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    DROIT ADMINISTRATIF

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    COURS DE DROIT ADMINISTRATIF

    Le droit administratif peut avoir deux définitions ; une définition de DUGUIT (l’école du service public)  et la définition de  Hauriou (l’école de puissance publique).

    Selon L. Duguit de l’école du service public, le droit administratif est un droit de service public, il se définit par son objet qui se définit lui par la question de l’activité du service public destiné à satisfaire l’intérêt général, la mise en œœuvre des règles du droit administratif

    Selon Hauriou de l’école de puissance publique, le droit administratif se reconnaît aux moyens que l’administration met en œœuvre pour mener à bien sa mission, le droit administratif s’applique et le juge administratif est compétent. A l’inverse, si l’administration met en œuvre des moyens de gestions privées, la compétence appartient au juge judiciaire.

     

     

    Introduction générale

    Section1 : la définition du droit administratif

     

    On peut définir le droit administratif comme le droit qui s’applique à l’administration. Elle montre immédiatement ses limites quand on fait valoir que le terme administration a une double signification. Il désigne une activité mais aussi un organe ou des organes. Il a un sens matériel ou fonctionnel et un sens organique. Quelque soit le sens retenu, la définition proposée n’en est pas moins imprécise et insuffisante.

    La doctrine n’a jamais donné une définition satisfaisante. Elle est profondément divisée sur ce point.

    Néanmoins il y a un certain consensus pour affirmer qu’une définition ne peut être proposée que si plusieurs points ont été préalablement précisés.

    Il faut préciser ce qu’on peut entendre par administration au sens organique du terme. L’administration est l’ensemble des autorités, agents et organismes qui sont compétents pour décider ou exécuter des actions d’intérêt général qui incombe aux différentes personnes morales de droit public que sont l’état, les collectivités territoriales locales (régions, départements, communes), les établissements publics (territoriaux ou spécialisés) et les groupements d’intérêt public.

     

    En ce qui concerne l’état, le Parlement et les juridictions judiciaires ne sont pas considérés comme des organes administratifs et par conséquent ils échappent en principe à l’application du droit administratif.

    A l’opposé les autorités exécutives, président de la république, premier ministre, ministre sont considérés comme à la tête de l’organisation administrative et donc comme des entités purement administratives. Quand le président prend un décret, quel qu’en soit le sujet, c’est un acte administratif donc soumis au droit administratif. Idem pour les décrets du premier ministre. Idem pour les circulaires des ministres.

     

    En revanche les autres personnes morales de droit public, collectivités territoriales, établissements publics sont considérés comme des entités purement administratives.

     

    L’administration au sens organique englobe aussi des personnes privées qui agissent par délégation de l’état ou des collectivités territoriales ou des établissements publics et qui pour ce faire disposent de prérogatives de puissances publiques.

    Exemple : les fédérations sportives agissent par délégation. Ce sont des associations. Ces fédérations disposent de prérogatives de puissance publique. Les décisions prises sont des actes administratifs.

     

    L’administration au sens organique recouvre le président, le gouvernement, les services centraux mais aussi les collectivités territoriales, les établissements publics mais aussi des personnes privées qui agissent pour le compte des personnes morales de droit public.

     

    Il faut préciser que ce ne sont pas toutes les activités qui sont prises en charge par l’administration au sens organique qui sont soumises au droit administratif. En effet les activités de l’administration sont à la fois soumises au droit administratif et aux mêmes règles que les particuliers. Une partie seulement des activités de l’administration est soumise au droit administratif.

    C’est une source de difficulté car ni le législateur ni le juge n’ont pu définir des critères généraux d’application du droit administratif.

    En matière contractuelle, on considère que l’administration peut passer deux types de contrats : des contrats administratifs soumis au droit administratifs et des contrats de droit privé comme ceux que passent les particuliers.

     

    Il y a une différence entre les usagers des SPIC (services publics industriels et commerciaux) et des SPA (service public administratif). Ceux des SPIC sont considérés comme liés à l’administration par un contrat de droit privé. On fait application du droit commun. Les usagers des SPA sont dans une situation légale et réglementaire, il n’y a pas de contrat. Le juge considère que la nature des services change selon le mode de rémunération du service rendu (ex : ordures ménagères : SPIC ou SPA). Seules certaines activités sont soumises au droit administratif.

     

    Il y a un lien très étroit entre le droit administratif et le juge administratif. C’est le principe selon lequel la compétence suit le fond. Quand il y a implication du droit administratif, le juge administratif est compétent et inversement quand le juge administratif est compétent il applique le droit administratif.

     

    Le droit administratif est l’ensemble des règles distinctes du droit privé régissant l’activité administrative et les personnes qui l’exercent et dont l’application relève en principe du juge administratif.

    Section 2 : les caractères du droit administratif

     

    Il présente deux caractères essentiels 

    §1. Le caractère jurisprudentiel du droit administratif
    A.   Les causes du caractère jurisprudentiel

     

    Les causes sont essentiellement historiques. En France on a fait une application particulière de la séparation des pouvoirs à travers le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires, principe affirmé par la loi des 16 et 24 aout 1790 (loi toujours en vigueur).

    Les révolutionnaires n’ont pas voulu que les tribunaux judiciaires puissent s’opposer aux réformes entreprises. Cette attitude est provoquée par le comportement qu’ont eu les « Parlements » de l’Ancien Régime (c’est-à-dire les juridictions) qui s’étaient opposés avec succès à toutes les réformes souhaitées par la Monarchie.

    La loi des 16 et 24 aout 1790 va soustraire l’action des pouvoirs publics au contrôle des tribunaux judiciaires. Pour résoudre les litiges inévitables qu’engendre l’action de l’administration, les constituants vont décider que l’administration sera son propre juge. C’est ce qu’on appelle le système du ministre juge.

    Ce système va être réformé par Bonaparte qui va mettre en place des conseils, conseil d’état, conseil de préfecture. C’est en 1872 que le conseil d’état se verra reconnaitre la qualification de juridiction souveraine. Le principe de séparation des autorités administrative et judiciaire a eu pour conséquence de soustraire l’administration au juge judiciaire et comme conséquence induite à l’application des règles du droit privé et en particulier du code civil.

    Comme le législateur n’a jamais voulu élaborer un corps de règles applicables à l’administration, le conseil d’état a du combler ce vide juridique et définir lui-même les règles applicables à l’administration.

    On assiste à un phénomène de constitutionnalisation, d’européanisation du droit administratif mais pour autant il reste un droit jurisprudentiel.

    B.   Les conséquences du caractère jurisprudentiel

     

    Il y a 3 conséquences.

     

         La flexibilité du droit administratif. On parle aussi de souplesse du droit administratif. Le juge dispose d’une très grande liberté d’action qui lui permet d’adapter le droit à l’évolution des idées, des faits, de s’adapter aux nécessités de la vie administrative et sociale. Ce n’est pas un droit figé. Pour autant le conseil d’état a toujours été soucieux de la sécurité juridique et il y a une certaine permanence des solutions et les revirements de jurisprudence sont en quelque sorte annoncés  et ont toujours lieu à l’occasion d’affaires qui n’ont pas d’incidence pratique. Le conseil d’état va annoncer qu’il y a un nouveau principe qui s’applique mais en l’espèce ce principe n’a pas lieu d’être appliqué.

    Arrêt du 11 mai 2004 du conseil d’état, association AC : le conseil d’état a estimé que le juge pouvait moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse.

     

         L’optique contentieuse. Le droit administratif envisage les problèmes dans l’optique du juge. La plupart des problèmes sont abordés par l’intermédiaire du contentieux.

    En ce qui concerne les actes administratifs, le problème de la légalité des actes administratifs est essentiellement abordé à travers la recevabilité du recours pour excès de pouvoirs et des moyens qui peuvent être soulevés devant le juge administratif. Pour éviter que la juridiction soit submergée par les recours, il y a des conditions de recevabilité (ex : les circulaires : quand on forme un recours pour excès de pouvoirs, on doit obligatoirement invoquer un ou plusieurs moyens.).

     

         L’incertitude du droit administratif et la difficulté d’accès

    La connaissance du droit administratif implique une connaissance de la jurisprudence d’où la nécessité de savoir où trouver la jurisprudence (Légifrance, recueil Lebon, revues spécialisées).

    Le conseil d’état considère que quand il y a atteinte à une liberté publique la matière doit être … et ce qui dit ça c’est la jurisprudence. Les règles sont fixées par la jurisprudence.

    Exemple : arrêt Benjamin 1993

         vedel :

         conclusions des rapporteurs publics rédigées et publiées. On peut comprendre l’arrêt et le sens de la décision. C’est aussi l’intérêt de la doctrine, du GAJA.

     

    §2. L’autonomie du droit administratif

     

    Le droit administratif est autonome. Il ne s’agit pas d’un ensemble de règles dérogatoires à un droit commun applicable en principe à l’administration comme aux particuliers mais d’un ensemble de règles spéciales distinctes du droit commun.

    Le principe de cette autonomie a été consacré par l’arrêt Blanco du 8 février 1873 du tribunal des conflits. La formule appliquée à la responsabilité de l’état peut être étendue à l’ensemble de l’action administrative. La responsabilité de l’état ne peut être régit par les principes établis dans le code civil pour les rapports de particuliers à particuliers. Elle a ses règles propres qui varient selon la nécessité des services et la nécessité de concilier les droits de l’état avec les droits privés.

    Le conseil d’état a toujours conçu le droit administratif comme un droit permettant à la fois de donner à l’administration les moyens juridiques nécessaires à son action et d’assurer la protection des droits des administrés.

    Titre 1 : le principe de légalité

     

    C’est un principe fondamental lié à l’état de droit et signifie que l’administration comme les individus doit agir conformément à la règle de droit.

    Le premier problème qui se pose est celui des sources de la légalité.

    Sous titre 1 : les sources de la légalité

     

    L’ensemble des règles qui limite l’administration. Qui élabore les règles qui s’imposent à l’administration ?

    Chapitre 1 : le bloc de légalité

    Section 1 : Les sources de légalité externes à l’administration

    Sous section 1 : les sources d’origine internationale et communautaire

    §1. Les sources d’origine internationale

     

    Elles ont pris une grande importance depuis 1980. La France a pris plus de 6500 traités ou accords internationaux (80% des accords bilatéraux)

    I.              Le cas général des traités internationaux

     

    Les traités et accords internationaux ont été pendant longtemps considérés comme une sorte de légalité internationale qui n’obligeait que l’Etat français à l’égard des autres pays étrangers. La méconnaissance par l’administration des stipulations d’un traité était considérée comme n’intéressant que les relations diplomatiques de l’état et comme pouvant éventuellement engager la responsabilité de l’état français. Un administré ne pouvait demander au juge d’annuler un acte administratif comme étant contraire à un traité international.

    La constitution de 1946 a mis fin a cet état de droit en donnant force de loi aux traités (art 26 C°46). Le conseil d’état a très rapidement incorporé les traités dans les sources de la légalité. Arrêt conseil d’état assemblée 30 mai 1952 Dame Kirkwood. Le principe énoncé en 46 a été consacré par l’article 55 de la constitution de 58 selon lequel les traités ont une autorité supérieure à celle des lois.

    Il faut 3 conditions :

         Le traité doit être régulièrement introduit dans l’ordre juridique interne français. Il doit être ratifié ou approuvé puis publié. Le juge administratif devant lequel est invoqué un traité vérifie ces différents points.

         L’autorité du traité est subordonnée à son implication par les autres parties ou l’autre partie.

         Il faut que ses dispositions aient un effet direct c'est-à-dire qu’elles soient inconditionnelles et suffisamment précises. L’appréciation de l’effet direct des conventions donne lieu à des appréciations différentes du conseil d’état et de la cour de cassation

    II.            La convention européenne des droits de l’homme

     

    Elle a été signée à Rome le 4 novembre 1950 par les membres du conseil de l’Europe.

    La convention tient une place très particulière, elle est devenue la principale source internationale du droit administratif. On parle très souvent à son égard de droit européen conventionnel pour la distinguer du droit communautaire.

    La France n’a ratifié la convention qu’en 1974 et n’a accepté le recours individuel devant la cour qu’en 1981. La convention et ses protocoles forment une déclaration de droit qui est beaucoup plus riche et plus détaillée que la DDHC de 1789. Elle concerne tous les aspects du droit administratif et plus particulièrement l’organisation des juridictions, la procédure administrative contentieuse (s’applique aux juridictions administratives), la procédure administrative non contentieuse (s’applique à l’administration) et les règles de fond. 

    Les dispositions les plus remarquables de la CEDH sont celles de l’article 6 §1er affirmant le principe du droit à un procès équitable. Ce principe est entendu dans un sens large par la cour européenne.

    La convention permet aux personnes physiques donc aux individus et aux associations de saisir directement la cour européenne qui siège à Strasbourg. Les arrêts rendus par la cour ont force obligatoire à l’égard des états.

    §2. Le droit communautaire

     

    Le droit communautaire est devenu le principal producteur des règles écrites en droit français, en effet le droit administratif n’échappe pas au phénomène de communautarisation. Il comprend le droit originaire, c'est-à-dire les traités fondateurs de l’union européenne  (traité de Lisbonne). Ce sont des traités ordinaires qui créent des droits et des obligations dès lors que leurs dispositions sont suffisamment précises c'est-à-dire qu’elles ont un effet direct. Mais le droit communautaire ne se limite pas aux seuls traités. Il comprend de très nombreuses règles édictées par les organes règlements communautaires et des directives communautaires.

     

    Les règlements communautaires sont directement applicables dans tous les états membres à condition que leurs dispositions aient un effet direct.

     

    Les directives communautaires ont des effets beaucoup plus complexes. Elles lient les états membres de l’union européenne mais uniquement quant aux résultats à attendre. Elles définissent des objectifs et laissent à chaque état membre le choix des moyens juridiques pour aboutir au but poursuivi. Les états doivent transposer la directive dans leur ordre juridique interne. C’est à aux qu’il appartient de choisi les moyens juridiques pour assurer cette transposition. En France soit par une  elle se fait soit par une loi soit par un règlement.

    La directive s’impose à l’administration et les justiciables peuvent se prévaloir à l’appui d’un recours contre un acte administratif que celui-ci soit réglementaire ou non des dispositions d’une directive à condition qu’elles soient suffisamment précises c'est-à-dire qu’elles aient un effet direct.

    Sous section 2 : les sources nationales

    §1. Les sources écrites
    A.   Les sources constitutionnelles

     

    Elles s’imposent au législateur et à l’administration. Le juge administratif a toujours exercé un contrôle de constitutionnalité des actes administratifs. Ce contrôle jusqu’à une date très récente avait une portée très limitée. Les normes constitutionnelles qui constituent le bloc de constitutionnalité n’ont pas cessé de s’élargir.

    I.      La constitution proprement dite

     

    Elle comprend 89 articles qui s’imposent à l’administration. Peu d’entre eux ont vocation à encadrer son action. On peut les regrouper en 3 catégories :

         Les règles de compétences : art 13 et 21 C° : elles définissent les compétences du président de la république et du premier ministre en matière réglementaire, de nomination aux emplois civils et militaires. Art 34 et 37C° définissent les compétences du gouvernement et du parlement en matière normative.

         Les règles de procédure : art 19 et 22C° : définissent les règles relatives au contreseing des actes du président de la République et du 1er ministre.

         Les principes de fond : on peut citer le principe d’égalité devant la loi (art1C°), le principe de la supériorité des traités sur la loi (art 55C°), principe de la libre administration des collectivités locales (art 72C°).

    II.            Le préambule

     

    Il est très bref mais très dense car renvoie à la DDHC de 1789 et au préambule de la C° de 1946.

    Quel est la valeur juridique de ce préambule ?

    Il y a eu un débat doctrinal. Il a été tranché par le conseil constitutionnel dans sa décision du 16 juillet 1971 liberté d’association. Le conseil constitutionnel a reconnu valeur constitutionnel au préambule et cela dans toutes ses dispositions. Ainsi la DDHC et le préambule de 46 ont valeur constitutionnelle.

     

    La question s’est posée avec la charte de l’environnement qui a été juxtaposée au préambule à la suite de la révision constitutionnel du 1er mars 2005.

    Le conseil constitutionnel a tranché dans sa décision du 28 avril 2005 en faveur de la valeur constitutionnelle, le confirmant dans une décision du 29 aout 2008.

    Le conseil d’état a également reconnu valeur constitutionnelle à cette charte dans l’arrêt d’assemblée du 3 octobre 2008, commune d’Annecy.

    B.   Les sources législatives

     

    La loi en tant que règles parlementaire a été jusqu’à présent une source essentielle de la légalité administrative et cela tenant à notre histoire constitutionnelle. En effet la loi était considérée comme l’expression souveraine de la volonté générale.

    I.      Analyse organique de la loi : acte législatif

     

    L’article 24 de la C° affirme que le parlement vote la loi mais le parlement n’a plus en matière législative une compétence exclusive. Il y a un certain nombre d’exception à la compétence du parlement :

         Lois référendaires (art 11C°).

         Les ordonnances (art 92C°) : prévoyait que le gouvernement pouvait prendre toutes les mesures nécessaires à la mise en place des institutions. Il y a eu environ 350 ordonnances prises dont certaines sont encore en vigueur. Le conseil d’état, dans l’arrêt du 12 février 1960, arrêt société Eky, a reconnu valeur législative à ces ordonnances.

         Mesures à portée générale prises par le président de la république en application de l’art 16C° et portant sur le domaine législatif (conseil d’état 2 mars 1962, Rubin de Servens)

    Ces exceptions n’ont pratiquement aucune portée aujourd’hui. La loi est toujours la norme parlementaire. Les ordonnances prises au titre de l’art 38C° sont souvent présentées comme des actes législatifs. C’est inexact. Le conseil d’état considère que ces ordonnances sont des actes administratifs jusqu’à leur ratification par le parlement.  Conseil d’état 24 novembre 1961, fédération nationale des syndicats de police.

    La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 implique que la ratification des ordonnances soit désormais expresse.

    Les ordonnances peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir devant le conseil d’état.

    II.            L’analyse matérielle de la loi : le domaine de la loi

     

    La loi est enfermée dans un domaine d’attribution considéré initialement comme très étroit. En réalité, ce domaine s’est avéré extrêmement large du fait de la décision du conseil constitutionnel de reconnaitre valeur constitutionnelle au préambule. Le préambule prévoit de très nombreux renvois à la compétence du législateur. Le conseil constitutionnel dans sa décision du 24 juillet 1982, blocage des prix, à considérer que le parlement pouvait légiférer dans toutes les matières. Le gouvernement peut récupérer sa compétence si le conseil constitutionnel reconnait le caractère réglementaire de la matière.

    §2. Les sources non écrites

     

    Traditionnellement, on parle de sources non écrites. Il serait plus juste de parler de sources écrites juridictionnelles.

    I.              La jurisprudence

     

    Le juge ne dispose pas en principe d’un pouvoir normatif, donc le pouvoir d’édicter des règles générales. Depuis la révolution de 1789, la pratique des arrêts de règlements est interdite. Le juge en principe doit se borner à dégager des solutions dans des cas d’espèces, solutions qui n’ont qu’une portée relative.

    Cette conception est irréaliste. Le professeur Rivero, dans un article retentissant « le juge administratif, un juge qui gouverne », a montré que le juge administratif disposait d’un véritable pouvoir normatif.

    Le juge est obligé de statuer même en cas de silence de la loi et des règlements. Sinon c’est un déni de justice. Mais pour pouvoir statuer il faut qu’il y ait une règle préexistante. Si aucune règle n’a prévu la solution du litige, le juge n’a qu’une solution qui est de formuler lui-même la règle générale qui lui permettra de statuer. Cette situation est fréquente en droit administratif. Certes la règle du précédent ne joue pas, le juge n’est théoriquement pas lié par les solutions qu’il dégage mais pour sa part le juge administratif a estimé qu’il y avait une nécessité impérieuse d’assurer une stabilité juridique. Le juge administratif applique les règles qu’il dégage. Il y a donc indiscutablement des normes jurisprudentielles et ce pouvoir normatif est clairement sanctionné de deux manières :

         L’annulation d’un acte a un effet général.

         La méconnaissance de la chose jugée constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration.

    II.            Les principes généraux du droit

     

    Ils ne sont pas considérés comme de simples règles jurisprudentielles mais comme une catégorie autonome de normes juridiques. Les principes généraux du droit sont considérés comme des règles non écrites, dégagés par le juge administratif et dont le respect s’impose à l’administration même lorsqu’elle dispose d’un pouvoir réglementaire autonome, conseil d’état 26 juin 1959, syndicat des ingénieurs conseil. Il s’agit d’une création purement jurisprudentielle qui remonte au moment de la libération. Le conseil d’état les a reconnus expressément pour la première fois dans un arrêt du 26 octobre 1945, arrêt aramu.  Le conseil d’état estime qu’il ne les crée pas, qu’il ne fait que les dégager, les découvrir. Il y aurait donc un processus de découverte/création par le juge administratif. on a pa une liste fermée. Le juge en découvre sans cesse :

         1973, interdiction de licencier une femme enceinte

         1998, libre de choix de son médecin par le malade

         1999, indépendance des inspecteurs du travail.

    La délimitation de la catégorie des principes généraux du droit s’avère difficile et à soulever des vives controverses. Le conseil d’état avait dégagé un très grand nombre de principes généraux du droit à partir de la DDHC de 1789 et du préambule de 1946. 

    Le conseil constitutionnel reconnaissant valeur constitutionnelle au préambule a modifié le problème. Une partie de la doctrine a donc estimé que par la même ces principes étaient élevés au rang de principes constitutionnels et que ne devaient rentrer dans la catégorie des principes généraux du droit que des principes qui n’avaient aucun fondement textuel. Cette opinion a été contestée par le professeur Chaput. Pour lui, les principes constitutionnels sont des principes appliqués par le juge constitutionnel et que les principes généraux du droit sont des principes appliqués par le juge administratif. Ce raisonnement repose sur l’idée que la valeur d’une règle est fonction non pas de son contenu mais de l’organe qui l’élabore et qui l’applique.

    Arrêt Kone du 3 juillet 1996 : le conseil d’état reconnaissant expressément l’existence de principes constitutionnels de valeur constitutionnelle et de principes généraux du droit qui ont une valeur infra législative et supra décrétale. Les principes généraux du droit sont des principes non écrits qui s’imposent au pouvoir réglementaire mais dont l’application peut être écartée par le législateur.

    On a donc d’un coté les principes constitutionnels et de l’autre les principes généraux du droit.

    Section 2 : les sources administratives de la légalité

     

    Les autorités administratives ont le pouvoir d’édicter des règles de droit. Elles s’imposent aux administrés mais aussi à l’administration elle-même. Elle est donc tenue de respecter les règles qu’elle édicte même si elle a le pouvoir de les modifier.

    Les règles édictées par l’administration s’appellent des règlements et leur étude doit être complétée par celle d’actes qui théoriquement ne sont pas règlementaires mais qui jouent un rôle essentiel et fondamental, les circulaires.

    §1. Les règlements

     

    Ils ne se différencient pas des lois par leur contenu. Ils fixent comme elles des règles générales et impersonnelles. Ils s’en différencient profondément par leur régime contentieux. Les actes administratifs sont des actes unilatéraux qui peuvent être contestés devant le juge administratif qui peut les annuler mais aussi devant le juge judiciaire qui peut les écarter. Le pouvoir réglementaire appartient à de très nombreuses autorités : cela va du Président de la République  au maire de la plus petite commune de France.

    A.   Le pouvoir réglementaire général

     

     C’est le pouvoir d’édicter des règlements en toute matière et qui ont vocation à s’appliquer sur tout le territoire national et à l’ensemble des administrés.

    I.              Les titulaires du pouvoir réglementaire général

     

    Il y a une situation nouvelle dans notre droit public. Jusqu’à la constitution de 1958, le pouvoir réglementaire général n’appartenait qu’à une seule autorité. Sous la III république, c’était au Président de la République. Sous la IV république, cela appartenait au Président du conseil. Depuis 1958 ce pouvoir est partagé entre le Président de la République et le Premier Ministre. En effet la constitution de 1958 attribue le pouvoir réglementaire aux deux têtes de l’exécutif.

    L’article 13 de la c° énonce : « Le Président de la République signe les ordonnances et les décrets délibérés en conseil des ministres. « 

    L’article 21 de la c° : « Le Premier Ministre assure l’exécution des lois sous réserve des dispositions de l’article 13, il exerce le pouvoir réglementaire.»

    Il résulte de la combinaison de ces deux articles :

         Que le Premier Ministre a la compétence de principe en matière réglementaire.

         Que le Président de la République n’a de compétences que pour les règlements pris après délibération du conseil des ministres.

    On a une dualité de compétences.

     

    L’application de ces dispositions a soulevé deux difficultés principales :

         La première ne tient à ce que pratiquement aucune dispositions constitutionnelles ni législatives ne prévoit quand les décrets doivent être pris en conseil des ministres. Une pratique s’est développée sous la Vème république et a fait l’objet d’une jurisprudence mouvante et ceci jusqu’en 1992.

    Aujourd’hui la jurisprudence est fixée par l’arrêt Meyet du 10 septembre 1992 : le conseil d’état considère que tout décret délibéré en conseil des ministres doit être signé par le Président de la République et qu’il ne peut être modifié que par un autre décret délibéré en conseil des ministres en application de la théorie du parallélisme des compétences.

    C’est le Président de la République qui définit sa propre sphère de compétence soit en l’élargissant en décidant d’inscrire l’adoption d’un décret à l’ordre du jour du conseil des ministres soit en la réduisant en décidant de rendre au Premier Ministre sa compétence (arrêt du 9 septembre 1996, arrêt collas du conseil d’état).

     

         La deuxième difficulté apparait lorsque le Président de la République signe un décret en dehors de toute délibération en conseil des ministres.  Théoriquement un tel décret devrait être reconnu comme illégal. Le conseil d’état dans un arrêt d’assemblée du 27 avril 1962, l’arrêt Sicard, a jugé qu’un tel décret était légal mais à condition qu’il soit contresigné par le Premier Ministre et les ministres chargés de son exécution. Le conseil d’état assimile le décret présidentiel à un décret du Premier Ministre. Le contreseing répond aux exigences constitutionnelles. La constitution distingue le contreseing des actes du Président de la République (art 19) et le contreseing des actes du Premier Ministre (art 22).

    Les actes du Président de la République doivent être contresignés par le Premier Ministre et le cas échéant par les ministres responsables. Les actes du Premier Ministre doivent être contresignés par les ministres chargés de leur exécution.

    Le conseil d’état considère que le Premier Ministre peut modifier un tel décret présidentiel.

    Il y a 3 types de décret :

         Les décrets présidentiels pris en dehors de toute délibération en conseil des ministres et qui portent sur des questions fondamentales : la défense nationale et la magistrature. Si politiquement ils ont importants, juridiquement ils sont assimilés aux décrets pris par le Premier Ministre.

         Les décrets pris par le Président de la République en conseil des ministres

         Les décrets simples, ceux du Premier Ministre.

    II.            L’exercice du pouvoir réglementaire général

     

    Il se concrétise par l’édiction de décrets. Ce sont soit des règlements d’exécution de la loi soit des règlements autonomes.

     

    1.    Les règlements d’exécution des lois : les décrets d’application

     

    Les règlements sont édictés pour permettre l’application des lois. Le législateur, le plus souvent, ne définit que des principes qui ne sont pas suffisamment précis par eux-mêmes pour pouvoir être exécutés. Il fixe un cadre général qui fait que les dispositions législatives doivent être précisées par des décrets d’application pour être mises en œuvre. On considère que les titulaires du pouvoir réglementaire doivent prendre les décrets d’application soit à l’initiative du législateur (il prévoit expressément que les dispositions de la loi seront précisées par des décrets d’application), soit de leur propre initiative.

     

    Le conseil d’état considère que pèse sur l’autorité détentrice du pouvoir réglementaire l’obligation de prendre dans un délai raisonnable les mesures qu’impliquent nécessairement l’application de la loi.

     

    Cette obligation d’édicter les décrets d’application joue quand le législateur impose l’intervention du pouvoir réglementaire mais aussi quand la loi ne peut s’appliquer directement car étant insuffisamment précise.

    Ce principe a été consacré par le conseil d’état dans un arrêt du 28 juillet 2000, l’arrêt association France nature environnement.

    Cette obligation est sanctionnée par le conseil d’état. La carence du pouvoir réglementaire est illégale, est constitutive d’une faute de nature à engager la responsabilité de l’état et le conseil d’état a estimé qu’il pouvait adresser une injonction de prendre le décret d’application, l’injonction étant assortie d’une astreinte.

    Délai raisonnable pour l’administration c’est entre 1 et 2 ans.

    Dans l’arrêt association France nature environnement s’était écoulée 14 ans (loi littorale de 1986).

     

    Pèse également sur les autorités compétentes l’obligation d’abroger les règlements qui sont devenus illégaux du fait d’un changement des circonstances de droit ou de fait.

    Arrêt d’assemblée du conseil d’état du 3 février 1989, l’arrêt Alitalia.

    Cette solution jurisprudentielle a été consacrée par la loi du 20 décembre 2007 sur la simplification du droit.

    Le parlementaires ont du mal à comprendre que des textes soient passés en urgence et que les décrets soient pris bien plus tard.

    2.    Les règlements autonomes 

     

    Les titulaires du pouvoir réglementaires pouvaient prendre des règlements directement sans que le parlement n’ait préalablement légiféré. Le pouvoir réglementaire peut s’exercer sans qu’il y ait une loi d’où le terme de règlement autonome, autonome par rapport à une loi. Ces règlements autonomes sont des actes administratifs et peuvent faire l’objet d’un recours en annulation.

    En réalité la pratique a réduit les règlements autonomes à la portion congrue : ils ne peuvent être pris que dans quelques rares domaines.

    Le P Chaput en recensait 5 :

         Procédure administrative contentieuse

         Procédure administrative non contentieuse

         Procédure civile

         Organisation des services de l’état

         Contravention en matière pénale

     

    Le conseil constitutionnel dans une décision du 30 juillet 1982, blocage des prix, a jugé que le parlement pouvait légiférer dans toutes les matières y compris dans les matières dites réglementaires autonomes. Le gouvernement peut récupérer sa compétence si le conseil constitutionnel a déclaré la matière réglementaire.

    Le conseil d’état dans l’arrêt du 3 décembre 1999, association ornithologique de Saône et Loire a estimé que lorsque le parlement avait légiféré dans une matière réglementaire et que les dispositions de la loi qui avait été adoptée étaient contraires aux objectifs d’une directive communautaire, le Premier Ministre était tenu de prendre un décret modifiant les dispositions législatives contraires à la directive.

    3.    Les règlements de police

     

    Le Premier Ministre et le Président de la République peuvent édicter des règlements de police c'est-à-dire des mesures réglementaires qui visent au maintien de l’ordre public sur l’ensemble du territoire national.

    En matière de police, on considère que le pouvoir réglementaire peut intervenir directement y compris dans les matières législatives.

    La distinction entre matière législative et réglementaire ne joue pas.

    Arrêt du 18 aout 1919, arrêt Labonne

    B.   Le pouvoir réglementaire des ministres

     

    Les ministres jouent un rôle essentiel dans nos institutions. Ils sont les chefs d’une administration, les supérieurs hiérarchiques des agents de cette administration. Ils sont les chefs de service.

    Pourtant la constitution ne les place pas parmi les titulaires du pouvoir réglementaire. Les titulaires du pouvoir réglementaire général sont le Premier Ministre et le Président de la République.

    La pratique et surtout la jurisprudence leurs ont reconnu un certain pouvoir réglementaire. On distingue deux situations selon que les ministres agissent en qualité de chef de service ou en dehors de cette qualité.

    I.              Le pouvoir réglementaire des ministres en dehors de leur qualité de chef de service

    1.    Le refus de principe

     

    A chaque fois que le conseil d’état est amené à se prononcer sur cette question, il refuse d’admettre que les ministres disposent du pouvoir réglementaire.

    Arrêt société distillerie Brabant, du 23 juillet 1969 : la commissaire du gouvernement avait proposé dans ses conclusions de reconnaitre aux ministres le pouvoir règlementaire. Les raisons du refus sont de 3 ordres :

         Des raisons textuelles : art 13 et 21 de la constitution : les ministres n’ont pas le pouvoir réglementaire.

         Des raisons pratiques : il s’agit d’éviter des chevauchements, des contrariétés de règlementation.

         Des raisons politiques : le Premier Ministre théoriquement est chargé d’assurer la coordination d’action gouvernementale. Le pouvoir réglementaire est un moyen d’assurer cette coordination.

    2.    Les atténuations au refus de principe

     

         Dans la pratique les véritables auteurs des décrets sont les ministres.  Ensuite c’est le Premier Ministre qui donne son aval. C’est le Premier Ministre qui signe et les ministres qui contresignent.

     

         La technique de la délégation. Les règles de compétences sont appliquées de manière très rigoureuse par le conseil d’état. Néanmoins pour atténuer leur rigueur on utilise la technique de la délégation. L’autorité compétente délègue sa compétence à une autre autorité. L’article  21 de la Constitution prévoit que le Premier Ministre peut déléguer ses compétences aux ministres notamment le pouvoir réglementaire. Très souvent on assiste à une subdélégation : le parlement fixe un simple cadre et renvoie à des décrets d’application la fixation de la règle. Les décrets d’application renvoient eux-mêmes à des arrêtés ministériels. Le conseil d’état a encadré cette pratique, la jurisprudence est fixée depuis un arrêt du 15 mars 1961 : l’arrêt société des établissements omer-décugis : le conseil d’état considère que le décret doit préciser les mesures qui peuvent prises par arrêtés ministériels.

     

         Le législateur, dans certains cas, prévoit que les mesures réglementaires seront prises sous la forme d’arrêtés ministériels. 

    II.            Le pouvoir réglementaire des ministres en tant que chef de service

     

    Ce sont les chefs de service d’une administration.

    Le conseil d’état a reconnu le 7 février 1936, arrêt Jamart un certain pouvoir réglementaire en tant que chef de service. Ce pouvoir réglementaire appartient à tous les chefs de service : préfets, maires, président d’université, doyen de faculté…

    En ce qui concerne les ministres ce pouvoir est essentiel. Il est fondé sur une idée très simple, sur la nécessité d’un fonctionnement régulier des services publics et sur l’idée que toute autorité doit disposer des moyens nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

    Ce pouvoir ne peut viser qu’au bon fonctionnement du service.

    Le conseil d’état considère que seulement 3 types de mesures peuvent être prises :

     

         Des mesures visant à l’organisation du service : par exemple la poste.

         Des mesures de règlementation de la situation des agents. Par exemple, leur rémunération, leurs conditions de recrutement.

         Des mesures qui concernent les usagers du service public. Par exemple dans l’éducation nationale, les modalités d’inscriptions.

     

    Ce pouvoir d’organisation des services rencontrent des limites étroites :

    Il ne peut s’exercer que dans la mesure où la nécessité du service l’exige. Ce pouvoir ne peut s’exercer qu’envers les seules personnes qui sont en relation avec le service : les usagers et les agents. Ce pouvoir ne peut s’exercer que dans le respect de la réglementation existante. Cela veut dire que le pouvoir réglementaire des ministres peut varier considérablement. Quand il y a déjà une réglementation précise, le ministre ne peut que l’appliquer. En revanche quand la réglementation est très réduite, son pouvoir est beaucoup plus important. Ce pouvoir ne peut jouer que de manière complémentaire à une réglementation existante.

    Ceci explique que les ministres vont dans la pratique s’arroger un pouvoir beaucoup plus étendu en utilisant en tant que chef de service la technique des circulaires.

    C.   Le pouvoir réglementaire des autorités administratives locales

     

    A l’échelon local le pouvoir réglementaire est détenu à la fois par les autorités déconcentrées et décentralisées.

    I.              Les autorités déconcentrées

     

    Les préfets, principale autorité déconcentrée, disposent du pouvoir réglementaire dans les mêmes conditions que les ministres. Mais aussi ils détiennent le pouvoir réglementaire en tant qu’autorité de police générale.

    Le conseil d’état a estimé que les préfets ne pouvaient exercer leur pouvoir de police qu’aux vues de circonstances particulières au département. Le ministre de l’intérieur n’a pas le pouvoir de police générale. Les préfets sont les subordonnés du ministre de l’intérieur. Le ministre a demandé à tous les préfets de prendre le même arrêté. Le conseil d’état à jugé que cette pratique était illégale.

    II.            Les autorités décentralisées

     

    Elles se sont vues reconnaitre un pouvoir réglementaire. Il trouve son fondement dans les dispositions de l’alinéa 3 de l’article 72 de la constitution. Les autorités exécutives (maire, président du conseil général, régional) disposent du pouvoir réglementaire en tant que chef de service. Les maires disposent du pouvoir de police général. C’est un pouvoir considérable qui leur permet de réglementer toutes les activités. Le maire ne peut agir qu’en fonction des circonstances propres à sa commune.

    D.   Le pouvoir réglementaire des personnes privées

     

    Le pouvoir réglementaire appartient également aux organismes privés qui agissent par délégation des personnes publiques et qui gèrent un service public administratif et disposent pour ce faire de prérogatives de puissances publiques.

    Un arrêt du 22 novembre 1974, fédération française des fabricants d’articles de sport, le conseil d’état a consacré l’existence d’un pouvoir réglementaire au profit des organismes privés gèrent un SPA (service public administratif) et disposant pour cela de prérogatives de puissance publique.

    E.   Le pouvoir réglementaire des autorités administratives indépendantes

     

    Les autorités administratives indépendantes sont des organismes étatiques jouant un rôle essentiel. Elles sont chargées d’élaborer, d’appliquer, de faire respecter les règles du jeu dans des secteurs considérés comme sensible. Par exemple essentiellement dans le domaine économique et de l’audiovisuel.

    Elles ne sont pas dotées en principe de la personnalité morale. Néanmoins le législateur très souvent leur reconnait un pouvoir réglementaire.

    Le conseil constitutionnel dans une décision du 17 janvier 1989 a estimé que cette pratique était constitutionnelle à condition que les mesures prises par les autorités administratives indépendantes aient une portée limitée et qu’elles soient conformes à la règlementation édictée par le Président de la République et par le Premier Ministre.

    §2. Les sources administratives de la légalité non réglementaire.

     

    Il y a en a 2 types :

         les circulaires

         les directives dites crédit foncier de France.

    A.   Les circulaires

    I.              Définition

     

    Elles ne sont pas au sens strict du terme des sources de légalité. Elles constituent des lois de service.  Ce sont les instructions que les chefs de service (préfets, maires, ministres…) adressent à leurs subordonnés c'est-à-dire aux agents du service pour porter à leur connaissance, commenter, interpréter des textes législatifs réglementaires et même la jurisprudence et pour leur recommander ou leur imposer l’attitude à adopter dans la mise en œuvre de ces textes.

    Les circulaires permettent une interprétation uniforme et donc une application uniforme des lois et règlements que les fonctionnaires, les agents publics sont chargés d’appliquer.

    Les circulaires jouent un rôle essentiel dans la vie administrative et en particulier au sein de l’administration de l’état.

    Les lois et règlements ne sont appliqués que lorsque le chef d’un service a pris une circulaire qui en définit le sens et la portée. L’édiction d’une circulaire est dans la quasi-totalité des cas la condition d’application de la loi ou du décret. Les agents ne connaissent dans les faits que la circulaire. Ce sont les circulaires qui constituent, définissent la règle telle qu’elle doit être appliquée.

    Les circulaires ne concernent pas seulement les services de l’état.

    Les circulaires sont considérées comme l’expression du pouvoir hiérarchique. Les circulaires sont des ordres qui s’imposent aux agents. Les agents, les fonctionnaires, ne peuvent pas contester devant le juge les circulaires que ce soit par voie d’action ou par voie d’exception sauf si les dispositions de la circulaire portent atteinte à leurs droits ou à leur statut.

    II.            La problématique des circulaires

     

    A l’égard des administrés, les choses sont très complexes. En effet les circulaires sont considérées comme des mesures d’ordre interne à l’administration et n’ayant en principe aucune incidence sur la situation des administrés auxquels elles ne sont pas destinées. Elles étaient donc considérées sur le plan contentieux comme inapplicables aux administrés et inversement inopposables à l’administration et ne pouvant faire l’objet d’une contestation devant le juge par voie d’action ou par voie d’exception.

    Dans la pratique les circulaires constituent de véritables règlements.

     

    Les ministres vont user de leur pouvoir hiérarchique et les services vont insérer dans les circulaires des dispositions à caractère réglementaire. Ces dispositions allant bien au-delà d’un simple rappel d’un commentaire ou d’une interprétation de la législation. Les agents étant tenu de les appliquer il y a ainsi une modification de la réglementation. De nombreuses circulaires constituent de véritables règlements et c’est cette pratique qui a été prise en compte par le conseil d’état. Dans un arrêt du 24 novembre 1954, l’arrêt institution Notre Dame du Kreisker, le conseil d’état a opéré une distinction fondamentale entre les circulaires réglementaires et les circulaires interprétatives.

     

    Les circulaires interprétatives sont les vraies circulaires, celles qui ne font que rappeler, commenter la réglementation existante. Juridiquement, elles sont inopposables aux administrés et inversement inopposables à l’administration et ne peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir ni être invoqué à l’appui d’un recours d’une décision individuelle prise sur son fondement.

     

    Les circulaires réglementaires sont celles qui modifient la réglementation existence en ajoutant ou en retranchant à cette réglementation. Juridiquement, elles sont assimilées à de véritables règlements. Elles peuvent être contestées devant le juge administratif. On peut en demander l’annulation et contester la façon dont elle est appliquée ou le fait qu’elle ne soit pas appliquée.

     

    Le juge administratif a été confronté à deux difficultés :

         Le juge administratif est confronté à un dilemme : soit préserver l’unité du pouvoir réglementaire soit protéger les droits des administrés. La préservation de l’unité du pouvoir réglementaire impliquait que le juge ne reconnaisse que très difficilement le caractère réglementaire d’une circulaire. (15 000 circulaires par an au niveau ministériel).

    La protection des droits des administrés impliquait que le juge reconnaisse le plus souvent le caractère réglementaire de la circulaire de façon à permettre aux administrés de contester la circulaire, son application ou sa non application. Le conseil d’état a choisi de privilégier l’unité du pouvoir réglementaire. Il ne peut reconnaitre aux circulaires un caractère réglementaire que lorsque les circonstances de l’affaire lui permettaient d’annuler la circulaire pour incompétence de son auteur. Le conseil d’état apparemment refusait de reconnaitre aux ministres le pouvoir réglementaire général mais cette situation était très peu satisfaisante pour les administrés. En effet, la plupart des circulaires se voyaient reconnaitre un caractère interprétatif même si elles constituaient de véritables règlements et qu’elles étaient appliquées aux administrés sans que ceux-ci puissent la contester devant le juge. On assistait au développement d’une législation souterraine échappant à tous contrôle juridictionnel et à un recul du droit vers le précaire et le confidentiel. Les ministres ou chefs de services élaboraient la règle de droit et l’administration était totalement libre de l’appliquer ou non.

     

         Il est rare qu’une circulaire soit totalement réglementaire ou interprétative. La plupart ne le sont que dans certaines de leurs dispositions. On parle de circulaires mixtes. Juridiquement on est dans une situation absurde. L’action contre les dispositions interprétatives était jugée irrecevable. Pour remédier à cette situation, deux solutions ont été avancées :

    ·         Une solution réglementaire : décret du 28 novembre 1983 qui fixe la règle selon laquelle les circulaires qui ne sont pas contraires aux lois et aux règlements sont opposables à l’administration. Ce décret n’a jamais été appliqué car inapplicable. En effet comment peut-on confier aux ministres par un simple décret le pouvoir réglementaire ? Si elles sont opposables c’est qu’elles ont un caractère réglementaire. Le conseil d’état a rappelé que les circulaires étaient inopposables.

    ·         Une solution jurisprudentielle : en 1970, le conseil d’état a dégagé la notion de directives. Ce sont des circulaires qui par exception sont opposables à l’administration et aux administrés. Cette jurisprudence a une portée très limitée et n’a pratiquement aucune incidence.

    III.           La jurisprudence Duvignères, CE 18 décembre 2002

     

    Depuis décembre 2002, le conseil d‘état oppose les circulaires impératives et non impératives ou indicatives. Les circulaires impératives sont celles qui dictent aux agents la conduite à tenir. Elles font peser sur eux une obligation d’agir dans un sens déterminé.

    Les circulaires non impératives ou indicatives ne font que formuler des conseils, des recommandations d’agir dans tel ou tel sens. Elles laissent aux agents fonctionnaires une marge de manœuvre, une marge d’appréciation.

    Cette décision a été bien accueillie par la doctrine. Elle met une fin à une incohérence sur le plan procédural. En effet la jurisprudence notre dame de Kreisker aboutissait à ce que le juge se prononce dans un premier temps sur la légalité de la décision et si la décision était illégale il considérait qu’elle était recevable et annulait la circulaire.

     

    L’opposition entre ces deux types de circulaires parait très simple et correspond à une pratique. C’est la reconnaissance d’une certaine marge d’appréciation aux agents. Cela permet d’adapter la décisions à une situation XXXXXX

     

    Cette nouvelle jurisprudence soulevait autant de difficultés que la précédente :

         Comment distinguer circulaire impérative et circulaire non impérative ?

         La distinction se substitue-t-elle à la distinction entre circulaires réglementaires et interprétatives ? NON, elle se superpose. Les circulaires impératives recouvrent deux choses : les circulaires réglementaires (le propre d’un règlement est d’être impératif), les circulaires impératives réglementaires sont des règlements. Les circulaires impératives et interprétatives ne font que rappeler la réglementation existante.

    Les circulaires indicatives sont par définition des circulaires interprétatives

         Le statut juridique : les circulaires impératives peuvent faire l’objet d’un recours, les circulaires impératives ne peuvent faire l’objet d’un tel recours. En réalité c’est plus complexe.

     

    En ce qui concerne les circulaires impératives, elles recouvrent les circulaires règlementaires et circulaires impératives.

     

    Les circulaires règlementaires sont toujours assimilées à des règlements et elles sont toujours soumises au même régime juridique que les règlements.

    On peut former contre elles un recours pour excès de pouvoir et en demander l’annulation.

    On peut aussi contester la circulaire par la voie de l’exception.

    Les circulaires règlementaires sont opposables aux administrés et à l’administration, cela veut dire que l’administration peut se fonder sur le texte de la circulaire.

    Le plus souvent, comme c’était le cas avant 2002, le juge annule la circulaire pour incompétence de son auteur. Mais ce ne sera pas systématique.

     

    En ce qui concerne les circulaires impératives et interprétatives, c’est à leur propos que les difficultés sont les plus nombreuses.

    Innovation : ces circulaires peuvent faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir, elles peuvent donc être annulées par le juge administratif. Le juge exerce un contrôle de leur légalité. Sur quoi va déboucher ce contrôle ?

    Ce contrôle va débouche différemment  en fonction du contenu des circulaires.

    Tout d’abord la circulaire peut rappeler exactement l’état du droit existant. Et donc le ministre va rappeler l’état du droit et prescrire au destinataire un certain comportement, a ce que les autorités veillent à l’application de cette règlementation.

    La circulaire se verra dans ce cas là validée par le juge.

     

    La circulaire peut ensuite donner une interprétation erronée de la loi ou du règlement. La circulaire méconnait le sens et la portée des dispositions législatives et règlementaires qu’elle entend expliciter. Dans ce cas le juge annulera la circulaire pour illégalité. 

    Par exemple, le conseil d’Etat vient de rendre un arrêt et le ministre donne une interprétation de la règle qui n’est pas la bonne. Dans ce cas, le juge annulera la circulaire pour illégalité.

     

    La circulaire peut rappeler une règle mais qui est contraire à une norme juridique supérieure, par exemple une circulaire qui rappelle un décret contraire à une directive communautaire. Dans ce cas le juge va censurer la circulaire.

    CE, 2 juin 2006, arrêt Chauderlet.

     

    Une circulaire qui rappelle une règle illégale peut être attaquée et annulée.

    Et c’est certainement l’apport le plus positif de la jurisprudence Duvigneres.

     

    Mais pour autant, le conseil d’Etat a maintenu sa position en ce qui concerne l’opposabilité et l’invocabilité des circulaires interprétatives. Le conseil d’Etat considère que ces circulaires sont interprétatives c'est-à-dire qu’elles ne sont pas normatives, qu’elles ne créent pas de règles de droit et par conséquent ne sont pas invocables ni même opposables même si elles sont légales.

    Le 10 février 2003 avec un arrêt Daniel D du conseil d’Etat.

     

    En ce qui concerne les circulaires indicatives, celles-ci ne peuvent pas faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir et elles sont toujours inopposables aux administrés et à l’administration.

    Un décret du 8 décembre 2008 impose au ministre de mettre leur circulaire à la disposition du public sur le site circulaire qui relève du Premier Ministre. Le décret précise que si les circulaires ne sont pas sur le site, elles sont inopposables. Les circulaires qui n’ont pas été inscrites sur le site seront réputées abrogées.

    B.   Les directives crédit foncier de France

     

    A ne pas confondre avec les directives communautaires.

    Les directives sont des circulaires mais qui sont particulières.

    Ce sont des circulaires par lesquelles l’administration dans un domaine où elle dispose d’une compétence discrétionnaire se fixe à elle même à l’avance une doctrine, une ligne de conduite destinée à la guider dans les décisions individuelles qu’elle doit prendre.

     

    Qu’est ce que le pouvoir discrétionnaire ?

    Le texte donne une compétence à l’autorité mais en ne donnant pas les motifs sur lesquels il se fonde. Le ministre de l’intérieur peut interdire la diffusion des écrits de provenance étrangère. Et le texte n’indique pas les motifs que lesquels le ministre veut se fonder.

     

    Dans un tel cas, l’administration peut se fixer une ligne de conduite.

    Cette notion de directive a été dégagée par le conseil d’Etat dans un arrêt du 11 décembre 1972, c’est l’arrêt crédit foncier de France.

    A la suite du constat de l’échec de 2 jurisprudences on a eu cet arrêt : la jurisprudence Notre Dame de Kreisker et celle qui voulait que l’administration dispose d’une compétence discrétionnaire, elle ne puisse se fixer une ligne de conduite sans commettre une erreur de droit.  le Conseil d’Etat estimait que lorsque l’administration disposait d’une compétence discrétionnaire, elle était tenue de se livrer à un examen individuel de chaque affaire. Cette pratique entrainait que la jurisprudence se prononçait au coup par coup ce qui entrainait des disparités notamment dans le domaine économique.

     

    en 1970, le Conseil d’Etat a décidé d’opérer un revirement jurisprudentiel et a dégagé la notion de directive en lui conférant ultérieurement un régime juridique propre qui se différencie de celui des règlements et des circulaires interprétatives.

     

    Tout d’abord, la différence avec les règlements :

    La 1ère différence est que quand il y a un règlement, l’administration est liée par le règlement. Elle est tenue d’appliquer le règlement.

    Quand il y a une directive, l’administration n’est pas liée par la directive. Elle ne perd pas sa liberté d’appréciation. Elle est toujours tenue de se livrer à un examen individuel de chaque affaire.

    Toutefois, si cet examen ne révèle aucune particularité, elle doit appliquer la directive.

    Si cet examen révèle la particularité de la situation d’administrés ou si l’intérêt général est en cause, l’administration ne doit pas appliquer la directive.

     

    La 2ème différence est que le règlement peut faire l’objet d’un recours en annulation et les directives ne peuvent pas faire l’objet d’un tel recours.

     

    Différence avec les circulaires indicatives :

    La 1ère différence est que les directives à la différence des circulaires interprétatives sont opposables aux administrés et à l’administration. Les administrés peuvent se prévaloir de la directive pour contester les décisions individuelles prises sur leur fondement.

    La 2ème différence est que les directives peuvent être contestées par la voie de l’exception et les circulaires indicatives ne peuvent l’être.

     

    La jurisprudence crédit foncier de France a une portée extrêmement limitée car l’administration n’utilise que très rarement la technique des directives.

     

    Chapitre 2 : la hiérarchie des sources de la légalité

     

    La question est de savoir comment les différentes règles qui s’imposent à l’administration s’articulent elles et se combinent elles ?

     

    Question : comment les différentes normes juridiques s’articulent entre elles ?

     

    C’est l’un des points sur lequel le droit administratif a le plus évolué depuis 20 ans.

    A priori la question parait simple. En effet tout le monde considère qu’il y a entre les différentes normes de la légalité une hiérarchie dans laquelle chacune de ces normes trouvent une place déterminée. Cette hiérarchie des sources est communément appelée hiérarchie des normes et a été théorisée par un juriste autrichien Hans Kelsen.

    Sa théorie a été reprise dans pratiquement tous les pays du monde et en particulier en France.

    La théorie est simple dans son principe, à savoir que les différentes normes juridiques s’articulent entre elles selon un enchaînement pyramidal, du sommet vers le bas.

    Chaque norme trouve son fondement dans la norme supérieure qu’elle doit appliquer et préciser.

     

    Dans l’ordre juridique français, la hiérarchie des normes se présente en théorie dans l’ordre décroissant suivant :

         Au sommet, il y a la constitution

         En dessous les traités et le droit communautaire

         La loi

         Les principes généraux du droit

         Les règlements.

         Les actes administratifs individuels

     

    La constitution de 1958 n’établit pas pour autant cet ordre de manière expresse.

    Le seul article qui fixe une hiérarchie est l’article 55 de la constitution qui dit que les traités ont une force supérieure à celles des lois.

    Pour le reste l’application de la hiérarchie des normes par le juge administratif s’avère compliqué et nuancé.

    Section 1 : La hiérarchie entre les sources administratives de la légalité (exam)

     

    A coté des règles qui s’imposent à l’administration de l’extérieur, il en existe d’autres qui émanent d’elle-même et qui constitue une limitation de son action. En effet, l’administration est tenue de respecter les règles qu’elle a elle-même édictées. Toutefois, la soumission de l’administration à ses propres règles n’est pas absolue mais relative. L’administration auteur de ses propres règles peut toujours les modifier. Cependant il ne faut pas exagérer cette relativité. Les autorités administratives ne peuvent pas modifier les règles prises par une autorité supérieure et ne peuvent modifier leur propre acte qu’à condition de satisfaire à des conditions de forme, de procédure et de fond.

    Mais surtout, une double limitation pèse sur les autorités administratives :

    D’une part, c’est le principe de la supériorité des actes règlementaires sur les actes individuels.

    Et d’autre part c’est le principe de la hiérarchie formelle des actes administratifs.

    §1. Le principe de la supériorité des actes réglementaires sur les actes individuels
    A.   Le contenu du principe

     

    Les actes règlementaires sont une source de la légalité. Comme la loi, ils fixent des règles générales et impersonnelles.

    Dès lors qu’ils ont été régulièrement édictés, l’administration doit les respecter et toutes les mesures individuelles d’implication doivent les respecter.

    Toute décision individuelle doit être conforme à la règle pré établie. Ainsi l’administration est tenue de respecter les règlements en vigueur lorsqu’elle prend une décision individuelle. Cette supériorité ne joue que lorsque les 2 actes relèvent du même champ d’intervention.

     

    L’autorité compétente peut toujours modifier un règlement. Il peut l’être à tout moment. Mais tant que le règlement est en vigueur il doit être appliqué. Il s’agit d’un principe fondamental qui s’exprime sous une triple forme :

     

    -          la décision individuelle doit être conforme aux règlements lorsque ce dernier règlement a été dicté par une autorité hiérarchiquement supérieure.

    Exemple : Le préfet du département prend une décision relative à un agent de l’état. Mais la mesure individuelle qu’il prend ne peut être que conforme au règlement.

     

    -          Quand le règlement est édicté par la même autorité que celle qui prend la décision individuelle. C’est à dire qu’une autorité administrative est liée par sa propre réglementation. C’est une règle qui est très souvent enfreinte, notamment par les élus locaux.

     

    -          La décision individuelle doit être conforme au règlement même quand la mesure individuelle est prise par une autorité hiérarchiquement supérieure à celle qui a édictée les règlements.

    Exemple : en matière d’urbanisme, on a un plan local d’urbanisme qui est un règlement. Les permis de construire sont délivrés par le maire. Mais par exemple pour la construction d’un collège c’est le préfet qui délivre le permis de construire et celui ca doit respecter la règlementation locale.

    B.   Les limites au principe : les dérogations

     

    La dérogation est un procédé par lequel l’administration fait bénéficier une personne d’un régime plus favorable que celui résultant d’une stricte application de la réglementation.

    Les dérogations apparaissent incompatibles avec le principe précédemment énoncé.

    Mais le conseil d’Etat a toujours considéré que des adaptions étaient nécessaires quand la règle s’avérait trop rigide et que son application aboutissait à une uniformité qui pouvait être préjudiciable.

    Cette pratique des dérogations pose des problèmes :

    -          Problème de la régularité juridique de la dérogation. le Conseil d’Etat admet que l’auteur d’un règlement puisse prévoir des dérogations à la réglementation qu’il a édictée. En aucune manière il ne peut s’agir de dérogations potestatives c'est-à-dire qui dépendent uniquement de la volonté de l’administration. L’auteur de la réglementation doit préciser les motifs qui justifient la dérogation. Ces dérogations ne peuvent être que conforme à l’intérêt général.

    -          Les pressions du contrôle exercé par le juge : le Conseil d’Etat exerce un contrôle très étroit sur l’octroi des dérogations car il y a atteinte au principe d’égalité devant la loi. le Conseil d’Etat cherche toujours à concilier le respect du principe d’égalité avec la nécessité de prendre en compte certaines situations particulières.  

    -           

    §2. Le principe de la hiérarchie formelle des actes administratifs

     

    Entre les sources internes de la légalité, il y a une hiérarchie qui procèdent d’une subordination des actes administratifs les uns par rapport aux autres .il existe aussi une hiérarchie qui tient à la procédure d’élaboration de l’acte.

    A.   La  hiérarchie en fonction de l’organe administratif

     

    Il y a une hiérarchie entre les organes administratifs. « Il y a des autorités supérieures et subordonnées » CE. Les autorités supérieurs ayant en principe le champ d’application le plus large.

     

    Ainsi les règlements forment entre eux une cascade. Le règlement de l’autorité supérieure s’impose à celui qui est pris par l’autorité subordonnée.

    Au sommet de cette cascade on trouve

         les décrets présidentiels

         les décrets du 1er ministre

         les arrêtés ministériels

         les arrêtés préfectoraux

         les arrêtés municipaux.

    Chaque autorité ne peut que compléter, adapter sans les contredire, les règlements de l’autorité supérieure.

    B.   La hiérarchie en fonction de la procédure d’élaboration

     

    Il y a une hiérarchie qui existe en fonction de la procédure d’élaboration de l’acte. Ainsi un décret pris en conseil d’état prévaut sur un décret présidentiel ou ministériel. Il y contradiction entre un décret pris par le Président de la République et un décret pris après avis du conseil d’état, le second prévaut sur le 1er.

    Selon la procédure d’élaboration, plus elle est solennelle, puis la place de l’acte est importante.

    Section 2 : l’articulation entre les sources externes à l’administration et les sources internes à l’administration

    §1. L’articulation entre les sources nationales
    A.   Les rapports entre constitution, lois et règlements

     

    La C° est théoriquement au sommet de la pyramide et toutes les autres normes doivent lui être conformes. La réalité jurisprudentielle est beaucoup plus nuancée.

    Jusqu’à la réforme constitutionnelle du 23 juillet 20085 la suprématie de la C° n’avait qu’une portée limitée.

    I.              La situation antérieure à la mise en œuvre de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 instituant la QPC

    Jusqu’au 1er mars 2010, le contrôle de constitutionnalité des lois était enfermé. Il s’agissait d’un contrôle a priori qui ne pouvait être exercé avant la promulgation de la loi par le Président de la République dans un délai de 15 jours maximum.

    Ce contrôle est facultatif sauf pour les lois organiques.

    De plus le conseil constitutionnel refuse de contrôler les lois référendaires (décision du 6 novembre 1962). Ce contrôle ne peut être exercé qu’à la demande d’un nombre limité de personnes : Président de la République, Premier Ministre, les présidents des deux chambres et 60 députés ou 60 sénateurs.

    Ce contrôle est extrêmement encadré.

     

    De très nombreux textes n’étaient pas soumis à un contrôle et le Conseil d’Etat estimait comme la cour de cassation que la loi promulguée était un acte juridiquement parfait et incontestable. Le juge ordinaire, administratif et judiciaire, a toujours refusé d’exercer un contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée, que ce soit directement ou indirectement. Vedel : « la loi promulguée est un acte juridiquement parfait et incontestable »

    Il y a un refus du CE d’exercer à l’occasion d’un litige la constitutionnalité d’une loi que ce soit directement ou indirectement. Ceci a été affirmé très clairement sous la IIIème république dans un arrêt du 6 novembre 1936 « l’arrêt Arrighi ». Rappeler dans un arrêt du 28 octobre 1972, faculté des lettres de Paris. Arrêt du 22 octobre 1979, arrêt UDT. Arrêt du 29 octobre 1989 arrêt Roujanski.

     

    Le conseil d’Etat considère toujours que la loi, expression de la volonté générale ne peut être soumise au contrôle du juge administratif.

    L’expression la plus remarquable de ce refus de contrôler la constitutionnalité des lois s’exprime à travers la théorie dite de la loi écran. le Conseil d’Etat a toujours affirmé très clairement qu’il exerçait un contrôle de la constitutionnalité des règlements et plus particulièrement des décrets d’application. Un décret peut être annulé pour non-conformité à la constitution.

    Mais là encore la supériorité de la constitution n’a qu’une portée limitée.

    A cet égard, il convient de distinguer selon qu’il s’agisse de décrets d’application, de règlements autonomes.

     

    Tout d’abord, en ce qui concerne les décrets d’application, le système de la hiérarchie des normes juridiques devrait logiquement permettre de contester la constitutionnalité d’un règlement d’application.

    La constitution étant la norme suprême, tout acte, tout règlement qui lui est contraire est en principe illégale.

    Mais on constate que le conseil d’état, lorsqu’il est amené à se prononcer sur la constitutionalité d’un règlement d’application, recherchait dans un 1er temps si ce règlement était strictement conforme ou non à la loi qu’il avait pour objet de préciser.

    Le conseil d’Etat va rechercher si le décret pris par le 1er ministre est conforme on non.

    Si le règlement apparaît comme strictement conforme à la loi c'est-à-dire comme une stricte mesure d’application de la loi, le conseil d’Etat va refuser d’exercer un contrôle de la constitutionnalité du décret.

    En effet il considère qu’un tel contrôle aboutit à exercer un contrôle de la constitutionnalité de la loi. Cela même si la loi semble contraire à la constitution.

    -Arrêt du 22 octobre 1979, l’arrêt union démocratique du travail.

    -Arrêt du 29 octobre 1989, c’est l’arrêt roujanski.

     

    Si en revanche le règlement d’application est considéré comme contraire à la loi, alors le juge annule le règlement d’application.

    Cela signifie que la régularité des décrets d’application est appréciée par rapport à la loi et non par rapport à la constitution.

    Ce qui signifie que dans notre juridique purement interne, la loi est toujours la norme de référence. le Conseil d’Etat a toujours considéré que son office était de veiller à l’application de la loi. Adage selon lequel « le juge administratif est le serviteur de la loi et le censeur du règlement.».

     

    Toutefois il faut préciser 2 choses :

    Le conseil d’état interprète toujours les dispositions d’une loi comme n’ayant pas entendu écarter les dispositions de la constitution.

     

    Arrêt CE 17 février 1950, arrêt Dame Lamotte

    Arrêt CE 19 octobre 1962, arrêt Canal

     

    Le juge administratif considère parfois que l’écran législatif est transparent. Il en va ainsi lorsque la loi sur le fondement de laquelle le règlement a été pris se borne à renvoyer à l’autorité règlementaire le soin d’édicter les règles, sans contenir elle même la moindre règle de fond.

    Dans ce cas, le conseil d’état sanctionne alors l’inconstitutionnalité des dispositions du règlement.

    L’arrêt de principe est celui du conseil d’Etat du 17 mai 1991 : l’arrêt quintin. Ce cas est rare.

    Aujourd’hui le conseil constitutionnel censure l’incompétence négative du parlement, lorsque celui-ci n’exerce pas sa compétence normative.

    La norme de référence est bien la loi, et non la constitution.

     

    Hors quand il s’agit des règlements autonomes, la supériorité de la constitution prend alors toute sa signification. Par définition, la loi ne fait pas écran entre la constitution et le règlement et le juge annule les règlements autonomes qui ne sont pas conforme à notre constitution.

    La loi est la source essentielle de la légalité, c’est par rapport à la loi que la régularité des actes est contrôlée. S’est donc développé un contrôle a posteriori, ouvert aux citoyens. Il y a eu plusieurs tentatives (1990,1993) et c’est en 2008 que cela va aboutir.

    II.            La révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 : la QPC

     

    Instauration d’un contrôle a posteriori de la constitutionnalité des lois. Cette réforme est entrée en application que le 1er mars 2010.

     

    Aujourd’hui, il y a 2 mécanismes de contrôle :

     

    Il y a toujours le mécanisme initial, c'est-à-dire le contrôle a priori définit par l’article 61 de la C° qui doit être exercé avant la promulgation de la loi. Et c’est un contrôle qui ne peut être exercé qu’à la demande du président, du 1er ministre, des présidents des assemblées, des 60 députés et 60 sénateurs.

     

    Et puis il y a parallèlement un nouveau dispositif, le contrôle a posteriori, qui est défini par le nouvel article 61-1 de notre constitution. Le contrôle est exercé par le conseil constitutionnel. C’est le mécanisme dit de la question prioritaire de constitutionnalité et c’est un mécanisme qui est très proche de celui qui avait été imaginé en 1990 et en 1993.

     

    Ce mécanisme permet à un simple justiciable au cours d’une instance aussi bien devant le juge administratif que devant le juge judiciaire sauf devant la cour d’assise de contester une loi déjà promulguées

    Dans ce cas, le conseil constitutionnel ne peut se prononcer que sur renvoi soit du conseil d’Etat, soit de la cour de cassation. La loi organique du 10 décembre 2009 précisée par un décret du 16 février 2010 a défini l’architecture du dispositif et les principales règles de procédures applicables.

    1.    Le champ d’application de la QPC

     

    La QPC ne peut porter que sur une disposition législative portant atteinte aux droits et libertés que la constitution garantis. Cela signifie que seule une disposition législative peut être contestée. Il ne peut donc s’agir que d’un texte adopté par l’autorité détenant le pouvoir législatif. Ce sera un texte voté par la parlement c'est-à-dire une loi organique, une loi ordinaire ou une ordonnance ratifiée par le parlement.

     

    La doctrine dans sa quasi-totalité considère que les lois référendaires ne peuvent faire l’objet d’un tel contrôle. Le conseil constitutionnel refuse d’exercer un contrôle a priori, et donc on suppose qu’il refusera d’exercer un contrôle a posteriori. A contrario, les ordonnances de l’art 38 non ratifiées, les décrets, les arrêtés réglementaires qui sont des actes administratifs ne peuvent faire l’objet d’un contrôle de constitutionnalité.

    Il faut en outre que la loi porte atteinte aux droits et aux libertés garantis par la constitution. Cette exigence semble limiter considérablement le champ de la QPC. En effet une telle question ne peut être lieu pour n’importe quelle violation de la constitution.

     

    Ces dispositions ont été initialement considérées en outre comme une source de difficultés. En effet cela amène à distinguer entre les droits et libertés garantis par la constitution et les autres. Ces dispositions semblaient indiquer que le juge fasse un tri entre ce qui relevait des droits et libertés et ce qui leur est étranger.

     

    Les premières décisions de renvoi au conseil constitutionnel, qu’il s’agisse de la cour de cassation, du conseil d’état, montrent que les deux plus hautes juridictions ne font pas un tel tri et qu’elles laissent le soin au conseil constitutionnel de se prononcer sur ce point. Il y a déjà eu 220 renvois au conseil constitutionnel.

    2.    La procédure

     

    La QPC ne peut être invoqué qu’au cours d’une instance. On va évoquer comme moyen le fait qu’une décision prise à l’encontre d’une personne est contraire à la constitution. Ce peut être devant une juridiction relevant du conseil d’état ou de la cour de cassation, en première instance, en appel ou en cassation.

    La QPC ne peut jamais être soulevée d’office par le juge.

    La règle de l’ultra a et la règle de l’infra a : le juge ne peut pas statuer sur les moyens que l’on a soulevés mais sur tous les moyens que l’on a soulevé alors que le conseil constitutionnel considérait qu’il n’était pas lié par cette règle. C’est le justiciable qui doit soulever la QPC. La juridiction saisie doit se prononcer sans délai sur le bien fondé de la demande et dans l’hypothèse où le justiciable conteste également l’inconventionalité de la loi, la juridiction doit d’abord examiner l’inconstitutionnalité de la loi.   

     

    Pour éviter un encombrement du conseil constitutionnel et des manœuvres dilatoires un doit filtre a été mis en place. Le conseil constitutionnel ne peut être saisi que sur renvoi du conseil d’état ou de la cour de cassation. Les juridictions du fond ne peuvent saisir directement le conseil constitutionnel. De plus les 2 cours suprêmes n’ont aucune obligation de transmettre la QPC lorsqu’elles ont été saisies par les juridictions du fond.

    La juridiction saisie ne doit transmettre la QPC que si 3 conditions sont remplies :

    -          Il faut que la loi contestée soit applicable à l’affaire ou constitue le fondement de la poursuite. La solution du litige doit dépendre de l’examen de la QPC.

    -          La loi contestée ne doit pas déjà avoir été déclarée conforme à la constitution par le conseil constitutionnel sauf changement de circonstances aux vues desquelles il s’était prononcé.

    Ex de changement de circonstances : question de la garde à vue. La loi apparait désormais inconstitutionnelle.

    -          La question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux.

     

    Si les conditions sont remplies, la juridiction doit transmettre la question soit au conseil d‘état soit à la cour de cassation par une décision qui n’est pas susceptible d’aucun recours et sursoir à statuer.

    Conseil d’état et cour de cassation ont 3 mois pour vérifier que la question a été posée selon la procédure prévue et qu’elle remplie les 3 conditions pour la renvoyer au conseil constitutionnel.

     

    Le conseil constitutionnel doit se prononcer dans les 3 mois.

     

     

    3.    Les conséquences de la décision d’inconstitutionnalité rendue par le conseil

     

    L’article 62 prévoit que la reconnaissance de l’inconstitutionnalité de la loi sur le fondement de l’article 61-1 implique l’abrogation de la loi.

    La décision n’a pas d’effet rétroactif, elle ne joue que pour l’avenir. Pour éviter les inconvénients résultant de l’annulation d’une loi déjà promulguée et donc appliquée, le même article 62 précise que le conseil constitutionnel peut décider que l’abrogation prendra effet à une date ultérieure à sa décision et qu’il peut même déterminer les conditions et les limites « dans lesquelles les effets que la disposition législative a produit sont susceptibles d’être remis en cause ». Le conseil constitutionnel peut donc moduler les effets de sa décision pour éviter des atteintes excessives à l’insécurité juridique.

    La déclaration d’inconstitutionnalité a un effet général. La disposition qui est censurée disparait complètement pour l’avenir.

    Dans ses 1ères décisions, le conseil constitutionnel a apporté un certain nombre de précisions :

    -          Décision dite cristallisation des pensions

    -          Décision du 30 juillet 2010 sur le régime de droit commun de la garde à vue : le conseil constitutionnel a jugé que les dispositions du CPP relatives à la garde à vue étaient contraires à la constitution. Mais pour autant et pour des raisons d’ordre public a considéré que l’abrogation des dispositions du CPP ne prendraient effet que le 1er juillet 2011 et qu’il appartenait au parlement d’ici là de modifier le CPP de façon à remédier à l’inconstitutionnalité. Le conseil constitutionnel impose la présence d’un avocat dès le début de la garde à vue.

     

    3 idées principales :

    -          Le conseil constitutionnel considère que la déclaration d’inconstitutionnalité doit avant tout bénéficier au requérant, au justiciable  à l’origine de la question, et à tous ceux qui avaient un contentieux en cours.

    -          Le conseil constitutionnel estime qu’il ne peut pas se substituer au parlement.

    -          Le conseil constitutionnel est soucieux d’éviter un vide juridique. A la recherche de solution transitoire dans l’attente de l’adoption d’un nouveau texte susceptible de remédier à l’inconstitutionnalité constatée.

     

    La QPC est un mécanisme profondément original. Il n’y a aucun équivalent en droit comparé. La doctrine s’est emparée du sujet.

    Avec cette révision constitutionnelle on va vers l’aboutissement d’un processus engagé en 1989 avec l’arrêt Nicolo. Pour la 1ère fois le Conseil d’Etat s’est affirmé comme juge de la loi. Mais juge de la conformité de la loi par rapport au traité. Il y avait une contradiction en ce sens que le juge écartait une loi contraire à un traité mais appliquait une loi contraire à la constitution.

    La réforme de 2008 va probablement être l’occasion pour le conseil d’état de s’ériger en juge de la constitutionnalité des lois. Dans la pratique le Conseil d’Etat va être amené à juger la constitutionnalité des lois. Mais jusqu’à présent le Conseil d’Etat a fait preuve d’une prudence anormale. Il considère qu’il ne peut saisir le conseil constitutionnel que si la violation de la constitution est flagrante.

    B.   Les rapports entre lois, principes généraux du droits et règlements

     

    Les règlements doivent être conformes aux principes généraux du droit. Il faut différencier les règlements autonomes et les règlements d’application.

    Pour les règlements autonomes, ils doivent être conformes aux principes généraux du droit. Cela a été énoncé très tôt par le conseil d’état, arrêt 26 juin 1959, syndicat des ingénieurs conseil.

     

    Les règlements d’application, en principe doivent être conformes aux principes généraux du droit. Mais le conseil d’Etat considère que le législateur peut écarter l’application d’un principe général du droit.

    Si un règlement d’application est conforme à une loi mais contraire à un principe général du droit, le règlement est néanmoins considéré comme légal.

    Dans les années 1970, le professeur Chaput a développé une thèse expliquant que les principes généraux du droit avaient une valeur supra décrétale mais infra législative.

    §2. La hiérarchie entre les sources extra nationales et nationales

    Il faut distinguer selon qu’il s’agit des accords ou traités internationaux et du droit communautaires

    A.   Les rapports entre les traités et les sources nationales

    I.              Les rapports entre traités, lois et règlements

     

    C’est une question réglée par l’article 55 de notre constitution : « Les traités ou accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont dès leur publication une autorité supérieure à celle des lois ».

     

    Il en découle que les traités sont supérieurs aux règlements. Et très logiquement, le juge administratif peut annuler un règlement pour non-conformité aux dispositions d’un traité.

    Jurisprudence très ancienne : l’arrêt du 30 mai 1952 Dame Kirkwood. Cependant la supériorité des traités sur les règlements n’a eu jusqu’en 1989 qu’une portée limitée.

     

    L’arrêt Nicolo, conseil d’Etat assemblée le 20 octobre 1989 a marqué une véritable rupture. En effet jusque là en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celles de la loi française, le juge faisait prévaloir les dispositions les plus récentes.

    La position de principe du conseil d’Etat avait été affirmée dans un arrêt du 1er mars 1968 : syndicat des fabricants de semoule.

    La position du Conseil d’Etat consistait en fait à assimiler le traité à la loi. En cas de contrariété entre les dispositions de la loi et celles d’un traité, le juge faisait prévaloir le texte le plus récent. Ce qui est logique.

     

    Cette position a été vivement contestée et plus vivement à partir de 1975.

    En effet à cette date, le conseil constitutionnel, dans une décision dite IVG, le 15 janvier 1975, a estimé qu’il était incompétent pour exercer un contrôle de conformité de la loi à un traité.

    Et que ce contrôle de conformité de la loi au traité relevait de la compétence du juge ordinaire.

    C'est-à-dire selon les cas du juge judiciaire ou du juge administratif. La position du conseil constitutionnel est donc très claire.

     

    La cour de cassation va immédiatement s’engouffrer dans la brèche ouverte par la décision IVG et dès le 24 mai 1975, dans un arrêt Café Jacques Vabre, la cour de cassation va décider qu’en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celle d’une loi même postérieure au traité, qu’il convient de faire prévaloir les dispositions du traité.

    En 1975, la cour de cassation a décidé d’exercer un contrôle de conformité de la loi à un traité.

     

    Le conseil d’Etat va néanmoins maintenir sa position. Mais en modifiant le fondement dans un arrêt de principe du 22 octobre 1979 : l’arrêt UDT (union démocratique du travail) : il reconnait implicitement la supériorité des traités sur la loi mais refuse d’en tirer  toutes les conséquences.

    Il considère toujours qu’il n’est pas de son rôle d’aller à l’encontre du législateur et d’écarter l’application d’une loi votée par le parlement et qui est considérée comme l’expression de la volonté nationale. le Conseil d’Etat décide de faire application de la théorie de la loi écran.

    Cette décision fait l’objet de beaucoup de critiques. Et sa position devient quasiment intenable à partir de 1988 quand le conseil constitutionnel en tant que juge électoral décide d’exercer un contrôle de conformité d’une loi par rapport aux dispositions d’un traité.

    Le conseil d’Etat va être obligé de franchir le pas et il va le faire avec l’arrêt Nicolo du 20 octobre 1989.

    En 1989, le conseil d’Etat pour la 1ère fois affirme qu’en cas de contrariété entre les dispositions d’un traité et celles d’une loi même postérieures, les dispositions du traité prévalent sur celles de la loi.

    Cette décision de l’arrêt Nicolo a été considérée comme une décision révolutionnaire.

     

    En effet pour la 1ère fois, le conseil d‘état s’est érigé en juge de la loi. La loi contraire aux dispositions d’un traité n’est plus souveraine et le juge en censure l’invalidité juridique.

    Jusqu’en 1974, le conseil constitutionnel n’avait été saisi que 9 fois. La loi promulguée était appliquée.

    Ce revirement n’est pas fondé sur la supériorité du droit international mais sur le droit interne, il procède directement de l’article 55 de la constitution.

    Pour le Conseil d’Etat, ce qui est en cause c’est l’article 55. Il considère qu’en faisant application des dispositions de l’article 55, le juge administratif accepte simplement d’être juge de la conformité des lois au principe de cette disposition de la Constitution. Une loi qui méconnait un traité est nécessairement une loi qui enfreint le principe posé par l’article 55 de la Constitution. 

    On parle dans ce cas de contrôle de conventionalité.

     

    A cet égard, il faut préciser que le juge n’exerce pas un contrôle par voie d’action, mais un contrôle par voie d’exception.

    Cela veut dire que lorsque le juge estime que les dispositions d’une loi ne sont pas conformes aux dispositions d’un traité, qu’il n’y a pas lieu d’appliquer les dispositions de la loi mais celles du traité.

    La loi demeure en vigueur mais elle n’est pas appliquée.

     

    L’arrêt Nicolo a eu une portée considérable.

    En effet, le contrôle de conventionalité a permis aux juridictions administratives et judiciaires de vérifier la conformité de la législation et de la règlementation française avec les dispositions des traités auxquels la France a adhéré et en particulier avec la Convention Européenne des Droits de l’Homme.

    Cet arrêt montre surtout la fin d’un symbole. La loi avant était un acte incontestable avant mais maintenant le juge peut écarter les dispositions d’une loi.

     

    II.            Les rapports entre constitution et traités

     

    Question de l’autorité respective des traités de la constitution :

    Il s’agit d’une question difficile et d’une question controversée.

    En effet, la lecture de la constitution ne permet pas de dire avec certitude si un traité ratifié doit ou non prévaloir sur une règle de valeur constitutionnelle.

     

    Pour le droit international, les traités priment sur les normes nationales même constitutionnelles. Et les juridictions internationales ont consacré très clairement cette suprématie.

     

    En droit interne français, c’est une opinion différente qui s’impose. On affirme le principe de la supériorité de la constitution sur les traités. Le conseil d’état et la cour de cassation, le conseil constitutionnel sont d’accord sur ce point.

    Le conseil d’Etat a été le 1er a affirmé la suprématie de la constitution sur les traités, dans un arrêt du 30 octobre 1998, l’arrêt Sarran : Il estime que la suprématie conférée aux engagements internationaux par l’art 55 ne s’applique pas dans l’ordre juridique interne aux dispositions de nature constitutionnelles.

    Le conseil d’Etat fait prévaloir la constitution sur les dispositions des traités.

     

    La cour de cassation s’est ralliée à cette solution dans un arrêt du 2 juin 2000, l’arrêt demoiselle Fraisse. Le conseil constitutionnel l’a fait dans une décision du 19 novembre 2004.

     

    B.   L’articulation entre le droit communautaire et les sources nationales

     

    Il convient de distinguer le droit communautaire originaire et le dérivé.

     

    I.                   Le droit communautaire originaire :

    Il s’agit des traités constitutifs de l’union européenne. Le conseil d’état a fait application de la jurisprudence Nicolo. En cas de contrariété entre les dispositions du traité et de la loi française même postérieure, ce sont les dispositions du traité qui prévalent.

    Le CE a estimé que la constitution primait sur les traités communautaires, CE 3 décembre 2001, syndicat national de l’industrie pharmaceutique.

    II.                Le droit communautaire dérivé

    1.    Les règlements communautaires

     

    Les règlements communautaires sont directement applicables dans les états membres.

    Dans un arrêt du 24 septembre 1990, CE, « arrêt Boisdet », il les assimile à des traités et fait prévaloir les règlements communautaires sur la loi française même postérieure.

    Antérieurement le juge annulait des actes administratifs contraires aux règlements communautaires quand la loi ne faisait pas écran.

    2.    Les directives communautaires

     

    Les directives ne lient en principe les états membres qu’uniquement aux résultats à atteindre. Elles définissent des objectifs et laissent à chaque état membre le choix des moyens juridiques pour parvenir aux buts poursuivis.

    Chaque état membre doit transposer la directive dans son ordre juridique interne dans un délai défini par la directive.

    En France la transposition peut se faire soit par voie législative soit par voie réglementaire.

    Le problème est la place de la directive dans la hiérarchie des normes.

    Jusqu’en 1992, en cas de contrariété entre une loi et une directive, le juge faisait prévaloir la loi.

    En 1992, le conseil d’état a transposé la jurisprudence Nicolo dans un arrêt du 28 février 1992, l’arrêt Rothmans.

    En 1992, en cas de contrariété entre une loi et une directive, le juge applique la directive.

    Une directive communautaire peut être invoquée à l’appui d’un recours exercé devant le juge administratif contre un acte administratif. Si la directive prime sur la loi elle prime sur les actes administratifs. Il faut distinguer s’il s’agit des actes règlementaires ou individuels.

    a.    Les actes réglementaires

     

    Le conseil d’état a toujours admis qu’une directive puisse être invoquée à l’appui d’un recours exercé contre un acte réglementaire. Il peut s’agir d’un règlement qui a été édicté postérieurement à la directive invoquée. Les autorités compétentes ne peuvent prendre un règlement contraire aux objectifs de la directive. Si c’est le cas, le juge annulera le règlement ou en écartera l’application.

    Il peut aussi s’agir d’un règlement antérieur à la directive. Les autorités compétentes ne peuvent laisser subsister une fois le délai de transposition expiré des dispositions incompatibles avec les objectifs définis par la directive. Le conseil d’état considère qu’il y a une obligation d’abrogation du règlement.

    La jurisprudence est fixée depuis un arrêt du 3 février 1989, arrêt Alitalia. 

    b.    Les actes individuels

     

    Depuis l’arrêt du 22 décembre 1978, l’arrêt « Cohn bendit » : le conseil d’Etat affirme qu’un particulier, qu’un administré ne peut pas invoquer directement les dispositions d’une directive à l’encontre de l’administration.

    Un particulier, un administré ne peut obtenir du juge administratif l’annulation d’un acte individuel incompatible avec les objectifs d’une directive si le recours est exclusivement fondé sur l’incompatibilité qui existe l’acte individuel et les objectifs de la directive.

     

    Cette position parait est en contradiction avec la position adoptée par la cour de justice des communautés européennes qui estime qu’une directive, peut être invoquée directement par un à la seule condition que les dispositions de la directive soient inconditionnelles et suffisamment précises.

     

    En réalité, l’opposition entre le conseil d’Etat et la CJCE est loin d’être tranchée.

    En effet, le conseil d’Etat considère que l’effet juridique des directives dépend de leur transposition.

    Les  directives sont subordonnées à l’existence d’une réglementation nationale de mise en œuvre.

     

    Cela signifie que les particuliers, que les administrés, lorsqu’ils contestent une mesure individuelle qui leur parait incompatible avec les objectifs d’une directive, ne peuvent pas se fonder directement sur le non respect des objectifs définis par la directive.

     

    Mais en revanche qu’ils ont la possibilité de faire valoir la non compatibilité avec la directive de la mesure de transposition qui sert de fondement à la mesure individuelle. La reconnaissance de cette incompatibilité rejaillit alors sur la légalité de la mesure individuelle.

    On a une circulaire indicative, on ne peut l’opposer à l’administration et contester le contenu de la circulaire car elle ne fait que rappeler une disposition d’une loi.

     

    La directive doit être transposée par une loi ou un règlement. La mesure individuelle a été prise sur le fondement d’une loi qui est incompatible. L’irrégularité de la loi ou du règlement rejaillit sur l’acte individuel.

     

    L’administré ou le particulier peut demander au juge l’annulation de la mesure individuelle qui le concerne au motif que cette mesure est prise sur le fondement d’un acte législatif ou réglementaire contraire aux objectifs de la directive.

    Le juge va annuler l’acte individuel pour défaut de base légale de celle-ci.

    C’est une démarche ultra classique mais il y a interférence entre la procédure et le fond.

    Pour que la directive soit opposable il faut qu’elle soit transposée.

     

    Le conseil d’état a élaboré une jurisprudence dans un arrêt du 30 octobre 2009, dame Perreux a rappelé que la transposition des directives communautaires était une obligation qui résultait à la fois du traité instituant l’union européenne et de l’article 88-1 de la constitution.

    Il appartient au juge national, juge de droit commun du droit communautaire de garantir l’effectivité des droits que toute personne tient de cette double obligation. Il en résulte que tous justiciable peut demander l’annulation de disposition réglementaire contraire aux objectifs d’une directive mais aussi d’un acte individuel en se fondant sur les dispositions d’une directive non transposée à la double condition que les délais de transposition soient expirés et que les dispositions invoquées soient suffisamment précises et inconditionnelles.

    Quand la directive a été transposée on ne peut pas toujours l’invoquer (mais le texte qui a été transposé), quand la directive n’a pas été transposée, on peut l’invoquer.

    Une simple directive communautaire primait sur la constitution.

    Sous titre 2 : le contrôle de la légalité

    Chapitre 1 : les différents types de contrôle

    Section1 : les contrôles exercés par l’administration

     

    Dans chaque administration il devrait y avoir un contrôle de légalité. Il devrait y avoir un examen de conformité au droit des actes administratifs avant qu’il ne soit rendu exécutoire.

    Il existe en fait des contrôles a posteriori. Il a y 2 types de contrôles administratifs :

    Ceux exercés à la demande des administrés

    Les contrôles de tutelle

    §1. Les contrôles exercés à la demande des intéressés : les recours administratifs
    A.   Définition

     

    Les administrés en France ont la possibilité de contester tous les actes administratifs en formant un recours administratif. c’est un recours qui consiste à saisir une autorité administrative et non pas une juridiction et lui demander d’annuler ou de modifier une décision administrative.

     

    Il y a deux formes de recours administratifs :

    -           ce qu’on appelle tout d’abord les recours gracieux qui consistent à s’adresser à l’auteur de l’acte et à lui demander de revenir sur sa décision.

    Dans ce cas on dit que l’administré en appel de l’administrateur mal informé à l’administrateur mieux informé.

     

    -          A coté on a le recours hiérarchique qui consiste à s’adresser au supérieur hiérarchique de l’auteur de l’acte et à lui demander d’annuler ou de modifier l’acte pris par son subordonné. Exemple le préfet prend une décision. On conteste cette décision et on peut avoir recours au ministre qui est le supérieur hiérarchique du préfet qui peut revenir sur la décision de son subordonné.

     

    Le recours administratif est un recours qui est adressé à une autorité administrative. C’est un vestige de ce qu’on a appelé la théorie du ministre juge qui est abandonnée en 1889 et qui voulait que les administrés s’adressent préalablement au ministre avant de saisir le juge administratif.

    B.   Les conditions d’exercice des recours administratifs

     

    Le conseil d’Etat considère que les administrés peuvent exercés un recours administratifs. C’est un recours de droit commun. Ce recours peut être exercé contre tous les actes administratifs y compris ceux qui échappent à un contrôle juridictionnel. Comme par exemple les actes de gouvernement.

    L’exercice des recours administratifs n’est soumis à aucune condition de forme, aucune condition de délai.

     

    L’administré peut invoquer n’importe quel moyen ou motif.

    Il peut invoquer des moyens de droit, des considérations de fait, des considérations d’opportunité.

    Enfin ils peuvent même faire appel à la bienveillance du fonctionnaire.

    C.    Les conséquences de l’exercice des recours administratifs :

     

    Les recours administratifs aboutissent à une décision administrative qui est soit une décision explicite (oui ou non), soit à une décision implicite, c'est-à-dire que l’autorité administrative ne répond pas.

     

    Le juge pour des raisons historiques considérait que le silence gardé par l’administration valait décision implicite de rejet. Cette règle jurisprudentielle qui précise que le silence gardé pendant 2 mois vaut décision implicite de rejet.

     

    Si l’administré fonde son recours uniquement sur des considérations de faits ou d’opportunité, l’administration dispose d’une totale liberté sur sa décision ou sur celle de son subordonné. Avec une restriction en ce qui concerne les décisions individuelles. En effet la liberté de l’administration ne joue que pour les décisions non créatrices de droit.

     

    Si l’administré se fonde sur l’illégalité de la décision contestée, l’autorité administrative est alors en principe tenue d’annuler ou de modifier sa décision ou celle de son subordonné.

    Avec également une restriction en ce qui concerne les décisions individuelles créatrices de droit. En effet l’administration ne peut annuler une décision individuelle créatrice de droit que dans le délai du recours contentieux et même si les décisions son illégales.

     

    Il faut savoir que les recours administratifs peuvent jouer avec les recours contentieux.

    Un recours administratif peut être exercé avant ou parallèlement avec un recours contentieux.

    Si le recours administratif est formé dans le délai du recours contentieux, ce recours administratif interrompt le délai du recours contentieux. Il le proroge. On a en principe 2 mois pour exercer un recours contentieux. Le délai du contentieux recommencera à courir à compter d’une décision explicite ou implicite de rejet.

     

    Cette possibilité de prorogation ne joue qu’une seule fois. On ne peut faire jouer cumulativement un recours gracieux et un recours hiérarchique pour proroger le délai.

     

    Aujourd’hui, on a tout un mouvement au sein du conseil d’Etat pour rendre obligatoire les recours administratifs préalablement à la saisine du juge.

    Le conseil d’état considère que c’est un moyen pour éviter le contentieux.

     Il faut préciser que dans certains cas, le recours administratif préalable est obligatoire, c’est le cas en matière fiscale mais ceci dit, ces recours sont peu efficaces.

     

    L’administration acceptera de revenir sur sa décision mais cela est rare car les fonctionnaires n’admettront pas qu’ils ont commis une irrégularité.

    §2. Le contrôle de tutelle

     

    C’est un contrôle exercé par une personne publique sur une autre personne publique et à cet égard on distingue traditionnellement la tutelle sur les personnes qui se rapproche d’un pouvoir disciplinaire et la tutelle sur les actes.

    Le contrôle de tutelle le plus remarquable est celui qui est exercé par l’Etat sur les actes des collectivités locales. Les préfets de région, de département ont pour mission de contrôler la légalité des actes des collectivités locales.

    Ce contrôle débouche sur la saisine du juge administratif.

    Le recours des préfets est soumis à une procédure particulière appelée le déféré préfectoral. Ce contrôle de la légalité est un contrôle illusoire.

    Il y a à peu près 10 millions de décisions qui sont prises chaque année par les collectivités et seul 1000 décisions font l’objet d’un déféré.

    Les préfets se désistent dans un cas sur 2, on aboutit donc a 500 déférés par an.

    En réalité on constate que la plupart des recours des préfets portent sur quelques domaines : les marchés publics et la rémunération des agents des collectivités locales.

     

    Section 2 : les contrôles juridictionnels

     

    Le contrôle de la légalité de l’administration est en principe exercé par le juge administratif mais il peut aussi être exercé par le juge judiciaire, en particulier par le juge pénal.

    Ces contrôles sont exercés par la formation de ce qu’on appelle des recours contentieux. Le recours contentieux se différencie des recours administratifs. En effet il aboutit à un jugement qu’on appellera décision, arrêt ou jugement.

    Le recours contentieux ne peut se former que devant la violation du droit.

    Le recours contentieux doit respecter des règles de forme et de procédure.

     

    Le juge, quand il est saisi, a l’obligation de statuer quitte à rejeter la requête comme étant irrecevable. Il doit statuer sur tous les moyens qui ont été soulevés mais il ne peut statuer au-delà des prétentions du requérant sauf s’il s’agit de moyens d’ordre public.

    Les contrôles juridictionnels s’exercent selon le contrôle par voie d’action où le contrôle par voie d’exception.

    Sous section 1 : Le contrôle par voie d’action :

     

    Le requérant ici demande au juge d’annuler la décision qui est attaquée. Le recours par voie d’action est un recours en annulation. Et ce recours en annulation ne peut être exercé que devant le juge administratif. En principe, il s’agit du tribunal administratif dans le ressort duquel la décision a été prise. Toutefois le conseil d’état est compétent en premier et dernier ressort dans un certain nombre de cas.

    La voie de droit par excellence pour obtenir l’annulation d’un acte administratif est le recours pour excès de pouvoir. C’est un recours en contentieux qui tend à faire annuler par le juge une décision administrative illégale.

     

    C’est un recours de droit commun, on peut en principe le former contre tous les actes administratifs. Il est destiné a assurer le respect de la légalité. C’est un recours objectif en ce sens. Il a profondément évolué. Le conseil d’état en a fait l’instrument par excellence du contrôle de la légalité et en a de plus en plus ouvert l’accès et perfectionné l’efficacité. Ce recours s’est rapproché des recours de plein contentieux en ce sens qu’il apparait fréquemment comme un moyen de protection de situations juridiques subjectives.

    Ce recours pour excès de pouvoir représente 70% des recours ce qui explique son succès. Se pose aussi la question de l’accès au prétoire. Logiquement tout individu qui constate une illégalité devrait pouvoir saisir le juge administratif. il y a alors un risque que les prétoires soient submergés par les demandes.

    Le conseil d’état pose donc un certain nombre de conditions de recevabilité et considère que le requérant ne peut invoquer que certains moyens.

     

    §1. Les conditions de recevabilité :

     

    Ce sont des conditions dont l’existence est nécessaire pou que le juge examine le recours au fond. Si l’une de ces conditions fait défaut le recours sera rejeté comme étant irrecevable sans que le fond de l’affaire soit examiné, sans que le juge recherche si la décision contestée est effectivement illégale.

    Il y a 4 conditions de recevabilité.

    A.    Les conditions relatives à l’acte attaqué 

     

    Il est recevable que contre les actes administratifs unilatéraux faisant griefs.

    I.              Un acte administratif unilatéral

     

    Il faut un acte administratif unilatéral : cette exigence exclus le recours pour excès de pouvoir contre les actes législatifs, juridictionnels, contre les contrats.

     

    On a un certain nombre d’exceptions, posé par l’arrêt du 4 aout 1905, arrêt Martin on peut demander l’annulation de ce qu’on appelle les actes détachables des contrats (décision du conseil municipal qui autorise le maire à contracter par exemple), les dispositions à caractère règlementaires des contrats de délégation à un service public. Au profit du préfet dans le cadre du contrôle de légalité à l’égard des contrats des collectivités locales.

     

    La recevabilité s’applique aux mesures réglementaires, décrets, ordonnances ; arrêtés et mesures individuelles. Cependant par dérogation à ce principe sont exclus le recours contre les actes du gouvernement et les mesures relatives à la gestion du domaine privé des personnes publiques. Les personnes publiques ont toutes un domaine privé avec des biens immobiliers qu’elles sont censées gérer comme des particuliers, cela relève du droit privé.

    II.            Acte faisant grief

     

    Il faut un acte administratif faisant grief : pour que le recours soit recevable, faut-il encore que l’acte passe grief. C'est-à-dire que l’acte doit être susceptible de produire des effets juridiques. Cela exclue le recours pour excès de pouvoir contre les avis, contre les propositions, contre les mesures préparatoires.

    On signale qu’une note est une mesure préparatoire. Par exemple si on veut contester l’examen, on ne peut pas contester une note car elle est considérée comme une mesure préparatoire.

    Le recours pour excès de pouvoir contre les circulaires interprétatives est irrecevable.

    B.    Les conditions relatives à la qualité du requérant :

     

    Pour que le recours soit recevable, le requérant doit avoir une certaine qualité pour agir et intérêt à agir.

    Le JA est très libéral car il admet qu’une association qui n’est pas encore déclarée par exemple ou qui est dissoute a capacité pour agir.

     

    Deuxièmement, il y a l’intérêt à agir. Le requérant doit avoir un intérêt suffisamment caractérisé pour que sa requête soit recevable. Logiquement le recours pour excès de pouvoir qui tend à faire constater une illégalité devrait être ouvert à tout le monde. Il serait logique d’en faire une action populaire.

    Ceci se heurte à des raisons pratiques. Si c’était ouvert à tout le monde, les juridictions seraient submergées.

    Pour autant le juge n’exige pas la violation d’un droit subjectif. Il n’exige que l’atteinte à un intérêt froissé. Cet intérêt peut être matériel, ou moral, individuel, collectif, public.

    La jurisprudence est difficile a systématisé.

    On doit distinguer l’intérêt à agir des individus et celui des groupements et associations.

     

    I.              L’intérêt à agir des individus 

     

    La jurisprudence est fixée depuis un arrêt de principe du 29 mars 1901, l’arrêt Casanova.

     

    On doit distinguer les recours formés contre les mesures individuelles :

    Pour les personnes qui sont visées directement par l’acte, il n’y a aucun problème. Elles ont intérêt à agir.

    En ce qui concerne les tiers, le problème est plus délicat. On peut dire que c’est une jurisprudence au cas par cas.

    C'est-à-dire que dans tel cas, est ce que les tiers ont intérêt à agir ou non ?

    En matière de permis de construire, un permis délivré : Le conseil d’Etat considère que seuls les voisins du terrain ont intérêt à agir. Le cercle des voisins sera plus ou moins large selon l’importance de la construction.

    Autre exemple : on conteste le résultat d’un concours. Toutes les personnes qui ont vocation à être nommées ont intérêt à agir.

     

    Les mesures règlementaires, les mesures à portée générale :

    Pour avoir intérêt à agir il faut appartenir « à un cercle d’intérêts suffisamment caractérisés ».

    Cela veut dire qu’on ne peut pas agir en tant que simple citoyen ardent mais en tant que membre d’une collectivité restreinte. Il faut qu’on agisse en tant que contribuable, sportif, parent d’élève, chasseur…

    Il faut qu’on s’adresse à un cercle plus restrictif que la communauté.

     

    II.            Intérêt à agir des groupements et associations

     

    L’arrêt de principe est celui du conseil d’Etat du 28 décembre 1906, syndicat des patrons coiffeur de Limoges. Cette jurisprudence a été signalée.

    Les groupements et associations ont vocation uniquement à défendre les intérêts collectifs de leurs membres.

     

    En ce qui concerne les mesures réglementaires, il n’y a pas de problèmes.

    En ce qui concerne les actes individuels, le juge n’admet l’intérêt à agir que contre les actes positifs mais pas contre les actes négatifs.

    Les groupements et fédérations de groupement ne peuvent attaquer des mesures qui n’intéressent qu’une catégorie professionnelles ou régionales de leurs membres quand elle est représentée par une organisation spéciale.

    Exemple de l’éducation nationale : on a tout un tas de syndicats.

     

    Le juge fait preuve d’un certain libéralisme car aujourd’hui l’essentiel des recours est exercé par des associations et de groupements.

     

    C.   Les conditions de forme et de délai 

    I.              Les conditions de forme

    La procédure administrative contentieuse est très peu contraignante. Il suffit de déposer au greffe une requête écrite en français et développant les moyens et conclusions des requérants.

    Et le requérant doit joindre l’arrêt attaqué.

    Les tribunaux font preuve d’un grand libéralisme.

    Le ministère d’avocats n’est pas obligatoire et c’était le cas jusqu’en 2003 pour les appels des jugements des TA (donc devant la CAA), et les pourvois en cassation contre l’arrêt de la cour administrative d’appel (donc devant le CE).

    On peut aller directement devant le juge. Mais cette dispense a été progressivement réduite.

    Elle demeure uniquement devant les tribunaux administratifs.

     

    Très concrètement, les gens remettent un mémoire introductif d’instance (2 ou 3 pages).

    Le juge nous fixe un délai pour le faire, et ceci se fait à travers un mémoire ampliatif.

     

    II.            Les conditions de délai 

    Le recours dit être formé dans un délai de 2 mois à compter de la publicité de l’acte.

    Donc le point de départ du délai est la publicité de l’acte qui est selon les cas la date de publication de l’acte, la date d’affichage, ou de notification.

     

    Pour les acte règlementaires il s’agit de la publication (exemple le JO) on de l’affichage (par exemple à la porte de la mairie).

    Les actes individuels doivent faire l’objet d’une notification.

     

    En ce qui concerne les actes individuels, les délais ne sont opposables que s’ils ne sont mentionnés dans l’acte de notification.

    Il s’agit d’un délai franc, et ne sont pas pris en compte le jour ou commence à courir le délai et celui où il expire.

    Ce délai contentieux peut être prorogé une fois par l’exercice de recours administratif dans le délai du recours contentieux.

    D.    L’absence de recours parallèle

     

    C’est la dernière condition de recevabilité.

    Le recours pour excès de pouvoir est exclu quand le requérant dispose d’autres voies de droit lui permettant non pas d’obtenir le même résultat, mais du moins d’obtenir des résultats équivalents.

    On dit alors qu’il existe un recours parallèle.

    L’objet de cette irrecevabilité est de contraindre le requérant à préférer aux recours pour excès de pouvoir une autre voie de droit qui était spécialement aménagée.

    Il faut dire que cette exception du recours parallèle n’a aujourd’hui qu’une portée très limitée.

     

    Par exemple elle joue en matière fiscale : le fisc prend une décision à l’encontre d’un administré.

    Ou encore on conteste l’élection du maire. On va demander l’annulation de l’élection. Il y a une voie de droit spécialement aménagée qui est la voie de droit électorale.

    Cette théorie a évolué et cette exception n’a qu’une porté limitée.

    §2.  Les cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir : Les conditions relatives aux biens fondés du recours

     

    Ce sont les différents moyens que l’on peut faire valoir auprès du juge à l’appui de la requête.

    En d’autres termes, ce sont les différentes irrégularités qui peuvent entacher un acte administratif. On les appelle aussi les moyens d’annulation. N’importe quel moyen d’annulation ne peut être invoqué.

    Et c’est au requérant de les soulever sauf s’il s’agit de moyens d’ordre public. ils doivent en  principe être relevé d’office par le juge. En dehors de ce cas, cela veut dire que le juge ne peut statuer que sur les moyens qu’on a soulevé mais pas au-delà.

    Mais il doit en revanche statuer sur tous les moyens soulevés.

     

    Les moyens d’annulation sont regroupés, depuis un arrêt fondamental du 20 février 1953 du conseil d’Etat, l’arrêt inter copie, en moyen de légalité externe et en moyen de légalité interne.

    Cette distinction présente l’intérêt fondamental au niveau de la procédure.

    Elle consiste à considérer que les moyens de l’égalité externe et ceux de l’égalité interne reposent sur des causes juridiques distinctes.

    Au point de vue procédural, les conséquences sont très importantes.

    En effet, si le requérant invoque au moins un moyen de légalité externe pendant le délai du recours contentieux, il peut jusqu’au moment de l’audience invoquer tout autre moyen de légalité externe.

    Et il en est de même en ce qui concerne les moyens de légalité interne.

     

    Concrètement, les requérants soulèvent systématiquement dans le délai du recours contentieux au moins un moyen de légalité externe et un moyen de légalité interne.

    Ce qui leur permet de soulever durant toute l’instance n’importe quel autre moyen.

    Cela explique aussi le fait que parfois la motivation est un peu brève.

    I.              Les moyens de légalité externe :

    Les moyens sont qualifiés ainsi car ils ne concernent pas la décision administrative en elle-même mais les conditions de son édiction (élaboration).

    Il s’agit de l’incompétence et du vice de forme et de procédure.

    3 moyens que l’on peut cité :

    -Incompétence.

    -Vice de forme.

    -Vice de procédure.

    1.    L’incompétence de l’auteur de l’acte :

    Historiquement, c’est le 1er cas d’ouverture du recours pour excès de pouvoir qui a été admis par le conseil d’Etat.

    Ce qui est en cause est le bon fonctionnement de l’administration.

    Notion générale

     

    Un acte administratif ne peut être indifféremment édicté par n’importe quelle autorité administrative.

    Il ne peut l’être valablement que par l’autorité déterminée par la règle de droit.

    Il s’agit d’une règle de bonne administration et ceci explique que les règles de compétence s’imposent à l’administration d’une manière très stricte.

    Cette rigueur est très largement atténuée par plusieurs mécanismes dont le principal est la délégation.

     

    La délégation, pour être régulière, doit répondre à 4 conditions.

    Elle doit être prévue par un texte.

    Elle doit être précise. La personne qui va déléguer doit dire précisément ce qu’elle délégue

    Elle doit être partielle : je délègue telle compétence.

    La délégation doit faire l’objet d’une mesure de publicité : elle a pour finalité d’informer l’administré.

     

    Il y a deux formes de délégation :

    La délégation de pouvoir ou de compétence.

    La délégation de signature.

     

    La délégation de pouvoir ou de compétence : elle consiste pour une autorité à se dessaisir d’une fraction de ses pouvoirs à une autorité subordonnée.

     

    La délégation de signature consiste pour une autorité à autoriser un ou plusieurs agents qui lui sont subordonnés à signer certains actes en son nom, lieu et place et sous son contrôle et sa responsabilité.

     

    La différence entre les 2 mécanismes est importante.

    En effet :

    La délégation de compétence dessaisie l’autorité délégante de sa compétence et celle-ci ne peut plus exercer les compétences déléguées.

    Il y a par conséquent une modification de la répartition normale des compétences.

    Au contraire, la délégation de signature ne modifie pas la répartition des compétences.

    Elle ne fait pas perdre à l’autorité délégante sa compétence qu’elle peut exercer à tout moment. On dit qu’elle peut évoquer l’affaire.

     

     

    La délégation de pouvoir ou de compétence est impersonnelle.

    Elle vise le titulaire d’un poste in abstracto et elle n’est pas affectée par les changements qui peuvent intervenir parmi les agents qui exercent les fonctions.

    En revanche quand il y a une délégation de signature, celle-ci est personnelle. Elle est accordée à telle ou telle personne nommément désignée.

    Cette délégation de signature prend automatiquement fin lorsque le délégant ou le délégataire quitte ses fonctions.

     

    La délégation de pouvoir ou de compétence fait du délégataire l’auteur réel de l’acte.

    La délégation de signature garde à l’autorité délégante la qualité d’auteur de l’acte.

    Il faut ajouter que la technique de la subdélégation est également possible mais elle est très étroitement encadrée.

    Elle ne peut jouer que dans un seul cas à savoir où le titulaire d’une délégation de compétence délègue à son tour sa signature.

    La subdélégation pour être légale doit répondre aux mêmes 4 conditions que la délégation.

     

    Les différentes formes d’incompétence

     

    La compétence peut revêtir diverses formes.

    Traditionnellement on distingue l’incompétence négative de l’incompétence positive.

     

    L’incompétence négative :

    On dit qu’il y a incompétence négative dans le cas où une autorité administrative invoque à tord son incompétence pour refuser de prendre une décision qu’elle a qualité pour prendre. Traditionnellement le juge assimile l’incompétence négative à une erreur de droit.

    Ce type d’incompétence est assez rare.

     

    L’incompétence positive :

    C’est le cas le plus fréquent. Il s’agit du cas où une autorité administrative prend une décision qui n’entre pas dans son champ de compétence.

    Cette incompétence positive peut prendre plusieurs aspects :

     

    Ce peut être tout d’abord une incompétence rationae materiae.

    C’est le maire qui prend une décision à la place du préfet.

    A coté de cette incompétence, on a l’incompétence rationae loci (en latin lieu) : une autorité prend une décision qui porte sur un territoire où elle n’a pas compétence.

    Le maire ne peut pas prendre un arrêté sur le territoire de la commune d’à coté.

    Et on a aussi l’incompétence rationae temporis : Une autorité n’est compétence qu’à compter de son investiture et elle ne l’est plus à compter de sa désinvestiture.

    Par exemple, jusqu’à quand l’ancien maire est compétent ?

     

    A la violation des règles de compétences proprement dites, le juge inclus dans le vice d’incompétence des irrégularités qui pourraient relever d’un vice de forme ou de procédure.

    Ainsi l’absence de signature sur un acte est considérée comme entachant l’acte d’incompétence.

    Quand une mesure doit être prise sous la forme d’un arrêté interministériel, l’absence de la signature d’un des ministres entache l’acte d’incompétence.

     

    Dans certains cas, la loi prévoit qu’un décret doit être pris après avis du Conseil d’Etat, cela veut dire que le président de la République ou le 1er ministre doit recueillir l’avis du Conseil d’Etat.

    L’absence d’avis entraine l’annulation du décret pour  vice d’incompétence.

     

    L’effet de l’incompétence

     

    L’incompétence est considérée comme un vice extrêmement grave et est considérée comme un moyen d’ordre public. C'est-à-dire que le juge peut d’office soulever ce moyen.  L’incompétence entraine l’annulation de l’acte. L’incompétence ne peut être régularisée ultérieurement.

    2.    Les vices de forme et de procédure 

    a.    Les vices de forme 

     

    Le droit administratif est un droit peu formaliste.

    Il y a de nombreuses dispositions formelles qui sont utilisées pour la présentation des actes administratifs mais qui sont considérés comme ne répondant à aucune obligation juridique.

    Ce qui fait que leur violation n’est pas sanctionnée par le juge. C’est le cas des visas.

    Ils sont facultatifs et les erreurs dont ils peuvent être entachés sont sans incidences sur la régularité de l’acte.

     

    A l’inverse, certaines règles sont considérées comme des obligations minimales et leur non respect est sanctionné par le juge. Elles sont peu nombreuses.

    Ces règles de forme concernent le contre seing ministériel tout d’abord.

     

    Le défaut de contre seing est considéré comme un vice de forme et est sanctionné par le juge.

    En revanche, l’absence de signature est assimilée au vice d’incompétence.  Ceci dit on n’a pas l’occasion de contester très souvent l’absence de contre seing.

     

    Le 2ème vice de forme qui est sanctionné est le défaut de motivation.

    La motivation est la principale exigence de forme.

    La motivation consiste dans la formulation des motifs de fait et de droit qui fondent les décisions administratives. En d’autres termes, la motivation consiste à indiquer les considérations de droit et de fait sur lesquelles l’administration s’est fondée pour prendre sa décision. Tout simplement, ce sont les raisons d’une décision.

    La motivation relève de la présentation formelle de l’acte et donc de la légalité externe.

    Ce qui est en cause ce n’est pas la valeur du motif, c’est uniquement l’indication des motifs.

     

    Actuellement, il n’y a pas d’obligation générale de communiquer les motifs d’une décision.

    Le Conseil d’Etat a estimé dans un arrêt de principe du 26 juillet 1973, « l’arrêt Lang », qu’il n’y avait aucun principe général de droit qui motivait l’administration a donné sa décision. Décision confirmée à de nombreuses reprises.

    Il  y a cependant un certain nombre de textes qui prévoit une telle obligation.

    Le texte le plus important est la loi du 11 juillet 1979 : Mais cette loi ne fait peser une telle obligation qu’à l’égard des décisions administratives individuelles défavorables  mais seulement de celles dont elle a dressé une liste et à l’égard des mesures dérogatoires.

    Il y a donc de très nombreux actes administratifs qui restent en dehors de l’obligation de motivation.

    Le Conseil d’Etat a appliqué avec beaucoup de rigueur les dispositions de la loi de 1979, interprétant dans un sens très restrictif la liste des décisions devant être motivées.

    En revanche il a adopté une position plus favorable à l’égard des administrés en ce qui concerne le contenu de la motivation.

    Il faut que le contenu soit explicite.

    Le Conseil d’Etat assimile l’insuffisance de motivation au défaut de motivation.

    De plus, il considère que le défaut de motivation ne peut être couvert ni par la motivation d’une décision confirmative, ni a posteriori (postérieurement) par un exposé des motifs à effet rétroactif.

    Il y a une jurisprudence très abondante en ce qui concerne la motivation.

    b.    Les vices de procédure 

     

    L’administration, quand elle prend une décision, elle ne peut le faire qu’en respectant des règles de procédure. C’est la procédure administrative non contentieuse.

    Ces règles de procédure sont plus ou moins contraignantes mais elles sont essentielles.

     

    Elles ont un double objectif :

    Protéger les droits des administrés

    Garantir l’intérêt général.

    Ces règles sont organisées de façon très précise, sont extrêmement nombreuses et diversifiées.

    Les règles les plus importantes sont celles qui concernent la procédure contradictoire et celles qui prévoit la consultation d’une autorité ou d’un organisme collégial.

    C’est les règles de la procédure contradictoire et celles de la procédure consultative.

     

    i.              Les vices de procédures contradictoires :

     

    Le CE estime que lorsqu’une décision qui présente le caractère d’une sanction doirt être prise ma personne qui est visée doit avoir communication des griefs qui lui sont reprochés mais aussi le droit d’être entendue ainsi que le droit de se faire assister.

    Dans l’arrêt du 5 mai 1944, « l’arrêt Dame Trompier Gravier » : Le Conseil d’Etat a estimé qu’il s’agissait d’un principe fondamental reconnu par les lois de la république. Mais son champ d’application est limité.

    Le législateur a étendu l’application de ce principe aux décisions administratives qui doivent être motivées.

     

    ii.             Les procédures consultatives :

     

    Dans de très nombreux cas, les autorités administratives ne peuvent prendre une décision qu’après avoir recueilli l’avis d’une autorité ou d’un organisme collégial mais elle le fait aussi souvent spontanément sans obligation.

    Le Conseil d’Etat considère que la consultation qu’elle soit facultative ou obligatoire doit respectée un certain nombre de règles. Ainsi toute irrégularité dans le fonctionnement de l’organisme facultatif, dans la formulation de l’avis, entraîne automatiquement l’annulation de la décision administrative. Par ailleurs, la procédure de consultation peut être plus ou moins contraignante pour l’administration.

     

    On a 3 situations différentes :

    -          Tout d’abord, celui où la consultation est purement facultative : La liberté de l’administration est totale pour consulter ou non.  Si elle décide de consulter, elle doit veiller à ce que la consultation se fasse dans des conditions régulières. L’irrégularité de l’avis rejaillit sur l’acte. XXX

    -          Ensuite, le cas où la consultation est obligatoire : L’administration est tenue de prendre l’avis et cet avis comme dans le cas précédent ne lie pas l’administration.

    Elle peut le suivre ou non.

    Mais la décision qui est prise doit être celle qui a été soumise à consultation ou celle qui a été proposée ou modifiée par un organisme consultatif.

    -          Et enfin, on a le cas de la consultation avec avis conforme : C’est une pratique qui est moins fréquente, c'est-à-dire que l’autorité doit bien entendu recueillir obligatoirement un avis et cette autorité ne peut que suivre l’avis donné ou renoncer à prendre une décision.

     

    Toute erreur au niveau de la formulation de l’avis rejaillit sur la décision qui est prise. Le système est autoritaire et pour le compenser  on consulte des organisations qui expriment le point de vue des intéressés. Cela permet de prendre l’avis de la profession et de se retrancher derrière l’avis des intéressés même s’il est mal formulé. 

     

    II.            Les moyens de légalité interne :

     

    Le juge examine d’abord les moyens de légalité externe et dans un second temps les moyens de légalité interne.

     

    Il y a 2 moyens de légalité interne :

    Le détournement de pouvoir.

    La violation de la règle de droit.

    1.    Le détournement de pouvoir 

     

    Le détournement de pouvoir au sens du droit, consiste pour une autorité administrative à prendre un acte ou une décision dans un but autre que celui pour lequel des pouvoirs lui ont été conférés.

    a.    Les modalités du détournement de pouvoir 

     

    Le détournement de pouvoir peut revêtir plusieurs formes :

    Tout d’abord, c’est la violation du but d’intérêt général qui est assigné à toute compétence.si une autorité ne peut agir que dans un but d’intérêt général, si elle ne le fait pas il y a détournement de pouvoir.

    Puis, la deuxième forme c’est la violation du but spécifique assigné à l’activité en cause.

    Exemple : concerne le pouvoir de police administratif général. Le maire d’une commune dispose d’un pouvoir de police considérable. Il peut règlementer énormément de choses. Mais il ne peut agir que dans un seul but : le maintien de l’ordre public. S’il agit dans un autre but qui peut même être valable, la décision est annulée.

    Puis la 3ème forme est le détournement de procédure : le juge l’assimile au détournement de pouvoir.

     

     

     

    b.    Les limites du détournement de pouvoir 

     

    Mais ce détournement cesse d’être un motif d’annulation en cas de compétences liées. Cela veut dire que l’auteur de l’acte est tenu de prendre la décision, peu importe la finalité de la décision. En cas de pluralité de buts, si l’un des buts visés est légal la décision est légale.  Le détournement de pouvoir a un caractère subjectif et il est souvent difficile de prouver le détournement de pouvoir.

    Le juge annule rarement pour détournement de pouvoir sauf quand il veut sanctionner un comportement choquant ou malhonnête.

     

    2.    La violation de la règle de droit 

     

    C’est un terme très général.

    Ce qui est en cause à travers la violation de la règle de droit, ce sont les irrégularités relatives à l’objet même de la décision et à ses motifs.

    Et là, ce qui est en cause, c’est la légalité interne.

    a.    L’objet même de la décision

     

    C’est la décision en elle-même qui est illégale.

    C’est une situation tout à fait objective, c’est la non-conformité de la décision au regard de la réglementation.

    Exemple : c’est une taxe édictée qui ne correspond pas au tarif légal.

     

    Et puis, une autre irrégularité et l’erreur de droit et l’erreur de fait. Ici, le juge sanctionne tout d’abord l’erreur de droit. Ce qui est sanctionné, c’est un vice de raisonnements. Ainsi l’application erronée d’un texte, l’application d’un texte illégal, l’application d’un texte autre que celui est normalement applicable.

    Le juge sanctionne ce qu’il appelle l’erreur de droit, mais aussi selon les cas d’espèces, les motifs juridiquement erronés ou encore les motifs qui ne sont pas au nombre de ceux qui pouvaient légalement justifier la décision.

     

    A coté de l’erreur de droit, il y a l’erreur de fait.

    Le juge pendant très longtemps a refusé de contrôler les mesures de fait. Cela sous prétexte que le juge est le juge du droit et non des faits. Cela limitait la portée du contrôle juridictionnel.

    Ici, ce qui est sanctionné, c’est le motif de fait, c'est-à-dire la ou les considérations de fait sur lesquelles l’administration s’est fondée.

    Mais ce n’est plus le cas aujourd’hui. Le contrôle des motifs de fait est un contrôle d’intensité variable.

    Et selon les cas, ce contrôle est dit minimum, normal (majorité des cas) ou maximum.

     

    b) Les limites du contrôle de motif 

     

    Il y a des limites notamment en cas de pluralité des motifs.

    Le conseil d’Etat distingue entre les motifs déterminants et les motifs surabondants.

    Quand une décision a été prise par plusieurs motifs parmi lesquels certains sont erronés en droit ou en fait tandis que d’autres sont matériellement exacts ou de nature à justifier cette décision, le juge recherche si l’autorité compétente aurait pris la même décision en se fondant sur des motifs légitimes.

    Si un motif déterminant est illégal, la décision est illégale. Si le motif est légal, la décision l’est.

    Arrêt d’assemblée du 12 janvier 1968, l’arrêt Dame Perrot.

    Si un motif surabondant est illégal, la décision est jugée légale.

    Loi de 1981 sur la presse donne un pouvoir discrétionnaire au ministre.

    Sous section 2 : Le contrôle par voie d’exception

     

    La légalité d’un acte administratif peut être également contesté par la voie d’exception.

    L’exception d’illégalité constitue donc un autre moyen, mécanisme de mise en œuvre du contrôle juridictionnel de la légalité.

    L’exception d’illégalité consiste à demander au juge de constater qu’un acte est illégal et non pas à l’annuler mais à ne pas l’appliquer.

    Et l’exception d’illégalité peut être invoquée devant le juge administratif mais aussi devant le juge judiciaire.

    A.    L’exception d’illégalité devant le juge administratif :

     

    En principe, elle doit être invoquée devant le juge administratif. Mais il faut distinguer selon qu’il s’agisse des actes règlementaires ou des actes individuels.

    I.              L’exception d’illégalité à l’égard des décisions règlementaires :

     

    L’exception d’illégalité est perpétuelle à l’égard des actes réglementaires. Cela signifie que l’on peut toujours contester en principe la légalité d’un acte règlementaire même après l’expiration du délai du recours pour excès de pouvoir.

    Ainsi, si un administré ou un requérant a laissé s’écouler le délai de 2 mois à partir de la publicité de l’acte, sans exercer de recours contre un acte règlementaire qu’il estime illégal, il peut toujours à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir exercé contre une mesure d’application de cet acte règlementaire en contester l’irrégularité.

    Si le juge reconnaît l’illégalité du règlement, celle-ci rejaillit automatiquement sur la mesure individuelle.

    Donc, le juge annule la mesure individuelle mais pas l’acte règlementaire. Le règlement ne disparait pas de l’ordonnance juridique, il n’est pas annulé ni abrogé mais l’administration en principe ne peut l’appliquer sauf à commettre une nouvelle illégalité et à engager sa responsabilité.

     

    Le juge considère que l’administration est tenue d’abroger le règlement et qu’elle doit le faire si elle est saisie par un particulier.

    II.            L’exception d’illégalité à l’encontre des mesures non règlementaires :

     

    L’exception d’illégalité, en revanche, n’est recevable contre les actes non règlementaires que dans le délai du recours pour excès de pouvoir.

    Le Conseil d’Etat est très attaché à la sécurité des relations juridiques.

    Il n’en est autrement en cas d’opération complexe. On parle d’opération complexe quand il y a une succession d’actes au sein de laquelle la décision finale ne peut être prise qu’après l’intervention d’un ou plusieurs actes spécialement édictés à cette fin. Il est alors possible de contester la légalité d’actes réglementaires définitifs à l’occasion du recours pour excès de pouvoir exercé contre la dernière décision.

    L’exception d’illégalité devant le juge administratif est ainsi un moyen efficace de contester la légalité d’un acte administratif, une fois le délai du recours pour excès de pouvoir expiré, mais cela ne peut jouer qu’à l’occasion d’un recours en annulation d’une mesure d’application de cet acte.

    Il est alors bien évident que le recours contre la mesure individuelle peut être formé dans un délai de 2 mois après la publicité de l’acte.

     

    B.   L’exception d’illégalité devant le juge judiciaire :

     

    En principe, le juge judiciaire ne peut se prononcer sur la légalité d’un acte administratif même par la voie de l’exception.

    Mais cela ne joue pas devant le juge pénal.

    Donc l’exception d’illégalité peut être invoquée devant le juge pénal en application de l’article 111-5 du code pénal qui dispose que « Le tribunal statuant en matière répressive a compétence pour apprécier la légalité des actes administratifs lorsque de cet acte dépend la solution du procès pénal qui lui est soumis ».

    Il y a eu un débat pendant des années sur ce sujet et le législateur est intervenu et a mis fin à ce débat.

    Chapitre  2 : Les sanctions du non respect du principe de légalité :

     

    Le principe de légalité n’aurait aucune signification si les contrôles ne débouchaient pas sur des sanctions. La sanction normale d’un acte est son invalidité juridique. Cette illégalité peut entrainer la responsabilité de l’administration.

    Section 1 : illégalité et invalidité juridique

     

    L’illégalité d’un acte l’entache de nullité. Mais parfois, l’illégalité est considérée comme étant tellement grave qu’elle entraîne la reconnaissance de l’inexistence juridique de l’acte.

               

    §1.  Illégalité et nullité 
    A.   Les principes 

     

    L’illégalité d’un acte administratif affecte sa validité et à cet égard, il y a peu de différence avec le droit privé.

    Mais bien entendu cette nullité n’est pas de plein droit. C’est une règle de sécurité juridique. Cela signifie que l’acte juridique, règlement,  même illégal va produire tous ses effets jusqu’à son annulation.

    Cela est vrai en droit privé comme en droit administratif, mais en droit administratif, ce principe a encore une force plus grande car il y a une présomption de conformité au droit, de respect de la légalité qui s’attache à l’acte administratif. En d’autres termes, l’administration est présumée agir conformément au droit.

    Donc l’illégalité doit être constatée soit par l’administration elle-même soit par le juge.

    Et par conséquent l’acte produit tous ses effets jusqu’à son annulation.

    Cela explique tout d’abord que le recours formé contre un acte administratif n’a pas d’effets suspensifs. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit d’un principe fondamental du droit public français. La rigueur du principe est atténuée par la possibilité de former une demande de suspension de l’acte.

    Exemple : Cela veut dire qu’on demande l’annulation d’un acte. Mais on peut aussi demander au juge de suspendre l’application de l’acte.

    Cette règle explique aussi que les recours en annulation soient enfermés dans des délais très brefs, ;2 mois mais en contre partie l’annulation a une portée absolue. L’annulation a des effets particulièrement fort  en ce sens que l’annulation fait disparaître l’acte. En principe, c’est l’annulation de l’acte tout entier. Mais l’annulation peut être partielle quand l’illégalité n’entache qu’une partie suffisamment individualisée de la décision.

    Il arrive souvent que le juge n’annule qu’une partie de la circulaire.

    L’annulation a un effet erga omnes (locution latine) : C'est-à-dire à l’égard de tous.

    Et elle s’impose à l’administration, à l’administré, aux tiers, aux juridictions judiciaires et même au législateur.

    L’annulation a une portée rétroactive : L’acte annulé n’est censé n’avoir jamais existé. Et l’administration doit remettre les choses en l’état, effacer toutes les conséquences de l’acte, et reconstituer la situation telle qu’elle se serait présentée à la date de l’annulation si l’acte n’avait été prit.

    B.   La mise en application des principes.

     

    Tout d’abord, parce que parfois l’annulation intervient trop tard. Et l’annulation de l’acte a alors une portée purement morale, censure purement morale.

     

    D’où l’intérêt des procédures d’urgence mise en place par la loi du 30 juin 2000.

     

    Dans d’autres cas, l’exécution sans être impossible s’avère difficile.

    Comment par exemple reconstituer la carrière d’un fonctionnaire qui a été évincé ?

    Le juge a toujours pris en compte cette réalité et sa jurisprudence a toujours recherché un équilibre entre la nécessaire stabilité des situations juridiques et la nécessité de donner au principe de légalité toute sa signification.

     

    La jurisprudence dans certains cas fait prévaloir les exigences de la réalité sur la logique de la disparition rétroactive de l’acte annulé.

    Ces mécanismes ont été insuffisants donc on a mis en place les lois dites de validation. Le parlement intervient pour régulariser. Cette pratique a été détournée et aujourd’hui cette pratique est encadrée et elle est reconnue et admise par la Cour EDH. Une telle loi ne pourra être adoptée que s’il existe un intérêt général suffisamment caractérisé et impérieux.

     

    Le système en place donnait des situations peu satisfaisantes.

    Le CE sous l’influence du droit communautaire et du droit comparé a apporté au principe de l’effet rétroactif de l‘annulation un tempérament de taille à l’occasion d’un arrêt du 11 mai 2004, l’arrêt association AC. Dans cette décision de 2004, le Conseil d’Etat a jugé qu’il était dans l’office du juge de pouvoir moduler dans le temps les effets d’une annulation contentieuse. Et cette possibilité ne peut cependant jouer qu’à titre exceptionnel. Notamment quand l’effet rétroactif de l’annulation est de nature a emporter des conséquences manifestement excessives en raison tant des effets que cette acte a produit que de l’intérêt général pouvant s’attacher à un maintien temporaire de ses effets. Aujourd’hui le principe est toujours celui d’un effet rétroactif de l’annulation car il s’agit d’une garantie essentielle pour les justiciables.

    La modulation de ces effets dans le temps ne peut jouer qu’à titre exceptionnel quand il y a un intérêt général caractérisé et impérieux.

     

    Cette solution a été reprise par le constituant et transposé à la QPC.

     

    §2.  Illégalité et inexistence :

     

    A coté de la simple nullité, le juge distingue un degré plus grave d’irrégularité qui entraine la reconnaissance de l’inexistence juridique de l’acte. CE 31 mai 1957 arrêt Rosan Girard.

    Il ne faut pas confondre inexistence matérielle et inexistence juridique.

    Inexistence matérielle : Il peut arriver qu’une personne forme un recours contre ce qu’il croit être un acte administratif. Alors qu’en réalité, aucune décision n’a été prise.

    Donc dans ce cas, le juge constate tout simplement l’inexistence matérielle de l’acte.

    Ex : recours contre une pseudo délibération d’un conseil municipal alors qu’en faite il n’y a qu’une réunion de quelques conseillers municipaux chez le maire.

    Conseil d’Etat, le 28 février 1986 : commissaire de la République des Landes.

     

    Inexistence juridique : peut être de nature différente. Le juge considère que certains actes ne sont pas entachés de nullité mais qui sont juridiquement inexistant. Ils sont entachés d’une irrégularité particulièrement grave et flagrante. Le  juge parle d’actes nuls et non avenus.

    L’inexistence juridique est déterminée par la gravité de l’irrégularité.

    Cette reconnaissance se situe dans le domaine du contentieux. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit alors de sanctionner le comportement de l’administration et d’éviter la consolidation d’une situation irrégulière particulièrement grave.

    La reconnaissance de l’inexistence entraîne un certain nombre de conséquences :

    Quand l’inexistence est constitutive d’une voie de fait, le juge administratif et le juge judiciaire sont tous les deux compétents pour la constater et le juge judiciaire peut même la faire cesser.

    Quand au point de vue procédural, aucun délai ne joue pour contester l’irrégularité d’un acte inexistant.

     

    Par exemple, il y a inexistence juridique quand il y a voie de fait.

    Quel est l’intérêt de la reconnaissance du caractère inexistant de l’acte ?

    Section 2 : Illégalité et responsabilité

     

    Si l’acte administratif est illégal, et est le fait générateur d’un dommage, la responsabilité de l’administration sera engagée. Ce qui veut dire que les notions de légalité et de faute sont liées. Et il s’agit d’une liaison à double sens. D’une part, si la décision est illégale, elle est par la même fautive. L’illégalité est toujours constitutive d’une faute, quelque soit cette illégalité, qu’il s’agisse d’une illégalité interne ou externe.

    Arrêt 26 janvier 1973 CE, arrêt Driancourt.

    Toutefois l’équation illégalité = faute ne signifie pas que la faute constitutive de l’illégalité sera toujours de nature à engager la responsabilité de l’administration.

    En effet dans certains cas seule une faute dite lourde sera de nature à engager la responsabilité de l’administration.

    Inversement, si la décision dommageable est légale, elle ne saurait être considérée comme fautive.