer pour élever le conflit.

    Les différents types de recours administratifs en matière contentieuse.

    Les contentieux de l'excès de Poir : le + svt est le Recours en excès de Poir (REP) ( = procès fait à un acte), où on demande l'annula° d'un acte administratif car il est entaché d'illégalité. ce recours ne modifie pas l'acte, mais l'annule juste. Cela ne donne pas lieu à répara°.
    Il y a aussi les recours en appréciation de légalité (on demande au Tb de dire si l'acte est ou non légal).

    Les contentieux de pleine juridic° : on demande au juge l'annula° de l'acte et de prendre une décision se substituant à lui, en octroyant éventuellement des dommages et intérêts.

    Les contentieux de la répression : surtt les contraventions de gdes voiries.



































    LES AUTORITES DECENTRALISEES : LES COLLECTIVITES LOCALES.

    La distinction entre déconcentration et décentralisation.

    L'autorité déconcentrée est ss la dépendance d'un supérieur hiérarchique, et la décision se prend à un endroit donné, il n'y a que l'exécu° qui est déléguée.
    L'autorité décentralisée est son propre supérieur, elle n'a de cpte à rendre à personne. Elle bénéficie d'un transfert de compétence et d'un Poir de décision autonome, qu'elle exerce ss la tutelle de l'Etat, mais celui-ci n'est pas son supérieur.

    Les pouvoirs des autorités en cas de déconcentration.

    Les Poirs de contrôle sont exercés par l'autorité supérieure de celle qui a pris la décision, le supérieur hiérarchique. Il est détenu de plein droit par cette autorité du seul fait de sa supériorité, qui l'exerce pour des raisons de légalité ou d'opportunité (choix pol) spontanément ou sur recours. (ds le 2nd cas, elle est tenue de l'exercer).
    Ce poir hiérarchique se traduit par 4 aspects essentiels :
    – Un Poir d'instruction, dc de donner les ordres,
    – Un Poir d'annulation des décisions prises,
    – Un Poir de réforma° : changement des décisions prises.
    Elle peut aussi faire se substituer ses actions et ses décisions à celles de ses subordonnés, mais seulement en cas de négligence ou de refus de celles-ci.

    Les pouvoirs des autorités en cas de décentralisation.

    L'Etat exerce sur elles un simple Poir de tutelle : elle peut les contrôler, mais pas leur imposer ses pts de vue. En effet, celles-ci ont la qualité juridique de personne morale, et peuvent à ce titre être assignée. De plus, ces autorités sont élues. La loi du 23.03.82 allège ce Poir.
    La tutelle s'exerce par le préfet de département sur le département et la commune, par le préfet de région sur la région. Cette tutelle a 2 aspects :
    – Administratif : l'autorité la détenant a un Poir d'annula° des décisions prises (procédure du déféré préfectoral), un Poir d'approba°, un Poir d'autorisa° (quasiment disparus sauf ds le cas de la coopéra° transfrontalière) et un Poir de substitu° d'ac° (refus de l'autorité compé-tente).
    Nms, elle n'a ni le Poir de réforma° ni d'instruc°.
    – Financier : elle a le Poir d'autorisa° des dépenses, de moins en moins exercé, sauf qd la collectivité veut faire un emprunt. Elle a un contrôle à postériori (notamment sur le vote du budget).

    Définition, compétences et statut des collectivités locales.

    Définitions, structures et compétences générales.

    Elles comprennent les communes, départements, régions et TOM. Elles ont un statut constitu°nel (art 72 à 75). On parle de collectivité locales ou territoriale indifféremment (sauf pour l'Etat, qui est une collectivité territoriale mais pas locale). Ces collectivités ne sont pas hiérarchisées mais placées sur un pied d'égalité.
    Ce sont des personnes morales de D public, elles ont la personnalité juridique et bénéficient d'une autonomie de gestion.
    L'art 72 prévoit notamment les communes, départements et TOM, et indiquent que d'autres peuvent être créés par la loi. Celles qui sont constitu°nelles peuvent être supprimées par une révision constitu°nelle, et celles qui sont prévues par la loi par une loi contraire.
    Indépendamment de la manière dt elles sont créées, elles bénéficient d'un Poir constitu°nel, et notamment elles s'administrent librement (art 72 § 2), et de fait le législateur ne peut limiter ou restreindre cette autonomie de gestion, notamment les ressources fiscales.
    Décision du C.Const, 4.07.91 : le législateur ne peut imposer ses ressources et restreindre celles des collectivités au pt d'entraver leur libre administra°.

    Elles sont ttes constituées pareil :
    – Une assemblée délibérante élue, qui adoptent librement leur mode de fonc°nement (règlement intérieur). Cette assemblée est compétente pour :
    * L'établissement du budget, notamment des impôts locaux. Nms certaines dépenses sont obligatoires.
    * La création des services publics locaux,
    * Les interven° ds le domaine économique ds le cadre strict des affaires entrant ds les compétences des collectivités. (= aides, très encadrées).
    – Une autorité administrative individuelle qui prépare et exécute à ce titre les décisions. Elles peuvent exercer certaines compétences déléguées par l'assemblée. Elles gèrent la fonc° publique locale.

    Le transfert des compétences de l'Etat aux collectivités décentralisées.

    Les autorités locales ont pour fonc° d'assurer le règlement des affaires propres de la collectivité. La plupart des compétences sont énumérés par le législateur. Ces affaires locales ne sont nms pas clairement définies, mais on sait ce qu'elles ne sont pas (Jp).
    Ce transfert des compétences a été organisé par la loi du 7.01.83 et celle du 22.01.83.

    Le transfert des compétences obéit à 3 principes :
    – Les compétences sont transférées en bloc à une collectivité, et non pas fragmentées,
    – Le transfert de compétences ne peut aboutir à la mise sous tutelle d'une collectivi-té par une autre. Celles-ci ne sont pas hiérarchisées selon leur fonc°.
    – En même tps que les compétences, les moyens financiers de les mettre en œuvre doivent être transférés.

    Les spécificités des collectivités locales les unes par rapport aux autres.

    Au niveau de la région.

    3 organes, selon l'art 61 de la loi de 1982, concourent à l'administra° régionale :
    – le conseil régional par ses délibéra°. Elu depuis 99 pour 5 ans, par un scrutin de liste à 2 tours à la propor°nelle, il établit lui-même son règlement intérieur et a diverses compétences, notamment au plan budgétaire et financier, et également pour l'aménagement du territoire.
    – le Pdt du Conseil régional, par l'instruc° des affaires et l'exécu° des délibéra°. C'est le PE régional depuis 82. Il dirige certains services, exécute les décisions, prescrit les solu° officielles aux délibérations.
    – le Comité Economique et Social par ses avis. Il succède à la CODER, et comprend des mbres issus de divers milieux économiques et sociaux. Il intervient simplement à titre consultatif ds certaines circonstances.

    Les compétences qui lui sont transférées correspondent en gros au développement économique, à l'aménagement du territoire, et à la gestion des lycées.

    Au niveau du Département.

    Le Conseil Général est élu pour 6 ans, ds le cadre du canton, par un scrutin uninominal majoritaire à 2 tours, et est renouvelable par moitié ts les 3 ans. Depuis les lois de 1982, le CG doit se réunir en session ordinaire au moins une fois ts les 3 mois. Avant 1982, le préfet était entendu qd il le voulait et prenait part aux délibéra°. Depuis 82, il n'est entendu que ds 2 hypothèses : soit Avec l'accord du Pdt du Conseil Général, soit la demande du 1er Ministre.
    Le CG est chargé de régler par ses délibéra° les affaires du département, il vote et équilibre le budget où certaines dépenses sont obligatoires, peut participer à certaines interven° économiques... il y a eu un fort transfert de compétence, notamment sociales et sanitaire, de l'Etat vers le CG.
    La loi du 2 mars 1982 attribue à son Pdt la qualité d'organe exécutif du département.
    On lui a transféré des compétences touchant à l'action sanitaire et sociale et à la gestion des collèges.

    Au niveau de la commune.

    * Le conseil municipal.

    Il est élu pour 6 ans, selon 2 types de scrutin d'après la loi de 1982 :
    – Si elle cpte moins de 3500 habitants, scrutin de liste majoritaire à 2 tours.
    – Si elles cpte au moins 3500 habitants, mélange système majoritaire et propor°nel.
    La loi du 25 mai 98 donne la qualité d'électeur (pas d'éligible) aux citoyens étrangers de l'UE. L'éligibilité est fixée à 18 ans.
    Il se réunit au moins une fois par trimestre. Ses séances sont publiques et les délibéra° sont publiées sur un registre spécial et par voie d'affichage.

    Art L 2121-29 du Code Gal des collectivités territoriales : « Le Conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune », sauf les compétences dévolues à l'Etat et aux autres coll. territoriales.
    – Discussion et vote du budget communal (certaines dépenses sont obligatoires),
    – Administra° des propriétés de la commune,
    – Election des délégués qui feront partie de l'électorat sénatorial,
    – Création de services publics communaux.
    Il peut faire l'objet d'un règlement intérieur (loi de 1992).

    * Le maire et ses adjoints.

    Elus parmi les mbres du Conseil municipal pour la durée de celui-ci. (contentieux de l'élec° relève du TA, puis du CE en appel). Le maire peut recevoir des déléga° de compétence du Conseil Municipal.

    L'art L 2112-21 du Code Gal des collectivités territorial définit le travail du maire en tps qu'exécutif des décisions du conseil municipal, en :
    – Administrant les propriétés de la commune,
    – Gérant les revenus et la comptabilité communale,
    – Préparant le budget, ordonnançant les dépenses, passant les contrats engageant la commune,
    – Dirigeant les travaux et pourvoir à la voirie communale,
    – Représentant la commune en justice (en tant que demandeur ou défendeur).
    En son nom propre, il nomme certains fonctionnaires communaux, délivre des autorisa° et permis de construire, et exerce certaines fonc° de justice administrative pour le maintien de l'ordre public.

    Les communes ont des compétences touchant à l'urbanisme et aux écoles mat et primaires.



    La responsabilité des collectivités territoriales et le contrôle de leurs actes.

    La responsabilité pénale des collectivités locales et des élus locaux.

    Le nouveau Code Pénal (NCP) de 1994 institue une responsabilité pénale des personnes morales, privées et publiques, ce qui concerne dc les collectivités locales. (art 121-2 du CP), dt en applica° du principe d'administra° libre l'Etat ne peut être déclaré responsable.
    Cette responsabilité se limite aux « infractions commises ds l'exercice d'activités susceptibles de faire l'objet de conven° de déléga° de service publique ».
    Ex : collecte et traitement des ordures, aides ménagères, chauffage urbain, distribu° d'eau...
    Ces infractions doivent avoir été commises pour le cpte des collectivités locales, par leurs organes ou leurs représentants. Elles n'ont pas forcément à être intentionnelles. Nms, les responsabilités relevant de l'Etat ou du maintien de l'ordre public ne pourront être pénalement punies.
    Il y a eu 6 condamna° entre 1995 et 1998.
    La loi doit protéger l'autorité exécutive individuelle « si celle-ci fait l'objet de poursuites pé-nales à l'occasion de faits qui n'ont pas le caractère de faute détachable ds l'exercice de ses fonc° ».

    Le contrôle des actes des collectivités territoriales.

    Les actes des collectivités territoriales sont soumis à un contrôle exprimant la nécessité d'un droit de regard de l'Etat sur leurs actes. Ce contrôle s'exerce à deux niveaux : au niveau de la légalité des actes administratifs et au niveau budgétaire.

    Le contrôle administratif de légalité.

    * La transmission obligatoires au préfet lors de l'entrée en vigueur.

    Les actes des collectivités sont exécutoires de plein droit après notification ou transmission au préfet ds les 15 jours depuis 1982. Avant, le préfet devait donner son accord à l'exécu°. il y a différentes procédures selon le type d'acte :
    – Pour certains, l'exécu° suit la transmission pour information au préfet, qui peut déférer au TA les actes qu'il estime contraire à la légalité.
    – Les actes soumis à la transmission pour contrôle, listés par la loi de 1982 : actes réglementaires, décisions de police, conventions, délibéra° des assemblées...
    – Les actes de ges° courante, les actes de D privé, ceux pris au nom de l'Etat et les actes non décisoires entrent en vigueur directement après leur notifica° aux personnes intéressées.

    Les actes transmis au préfet font l'objet d'un contrôle de légalité ds les 2 mois à cpter de la transmission.
    La loi de 1982 allège l'octroi du sursis à exécu°.
    – En cas de déféré, le sursis n'est soumis qu'à la condi° « du moyen sérieux », peu importe la gravité du préjudice,
    – Si l'acte compromet l'exercice d'une liberté publique ou individuelle, le Pdt du TA statue seul ds les 48 heures. (appel : Pdt de la section du contentieux).

    * Le déféré préfectoral.

    Les actes déférables.

    2 types de déférés :
    – Le déféré spontané : qd le préfet défère de son propre chef un acte à un TA.
    – Le déféré provoqué : il y a un recours par un administré devant le préfet qui défère.
    Le préfet peut provoquer un déféré, s'il demande à l'autorité de prendre des mesures et qu'il défère le refus ou l'inertie de cette autorité.
    Ts les actes, y compris ceux non soumis à transmission préfectorale, peuvent être déférés. (CE 4.11.94, Département de la Sarthe).
    Nms, pour les actes non soumis à transmission, la Jp a lgtps estimé qu'ils ne pouvaient faire l'objet d'un déféré et que le préfet ne pouvait intervenir que par un recours en excès de Poir ordinaire et sur demande d'un administré.

    La question s'est posé au sujet du déféré des contrats devant le TA.
    Avant 1982 : seules les parties pouvaient déféré, les tiers n'en ayant la possibilité que contre les « actes détachables ».
    Depuis 1982, les contrats des collectivités locales ne sont exécutoires de plein droit qu'après leur transmission au préfet qui les défère au TA :
    – Soit de son propre chef,
    – Soit à la demande d'une personne physique ou morale « lésée par le contrat », ce qui touche aussi les tiers.
    Ex : CE, 26.07.91, Commune de Ste Marie.

    L'usage du déféré est-il obligatoire dès qu'il y a demande d'un administré ? s'il refuse d'exercer le contrôle de légalité en déférant, outrepasse-t-il le rôle dt le législateur l'a chargé ? la Jp a répondu à cette question par 2 moyens :
    – Le Conseil Constitu°nel (décision du 25.02.82) présente comme une faculté l'exercice du déféré.
    – Le Conseil d'Etat, ds l'arrêt Brasseur, estime que « le refus de déférer est insuscep-tible de recours », et que dc c'est au préfet qu'appartient la décision ou non de déférer, cette décision n'engageant en aucune manière sa responsabilité. Ceci permet de protéger les actes du préfet de la pression des administrés, et de ne pas modifier le rapport de tutelle pour en faire un rapport hiérarchique.
    Nms, si le préfet n'a pas déféré un acte irrégulier, l'Etat peut voir sa responsabilité engagée si le préfet a commis une « faute lourde ». (arrêt CE, 6.10.00, Commune de St Florent).

    Le délai du déféré.

    Le délai du D commun du déféré est de 2 mois à cpter de sa transmission au préfet. Ce délai peut s'interrompre ds 3 cas :
    – Si la transmission de l'acte n'a pas été complète, et en ce cas le délai commence seulement à courir à la récep° des documents complémentaires nécessaires pour apprécier la légalité de l'acte. on considère que le préfet doit alors faire la demande des documents nécessaires, et si celle-ci n'est pas faite on considérera le document reçu à l'origine comme complet. (arrêt CE, Mutuelle...).
    – Si le préfet demande à l'autorité de modifier ou abroger un acte entaché d'illégalité (= recours gracieux),
    – Si un administré adresse une demande de déféré, le délai de recours est prorogé d'autant (arrêt Brasseur, CE, 25.01.91 : revirement de Jp).

    Pour les actes non soumis à transmission, le délai de recours court à partir de la publica° ou de l'affichage de l'acte.

    On s'est interrogé pour savoir si le désistement du préfet prorogeait aussi le recours :
    Arrêt CE, Sté Aubettes, Sec° du contentieux, 6.12.99 : le département de Seine et Marne avait conclu un contrat avec la Sté Décaux. Le 17 mai 91, la Sté Aubettes a demandé au préfet de déférer, il y a eu recours. Puis le préfet s'est désisté (une clause du contrat avait été revue, alors que normale-ment l'acte aurait dû être annulé), et en a informé la Sté Aubettes. Celle-ci s'est pourvu moins de 2 mois après. Hors, le CE a estimé que la Sté avait possibilité d'exercer elle aussi un REP ds le délai de 2 mois et que le désistement du préfet ne prorogeait pas le délai.

    Sur environs 5 M d'actes transmis, 2000 sont déférés. Les observa° sur la légalité (environs 150 000/ an ont le caractère d'un recours gracieux et suffisent à faire fléchir les autorités.

    Le contrôle budgétaire et financier des collectivités.

    Il s'exerce par les 24 chambres régionales des comptes, où sièges des juges inamovibles. Les CRC ont trois missions :
    – Un contrôle juridic°nel en 1ère instance des comptes des comptables publiques locaux (appel = Cours des Cptes, Cassa° = CE), et rendent des jugement de quitus (régularité) ou de débet (irrégularité).
    – Un contrôle de gestion : observa° à postériori sur les ordonna° de dépenses et audits sur le bon emploi des fonds publics,
    – Un contrôle budgétaire ds 4 cas :
    * Vote tardif du budget,
    * Déséquilibre recettes-dépenses,
    * Défaut d'inscrip° d'une dépense obligatoire au budget d'une collectivité,
    * Déficit d'exécu° par rapport à un certain seuil.

    Les CRC rendent des proposi° de solu° pour la mise en équilibre du budget, et si la collectivité refuse de prendre les mesures nécessaires, ou si, mise en demeure, elle refuse d'inscrire une dépense obligatoire, le préfet le fera pour elle d'office. Elles sont saisies par le représentant de l'Etat ds la collectivité.

































    LES ETABLISSEMENTS PUBLICS.

    Ce sont des personnes morales de D public, autre que l'Etat et les collectivités territoriales, spécialement chargées d'une ou plusieurs missions de service public. (= décentralisation fonc°-nelle). Elles répondent à un besoin d'intérêt Gal.
    Ils sont spécialisés, et l'octroi de la personnalité morale le distingue des services en régie.
    Ils se différencient aussi des établissements d'utilité publique, qui relèvent du D privé. Il y en a bcp moins que d'établissements publics (EP).

    On les a créés à l'origine pour favoriser une meilleure gestion par l'autonomie de la structure et pour introduire les intéressés à leur gestion.

    La variété des établissements publics et leur rôle.

    La variété des EP.

    Il faut envisager plusieurs de leurs aspects :
    – Territorial : ils sont soit na°aux, soit locaux (lycée, collèges, hôpital). Ils sont rattachés à une collectivité territoriale.
    – Leur importance : le nbre d'agents peut être très variable, l'étendue également (ex : le bureau d'aide social d'une commune et EDF).
    – Leur durée : certaines sont temporaires (ex : les comités olympiques) et d'autres permanents.
    – Leur secteur : ils sont très variés et concernent l'économie (RATP, SNCF, EDF...), le social (les caisses de Sécu, les hôpitaux), la culture (établissements d'enseignements, musées, l'académie française, le CNRS...), l'aménagement du territoire (Eurodisney, la Défense...).

    Le rôle des EP.

    Dès la fin du 19ème, le Tb des Conflits (TC) a estimé que des EP pouvaient être chargés de mission privées, et c'est d'autant + important que les missions sont avant tt des intérêts collectifs privés + que de l'intérêt Gal.
    Arrêt Canal de Gignac, TC, 9.12.1899 : le TC a considéré que les associa° syndicales obliga-toires de proprios regroupés pour effectuer en commun des travaux d'intérêt collectif d'assèchements des marais, de lutte contre les incendies, d'irriga° des chps, en se fondant sur le caractère obligatoire de l'adhésion, de la faculté de percevoir des taxes apparentées à des contribu°, sur la tutelle exercée par le préfet, le tt formant un ensemble de prérogatives de puissance publique pouvant identifier une EP.
    En outre, ttes n'ont pas pour rôle la gestion d'un service public, et si c'est le cas, cette ges° peut être déléguée à des organismes privés ou publics.

    Les critères d'identification des établissements publics et la jurisprudence.

    Les critères d'identification.

    Il faut regarder 3 choses pour identifier les EP :
    La personnalité morale et l'autonomie,
    Le contrôle (qui l'exerce sur l'EP et comment).
    La spécialité de l'EP.

    La personne morale et l'autonomie de l'EP.

    Ils disposent en principe d'une assemblée délibérante (le Conseil d'administra°) qui prend les décisions de façon autonome, et dt le Pdt est l'organe exécutif. Ils possèdent des B propres et un budget indépendant et autonome. Leur organisa° est régie ds les statuts, qui montrent une gde diversité entre les EP.
    Le Conseil d'Administra° comporte svt des représentants des collectivités territoriales, des usagers et du personnel. L'Etat n'y figure nms pas.

    Le contrôle sur les EP.

    Il s'exerce par la collectivité territoriale de rattachement, et à la fois sur les actes et sur les personnes. Ces contrôles ne se présument pas et est subordonné à une loi ou un règlement. Ce contrôle peut être de 2 ordres :
    – Financier (il relèvera alors svt du Ministère de l'Eco et des Finances),
    – Administratif.
    Pour les EP locaux, le contrôle de l'Etat peut s'ajouter à celui des collectivités.

    La spécialité des EP.

    Les compétences de l'EP sont des compétences d'attribu° limitativement énumérées. Le juge peut dc en sanctionner les dépassements. La Jp interprète svt avec souplesse ce principe de spécialité.

    Le problème de la qualification de l'EP par la jurisprudence.

    Le juge se réfère en 1er tjs à la qualification textuelle pour définir de quel genre d'institu° il s'agit. Dans le silence des textes, il se réfèrera aux travaux préparatoires des lois pour connaître l'intention du législateur.
    Il utilise également la méthode du faisceau d'indice et se pose dc 4 questions :
    – Quelle est l'autorité qui a créé l'EP,
    – La mission de l'EP est-elle d'intérêt Gal ? si oui et si non, quelle est-elle ?
    – Quels sont les rapports entre l'institu° qualifiée et les services publics ?
    – Existe-t-il des prérogatives exorbitantes du D commun ?

    Arrêt Canal de Gignac (1899) : se sert de ce faisceau d'indice pour qualifier une EP.

    Le TC et le TA se servent de ce faisceau d'indice, mais la qualification d'après ces indices d'un genre spécifique n'est pas obligatoire : la qualifica° peut être faite pour des raisons d'opportunité.
    Arrêt Chevassier : le pb était la qualifica° des fédéra° Dptementales de chasse. Alors qu'un faisceau d'indice montrait que c'était un EP, le CE, par analogie avec les fédéra° départementales de pêche, a décidé que c'était un établissement privé.

    La création des établissements publics.

    D'après l'art 34 de la Constitu°, leur créa° est partagée entre le PE et le PL.
    – Le PL est compétent pour créer de nlles catégories d'EP et en fixer les règles constitutives.
    Le Conseil Constitu°nel a précisé la no° de catégorie en disant ds une décision du 25.07.79 que « doivent être regardées ds la même catégorie les EP dt l'activité s'exerce territorialement ss la même tutelle administrative et qui ont une spécialité analogue », mais sans retenir comme fondamental la condi° qu'ils présentent « le même caractère », du fait que celui-ci peut être modifié par un acte réglementaire.
    Le PE peut aussi créer de nlles structures « de nature particulière » (ex : Banque de France).
    – Le PE est compétent pour créer un nl élément ds une catégorie préexistante.

    Un EP peut constituer à lui tt seul une catégorie. (ex : le Centre G. Pompidou).

    Les différentes catégories d'établissements publics et les problèmes posés..

    La distinction entre les EPA et les EPIC.

    Ils se distinguent par la mission de service public qui leur est confié.
    – Si c'est une mission administrative : EPA
    – Si c'est une mission industrielle et commerciale : EPA.

    Les Etablissements Publics Administratifs :

    Ils sont gérés selon les règles de la ges° publique, et notamment par la comptabilité publique. Ils prennent des actes administratifs unilatéraux et signent des contrats administratifs.
    Ils exercent des prérogatives de puissance publique :
    – Ils ne peuvent faire l'objet de saisie
    – Leur personnel est soumis au statut des fonc°aires.

    Les EP à caractère industriel et commercial.

    Ils sont gérés selon les règles de la comptabilité privée. Ts les actes et contrats qu'ils passent sont soumis au D privé. Leur personnel est soumis au D privé et dc au Code du Travail.
    Arrêt Cass Soc : 22.02.95 : la SNC a été qualifiée d'EPIC par la Jp, en dépit du fait que le personnel était fonctionnaire (une loi avait assuré cela juste avant).
    Nms, ce sont des personnes de D public, même si leur ges° est soumise au D privé.

    Le problème : la mixité des missions.

    En fait, ttes les EP ont des prérogatives mixtes, mais leur qualifica° dépend de la mission de l'EP + que des textes institutifs.
    La jurisprudence peut faire face à 3 problèmes :
    – Les EP à visage inversé,
    – Les EP à double visage,
    – Le cas des personnes publiques (qui ne sont pas des EP).

    Les EP « à visage inversé ».

    L'établissement est créé comme une EPA, mais n'exerce aucune compétence administra-tive. Le juge peut être amené alors à requalifier l'institu° et dc à aller contre le texte. Cette requalifica° ne peut s'opérer que si la qualifica° de départ est assez vague pour faire l'objet d'une modifica° : sinon, il empiète sur le terrain du PL.
    Ex : arrêt CE, 4.02.87, Maurice : un établissement a été considéré comme un EPIC et qualifié comme tel par le PL, mais le CE l'a requalifié.

    Les EP « à double visage ».

    Ce sont des EP qui exercent 2 types de mission. Cette qualifica° d'EP « à double visage » vient du CE. C'est le cas ou la loi donne un statut mais où la fonc° en confère un autre.
    Arrêt CE, 17.04.59, Abadie : il s'agissait de la qualifica° d'un Port autonome. Il pouvait être qualifié d'EPIC pour certaines de ses missions et d'EPA pour d'autres.
    La qualifica° est ici très lourde d'enjeu, notamment pour le personnel, qui sera soit fonc°aire, soit civil et soumis au Code du Travail.

    Le cas des personnes publiques.

    Le CE a contribué à la créa° de nlles institu° nommées « personnes publiques », qui ne sont pas des EP. Cela tient à la spécificité de l'établissement en cause. Ils ressemblent nms bcp aux EP, mais n'ont à la base pas été qualifié comme tel par le législateur.

    Arrêt CE, 22.03.00 : la Banque de France n'était pas qualifiée par la loi. Elle était désignée comme une « institu° dt le capital appartenait à l'Etat ». le TC, en 97, a retrouvé les indices permettant de la qualifier d'EP mais l'a dénommé « personne publique ». Il a réitéré en mars 2000, à cause du rôle que joue la BF.
    Affaire des Groupements d'intérêt public Habit. N'avaient pas de qualifica° à la base par le législateur. Le TC a relevé que même si ça rentrait ds le cadre de l'EP ce n'en était pas une.













































    LES ACTES DE L'ADMINISTRATION (FICHE 3)

    LES ACTES ADMINISTRATIFS UNILATERAUX.

    La notion d'acte administratif unilatéraux.

    C'est l'acte pris par une personne publique créant des D et obliga° à l'égard des administrés.

    Les caractéristiques de l'acte administratif unilatéral.

    C'est un acte unilatéral, dc non négocié. (s'oppose au contrat). La plupart du tps, c'est aussi une décision qui créé des D et obliga°, contre laquelle on peut faire un recours. ( des directives et circulaires). Ils sont immédiatement applicables et créént des effets non négociés : ils n'ont pas besoin d'être autorisés par le juge.
    Qu'est-ce qu'une décision ? c'est un acte qui modifie l'environnement juridique, par l'ajout ou la suppression d'une norme. Nms, ils peuvent parfois ne rien changer ds les faits et modifier nms la situa° juridique.
    Ex : un refus de permis de construire.
    Ce n'est pas forcément un acte exécutoire, elle produit des effets de D sans avoir à entrer en vigueur ou être exécutée.

    L'acte peut être individuel ou réglementaire.
    – Il est individuel qd il vise et désigne nommément une ou plusieurs personnes. (ex : la liste des reçus à un examen).
    – Il est réglementaire qd il a voca° à valoir pour tout le monde sans distinc° particulières des personnes. (ex : le Code de la Route s'applique à ts les usagers). Le refus par une autorité de prendre un acte réglementaire est une décision réglementaire.

    Le problème du critère organique ou matériel de l'acte administratif unilatéral.

    Ts les actes pris par l'administra° ne sont pas forcément des actes administratifs, car l'admi-nistra° agit parfois comme une personne privée. Svt, on s'est fié au critère de la personne prenant l'acte.
    Les décisions prises par une personne publique.

    La Jp s'est référée au critère organique. Les AAU sont pris par les autorités publiques, sauf ds le cas des décisions individuelles concernant la ges° du domaine privé de l'Etat (celui-ci agit comme une personne privée) et les décisions individuelles relatives à la gestion des SPIC.

    Les décisions prises par une personne privée.

    – Par les organismes de droit privé instaurant un SPA.

    – Par les organismes de droit privé instaurant un SPIC : L'organisme est de D privé et gère selon les règles du D privé : il n'y a pas de raison que l'acte soit administratif. Ttes les décisions individuelles sont dc privées.
    Nms, il y a un pb pour les actes réglementaires.
    Arrêt TC, 15.01.68, Compagnie Air France c Epoux Barbier, arrêt d'excep° : un règlement d'Air France interdisait aux hôtesses de l'air de se marier. Il a été mis en cause, et il a fallu savoir si l'acte était administratif ou de D privé. Le TC a dit que les actes réglementaires relatifs à l'organisa° d'un SPIC, même pris par un organisme de D privé, étaient des actes administratifs.

    Nms, le critère organique ne peut servir que de présomp°. Le vrai critère est normatif, et le CE ne se fie à la personne qui a élaboré l'acte qu'accessoirement.
    Le cas des décisions implicites.

    Il n'y a pas de formalisme particulier requis pour les actes administratifs, la plupart sont écrits, mais ils peuvent être aussi implicites.
    Que faire si l'administra° ne répond pas à une demande ?
    La règle est que le silence ne vaut pas consentement, selon la loi du 12.04.00, entrée en vigueur en novembre, sur les rela° entre l'administra° et les citoyens.
    Le silence doit être gardé pendant 2 mois pour valoir refus, prendre une valeur de décision et être attaquable. Le délai court à cpter du lendemain du jour de la récep° de l'acte (il est dc préférable d'envoyer un courrier recommandé avec AR). La demande doit être adressée à l'autorité compétente, et si une autorité incompétente la reçoit, c'est elle qui est sensée retransmettre d'elle-même le courrier.

    Il y a une excep° pour les décisions implicites d'accepta°, qui constituent environ 400 déroga°. Le + courant est le cas des permis de construire et le cas des licenciements.
    Selon la loi du 12.04.00, le silence vaut alors décision implicite d'autorisa° au bout de 2 mois à cpter de la transmission à l'autorité compétente. Un courrier annonçant que la décision va être prise rallonge le délai, et on pourra s'en prévaloir si à cpter de cette récep° si on n'a tjs rien répondu.
    La loi ne peut que rallonger le délai, afin de protéger les citoyens.

    En 96, le Gvt Juppé a voulu dire que le silence valait ds ts les cas autorisa° automatique. Mais ce système trop lourd de conséquence n'a pas été retenu.

    Le régime des actes administratifs unilatéraux.

    La motivation des actes administratifs unilatéraux.

    Cette motiva° est obligatoire, c'est une condi° de forme pour la validité de ces actes. Il n'y a aucune autre exigence (ni visa, ni signature, ni date).
    La motiva° est une condi° très stricte prévue par la loi du 11.07.79 : l'énoncé de la décision doit comporter les motifs, de fait ou de droit, au vu desquels elle a été rendue. Le CE exige une énoncia° claire ds le texte ou les documents complémentaires l'accompagnant.

    Hors, la nécessité de motiva° pose 2 problèmes :
    – Elle ralentit le travail de l'administra°,
    – Elle est impossible en cas de décision implicite, qui résulte d'un silence.

    Si la décisions est explicite.

    Le CE avait posé comme principe que les actes d'administra° n'ont pas à être motivés, et a considéré que la loi ne posait qu'une déroga° à ce principe. La motiva° est dc l'excep°.

    La loi de 1979 pose 2 cas où les décisions sont forcément motivées.
    – Les décisions individuelles défavorables aux personnes qu'elles concernent :
    * Les décisions restreignant les libertés publiques ou constituant une mesure de police,
    * Les sanctions,
    * Les décisions subordonnant l'octroi d'une autorisa° à des condi° restrictives ou qui imposent une sujetion,
    * Les décisions qui retirent ou abrogent une décision créatrice de droits,
    * Les décisions qui opposent une prescrip°, une forclusion ou une déchéance,
    * Les décisions qui refusent un avantage dt l'attribu° constitue un droit pour ttes les personnes réunissant les condi° légales pour l'obtenir,
    * Les refus d'autorisation.

    – Les décisions administratives individuelles dérogeant aux règles générales fixées par la loi ou le règlement. (ex : les autorisa° d'ouverture des magasins le dimanche, le T de nuit...)
    La circulaire d'applica° contient une très longue liste de ces mesures. Mais vu la complexité du D, le CE maintient son principe.
    Le défaut de motiva° ne peut être soulevé que par les personnes directement visées par l'autorisa°. (arrêt CE, , Assemblée, 21.12.90)

    On peut déroger à l'obliga° de motiva° imposée par la loi pour ces actes qd il y a urgence absolue, celle-ci étant souverainement appréciée par le CE.
    Arrêt CE, Abina, Section, 13.01.87 : un arrêté d'expulsion frappait Mr Abina, et n'était pas suffisamment motivé. L'administra° avait justifié cela en prétextant l'urgence absolue. Hors, le CE avait rejeté la demande.
    En cas de décision non motivée, l'intéressé peut demander à l'administra° la communica° des motifs. Celle-ci a 1 mois pour répondre. Si à l'issue de ce délai elle garde le silence, la décision sera considérée comme illégale. Il y a nms certains cas où les motifs ne peuvent être communiqués :
    – Le secret médical,
    – Les délibéra° du Gvt,
    – Les décisions relatives à la défense na°ale,
    – Les décisions prises en matière de politique extérieure, de sûreté de l'Etat et de sécurité publique.

    Si la décision est implicite.

    Le risque était de voir prendre des décisions implicites pour éviter des motiva° gênantes. Le CE et la loi de 1979 prévoient 2 choses différentes.
    – Pour le CE, les décisions implicites de rejet sont entachées d'un vice de forme car elles doivent forcément être motivées, nms elles sont régularisables en cours d'instance. les décisions implicites d'accepta°, vu leur nature, n'ont pas à être motivées.
    – Pour la loi de 1979 : quel que soit le contenu de la décision, il n'y a pas de vice de forme car vu qu'elles sont implicites elles n'ont pas à être motivées. En cas de décision implicite de rejet, l'intéressé peut demander ds les 2 mois la communica° du motif. L'administra° dispose alors d'un mois pour répondre et à l'issue, si elle garde le silence, la décision sera vue comme illégale et annulée.

    L'entrée en vigueur des actes administratifs unilatéraux.

    On se fie alors à la portée de l'acte :
    – Si l'acte est réglementaire : il entre en vigueur au jour de sa publica° ou de son affichage. Les actes des collectivités soumis à transmission entrent en vigueur par la publica° et l'affichage de la transmission.
    – Si l'acte est individuel : 2 cas de figure.
    * Les actes défavorables à ceux qu'ils nomment entrent en vigueur à cpter de leur notifica° aux intéressés. Si elles émanent des collectivités territoriales et sont soumises à transmission, ils entrent en vigueur à compter de la notifica° de la transmission.
    * Les actes favorables entrent en vigueur dès leur signature.
    L'entrée en vigueur n'est pas rétroactive.

    L'abrogation et le retrait des actes administratifs unilatéraux.

    L'abrogation.

    C'est la résilia° pour l'avenir. elle n'est pas rétroactive. On distingue selon qu'elle porte sur :
    – Un acte réglementaire : l'adm° peut à tt moment, et même pour des raisons d'opportunité, l'abroger. Elle a l'O° de le faire qd l'acte est illégal, soit qu'il l'ait tjs été (CE, 1989, Cie Alitalia), soit qu'il le soit devenu à la suite d'un changement de circonstances de fait ou de droit (CE, 1930, Despujol).
    Procédure : on demande à la personne d'abroger l'acte réglementaire. Si elle refuse, on fait un REP contre la décision réglementaire de refus en se fondant sur l'illégalité de l'acte de départ. Il n'y a pas de prescrip°.
    – Un acte non réglementaire (dc individuel). On distingue ici :
    * S'il n'est pas créateur de droit : l'abroga° est possible à tt moment, même pour des raisons d'opportunité. l'adm° a obliga° d'abroger si l'acte est devenu illégal à la suite d'un changement, mais pas s'il l'a tjs été. (en effet, l'excep° d'illégalité d'une décision individuelle ne peut s'exercer que ds le délai de 2 mois du recours contentieux).
    * S'il est créateur de droit. L'abroga° est possible ds les condi° du retrait.

    Le retrait.

    C'est l'annula° d'un acte par une autorité administrative. Ce n'est pas l'équivalent de l'annula° par le juge, qui agit ainsi parce que le document est illégal. L'adm° peut le retirer pour illé-galité ou pour opportunité à tt moment, sauf pour
    L'annula° est rétroactive. Elle n'est pas subordonnée à un recours ou à un droit. Il y a dc des risques de débordement de l'autorité administrative.
    On distingue :
    – Les actes réglementaires : le retrait est possible ds les mêmes condi° que l'abroga°.
    – Les décisions individuelles : on distingue :
    * Les actes non créateurs de droit : l'abroga° peut se faire à tt moment, même pour des raisons d'opportunité.
    * Les actes créateurs de droit : le retrait est possible seulement si l'acte est illégal et ds plusieurs condi°. En effet, le retrait porterait dc atteinte à un droit de l'individu.
    Arrêt CE, 1922, Dame Cachet : on lie la possibilité qu'a l'adm° de retirer l'acte individuel à la possibilité qu'a le juge de l'annuler (logique : les 2 ont les mêmes effets).

    On peut dc retirer un acte individuel créateur de droit s'il est illégal et si on est ds le délai du recours contentieux. On peut dc être ds 3 hypothèses :
    – On est ds le tps où le délai n'a pas commencé à courir,
    – Le délai a commencé à courir mais n'est pas achevé,
    – On est en cours d'instance.

    Il faut dc savoir à cpter de qd ce délai (de 2 mois) commence à courir. On doit distinguer :
    – Pour les actes explicites : c'est soit à cpter de la publica° destinée à ts, soit à cpter de la notifica° à l'intéressé, soit à cpter de la précision des délais et voies de recours possibles. (décret de 1983 obliga l'adm° a informer des délais et voies de recours, l'adm° ne voit pas le délai partir tant qu'elle ne le fait pas).
    Que se passe-t-il s'il y a notifica° mais pas publica° ? le CE a jugé que l'adm° peut retirer l'acte adm tant qu'il n'est pas publié, étant donné que les tiers ne voient pas le délai commencer à courir. (CE, 1966, Ville de Bagneux).
    – Pour les actes implicites. Le délai part à cpter du moment où la durée du silence de l'adm° a donné valeur décisoire à l'acte. (2 mois). En ppe, le silence gardé 2 mois par l'adm° vaut refus, sauf pour certaines décisions listées par la loi). La Jp a décidé que, en cas de décision im-plicite et si le délai n'a pas commencé à courir, l'adm° ne peut pas le retirer (arrêt CE, 69, Eve).

    On comprend qu'une décision implicite ne soit ni notifiée ni publiée, mais les voies de recours doivent nms être signifié à l'administré pour qu'il puisse faire valoir ses droits. Que se passe-t-il si elles ne sont pas signifiées ? la Jp a décidé que, normalement, le délai ne commençait pas à courir, l'adm° ne pouvant se servir de sa propre carence pour retirer l'acte alors qu'elle n'a pas satisfait aux condi° du décret. (arrêt CE, Dame de Laubier).
    Une loi du 12.04.00
































































    LE PRINCIPE DE LEGALITE : LA HIERARCHIE DES NORMES.

    Au sommet : la Constitu° et son Préambule, puis les traités et accords interna°aux, puis la loi, puis les autres disposi°.

    LES REGLES EXTERIEURES A L'ADMINISTRATION.

    Le bloc de constitutionnalité.

    La primauté de la Constitution sur les normes administratives.

    Elle s'impose de manière immédiate à l'administra° et au PL. Si l'adm° prend une décision contraire à la constitu°, le juge administratif pourra l'annuler.
    Nms, le juge administratif se refuse à contrôler la conformité d'une loi à la Constitu° (arrêt CE, 6.11.36, Arrighi et arrêt CE, .03.99, Rouquette), ce qu'il considère comme la prérogative exclusive du C.Const, il censure les actes administratifs pris en méconnaissance d'une disposi° constit.
    Cette primauté de la Constitu° dépasse même, selon le juge administratif, le cadre interne : par interprétation de l'art 55 de la Constitu°, le CE a affirmé que la suprématie condérée par cet article au traités sur les lois « ne s'applique pas aux disposi° de nature constitu°nelle » (arrêt CE Ass, 30.10.98 Sarran,). La Cour de Cassa° (arrêt AP, 2.06.2000, Fraisse) a repris ce même raisonne-ment et a décidé que tte norme de valeur constitu°nelle échappaient au contrôle de conven°alité.

    Les questions délicates.

    * La théorie de la « loi écran ».

    Il s'agit d'un cas où le juge a à trancher un litige au sujet d'un acte administratif dont il doit apprécier la légalité, cet acte étant pris en application d'une loi contraire à la Constitution. Doit-il statuer sur l'inconstitutionnalité de la loi, écarter la loi du débat ?
    En principe, les juges judiciaires et administratifs se refusent à apprécier la constitu°alité de la loi, ce qu'ils considèrent comme relevant de la compétence exclusive du Conseil Constit, et rejeteront dc le moyen comme inutilement invoqué. De fait, l'acte ne pourra être annulé sur ce motif.
    Cette théorie a été abandonnée à l'égard des traités interna°aux.
    « Droit fiscalDroit des biens »