• DROIT ADMINISTRATIF : l'acte administratif unilatéral

      Ce cours de droit administratif correspond au 2eme semestre et traite des actes administratifs unilatéraux. En droit français, l'acte administratif unilatéral est l'acte administratif pris par une personne publique ou une personne privée disposant d'une mission de service public, créant des droits et obligations à l'égard des administrés et qui est rattaché à une activité administrative. On l'oppose au contrat administratif.

    Seront étudiés dans d'autres chapitres, les thématiques suivantes : Le contrat administratif, la juridiction administrative et la responsabilité administrative :

    LES ACTES DE L'ADMINISTRATION

    1) l'acte administratif unilatéral

    2) le contrat administratif

    3) LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

    3) LA RESPONSABILITE

     

     

     

    PARTIE 3 : LES ACTES DE L'ADMINISTRATION

     

    -pour mener à bien son action, l’administration a à disposition l’acte unilatéral et le contrat

    -procédé le plus caractéristique est l’acte unilatéral

    -pendant longtemps, il a éclipsé le procédé contractuel

    -contrat ne cesse de gagner du terrain et constitue un instrument important de l’activité administrative

    -acte unilatéral demeure l’instrument privilégié

     

    CHAPITRE 1 : L’ACTE ADMINISTRATIF UNILATERAL

     

    -acte administratif unilatéral : procédé le plus caractéristique de l’action administrative

    - le connaît également

    -relève une importance considérable sans commune mesure avec la place qu’il occupe en droit privé

     

    Section 1 : La notion d’acte administratif unilatéral

    -tous les actes unilatéraux de l’administration ne sont pas des actes administratifs unilatéraux au sens strict

    -actes administratifs unilatéraux peuvent être prise par des personnes privées, investies d'une mission de SP

    -notion d’acte administratif unilatéral est importante car l'acte administratif unilatéral est susceptible de REP, annulation devant le juge administratif ¹actes privés ou dépourvus de caractère décisoire

    -enjeu de la question: peut-on imposer à l'administration de respecter le principe de légalité quand elle prend tel ou tel type d'acte ?

     

    §1: L’identification de l’acte administratif unilatéral

    -acte administratif peut se définir comme

                -un acte juridique

                -de caractère unilatéral

                -émanant d'une autorité administrative

                -affectant l’ordonnancement juridique

     

    A. L’acte administratif est un acte juridique

    Acte juridique: manifestation de volonté en vue de produire un effet de droit

    -permet de distinguer l’acte administratif

                -des faits matériels qui n'indiquent pas la volonté

                Ex: les accidents

                -des actes matériels qui sont volontairement accomplis mais qui n’ont pas pour objectif de produire des effets de droit

                Ex: réalisation de travaux sur un bâtiment

                ène peuvent faire l'objet d'un recours en annulation

     

    -par exception, certains actes matériels peuvent révéler une décision administrative unilatérale

    -situation peut exister en vertu de textes qui peuvent reconnaître à un acte matériel, valeur de décisions juridiques

    Ex: le silence de l’administration vaut décision de rejet ou d'acceptation

     

    -arrive aussi que le juge décèle dans la comportement de l'administration (acte matériel), la volonté de prendre une décision en vue de produire des effets de droit

    Ex: Conseil d'Etat a estimé que l'absence de souscription de l'Etat au capital d'une société implique une décision de l'Etat, refusant de souscrire

    èdécision de refus de souscrire peut faire l'objet d'une REP

    èAP, 22 décembre 1982, Comité Central d’Entreprise de la Société Française d’Equipement pour la Navigation Aérienne

     

    -Conseil d'Etat accepte cela que quand l'existence et le contenu d'une décision sont incontestables et quand il n'existe pas d'autres possibilités de permettre un recours

     

    B. L’acte administratif (= AA unilatérale) est un acte unilatéral

    -permet de distinguer l’acte administratif du contrat

    -critère de distinction doit être recherché dans les relations entre l'auteur de l’acte et ses destinataires

     

    1. Distinction selon les relations

    -si l’acte a vocation à s'appliquer à des tiers et s’il s’impose à ces tiers sans leur consentement, alors il constitue un acte unilatéral

    -si l’acte procède d’un accord, d’un échange de consentement entre les parties et qu’il est destiné à régir leurs relations réciproques, il revêt un caractère contractuel

     

    2. Remarque

    -c'est un critère qualitatif et non quantitatif

    -il n’y a pas acte unilatéral simplement parce que l’acte émanerait d’une seule personne

    Ex: arrêtés interministériels, décisions d'Assemblée, arrêtés de police de communes limitrophes

    -ce n'est pas parce qu'un acte à pour auteur plusieurs personnes qu'il contractuel

    -ce qui compte est donc les effets de l’acte et pas le nombre de personnes

     

    3. Les actes particuliers

    -existe des cas particuliers dans lesquels la mise en œuvre de ce critère est difficile

    ècertains actes administratifs mêlent différents procédés (contractuel, unilatéral…).

     

    Les actes unilatéraux négociés

    -font partie de la politique contractuelle de l’administration

    èla conduit, plutôt qu’à imposer brutalement sans aucune concertation ses décisions, à obtenir un accord de ses administrés

    -elle va négocier avec des représentants, des partenaires sociaux, et aboutir un accord, qui, une fois conclu, est mis en vigueur par un arrêté ministériel qui lui confère autorité juridique

    èc'est un acte unilatéral pris en accord avec les représentants

    -ce qui permet à l'acte de produire des effets juridiques est l'arrêté ministériel et non l'accord des parties

    -même si il n'y a pas d'accord, Etat pourrait quand même imposer sa volonté

     

    Les contrats à effet réglementaire

    -on se trouve en présence d'un contrat qui nécessité un accord de volonté des parties mais qui produit des effets à l'égard des tiers, auxquels il va s'imposer

    Ex: délégation de SP est un contrat qui suppose un accord de volonté et comportent des clauses qui s'appliquent aux tiers, les clauses réglementaires relatives à l’organisation du SP

    èConseil d'Etat, 1906, Syndicat des propriétaires et contribuables du quartier Croix-de-Seguey-Tivoli : usagers peuvent agir pour le respect de ces clauses

    èConseil d'Etat, Cayzeele, 10 juillet 1996: clause d'un contrat équivaut à un acte réglementaire et peut faire l'objet d'un REP de la part des usagers, tout comme l'acte unilatéral

     

    C. L’acte administratif unilatéral émane d'une autorité administrative

    -on distingue les actes administratifs des actes de droit privé

    -acte administratif régit par le droit administratif et relève de la compétence du juge administratif

    -actes de droit privé relèvent du domaine privé et de la compétence du JJ

    -actes administratifs n'émanent pas tous de personnes publiques et tous les actes des personnes publiques ne sont pas des actes administratifs

     

    1. Les actes émanant des personnes publiques

    -bénéficient de la présomption d’administrativité (Delvolvé)

    -présomption s’explique par

                -le statut de personne publique de l’auteur des actes

                -l’activité de ces personnes publiques est une activité de SP

                -pour mener cette activité, ces personnes disposent de prérogatives de puissance publique

    -présomption pas absolue

     

                a. Les actes administratifs

    Les actes réglementaires

    -présomption absolue: tous les actes réglementaires sont des actes administratifs

    -pouvoir réglementaire est une PPP

    -même s'ils sont relatifs à des situations de droit privé ou à des activités à gestion privée

     

    Les actes non réglementaires (individuels)

    -sont des actes administratifs quand ils ont trait à l'exécution de SPA et qui révèlent l'existence de PPP

    -sinon qualifié d'actes de droit privé

     

    -l’administration reconnaît un caractère non administratif à trois séries d’actes

     

                b. Les actes de droit privé de l'administration

    Les actes de gestion du domaine privé de l'administration 

    -biens de l'administration qui font  partie du patrimoine privé de l’administration qui est utilisée à des fins patrimoniales

    -Conseil d'Etat refuse de considérer que la gestion de ce domaine constitue un SP

    -actes individuels qui rapportent à la gestion du domaine privé ont un caractère privé

    Ex: refus de circulation et de chasser sur le domaine privé est une décision de droit privé

    èarrêt de section du 15 février 1963, arrêt Chaussé

     

    -solution fait l’objet de tempéraments

    ècaractère privé des actes n'est reconnu qu'à ceux qui revêtent un caractère individuel

    èjuge considère certains actes comme détachables de la gestion du domaine privé, bien que concernant cette gestion

    Ex:       -actes relatifs à la vente des biens du domaine privé (arrêt Gaillard, 17 octobre 1980)

                -actes qui concourent à la formation de contrat relatif au domaine privé (adjudication d’un droit de chasse sur le domaine privé)

                -actes qui se rapportent à la gestion d'un SPA qui a son siège sur un domaine privé

     

     

     

    Les actes non réglementaires relatifs à la gestion des SPIC

    -ces services sont exploités selon des règles de gestion privée

    -actes individuels pris dans le cadre de cette gestion par les personnes publiques sont des actes de droit privé qu'ils concernent les relations avec les  usagers ou le personnel

    Ex: refus de branchement au service de l’eau

    -actes réglementaires relatifs à ces services sont, en revanche, des actes administratifs

     

    Les actes relatifs aux rapports de droit privé

    Ex: questions de propriété, de droits civils ou de prestations sociales

    -pendant un temps, Conseil d’Etat a voulu refuser en bloc le caractère privé de ces actes afin d’établir des blocs de compétences simplifiant les relations entre juridictions judiciaire

    è arrêt du Conseil d’Etat du 5 février 1954, Association El Hamidia

     

    -abandon de la JP

    -aujourd'hui, considère que sont de droit privé, les actes individuels relatifs à des rapports privés qui ne mettent en jeu aucune PPP

    Ex: décision relative au régime de retraite complémentaire d’un agent

    -si un préfet, par arrêté, déclare la vacance d’un immeuble et en attribue la propriété à l’Etat

    èacte qui se rapporte à un rapport de droit privé mais met en œuvre une PPP

    èc’est un acte administratif

    èarrêt du TC du 21 mars 1983, Dumanchin

     

    2. Les actes émanant des personnes privées

    -actes qui ont pour auteur des personnes privées sont, en principe, des actes de droit privé et donc sont affectés d’une présomption de non administrativité

    -présomption pas absolue

    -depuis les arrêts Monpeurt du 31 juillet 1942 et Magnier du 13 juillet 1961, personnes privées investies d’une mission de SP peuvent prendre des actes administratifs

    èon fait prévaloir sur le statut de l’auteur de l’acte, l’activité qu’il exerce

    -possibilité varie selon la nature du service géré par la personne privé

     

                a. Les actes administratifs relatifs aux services publics administratifs

    -qualifiés d’actes administratifs lorsqu’ils remplissent deux conditions : il faut qu’

                -ils se rattachent à la mission de SP assurée par l’organisme

                -ils mettent en œuvre une PPP

    -JP permet de discerner une ligne de partage:

    èil y a exercice d'une PPP quand l’acte ne concerne pas que l’organisation et le fonctionnement interne de l’institution privée mais produit des effets à l’extérieur

    -il faut qu'il manifeste l’exercice d’un certain pouvoir de contrainte

     

    Ex:       -actes administratifs les décisions d’organismes agricoles imposant à ses membres le paiement d’une redevance obligatoire (Magnier)

                -décisions des fédérations sportives infligeant des sanctions aux sportifs (22 novembre 1974, Fédération des Industries Françaises des Articles de Sport)

                -considéré comme un acte administratif le pouvoir reconnu à un comité d’organisation d’un certain secteur industriel de déterminer les entreprises qui seraient autorisées à procéder à certaines fabrications (Monpeur)

     

                -décision d'un centre de lutte contre le cancer de révoquer le directeur ne fait pas l'usage de PPP et donc pas acte administratif

                b. Les actes administratifs relatifs aux SPIC

    -actes relèvent du droit privé et ne sont administratifs que si

                -ils revêtent un caractère réglementaire

                -ils ont trait à l’organisation du SP

    -en dehors de cette hypothèse, ce sont des actes de droit privé

    èarrêt du TC du 15 janvier 1968, Epoux Barbier (nature règlement Air France relatif aux conditions d'emploi de certain personnel, condition de célibat pour les hôtesses de l'air)

    -SPIC ont vocation à être régis par le droit privé et a fortiori, il en est ainsi lorsqu’ils sont régis par des personnes privées

     

    D. L’acte administratif est un acte affectant l’ordonnancement juridique

    1. La notion d’acte affectant l’ordonnancement juridique

    -selon le Pr. Delvolvé, l’ordonnancement juridique est l’ensemble des règles juridiques qui déterminent la situation des sujets de droit, qui leur confèrent des droits et des obligations

     

    -un acte peut affecter cet ordonnancement de 2 manières :

                -de manière positive, en modifiant les règles en vigueur

                Ex: modification ou abrogation d’une réglementation, octroi d’une autorisation, d’un permis de construire...

                -en prenant position à son sujet (actes administratifs)

                Ex: actes négatifs par lesquels l’administration va rejeter une demande ne modifient pas l'ordonnancement normatif mais prend position concernant l'application de l'ordonnancement

     

    2. Les actes unilatéraux de l’administration n’affectant pas l’ordonnancement juridique

    -ces actes ne peuvent pas faire l’objet de recours de la part des administrés

    -certains actes de l’administration ne sont pas susceptibles de recours, qui ont une immunité juridictionnelle et pas parce qu'ils n'affectent pas l'ordonnancement juridique

    èactes du gouvernement et des mesures d’ordre intérieur

     

    -certains actes unilatéraux sont considérées comme n’étant pas des actes administratifs unilatéraux en raison de leur absence d’effets sur l’ordonnancement juridique

    ècirculaires et des directives ainsi que d’une autre série d’actes

     

                a. Les circulaires administratives

    Circulaires: actes par lesquels l’administration commente les textes législatifs et réglementaires en vigueur, les interprète et détermine la façon dont l’administration entend les appliquer

    -circulaires peuvent être désignées sous le nom d’instructions, de notes de services

     

    -dans la pratique, revêtent une importance particulière, à la hauteur de l’importance des textes

    -administration se fonde plus sur les circulaires pour justifier leur position que sur les textes

     

    -circulaires ont un avantage: éclairer les obscurités des textes

    -présentent des dangers :

                -sous couvert d’explications, peuvent introduire des règles nouvelles

                -circulaire est un moyen pour les autorité administrative dépourvues de pouvoir réglementaire (ministres) d'exercer ce pouvoir

     

     

     

     

    La conciliation de 2 impératifs

    -il faut établir un équilibre entre le souci           

                -de permettre à l'administration d'interpréter les textes et ne pas permettre aux administrés d'attaquer, systématiquement toutes les circulaires

                -de garantir les administrés contre les risques d'illégalité des circulaires en leur permettant de les attaquer

     

    -juge distingue ainsi entre 2 sortes de circulaires :

                -les circulaires interprétatives

                les circulaires réglementaires

               

    Les circulaires interprétatives sont celles qui se bornent à interpréter les textes, en rappeler les dispositions, conseiller certains comportements en vue de leur application

    -n’étaient pas censées faire grief et donc insusceptible de recours

     

    Les circulaires réglementaires sont celles qui créaient des règles de droit nouvelles

    -étaient susceptibles de recours car elles avaient le même contenu qu’un acte administratif unilatéral

    èConseil d'Etat, 29 janvier 1954, Institution Notre Dame du Kreisker

     

    -JP de 54 présente 2 inconvénients

                -difficile de distinguer ces 2 types de circulaires

                -administrés ne pouvaient attaquer des circulaires interprétatives qui commentaient des textes illégaux et en reprenaient les dispositions

     

    Une nouvelle distinction

    -raison pour laquelle le juge a substitué la distinction entre circulaires interprétatives et réglementaires une autre distinction fondée sur le caractère impératif ou non

    èConseil d'Etat, Madame Duvignères du 18 décembre 2002

     

    -si la circulaire n'est pas impérative, elle ne fait pas grief et ne peut donc être attaquée

    èlogique car elle n’est pas obligatoire

    -si la circulaire a un caractère impératif, elle fait grief et peut faire l’objet d’un recours

    -juge examinera la légalité de la circulaire et l’annulera si elle est contraire aux normes supérieures

    Ex: quand des ministres prennent des circulaires pour l’organisation et le fonctionnement de leurs SP, quand circulaires interprètent les lois et règlements

     

    -désormais, une circulaire pourra faire l’objet d’un recours dès lors qu’elle est impérative alors même qu’elle n’ajoute pas de règles nouvelles, qu'elle n'a pas de caractère réglementaire au sens de la JP antérieure

    -circulaires antérieurement assimilées à des circulaires réglementaires peuvent être attaquées

     

    -ce n’est pas parce qu’une circulaire est impérative et peut faire l’objet d’un recours qu’elle est illégale

    -caractère impératif a seulement pour effet de permettre aux administrés de l’attaquer et d’obliger le juge à examiner sa légalité

    -circulaire illégale dans plusieurs hypothèses:

                -prise par une autorité incompétente

                -elle méconnaît le sens des textes auxquels elle se rapporte

                -textes commentés par la circulaire sont illégaux (hypothèse à la base du revirement)

     

     

                b. Les directives

    -catégorie d’actes moindre des circulaires et n’ont pas connu un développement aussi considérable

     

    Les buts des directives

    Directive: acte à caractère général et impersonnel par lequel un ministre, un chef de service voir un organisme consultatif fixe à l’administration une ligne de conduite dans un domaine où elle dispose d'un pouvoir discrétionnaire

    -directives visent à donner à l’administration une certaine rationalité, une certaine cohérence

    -directives permettent de donner à l’administration un ordre de marche, ce que l’administration apprécie

    -vis-à-vis des usagers, elles ont l’intérêt d’éviter l’arbitraire et la discrimination dans l’application d’une législation

     

    Confusion avec les circulaires

    -pendant longtemps, pas de différences faites par la jurisprudence

    -conséquence: directives assimilées à des circulaires réglementaires comme apporte quelque chose à l'ordonnancement juridique

    èdans la plupart des cas, jugées illégales car

                -elles étaient prises par des autorités incompétentes

                -l’administration ne peut abandonner son pouvoir discrétionnaire or, directives portaient atteinte à ce pouvoir discrétionnaire

     

    Le statut des directives

    -juge a reconnu la spécificité des directives dans l’arrêt Crédit Foncier de France du 11 décembre 1970 et arrêt Société Géa du 29 juin 1973

    -directives ne sont pas considérées comme actes réglementaires dotés d’un caractère impératif

    -plusieurs conséquences

                -peuvent être prises par des autorités dépourvues de compétences réglementaires

                -pas directement susceptibles de recours direct enannulation

                -elles ne lient pas totalement l’administration qui peut s’en écarter et conserver son pouvoir d’appréciation

                èadministration doit même procéder à l’examen de chaque affaire à laquelle s’applique la directive et peut y déroger pour des motifs d’intérêt général

     

    Les effets des directives

    -l'administration peut se fonder sur une directive pour justifier ses décisions

    -particuliers peuvent opposer la directive à l’administration, cad se plaindre de ce que l’administration n’ait pas appliqué la directive qu’elle a édictée

    -administrés peuvent se prévaloir de l’illégalité de la directive

    -rôle du juge a consisté, d’abord, à faire en sorte que les directives puissent être prises

    -administrés doivent pouvoir être protégés de ces directives et en même temps, en profiter, cad les opposer à l’administration (qui devra prouver qu’il y avait une bonne raison pour y déroger)

     

                c. Les autres mesures

    -il s’agit surtout de travaux préparatoires

    Ex:       -avis, propositions, recommandations, mesures préparatoires (mises en demeure si simple invitation), actes-types si dépourvus de caractère obligatoire

                -actes déclaratifs qui ne se bornent à constater une situation de droit ou de fait (constatation de la caducité d’une autorisation)

                -les réponses ministérielles

    §2: La classification des actes administratifs unilatéraux

    A. La classification organique

    -conduit à distinguer les actes administratifs pris par les personnes privées et ceux pris par les personnes publiques

    -on peut aussi distinguer, au sein des actes des personnes publiques, ceux qui émanent d'autorité administratives de ceux qui émanent d'autorité dont l'activité principale est autre qu'administrative

    Ex: magistrat prend une décision pour noter un magistrat subordonné

     

    B. La classification formelle

    -distinction entre les décisions explicites et les décisions implicites

     

    Les décisions explicites sont généralement écrites mais parfois verbales

    èdifficulté à prouver son existence et son sens pour l'administré qui s'en prévaut

    Ex: annonce du 1°M de la délocalisation de certaines entreprises publiques est une décision administrative

    -il n’existe pas de formalisme pour les décisions explicites

    èpeut être un courrier, une circulaire, une télécopie

     

    Les décisions implicites : consistent à déduire l'existence d'un acte administratif du silence gardé par l'administration pendant un certain délai à compter de la demande d'un administré

    -le principe est que le silence de l'administration vaut décision de rejet

    -depuis la loi du 12 avril 2000 relative aux droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration, délai qui était de 4 mois a été réduit à 2 mois

    -loi réserve la possibilité que soit fixé par décret des délais différents, plus longs pour tenir compte de la complexité de la matière ou plus brefs pour tenir compte d'une situation d'urgence

     

    -pour qu'une décision implicite naisse, il faut que l'administration ait été saisie d'une demande et que cette demande ait été adressée à l'autorité compétente

    -si l'autorité saisie est incompétente, on ne pourra pas présumée sa volonté d'accepter ou refuser la demande

    -la loi du 12 avril 2000 fait obligation à une autorité qui a été saisie et qui est incompétente, de la transmettre à l'autorité compétente

     

    -par dérogation, le silence de l'administration peut valoir acceptation de la demande

    Ex: obtenir des autorisation de défrichement de manière tacite, renouvellement d'autorisation hospitalière, permis de construire tacite

    -ces décisions doivent être expressément prévues par les textes

    -décisions subordonnées à plusieurs conditions

                -requièrent une demande de décision

                -requièrent que le dossier de demande soit absolument complet

    -les délais sont variables selon les textes 

     

    C. La classification matérielle des actes administratifs

    -distinction entre les actes nominatifs ou individuels et les actes réglementaires

     

    Les actes nominatifs sont des actes qui visent des personnes en les désignant nommément

    -peuvent être individuels au sens stricts (concernent qu’un individu) ou collectifs (Ex: résultats d’un concours, tableau d'avancement,…)

     

    Les actes réglementaires édictent une norme générale et impersonnelle

    -sont également réglementaires les actes relatifs à l’organisation d’un service public

    Ex: arrêt 13 juin 1979, commune de Clefcy, Conseil d'Etat considère que constitue un acte réglementaire, celui par lequel est institué une commission intercommunale car relatif à l'organisation du SP

     

    -le critère de distinction n’est pas d’ordre quantitatif

    -un acte réglementaire peut concerner une seule personne

    Ex: textes portant statut du secrétaire général du Gouvernement: ne vise pas une personne nommément désignée mais les secrétaires dans leur succession, quelque soit leur identité

    -il existe des actes individuels qui concernent un grand nombre de personnes

    Ex: les tableaux d’avancement de la fonction publique

     

    Les intérêts de la distinction est considérable

    -actes, pour produire leurs effets, doivent répondre à des conditions de publicité ou d'information différentes

    -les règlements ne font jamais naître de droits définitivement acquis au profit des administrés alors que les actes individuels peuvent faire naître des droits acquis

    -l’exception d’illégalité est perpétuelle concernant les règlements alors qu’elle est limitée pour les actes individuels

    -importance de la distinction en ce qui concerne la possibilité pour le JJ d'apprécié et interprété la légalité de l'acte

    -les conditions dans lesquelles l'administration peut abroger ces actes ne sont pas identiques

     

    Les actes dotés d'un statut hybride

    -ce sont les actes particuliers ou décisions d’espèces

    -ces actes ne sont ni réglementaires ni individuels et ont trait à une opération ou une situation particulière

    Ex: dissolution d'un conseil municipal, décision d'ouvrir un concours

    -ces décisions d’espèces ne sont pas considérées comme des actes réglementaires et ne produisent pas les effets des actes réglementaires

    -il arrive souvent qu’ils soient soumis à un régime composite

    Ex: déclaration d’utilité publique doit être publié comme un acte réglementaire. Mais du point de vue de la compétence pour prendre l’acte et pour l’exception d’illégalité, elle rejoint le régime des actes individuels

     

    Section 2 : Le régime de l’acte administratif unilatéral

    -2 sortes de règles qui régissent l'acte administratif unilatéral

                -des règles de légalité internes qui ont trait au contenu et motif de l'acte

                -des règles de légalité externes: élaboration de l'acte, entré en vigueur, élaboration

     

    I. Les règles relatives à l’élaboration de l’acte

    -3 types de règles doivent être respectées: des règles, de compétences, de procédure, de forme

     

    A. Les règles de compétence

    La compétence est l’aptitude des agents ou des autorités administratives à prendre les actes au nom des personnes publiques ou privées qu’ils représentent

     

    -ces règles revêtent une importance particulière

    -cette importance se manifeste à deux égards

    -la violation des règles de compétences constituent un moyen d’ordre public

    èmoyen qui, quand il n'a pas été invoqué par la partie requérante, doit être soulevé d'office par le juge

    èmoyen que le requérant peut invoquer à tout moment de la procédure, même après l'expiration du délai du recours contentieux

     

    -le vice d'incompétence ne peut faire l’objet d’une régularisation

    èquand l'acte a été pris par une autorité incompétente, il ne devient pas légal du seul fait que l'autorité compétente a déclaré le ratifier

    èil faut que l'acte initial soit abroger et que l'autorité compétente prenne un nouvel acte qui ne s'appliquera que pour l'avenir

     

    1. Les sources de la compétence

    -ces sources sont de 2 ordres

     

    Les textes constitutionnels, législatifs, réglementaires

    -en règle générale, ce sont les textes qui définissent la compétence des autorité administrative

     

    La jurisprudence, à défaut de textes

    -joue le rôle d’une source subsidiaire

    -elle vient pallier la carence des textes et infléchir les règles textuelles

    Ex:       -Labonne: reconnaît compétence au 1°M pour exercer un pouvoir de police sur l'ensemble du territoire national

                -Jamart: reconnaît au chef de service un pouvoir réglementaire en vue d'assurer le bon fonctionnement de leur administration

                -admet certains infléchissement des règles de compétences en cas de circonstances exceptionnelles

     

    -la JP a énoncé la règle du parallélisme des compétences

    -il se peut que les textes déterminent l'autorité compétente pour édicter un acte mais ne prévoit rien en ce qui concerne sa modification ou son abrogation

    -JP considère que l'autorité compétente pour prendre un acte contraire à un acte existant est la même que celle qui est compétente pour prendre l'acte initial

    Ex: l’autorité qui est investie d’un pouvoir de nomination d’un fonctionnaire est également compétente pour prononcer sa révocation, même si les textes ne le prévoient pas

    -cette règle permet de pallier la carence des textes

    -elle est enfermée dans des limites extrêmement strictes: elle ne joue que pour les actes exactement contraires à l’acte initial et ne s’appliquent pas à des actes simplement voisins

    Ex: l’autorité compétente pour nommer un agent ne l’est pas pour mettre fin à son détachement

     

    2. Les formes de la compétence

    -on parle de compétence matérielle, territoriale, temporelle

     

                a. La compétence matérielle

    -désigne les domaines dans lesquels une autorité est habilitée à prendre des décisions

    -composante majeure de la compétence et elle se traduit par plusieurs règles

     

    -les autorités administratives ne peuvent prendre aucun acte portant sur des matières étrangères à l’administration

    Ex: sur le domaine législatif ou sur les compétences des juridictions voire des personnes privées

     

    -les autorités administratives ne peuvent prendre de décisions que sur les matières qui leur ont été attribuées

    -chaque autorité doit restée cantonnée dans le domaine qui lui a été assignée

    Ex: sur le plan communal, le pouvoir de police appartient au maire, le conseil municipal ne peut s’immiscer, sous peine d’incompétence, dans les pouvoirs du maire

     

    -tout empiètement d’une autorité sur la compétence d’une autre autorité constitue une incompétence, que cette autorité soit de rang égal ou qu'il s'agisse d'un subordonné

    èun supérieur hiérarchique est incompétent pour prendre les actes qui relèvent de la compétence de son subordonné

     

                b. La compétence territoriale

    -désigne le ressort géographique sur lequel l'autorité administrative est habilitée à exercer ses attributions

    èpeut s’agir du territoire national, d’une région, d’une commune

    -il existe certains tempéraments

    èil peut arriver qu’une collectivité locale soit propriétaire de biens sur une autre collectivité et dans ce cas, elle peut prendre des actes concernant la gestion de ses biens

    èdans cette hypothèse, la JP a admis que la collectivité pouvait effectuer une procédure d’expropriation sur le domaine d’une autre collectivité

     

                c. La compétence temporelle

    -la compétence des autorités administratives est aussi limitée dans le temps : limitée à la durée de leurs fonctions ou de leur mandat, s’il s’agit d'élus

    èles actes que prendrait un fonctionnaire avant son installation serait entaché d’incompétence de

    èles actes pris par une autorité alors que la durée de ses fonctions est arrivé à échéance, sont entaché d'incompétence

     

    -cette limitation pose des problèmes dans l'hypothèses d'anticipation de compétente

    èl'autorité peut être tentée pour prendre des actes en prévoyant que leur entré en vigueur sera différé à la date à laquelle son investiture sera régulière

    -cette pratique est jugée illégale par la JP

    -admise que si le décalage entre la date d’édiction de l’acte et la date d’entrée en fonction de son auteur est bref et si l’anticipation est exclusivement justifiée par le souci d’assurer la continuité du SP

     

    3. Les aménagements de la compétence

    -délimitation des compétences s’accommode de certains aménagements poursuivant des finalités différentes

    -certaines sont volontaires, visant à faciliter son action (délégations de compétences)

    -d’autres sont imposées par la nécessité et ont pour but essentiel d’assurer la continuité du SP

               

                a. les délégations de compétences

    La délégation: acte par lequel une autorité administrative se décharge sur une autre autorité du soin de prendre des actes qui relèvent normalement de sa compétence

     

    -la délégation introduit une modification dans l’ordre normal des compétences

    -elle est admise en droit administratif car elle constitue un moyen nécessaire d’alléger la tache de certaines autorités, notamment des autorités centrales

    -mécanisme existe au sein de toute les collectivités

    -il y a 2 formes de délégations : la délégation de pouvoir et la délégation de signature qui sont soumises aux mêmes conditions mais qui produisent des effets différentes                            

     

                            a. Les conditions communes pour la validité des délégations

    1-la délégation doit être autorisée par un texte qui peut être de nature diverse

    èsinon, la délégation est illégale et les actes pris par le délégataire sont entachés d'incompétence

    2-la délégation doit avoir fait l’objet d’une publication régulière

    èsinon, incompétence du bénéficiaire de la délégation

    3-la délégation ne doit pas être totale, elle doit concernée qu'une partie des attributions de l'autorité délégante

    èc’est un PGD

    4-la délégation doit être suffisamment précise pour qu’aucun doute n’existe sur son étendue ou sur son existence

     

                            b. Les délégations au niveau central

    -les délégations de compétence sont lourdes au niveau de l'Etat

    èsimplification des délégations au niveau central par le décret du 7 juillet 2005 (délégations de signature des membres du G)

    -décret donne automatiquement délégation à un certain nombre de hauts fonctionnaires des ministères pour signer au nom du ministre les actes relatifs aux affaires soumises à leur autorité, sauf les décrets

    -même si le ministre change, ces délégations persistent

     

    -ce système connaît quelques limites

    ène s’applique qu’aux fonctionnaires de l’administration centrale

    ène concerne que les délégations de signature et non pas les délégations de pouvoir

    èle ministre peut mettre un terme à ces délégations à tout moment, en tout ou pour partie

     

                            c. Les effets des délégations

    -varient en fonction de sa nature

    -effets seront plus importants s’agissant de la délégation de pouvoir

    -la différence d'effet s'explique pour 2 raisons 

     

    Le bénéficiaire d’une délégation

    -la délégation de pouvoir est impersonnelle, elle est octroyée au titulaire d'un poste, quelque soit son identité

    -la délégation de signature est personnelle, accordée à un agent nommément désigné et devient caduque si cette personne cesse ses fonctions

     

    L’étendue du transfert de compétences opéré

    -la délégation de pouvoir entraîne un dessaisissement de l’autorité délégante

    èl’autorité délégante ne peut exercer les compétences qu’elle a déléguée sous peine de se rendre coupable d’incompétence

    -la délégation de signature ne produit aucun dessaisissement

    èl’autorité délégante peut toujours décider de prendre les actes qui ont fait l’objet de la délégation

     

    En cas de délégation de pouvoir, les actes du délégataire considérés comme émanant de lui et ont même rang que ceux qu'il prend habituellement

    En cas de délégation de signature, les actes du délégataire ont même rang que s'ils avaient été ris par l'autorité délégante

    -décret de 2005 est venu simplifier les choses car il prévoit que les hauts fonctionnaires qui bénéficient d'une délégation peuvent prendre une subdélégation

     

                b. Les prorogations et substitutions de compétence

    -quand une autorité est désinvestie de ses fonctions ou qu’elle est empêchée de les exercer, les compétences qu’elle détient ne peuvent être exercées par quiconque

    -la continuité du SP risque de se trouver menacée

    è2 catégories de procédures ont été prévues : l’expédition des affaires courantes et le remplacement de l’autorité par intérim ou suppléance

     

                            a. L’expédition des affaires courantes

    -théorie jurisprudentielle qui permet à un gouvernement démissionnaire d’accomplir les actes nécessaires à la satisfaction des besoins quotidiens ou immédiats de l’Etat

    -la solution a été étendue à l'ensemble des autorités administratives, lorsqu'elles viennent à cesser leurs fonctions sans qu’aucun successeur ne soit désigné

    -admis que les autorités qui cessent leurs fonctions sont habilitées à prendre les mesures exigées par la continuité du SP

    -JP souple: a admis la possibilité pour ces autorités de prendre des actes pas absolument nécessaires à la continuité du service

    Ex: détermination d’emplois publics à supprimer

     

                            b. La suppléance et l’intérim

    -visent à remplacer une autorité qui n’est plus à même d’exercer ses attributions

    -on distingue mal ces deux procédés

    -semble que la suppléance soit le remplacement prévu par un texte et l'intérim le remplacement prévu par un supérieur hiérarchique

    -sauf dispositions contraires, la personne qui assure la suppléance ou l'intérim, dispose de l'intégralité des pouvoirs que possède l'autorité qu'elle remplace

    -cette suppléance ou intérim peut avoir un caractère provisoire ou définitif

     

    4. L’exercice de la compétence

    -les autorités administratives doivent se conformer à une double interdiction

     

    Les autorités administratives ne doivent pas méconnaître leurs propres compétences

    -quand une autorité se voit confier la compétence de prendre une décision, elle ne peut pas refuser de l'exercer ni de propos délibérés ni par suite d’une erreur sur l’étendue de ses pouvoirs

    -elle commettrait soit une erreur de droit

     

    Les autorités administratives doivent exercer leurs compétences selon les modalités prescrites par les textes

    -les autorités administratives n’ont pas le droit de soumettre l’exercice de leurs compétences à des conditions différentes ou supplémentaires de celles que prescrivent les textes

    Ex: agent commettra une illégalité si, alors qu’il dispose d’un pouvoir de décision, il décide de subordonner sa décision à l’avis favorable d’un organisme qui n’est pas prévu par les textes. Il n'aura pas exercer pleinement sa compétence

     

    -une des illustrations importantes est constituée par la règle selon laquelle, il n’y a pas de question préjudicielle devant l’administration active

    èmême quand la décision d'une autorité dépend d'une question qui ne lui appartient pas de trancher, elle ne peut différer sa décision jusqu’à que cette difficulté soit tranchée

    -elle doit prendre la décision en apportant la solution qu'elle pense la plus juste

    -si elle s'arrêterais à cette difficulté, cela veut dire qu'elle renonce à exercer sa compétence

     

    B. Les règles de procédure relatives à l’élaboration de l’acte administratif

    -ont une double finalité

                -permettre à l’administration de prendre ses décisions en pleine connaissance de cause

                -faire que les décisions respectent l’intérêt des usages

     

    Les sources de la procédure

    -ces règles de procédure administrative non contentieuses ont plusieurs sources

                -historiquement, elles sont d'origine jurisprudentielle

                -depuis la fin des années 70, adoption de plusieurs textes qui régissent les relations entre l'administration et les citoyens et l'édiction des actes administratifs

    -l'objectif de ces textes est d'améliorer les relations de l'administration avec les citoyens, en augmentant leur degré de transparence

    èloi du 19 juillet 1978 consacre un accès des administrés aux documents administratifs

    èloi du 11 juillet 1979 impose la motivation de certains actes administratifs

    èdécret du 28 novembre 1983 (abrogé et repris par la loi du 12 avril 2000)

    èloi du 12 avril 2000 relative au droits des citoyens dans leurs relations avec l’administration, impose des mentions sur les actes administratifs, crée des maisons de SP pour faciliter les démarches des usagers

    -il est question de codifier la procédure administrative non contentieuse

    -on se demande si la difficulté à sa création ne tient pas à la crainte du juge administratif de la perte de l'importance de la JP

     

    La règle du parallélisme des procédures

    -quand les textes sont mués, application de la règle du parallélisme des procédures, corollaire de la règle du parallélisme des compétences

    èmême procédure applicable à l'abrogation ou au retrait des actes

    -cette règle connaît deux limites :

    ène s’applique que si la procédure suivie pour l’édiction de l’acte était obligatoire

    Ex: il ne faudra prendre l'avis de l'organisme pour l'abrogation de l'acte que s'il était obligatoire pour son édiction

    ène s’applique aux actes individuels que si la procédure suivie pour l'édiction de l'acte présente une utilité pour sa suppression

     

    1. La procédure consultative

    -arrive que les textes subordonnent l’adoption des actes unilatéraux à l’avis préalable d’autorités ou le d’organismes consultatifs

    -si ces textes ne sont pas respectés, l’acte est entaché d’illégalité

     

                a. Les conditions ayant trait à l’organe consultatif

    -les règles régissant les organes consultatifs ont une origine

                -jurisprudentielle (autres personnes publiques)

                -textuelle (Etat, ses établissement publics administratifs)

    -décret du 8 juin 2006 réglemente la procédure au niveau de l'Etat

     

     

     

     

    -l'organisme consulté doit avoir une existence légale, prévue par un texte et régulièrement institué

     

    -les membres de cet organisme doivent avoir été convoqués en temps utile

    èdécret de 2006 prévoit qu'en cas de consultation obligatoire, la convocation, accompagnée des documents nécessaires doit intervenir 5 jours avant la réunion de l'organisme

     

    -le quorum doit être atteint le jour de la réunion de l’organisme (= nombre de membres nécessairement présent)

    èen vertu du décret de 2006, quorum est égal à la moitié au moins des membres

    èselon la JP, le quorum est égal à la moitié plus un

    èdécret prévoit que si le quorum n'est pas atteint, l'organisme est à nouveau convoqué et il pourra, lors de la 2° réunion, délibérer sans condition de quorum

     

    -l'interdiction des personnes étrangères à l'organisme d'y participer

    èJP sévère à l'égard de la participation des membres extérieurs

    èprésence admise que si les membres extérieurs n'ont exercé aucune influence déterminante sur l'avis de l'organisme

    èla JP tient compte de la nature et l'objet de l'organisme consultatif

     

    -le principe d'impartialité

    èla JP impose que les membres de l'organisme ne soit pas personnellement intéressés à l'affaire traitée et que leur impartialité ne soit pas discutable

    Ex: arrêt Syndicat des Sylviculteurs du Sud Ouest: en cause la consultation de Conseil Supérieur de l'Economie Agricole appelé à donner un avis sur la reconnaissance à une association de la qualité d'organisme interprofessionnel. Au sein de ce conseil supérieur, siégeaient 9 membres qui appartenait à cette association, dont le président de l'Association. Le Conseil d'Etat considère qu'il n'y a pas l'impartialité requise

     

                b. Les modalités de la consultation

                            a. Les règles générales

    -l'avis doit être pris et rendu avant que la décision soit adoptée

    -l'avis doit être demandé à l'organisme consultatif et l'autorité administrative ne peut se contenté de ce qu'elle connaîtrait l'avis de cet organisme

    èCE, Organisation des Producteurs Marins Pêcheurs de l'Ile d'Yeu, 28 décembre 2007

    -quand l'organisme tarde à rendre son avis, la décision peut être prise sans cet avis, la consultation étant considérée comme ayant eu lieu

    èConseil d'Etat, Union Syndicale des Magistrats Administratifs, 24 septembre 2007

     

                            b. Les règles variables en fonction du type d'avis prévu par les textes 

    L'avis facultatif

    -l’administration peut s’abstenir de le demander

    -elle est libre de ne pas le suivre et peut prendre une décision différente de celle sur laquelle elle avait demandé un avis

     

    L’avis obligatoire

    -avis que l’administration est tenue de demander mais n’est pas obligée de suivre

    -si l’avis est défavorable, l’administration n’a que 2 possibilités : suivre l'avis ou adopter la décision qu’elle avait initialement prévue

    -elle ne peut pas prendre une décision qui ne suivrait pas cet avis et qui serait également différente

    èprendrait une décision qu'elle n'aurait pas soumise à l'organisme

    L’avis conforme

    -administration doit demander l'avis et est obligée de le suivre

    -si l'avis est défavorable, elle devra renoncer à la décision

    -si l'avis est favorable sous réserve de modifications, l'administration ne pourra adopter la décision que si elle y apporte les modifications

     

    2. La règle de l’examen particulier des affaires

    -quand l’administration dispose d’un pouvoir discrétionnaire, elle ne peut prendre une décision individuelle qu’après avoir procédé à un examen particulier des circonstances de chaque affaire qui lui est soumise

    èelle ne peut pas se fixer une ligne de conduite qui lui permettra de trancher sans avoir à procéder à un examen particulier de chaque dossier

    -c'est l'autre fasse de la règle interdisant à l'administration de renoncer à l'exercice de son pouvoir discrétionnaire

     

    -par les directives, l'administration peut se fixer une ligne de conduite mais les directives ne sont pas assimilées à des actes réglementaires

    èla directive ne la dispense pas se procéder à l'examen particulier des circonstances et elle doit y déroger en fonction de ces circonstances

    Ex: arrêt Mathis: le rejet de la demande d’un élève de modifier le choix d’un enseignement était illégal parce que ce rejet était intervenu sur la base d’une décision de principe de rejeter toute demande de changement

     

    3. Le principe du respect des droits de la défense

    -également appelé principe du contradictoire

    -impose à l’administration de ne prendre certaines décisions qu’après avoir mis les administrés en mesure de présenter leur défense

     

                a. Origine et nature juridique de ce principe

    -ce principe trouve son origine dans l'affaire des fiches

    -à la suite de l'affaire, adoption de la loi du 22 avril 1905

    èarticle 65 impose la communication de son dossier au fonctionnaire avant toute sanction disciplinaire = règle de communication du dossier

     

    -dans l'arrêt Dame Veuve Trompier Gravier et Aramu, le Conseil d'Etat reconnaît au principe des droits de la défense le caractère de PGD

    -depuis, c'est un PFRLR et s'impose donc au législateur

    -il s'est étendue au delà de la fonction publique par la loi DCRA du 12 avril 2000

    -législation et JP nationales rejoignent la CEDH, notamment le droit à un procès équitable (article 6§1)

    -Conseil d'Etat admet qu'il s'applique aux procédures non juridictionnelles (procès équitable)

    èarrêt d’Assemblée du 3 décembre 1999, Didier

     

                b. Les modalités de mise en œuvre de ce principe

    -pour les fonctionnaires, le principe se traduit par l'obligation pour l'administration d'informer l'agent poursuivi sur le plan disciplinaire, de son droit à obtenir la communication de son dossier

     

    -en dehors de la fonction publique, les modalités du droit de la défense sont définis par la loi du 12 avril 2000, article 24

    -loi prévoit que le principe des droits de la défense s'impose aux décisions individuelles dont la motivation est obligatoire (décisions ind. défavorables ou qui déroge à une réglementation)

    -ces décisions ne peuvent être prises qu'après que la personne concernée ait été mise à même de présenter des observations écrites ou orales, à sa demande

    -la loi reconnaît à la personne concernée par la future décision, la possibilité de se faire assister ou représenter par mandataire

     

    -ces formalités sont écartées dans plusieurs hypothèses:

                -si l'administration fait l'objet de demandes abusives, systématiques, répétitives

                -quand la décisions a été prise sur demande de l'intéressé

                -en cas d'urgence et de circonstances exceptionnelles

                -quand leur application serait de nature à compromettre l'ordre public

                -quand les textes particuliers prévoient une procédure contradictoire spéciale

     

                c. Le champ d’application de ce principe

    -selon la JP, le principe s'applique aux décisions qui ont le caractère de sanction ou qui sont prises en considération de la personne de leur destinataire

    Ex: licenciement pour insuffisance professionnelle

    -la loi du 12 avril 2000 étend le respect du principe des droits de la défense à toutes les décisions individuelles dont la motivation est obligatoire

    Ex: mesures de police, de retrait d'une subvention…

    -JP considère que le principe général des droits de la défense ne s'applique pas quand la décision est prise dans un intérêt général

     

    C. Les règles de forme

    -ces règles sont peu nombreuses et peu contraignantes

    èl’acte administratif peut être pris sous une forme écrite ou sous une forme verbale

    -en principe, les décisions prennent une forme écrite qui doit être datée et comportée le visa des textes sur lequel l’autorité administrative qui les prend se fonde

     

    -la loi du 12 avril 2000 a posé de nouvelles obligations plus contraignantes

    -impose que les décisions de l'administration soient signées et qu'elle comporte le nom, prénom et qualité de l'auteur de l'acte

    -les CAA font une application stricte de ces dispositions

    Ex: arrêt Bijon, CAA Nancy annule décision qui comportait le nom et le prénom du signataire mais pas sa qualité. Arrêt Arimèche: illégale l'acte qui comporte le statut de préfet mais non signé par un préfet

     

    -la plus importante des règle de forme est l'obligation de motivation des décisions

    -par motivation, il faut comprendre l'indication expresse dans l'acte des motifs qui ont conduit l'administration à l'adopter ¹ motifs

    -obligation importante car elle assure une certaine transparence de l’action administrative et oblige l'administration à vérifier que sa décision est fondée sur des motifs justes

    -la motivation facilité le contrôle du juge

     

    1. Le champ d’application de l’obligation de motivation

    -ne concerne pas tous les actes administratifs et durant une longue période, elle n’a concerné qu’une très faible partie des actes administratifs

    -la loi du 11 juillet 1979 a étendu les cas de motivation obligatoire

    -le principe est que les actes administratifs n'ont pas à être motivé mais les exceptions introduits par la loi de 79 sont plus importantes que le principe lui même

     

    Les décisions conernées par la loi de 1979

    -ne sont concernées que certaines décisions individuelles

    èles décisions qui dérogent aux règles générales fixées par la loi ou le règlement

    ècelle qui revêtent un caractère défavorable pour leur destinataire et qui entre dans une des catégories énumérés par la loi de 1979

    Ex: les mesures de police, les décisions qui restreignent les libertés publiques, qui infligent des sanctions, qui refusent un avantage dont l’attribution constitue un droit, qui refusent une autorisation…

     

    -loi prévoit que quand une décision implicite de rejet intervient dans un cas où la décision explicite aurait dû être motivée, l’intéressé a le droit de demander les motifs de la décision implicite dans le délai du recours contentieux

    -si ces motifs ne lui sont pas communiqués dans un délai de 1 mois, décision peut être attaquée sans condition de délai

    èRoyal Kebab, CAA Nancy a considéré que le fait pour l'administration de ne pas communiquer dans le délai d'1 mois, les motifs d'une décision implicite entache la décision d'illégalité

     

    Les décisions non concernées par la loi de 1979

    -la loi de 1979 exclut de l’obligation de motivation 2 types de décisions

    ècelles prises dans une situation d’urgence absolue avec la possibilité pour l’administré de réclamer par la suite les motifs de la décision (délai de 2 mois et 1 mois pour l'administration)

    ècelles dont la motivation porterait atteinte au secret médical ou au secret de la défense national

     

    Les décisions concernées par les textes spéciaux

    -ces textes spéciaux peuvent être législatifs ou réglementaires car la non motivation des actes administratifs n’a pas le caractère de PGD

    -ont concernés les décrets de dissolution des conseils municipaux

     

    Les décisions concernées par la jurisprudence

    -motivation obligatoire pour     les décisions d’organismes collégiaux à caractère professionnel ou para juridictionnel eu égard à leur nature, à leur composition et leurs attributions

    èConseil d’Etat, A, 27 novembre 1970, Agence Maritime Marseille Frêt

     

    2. Les modalités des motivations

    -la motivation doit être concomitante de la décision: doit figurer dans la décision ou un document annexé

    -la JP n'admet ni les motivations anticipés, ni les motivations différées

    -la motivation doit préciser les raisons de fait et de droit sur lesquels l'administration s'est fondée, de manière claire et non stéréotypée

    -le défaut ou l’insuffisance de motivation entraîne l'illégalité de l'acte sous possibilité de régularisation

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    §2 L’entrée en vigueur des actes administratifs

    = fait pour l'acte d'être invocable par les administrés et applicable à ces derniers

    -dominé par le principe de la non - rétroactivité des actes administratifs

    -pour les autres règles il faut distinguer les actes réglementaires et individuels

     

    A. Le principe de non rétroactivité des actes administratifs

    -c’est un PGD selon lequel l’administration ne peut fixer l’entrée en vigueur de ces actes à une date antérieure à leur publication ou notification

    èles actes de l’administration ne peuvent disposer pour le passé mais que pour l’avenir

     

    -ce principe n’est pas absolu

    èpeut être tout d’abord écarté par une loi

    ène s’applique pas lorsque l’acte administratif a pour objet d’appliquer une décision d’annulation: l'acte annulé est supprimé depuis son origine et l'administration doit prendre une décision qui s'appliquera aux situations concernées

    ène s’applique pas lorsqu’il s’agit de retirer un acte inexistant

     

    -il ne faut pas confondre rétroactivité et application immédiate de l’acte

    -un acte ne doit pas être rétroactif mais il peut être d’application immédiate et s’appliquer aux situations en cours

    Ex: Conseil d'Etat, 17 novembre 2006, Société CNP Assurance: les sanctions administratives ne peuvent être rétroactives mais les modalités procédurales pour la poursuite des contraventions peuvent s'appliquer immédiatement, même pour les procédures en cours

     

    B. L’entrée en vigueur des actes réglementaires

    -entrent en vigueur à partir du moment où ils ont fait l’objet d’une publicité régulière (publication ou affichage)

    -en principe, le mode de publicité est prévu par les textes

    -quand les textes sont muets, la règle est que la publication doit être adaptée aux personnes concernées par la décision, leur permettre d'en prendre connaissance

    Ex:      -Conseil d'Etat, Charles Millon: eu égard à l'ampleur et aux modalités de sa diffusion, la publicité faite à un acte dans le recueil des actes administratifs de la région Rhône Alpes n'était pas suffisant

                -Conseil d'Etat, Mme Louvard: l'affichage d'un acte d'une commune de 3500 habitants ou pus, constituait une publicité suffisante

     

    -la règle selon laquelle l'entré en vigueur de l'acte est fixée au jour de sa publication n'est pas absolue

    -la date d'entré en vigueur de l'acte peut être postérieur à sa publication quand l'acte le prévoit, quand son entré en vigueur est subordonnée à d'autres formalités

     

    -un règlement non publié n'est pas dépourvu d'existence juridique

    èsi il vient à être connu, il peut faire l'objet d'un recours en annulation

    èl'administration peut prendre des mesures réglementaires d'application d'un acte réglementaire non publié

     

    -en toute hypothèse, tant qu'un acte réglementaire n'est pas publié, il ne produit pas d'effets de droit et ne peut être opposé aux administrés, ni invoqué par eux

                                                                      

     

     

    C. L’entrée en vigueur des actes individuels

    -selon le droit commun, l'entré en vigueur des actes individuels est liée à leur notification aux personnes concernées, lorsqu'ils sont défavorables à ces derniers

    -lorsqu'ils sont favorables, ils entrent en vigueur dès leur signature

    -l'entré en vigueur des actes des collectivités locales est subordonnée à leur transmission au contrôle de légalité

     

    -il ne faut pas confondre l'entré en vigueur des actes individuels et le point de départ du délai du recours contentieux

    -le délai du recours contentieux court à compter de la notification en ce qui concerne leurs destinataires

    -ce délai cours vis-à-vis des tiers, à compter de la publication de l'acte

     

    §3: La fin des actes administratifs unilatéraux

    -un acte administratif unilatéral sort de vigueur (Chapus) de plusieurs manières

    -il peut déterminer lui-même le délai à l’expiration duquel il cessera de produire des effets

    Ex: réglementations prises à titre transitoires, autorisations données à titre temporaire

     

    -l’acte administratif peut être atteint de caducité par l'effet de la disparition de leur objet

    Ex: autorisation d'exercer une activité quand cette activité cesse

     

    -l’acte administratif peut prendre fin sur décision volontaire de l’administration :

    -elle peut le faire selon 2 modalités

    èpar l’abrogation de l'acte: suppression de l'acte pour l'avenir

    èpar le retrait de l'acte: disparition rétroactive de l'acte à acte et ses effets effacés

    -ces 2 modalités emportent des conséquences différentes: plus graves pour le retrait

    -retrait porte une atteinte plus importante à la stabilité des relations juridiques

    -les règles jurisprudentielles applicables à ces 2 modalités sont différentes

    -ces règles varient aussi en fonction de la nature des actes concernés (réglementaires ou individuels)

    èlaissé plus de liberté à l'administration en matière de réglementation qu'en matière d'actes individuels

     

    -JP tente de concilier plusieurs impératifs

    • laisser à l’administration une large maîtrise de la réglementation en vigueur
    • permettre à l'administration de corriger ses illégalités
    • préserver la sécurité du commerce juridique

     

    A. L’abrogation des actes unilatéraux

    1. L’abrogation des règlements

    L'administration peut-elle abroger des règlements légaux? à oui car les administrés n'ont aucun droit acquis au maintien d'un règlement

    -en ce qui concerne les actes réglementaires illégaux, la question est de savoir si l'administration est obligée de les abroger

    -obligation importante: va dans le sens du respect de la légalité par l'administration

    -pendant longtemps, on considérait qu'imposer à l'administration l'abrogation des règlements illégaux revenait à tourner les règles de délai du recours contentieux selon lesquelles un acte réglementaire ne peut être attaqué que dans les 2 mois suivants sa publication

    Ex: Si les administrés ratent le délai, ils ne peuvent plus obtenir son annulation. Si après l'expiration de ce délai, on accorde aux administrés de saisir l'administration d'une demande d'abrogation du règlement et si l'administration est obligée de l'abroger, c'est tourner les règles du délai

    -idée fausse car le recours en annulation entraîne la disparition rétroactive de l'acte

                a. Première étape: L'étape jurisprudentielle

    -JP distinguait les règlements devenus illégaux par suite d'un changement de circonstances de fait ou de droit des règlements illégaux depuis leur origine

    èrèglements devenus illégaux: Conseil d'Etat a admis l'obligation pour l'administration de les abroger à Despujol, 10 janvier 1930

     

    -Conseil d'Etat a confirmé dans 2 arrêts Ministre de l’agriculture contre Simmonet + Syndicat National des Cadres des Bibliothèques (10 janvier 1964)

    èen cas de changement de fait, la demande d'abrogation peut être formée à tout moment, sans conditions de délai

    èen cas de changement de droit, la demande doit être présentée dans les 2 mois suivants la publication du texte qui a rendu le règlement illégal

    -dans l'arrêt Simmonet, Conseil d'Etat juge que en matière économique et dans tous les domaines où l'administration dispose d'un pouvoir discrétionnaire, la possibilité d'abrogation n'existe qu'en cas de bouleversement des circonstances que l'auteur du règlement n'avait pu prévoir

    -un refus illégal d'abrogation peut être attaqué devant le JA et est susceptible d'engager la responsabilité de l'administration

    è5 mai 1986, Fontannie Laurelli

     

    èrèglements illégaux dès l'origine: juge administratif réticent à consacrer l'obligation pour l'administration d'abroger ces règlements

    -dans cette hypothèse, le contournement de règles du recours contentieux est beaucoup plus visible

    -juge administratif a admis l'obligation d'abrogation en 1976 puis l'a refusé en 1981

    èLeboucher et Tarandon (1976) et Société Afrique France Europe Transaction (30 janvier 1981)

    -inconvénient: laisse dans l'ordre juridique les règlements illégaux

     

                b. Deuxième étape: le décret du 28 novembre 1983

    -consacre l'obligation pour l'administration d'abroger les règlements illégaux qu'ils aient été illégaux depuis l'origine ou qu'ils le soient devenus

    -cette généralisation a été le fait d'un décret du 28 novembre 1983

    -décret n'a pas plu au Conseil d'Etat: gouvernement a, par simple décret, renversé sa JP

    -dans l'arrêt Alitalia (3 février 1989), Conseil d'Etat va reprendre les termes et la solution du décret sans le citer et en faisant de l'obligation d'abrogation des règlements illégaux un PGD

    Chapus appelle cela la nullification

     

                c. Troisième étape: loi du 20 décembre 2007

    -loi modifie la loi DCRA et a consacré l'obligation d'abrogation

    è"l'administration est tenue, d'office ou à la demande d'une personne intéressée, d'abroger expressément tout règlement illégal ou sans objet, que cette situation existe depuis la publication du règlement ou qu'elle résulte de circonstances de droit ou de fait postérieure"

     

                d. L'état du droit en vigueur

    -plus de distinction entre les règlements illégaux dès l’origine et ceux devenus illégaux

    èabrogation obligatoire dans tous les cas

    -la demande d’abrogation peut être présentée à tout moment même quand l’illégalité du règlement résulte d’un changement de droit

    -condition selon laquelle, en matière économique et plus largement, dans les matières dans lesquelles l’administration dispose un pouvoir discrétionnaire, l’obligation d’abrogation n'existe qu’en cas de bouleversement des circonstances semble être maintenue

    èCompagnie téléphonique, 12 juin 1998

    -juge vérifie que les changements intervenus ont été suffisants pour rendre le règlement illégal

    -le refus illégal d’abrogation est susceptible d’annulation par le JA et peut engager la responsabilité de l’administration

    -JA fait obligation à l’administration de ne pas appliquer les règlements illégaux alors même qu’elle ne les a pas abrogé

    èarrêt Ponard du 14 novembre 1958

     

    2. L’abrogation des actes individuels

                a. Distinction entre actes créateurs de droit et actes non créateurs de droit

    Les actes non créateurs de droit:

    • les décisions d'espèce

                Ex: déclarations d'utilité publique

    • les actes obtenus par fraude ou qui sont inexistant du fait de leur illégalité particulièrement grave,
    • les actes de police car considérés comme précaires par nature
    • des actes se bornant à constater une situation

                Ex: actes délimitant le domaine public naturel

     

    Les actes créateurs de droit

    • tous les autres actes
    • ceux qui confèrent un avantage à certaines personnes

                Ex: actes de nomination, qui confèrent une promotion

    • décisions qui accordent un avantage financier aux administrés

                èMadame Soulier, 6 novembre 2002

    • décisions négatives: un refus peut créer des droits à l’égard des tiers

                Ex: refus de permis de construire, refus de titulariser un stagiaire de la fonction publique

     

    -récemment, la JP a distinguer au sein de ces actes créateurs de droit entre ceux qui créent des droits intangibles et ceux qui créent des droits précaires

    èM. Portalis, 14 mars 2008

    Décisions créent des droits intangibles: celles qui épuisent immédiatement tous leurs effets

    Ex: octroi d'une prime, autorisation, nomination fonctionnaire

    Actes créant des droits précaires: droits qui se prolongent dans le temps et dont l'octroi est subordonné à la réalisation de certains conditions

    Ex: octroi d'une subvention subordonnée à la réalisation de certaines conditions

     

                b. Le régime de l'abrogation des actes non réglementaires

    -les actes non créateurs de droit peuvent être abrogés à toute époque

    -les actes créateurs de droit ne peuvent être abrogés s’ils sont légaux

    èc’est le principe d’intangibilité des droits acquis

    -les actes créateurs de droits illégaux peuvent être abrogés, uniquement dans le délai du recours contentieux

    ècomme ce sont des actes qui créent des droits au profit des administrés, on ne veut pas laissé substituer pendant trop longtemps une hypothèque sur les droits acquis

     

    -exception à cette règle de délai s'agissant des actes créateurs de droit précaires ou sous condition

    -ces actes peuvent être abrogés au delà du délai du recours contentieux, s'il apparaît à l'administration que les conditions de leur maintient ne sont pas réunies (JP Portalis)

     

    Portalis: règle législative par laquelle l'Etat doit protection de ses agents, si la faut qu'ils ont commis ne sont pas personnels. Dans ce cas, l'Etat avait considérés que ce n'était pas une faute personnelle et lui a accordé sa protection juridique. Apparu par la suite que l'agent avait bien commis une faute personnelle. Le Conseil d'Etat a estimé que l'administration était fondé à abroger sa décision accordant sa protection au fonctionnaire: décision créatrice de droit sous condition: pas de faute personnelle

    -confirmé dans l'arrêt Crédit coopératif: subvention accordée à une association mais apparu que l'association en remplissait plus les conditions d'obtention de la subvention. Le Conseil d'Etat admet que l'administration pouvait prendre soit une décision abrogeant la subvention, soit une décision mettant un terme à son exécution

     

    B. Le retrait des actes administratifs unilatéraux

    -question complexe et très importante en raison des effets qui s'attachent au retrait et de l'atteinte du retrait aux situations juridiques

    -rend difficile la conciliation entre la volonté d'assurer le plus grand respect de la légalité et le souci de préserve la sécurité juridique

     

    1. Le retrait des actes réglementaires

    -si le règlement est illégal: retrait est possible dans le délai du recours contentieux

    èl’administration fait par anticipation ce que le juge l’obligerait à faire en cas de procès

    -si le règlement est légal, il ne peut être retiré car ce retrait méconnaîtrait sans raison valable le principe de non rétroactivité

    -admis que l’administration pouvait retirer un règlement légal qui n’a jamais reçu le moindre commencement d’application

     

    2. Le retrait des actes individuels

    -si les actes sont non créateurs de droits et est illégal, son retrait est possible à toute époque

    -si l'acte est créateur de droit etillégal, son retrait est soumis à des conditions différentes selon que la décision est explicite ou implicite

     

                a. Les décisions explicites illégales et créatrices de droit

    Premier temps: arrêt Dame Cachet (3 novembre 1922)

    -cet arrêt lie le délai du retrait de l'acte au délai du recours contentieux

    -retrait n’était possible qu’à 2 conditions :

                -l’acte doit être illégal

                -l’acte ne doit pas être devenu définitif, cad si le délai du recours contentieux court encore à son encontre

    -délai court encore à son encontre soit parce qu'il n'y a pas eu de publication, parce qu'il n'est pas expiré, et si le juge a été saisi d'un recours en annulation avant l'expiration du délai

     

    -inconvénient de cette solution: de nombreux actes individuels créateurs de droit ne font pas l'objet de publication mais simplement de notification à leur destinataire

    èdélai à leur encontre ne court pas en ce qui concerne les tiers

    èces actes peuvent être attaqués par les tiers sans condition de délai: ne deviennent pas définitifs vis-à-vis des tiers et l'administration pouvait retirer l’acte indéfiniment

    èarrêt d’Assemblée du 6 mai 1966, Ville de Bagneux

     

     

     

     

    Deuxième temps: arrêt Ternon (26 octobre 2001)

    -arrêt opère un découplage (distinction) entre le délai de retrait et le délai de recours contentieux

    -le retrait des actes individuels créateurs de droit n’est possible que 4 mois à compter de l’adoption de l’acte (signature) sous réserve de disposition législative ou réglementaire contraire

    -après l'expiration de ce délai, l'administration ne peut plus retirer l'acte même s'il peut encore faire l'objet d'un recours contentieux sauf si le bénéficiaire lui-même en fait la demande

     

    -a été jugé que la date à prendre en considération comme point de départ du délai de 4 mois est la date de prise de la décision et pas la date de sa notification au destinataire de la décision

    èarrêt Société Bretim (Section, 21 décembre 2007)

     

                b. Les décisions implicites illégales

    Décisions implicites d'acceptation: JP antérieure considérait que ces décisions ne pouvaient faire l'objet de retrait car l'administration était censée être dessaisi de ses pouvoirs, une fois expiré le délai au terme duquel naissait une décision d'acceptation

    èJP Ev, 14 novembre 1969

    -décisions implicites d'acceptation créent des droits au profit de leur bénéficiaire et ne font l'objet d'aucune publicité

    èsinon administration aurait pu retirer l'acte sans condition de délai

     

    -règle modifiée par la loi DCRA, interprété par un avis du 12 octobre 2006 du Conseil d'Etat, Mme Cavallo

    èsi la décision d'acceptation a fait l'objet d'un recours en annulation, son retrait est possible pendant toute la durée de l'instance

    ès'il n'y a pas eu de recours et que la décision d'acceptation a fait l'objet d'une publicité, le retrait est possible dans le délai du recours contentieux

    ès'il n’y a pas eu de publicité et ni de recours, le délai de retrait est de 2 mois à compter de l’intervention de la décision

     

    Décisions implicites de rejet: pas de disposition de textes

    -solution issue de l’arrêt Dame Cachet s'applique à ces décisions : décision implicite de rejet est susceptible de retrait si elle est illégale et si elle n'est pas devenue définitive

    èarrêt SAS Kaefer Wanner du Conseil d’Etat du 26 janvier 2007

     

    §4: L’exécution des actes administratifs unilatéraux

    -tant que les actes unilatéraux n’ont pas été annulés, retirés ou abrogés, ils sont obligatoires

    èles administrés et l'administration doivent y obéir

    -les administrés en sont déliés que si le juge, saisi d’un recours en ce sens, prononce le sursis ou la suspension de l’exécution de l’acte jusqu’à ce qu’il soit statué sur sa légalité

    èdécision prise par le juge des référés en urgence

    -le simple fait qu'un acte fasse l'objet d'un recours en annulation ne suspend pas son exécution

     

    -si les administrés refusent de se conformer aux actes, l'administration peut

    Engager des poursuites pénales à l'encontre des administrés quand un texte le prévoit

    Ex: quand ils se rendent coupables d'infractions au règlement de police légalement fait

     

    Prononcer des sanctions à l'encontre de ces administrés quand elles sont prévues par un texte

    -Conseil d'Etat exige que ce texte définisse précisément les éléments de l'infraction donnant lieu à sanction

    -sanctions doivent être motivées et doivent respecter le principe du contradictoire et le Conseil d'Etat veille à ce qu'elles soient prononcées dans le respect du principe d'impartialité

    Ex: sanctions financières, interdictions d'exercice d'une activité, retrait du permis de conduire

     

    Procéder à l'exécution forcée de ces décisions : par recours à la force publique

    -conditions restrictives: l'administration doit, en principe, y avoir été autorisé par une décision de justice

    -existe 3 hypothèses dans lesquelles l’administration peut recourir à la force sans autorisation

    è Société immobilière de Saint-Just, TC, 2 décembre 1902

    • exécution forcée possible quand elle est autorisée par la loi
    • exécution forcée possible en cas d'urgence ou de péril immédiat

                èdoit être réelle et justifiée l'exécution forcée

    • exécution forcée possible quand l'administration ne dispose d’aucun autre moyen de droit pour obtenir l’exécution de ces décisions

     

    -dernière hypothèse est soumise à plusieurs conditions:

    • il ne doit pas exister de sanctions pénales, ni d'autre procédé légal pouvant être utilement employé
    • la décision qui fait l’objet d’une exécution forcée doit trouver sa source dans un texte précis
    • il faut que l’exécution de la décision se soit heurtée à une résistance effective, à une mauvaise volonté caractérisée de la part des administrés concernés
    • il faut que l’exécution forcée se limite à ce qui est strictement nécessaire pour obtenir l’exécution de la décision

     

    -si l’administration utilise l’exécution forcée dans des conditions illégales, elle engage sa responsabilité

    -si l’exécution forcée porte atteinte au droit de propriété ou à une liberté fondamentale, elle constitue une voie de fait dont la conséquence est le transfert le contentieux aux tribunaux judiciaires

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  • LES CONTRATS ADMINISTRATIFS

        Les contrats administratifs sont des contrats passés par l'administration. Ils sont soumis à un régime particulier, et non au régime de droit commun habituellement appliqué aux contrats.

    La loi désigne certains contrat comme étant d'office des contrats administratifs (marchés publics, délégation de service public, ou partenariat public privé). Mais deux types de critères peuvent permettre de déterminer si un contrat est administratif ou privé :

    • les contractants : l'un des contractant doit être une personne publique.
    • le contenu du contrat : l'objet du contrat doit concerné une mission de service publique, et/ou le contrat conclu doit contenir des clauses "exorbitantes de droit commun"

     

    -le recours au procédé contractuel est largement ouvert à l’administration

    -interdit que dans certains domaines qui sont fortement marqués par l’idée de puissance publique et où on ne pourrait considérer que l’administration soit liée par un procédé contractuel

    -dans la pratique, le contrat est employé par l’administration de manière importante et à des fins diverses

    Ex: procuration de moyens matériels, de prestations de service, gestion de SP, conditions de gestion des biens, gestion des relations avec les usagers des SPIC…

    -sur le plan juridique, on distingue entre les contrats de l’administration qui ont caractère administratif et ceux qui revêtent un caractère de droit privé

     

    Section 1 : La distinction entre contrats administratifs et contrats de droit privé de l’administration

    -contrat administratif relève sur le plan contentieux de la juridiction administrative et est soumis à des règles spéciales de droit administratif

    -contrats de droits privé sont régis par le droit privé et relèvent de la juridiction judiciaire

     

    -la distinction ne dépend pas de la qualification que leur donne les parties contractantes

    -cette distinction dépend de qualifications légales et surtout de critères jurisprudentiels

     -ces critères se rapportent aux parties contractantes (critères organiques) et au contrat (critères matériels)

     

    §1: Le critère organique

    -pour qu’un contrat soit administratif, il faut qu’il soit conclu par une personne publique, cad soit par l’Etat, une collectivité territoriale, un établissement public ou une personne publique sui generis

    -à défaut, c'est un contrat privé

     

    A. Le principe: le caractère de droit privé des contrats passés entre personnes privées

    -principe à valeur législative

    èTC, 26 juin 1989, Compagnie Générale d’Entreprises de Chauffage

    -principe a une portée large

    ès'applique alors même que l'une des personne privée partie au contrat serait un organisme investi d'une mission de SP, alors même que le contrat porterait sur un objet spécifiquement administratif ou que les parties auraient souhaiter lui donner un caractère administratif

    -importe peu que le contrat soit passé par une société d'économie mixte (personne morale droit privé), porte sur la réalisation de travaux publics, sur l'exécution d'un SPA

    -arrêt 1991, Association des Girondins de bordeaux: signature de la charte de football entre l'association privée et la FFF (privée) était un contrat de droit privé, même si l'objet était un objet de SP

     

    -solution différente que celle appliquée en matière d'actes unilatéraux

    èorganismes privés investis mission SP prenaient des actes administratifs unilatéraux

     

    -question se pose à propos des contrats passés par des personnes privées qui interviennent en matière administrative

     

     

     

    B. Les exceptions et les tempéraments au principe

    -le critère organique a revêtu un caractère absolu pendant longtemps en raison de sa simplicité

    -JP a progressivement cédé en raison de l'intervention croissante des personne privées dans l'action administrative

     

    1. Les exceptions d’origine jurisprudentielle

    -il est apparu anormal que des contrats portant sur le même objet, se rapportant au même type d'opération, soient qualifiés différemment, soumis à des régimes différents et relèvent d’un contentieux différent

    -existe 2 grandes exceptions jurisprudentielles: les contrats passés en vue de travaux routiers et les contrats passés par une personne privée mandataire d'une personne publique

     

                a. Les marchés passés en vue de la réalisation de travaux autoroutiers ou relevant de la voirie routière nationale

    -découle d’un arrêt du TC, Société Entreprise Peyrot contre Société de l’Autoroute Estérel-Côte-d’Azur du 8 juillet 1963

    èjuge qualifie d’administratif le marché passé entre une société d’économie mixte, personne privée, et une entreprise privée en vue de la réalisation de travaux publics autoroutiers

    -le TC se base sur le fait que la construction des routes nationales a le caractère de travaux publics et appartient, par nature, à l’Etat

    -considère que les marchés passés pour leur réalisation sont soumis aux règles de droit public

    -il doit en aller ainsi que les marchés soient passés directement par l'Etat ou qu'il le soient par une société d'économie mixte concessionnaire d'autoroute, nonobstant le caractère privé d'une telle société

     

    -la JP a considéré que cette solution ne devait pas se limiter aux autoroutes mais qu’elle devait s’appliquer aux ouvrages d’art, voire même aux ouvrages accessoires au fonctionnement de ces voix

    èTC, 12 novembre 1984, Société d’Economie Mixte du Tunnel de Sainte-Marie aux Mines

     

    -la JP a décidé que la solution de l’arrêt Peyrot s’appliquait

                -aux marchés passés par des sociétés d’économie mixte (Peyrot)

                -aux marchés passés par des entreprises privées concessionnaires d’autoroutes

    èConseil d'Etat, 3 mars 1989, Société des Autoroutes de la Région Rhône-Alpes

    -on s'est demander si c'est la présence d'une personne publique dans les sociétés d'économie mixte qui a provoqué la solution de l'arrêt Peyort

    -avec cet arrêt, on comprend que c'est un critère matériel : l'objet du marché, réalisation de travaux routiers et autoroutiers

     

    -cette solution ne s’étend pas aux travaux réalisés par les sociétés d'autoroute et qui ne concernent pas directement les ouvrages autoroutiers

    Ex: construction par une entreprises d'autoroute de bâtiments pour son propre usage

    èarrêt du 9 février 1994, Société des Autoroutes Paris-Rhin-Rhône

     

                b. Les contrats passés par une entreprise privée mandataire d’une personne publique

                            a. Le mandat expresse

    -il arrive qu'une personne publique confit expressément par mandat, à une personne privée le soin de passer des contrats

    -on considère que la condition relative à la présence d'une personne publique est remplie car la personne privée mandataire ne fait que représenter la personne publique

    -aujourd'hui, loi de 1985 permet aux personnes publiques de charger un maître d'ouvrage délégué de signer en son nom et pour son compte les contrats de travaux d'architecte nécessaires à l'opération

     

                            b. Le mandat tacite

    -c'est la véritable seconde exception au critère organique

    -concerne les contrats qui sont passés par une personne privée, avec une autre personne privée, pour le compte d'une personne publique

    -la personne privée joue le rôle d'intermédiaire de la personne publique

    -pas de véritable mandat mais relation entre la personne publique et la personne privée qui se rapproche du mandat

    -TC considère que quand un contrat est passé pour le compte d'une personne publique, il a un caractère administratif

     

    -solution d'abord consacré à propos de marchés passés par les sociétés concessionnaires d'aménagement pour des ouvrages qui étaient financés sur subvention d'une personne publique, qui devenait propriétaire des ouvrages dès leur achèvement et où c'est la personne publique qui avait qualité pour agir en responsabilité contre les constructeurs des travaux

    èsociété concessionnaire agissait pour le compte de la personne publique

    èConseil d'Etat, 30 mai 1975, Société d’Equipement de la Région montpelliéraine confirmé par un arrêt du TC, 7 juillet 1975, Commune d’Agde

     

    -solution cantonnée dans des limites étroites

    èil ne suffit pas qu'une société soit concessionnaire d'une personne publique pour qu'elle agisse pour son compte

    èil faut des indices permettant de conclue à l'existence d'un lien étroit entre personne privée et personne publique destinataire et financeur de l'opération

     

    -étendu à d'autres solutions

    èConseil d'Etat, 18 juin 1976, Dame Culard : prêts consentis par un organisme bancaire privé à des personnes privées, accordés sur des fonds publics et l'octroie des prêts était contrôlé par l'Etat

     

    -c'est une considération relationnelle entre la personne privée qui passe le contrat et la personne publique pour laquelle elle intervient qui justifie l'exception

     

    2. Une exception d’origine législative

    -résulte d'un décret-loi du 17 juin 1938

    -concerne les contrats d’occupation du domaine public passés par des concessionnaires de SP

    èces contrats sont administratifs alors même qu’ils ne mettent en présence que2 personnes privées

    -le domaine public sont les biens immobiliers soit affectés au public soit affectés aux SP

     

    §2: Le critère matériel

    -critère organique est une condition nécessaire mais pas suffisante : il faut le critère matériel qui peut résulter soit d’une qualification légale soit de critères jurisprudentiels

     

    A. Les qualifications légales

    -certains contrats sont qualifiés par le législateur

    -dans ce cas,  il est inutile de rechercher si le contrat répond aux critères jurisprudentiels

    -il faut que le contrat soit conclu par une personne publique

     

    1. Les contrats administratifs par détermination de la loi

    -ces contrats sont les marchés de travaux publics, en vertu de l’article 4 de la loi du28 pluviôse an VIII

    -ce sont aussi les contrats d’occupation du domaine public, des contrats de vente d’immeubles de l’Etat (loi du 28 pluviôse an VIII)

    -plus récemment, ont été qualifié de contrats administratifs, les baux emphytéotiques administratifs (loi de janvier 1988, contrat de bail de longue durée)

    -ce sont également des contrats de partenariat public-privé

     

    -sont qualifié de contrats administratifs, les marchés passés en application du code des marchés publics (loi du 11 décembre 2001, MURCEF)

    -avant, le TC avait jugé que le fait qu'un contrat soit soumis au code des marchés publics, ne lui conférait pas nécessairement le caractère d'un contrat administratif

    è 5 juillet 1999, Commune de Sauve

    -Conseil d'Etat dans un avis a donné des précisions sur le caractère administratif des marchés publics (29 juillet 2002, Société MAJ blanchisserie de Pantin)

    èrevêt un caractère administratif, tous les marchés soumis obligatoirement au Code des Marchés Publics

    ècette qualification légale ne s’applique pas aux marchés que les parties contractantes avaient décidé de soumettre volontairement au code

    -ces contrats n'ont ce caractère que s'ils répondent au critère organique

     

    2. Les contrats de droit privé par détermination de la loi

    -ce sont les contrats d'affermage des taxes municipales

     Ex: contrats qui confient à une société de gérer les places dans les halles et marchés

    -ce sont aussi les baux ruraux des collectivités publiques

     

    B. Les critères jurisprudentiels

    1. Les critères jurisprudentiels de droit commun

    -pendant longtemps, le seul critère jurisprudentiel du contrat administratif a été celui tiré de la présence au sein du contrat de clauses exorbitantes du droit commun

    -ce critère subsiste mais coexiste avec un autre critère: critère du SP

    -il existe aussi un 3° critère, moins important, critère du régime exorbitant du droit commun

    -ces critères sont alternatifs et non pas cumulatifs

     

                a. Le critère des clauses exorbitantes du droit commun

    -résulte d'un arrêt du 31 juillet 1912, Société des Granits Porphyroïdes des Vosges

    èConseil d’Etat considère qu’un contrat de fournitures de pavés est un contrat de droit privé parce que son exécution devait s’effectuer selon les règles et conditions des contrats intervenus entre particuliers

    -l’idée est qu’il convient de reconnaître un caractère administratif aux contrats auquel l'administration a voulu imprimé le sceau de la gestion publique

    -c'est un critère à la discrétion de l'administration: si elle veut que le contrat soit administratif, elle va y insérer des clauses qui le distinguent de ceux conclu habituellement entre particuliers

     

                            a. Qu’est-ce qu’une clause exorbitante du droit commun ?

    -c'est une clause impossible ou inhabituelle dans les contrats conclu en particuliers

    Clauses impossibles: clauses se rapportant à des pouvoirs n'appartenant qu'à l'administration

    Ex: clause accordant une exonération fiscale au cocontractant (TC, Cazautets, 1962), clause prévoyant une participation financière du cocontractant à une activité de police administrative (CE, 1988, SARL Pore-Gestion)

    Clauses inhabituelles: pas impossibles dans le contrat de droit privé, juste inhabituelles

    Ex:       -clauses qui confèrent à l'administration le pouvoir de résiliation du contrat pour motif d'IG, sans qu'il n'y ait faute du cocontractant (CE, 1965, Société du Vélodrome du Parc des Princes)

                -clauses prévoyant un contrôle de l’administration sur les tarifs pratiqués sur son cocontractant ou sur les membres de son personnel

                -clauses inspirées par des considérations d'IG, voire de SP

     

                            b. Comment jouent ces clauses exorbitantes du droit commun ?

    -pour que le contrat soit administratif, il suffit de la présence d'une seule clause exorbitante

    -s'il y a un doute sur le caractère exorbitant d’une clause, le fait qu’il y ait plusieurs clauses exorbitantes du droit commun va pousser le juge à reconnaître le contrat d’administratif

     

    -si la clause exorbitante est entachée de nullité, cela n'enlève pas au contrat son caractère administratif

     

    -il se pose parfois la question de savoir si la simple référence du contrat à un cahier des charge administratif suffit à lui conférer un caractère administratif

    -la réponse est non

     (cahier des charges administratifs= document contractuel-type élaboré par l’administration qui a vocation à régir certains types de contrats dès lors que les parties s’y réfèrent)

    -le contrat ne sera administratif que si le cahier des charges contient lui-même des clauses exorbitantes

     

                b. Le critère du service public

    l'origine, les contrats concluent pour l'exécution du SP n'était administratifs que s'ils comportaient des clauses exorbitantes

    -cette solution a été abandonnée, au milieu des années 50, avec la revalorisation du critère de SP

    -dans l'arrêt Bertin (20 avril 1956), le Conseil d'Etat a reconnu un caractère administratif à un contrat, du seul fait qu'il avait pour objet l'exécution d'un SP

    -il y avait eu un précédent en 1910, l’arrêt Thérond a propos de la capture des chiens errants: Conseil d'Etat avait considéré que le contrat était administratif car participait au SP de l’hygiène et de la sécurité

     

    Que faut-il entendre par exécution même du SP?

    -JP a dégagé plusieurs formes de contrat qualifiables d'administratifs par application du critère administratif

    èles contrats qui confient au cocontractant tout ou partie de l'exécution du service

    Ex: DSP

     

    èles contrats qui font participer directement le co-contractant à l’exécution du SP (arrêt Berkani)

    -le cocontractant est employé pour assurer des tâches relevant du SPA, quelque soit son emploi

    Ex: contrats d’engagement de certains agents de l’administration

     

    èles contrats qui constituent une modalité d’exécution du SP

    -le cocontractant ne se voit pas confié l'exécution du SP mais le contrat est utilisé par l'administration comme instrument de réalisation de sa mission de SP

    Ex: contrats passés entre l’Etat et les propriétaires de terrains en vue de leur reboisement (Conseil d'Etat, 20 avril 1956, Consorts Grimouard)

    -même solution pour l'arrêt Dame Culard

     

     

    èles contrats relatifs à l’organisation du SP

     Ex: contrat entre 2 entreprises publiques pour coordonner leur mission

    -il faut que le contrat est pour objet l'exécution du SP et pas seulement de procurer à la personne publique les moyens de remplir sa mission de SP

     

    -il n'y a pas de hiérarchie entre ces critères

     

                c. Le critère du régime exorbitant du droit commun

    -c’est un critère marginal, peu utilisé

    -il correspond à l’hypothèse dans laquelle, sans comporter de clauses exorbitantes, un contrat est soumis à des dispositions de textes qui présentent un caractère exorbitant de droit commun

    -le critère du régime exorbitant ne doit rien à la volonté de l'administration: ce sont les textes qui imposent la soumission de certains contrats à des règles exorbitantes

     

    -critère ancien remis à l'honneur dans l'arrêt du Conseil d'Etat, 19 janvier 1973, Société d’Exploitation Electrique de la Rivière du Sant

    ès’agissait de contrats passés entre EDF et des producteurs autonomes d’électricité : ces producteurs d’électricité étaient obligés de contracter avec EDF et tout litige avec EDF devait faire préalablement l'objet d'une saisine du ministre compétent

    èc'est un régime exorbitant de droit commun conférant au contrat un caractère administratif

     

    2. Les solutions jurisprudentielles dérogatoires ou particulières

    -conduisent donc à déroger aux critères jurisprudentiels précités

     

                a. Les contrats conclus entre les services publics industriels et commerciaux et leurs usagers

    -ces contrats sont toujours, invariablement des contrats de droit privé quel qu’en soit l’objet, quelles qu’en soient les clauses

    èarrêt Etablissements Campanon-Rey, 13 octobre 1961, Conseil d’Etat

     

                b. Les conventions accessoires à des contrats ayant un caractère administratif

    -quand un contrat, considéré isolement, devrait être qualifié de contrat de droit privé, n'est que l'accessoire d'un contrat administratif, le juge estime qu'il convient de lui reconnaître ce caractère administratif

    -solution essentiellement appliquée aux contrats de caractère financier

    Ex: banque garantie des obligations découlant d’un marché de travaux publics ayant lui-même le caractère de contrat administratif

     

                c. Les contrats entre personnes publiques

    -les contrats entre 2 personnes publiques se multipliant, JP amené à prendre position dans arrêt du TC, UAP, 21 mars 1983

    èTC pose en principe que les contrats entre personnes publiques sont présumés administratifs

     

    -exception quand le contrat conclu entre personnes publiques, eu égard à son objet, ne fait naître entre les parties que des rapports de droit privé

    Ex: hypothèse dans laquelle une personne publique passe un contrat avec une autre personne publique comme simple usager d'un SPIC

    -exception à cette exception : contrats peuvent être administratifs par application des critères des contrats administratifs

     

     

    Section 2 : Les principales catégories des contrats de l’administration

    -les contrats de l'administration sont divers

    -certains sont spécifiques de son action

    Ex: contrats de plan, contrats passés entre l’Etat et établissements privés d’enseignement,…

    -d'autres ont le même objet que ceux utilisés en droitprivé

    Ex: contrats de vente, de location, de mandat, de prêt, d’assurance, de cautionnement

     

    -cette diversité s'explique par le principe de la liberté contractuelle, de valeur constitutionnelle, permettant à l'administration de choisir le type de contrat le plus approprié à son action

    -arrêt Région Midi-Pyrénées (8 février 1991): Conseil d’Etat a admis que l'administration pouvait recourir à des contrats régis par le Code civil (vente en l'état futur d'achèvement)

     

    -limite: l’administration ne peut recourir aux contrats de droit privé qui la conduirait à contourner la réglementation existante, notamment les principes qui imposent une publicité et une mise en concurrence préalable à la passation de certains contrats

     

    -les contrats de l’administration se divisent en 2 catégories principales: les DSP et les marchés publics

    -DSP sont les plus anciens et à propos desquels a été formé le régime et la théorie générale des contrats administratifs

    -sont venus s’y ajouter des nouvelles formes de contrats: les contrats globaux

     

    §1: Les délégations de service public

    -DSP sont des contrats par lesquels l'administration confie à un tiers (personne publique ou privée) la gestion d’un SP et, le cas échéant, la réalisation de travaux, moyennant une rémunération substantiellement liée aux résultats de l’exploitation du service et qui fait peser sur le délégataire le risque de l'exploitation

    -elles se subdivisent en plusieurs catégories, principalement la concession (1° investissement par tiers) et l'affermage (tiers se voit remettre les infrastructures)

     

    -depuis la loi du 29 janvier 1993, loi SAPIN, la passation de ces contrats est soumise à une procédure de publicité et de mise en concurrence préalable

    -selon le droit communautaire, elles sont soumises au principe de transparence

     

    §2: Les marchés publics

    -contrats par lesquels les personnes publiques se procurent les travaux, les fournitures ou les services qui sont nécessaires à l’exercice de leurs activités : ce sont des contrats de moyens

     

    A. L’importance et les sources du droit des marchés publics

    -marchés publics ont une importance particulière en raison de leur poids économique : représentent peu plus de 10% du PIB

    -ils obéissent à un régime spécifique qui se caractérise par une obligation de publicité et de mise en concurrence

    -ce régime de passation est ancien qui remonte au début du XIX°s

    -avant la loi SAPIN, c'était les seuls contrats de l'administration à devoir faire l'objet d'une mise en concurrence préalable

     

    -le régime actuel découle de 2 sources: directives communautaires et traité de l'UE (principe de transparence, proportionnalité…)

    -en droit interne, régime des marchés publics découlent principalement du code des marchés publics

     

    B. La définition des marchés publics

    1. La définition interne des marchés publics

    -donnée par l'article 1 du code des marchés publics et constituée de 3 éléments

     

                a. Elément organique

    -ne sont des marchés publics, que les contrats qui sont passés par certaines personnes publiques, cad l'Etat, ses établissements publics administratifs, les collectivités territoriales et leurs EP

    -ne sont donc pas des marchés publics, les contrats passés par

                -les établissements publics industriels et commerciaux de l’Etat (SNCF)

                -par des personnes privées (les sociétés d’économie mixte, organismes de Sécu,…) sauf si elles agissent comme mandataires de personnes publiques

     

                b. Elément matériel

    -relatif à l'objet des marchés publics

    -les marchés publics ont pour objet la réalisation de travaux, de fournitures ou de services

    -les marchés de fournitures peuvent consister dans l'achat ou la location-vente de fourniture

    -les marchés de service couvrent toutes les prestations de service

    -les travaux peuvent être aussi bien de bâtiments que d’infrastructures, de construction ou d'entretiens

     

                c. Elément financier

    -en vertu des textes, les marchés publics sont des contrats à titre onéreux au senslarge

    èinclus toutes les formes de rémunération du cocontractant sauf celles substantiellement liées au résultat de l'exploitation du service (caractéristique de la DSP)

    -la forme la plus courante de rémunération de marché public consiste dans le versement d'un prix par l'administration au titulaire du marché, prix forfaitaire ou unitaire (déterminé par type de prestations)

    -il existe d'autres formes de rémunération:

                -rémunération en nature (ex: concéder l'exploitation d'un terrain en l'échange de la construction d'une digue)

                -l'exonération d'un prélèvement obligatoire è CJCE, Ordre des Architectes de la Province de Milan, 2001 (promoteur avait accepter de réaliser pour la province de Milan, une annexe du Théâtre de la Scala moyennant une exonération d'une redevance d’urbanisme)

    -rémunération des contrats mobiliers urbains peut sonsister dans le droit d’exploiter les mobiliers urbains à des fins publicitaires

    èSociété Jean-Claude Decaux, 4 novembre 2005

    -est sans incidence sur la qualification de marché public, le statut de la personne titulaire du marché: peut être entreprise privée ou personne publique

     

    2.  La définition communautaire du marché public

    -identique pour l’essentiel à la définition nationale en ce qui concerne l’objet du contrat et le mode de rémunération du co-contractant

    -définition communautaire se distingue de la définition interne sur le plan organique

    èles directives considèrent comme des marchés publics les contrats passés par des personnes publiques mais également ceux passés par des personnes morales de droit privé et qui se trouvent soumises au contrôle étroit d’une personne publique (= pouvoirs adjudicateurs)

    -ces personnes sont dénommées, en droit communautaire, organismes de droit public

     

    -ces personnes privées sont régies par les dispositions transposées dans une ordonnance du 6 juin 2005, applicable aux marchés non soumis au Code des Marchés Publics mais qui le sont aux directives communautaires

    §3: Les nouveaux contrats globaux

    -ils sont soumis à des règles spécifiques, en partie distinctes de celles applicables aux marchés publics

    -le but de ces contrats est de desserrer les contraintes que la réglementation des marchés publics fait peser sur les personnes publiques et surtout de faciliter le rattrapage d'un retard des collectivités publics en matière de construction et équipement public dans les domaines de la santé, de la sécurité et de la justice.

     

    -la principale caractéristique de ces contrats est leur globalité: confient au cocontractant une multiplicité de missions telles que, la conception et la réalisation d'ouvrages, leur gestion, leur entretien, leur maintenance

     

    Les contrats de conception, construction, aménagement, entretien et maintenance créés par la loi Sarkozy, pour la Sécurité Intérieure et la Justice du 29 août et 9 septembre 2002

     

    Les contrats de bail confie au cocontractant à peu près les mêmes missions dans les mêmes domaines et celui de la santé

     

    Les contrats de partenariat

    -créés par l'ordonnance du 17 juin 2004

    -ce sont des contrats administratifs par lesquels une personne publique confie à un tiers pour une période déterminée, en fonction de la durée d'amortissement des investissements, une mission globale relative au financement d'investissements d'ouvrages ou d'équipements nécessaires au SP, à la construction ou à la transformation de ces ouvrages ainsi qu'à leur maintenance, leur exploitation ou leur gestion et le cas échéant, à d'autres prestations de service, concourrant à la mission de SP dont la personne publique est chargée

    -ces contrats ne sont pas soumis au Code des Marchés Publics

    -ce sont des marchés publics au sens du droit communautaire

    -rémunération consiste en des versements versés tout au long du contrat mais aussi pendant la période d'entretien

    -l'intérêt de ces contrats de partenariat est de permettre le préfinancement d'ouvrages par des opérateurs

     

    Section 3: La formation des contrats de l'administration

    -pour partie, les contrats d'administration obéissent aux mêmes règles de formation que les contrats privés

    èformation des contrats administratifs requiert l'absence de vices du consentement

     

    -la formation de ces contrats présente également des spécificités de deux ordres

    èil arrive que la formation des contrats de l'administration obéisse à une procédure complexe impliquant l'intervention d'une multiplicité de décisions

    Ex: contrats des collectivités ou EP possédant une assemblée délibérante

    èconclusion est parfois précédée de formalités de publicité et de mise en concurrence, poursuivant un double objectif

                -assurer la liberté d'accès des opérateurs économiques aux marchés publics et leur égalité de traitement

                -assurer le bon usage des deniers publics et l'efficacité de la commande publique

                èCT obtiendront de meilleurs conditions avec la mise en concurrence

    -pendant longtemps, ces obligations étaient limitées aux seuls marchés publics

     

    -depuis 20 ans, ces obligations ce sont étendues, sous l'influence du droit communautaire en partie

    èlégislateur national à imposer la mise en concurrence des DSP (Loi SAPIN, 1993)

    èCJCE considère que même lorsqu'ils ne sont pas régis par des directives spécifiques, les contrats qui sont passés par des pouvoirs adjudicateurs sont soumis aux principes de liberté, d'égalité et de transparence des procédures impliquant une publicité et une mise en concurrence adéquate

    Ex: contrats susceptibles d'affecter le commerce entre EM

     

    -la JP nationale considère que les principes d'égalité de traitement et de transparence s'appliquent aux convention d'aménagement (pas DSP, ni soumis au Code des marchés publics)

    èconventions doivent donc être passées après publicité et mise en concurrence

    èCAA Bordeaux, Société Sodegis, 9 novembre 2004

    -le législateur a ensuite adopter une loi soumettant ces contrats d'aménagement à la publicité et la mise en concurrence

    -le Conseil Constitutionnel a reconnu valeur constitutionnelle aux principes de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures

    èil fait découler cette valeur de la DDHC (art 6 et 14: les citoyens ont le droit de constater par eux-mêmes ou représentants la nécessité de la contribution publique, de la consentir librement…)

    èdécision du 22 août 2002 et décision du 29 août 2002 relatives aux lois Sarkozy

     

    -le régime de publicité et de mise en concurrence est le plus achevé est celui des marchés publics

     

    §1: Les règles de passation des marchés publics

    -Code des Marchés Publics imposent aux personnes publiques 2 types de contrainte

    èil ne leur laisse pas le libre choix de la procédure de passation à utiliser

    èil réglemente le déroulement de la plupart des procédures qu'il prévoit

    -ces contraintes ne sont pas applicables par exception à certains contrats, que le code des marchés exclu de son champ d'application

    ècontrats qui répondent à la définition de marché public mais qui sont dispensés des règles de passation

     

    A. Les marchés soustraits aux règles de passation prévues par la réglementation

    -le Code exclut une série de marchés pour lesquels les procédures de publicité et de mise en concurrence paraissent inutiles ou inadaptées

    -la liste d'exclusion est limitative: contrats de travail, achat d'objets d'art existants, marchés qui exigent le secret ou des mesures particulières de sécurité qui sont incompatibles avec une publicité

     

    -mention particulière doit être faite concernant les contrats in house ou contrats de prestations intégrées

    = contrats passés par une PP avec un cocontractant sur lequel cette PP exerce un contrôle comparable à celui qu'elle exerce sur ces propres services et qui réalisent pour la PP en question l'essentiel de son activité

    -dans ce cas, on considère que tout se passait comme la PP contractait avec elle-même

     -JP communautaire a une interprétation stricte de cette exception et considère qu'elle ne joue pas quand le cocontractant est un organisme dont le capital est détenu, même pour une part très limité, par une personne privée

    èexception de in house ne joue pas dans les rapports entre les collectivités publiques et leurs sociétés d'économie mixtes

    è CJCE, 13 octobre 2005, Parking Brixen

     

    -quand on est dans une des exceptions, la collectivité peut passer son contrat librement, avec le titulaire de son choix, sans publicité ni mise en concurrence

     

     

     

    B. Le choix de procédures de passation

    -il existe une multiplicité de procédures de passation de marchés publics dont l'utilisation dépend pour du montant du marché et d'autres facteurs comme l'objet du contrat, les conditions...

     

    1. La dispense de toute procédure de mise en concurrence et de publicité préalable

    -ce sont les marchés d'un montant inférieur à 20 000 hors taxe depuis un décret de fin 2008

    -il en va de même quand les circonstances justifient une telle dispense

     

    -il y a dispense dans le cas des marchés négociés, sans publicité ni mise en concurrence

    -Code les prévoit dans plusieurs hypothèses

    • En cas d'urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles, extérieures à la personne publique et ne permettant pas le respect des délais des procédures formalisées

                Ex: tempête à la suite de laquelle il faut prendre des mesures urgentes

    • Quand une 1° procédure n'a donné lieu à aucune offre appropriée ou n'a donné lieu à la présentation d'aucune candidature.
    • Quand la prestation, pour des raisons techniques ou tenant à un droit d'exclusivité, ne peut être confiée qu'à une seule personne
    • Pour des marchés complémentaires dans la limite de 50% du marché initial: nécessaires à la mise en oeuvre du marché initial, à sa bonne exécution et pas prévus à l'origine

     

    2. La procédure adaptée

    = procédure de publicité et de mise en concurrence librement déterminée par la CP

    -cette procédure doit comprendre les formalités de publicité et de mise en concurrence adaptées aux caractéristiques du marché, au nombre et à la localisation des opérateurs susceptibles d'y répondre et aux circonstances d'achat

    Ex: CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas-de-Calais: CE a censuré la procédure adaptée d'attribution d'un marché de programmation, de l'implantation d'une antenne du musée du Louvre car la publicité s'était faite dans des quotidiens régionaux àpas adaptée car dans la région, peu de programmistes

     

    -cette procédure s'applique aux marchés dont le montant est inférieur au seuil d'application des directives communautaires, cad

                -206 000€ pour les marchés de service et de fourniture des CT et 133 000€ pour l'Etat

                -5 millions 150 milles € hors taxes pour les marchés de travaux

    -pour ces marchés, à partir de 90 000€, il faut adopter un mode de publicité fixé par le code (envoyer avis dans un journal d'annonces légales ou bulletin officiel, BOAMP)

    -elle s'applique à certains marchés de services dits non prioritaires (objet social, culturel, sportif)

     

    3. Les procédures formalisées

    -réglementées par le Code des Marchés Publics et s'appliquent à tous les autres marchés, qui ne peuvent être passés sans une procédure formalisée

    -il existe 2 grands types de procédures formalisées

    -l'appel d'offres: procédure de droit commun, au-delà des seuils communautaires

    -la procédure négociée avec les candidats mais avec publicité et mise en concurrence

    ès'applique quand un 1° appel d'offre s'est révélé infructueux

    èapplicable quand le marché est complexe, au point que ces spécifications ne peuvent être établies de manière suffisamment précise pour recourir à un appel d'offres

    èles marchés de travaux d'un montant inférieur au seuil communautaire de 5 millions d'euros peuvent être aussi passés par voie négociée

    -intérêt: l'administration sait ce qu'elle veut obtenir mais elle ne connaît pas les moyens techniques qui peuvent aboutir au résultat recherché

     

    C. Le régime de passation des marchés publics

    1. Les règles générales

    -dominées par les principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès au marché et de transparence des procédures qui sont mis en oeuvre au moyen des règles du code

     

                a. Les règles de publicité

    -les marchés, sauf dispense expresse, doivent donner lieu à une publicité préalable, cad à la publication d'un avis informant les opérateur susceptibles d'être intéressés de ce que la procédure de mise en concurrence est ouverte

    -à partir de 90 000€ HT, le Code des Marchés impose d'utiliser un journal d'annonce légal ou le BOAMP (Bulletin Officiel des Annonces des Marchés Publics)

    -au delà des seuils communautaires, l'avis doit être publié au BOAMP et au JO de l'UE

    -cette publicité doit être strictement conforme à des modèles d'avis qui sont élaborés, à la fois, au niveau communautaire et au niveau national

     

                b. Les règles d'accès aux marchés publics et l'égalité entre les candidats

    -les PP doivent veiller à ne pas entraver l'accès aux MP en favorisant des candidats en fonction de leur nationalité ou de leur implantation géographique

    -PP ne doit pas imposer aux candidats d'utiliser certaines marques, des spécifications techniques contraignantes et non justifiées par l'objet du marché

    -un arrêté fixe une liste limitative des documents et renseignements qui peuvent être exigés aux candidats aux MP

    -pour assurer une concurrence loyale et protéger l'intérêt des CP, la réglementation exclut des marchés publics les candidats qui ne sont pas en règle avec leurs obligations sociales, fiscales, qui ont fait l'objet de sanctions pénales les excluant des MP (peine accessoire)

    ècandidats doivent remettre des justificatifs

    -pour faciliter l'accès au marché, les candidats sont autorisés à se présenter en groupement

    -PP doit assurer une stricte égalité de traitement des candidats, ce qui implique qu'elle respecte strictement les règles définies

     

                c. Les règles de sélection des candidats et de jugement des offres

    -les candidats doivent être sélectionnés en fonction de leurs garanties professionnelles et financières

    -les garanties exigées par la PP doivent être proportionnées à l'objet et la tendance du marché

    -une fois écartés les candidats n'ayant pas lescapacités requises, la CP procède au jugement des offres

    èCP va jugé sur la base de critères pré publiés et pondérés (coefficient)

    -il peut y avoir un seul critère: le prix, si aucun autre critère ne peut départager les offres

    -la CP peut également prévoir des critères multiples: prix, valeur technique, caractère esthétique, les coûts d'entretien, la protection de l'environnement

    -il faut que ces critères soit en relation avec l'objet du contrat et permettent d'identifier l'offre la plus avantageuse

     

     

     

     

     

     

     

    2. Les règles propres à l'appel d'offres

    -procédure la plus courante

    -peut être ouverte ou restreinte

     

                a. L'appel d'offre ouvert

    -elle commence par la publication d'un avis d'appel à la concurrence

    -entreprises intéressées doivent adressées leur offre dans un certain délai précisé dans l'avis et qui ne peut être inférieur à un minimum fixé par le code des marchés

    -ces offres sont examinées par l'autorité compétente pour les MP de l'Etat et par la commission d'appel d'offre pour les CT (élue par assemblées délibérantes)

    -autorité sélectionne les candidats et élimine ceux qui n'ont pas les capacités requises ou qui n'ont pas remplies les conditions exigées

    -autorité ou commission procède ensuite au jugement des offres au regard des critères

     

    -le principe fondamental de l'appel d'offres est qu'il exclut toute négociation avec les candidats

    -les seuls échanges qu'il peut y avoir avec les candidats consistent à leur demander des précisions ou des compléments sur leurs offres, de manièreégalitaire

    -au terme de cet examen, l'autorité dresse un classement des offres

    -une fois ce classement opéré, elle demande au candidat en de produire les justificatifs selon lesquels il est en règle avec ses obligations…

     

    -si les offres reçues sont inacceptables, la procédure peut être déclarée infructueuse

    -l'administration peut, à tout moment abandonner une procédure pour un motif d'intérêt général

    Ex: administration s'aperçoit que le projet risque de lui coûter trop cher…

     

     

                b. Les appels d'offres restreints

    -l'appel d'offres restreint obéit aux mêmes règles que l'appel d'offres ouvert sous la réserve qu'il se déroule en 2 temps

    -les entreprises sont d'abord invitées à présenter simplement leur candidature et pas leur offre

    -la PP va sélectionner les candidats: elle peut avoir décidé de ne retenir qu'un nombre maximum de candidats

    -contrairement à l'appel d'offre ouvert, l'administration peut retenir les candidats présentant les meilleurs capacités

    -seuls les candidats ainsi sélectionnés seront invités à présenter une offre dans un délai déterminé dont la duré minimale est fixée par le Code des MP

     

    §2: La sanction des règles de passation des MP

    -la sanction des règles de passation des MP s'est renforcée

     

    A. Les recours en annulation

    -ces recours peuvent consister soit en un déféré préfectoral soit en un REP soit en un recours de plein contentieux

     

    1. Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

    -peut être exercé par toute personne intéressée contre les actes détachables du contrat, cad qui ont contribué à sa formation

    ècandidats à la procédure évincés, contribuable de la CT, élus d'opposition… 

     

     

    Ex: décisions évinçant certains candidats, signature même du contrat…

    -quand juge constate une irrégularité, il annule l'acte détachable mais cela n'entraîne pas l'annulation du contrat mais entache le contrat de nullité si le vice est grave et si l'acte détachable à un rapport très direct avec le contrat

    -cette procédure a été relayé par le recours en annulation contre le contrat

     

    2. Recours en annulation contre le contrat

    -n'existait pas avant car juge considérait que les contrat ne sont pas des actes susceptibles de faire un recours en annulation

    -Conseil d'Etat a mis fin à cette JP par arrêt A, société Tropic, 16 juillet 2007

    èconsacre l'existence d'un recours en annulation contre les contrats administratifs ou certaines de leurs clauses

    -recours ouvert qu'aux concurrents évincés qui peuvent invoquer tous les moyens propres à démontrer l'illégalité du contrat, soit en raison de ses clauses, soit en raison de l'illégalité de la procédure

     

    -c'est un recours de plein contentieux: le juge dispose de pouvoirs étendus, excédant la simple annulation de l'acte

    èpeut ordonner la résiliation du contrat, la modification de certaines de ses clauses, la poursuite de son exécution sous la réserve de régularisation, l'octroi d'indemnités aux candidats requérants

    -le juge peut même, s'il n'y a pas une atteinte excessive à l'intérêt général ou à celui des cocontractants, prononcer l'annulation totale ou partielle du contrat avec un effet différé

    -le juge doit prendre en compte la nature, la gravité et les conséquences de l'illégalité commise

    -le requérant peut également demandé la suspension de l'exécution du contrat

     

    -le recours doit être formé dans les 2 mois, à compter des mesures de publicité qui mentionnent la conclusion des contrats et ses modalités

    -une fois que le contrat a été conclu, les concurrents évincés ne peuvent plus agir en excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

     

    3. Le déféré préfectoral

    -appartient aux représentants de l'Etat dans le département

    -peut être exercé contre les marchés publics et les DSP , contrats faisant partie de ceux qui doivent être déférés au préfet

    -intérêt: avant JP Tropic, permettait au préfet de demander annulation des contrats des CT et leurs EP

    -préfet peut assortir son recours d'une demande de suspension des contrats concernés

    -déféré prévu à une époque où pas possible pour les justiciables de demander annulation du contrat

     

    B. Le référé précontractuel

    -prévue par l'article L 551-1 du Code de Justice Administrative

    -son but est de garantir le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence

    -recours mis en place en transposition d'une directive communautaire dite directive recours

     

    -ce recours relève d'une procédure d'urgence: donne lieu à un jugement très rapide

    -le juge des référés est en principe tenu de statuer dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine

     

    -ce recours confère des pouvoirs étendus au juge

    -juge peut annuler la procédure de passation du contrat, suspendre cette procédure dans l'attente que soient corrigées les irrégularités

    -ces pouvoirs ont aussi été attribué au juge de l'annulation par la JP Tropic

     

    -ce recours ne peut être valablement exercé qu'en cas de violation de publicité et de mise en concurrence

    -il doit être formé avant la conclusion d'un contrat et le juge ne peut exercer ses pouvoirs que si, à la date où il statut, le contrat n'a pas encore été conclu

    -pour limiter les inconvénients de cette condition, le juge des référés s'est vu reconnaître le pouvoir, dont il fait un très large usage, d'enjoindre dès le début de la procédure, à la CP de différer la signature du contrat

     

    -depuis l'arrêt Smirgeomes (octobre 2008), le juge des référés ne peut user de ses pouvoirs que si les manquements invoqués par le requérant l'ont lésé ou sont susceptible de l'avoir lésé

     

    C. Les recours indemnitaires

    -recours en réparation ouvert aux candidats qui se sont trouvés exclus d'une procédure de mise en concurrence

    -il y a lieu à réparation que si l'éviction du candidat est irrégulière

    -même en cas d'éviction irrégulière, candidat n'a pas droit à indemnisation s'il n'avait aucune chance d'emporter le contrat

    -s'il avait une chance d'emporter le contrat, il a droit à l'indemnisation des frais qu'il a engagé pour présenter sa candidature ou son offre

    -si il avait une chance sérieuse d'emporter le marché, il a droit à l'indemnisation du bénéfice que lui aurait procuré l'obtention et l'exécution du marché

     

    D. Les poursuites pénales

    -depuis une loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et la régularité des procédures de marché, il existe un délit d'octroi d'avantages injustifié (délit de favoritisme) codifié à l'article 432-14 du Code pénal

    -il s'applique aux marchés publics et aux DSP

    -il consiste pour les autorités publiques à procurer ou tenter de procurer à autrui un avantage injustifié par l'acte contraire aux dispositions législatives ou réglementaires ayant pour objet de garantir la liberté d'accès aux marchés publics et aux DSP et l'égalité de traitement des candidats

    -l'intention de commettre de l'infraction est déduite du simple fait que l'autorité est censées connaître le texte et le fait de le méconnaître établi l'existence d'une intention et suffit à constituer le délit

    -délit puni de 2 ans d'emprisonnement et environ 30 000€ d'amende

     

     

    Section 4: L'exécution des contrats administratifs

    -exécution dominée par le principe de la force obligatoire des conventions

    -l'exécution du contrat administratif se distingue de celle des contrats de droit privé par les prérogatives reconnues à l'administration contractante et par les droits plus étendus dont bénéficie le cocontractant de l'administration

     

    §1: Les prérogatives reconnues à l'administration

    -ces prérogatives manifestent l'idée de puissance publique et sont inspirées par les impératifs du SP

    -elles existent en l'absence même de toutes stipulations contractuelles: pas nécessaire que les parties les aient prévues

    -ces prérogatives peuvent être mise en œuvre unilatéralement d'office par l'administration, sans qu'il soit nécessaire de demander une autorisation juridictionnelle préalable

    -en principe, elles ont vocation à s'appliquer dans tous les contrats mais s'appliquent essentiellement dans les marchés publics et les DSP

     

    A. Le pouvoir de direction et de contrôle

    Le pouvoir de contrôle est celui qui permet à l'administration d'exercer une surveillance générale sur l'exécution de ses contrats

    -il s'exprime par la possibilité de procéder à des visites sur les lieux d'exécution du service, par des demandes de renseignements, des vérifications sur les matériaux utilisés…

     

    Le pouvoir de direction permet à l'administration de s'immiscer dans l'exécution du contrat en imposant au contractant certains choix, certaines décisions

    -l'administration va pouvoir imposer au contractant certains procédés de fabrication, certains matériaux, certains membres de l'entreprise cocontractante

     

    -ces pouvoirs s'expriment pas des ordres de service qui sont des injonctions adressées par l'administration au cocontractant

    -ces ordres sont obligatoires et le cocontractant commet un faute grave en ne les respectant pas, qui peut même justifier la résiliation du contrat

     

    B. Le pouvoir de modification unilatérale du contrat

    -ce pouvoir est considéré comme le type même de la prérogative exorbitante du droit commun, qui distingue les contrats administrations des contrats de droit privé

    -ce pouvoir fait valoir l'idée que le contrat ne lie pas véritablement l'administration

    -pouvoir permet à l'administration de modifier les contrats qu'elle a conclus sans l'accord de son cocontractant

     

    -ce pouvoir trouve son origine dans la JP

    è21 mars 1910, Compagnie Française des Tramways (conclusions de Léon Blum)

    -il y avait des discussion sur le principe, la portée de ce pouvoir

    -arrêt du 2 février 1983, Union des Transports Public Urbains et Régionaux, a réaffirmé l'existence de ce pouvoir, le consacrant comme règle générale applicable aux contrats administratifs

     

    -ce pouvoir est souvent prévu par les contrats mais admis qu'il existe même en dehors de toute clause

    -il est douteux que l'administration puisse y renoncer

    -ce pouvoir permet d'adapter le contrat aux exigences nouvelles du SP

    -permet de modifier des aspects administratifs ou techniques de ses contrats

    Ex: dans le cas d'une délégation de transport, permet à l'administration de modifier les horaires, le champ géographique…

     

    -les ordres de modifications ont un caractère impératif: cocontractant tenu de s'y plier

    -ce n'est pas un pouvoir arbitraire

    -il est limité car l'administration ne peut pas modifier les clauses financières du contrat

    -la JP interdit les modifications trop importantes, qui vont entraîner un changement substantielle de l'économie du contratou qui mettraient à la charge du cocontractant des prestations étrangères à l'objet du contrat

    -il est compensé car le principe est que les préjudices causés au cocontractant par les modifications de son contrat entraînent une réparation intégrale

     

    C. Le pouvoir de résiliation unilatérale du contrat

    -permet à l'administration de résilier ses contrats en l'absence de toute faute du cocontractant

    -c'est un pouvoir de résiliation pour motif d'intérêt général

    -ce pouvoir existe de plein droit et constitue une règle générale applicable à l'ensemble des contrats administratifs à arrêt Distillerie de Magnac-Laval, 2 mai 1958

    -le Conseil d'Etat a considéré qu'étaient nulles les clauses de nature à faire obstacle à l'exercice du pouvoir de résiliation unilatérale car cette clause est incompatible avec les nécessités du fonctionnement du SP : arrêt Association Eurolat, 6 mai 1985

     

    -ce pouvoir n'est pas illimité

    -son exercice doit d'abord être justifié par un motif d'intérêt général dont le juge va vérifier la réalité et le bien fondé

    -cette résiliation ouvre droit à l'indemnisation complète du cocontractant tant au titre des dépenses qu'il a engagé et qu'il n'a pu amortir du fait de la fin anticipée du contrat qu'au titre des bénéfices dont il se trouve privé

    -le contrat peut prévoir par avance l'indemnité qui sera versé en cas de résiliation

    -il est même admis que cette indemnité excède le préjudice réel subit par le cocontractant à condition, qu'elle ne soit pas fixée à un niveau tellement élevé qu'elle ait un effet dissuasif et empêche l'administration de résilier

    èarrêt CAA Versailles en formation plénière du 7 mars 2006, Commune de Draveil contre Société Via Net Works France

     

    D. Le pouvoir de sanction unilatéral du contrat

    -l'administration peut prononcer elle-même des sanctions à l'encontre de son cocontractant

    -il peut s'agir de la résiliation pour faute du contrat: elle peut être simple ou prononcée aux torts et risques du cocontractants

    -dans ce dernier cas, l'administration peut faire supporter au cocontractant les frais supplémentaires entraînés par l'achèvement des prestations contractuelles

     

    -il peut s'agir de la mise en régie ou de la mise sous séquestre

    -elle consiste pour l'administration à suspendre l'exécution du marché par son cocontractant et à prendre en charge elle-même cette exécution à titre provisoire dans l'attente que le cocontractant soit à nouveau en mesure de faire face à ses obligations contractuelles

     

    -ces 2 sanctions peuvent être prononcées unilatéralement d'office par l'administration

    -elles sont exclues dans les contrats de longue durée nécessitant des investissements importants

    èelles ne peuvent être prononcées que par le juge sauf stipulation expresse contraire du contrat (adm)

     

    -sauf dispense expresse du contrat, ces sanctions doivent être précédées d'une mise en demeure qui doit être suffisamment complète pour informer le cocontractant ce qu'il lui est reproché et ce à quoi il s'expose q'il ne rempli pas ses obligations

    -si l'administration omet cette formalité, elle ne pourra réclamer aucune réparation à son cocontractant fautif

     

    -le juge exerce un contrôle sur le bien fondé des sanctions et vérifie quelles sont justifiées par des fautes d'une particulière gravité

    -en présence d'une sanction non justifiée, les pouvoirs du juge varient

    èsi ce contrat est un marché, il ne se reconnaît pas le pouvoir d'annuler les mesures de résiliation

    -si elles ne sont pas fondées, il se borne à octroyer au cocontractant des dommages et intérêts en réparation du préjudice que la sanction lui a causé

     

    ès'il s'agit d'un contrat de longue durée nécessitant des investissements importants qui ne sont susceptibles d'être amortis que sur toute la durée du contrat, le juge peut annuler la sanction

    -le JA se reconnaît un pouvoir d'annulation de toutes les mesures prises par les parties dans les contrats conclus entre PP en vue de l'organisation du SP (Département de la Moselle, 31 mars 89)

    §2: Les droits et obligations du cocontractant

    A. Les obligations du cocontractant

    -il doit se conformer aux stipulations/ clauses du contrat (disposition pour textes unilatéraux)

     

    1. L'obligation de respecter strictement les ordres de service

    -le cocontractant ne peut se dispenser d'y obéir que si ces ordres bouleversaient totalement le contrat ou auraient un effet négatif, nuisible aux intérêts de l'administration

    -dans le prolongement de cette obligation, il est interdit au cocontractant d'interrompre l'exécution du contrat ou de ses soustraire à certaines obligations sous prétexte que l'administration n'a pas rempli ses propres obligations

     

    2. L'obligation d'exécution personnelle du contrat

    -le cocontractant doit exécuter personnellement le contrat qui lui a été confié sans pouvoir le céder

    -cette obligation connaît 2 atténuations

     

    èen vertu d'une JP rappelé par un avis du 8 juin 2000, le cocontractant peut céder son contrat à un tiers sous réserve de l'autorisation préalable de l'administration contractante

    -l'administration ne peut refuser son autorisation que si le cessionnaire ne présente pas les qualités requises pour exécuter correctement le contrat

     

    èle cocontractant titulaire d'un marché est autorisé en vertu d'un loi de 1975 à sous traiter l'exécution d'une partie de son contrat

    -le cocontractant initial entièrement responsable de l'exécution du contrat

    -sous traitante subordonne à l'agrément de l'administration, l'agrément du sous traitant par l'administration et agrément des conditions financières de la sous-traitance

     -la sous-traitance est un droit pour le cocontractant et se traduit par un payement direct du sous traitant par l'administration

     

    3. L'obligation de respect des délais

    -délai fixé par le contrat, sinon il faut faire preuve d'une diligence raisonnable

    -le non respect des délais est généralement sanctionné par des pénalités de retard

    -ces pénalités sont des sommes forfaitaires (fixés librement) à la charge du titulaire du contrat par période de temps de retard

    -la caractéristique des pénalités de retard est de s'appliquer de plein droit, sans que l'administration ait à prouver l'existence d'un préjudice

    -les pénalités de retard sont forfaitaires, indépendantes du montant du préjudice mais censées couvrir le préjudice

     

    -jusqu'à récemment, le JA ne se reconnaissait pas le pouvoir donné au JJ (article 1152 Code civil) de moduler les pénalités de retard excessives ou dérisoires

    -Jp corrigé par arrêt OPHLM de Puteaux, 31 décembre 2008

     

    4. L'obligation de bonne exécution des prestations

    -le cocontractant doit exécuter ses obligations conformément aux stipulations du contrat, les règles de l'art ou l'obligation générale de diligence et de conseil

    -la mauvaise exécution de cette obligation est sanctionnée par l'engagement de la responsabilité du cocontractant

     

     

     

    B. Les droits du contractant

    -il a droit à ce que l'administration exécute les obligations que le contrat met à sa charge

    -le cocontractant ne peut pas invoquer l'exception d'inexécution mais s'il subit un préjudice du fait de l'inexécution par l'administration de ses obligations, il peut engager sa responsabilité

    -obligations de l'administration revêtent un caractère financier

    -le cocontractant a droit au payement du prix stipulé

    -il a aussi droit à l'équilibre financier du contrat

     

    1. Le droit à rémunération du cocontractant

    -dans les DSP, cette rémunération consiste pour l'essentiel est la perception de redevance sur les tiers

    -dans de nombreux autres contrats, rémunération consiste dans le versement d'un prix par l'administration

     

    -ce prix peut être forfaitaire ou unitaire

    -il est forfaitaire quand il consiste en une somme globale qui est censée couvrir toutes les opérations nécessaires à l'exécution de la prestation

    èce prix peut difficilement être modifié

    -il est unitaire quand il consiste en la fixation d'une somme par unité de travail effectuée

    èce prix est calculé en multipliant chaque prix unitaire par les quantités de prestations effectuées

     

    -le prix dû au cocontractant est celui stipulé par le marché et il est irrévocable

    -il ne peut donc être modifier ni à la demande du cocontractant au prétexte qu'il aurait commis une erreur dans son offre, ni par l'administration au prétexte qu'elle le trouverait excessif

     

    -ce prix peut faire l'objet de modification par l'application de clauses de révision, prévoyant l'adaptation du prix en fonction de l'évolution des circonstances économiques

    -ces clauses de révisions doivent être fondées sur des éléments en rapport avec l'objet du contrat

    -le prix peut aussi être augmenté par l'application de diverses théories relative à l'équilibre financier du contrat

     

    -il peut aussi évolué en raison des prestations supplémentaires demandées par l'administration

    èle cocontractant n'a droit au payement de prestations supplémentaires que si elles lui ont été commandées par un ordre régulier (écrit)

    -en l'absence d'ordre écrit, il n'y a pas en principe lieu à indemnisation même si l'administration a retiré profit des prestations en cause

    -2 atténuations à cette règle

    èen cas d'ordre verbal, le cocontractant a droit à réparation sur le fondement de l'enrichissement sans cause mais elle se limite aux seules dépenses qu'il a engagé, à l'exclusion de toute marge bénéficiaire

    èmême en l'absence d'ordre écrit ou verbal, il a droit à indemnisation intégrale, incluant la marge bénéficiaire quand les prestations supplémentaires qu'il a réalisé étaient indispensables à la bonne exécution du marché

    èarrêt du 17 octobre 1975, Commune de Canari

     

    -en matière de marchés, pour préserver les intérêts du cocontractant, le payement se fait de manière échelonnée, sous la forme d'avances et d'acomptes au fur et à mesure l'exécution du contrat

    -le payement doit intervenir dans un délai limité

    -en cas de dépassement, le prestataire bénéficie de plein droit d'intérêts moratoires à un taux beaucoup plus élevé que le taux légal

     

    2. Le droit du cocontractant à l'équilibre financier du contrat

    -droit des contrats administratif prend largement en compte les aléas qui peuvent affectées l'exécution du contrat et préserve le cocontractant contre les déséquilibres économiques du contrat que ces aléas peuvent entraîner 

    -plusieurs théories ont été conçu pour répondre à cet impératif

     

                a. La théorie des sujétions imprévues

    -elle reconnaît à l'entrepreneur confronté en cours de contrat à des difficultés matérielles importantes, un droit à indemnité ou à payement supplémentaire

    -application de cette théorie est soumise à plusieurs conditions (30 juillet 2003, Commune de Lens)

     

    -les sujétions imprévues doivent revêtir un caractère matériel

    -elles consistent essentiellement à des difficultés tenant à l'état du sol ou aux conditions climatiques

     

    -les sujétions doivent avoir été imprévisibles lors de la conclusion du contrat

    -elles ne doivent pas être dues à la négligence des entreprises

    Ex: événement climatique fréquent pas pris en compte

     

    -la sujétion doit revêtir un caractère exceptionnelle, d'une réelle importance sur le plan matérielle ou financier

    -la sujétion doit être extérieure aux parties contractantes

    -la théorie ne s'applique que si les sujétions ont bouleversées l'économie du contrat

     

    -si ces conditions sont réunies, entrepreneur a droit à la réparation intégrale du préjudice subit, cad le coût des travaux supplémentaires pour faire face aux sujétions et les frais annexes (immobilisation de matériel, personnel…)

    -les sujétions imprévues peuvent justifiées un retard dans l'exécution des prestations qui ne pourra pas être imputé au cocontractant

     

                b. La théorie de l'imprévision

    -théorie d'origine JP qui s'inspire de celle des sujétions

    -elle découle d'un arrêt du 30 mars 1916, Compagnie Générale d'Eclairage de Bordeaux

    -cette théorie impose à l'administration d'aider financièrement son cocontractant lorsque l'équilibre du contrat vient à être bouleversé par suite d'événements imprévisibles lors de sa passation

    -théorie dégagé à propos des concessions et a été étendu à tous les contrats administratifs

    -les frais d'imprévision sont plus largement conçus que les sujétions d'imprévues

    -il peut s'agir d'événement économiques, de mesures sociales, fiscales… des autorités publiques, de phénomènes naturels, de troubles sociaux…

    -pour justifier l'application de la théorie, ces faits doivent remplir certaines conditions

     

    -il doit s'agir de faits rigoureusement imprévisibles lors de la conclusion du contrat

    -il faut que ces faits d'imprévision soient extérieurs au cocontractant

    -il faut que les faits d'imprévision bouleversent l'économie du contrat, cad qu'ils diminuent la marge bénéficiaire et qui conduisent le cocontractant à exécuter le contrat à perte

    -le cocontractant ne doit pas interrompre l'exécution du contrat

     

    -quand les conditions sont remplies, le cocontractant a droit à indemnité qui couvre 90% environ de la perte qu'il a subit, et pas le manque à gagner

    -si la situation d'imprévision devient définitive, chaque partie peut demander au juge la résiliation du contrat sauf à ce qu'elles se soient mises d'accord pour modifier le contrat dans un sens qui permette une exécution équilibrée

     

                c. La théorie du fait du prince

    -fait du prince désigne les mesures prises par la PP contractante en une qualité autre que celle de cocontractant

    -la théorie s'applique quand la mesure cause un préjudice qui revêt un caractère imprévisible en affectant l'un des éléments essentiels du contrat

    -si toutes les conditions sont réunies, le cocontractant a droit à l'indemnisation intégrale du préjudice qu'il a subit

    -une des difficultés d'application est la condition qui veut que la mesure préjudiciable touche un élément essentiel du contrat

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  • LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

       Les juridictions administratives jugent les litiges entre les particuliers et les administrations (État, collectivité territoriale, établissement public ou organisme privé chargé d'une mission de service public)

    • Le tribunal administratif  - Le tribunal administratif juge la plus grande part des litiges entre les particuliers et les administrations, ainsi que les conflits du travail dans la fonction publique.

    • La cour administrative d'appel  - La cour administrative d'appel est une juridiction administrative de rang supérieur Elle juge les recours contre les jugements rendus par les tribunaux administratifs et certaines juridictions spécialisées.

    • Le Conseil d'État  - Le Conseil d'État est la plus haute juridiction administrative. Selon les matières, il juge en premier et dernier ressort, en appel ou en cassation.

    -administration soumise à certaines règles qui n'ont de sens que dans la mesure où elles sont assorties de sanctions

    -le contrôle essentiel est celui par la JA

     

    -la juridiction administrative a trouvé son indépendance avec la loi du 24 mai 1872 qui substitue la justice déléguée à la justice retenue

    -cette indépendance a été renforcée par deux principes :

    èle principe d'indépendance de la juridiction administrative

    -affirmé par une décision 22 juillet 1980, Conseil Constitutionnel

    -c'est un PFRLR en vertu duquel ni le législateur, ni le Gouvernement ne peuvent s'immiscer dans le jugement des affaires relevant de la compétence de la juridiction administrative

    -pas de possibilité d'injonction, de substitution, de censure

     

    èdécision du Conseil Constitutionnel du 23 janvier 1987 considère que figure au nombre des principes constitutionnels un PFRLR selon lequel relève de la JA l'annulation et la réformation des décisions prises par les autorités administratives dans l'exercice de PPP

    -cette décision signifie que la juridiction administrative dispose d'un domaine garantie, irréductible et qu'elle ne peut être supprimée

    -ce domaine qui garantie constitutionnellement l'existence de la JA comprend le REP et certains contentieux objectifs, autorisant le juge à annuler des AA

    -ce domaine de compétence connaît 2 limites

                -en sont exclues les matières qui sont réservées par nature à l'autorité judiciaire

                Ex: affaires qui mettent en cause le SP de la justice judiciaire

                -possible pour le législateur et à lui seul, dans un souci de bonne administration de la justice, de créer des blocs de compétences au profit de l'un ou l'autre des ordres de juridiction

                Ex: regroupement au profit des JJ du contentieux relatif au prix et à la concurrence

     

    -la juridiction administrative est composée d'une multiplicité de juridictions spécialisées

    Ex: Cour des Comptes, CSM…

    -l'essentiel du contentieux est attribué aux juridictions à compétence général (Conseil d'Etat, CAA, TA)

     

    Section 1: le Conseil d'Etat

    -juridiction suprême de l'ordre administratif et l'organe consultatif du pouvoir exécutif

     

    §1: La composition du Conseil d'Etat

    -composé de 3 catégories de membres

                -les auditeurs en bas de l'échelle, recrutés par la voix du concours de l'ENA

                -les maîtres des requêtes choisis parmi les ¾ des auditeurs

                -les conseillers d'Etat choisis à raison des 2/3 parmi les maîtres des requêtes, au sommet

     

    -l'avancement se fait essentiellement à l'ancienneté

    -le recrutement se fait aussi au tour extérieur: recrutement à la discrétion du Gouvernement parmi des personnalités

    -recrutement au tour extérieur occupe une place limitée

    -Conseil d'Etat présidé par le 1° ministre

    -vice président à la tête effective de la juridiction

     

    §2: L'organisation interne

    -il est organisé en 6 sections

    -5 sections sont dites administrative, qui ont pour mission consultative d'examiner les projets de loi, les décrets, ordonnances

    -il y a la section du contentieux qui est divisé en plusieurs sous sections de 5 membres qui instruisent les litiges

    -les litiges sont en principe jugés par le regroupement de 2 sous sections

    -quand affaire présente des difficultés ou une importance particulière, elle est rendue en section qui est une formation de jugement particulière

     -cette section est composée des présidents de toutes les sous sections de la section du contentieux et de 2 conseillers représentant les sections administratives

    -quand le litige présente une très grande importance, il est porté en assemblée composée de 10 à 12 membres, qui comportent tous les personnages

     

    §3: Les fonctions du Conseil d'Etat

    A. Une fonction consultative

    -les sections administratives en sont chargé

    -elle consiste en ce que le Conseil d'Etat doit être obligatoirement consulté en vertu de la Constitution sur les projets de lois et d'ordonnances et sur les décrets qui modifient les textes législatifs d'avant 1958 et les décrets à propos desquels une loi impose la consultation du Conseil d'Etat

    -le Gouvernement peut consulter le Conseil d'Etat sur d'autres projets, lui confier des études

     

    B. Une fonction juridictionnelle

    -cette fonction juridictionnelle est quadruple

     

    1. Le Conseil d'Etat est, pour certains litiges, juge de premier et dernier ressort

    -avant 1953, le principe était la compétence du Conseil d'Etat en 1° et dernier ressort

    -aujourd'hui, il est compétent pour les litiges qui se caractérisent par leur importance ou par la difficulté de les attribuer à un TA

     

    èREP contre les décrets et ordonnances, contre les actes réglementaires des ministres, contre les actes individuels concernant des fonctionnaires nommés par décret

    ècontentieux des actes dont le champ d'application s'étend sur le ressort de plusieurs TA

     

    2. Le Conseil d'Etat est juge d'appel

    -compétence modifiée en 1987 avec la création des CAA

    -avant, le Conseil d'Etat était juge d'appel de toutes le décisions rendus par les TA

    -il en résultait un très fort encombrement du Conseil d'Etat

    -le Conseil d'Etat a pris l'initiative de se décharger de cette tache en étant promoteur de la réforme de la juridiction administrative, concrétisée par la loi du 21 décembre 1987

    -le Conseil d'Etat n'a pu conserver comme compétence de juge d'appel, que les appels en matière d'élections municipales et cantonales et l'appel des recours en appréciation de légalité

    -tous les autres appels conter les décisions des TA relèvent des TA

     

    3. Le Conseil d'Etat est juge de cassation

    -compétence essentielle car c'est celle qui permet au Conseil d'Etat de fixer l'état du droit

    -juge de cassation des décisions rendues par les CAA

    -rôle juge de cassation n'est pas de se prononcer sur les faits mais de vérifier si le droit en vigueur a été correctement appliqué, contrôle juridique

    -sur le plan procédurale, la loi de 87 a institué un filtrage

    -les recours en cassation devant le Conseil d'Etat ne sont examinés au fond que s'ils sont jugés suffisamment sérieux par une commission d'admission

     

    -Conseil d'Etat allégé: seulement juge de cassation, examine que les problèmes de droit, examine que les pourvois filtrés

     

    4. La compétence consultative contentieuse

    -il peut être saisi par un TA ou une CAA d'une question de droit nouvelle qui présente une difficulté sérieuse et susceptible de se reposer dans de nombreux litiges

    -le Conseil d'Etat est saisi d'une demande d'avis contentieux

    -l'avis du Conseil d'Etat fixe la juridiction sur ce point

    -cet avis évite que se créent des contradictions de JP entre les tribunaux

     

    Section 2: Les cours d'administratives d'appel

    -crée en 1987

    -il y en a 8 actuellement (Strasbourg à Nancy)

    -elles sont présidées par un conseiller d'Etat

    -elles sont compétentes pour connaître des affaires contre toutes les décisions des TA sauf ceux dont l'appel a été conservé par le Conseil d'Etat

    -leurs arrêts peuvent faire l'objet d'un pourvoi en cassation devant le Conseil d'Etat

    -le juge d'appel doit rejuger complètement le litige

     

    Section 3: Les tribunaux administratifs

    -ils sont 28 en métropole, 9 dans les DOM TOM

    -jusqu'à il y a 20 ans, les juges étaient des simples fonctionnaires dont la carrière gérée par ministre de l'intérieur

    -par la loi de 1987, ils sont gérés par le Secrétaire Général du Conseil d'Etat

    -aujourd'hui, juges comme les autres

    -ils sont compétents pour connaître de l'ensemble des litiges administratifs en 1° ressort sauf ceux relevant des compétences du Conseil d'Etat

    -le tribunal compétent est celui dans le ressort duquel l'autorité qui a pris la décision ou qui a signé le contrat litigieux

     

     

    CHAPITRE 2: LE FONCTIONNEMENT DE LA JURIDICTION ADMINISTRATIVE

     

    Section 1: Les différents types de recours contentieux

    -on distingue plusieurs types de recours

    -les 2 plus importants sont le REP et le recours de pleine juridiction

     

    §1: Le REP

    -c'est le recours par lequel un justiciable demande au juge d'annuler un acte unilatéral en raison de son illégalité

    -c'est un procès fait à un acte: ce n'est pas un litige entre parties

     

    -c'est un recours objectif : n'amène pas le juge à trancher des questions de droit subjectif

    -c'est pour ça qu'on ne peut invoquer la violation d'un contrat par un REP

    -on ne peut obtenir l'annulation d'un acte au motif qu'il va nous léser

    -si acte légal, pas d'annulation

     

    -c'est un recours qui tend exclusivement à l'annulation de l'acte (pas indemnités…)

    -juge pour excès de pouvoir n'a pas d'autres pouvoirs que celui d'annuler

     

    -recours le plus important car permet au JA de faire respecter le principe de légalité

    -recours pour excès de pouvoir largement ouvert car il n'est pas nécessaire de démontrer qu'un acte personnel a été lésé

    -c'est en raison de son importance que le juge reconnaît que l'existence du REP est un PGD (arrêt Dame Lamotte)

    -le fait que ce soit un recours qui ne peut pas être écarté fait que si le requérant se désiste de son recours, il peut revenir à tout moment sur son désistement

     

    §2: Le recours de pleine juridiction ou de plein contentieux

    -contentieux hétérogène

    -dans certains cas, il vise à la reconnaissance de droits subjectifs

    èle cas du contentieux de la responsabilité ou du contentieux contractuel

    -pour une autre part, le contentieux de pleine juridiction est objectif, vis au respect de la légalité

    Ex: contentieux fiscal, électoral, les installations classées…

    -ces contentieux ne font pas partie du REP car dans le cadre de ces contentieux, juge dispose de plus de pouvoirs que dans le cadre du REP

    -juge peut annuler, modifier la décision attaquée, réformer

    Ex: modifie le montant de l'imposition,…

    -recours en annulation contre les contrats est un recours de plein contentieux

     

    §3: Les autres recours

    Le contentieux à des fins répressives: utiliser par l'administration pour obtenir la condamnation de personnes privées à des sanctions

    Le recours en appréciation de légalité: quand JJ se heurte à une difficulté sérieuse, il renvoi les parties devant le JA pour qu'il tranche le problème administratif nécessaire au règlement du litige

    -dans ce cas, JA n'annule pas l'acte

    -ce recours est formé par une des parties au litige devant le TA et découle sur le constat du JA soit que l'acte est légal, soit qu'il est illégal

    -ce recours peut concerner des actes unilatéraux comme des contrats

    Section 2: La procédure administrative contentieuse 

    §1: Le recours

    A. Les conditions de recevabilité du recours

    Recours: acte par lequel administré saisi le juge

    -conditions de recevabilité sont des conditions qui doivent être remplies pour que le juge admette d'examiner le recours

     

    1. Les conditions relatives au requérant

    -il doit avoir la capacité pour agir en justice ou être représenté

     

    -il doit avoir un intérêt lui donnant qualité pour agir (= intérêt à agir)

    -cet intérêt est rempli automatiquement dans certains contentieux (victime dommage, contrat…)

    -en excès de pouvoir, cette condition pose plus de problème

    -idée générale est que le REP n'est pas une action populaire et n'est ouvert qu'à ceux qui ont intérêt à l'annulation de la décision

    -cet intérêt est conçu de manière très large

    èpeut être un intérêt matériel, moral

    èil n'est pas nécessaire que l'intérêt soit lésé de manière tout à fait directe ou certaine

    Ex: arrêt Abisset: un amateur de camping a été jugé recevable contre un arrête municipal interdisant la pratique du camping dans une commune où il n'est jamais allé et où il ne voulait pas allé a priori (14/02/68)

    èintérêt peut être individuel ou collectif (Syndicat des pratiquants de coiffeur de Limoge, 1906)

     

    -il y a des qualités qui donnent automatiquement intérêt à agir

    Ex: contribuables des CT ont intérêt à agir contre tous les actes qui entraînent des dépenses pour la CT

     

    2. Conditions relatives à la décision attaqué

    Principe: tout recours doit être dirigé contre une décision de l'administration = règle de la décision préalable

    -cette règle est automatiquement respectée dans un certain nombre de contentieux (REP…)

    -dans le contentieux indemnitaire, il n'y a pas, au départ, de décision

    èil faut pour saisir le juge, provoquer une décision de l'administration, qui peut être explicite ou implicite

    -cette condition n'est pas exigé s'agissant des travaux publics

     

    3. Les conditions spécifiques à certains recours

    -certains conditions spécifiques au REP

    -REP ne peut être dirigé que contre des actes administratifs unilatéraux, modifiant l'ordonnancement juridique

     

    -le juge a apporté quelques dérogations

    èjuge admet par exception, que peut faire l'objet de REP les clauses réglementaires d'un contrat

    èjuge admet la possibilité d'attaquer par la voix du REP, les contrats de recrutement d'agents publics (Ville de Lisieux, 1998)

     

     

     

     

     

     

    4. La condition de délai

    -quasi totalité des recours enfermé dans des conditions de délai

    -délai est de 2 mois pour le REP à compter de leur publication pour les actes réglementaires ou leur affichage 

     

    -pour les décisions individuelles, 2 points de départ

    èpour les tiers, délai court à compter de la publication de l'acte

    èpour les destinataires de la décision, c'est la notification de cette décision qui déclenche le délai de recours à condition que les voix et délais de recours aient été mentionnées dans la notification de la décision

    -à défaut, délai inopposable

    -mesure vise à préserver les administrés qui ne connaîtraient pas les règles de délai

     

    -ce délai est un délai franc: on ne compte pas le jour de départ

    -il peut être prorogé qu'il s'achève un jour férié

    -délai peut être prorogé par 2 causes: la saisine d'une juridiction incompétente et un recours administratif gracieux devant l'autorité qui a pris la décision ou son supérieur hiérarchique

    -dans ces 2 hypothèses, un nouveau délai commence à courir à partir de la déclaration d'incompétence de la juridiction ou du rejet par l'administration du recours gracieux ou hiérarchique

     

    -quand le délai vient à expiration, il rend irrecevable les recours

    -on dit qu'une décision est devenue définitive quand tous les délais sont expirés

    -les administrés ne sont pas dépourvus de toute possibilité d'action: l'exception d'illégalité est perpétuelle à l'égard des règlements

     

    -certaines conditions sont susceptibles de régularisation

    Ex: décision préalable

    -il est même posé par le Code de Justice Administrative, que pour les conditions de recevabilité régularisables, juge doit inviter le requérant à les régulariser

    Ex: si il ne donne pas copie de la décision attaquée, juge l'invite à le faire

    -certaines conditions de recevabilité ne sont pas régularisables comme le délai, l'intérêt à agir…

     

    B. le caractère non suspensif du recours

    -principe qui résulte du caractère exécutoire des décisions selon lequel le recours contentieux ne suspend pas l'exécution des décisions attaquées

    -c'est une conséquence d'une règle fondamentale du droit public qui est la règle qui confère un caractère exécutoire aux décisions administratives

    -s'il suffisait de former un recours contentieux pour que les décisions soient suspendus, risque de paralysie de l'action administrative

     

    -caractère non suspensif comporte un tempérament, d'application limitée

    -il consiste dans l'existence de la procédure du référé suspension (= sursit à exécution avant 2000)

    -c'est une procédure d'urgence que les justiciables sont autorisés à former parallèlement au recours au fond et qui vise à obtenir, provisoirement, la suspension de l'exécution de la décision attaquée

    -ce référé est soumis à des conditions strictes

    èil faut qu'il accompagne un recours au fond

    èil n'est recevable que si la décision n'a pas été entièrement exécutée

    èla suspension doit être justifiée par une situation d'urgence : quand la décision en cause porte préjudice de manière suffisamment grave et immédiate a un intérêt public à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il défend

    -pas nécessaire, pour qu'il y ait urgence, que l'atteinte aux intérêts soit difficilement réparable en argent

    -il faut que la demande de suspension se fonde sur des moyens propres à créer, en l'état de l'instruction un doute sur la légalité de l'instruction

     

    §2: L'instruction

    -juge va préparer sa décision en lisant les productions des parties et en procédant à toutes les instructions utiles

    -il peut procéder à des investigations, adresser des demandes aux parties

     -si l'administration n'obtempère pas aux instructions du juge, on en tire comme conséquences que les allégations du requérant sont exactes (arrêt Barel)

    -code de Justice Administrative prévoit de nombreuses possibilités: juge peut ordonner des expertises, procéder à des visites des lieux, entendre des témoins

     

    -cette procédure est essentiellement écrite

    -l'oralité a peu de place même si elle a considérablement augmentée

    -les documents doivent transmis aux parties par les juges

    -la procédure est inquisitoire, procédure dirigée par le juge

     

    §3: Le jugement

    -avant le jugement, on procède à l'audience

    -au cours de cette audience, il y a la présence et l'intervention d'un commissaire du Gouvernement

    -il donne un avis objectif, indépendant des parties, sur la solution qui convient

    -arrêt Kress contre France (7 juin 2001): Cour EDH condamne le fait que le commissaire du Gouvernement assistait au délibéré en considérant que c'est contraire au principe du droit à un procès équitable

    -depuis, la participation du commissaire est autorisée sauf si une partie s'y oppose

    -le commissaire du Gouvernement est devenu le rapporteur public car son nom était critiqué, depuis le décret du 7 janvier 2009

    -avant, quand le commissaire rendait ses conclusions, les parties ne pouvaient rien dire

    -aujourd'hui, les parties peuvent porter de brèves réclamations et il est même prévu que soit inversé l'ordre de prise de parole: rapporteur public commence par rapporter ses opérations et les observations des parties le suivent

    -décret consacre aussi le droit des parties au procès de se faire communiquer à l'avance, le sens des conclusions

    -une fois ce stade passé, juge prononce son jugement

     

    A. Le contenu du jugement

    1. Les obligations du juge

    -il doit répondre à toutes les conclusions

    -il doit examiné tous les arguments juridiques invoqués par les parties à l'appui de leur position, sauf si un seul moyen suffit pour donner gain de cause au requérant

    -juge ne doit pas aller au delà de ce que lui demande les parties, notamment le requérant

    -juge ne peut pas fonder son jugement sur d'autres moyens que ceux avancés par le requérant

    èexception: les moyens d'ordre public à illégalités tellement graves que le juge a l'obligation de soulevé d'office

    -pour que la contradiction soit respectée, le juge doit informer les parties de son intention de soulever un moyen d'OP, d'indiquer lequel, et d'inviter les parties à présenter leurs observations sur ce moyen

     

     

    2. Les pouvoirs du juge

    -ils sont différents en cas de REP ou de recours en plein contentieux

    -le plus grand pouvoir du JA est celui d'annuler les décisions de l'administration

    -annulation a un effet rétroactif: elle est censée faire disparaître l'acte depuis l'origine et oblige l'administration à remettre les choses en l'état où elle se trouveraient si la décision annulée n'avait jamais été prise

    -ces effets radicaux rendaient les décisions d'annulation difficile à exécuter et leur faisaient produire des conséquences non souhaitables en raison de la remise en cause d'une situation passée

    -raison pour laquelle, le JA, dans l'arrêt Association AC! (11 mai 2004) a reconnu la possibilité de moduler les effets de ses annulations

    -cela permet au juge de décider que tous les effets passés seront maintenus et que l'annulation ne prendra ses effets qu'à une date ultérieure, pour laisser à l'administration le temps nécessaires pour adopter des mesures transitoires ou de régularisation

    -cette modulation ne peut intervenir que si l'effet rétroactif emporte des conséquences manifestement excessives tant au regard des situations qui ont pu se constituer qu'à l'intérêt général qui peut s'attacher au maintien provisoire des effets de l'acte

     

    B. l'exécution du jugement

    -l'administration doit exécuter les jugements

    -un des objectifs poursuivis par le législateur depuis 30ans a été de doté les justiciables de moyens leur permettant de contraindre l'administration à se conformer à la chose jugée

    -plusieurs mesures ont été prises

    èloi du Juillet 1981 sur les astreintes administratives

    èarticle L911-1 du code de justice administrative reconnaît au juge un pouvoir d'injonction et d'astreinte dans l'hypothèse où la décision rendue à l'égard de l'administration implique nécessairement de sa part, une mesure d'exécution dans un sens déterminé, juge peut la prescrire et l'assortir d'une astreinte

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  • LA RESPONSABILITÉ DE L’ADMINISTRATION

                 La responsabilité en droit administratif est une responsabilité extra contractuelle, qui est une responsabilité délictuelle absorbant la responsabilité quasi délictuelle. La responsabilité administrative est une question délicate car il convient à la fois d'assurer aux victimes des dommages causés par l'administration une juste indemnisation ; mais aussi de tenir compte des structures particulières de l'appareil administratif et de traiter différemment certaines activités spécifiques des services publics.

     

    Chapitre 1. Les cas jurisprudentiels d'engagement de responsabilité.

     

                Pendant longtemps le principe qui a dominé a été celui de l'irresponsabilité des personnes publiques. Aujourd'hui dans le monde il y a des pays où il n'y a pas de responsabilités publiques. Progressivement le juge administratif s'est efforcé de dégager une véritable théorie de la responsabilité administrative, et ce pour deux raisons :

    ·         Il importe d'abord que les victimes de dommage administratif soient indemnisées.

    ·         Il faut également que soient sanctionnées les violations des droits résultants de comportement fautif.

     

      En ce sens la responsabilité se présente comme une des conséquences du principe juridicité de l'action administrative. Et c'est sans doute sur ce point que gît la différence la plus importante entre le système administratif de responsabilité et le système civiliste de responsabilité. Car en droit administratif on ne peut jamais oublier que la responsabilité est aussi commandée par la volonté de sanctionner les conséquences d’un comportement ou d'un acte révélateur de la violation de la juridicité. De ce fait, le système de responsabilité en droit administratif n'est pas seulement un système d’indemnisation, c'est également un système moralisateur.

     La théorie de la responsabilité des personnes publiques est complexe en raison des intérêts contradictoires qu'elle met en jeu. Car d'un côté il ne faut pas laisser les victimes sans recours, mais d'un autre côté il ne faut pas non plus paralyser l'action des services publics. Ce régime de responsabilité concerne aussi bien les personnes publiques que les personnes privées qui gèrent un service public dès lors qu'elles font usage de prérogatives de puissance publique. Il s'agit de se demander dans ce système de responsabilité quels sont les caractères que doit revêtir un fait causant un dommage pour que soit ouvert un droit à réparation. Et en droit administratif, comme en droit civil, la victime, comme ces ayant droit, doit prouver qu'un fait commis ou une décision prise par l'administration lui a causé préjudice.

     En effet, un fait non préjudiciable même s'il est répréhensible n’ouvre pas droit à une action à des fins indemnitaires. Ce fait dommageable peut être conçu de deux manières :

    n       ou bien on exigera que se fait soit fautif,

    n       ou bien on n’exigera pas que le fait soit fautif mais seulement qu'il y ait un lien de causalité entre ce fait et un dommage.

    Dans le premier car la responsabilité sera fondée sur la faute, dont le second cas la responsabilité sera engagée sans faute. Une raison procédurale impose de distinguer soigneusement les deux systèmes de fondement de responsabilités.

     Lorsque l'action en réparation est fondée sur un cas de responsabilités non fautives alors que le juge saisi considère qu'en réalité c'est action aurait dû être fondé sur la faute, il y a une erreur sur le fondement juridique et cette erreur rend l'action contentieuse irrecevable si le délai de recours est expiré entre le jour du dépôt de la requête et le jour où est découverte l'erreur sur le fondement juridique. Conseil d'état à cette novembre 1969 « dame Argussol ».

    En revanche lorsqu'une faute est invoquée comme fondement de l'action et que le juge estime que la responsabilité aurait dû être engagée sans faute, le requérant sera néanmoins jugé recevable dans son action et le juge substituera au besoin d'office le fondement valable au fondement erroné,  conseil d'état 24 juin 1961 « Chevalier ».

     Le droit administratif de la responsabilité délictuelle ou extra contractuelle est largement indépendant des articles 1382 et suivants du Code civil.

     

    Section 1. La responsabilité fondée sur la preuve d'une faute.

     

                La responsabilité fondée sur l'existence d'une faute est en droit administratif le principe. Cela signifie que le juge applique d'abord ce régime, il ne recourt à un régime de responsabilité non fondé sur la faute que dans le cas où se trouvent réalisées les conditions d'intervention de ce dernier telles qu'elles ont été fixées par la jurisprudence ou par les textes.

     

    Paragraphe 1. Typologie de la faute.

     

                Cette typologie de la faute soulève deux problèmes. D'abord celui des agissements qui peuvent être qualifiés de fautifs. Et ensuite celui des degrés de la faute.

     

    A. Les diverses fautes.

     

                Une première série de faute réside dans l'inertie, l'abstention ou l'inaction de l'administration. Ainsi par exemple l'administration engage sa responsabilité en ne prenant pas les mesures d'exécution (décrets) ordonnés ou impliqués par la loi. Conseil d'état 24 juillet 1936 « syndicat de défense des grands vins de la Côte d’Or ».

     De même l'administration commet une faute en ne s'assurant pas avant d'accorder un permis de construire un chalet en montagne des risques d'avalanche que comporte l'emplacement choisi et en n’utilisant pas les services des administrations des eaux et forêts qui établi un tracé permanent des zones d'avalanche. Tribunal administratif de Grenoble le 19 juin 1979 « dame Bosvy et autres ».

    Pareillement l'administration municipale, une commune commet une faute pour n'avoir pas mis en place un système susceptible de faire effectivement respecter l'interdiction d'utiliser le plongeoir de cinq mètres dans la piscine sans avoir obtenu l'autorisation préalable de la ville. Conseil d'état 9 juillet 1975 « ville de cognac ».

    Également commet une faute la commune qui s'abstient de lutter contre le dépôt d'ordures sauvages. Conseil d'état à 28 octobre 1977 « commune de Merfy ».

    Constitue également une faute le fait pour l'état de n'avoir pas assuré toutes les heures obligatoires d'enseignement dans un collège.

     Il faut souligner que la cour de justice des communautés européennes estime que la non transposition d'une directive communautaire en droit national engage la responsabilité de l'État. CJCE le 19 novembre 1991 « Andréa Francovich ». Et la cour d'appel de Paris a considéré entérinant cette décision comme telle, qu'était fautive la non transposition en droit français des objectifs d'une directive communautaire. Cour administrative d'appel le 1er juillet 1992 « société Jacques Dangeville ».

     

                Une deuxième série de faute résulte de décision positive. Il convient de préciser qu'une décision administrative ne peut entraîner la responsabilité de son auteur pour faute que si elle est illégale et qu’elle cause préjudice. Il n'est donc pas possible d'engager la responsabilité de l'administration sur le fondement de la faute, lorsque la décision en cause est légale. Conseil d'état 22 février 1963 « commune de Gavarni » (cirque, boutiques, ânes...).

    Cette illégalité n'est pas suffisante à elle seule pour permettre d'actionner la responsabilité de la personne publique. Il y a ainsi une dissociation des deux notions d'illégalité et de responsabilité. Pour que la responsabilité soit engagée il faut que la décision illégale cause un préjudice, sinon il n'aura pas lieu à réparation.

     Pareillement si la décision illégale est identique à la décision légale qu’aurait pu prendre l'administration en se fondant sur une substitution de motif, ou en opérant une substitution de base légale il n'aura pas lieu à responsabilités.

    Pendant longtemps le juge opéré une distinction entre l'illégalité constitutive d'une faute et l'illégalité imputable à une erreur d'appréciation. Et cette dernière n'engageait pas normalement la responsabilité de l'administration. Le juge a opéré un revirement de jurisprudence dans sa décision du 26 janvier 1973 « ville de Paris contre Sieur Driancourt » à propos de la décision du préfet de police de Paris ordonnant la fermeture d'un établissement de jeu.

     

                Une troisième série de faute résulte des renseignements erronés et des promesses non tenues. Normalement l'administration commet une faute en donnant des renseignements inexacts. Toutefois d’une part l'administration n'est pas une agence générale de renseignements. D'autre part il appartient aux administrés de vérifier dans la mesure de leurs compétences et de leurs connaissances les informations qui leur sont données. De même les promesses de l'administration sont susceptibles d'engager la responsabilité de cette dernière lorsqu'elles ne sont pas tenues à condition d'être suffisamment précises. Conseil d'état 24 avril 1964 « société des huileries de Chauny ».

    De même est fautif le refus de donner un renseignement. Ainsi été fautif le refus par l'administration maritime de révéler à des personnes qui avaient remorqué une vedette en difficulté l'identité du propriétaire de la vedette mettant ainsi le remorqueur dans l'impossibilité de se faire payer. Conseil d'état 1er février 1980 « France et autre ».

     En revanche le fait pour l'administration de donner une information inexacte n'engage pas normalement la responsabilité de l'administration sauf s'il s'agit d'une manoeuvre destinée par exemple à obtenir une baisse des prix de ce qu'elle va acheter. Tel n'est pas le cas lorsque le directeur des musées de France fait connaître aux commissaires-priseurs avant les enchères publiques qu’il n’autorisera pas l’émigration de l'objet en vente. Conseil d'état 7 octobre 1987 « ministre de la culture contre Genty ».

     

                Une quatrième série de faute, l'abus de droit.. On entend par abus de droite l’hypothèse dans laquelle les personnes utilisent des droits ou des pouvoirs qui lui appartiennent effectivement mais d'une façon manifestement non voulue par les auteurs du texte attributif de ces droits ou de ces pouvoirs.

    Par exemple le conseil d'état a jugé que l'administration commet est un abus de droit dans le cas où pour mettre fin à une exploitation de carrière qui était effectuée de façon irrégulière l'administration a pris une décision brusque et de caractère inattendu. Conseil d'état 22 novembre 1929 « compagnie de mines de Siguiri ».

     

                Une cinquième série de faute, constitue une faute le retard mis par l'administration à prendre ou à exécuter une décision. Par exemple constitue une faute le retard de plusieurs mois mis pour réintégrer un fonctionnaire qui se trouvait jusque-là en position de détachement. Est fautif le délai de dix ans pour délivrer un titre de pension auquel la personne avait droit.

     

                Enfin une sixième catégorie, les agissements matériels constituent la cause la plus importante quantitativement de la mise en jeu de la responsabilité administrative. Ils peuvent consister en imprudence, négligence, inobservation des règlements, maladresse, légèreté, erreur inexcusable, malveillance ou intention de nuire.

    Est fautif également le fait pour la ville d'intervertir les règles de priorité dans un carrefour, du jour lendemain, de nuit, sans présignalisations et en maintenant au sol les anciennes bandes blanches relatives aux anciennes priorités. Conseil d'état 3 octobre 1979 « Clermont-Ferrand contre Picard ».

     

    B. Les degrés de la faute.

     

                Toutes les fautes commises par l'administration n'ont pas la même gravité. Une hiérarchie existe. Dans un premier temps le juge administratif distinguait trois types de faute : simple, lourde, lourde et d'une extrême gravité.. À partir d'une décision du 21 décembre 1962 « Dame Husson-Chiffre » la jurisprudence s’est fixée dans le sens d'une distinction dualiste en ne retenant plus que la faute simple et la faute lourde.

                La faute simple est celle qui n'est pas lourde. Cela signifie que la jurisprudence ne définit jamais ce qu’est une faute simple. Le juge se borne à constater qu'il y a faute parce qu'il n'y a pas coïncidence entre le déroulement des faits qui ont donné lieu au litige et le schéma idéal de comportement qui est attendu dans ces circonstances. Cela signifie aussi que le juge va déduire la faute simple par abstraction de la faute lourde. Parce que la faute sera à qualifier elle sera une faute simple.

     Sont ainsi qualifiées de fautes simples : l'inclusion dans un contrat de stipulations contraires à des dispositions légales ou réglementaires.

    Ou encore le maintien en service d'un matériel de parachutistes qui auraient dû être réformés.

    Ou encore constitue une faute simple l'interdiction illégale de projeter un film. Conseil d'état 25 mars 1966 « société des films Marceau ».

    Ou encore constitue une faute simple le défaut de surveillance d'un malade au comportement anormal.

    Ou encore la fourniture par un centre de transfusion sanguine de sang d'un groupe différent de celui demandé. Dernier exemple, la faute commise par un service de ramassage scolaire, conseil d'état 26 mai 1976 « époux Cabalaras ».

                Entre la faute lourde et la faute simple il existe une importante différence de régime juridique. En effet si l'administration peut toujours par contrat s'exonérer de sa faute simple, elle ne peut jamais s'exonérer de sa faute lourde car elle est considérée comme un dol.. Cependant dans un certain nombre de cas le juge va expressément qualifier la faute lourde car certains services ne peuvent voir leur responsabilité engagée que dans le seul cas où ils ont commis une faute lourde.

     

    Paragraphe 2. L'exigence de la faute lourde.

     

                On observe une tendance à une évolution qui conduit à restreindre progressivement les cas de faute lourde au point que certains auteurs se sont demandés si à terme on n'allait pas vers la suppression de toute faute lourde comme condition d'engagement de la responsabilité de la personne publique. En fait tel n'est pas le cas.

     

    A.. La réduction du champ de la faute lourde.

     

                Un certain nombre de domaines qui traditionnellement une pouvaient voir leur responsabilité engagée comme pour faute lourde peuvent désormais voir cette responsabilité engagée sur le fondement de la faute simple.

    Il en est ainsi tout d'abord des services de secours et de sauvetage, c'est-à-dire notamment des services de lutte contre l'incendie. Dans un premier temps le juge administratif exigeait en effet une faute lourde pour que ces services de lutte contre l'incendie puissent voir leur responsabilité engagée compte tenu de la difficulté que rencontre ce service pour accomplir ses missions.

     Toutefois dans ce domaine le plus souvent le juge consacrait la responsabilité de l'administration dans le cadre de fautes multiples répétées qui prises isolément eussent été considérées comme des fautes simples. À partir de 1998 dans un arrêt du 28 avril « commune de Hanaps » le juge administratif a abandonné l'exigence de la faute lourde pour le plus exiger que la faute simple. Cela vaut pour tous les services de secours et de sauvetage qu'il s'agisse de la montagne ou de la mer, conseil d'état 13 mars 1998 « M. Ameon ».

     

    Il existe un second domaine qui est celui de la responsabilité hospitalière, en ce domaine le juge avait posé à partir de 1935 le principe selon lequel seule une faute lourde pouvait engager la responsabilité de l'établissement hospitalier. Avant 1935 aucune faute ne pouvait engager la responsabilité de l'hôpital. Toutefois le juge faisait une distinction entre deux sortes d'actes. Seuls les actes médicaux et chirurgicaux étaient susceptibles d'engager la responsabilité de l'établissement sur le fondement de la faute lourde. Les autres actes, c'est-à-dire tous ceux qui concernaient l'organisation ou le fonctionnement du service public hospitalier engageait la responsabilité de celui-ci sur le fondement de la faute simple. Toute la jurisprudence portait sur la notion d'actes médical ou chirurgical. La faute lourde la plus fréquente était l'oubli d'un champ opératoire dans le corps du malade. Moins fréquente l’erreur dans la transfusion sanguine. Dès un arrêt du 10 avril 1992 « M. et Mme V. » le juge administratif a abandonné en matière hospitalière l'exigence de la faute lourde pour l'exigence de la faute simple. Le législateur est intervenu en 2002 pour une responsabilité particulière, différente de la responsabilité pour faute.

     

    B. Les cas de maintien de exigence de la faute lourde.

     

                Le juge administratif maintient l'exigence de la faute lourde pour un certain nombre de services ou d'activités de certains services. Il s'agit des services suivants : il s'agit tout d'abord des services de police. Ordinairement la police était soumise à un régime d'irresponsabilité.. Et le juge a mis fin à cette responsabilité par un arrêt du 10 février 1905 « Tomaso Grecco ». À partir de cette date des services de police ont pu voir leurs responsabilités engagées mais de manière relativement restrictive. Le juge exigeant une faute lourde pour que cette responsabilité puisse être engagée. Encore faut-il distinguer. Car très vite le juge a opéré une distinction entre deux sortes d'activités des services de police, les activités juridiques et les activités matérielles.

    Les activités juridiques de la police ont être soumises au régime de la responsabilité pour faute simple. Ainsi en est-il par exemple de l'abstention d’édicter une réglementation de police, conseil d'état 23 mai 1958 « consorts Amoudruz ».

    Les activités matérielles, c'est-à-dire les opérations matérielles d'exécution des mesures de police ont être soumises au régime de la faute lourde. Il en va spécialement ainsi des opérations du maintien de l'ordre, des opérations de contrôle de circulation automobile. De même est une faute lourde le fait pour un maire d'avoir laissé se développer un dépôt d'ordures ménagères sauvages qui a provoqué un incendie et cela alors même que le maire avait fait placer un panneau pour l'interdire. Conseil d'état 28 octobre 1977 « commune de Merfy ».

    Toutefois dans un arrêt important du 20 octobre 1972 « Ville de Paris contre Paul Marabout » le juge a tendance à faire prévaloir les considérations concrètes sur la distinction activités juridique / activités matérielle. Cela signifie que cette distinction n'est qu'une présomption. L'activité matérielle est normalement plus périlleuse à mener que l'activité juridique ce qui justifie l'exigence d'une faute lourde. Mais si l’examen des circonstances montre qu'il n'y avait pas de difficultés particulières le juge considérera que la responsabilité des services de police peut être engagée pour une faute simple. Inversement dans le cadre d'un acte juridique si celui-ci se révèle délicat à conduire le juge exigera une faute lourde pour que la responsabilité des services de police puisse être engagée. Le régime de responsabilités applicable à la police est tout à fait différent lorsque celle-ci fait l'usage d'armes dangereuses.

     

                À côté des services de police, les services fiscaux se trouvent désormais partagés entre les deux régimes de responsabilités, la responsabilité pour faute simple ou lourde. La solution traditionnelle en matière de responsabilités des services fiscaux est celle de l'exigence de faute lourde.

     Puis à partir de l'arrêt du 27 juillet 1990 « Bourgeois » le juge administratif a abandonné partiellement l'exigence de la faute lourde en ce sens que la responsabilité des services fiscaux se trouve engagée désormais sur le fondement de la faute simple sauf si ces services ont rencontré des difficultés particulières dans l'exercice de leurs fonctions.

     

                Est soumises au régime de la faute lourde la responsabilité des services pénitentiaires.

     

                Le juge maintient l'exigence de la faute lourde pour les activités de contrôle exercé par l'état. Se contrôle est d'abord le contrôle exercé par l'état sur les collectivités territoriales. Le juge a exigé la faute lourde pour que la responsabilité du fait de la tutelle de l'état puisse être engagée dans un arrêt du 29 mars 1946 « caisse départementale d'assurances sociales de Meurthe-et-Moselle ».

    Certes, en 1982 la tutelle sur les collectivités territoriales a été supprimée et certains auteurs se sont demandés si cela n'impliquait pas l'abandon de l'exigence de la faute lourde. Mais après quelques hésitations le conseil d'état a réaffirmé clairement l'exigence de la faute lourde pour l'engagement de la responsabilité de l'état du fait du contrôle de légalité exercée sur les collectivités territoriales. Conseil d'état 6 octobre 2000 « ministre de l'intérieur contre commune de St Florent ».

    C'est aussi ce régime qui s'applique au contrôle exercé par l'état sur les organismes de droit privé tels que les caisses de sécurité sociale ou les établissements bancaires. En revanche par exception et dans le contexte très particulier de l'affaire dite du sang contaminé, le conseil d'état a adopté le régime de la faute simple pour le contrôle exercé par l'état sur les centres de transfusion sanguine privée.

     

    Section 2. La responsabilité sans faute à prouver.

     

                La responsabilité pour faute est la responsabilité de principe. La responsabilité sans faute à prouver est donc une responsabilité d'exception, mais cela ne signifie pas qu'il s'agit d'une responsabilité exceptionnelle. Il convient de parler de responsabilité sans faute à prouver et non pas de responsabilité sans faute parce que ce régime de responsabilité ne signifie pas qu'aucune faute n'a été commise.

     En réalité il faut parler de responsabilité sans faute à prouver parce que dans ce régime de responsabilité la victime n'a pas à prouver que le dommage a été causé par un comportement fautif, il lui suffit de prouver un lien de causalité entre le dommage qu’elle a subi et une certaine activité administrative. Ceci étant on peut se demander quel était le fondement de cette responsabilité sans faute à prouver.

                Pour certains auteurs, le fondement de cette responsabilité serait le risque que par certaines de ces activités d'administration fait courir aux citoyens.

                Pour d’autres, ce serait la rupture de l’égalité entre les citoyens résultant de certains comportements de l'administration et qui auraient pour conséquence de faire peser des charges anormales sur quelqu'un dans l'intérêt de tous.

                Enfin certains auteurs ont proposé comme fondement de cette responsabilité l'équité.

     Aucune de ces trois explications n’est satisfaisante. En effet le risque n'explique pas la responsabilité de l'état législateur, il n'explique pas non plus la responsabilité du fait de l'inexécution des décisions de justice.

                La rupture d'égalité devant les charges publiques n'est pas plus un fondement juridique de cette responsabilité car dans le cas des collaborateurs bénévoles, comme dans le cas des risques de voisinage la référence à un quelconque univers des citoyens est nécessairement exclu. Enfin pour l'équité il suffit de constater que dans de nombreuses situations le juge a refusé d'indemniser des dommages que l'équité aurait cependant commandé de réparer. Il en était ainsi pour l'absence de responsabilités du fait des vaccinations obligatoires jusqu'en 1964.

    Dans ces conditions on peut dire que c'est le pragmatisme qui est dominant dans les solutions jurisprudentielles applicables en matière de responsabilités sans faute à prouver.

     

    Paragraphe 1. Les cas de responsabilités se rattachant plutôt à l'idée de risque.

     

    A. Les choses dangereuses.

               

                Par cette expression on entend les objets ou les procédés dangereux utilisés par certains services publics. L'usage d'armes par les services publics constitue la principale illustration de cette situation. Normalement l'action de la police administrative ne peut être engagée qu'en cas de faute lourde. Cependant lorsque ces services de police utilisent des armes dangereuses, il convient de distinguer deux cas de figure. Ou bien les victimes sont les personnes qui étaient visées par l'opération de police. Dans ce cas la responsabilité est une responsabilité pour faute simple. Conseil d'état 27 juillet 1951 « dame Aubergé et sieur Dumont ». Ou bien les victimes sont des personnes qui n'étaient pas celles visées par l'opération de police. Dans ce cas la responsabilité du service de police est une responsabilité sans faute à prouver. Conseil d'état 24 juin 1949 « consorts Le comte ». Reste une question, celle de savoir ce qu’est une arme dangereuse.

     Dans un premier temps, c'est-à-dire dans les années 50, le conseil d'état restreint la notion d'armes dangereuses à certaines armes à feu : les mitrailleuses.

    Puis dans un second temps le juge a retenu une définition de l'arme dangereuse englobant toutes les armes à feu, notamment les revolvers. En revanche ni les matraques ni les grenades lacrymogènes ne sont juridiquement parlant des armes dangereuses. Conseil d'état 8 juillet 1960 « Petit ».

    En dehors des armes dangereuses la théorie des choses dangereuses s'étend aux installations électriques et aux installations du gaz.

     

    B. Les travaux publics.

     

                Les travaux publics sont des travaux d'intérêt général qui nécessitent le plus souvent la mise en oeuvre de moyens de grande ampleur, et c'est cette considération qui a conduit le juge a élaboré un régime de responsabilité assez particulier pour les travaux publics.

                En ce domaine la distinction essentielle a opéré est celle qu'il convient de faire selon la qualité de la victime. Celle-ci peut être ou bien un participant, ou bien être un tiers, ou bien être un usager.

                Si la victime est un participant aux travaux publics, la responsabilité de la puissance publique est une responsabilité pour faute simple. Si la victime est un tiers la responsabilité de l'administration est une responsabilité sans faute à prouver. Conseil d'état 28 mai 1971 « département du Var contre entreprise Bec frères ». Si la victime est un usager, à son égard le régime de responsabilités est le plus original. A priori ce régime est une responsabilité pour faute. Mais la jurisprudence a décidé que la victime pouvait en tant qu'usagers invoquer comme cause du dommage le défaut d'entretien normal. L’invocation par la victime du défaut d'entretien normal a pour effet de renverser la charge de la preuve. C'est à l'administration de prouver que l'ouvrage était normalement entretenu. Cette solution jurisprudentielle soulève souvent de nombreuses questions.

                Tout d'abord on peut se demander quelquefois s'il s'agit bien d'un travail public ou d'un ouvrage public. Ainsi par exemple le juge administratif a été amené à s'interroger sur la nature juridique d'un couloir aérien d'un aérodrome. De même le juge s'est interrogé sur la nature d’une piste de ski. Dans les deux cas le juge a répondu par la négative.

                Par ailleurs l'une des principales questions est de savoir ce qu’est un défaut d'entretien normal de l'ouvrage. Cette question se pose notamment en ce qui concerne la voirie. Pour celle-ci le juge estime qu'il n'y a pas défaut lorsque la défectuosité de la voirie était connue du public.

                Également il n'y a pas de défaut d'entretien normal lorsque la défectuosité était minime. Il y a défaut si un exhaussement ou une excavation dépasse 60 cm dans la chaussée.

                Également il n'y a pas de défaut d'entretien normal lorsque la défectuosité était légitimement inconnue des services compétents. De même lorsque la défectuosité était trop récente pour avoir pu être réparé en temps utiles.

                Par ailleurs il est parfois difficile de distinguer l'usager du tiers lorsque la victime est un tiers par rapport à l'ouvrage qui est à l'origine d'un dommage, mais est un usager par rapport à l'ouvrage par lequel se transmet le dommage.

                Par ailleurs encore une jurisprudence a assimilé l'usager au tiers dans le cas d'un ouvrage qualifié d'exceptionnellement dangereux. Conseil d'état à 6 juillet 1973 « ministre de l'équipement et du logement contre sieur Dalleau ». Refus de l'ouvrage qualifié d'exceptionnellement dangereux, conseil d’état 11 avril 1975 « département de la Haute-Savoie ».

                Par ailleurs la jurisprudence a eu à se prononcer sur le verglas et les routes glissantes, sa présence ne constitue pas un défaut d'entretien normal surtout en hiver. En revanche il y a défaut d'entretien normal si la chaussée est exceptionnellement glissante. Conseil d'état 29 avril 1964 « ministre des travaux publics contre Hautin ».

     

    C. Les méthodes pénitentiaires et psychiatriques ouvertes.

     

                Les pratiques pénitentiaires contemporaines tendent à favoriser la réinsertion sociale des délinquants condamnés. D'où notamment des expériences d'exécution des peines hors du milieu carcéral. Et cette pratique est devenue courante pour les mineurs délinquants. De telles méthodes font courir des risques graves à la collectivité. Pour cette raison les dommages résultant de cette activité dangereuse des services judiciaires sont réparés et sans qu’il ait besoin de prouver une faute.

                Au départ de ce régime, dans les années 50, le conseil d'état s'appuyer sur la notion de risque de voisinage. Conseil d'état 3 février 1956 « ministre de la justice contre Thouzellier ». Mais ce fondement était peu réaliste, a été abandonné, et ce régime de responsabilité est devenu un régime autonome avec l’arrêt du 9 mars 1966 « ministre de la justice contre Trouillet ».

                Ce régime s'applique également depuis 1987 aux actes délictueux ou criminels commis par des détenus qui bénéficient de permission de sortie, d'un régime de semi-liberté, ou de libéralisation conditionnelle. La décision d'accorder une liberté conditionnelle est bien un acte administratif.

                Par ailleurs les méthodes psychologiques s'inspirent de la même philosophie et font courir des risques du même ordre à la collectivité humaine au sein de laquelle s'effectuent ces sorties dites à l’essai des malades mentaux. Conseil d'état à 13 juillet 1967 « département de la Moselle ». Mais ici il convient de bien distinguer entre les sorties qui sont le résultat d'un choix thérapeutique et les sorties qui ne résultent pas de ce choix. Dans ce second cas, en cas de sortie définitive la responsabilité est fondée sur le régime de la faute simple.

     

    D. Le risque anormal de voisinage.

     

                Les voisins des services publics subissent parfois les inconvénients résultant de la présence de certains de ses services. Ils peuvent consister en bruit, en odeur, en risque d'une autre nature, par exemple un risque d'explosion.

                Lorsque ces inconvénients excèdent par leur gravité ou par leur durée des troubles normaux de voisinage, la responsabilité est engagée sans qu'il soit besoin d'établir le caractère fautif de son action. Cette hypothèse a été dégagée la première fois par le juge en 1918 à la suite d'une explosion de stocks de munitions sur la place neuve à Paris. Le conseil d'état estimait que de tels risques étaient de nature a engager indépendamment de toute faute la responsabilité de l'administration. Conseil d'état 28 mars 1919 « Regnault- Desroziers ».

     

    Paragraphe 2. Les risques subis par les citoyens en tant que collaborateur de la puissance publique.

     

                L'administration doit garantir les personnes qui collaborent à son activité des dommages qu'elles subissent dans le cadre de cette collaboration et cela alors même que l'administration n'aurait commis aucune faute.

     

    A. Les catégories de collaborateurs.

     

    a. Les sources de la jurisprudence.

     

                Le régime particulier de responsabilités non fondé sur la faute concernant les collaborateurs de la puissance publique trouve son origine dans une décision du conseil d'état du 21 juin 1895 « Cames ». Dans cette affaire un ouvrier de l'état subi un préjudice à la suite d'un accident alors que ni lui-même ni l’état n'avait commis une faute. Devant le juge l'intéressé demanda réparation de ce dommage. Le commissaire du gouvernement propose au conseil d'état un régime de présomption de faute lourde. Mais en l’espèce il aurait été facile à l'administration de prouver qu'elle n’avait commis aucune faute et ainsi de s'exonérer.

     Le conseil d'état adopta alors une décision audacieuse instituant un nouveau cas de responsabilités sans faute. L'année suivante la cour de cassation a adopté le même raisonnement dans un célèbre arrêt « Teffene ». Le conseil d'état a pris cette décision pour pallier le manque de réparation des accidents du travail.. Cette jurisprudence allait inciter le législateur a adopté en 1898 la première loi de réparation des accidents du travail. Mais du coup la jurisprudence Cames perdait son intérêt, son champ d'application. La transposition de cette jurisprudence aux collaborateurs occasionnels de la puissance publique allait suivre.

     

    b. Les collaborateurs occasionnels de la puissance publique.

     

                Le juge administratif a été confronté à des dommages subis à des collaborateurs de la puissance publique qui étaient occasionnels. Le conseil d'état va alors transposer la jurisprudence Cames à ces collaborateurs occasionnels. Il va opérer cette transposition en trois étapes :

    ·         le juge va appliquer cette jurisprudence aux collaborateurs requis. En effet en vertu de différents textes, et notamment du code pénal, certaines autorités administratives peuvent requérir des citoyens dans des circonstances particulières. Notamment dans des circonstances d'accident, d'inondation, d'incendie ou d'autres calamités ou dans d'autres cas de flagrants délits. Le maire a le pouvoir en vertu de l'article L. 2212 -2 du code général des collectivités territoriales de prévenir les accidents et les fléaux calamiteux et de pourvoir d'urgence à toutes les mesures d'assistance et de secours. Or, dans l'exercice de ses fonctions où ils ont été requis les citoyens peuvent subir un dommage. C'est ce qui s'est produit pour des citoyens qui avaient été requis par le maire en vue de lutter contre un incendie. À cette occasion le conseil d'état a déclaré que la collectivité publique était responsable sans faute de sa part à l'égard de ses collaborateurs requis. Conseil d'état 5 mars 1943 « Chavat ».

    ·         Le juge va étendre cette solution aux collaborateurs sollicités. Il existe une grande différence entre les collaborateurs sollicités et les collaborateurs requis. En ce sens que les premiers peuvent refuser de répondre à la sollicitation alors que les collaborateurs requis doivent prêter leur concours. Le conseil d'état inaugure cette jurisprudence à propos d'un dommage subi par deux habitants d'une commune qui avait accepté bénévolement de tirer un feu d'artifice à la demande du maire pour le compte de la commune. Le juge a déclaré que la collectivité est responsable sans faute des dommages subis par ses collaborateurs sollicités. Conseil d'état 22 novembre 1946 « commune de Saint-Priest la plaine ». La demande faite par l'autorité administrative peut être une demande individuelle comme dans le cas de l'affaire de 1946. La demande peut également être une demande collective et anonyme, c'est la sonnerie du tocsin (appel aux citoyens). L'acceptation par la collectivité peut être une acceptation implicite. Conseil d'état à 16 novembre 1960 « commune de Gouloux ».

    ·         Le juge administratif va appliquer cette solution aux collaborateurs spontanés de la puissance publique. Dans cette hypothèse il n'y a pas de demande de la part de l'autorité administrative. Les citoyens spontanément décident de prêter secours à une personne qui se trouve en danger participant ainsi aux services de secours et d'assistance.

     

    B. Les conditions d'engagement de la responsabilité.

     

                Pour éviter que la responsabilité de la personne publique ne soit engagée de manière inconsidérée et trop large le juge administratif a posé des conditions pour que ce régime de responsabilité puisse jouer. Toutefois certaines de ces conditions sont interprétées de manière de plus en plus large par le conseil d'état. Ceci entraîne des conséquences pour les collectivités.

     

    a. Les conditions exigées par le juge.

     

    1.       Il faut qu'il s'agisse d'une véritable collaboration et pas seulement d'une simple participation. Par exemple la participation d'un élève à une compétition sportive au cours de laquelle il subit un dommage ne lui confère pas qualité de collaborateur.. Conseil d'état 10 février 1984 « Pascal Loney ». De même le spectateur d'un feu d'artifice n'est pas un collaborateur de la puissance publique.

    2.       Il faut que l'action de collaborateur s’insère dans une opération de service public, et ceci renvoie la question de la nature de l'activité car tout ne peut pas être considéré comme service public, et la question est en particulier délicate lorsque l'activité à laquelle collabore un citoyen est d'ordre festif. Sauf pour la fête nationale et la fête votive.

    3.       Il faut que le collaborateur soit extérieur à l'administration. On considère en effet que l'appartenance à un corps d'agent public exclut la qualité de collaborateur bénévole en raison du lien organique qui existe entre l'agent et l'administration. L'agent de l'administration s'il subit un dommage voit celui-ci réparé par des modalités spéciales prévues par une loi. C'est pourquoi dans le cas d'un pompier qui avait été mis à la disposition d'une commune pour combattre un incendie n'a pas été considéré comme un collaborateur bénévole suivant les dommages qu'il subit au cours de son action. Conseil d'état 9 juillet 1976 « Gonfond ». La difficulté vient de ce que les situations se sont renversées car les régimes législatifs de réparation des fonctionnaires sont toujours des régimes forfaitaires. En revanche le régime jurisprudentiel répare l'intégralité du dommage que la responsabilité soit pour faute ou sans faute. Un autre problème s'est posé dans l'hypothèse où il existe un lien de parenté entre le collaborateur bénévole qui subit un dommage et la personne au secours de laquelle il s'est porté. Normalement ce lien de parenté devrait exclure un régime de responsabilité publique. Toutefois compte tenu des difficultés considérables soulevées par cette question le conseil d'état le 1er février 1977 « commune de Coggia » a estimé que l'existence de lien de parenté ne faisait pas obstacle à l'application du régime juridique de responsabilités du fait du collaborateur bénévole.

    Par ailleurs également il faut que l'intervention de collaborateur bénévole soit acceptée ou dans le cas de collaborateur spontané qu'il y ait urgente nécessité. Cette condition a été posée le 11 novembre 1957 dans un arrêt « commune de Grigmy ». Mais il était inévitable que le juge fut amené à consacrer de plus en plus librement cette condition de l'urgente nécessité et cela alors même que l'on peut avoir des doutes sur l'existence objective de cette urgente nécessité. Conseil d'état 9 octobre 1970 « sieur Gaillard » (jardin du presbytère) illustre l'élargissement de cette interprétation.

     

    b. Les conséquences de la jurisprudence relative aux collaborateurs bénévoles de l'administration.

     

                La jurisprudence relative aux collaborateurs et son élargissement doivent être approuvées. Ces justifications sont d’ordre moral. Le conseil d’état a voulu que la personne qui se dévoue pour sauver autrui ne supporte pas sans réparation le dommage qu’elle subie à cette occasion. Dans un monde où la solidarité se manifeste plus volontiers pour réclamer que pour servir le juge  n’a pas voulu décourager ceux qui pensent qu’ils ont aussi des devoirs. Ceci étant les conséquences peuvent être lourdes pour les collectivités territoriales, en particulier les communes qui sont les premières concernées. La charge financière pour les communes peut être très lourdes. Cette hypothèse est illustrée par une affaire le 25 septembre 1970 « commune de Batz sur mer ». Dans cette affaire la commune a dû s’endetter pour faire face à ses obligations. La solution consistant à mettre à la charge de la commune la réparation si elle est logique n’est pas satisfaisante. Une solution aurait consisté par un article de loi à mettre à la charge de l’Etat la réparation due par les communes au titre de l’application de cette théorie. Cette jurisprudence est l’une des plus favorables aux victimes.

     

    Paragraphe 3. Les cas de responsabilité se rattachant plutôt à l’idée d’égalité devant les charges publiques. 

     

          L’idée directrice est que lorsqu'un particulier subit un préjudice excessif par suite de l'action publique dans l'intérêt général il a droit à réparation même si aucune faute n'a été commise.

     

    A. La diversité des cas.

     

    a. Le refus d'exécuter les décisions de justice.

     

          La jurisprudence a d'abord institué une responsabilité sans faute dans l'hypothèse ou dans l'intérêt général l’administration refuse d'exécuter une décision de justice. Et cette hypothèse est représentée par un arrêt célèbre du 30 novembre 1923 « Couitéas ». Le juge considère que si l'administration peut effectivement refuser dans l'intérêt général d'exécuter une décision de justice, le préjudice qui en résulte ne saurait être une charge incombant normalement à l'intéressé. Et il appartient au juge de déterminer la limite à partir de laquelle ce préjudice doit être supporté par la collectivité. Cette jurisprudence a été confirmée notamment le 3 juin 1938 « société la cartonnerie et imprimerie Saint Charles ». La responsabilité sans faute ne jouera que si le préjudice causé par une exécution est anormal et spécial.

     

    b. Les autres cas.

     

          Il existe une grande diversité de cas dans lesquels le juge a consacré la responsabilité sans faute de l'administration. Ceci a été illustré par une rupture d'égalité devant les charges publiques lorsque les propriétaires subissent des dommages dans leurs biens par suite d'un incendie volontaire ordonné par l'administration pour mesures d'hygiène, conseil d'état 24 décembre 1926 « Walther ».

     De même lorsqu'un fonctionnaire est victime de pillage dans un pays en guerre où il est resté en poste sur ordre de ses supérieurs. Conseil d'état 1962 « Perruche ».

     De même il y a rupture de l'égalité devant les charges publiques lorsque par suite de l’inachèvement d'une procédure d'expropriation EDF n'a pas utilisé le terrain en voie d'être exproprié et sur lequel le propriétaire a dû interrompre les travaux qu'il venait d'entreprendre.

    Ou encore lorsque des compagnie aérienne subissent du fait de grève des dommages.

     

    B. La responsabilité du fait des conventions internationales et la responsabilité du fait des lois.

     

          Les conventions internationales sont susceptibles de causer des dommages du fait de leur application. Longtemps cette responsabilité a fait difficulté en raison de la nature d'actes de gouvernement de ces conventions. Le conseil d'état a franchi le pas en 1966 par un arrêt du 30 mars « compagnie général d'énergie radioélectrique ». Cette responsabilité du fait des conventions internationales ne peut jouer que si certaines conditions sont réunies :

    -- la convention ne doit pas avoir exclu toute réparation du dommage.

    -- le dommage qui a été subi doit présenter un caractère spécial, c'est-à-dire anormal.

          De ce fait les applications de cette jurisprudence sont très rares. Une application a eu lieu le 29 octobre 1976 « ministre des affaires étrangères contre dame Burgat ». Cette responsabilité du fait des conventions internationales n’est au fond qu'une extension de la responsabilité du fait de l'état législateur. Originellement on estime en France que la loi parce qu'elle est la loi ne saurait être mise en cause par le juge. En effet la loi est l'expression de la volonté générale, elle traduit l'intérêt général et il ne peut pas y avoir de faute à satisfaire cet intérêt. Et si l'intérêt général est à l'origine d'un préjudice, celui-ci n'est pas réparable. Le développement de la responsabilité sans faute a permis d'envisager la possibilité qu'une réparation du fait des lois puisse être consacrée.

     C'est ce que le conseil d'état va décider dans une décision de principe du 14 janvier 1938 « société La Fleurette ». En l’espèce une loi va interdire de dénommer crème tout produit qui ne proviendrait pas uniquement de lait. La société La Fleurette a du cesser la composition d'un produit dont la composition, sans être nuisible à la santé publique, n'était plus conforme aux nouvelles prescriptions législatives. Et il se trouve que cette société anonyme était la seule touchée par la loi.

    Mais cette responsabilité est soumise à un certain nombre de conditions :

    ·         Le législateur n'a pas entendu exclure toute réparation du fait des dommages causés par la loi. Dans certaines hypothèses le législateur a explicitement exclu toute réparation des dommages causés par la loi. Ainsi le 13 avril 1946 le législateur adopte une loi tendant à la fermeture des maisons de tolérance, cette loi luttait contre le proxénétisme. Parfois l'interdiction de réparation ne résulte pas explicitement de la loi mais des travaux préparatoires. Le conseil d'état a estimé qu'il résultait des travaux préparatoires l’interdiction de réparation du préjudice découlant de la validation par une loi d'une décision administrative qui avait été antérieurement annulée. Conseil d'état 22 avril 1970 « société des établissements Louis Rémusat ».

    ·         Le préjudice subi doit être d'une qualité suffisante et présenter un caractère spécial, ce sont là d'ailleurs les exigences qui s'appliquent à tous les préjudices dans les hypothèses de responsabilité sans faute. À partir de cette responsabilité du fait des lois le juge administratif a développé une responsabilité du fait des règlements légalement pris. En effet le dommage causé par un règlement ne peut engager la responsabilité pour faute si ce règlement a été légalement pris. Pour que puisse être réparé le préjudice résultant d'un règlement légal deux conditions doivent être rempli :

    n       d'une part le règlement ne doit pas avoir été pris dans un but d'ordre public. Conseil d'état 14                                          octobre 1955 « société piscine Lutétia ».

    n        d'autre part le préjudice doit être spécial et anormal, c'est ce qui résulte de la jurisprudence du 22 février 1963 « communauté de Gavarni ».

     

    Section 3. L'imputabilité du dommage.

     

                Il ne suffit pas de prouver que l'administration commet une faute, ou bien que son action dommageable s'est déroulée dans un cas de responsabilité sans faute pour que la responsabilité de la personne publique soit retenue. Encore faut-il qu'il n'y ait pas de cause d'exonération de la responsabilité, encore faut-il que l'on puisse déterminer la personne responsable du dommage et ceci soulève aussi la question de la réparabilité du dommage.

     

    Paragraphe 1. Les causes d'exonération de responsabilité.

     

     De même qu'en droit privé il n’y a de responsabilité de l'administration que si le lien de cause à effet entre l'activité en cause et le dommage est suffisamment établi, ou si en même temps on ne relève pas des causes d'atténuation ou d'exonération de la responsabilité.

     

    A. La notion de lien de causalité.

     

                Par lien de causalité entre un fait et un dommage on entend que le fait dommageable est celui qui a un lien assez étroit avec le dommage. Il est très difficile de définir clairement la notion de causalité directe. En effet la causalité directe ce n'est pas nécessairement le lien principal. La jurisprudence civile a développé longuement cette notion de causalité. Et trois théories ont été successivement adoptées par cette jurisprudence civile.

    n       Dans un premier temps la cour de cassation a retenu la méthode de l'équivalence des conditions, le juge procède à deux tris :

    --Il élimine d'abord ceux des faits sans lesquels le dommage ce serait tout de même produit.

    -- Il ne retient ensuite que ceux des faits qui ont joué le rôle de conditions, c'est-à-dire les faits sans lesquels le dommage ne se serait pas produit. Exemple : voitures volées qui n'est pas fermée à clef. Le dommage subi par le voleur du véhicule est imputé au propriétaire car c'est l'oubli de fermer à clef qui a joué le rôle causal.

    n       Dans un deuxième temps la cour de cassation a retenu la méthode de la cause adéquate. Parmi les              événements sans lesquelles le dommage ne se serait pas produit il ne retient que ceux qui sont la cause adéquate du dommage. Exemple : si sans l'oubli de fermer à clef le véhicule celui-ci n'aurait pas été volé, cependant cet oubli n'est pas la cause adéquate de l'accident causé par le voleur, elle réside dans le vol.

    n        Dans un troisième temps la recherche d'un critère permettant de distinguer entre les causes adéquates et celles qui ne le sont pas a ouvert une troisième phase : la méthode du pronostique objectif rétrospectif. C'est la méthode de la prévisibilité normale du dommage. Et on dira qu'un comportement est causal si au moment où le fait s’est produit on pouvait normalement prévoir le dommage précis invoqué par la victime.

                Le juge administratif ne serait pas enfermé dans un système a priori, il a une attitude intuitive. Un dommage sera dit avoir été causé par un fait s'il paraît en être la conséquence inévitable. Exemple : la faute administrative qui révèle l'évasion d'un détenu n'a pas un lien direct avec les meurtres commis par celui-ci 48 jours après son évasion. Conseil d'état 10 mai 1985 « madame Elise Ramad ».

     De même il n'y a pas de lien causal entre l'inexécution d'un arrêté d'expulsion prit contre un ressortissant étranger et le préjudice subi par la personne à laquelle cet étranger à extorquer des fonds. 1985.

     

    B. Les causes d'atténuation ou d'exonération de responsabilité.

     

                Même lorsque le lien de causalité est établi entre l'activité de la puissance publique et un dommage la responsabilité de celle-ci peut néanmoins être écartée ou atténuer si on peut relever des cas d'exonération. Il faut distinguer les causes d'exonération commune aux catégories de responsabilité des causes d’exonération propre à la responsabilité pour faute.

     

    a. Les causes communes aux deux catégories de responsabilité.

     

    1. La faute de la victime.

     

                La faute de la victime est toujours atténuatoire ou exonératoire de responsabilité. Cette faute peut consister en un comportement ou une abstention, l'un et l'autre susceptible de revêtir les formes les plus variés.

    Sont ainsi des fautes de la victime l'imprudence notamment lorsqu'il y a un excès de vitesse alors que plusieurs panneaux indiquaient l'existence de limitation, ou encore la participation à une rébellion de détenu, conseil d'état 12 février 1971 « Sieur Rebatel », ou encore l'enlèvement du conduit d'évacuation dans une piscine. Conseil d'état 3 mars 1971 « dame Portal ». Ou alors le fait de plonger dans une rivière sans s’assurer au préalable que cela est possible. Conseil d'état 5 mars 1971 « sieur Le Fichant ».

     

    2. La force majeure.

     

                Pour qu'il y ait événement de force majeure il faut que celui-ci présente simultanément trois caractères :

    -- l'imprévisibilité

    -- l'extériorité

    -- l'irrésistibilité.

                Le juge administratif a considéré que constituaient des situations de force majeure une tempête d'une puissance exceptionnelle, un orage d'une violence inouïe. Conseil d'état 26 juin 1963 « Calkus ».

     En revanche le juge n'a pas considéré comme un événement de force majeure une pluie diluvienne d'une intensité exceptionnelle. Conseil d'état 10 avril 1974 « ville de Cannes contre société institut d'héliothérapie ».

     

    b. Les causes d'exonération propre à la responsabilité pour faute.

     

    1. Le fait du tiers.

     

                Le fait du tiers n'est pas nécessairement une faute. Ce fait exonère l'administration de sa responsabilité lorsque celle-ci est fondée sur la faute.

    Ainsi le fait de plonger dans une piscine sans observer les prescriptions réglementaires constitue un fait du tiers exonérant une commune pour moitié des conséquences dommageables survenues à un autre nageur. Conseil d'état 9 juillet 1975 « ville de Cognac ». Le fait du tiers n'est pas exonératoire dans le cas où la responsabilité est engagée sans faute à prouver, mais dans cette hypothèse l'administration dispose d'une action récursoire contre le tiers coupable.

     

    2. Le cas fortuit.

     

                C’est le dommage dont la cause est inconnue. Le cas fortuit est assez rare n’est exonératoire de responsabilité que dans l'hypothèse d'une responsabilité pour faute.

     

    Paragraphe 2. La personne publique responsable.

     

                Il importe de déterminer à quelle personne publique ou bien à quelle personne privée gérant un service public administratif et doté de prérogatives de puissance publique la victime doit demander réparation du préjudice qu'elle a subi. En effet la victime ne peut s'adresser qu'à la personne publique responsable. Les personnes publiques ne sont pas interchangeables, il n'est pas possible de réclamer à l'une ce qui est dû par une autre. Et cela à la fois pour des raisons d'imputabilité juridique et pour des raisons comptables. Le principe est que la personne publique débitrice de l'obligation de réparer est celles pour le compte de laquelle était effectuée l'activité qui a été cause du dommage. Mais il peut arriver qu'un même agent agisse pour le compte de deux collectivités publiques. Il convient alors de rechercher pour le compte de quelle personne publique il agissait lors de la survenance du dommage. Ainsi par exemple une expropriation ne peut être ordonnée que par l'état, mais elle peut être entreprise par d'autres personnes que l'état et y compris des personnes privées. Si un dommage causé au cours ou par suite de cette expropriation c’est l’expropriant, c'est-à-dire le bénéficiaire de l'expropriation, et non pas l'état qui sera déclaré responsable. Conseil d'état 23 décembre 1970 « EDF contre Farsat ».

                La notion de collectivités pour le compte de laquelle agissait l'auteur du dommage est une notion délicate car il faut entendre par la non pas la collectivité de laquelle dépendait l'agent dans l'accomplissement de sa tâche mais plutôt la collectivité qui lui donnait des ordres. Conseil d'état 9 février 1966 « commune de Pallavas les Flots ».

                Cette nécessité de distinguer entre les diverses personnes publiques aboutit parfois à des délicates solutions. Par exemple dans le cas d'un pont franchi par une route départementale mais qui a été endommagé par suite de faits de guerre, la responsabilité incombe à l'état et non pas au département.

                Et lorsque plusieurs personnes publiques sont coauteurs du dommage la victime peut réclamer réparation de la totalité du dommage à l’un quelconque des coauteurs, ceux-ci étant solidairement engagés. Conseil d'état 15 octobre 1976 « district urbain de Reims ».

     

    Chapitre 2. La réparation du préjudice.

     

                Pour une victime il est normal que son préjudice soit réparé, en revanche sur le plan juridiquement il n’en est pas ainsi. Pour que le préjudice puisse être réparé des conditions doivent être réunies et il importe donc d'abord de savoir si les conditions de réparation du préjudice sont réunies. Si c'est le cas il importe ensuite de déterminer éventuellement le partage de la charge de l'indemnité entre l'agent auteur du dommage et l'administration.

     

    Section 1. La réparation du préjudice.

     

                Une question préalable se pose s'agissant des préjudices, celle de savoir si tous les préjudices sont réparables s'ils le sont d'une manière égale. Par ailleurs lorsque le préjudice est réparable encore convient-il de savoir quels sont les caractères qu'il doit présenter.

     

    Paragraphe 1. Le préjudice réparable.

     

                Sa détermination dépend de la définition de la notion de préjudice réparable et d'autre part dépend de la détermination des caractères du préjudice.

     

    A. La notion.

     

                Tous les préjudices ne sont pas réparables mais dès lors qu'ils le sont, ils le sont d’égale manière qu'il s'agisse d'un préjudice matériel ou d'un préjudice moral.

     

    a. Les préjudices irréparables.

     

                Un certain nombre de préjudices sont irréparables et cela pour des raisons variables. On distingue habituellement les préjudices irréparables en vertu de texte ou en vertu de la jurisprudence. Des textes excluent la réparation d'un certain nombre de préjudices. En vertu de la loi ne sont pas réparables les servitudes d'urbanisme. Le code de l'urbanisme dans sa partie législative L. 160 -5 et suivants, exclut donc qu'une indemnité plus être attribuée à raison de l'établissement de servitudes d'urbanisme quelque préjudiciables que puisse être les dommages qui en résultent, par exemple l’interdiction de construction. Toutefois compte tenu du caractère quelque peu choquant de cette interdiction il existe des atténuations notamment d'une part si l’institution de la servitude comporte une modification à l'état des lieux qui détermine un dommage direct, matériel et certain. D'autre part une indemnité peut être versée si la servitude porte atteinte à des droits acquis résultant par exemple de la délivrance antérieure d'un permis de construire ou bien d'une autorisation de lotissement.

                Par ailleurs le code des postes et télécommunications exclut toute indemnité pour le préjudice résultant de la perte d'une correspondance ordinaire qui a été confiée à une poste ou encore à raison du dommage résultant de la détérioration ou de la spoliation d'objets recommandés. La jurisprudence a également exclu la réparation de certain préjudice et en vertu de la jurisprudence administrative deux catégories de préjudices ne peuvent pas recevoir réparation. Il s'agit tout d'abord des préjudices liés aux modifications apportées à la circulation en général et résultant soit de changements effectués dans l'assiette ou dans la direction du droit public, soit de la création de voies nouvelles.. Conseil d'état 28 mai 1965 « époux Tébaldini ». Conseil d'état 2 juin 1972 « société des vedettes blanches ».

                La naissance d'un enfant en conséquence de l'échec de l'IVG demandée par la mère n'est pas génératrice d'un préjudice de nature à ouvrir à la mère un droit à réparation. Conseil d'état de juillet 1982 « demoiselle R. ». Toutefois dans cette décision de 1982 le juge avait réservé les hypothèses des cas particuliers qui pourraient se présenter. Dans une décision du 27 septembre 1989 « Madame K. contre CPAM de la Marne » le conseil d'état a admis que puisse être réparé le préjudice alors qu'en l’espèce une personne avait demandé une IVG, que celle-ci avait échoué donnant naissance à un enfant qui s'est trouvé handicapé. On répare le préjudice subi par l'enfant, et le préjudice subi par la mère du fait des conséquences de handicap de son enfant.

     

    b. L’égale réparabilité du préjudice matériel et du préjudice moral.

     

                On a estimé que pendant longtemps le juge administratif n’a admis que la réparation du seul préjudice matériel et a refusé la réparation du préjudice moral au motif que « les larmes ne se monnaient point ». D’où l'irréparabilité qui avait été proclamé du chagrin. Toutefois dès cette époque deux clivages devaient être faits non pas entre les préjudices matériels et moraux, mais entre le dommage évaluable en argent et le dommage échappant à toute évaluation possible.

    La distinction qu'il convenait de faire était entre le préjudice moral et la douleur morale. Le conseil d'état a accepté assez tôt de réparer un certain nombre de préjudices que l'on peut considérer comme des préjudices moraux. Ainsi le juge a accepté de réparer le préjudice causé à un prêtre catholique du fait de l'utilisation des cloches de son église à des fins purement civiles. Conseil d'état 7 mars 1934 « abbé Belloncle ». De même le préjudice résultant de l'accusation fausse portée contre une personne d'être l'agent propagateur d'une maladie vénérienne et l'obligation à l’époque subséquente pour elle de subir un examen médical. Conseil d'état 5 juillet 1957 « département de la Sartre contre demoiselle Artus ».

                En revanche le conseil d'état se refusait effectivement à réparer la douleur morale résultant du chagrin éprouver du fait de la perte d'un être cher. Et ici le conseil d'état s'est heurté à une véritable fronde des premiers juges, tribunaux administratifs, qui se sont mis à réparer la douleur morale. Et le conseil d'état a opéré un revirement de jurisprudence par une décision du 24 novembre 1961 « consorts Le tisserand ». Désormais donc le juge répare la douleur morale, et on peut observer également une évolution dans la réparation de ce chef de préjudices en ce sens qu'au départ la réparation accordée par le juge au titre de la douleur morale est une réparation symbolique. Depuis quelques années cette jurisprudence évolue et les sommes au titre de la douleur morale est une somme assez élevée.

                Par ailleurs à côté de la réparation du préjudice moral on trouve la réparation d'un autre chef de préjudice que l'on appelle les troubles dans les conditions d'existence. Permettant au juge administratif de réparer les préjudices qu'il ne peut pas réparer à un autre titre.

     

    B. Les caractères du préjudice.

     

                Le préjudice pour être réparé doit présenter certains caractères qui sont le plus souvent commun à la responsabilité pour faute et la responsabilité sans faute. Il existe toutefois une existence particulière pour les préjudices résultant de la responsabilité sans faute.

     

    a. Les caractères communs aux deux régimes de responsabilité.

     

                Tout d'abord le préjudice pour être définissable doit être un préjudice direct. Ce préjudice direct implique que l'on puisse établir un lien suffisamment étroit entre le préjudice et l'acte ou l'agissement qui est supposé en être à l'origine. Par exemple l'immobilisation d'un véhicule qui a été endommagé par un affaissement de la chaussée est une conséquence directe des excavations anormales que celle-ci comportait. Conseil d'état 23 octobre 1970 « société Konaudin ». Ou encore la ruine d'immeubles d'un quartier à Lyon est la conséquence directe des infiltrations d'eau qui ont provoqué des affaissements. Conseil d'état 1971 « sieur Véricel ». Les dégâts causés au tapis d'une salle de cinéma par du goudron qui s'était attaché aux semelles des spectateurs sont la conséquence directe du goudronnage de la place qui était située sur le trajet normal emprunter pour atteindre la salle de cinéma. Conseil d'état 7 mars 1969 « société des établissements Lassailly et Bichois ».

     Il n'y a pas de lien direct dans le cas où une mère de famille ne peut pas invoquer l'action défectueuse de services communs lorsque des incendies survenus dans un cinéma où elle se trouvait alors qu'elle était enceinte comme cause directe des troubles de croissance et des troubles caractériels de son enfant qui a été atteint plusieurs années après les faits. Conseil d'état 10 juillet 1957 « ville de Ruelle Malmaison ».. Le meurtre commis par un individu titulaire du port d'armes n’est pas la conséquence directe de cette autorisation administrative et cela bien que cette arme ait servie à la commission du meurtre. La faillite d'un commerçant n'est pas la conséquence directe de l'illégalité du permis de construire qui a été délivrée à un de ses concurrents. Conseil d'état 1975 « Marion ».

                Un second caractère commun aux deux régimes de responsabilité est l’exigence d'un préjudice certain. On oppose le préjudice certain au préjudice éventuel. En revanche le préjudice futur peut être indemnisé si sa réalisation est certaine et si son étendue peut-être estimée au moins provisoirement.

                Le caractère légitime que la victime de protéger.

     

    b. L'exigence du préjudice spécial dont le cas de la responsabilité sans-faute approuvée.

     

                Cette exigence ne se rencontre que dans le cas de la responsabilité sans faute car lorsque la responsabilité est fondée sur la faute tout préjudice, même minime, est susceptible de réparation. C'est parce que dans bien des cas la responsabilité sans faute présente un caractère équitable, plus facilement engagé que le juge a exigé que le préjudice présente un caractère spécifique pour pouvoir être réparé. C'est ce que l'on appelle le caractère spécial du préjudice. Et par préjudice spécial il faut entendre deux choses :

    ·         le préjudice spécial et le préjudice d'une certaine gravité. Le degré de gravité est évidemment variable selon les époques, les circonstances et selon les domaines concernés. Ainsi par exemple le bruit engendré par une centrale nucléaire constitue un préjudice d'une réalité suffisante pour permettre sa réparation. En revanche les désagréments provoqués par la vue de la centrale, par ses nages de vapeur ou par son éclairage permanent ne sont pas d'une gravité suffisante pour être réparable. Conseil d'état 2 octobre 1987 « EDF contre Spire ». S'agissant des riverains des voies publiques ils doivent supporter les inconvénients normaux du voisinage c'est-à-dire ceux qui résultent de la proximité de ses voies notamment en cas de travaux. Mais si le dommage excède par son intensité ou par sa durée ceux qui résultent normalement de la présence de telles voies, alors il revêt un caractère spécial qui permet sa réparation.

    ·         Le préjudice spécial est un préjudice restreint à un petit nombre de victimes réelles ou potentielles. La spécialité du préjudice est en rapport avec le nombre de personnes concernées. Ainsi par exemple les dommages subis par un propriétaire riverain du fait des travaux entrepris pour lutter contre les inondations de la Durance ne sont pas réparables parce qu'il ne se distingue pas de ce que tous riverains de ce cours d'eau est normalement astreint à supporter. Conseil d'état 14 novembre 1962 « Pons ». Lorsque le dommage corporel il est toujours réparable.

     

    Paragraphe 2. Les caractères de la réparation.

     

    A. L'action en réparation.

     

    a. La règle de la décision du préalable.

     

                Pour pouvoir réclamer réparation dans le cadre de la responsabilité extra contractuelle il faut disposer d'une décision préalable, de la même manière que dans l'excès de pouvoir il s'agit d'attaquer un acte administratif unilatéral. Cela signifie que la victime d'un dommage doit impérativement s'adresser d'abord à l'administration qu'elle estime redevable de l'obligation de réparer.

     Il s'agit là d'une demande qui prend la forme juridique d'un recours administratif. Ce n'est que dans l'hypothèse de refus total ou partiel de l'administration que la victime peut alors porter son action devant le juge.

     La règle de la décision du préalable a pour effet de permettre la liaison du contentieux. Il s'ensuit que la victime ne pourra demander au juge que ce qu'elle a demandé à l'administration et qui a été refusé par elle. La rédaction du recours administratif a donc d'une forme importance pratique puisqu'elle détermine le cadre ultérieur du contentieux. Il existe un domaine où il y a une exception qui est le domaine des travaux publics, la victime peut saisir directement le juge.

     

    b. La juridiction compétente.

     

                La juridiction compétente pour connaître d'une action réparation est déterminée soit par des textes législatifs soit par la jurisprudence. Le principe est clair, la compétence à connaître la responsabilité découlant de l'activité dommageable des services publics relève de la compétence des juridictions administratives.

                Cependant certaines lois ont dérogé à ce principe en attribuant compétence aux juridictions de l'ordre judiciaire. L'un des exemples les plus connus est celui de la loi du 31 décembre 1957 relatif aux dommages de toute nature causés par un véhicule quelconque. De même la loi du 10 octobre 1946 pour la responsabilité des services de sécurité sociale. Également la loi du 2 janvier 1968 relative aux brevets d'invention, ou encore la loi du 6 juillet 1987 concernant le contentieux des décisions du conseil de concurrence.

     La jurisprudence a également dérogé au principe de la compétence des juridictions administratives. C'est ainsi notamment que selon le juge administratif relève de la compétence judiciaire les actions en responsabilité résultant de la voie de fait, d'une emprise irrégulière ou encore d'un service public à caractère industriel et commercial.

     

    c. Les délais d'actions.

     

                La victime d'un dommage doit agir dans un certain délai afin que cette créance contre l'administration ne soit pas prescrite. La prescription est théoriquement celle du droit commun c'est-à-dire 30 ans. Cependant à cette règle s’en oppose une autre qui est issue du droit financier et comptable, la règle de la prescription quatriennale. Selon la loi les créances contre les personnes morales de droit public sont éteintes par le 31 décembre de la quatrième année qui suit celle au cours de laquelle s'est produit le fait générateur de la créance. Cela signifie donc que le délai de prescription dure entre un minimum de quatre ans et un jour et un maximum de quatre ans et 364 jours pour les années ordinaires.

     

    B. Les modalités de la réparation.

     

    a. La détermination du préjudice indemnisable.

     

                Il importe de déterminer de la manière la plus précise possible le préjudice. Pour cela il faut d'abord déterminer la date d'évaluation du préjudice. À l'origine le juge se plaçait au jour de la réalisation du dommage. Mais l'instabilité économique, la hausse des prix, la longueur des procédures contentieuses ont conduit le juge a renoncé partiellement à ce mode de détermination.

                Par deux décisions de principe le conseil d'état le 21 février 1947 « compagnie Générale des      Eaux », « dame veuve Aubry », a distingué entre les dommages survenus aux personnes et les dommages survenus aux biens.

                Aux personnes : le préjudice s’apprécie au jour de la décision de justice par principe. L’indemnité doit représenter la réparation de l'entier dommage mais seulement du dommage réel, en particulier le juge apprécie si la victime a tardé sans motif sérieux pour intenter son action.

                Aux biens : le juge conserve le principe ancien, c'est-à-dire la date de survenance du dommage. Mais ce principe est assorti d'un important correctif en ce sens que si à la date de survenance du dommage la victime ne pouvait pas pour des raisons légitimes procéder aux travaux de remise en état le juge se placera à la date où les travaux ont été rendus possibles.

                Ensuite en ce qui concerne le calcul précis de l'étendue du dommage le juge va vérifier que la victime ne s'appauvrit pas mais également ne s'enrichit pas. Le juge procède donc éventuellement à un certain nombre de déductions dans la fixation de l'indemnité. Par exemple il va déduire les primes d'assurances qui ont été perçues ou encore les pensions de retraite, les rentes,... De même en cas de révocation d'un agent si celle-ci est illégale le juge déduira les salaires que l'agent a pu percevoir dans l'emploi de remplacement qu’il occupait à la suite de cette révocation.

    Inversement le juge tiendra compte des avancements possibles qui ont été perdus du fait de la révocation illégale. Et plus largement le juge répare aussi la perte d'une chance sérieuse.

     

    b. Le régime de l'indemnisation.

     

                L'indemnisation est en général intégrale et en argent. On distinguait l'indemnité proprement dite des intérêts. L'indemnité prend le plus souvent la forme d'un capital. À la fin du XIXe siècle le juge attribuait volontiers des rentes en raison de la grande stabilité monétaire. Puis compte tenu de l'instabilité le juge a renoncé au système des rentes pour préférer le système du versement d'un capital. Toutefois le juge accorde des rentes encore aujourd'hui lorsqu'il s'agit d’une victime mineure, et par ailleurs le retour de la stabilité monétaire permet également le retour du système des rentes.

    Si l'indemnité est définitive cela n'exclut pas des aménagements. En premier lieu dans certains cas le juge se borne à fixer une indemnité provisionnelle qui viendra en déduction de la somme que l'administration sera condamnée en définitive à verser. En deuxième lieu tant que le juge n'a pas définitivement statué la victime peut modifier le montant de l'indemnité qu'elle réclame. En troisième lieu même après que le jugement ou l'arrêt est devenu définitif la victime peut demander au juge la révision des indemnités accordées si l'aggravation s'est produite depuis la décision de justice.

                À côté de l'indemnité proprement dite il y a les intérêts que peut attribuer le juge qui sont de trois sortes.

    ·         Les intérêts moratoires qui sont liés à l’écoulement du temps où le dommage s’est produit et où le juge statue.

    ·         Les anatocismes qui sont les intérêts des intérêts.

    ·         Les intérêts compensatoires qui réparent le retard abusif dans le paiement.

     

    Section 2. Le partage des responsabilités entre l'administration et son agent

     

    Paragraphe 1. La distinction entre la faute de services et la faute personnelle.

     

               Il est indispensable de déterminer si la faute qui est à l'origine d'un dommage est une faute personnelle à un agent déterminé, ou est une faute de service. Car si la faute est personnelle le régime juridique est celui du droit civil et la compétence est celle du juge judiciaire. Si la faute est de service le droit applicable est le droit administratif et le juge compétent est le juge administratif.

     

    A. La notion de faute personnelle du fonctionnaire.

     

               Dans une formule célèbre la Ferrières notait qu'il y a faute personnelle lorsque l'acte en cause « révèle l'homme avec ses faiblesses, ses passions et ces imprudences ». Conclusion du tribunal des conflits 5 mai 1877 « Laumonnier-Carriol ». Cette définition repose sur une conception subjective de la faute. Ce qui importerait se serait donc l'intention de l'agent et la faute personnelle serait donc la faute intentionnelle. Mais à cette première conception s’en oppose une autre, celle d'une faute personnelle considérée objectivement.. Dans cette analyse la faute personnelle serait ou bien la faute lourde ou bien la faute qui est sans rapport avec le but de la fonction exercée.

    La jurisprudence n'a pris partie ni pour une thèse ni pour l'autre. Le plus souvent le juge administratif ne dit pas ce qui est une faute personnelle mais il relève ce qu'elle n'est pas. Ainsi par exemple la faute personnelle n’est pas nécessairement une voie de fait. Tribunal des conflits 8 avril 1935 « actions françaises ». La faute personnelle n'est pas nécessairement une infraction pénale. Le juge administratif dans une décision a estimé que l'accident causé par un militaire et qui s'est trouvé correctionnellement  réprimé ne constitue pas nécessairement une faute personnelle. Tribunal des conflits 14 janvier 1935 « Thépaz ».

    La jurisprudence a tendance à considérer comme une faute personnelle toute faute qui est commise complètement en dehors du service et qui est sans lien avec celui-ci. Inversement le juge estime également qu'il peut y avoir une faute personnelle lorsque le dommage est causé pendant le service ou à propos de l'accomplissement du service. Tel est le cas par exemple du gardien de prison qui la nuit organise des vols avec les détenus qu'il est chargé de surveiller. Tel est le cas de l'officier de police qui est chargé d'assurer l'ordre dans un bal publique et qui, pris de boissons, se met à tirer sur les personnes qui essaient de le ramener à la raison. Conseil d'état 1er octobre 1954 « Bernard ».

     

    B. Le cumul des responsabilités.

     

    a. Les cas de cumul.

     

               Les cas de cumul sont relativement fréquents pour deux raisons. Premièrement, en pratique il est souvent difficile de dissocier la part de ce qui revient à l'administration et la part de ce qui est imputable à l'agent. Souvent il y a de faute personnelle possible que parce qu'il y a eu auparavant une faute de service. Deuxièmement, le juge a multiplié les cas de cumul pour des raisons d'équité parce le cumul permet à la victime de poursuivre à son choix l'un ou l'autre auteur et l'administration présente un avantage important, celui d'être toujours solvable.

     Il peut y avoir tout d'abord cumul de responsabilités par cumul de fautes. Dans ce cas deux responsabilités sont engagées parce que le dommage et le résultat de deux fautes, une faute de service et une faute personnelle. Une illustration de ce cumul est fournie par la décision du 3 février 1911 « Anguet ». Dans laquelle un client fut expulsé par la violence d'un bureau de poste parce que l’heure de fermeture été soi-disant passée.

    Ensuite il peut y avoir cumul de responsabilités en cas de faute unique doublement qualifiées. Dans cette hypothèse le juge va considérer qu'il y a faute de service parce que la faute personnelle n’est pas dénuée de tout lien avec le service. Ce lien avec le service est parfois des plus vagues et la présomption n’est alors qu'une fiction permettant à la victime de trouver un coupable solvable, c'est-à-dire l'administration. Ce lien entre la faute personnelle et le service peut-être de deux ordres :

    ·         les liens temporels qui concernent la faute commise pendant le service. Cela signifie que dans la plupart des cas la faute personnelle qui a été commise pendant le temps de service sera en quelque sorte recouverte par la faute de service qu'elle présuppose. Conseil d'état 26 juillet 1918 « époux      Lemonnier ».

    ·         Lien instrumental, c'est le cas où la faute a été commise en dehors du service mais où le service a été le moyen, l'instrument de la faute. Dans trois arrêts de principe rendu le même jour le juge a estimé que la faute personnelle commise en dehors du service engageait néanmoins la responsabilité du service dans la mesure où elle n'était pas dépourvue de tout lien avec le service. Conseil d'état 18 novembre 1949 « demoiselle Defaux », « demoiselle Mimeur », « Mademoiselle Bethelsemer ». Cette jurisprudence a connu une extension remarquable. La limite étant représentée par un arrêt du 26 octobre 1973 « Sadoudi ».

     

    b. Les conséquences du cumul.

     

                L'existence d'un cumul ouvre à la victime un choix entre la poursuite de l’agent devant les juridictions judiciaires ou la poursuite de l'administration devant le juge administratif. La victime peut également poursuivre à la fois l'agent et le service devant chacun des deux ordres de juridictions concernées, mais dans ce cas la personne publique se trouve subrogée à la victime dans le droit que cette dernière tient éventuellement du fait des condamnations prononcées ou à venir par le juge judiciaire contre l'agent coupable

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