• Droit bancaire français et européen

     

    DROIT BANCAIRE FRANÇAIS ET EUROPÉEN

       Le droit bancaire européen est le droit qui régit l'activité bancaire. Les domaines traités par ce cours sont le droit bancaire français et aussi une introduction qui traitera du droit européen et qui portera sur les sujets suivants :

    La libération des activités par le Traité
    - les règles fondamentales de libre circulation
    - les restrictions à la libre circulation
    La réalisation du marché unique par le droit dérivé
    - le marché bancaire unique
    - le marché boursier unique
    Le respect de la libre concurrence par les établissements
    - les accords interbancaires
    - les concentrations bancaires

    Droit Privé 1 er semestre


    Confusion : dans l'Europe monétaire :
    - une monnaie unique
    - système européen de banque centrale : pas dans l'Europe bancaire

    Europe bancaire : des étab de crédits, des banques

    Y. Thibault de Silguy : commissaire chargé des affaires éco et monétaire lors du passage à l'euro
    Almunia a succédé au printemps dernier à Pedro Solbes : commissaire chargé des affaires éco et monétaire

    « Drt bancaire européen » : Europe + Banque
    Il s'agit de l'Europe des 25 Pays (commtaire) :
    - les 6 pays fondateurs : France, All, Italie, Belgique, Luxembourg, Pays-Bas (1957)
    - 1973 : RU, Irlande, Danemark
    - 1981 : Grèce
    - 1986 : Espagne, Portugal
    - 1995 : Autriche, Finlande, Suède
    - 1er Mai 2004 : Lituanie, Lettonie, Estonie, Hongrie, Pologne, Rép. Tchèque, Slovaquie, Slovénie, Chypre (partie Grècque), Malte

    Langues officielles : Malte a voulu maltais langue officielle. Accepté, mais 1er Mai 2004, il a fallu traduire le JO en 20 langues, pas de traducteur. Règltmt 1er Mai 2004, les docs pas en maltais pour une période temporaire. 30 Avril : beaucoup n° publiés pour échapper à la traduction dans les 10 nouvelles langues


    Il y a 2 Traités : Traité CE / Traité UE

    Projet de Traité Constitutionnel : rendre plus lisible ces 2 textes et en faire qu'un seul.
    4 Parties :
    1) Le préambule : les valeurs de l'Europe
    2) La Charte des Droits fondamentaux intégrés
    3) et 4) Traités CE et UE rassemblés, qq modifs
    Ca n'est pas une C°

    Auj : 1957 (T Rome), ce traité a été modifié.
    1ère fois en 1986 par les accords de l'Acte Unique
    En 1992, le Traité Maastricht a modifié T CE, a créé le Traité UE.
    1997 : T Amsterdam, renumérote les articles
    2000 : T Nice, modifie les T antérieurs. Toujours 2 Traités

    La méthode commtaire veut qu'il y ait 3 institutions :
    - la Commission
    - le Conseil
    - le Parlement

    Commission : composée de commissaire, le 1er Novembre : un commissaire par Etat membre. A l'initiative de préparer des textes. L'imagination est surtout à la Commission.
    Il faut « sensibiliser » la Commission et les services.
    Agir pour ne pas subir : il faut faire du « lobbying ».
    Qq chose courant, quotidien, vital. Imaginer, susciter des textes. Les Anglais, les Allds, les Américains (entrée Turquie).
    En matière bancaire et financière : textes adoptés par lobbying des anglais.
    Il y a des cabinets de lobbyistes, groupes d'î.


    Le Conseil Européen : il s'agit des Chefs d'Etat et de Gvt. Présidence tournante tous les 6 mois. Septembre-Décembre : Pays-Bas / 2ème Semestre : Luxembourg
    Aff. Monétaires, agricoles, sociales sont débattues dans cadre Csl des Ministres concernés : Finances, Recherche, Agriculture.
    Auj. Min des Fin des Pays-Bas : Conseil EcoFin (Ministres de l'Eco et Finance Européens)


    Parlement Européen : 732 députés. Dans les textes, matière qui nous intéresse : adoptée en codécision. Le Csl des Ministres concerné et le Parlmt Européen.
    Amendements, débats, négociations, concessions.
    Parlmt Européen : siège à Strasbourg, le L se fait à Bruxelles

    Banque : acteur essentiel des échanges éco.
    Outre le fait reçoit dépôts et fait crédit, a aussi le rôle d'intermédiaire dans les systèmes de paiement (n'existe pas sans banquier).
    Groupe de réflexion sur la relation banque-client.

    Crédit en matière mobilière (voiture, ordi) / immobilière (appartement)
    Enjeu au niveau européen, important : les différentes législations nationales ne sont pas les mêmes en Europe, pose difficultés lorsqu'un banquier par ex. alld veut proposer des crédits à des clients qui seraient à Bruxelles, Amsterdam, Lyon.
    Un banquier le peut-il ? Comment ?

    Il existe un agrément unique : la SG agréée en France peut exercer librement dans 10 nouveaux Etas. Pb d'accès à l'activité, commerce.

    Quelle sera la loi applicable, relation avec client : Rome, Vilnius. Loi fr ou non ?

    Certains banquiers préconisent avec la Commission Europ : le principe de l'Etat d'origine. La loi applicable à la relation client, c'est la loi du pays d'origine de la banque.
    D'autres disent, ce n'est pas la bonne solution : les conso sont habitués aux lois nationales. On préfère la loi du pays d'accueil, du consommateur.
    Si ce pb se pose, quelle loi s'applique ?
    C'est uniquement parce qu'il n'y a pas d'harmonisation parfaite de la législation en cause.

    On aborde le débat d'harmonisation : quel type d'harmonisation ? On distingue :
    - l'harmonisation minimale : directive.
    - des banques fr prônent une harmonisation maximale ou complète. Lorsqu'harmonisation minimale : chaque Etat peut dans sa législation prévoir des dispositions plus strictes que la législation européenne.

    En revanche si l'harmonisation est maximale, complète, pleinière : les Etats membres ne peuvent adopter législation différente (plus ou moins) que ce qui est prévu dans directive. Svt les Etats refusent de se priver de la liberté qu'offre l'harmonisation minimale.

    Autre ? : la loi fr qui prévoit disposition sur crédit. Si banquier belge vient proposer crédit en Frce, doit-il respecter loi fr ? A supposer harmonisation minimale, la loi fr a pu s'écarter législation europ.
    Le belge va dire : cette disposition ne m'est pas applicable. Est-ce que banque belge, je suis tenu par la loi fr sur le crédit plus exigeante.
    Invoque T CE : sa liberté d'exercer librement : si vous m'obligez à respecter la loi fr, vous rendez mon exercice plus difficle : c'est une barrière. Litige : ? préjudicielle devant la CJCE.

    CJCE : « la loi fr plus sévère ne peut s'appliquer au belge que s'il s'agit d'un î gal ». La protection des consommateurs par ex. Oui, mais il faut 2 conditions suppl :
    - il faut que cet î ne soit pas déjà protégé par la loi belge (double emploi)
    - il faut que la disposition contraignante fr soit proportionnée au but qu'on poursuit.

    Alors si conditions réunies, la loi fr s'applique. L'existence même de cette difficulté parasyte l'Europe bancaire. Très svt, préfère respecter loi pays d'accueil qu'éviter les tracas d'un procès pas évident.

    Résultat imprécision : se plie à la loi nat. d'accueil, à l'encontre même de la liberté de circulation. Cloisonnement selon les Etats.

    Harmonisation maximale : réponse en apparence simple puisque le texte national est le reflet du txt commtaire. On rend inexistant le débat. Mais les Etats ont la plus grande difficulté de se lier à un texte européen.
    C'est l'idée de « subsidiarité ».
    CJCE 6 Octobre 2004 « Caixa Banque ».

    LA MONNAIE :
    Depuis le 1er Janvier 2002, l'€ fiduciaire (pièces et billets en €). Nous avions depuis 3 ans auparavant (le 1er Janv 1999), la monnaie scripturale.
    1er Janvier 1999 : véritable passage à l'€.

    31 Déc 1998 : fixé des parités des monnaies nationales en €.
    Fixé la parité fr-€ définitive : 6.55957
    Testament en 1995, ouvre testament en 2040

    1er Juin 1998 : la BCE prend ses fonctions, va ê maître de la politique monétaire. Siège à Francfort. Pdt 3 ans, institution a préfiguré la BCE : institut monétaire européen (IME).

    1er – 2 – 3 Mai 1998 : Conseil Européen : a décidé des Etats qui allaient passer à l'€. 11 pays qui étaient prêts à passer €. Grèce admise le 1er Janv 2001, pas prête en 1998.
    Liste dressée par Commission Europ et IME.
    Dans le T CE, Commission devait faire état des conditions fixées dans T Maastricht. Respecter les critères de convergence : Commission au nombre de 11.

    Les pays qui ne sont pas dans l'€ (Union Eco et Monétaire) ont vocation à y entrer, selon les mêmes critères de convergence.

    Déc 1995 : le Conseil Européen Madrid a fixé le calendrier précis pour passer à l'€. Les conclusions de la Présidence de Madrid.

    Prquoi Madrid ? La Présidence à l'époque était espagnole, chaque Csl a lieu dans ville pays Présidence.

    1) 1 – réaffirme que passage à l'€ : 1er Janv 1999, dans le respect des critères convergence établis T CE, modifié par Traité Maastricht
    2) Le nom de la monnaie : (Ecu : pannier de monnaie). Allds déterminés à changer de nom. Nom détermine acceptabilité par le public. Il faut que la population accepte l'€.
    Alphabet romain et grec. Nom complet et non d'un préfixe monnaie nationale.

    3) Conseil adopte un scénario (assure transparence, acceptabilité). Trichet : « on a acquis sur la place internat une crédibilité ». Processus irréversible.

    Le Csl confirmera le plus tôt possible, le 1-2-3 Mai 1998. En principe, Csl Européen dans les villes.
    1er Janv au 30 Juin 1998 : les Anglais présidaient l'Europe. Pas très bon goût que Csl ait lieu au RU. Csl a eu lieu à Bruxelles malgré présidence RU.

    BCE créée le 1er Juin 1998, préfigurée par l'IME.

    6) Csl Européen : un règlement serait adopté pour entrer en vigueur 1er Janv 1999 pour fixer cadre juridique pour utilisation €.
    En réalité, 2 règlements ont été adoptés.

    7) 1er Janv 2002 : billets et pièces commenceront à circuler, délai de 6 mois pour migration.
    Les Allds ont fait directement, en Frce : 27 Février.

    II/. Autres préparatifs pour la 3ème phase UEM.
    Il faut que politique éco et monétaire converge : après le passage à la 3ème phase, les finances publiques demeureront saines. Voilà la naissance du pacte stabilité et croissance adopté en Mai 1997. Prend bonne note du projet de la Commission.

    Système monétaire européen bis : relation entre ceux qui participent et ceux qui ne participent pas. Voici le plan du cours de droit bancaire :

     

     

    • Chapitre Introductif................................................................................................. 4
    • Section 1: L'évolution du droit bancaire.................................................................................... 4
    • Paragraphe 1: La libéralisation............................................................................................................ 5
    • Paragraphe 2: La Diversification......................................................................................................... 7
    • Paragraphe 3: La modernisation...................................................................................................... 10
    • Paragraphe 4: La fondamentalisation............................................................................................ 11
    • Paragraphe 5 : L’accès aux comptes................................................................................................ 12
    • Paragraphe 6 : L’accès au crédit........................................................................................................ 14
    • Section 2 : La nature du droit bancaire..................................................................................... 17
    • Section 3 : Les Sources du droit bancaire................................................................................ 17
    • Paragraphe 1 : Les Sources Internes............................................................................................... 17
    • Paragraphe 2 : Les Sources Européennes..................................................................................... 21
    • Paragraphe 3 : Les sources internationales.................................................................................. 22
    • Chapitre 1 : Définition positive de la catégorie des établissements de crédit            25
    • Section 1 : L’unité de la catégorie................................................................................................. 25
    • 1 : La réception de fonds remboursables du public............................................................... 26
    • 2 : L’octroi de crédits........................................................................................................................... 28
    • Section 2 : La diversité au sein de la catégorie..................................................................... 28
    • 1 : les établissements de crédit dotés d’une compétence générale : Les banques..... 29
    • 2 : Les établissements de crédit dotés d’une compétence limitée : les autres établissements de crédits 31
    1.  Les banques mutualistes ou coopératives :................................................................................ 31
    2. Les établissements de crédit spécialisés :................................................................................... 32
    3. Les caisses de crédit municipal :................................................................................................... 32
    • Chapitre 2 : Définition négative des établissements de crédit................... 33
    • Section 1 : Les établissements de paiement........................................................................... 33
    • 1 : Les Compétences principale : les services de paiement de l’article L.314-1 du CMF : 33
    1. La compétence principale : les services de paiement de l’art L 314-1 CMF................... 33
    2. Les compétences connexes et accessoires :.......................................................................... 37
    • 2 : Le statut des établissements de paiement........................................................................... 37
    • Section 2 : Les établissements de monnaie électronique............................................. 38
    • 1 : La source de la réglementation................................................................................................. 38
    • 2 : La compétence des établissements de monnaie électronique.................................... 39
    • Titre 2 : L’appartenance à la catégorie des établissements de crédit...... 40
    1. L’auteur de l’agrément............................................................................................................... 40
    2. Les conditions de l’agrément................................................................................................... 40
    3. La teneur de l’agrément............................................................................................................. 41
    4. La portée de l’agrément............................................................................................................. 41
    • Chapitre 1 : Le droit commun du compte........................................................ 43
    • Section 1 : L’ouverture du compte............................................................................................... 43
    • 1 : L’échange des consentements entre le teneur du compte et le titulaire du compte 43
    1. Le teneur de compte...................................................................................................................... 43
    2. Les personnes morales.............................................................................................................. 44
    3. Les personnes physiques.......................................................................................................... 44
    • 2 : Le formalisme................................................................................................................................. 47
    • Section 2 : Le fonctionnement du compte............................................................................... 47
    • 1 : Le mécanisme novatoire............................................................................................................ 47
    1. Le titulaire seul qui n’a qu’un seul compte................................................................................ 47
    2. Présentation du mécanisme..................................................................................................... 47
    3. Nature du mécanisme................................................................................................................ 49
    4. En présence de plusieurs comptes, ou de plusieurs titulaires.............................................. 50
    5. L’hypothèse du compte joint.................................................................................................... 50
    6. L’hypothèse du compte indivis............................................................................................... 51
    7. L’existence de plusieurs comptes........................................................................................... 51
    • 2 : Les obligations des parties......................................................................................................... 51
    1. Les obligations du teneur du compte.......................................................................................... 51
    2. La question des dates de valeur............................................................................................... 52
    3. La question des relevés de compte......................................................................................... 53
    4. Les obligations du titulaire du compte....................................................................................... 55
    • Section 3 : La clôture du compte.................................................................................................... 56
    • 1 Les clauses de la clôture................................................................................................................. 56
    1. La résiliation de la parte du teneur de compte.......................................................................... 56
    2. Le client consommateur............................................................................................................ 56
    3. Le client professionnel.............................................................................................................. 57
    4. La résiliation de la parte du titulaire du compte...................................................................... 58
    5. Le client consommateur............................................................................................................ 58
    6. Le client professionnel.............................................................................................................. 58
    • 2 : Les effets de la clôture................................................................................................................. 59

    •  

    Introduction

    Droit qui régit l’activité bancaire : qu’est-ce que l’activité bancaire ?

    Une activité bancaire qui permet la circulation de la monnaie, consister à recevoir, collecter des fonds auprès du public et à mettre à disposition du public grâce à ces fonds des moyens de paiement ou d'octroyer des crédits.  

     

    Volet collecte des fonds et volet utilisation des fonds ce volet est double les crédits et les moyens de paiement.  

     

    L’activité bancaire a une importance cruciale à deux égards :

     

    Aspect systémique au regard de l'économie : L'activité est à un carrefour si le crédit fonctionne mal l'économie ne tient pas, il faut de la confiance pour que l'économie fonctionne confiance dans les fait qu'on peut récupérer les fonds déposer et confiance dans la personne à qui on octroie le crédit.

     

    Activité étroitement liée à une prérogativerégalienne, la création de la monnaie, c'est la prérogative de l'état.

    La monnaie via la BCE ce sont les banques qui vont distribuer cet agent se fournissent auprès de la BCE. Rapport à la puissance publique sur la création de la monnaie.  

     

    Cette activité ne peut pas être exercée par n'importe qui un contrôle s'impose, le droit bancaire c'est le droit de l'activité bancaire mais aussi et surtout le droit de certains acteurs.  

     

    Le mot monopole ici il est plutôt salvateur on ne confie pas l'activité à n'importe qui on réglemente l'activité et les acteurs de l'activité 

     

    On voit aussi que les banques si elles s’effondrent il faut les soutenir, mais après ça pose des problèmes.

    On retrouve cette idée dans l’évolution du droit bancaire dans sa nature et dans ses sources.

    Chapitre Introductif

    Section 1: L'évolution du droit bancaire 

     

    Il ne s’agit pas de retracer l’histoire du droit bancaire : concile de Latran 1215 et concile de Trèves 1227

     

    L'intérêt ont été présente dans tout l'ancien droit ravier avec la reforme protestante ont disparu mais aujourd'hui réapparaissent avec la finance islamique.  

     

    La lettre de change  (13eme Siecle) commence fait que se promener avec du cash peut être dangereux se présenter avec un simple papier une créance est plus sûr permet de n'avoir qu'un papier.  

     

    Néanmoins si on fait un bilan de temps anciens, jusqu'à la veille de la RF il n'y a pas grand chose car l'activité bancaire c'est le commerce de l'argent, c'est un aspect du droit commercial à part quelques règles en droit commercial tout est liberté contractuelle pas la vrai droit bancaire.  

     

    La secteur du droit bancaire prend importance et autonomie: avec la révolution industrielle (19-20eme siècle) fait apparu les techniques bancaires ainsi que les techniques du capitalisme.  

     

    Liberté contractuelle qu'on avait peu des règles contraignante et puis il y a la crise de 29.  On a distingué entre être libéral et libertaire. On était dans le libertaire. On a réagisse avec la droit bancaire.  

     

    De 1929 à aujourd'hui: au lendemain de la 2eme Guerre Mondiale (2GM)  comprise une période dirigiste.  

    • libéralisation 
    • diversification 
    • modernisation 
    • Fondamentalisation

    La banque est omniprésente: est-ce qu'on considère le droit bancaire comme un droit fondamentaux  

     

    Paragraphe 1: La libéralisation  

     

    On trouve plus souvent la terme: dérégulation ou déréglementation. On change la nature des règles, pas moins de règles et leur finalité.  

    Le but était dans le droit bancaire c'était de diriger-dirigisme économique de l'état.  

    Quand on libéralise= on a des règles mais elles témoignent d'un system de type libérale. Dérèglementation fait référence à un simplification. On enlève les règles inutiles. Finalement ce n’est pas ce qu’on n’entend pas la libéralisation. Libéralisation on change la nature des règles, leur finalité, leur but n’est plus le même.

    Pendant longtemps le but des lois dans le droit bancaire c’était de diriger : dirigisme économique de l’état.

     

    Crise de 1929 marque la fin d'une époque libertaire, on s'occupait du droit commercial et le commerce de l'argent. 

    Après 1929 et 2GM on a une Europedévastée il faut reconstruire financier l'activité bancaire devient fondamentale.  

    Le législateurcommence à imposer une organisation de l'activitébancaire apparition d'un régime disciplinaire des organismes professionnelles de cette activité 

    On a un dirigisme économique- administrative-l ‘état est au cour de l'économie 

     

    La Banque de France (BF) nationalisation des banques comme la sociétégénérale etc. Les autres banques aient être nationalisé, leur activité sera encadrée. Les transactions comme la tarification et distribution des crédits était encadrées. On avait un sectorisation de crédit l'état confiât à telle banque le droit d'octroyer des crédits de telle catégorie, par exemple : crédit agricole seul pouvait octroyer les crédits aux agriculteurs etc.

     

     

    1960s-1970s le dirigisme se prouve trop lourde pour l'état. Il commence à libéraliser les banques. (Au fur et à mesure).

    La preuve de la grand loi bancaire avènement de la libéralisation est en janvier 1984.  

    Loi 1984 on ne fait que changer le principe et les exceptions: libéralisme et dirigisme où cette loi sur un système de base libérale avec des exceptions dirigismes (avant dirigisme et exceptions libéralisme).

      

    L'influence de l'€ jusqu'au janvier 2009 seule la Caisse d'épargne et le crédit mutuel distribuer Livret A; après toutes les banques ont pu le faire.  

     

    La libéralisation a eu lieu en France et en Europe avec 2 effets complémentaire:  

    • A permis l’apparition d’une véritable concurrence entre les différents établissements
    • En contre point on a eu un mouvement de concentration: 80s à 2000s en secteur bancaire se regrouper c'est diminuer les coûts, éviter des doublons d'agence, certaines études tendant à démontrer qu'un fort concentration du secteur permet d'éviter une concurrence acharner une érosion des marges. Difficile qu’un troublions apparaissent dans le domaine bancaire, pais évident il faut obtenir un agrément et justifier de capitaux propres indépendants.  

     

    Le problème des grandes banques trèsconcentrées sil y a en a un qui se casse la gueule on le sent, les banques ont une taille telle qu'on ne peut plus imaginer de laisser faillite.  

     

    Aussi libéraux que soient les américains ils n’ont pas gérer la crise de la même façon, ont laissé Lehmann faire faillite et on peut se demander s’il faut le faire.

    Le secteur € bancaire est considérée un secteur de concentration au niveau €. La libéralisations au niveau €. La concentration est aujourd’hui arrivée en France à peu près à son terme.

     

    L'internalisation: les banques francaises en ont profité pour faire l'acquisition d'autres banques en Europe. Le Crédit Agricole est tres présente en Amérique du Sud aussi il y a une libéralisation qui n'est pas que €. Les banques francaises sont présentes partout dans le monde. Cette internalisation des banques nationaux qui chaque pays adopte un system libéral leur permet de s'implanter a une vertu = elle accroit la rentabilité.  Quand vous êtes pas internationalisée: on a toujours un pays ou l'économie fonctionne les risques se compensent mais même si on est pas internationalisée.  

    On est d’autant plus poussé à avoir une rentabilité forte, qu’on a des règles prudentielles pour assurer la solidité du système : Comité de Bâle: doivent accroitre leur capitaux propres pour des raisons prudentielles, il faut donc gager de l’argent.

    Paragraphe 2: La Diversification 

     

    Les banques ont des opérations de banques collecte des fonds, octroi de crédit et ce qui attrait aux moyens de paiements.  

     

    La diversification veut dire qu'on diversifie dans le sens où on a d'autres activité mais on avait déjà d'autres opérations comme de change, mise à la disposition de coffre, la diversification c'est plus c'est un mouvement on va vers le conseil en gestion de patrimoine 

    Les banques développent le conseil en gestion de patrimoine, mais là encore ce n’est pas exactement ça existe depuis longtemps la nouveauté c’est l’ampleur. 

    La diversification c’est l’assurance et l’activité financière.

    On assiste à l’apparition de la banque assurance, on a des conglomérats avec une activité bancaire mais aussi d’assurance.

     

    Commence fin des années 1970s s’explique par 2 considérations :

    • Dans les années 70 et depuis, les assureurs ont assez largement capté l’épargne des français en raison d’une spécificité française qu’est l’assurance vie (sa fiscalité attrayante), a drainé l’épargne vers l’assurance vie et les banquiers ont eu un problème. Les assurances vie faisaient qu’il y avait de l’épargne qui leur échappait, si les banques prenaient le contrôle d’assurance cela leur permettait d’appréhender l’assurance vie et tous les fonds collectés ainsi.
    • Question de rentabilité on a justifier que le mouvement aille dans les deux sans : les banques vont vers l’assurance et vice versa comme un logique de supermarché et de concentration.

    Ce phénomène à des conséquences l’ACPR est commun au secteur bancaire et au secteur de l’assurance, marque de ce que les secteurs se sont beaucoup rapprochés.

     

    La diversification en domaine financier où les banques ont investi le domaine de l’activité financière. On a eu un phénomène de désintermédiation bancaire qui a entrainé un intermédiation financière.

     

    Ils ont développé l’activité d’intermédiaire financier mais pourquoi en est-on arrivé-là ?

    C’est parce qu’avant on avait une désintermédiation bancaire.

     

    Désintermédiation bancaire est l’intermédiation bancaireoù la banque ou un établissement de crédit collecte des fonds auprès du public et c’est lui et non les déposants qui va accorder des crédits à la banque. C’est la banque qui prête, une phénonmène de collecte pour distribution avec au milieu la banque qui fait le pivot.

     

    Dans les années 1980s on a le développement des marchés financiers, les sociétés ont pu émettre les VM ou des titres financiers, deux types actions ou obligations sont fondamentalement l’obligation c’est un emprunt donc les marchés financiers offraient aux sociétés de se passer des banques. L’obligataire va finalement via les marchés financiers verser des fonds à la société.

    Quand on se passe de la banque c’est la désintermédiation bancaire.

    Forcément ne concerne que certaines entreprises mais assez important. Les banques perdent d’un côté elles le récupère de l’autre. Quand les banques ont assisté à ce phénomène, il faut bien que quelqu’un organise les échanges sur les marchés et les ordres.

     

    Les banques ont pris le contrôle des sociétés de bourses devenus établissements d’investissement ou ont développé leur services d’investissement. On voit les clients partir ailleurs pour souscrire des obligations on lui permet de souscrire des obligations dans les banques où on a donc une intermédiation financière.

     

    Phénomène du financement participatif :(Pro-funding, Crowd funding): on peut financer de multiples façons : par le don, le prêt, l’échange, le financement participatif c’est un financement qui peut avoir de nombreuses modalités, ce sont des particuliers qui participent au financement du projet.

    Normalement ce sont les banques qui financent les entreprises par le prêt, par l’intermediation financière. Les banques ne s’en préoccupent pas ce ne sont pas des sommes trop importantes du moins en France.

    Deux de trois sites se sont fait taper sur les doigts pour des raisons de monopole bancaire. Le crowdfunding ne peut donc pas trop se développer les banques sont tranquilles. On propose à des gens de financer des projets et de rentrer dans la société qu’est ressemblèrent à des offres de titres financiers soumis à des règles strictes. Sur les plateformes internet de financement participatif, la plupart sont illégales sauf celles où on est dans le financement par le dont ou par l’échange quand c’est par le prêt ou l’entré dans la société c’est quand on entre dans le monopole bancaire ou dans la réglementation des titres financiers.

     

     

    La loi de 2 janvier 2014 -1: habilitant l'état a simplifier et sécuriser la vie des entreprises.

    L’Article 1 on trouve notamment dans les conditions prévues à l'article 38 de la constitution sur l'autorisation du gouvernement à faire des ordonnances c’est où le gouvernement peut prendre tout mesure du domaine de la loi et financier le développement du financement participatif dans des conditions sécurisées en créant un statut de conseiller en investissement propre au financement participatif, en adaptant et modifiant au financement participatif le périmètre de l’offre de titre financier et étendant au financement participatif les exceptions à l’interdiction de banque de l’article 511-5 du CMF.

     

    L'attitude des banques face à cette loi= le financement participatif va se développer les lobbys des banques sont à l'œuvre. Tout dépendra des seuils. Si les seuils sont bas, pas interesse mais si sont haut les banques va intéresser. 

    (Kickstarter) 

    La banque reprendra contrôle et ne perdra jamais.  

     

    2eme Effet 

    .... 

    Paragraphe 3: La modernisation 

     

    La banque d'avant reposait sur un personnel nombreux, des implantations nombreuses car traitement fiduciaire important, les espèces avaient une importance qu’elles n’ont plus aujourd’hui. Il y a Bcp manipulation de papier et de monnaie. On imprime une certaines structures aux entreprises.  Les moyens de paiement ont changé même avec le fax, on commece à changer les habitudes, arrivée du minitel, les banques par téléphone, phénomène continue. S’accroit avec internet et la téléphone mobile. On change des opérations et les acteurs, le personnel nombreux n’a plus besoin d’être aussi nombreux.

    Modernisation qui a porté sur les opérations sont évolutions minimes et opérations plus opérantes.

    Les Minimes: le fait de pouvoir de traiterdifféremmentdes opérations qui existent déjà.  

    L'apparition de techniques nouvelles, les n.techs a permis le développement de la carte bancaire. Le moneo: portefeuille electronique.  

     

    Les acteurs du monde bancaire ils ne volaient pas se faire depasser par les nouveaux technologique.  

     

     

    Deux illustrations de nouvelles tendances 

    • La Banque sur l'internet: problèmes des paiements sur internet on a une simplification avec Paypal: Pay'lib: version banque française  
    • Arrivée de buyster, avec les télécoms, s’amorce la deuxième évolution, opérateurs de téléphonie mobile qui veulent développer une application comme paypal.

     

    La France est à la pointe pour une raison les technologies sans contact veulent développer des téléphones avec des puces pour payer sans contact comme les puces de Navigo.

     

    L’impact sur les acteurs avec les nouvelles technologies, on peut faire en sorte que le client réalise les opérations faites jusque-là par des employés. Les effectifs des établissements de crédits ont diminués et ont été réalloués. Ils n’ont pas le même rapport avec l’employé de guichet. D’ailleurs on voit les banques sans guichet, les banques en ligne comme Boursorama.

     

    Les banques traditionnelles face à cela on soit acheté des banques virtuelles soit développé leurs propres banques en ligne, s’adresse à des clients avec des besoins standardisés.

     

    Il ne fera pas disparaître la banque physique car on en a besoin pour les opérations plus spécifiques. On arriver à un marché qui a un équilibre entre banques physiques et banques virtuelles.

     

    Est-ce qu’avec cette modernisation on ne risque pas d’arriver à ne plus avoir besoin de monnaie fiduciaire ? Est-ce qu’elle pourrait disparaître ? Banque indispensable à la vie du quotidien.

     

    Paragraphe 4: La fondamentalisation 

     

    Droit bancaire envahit par des questions de droits fondamentaux, question du droit au comptes, quand on crée une personne morale (PM) il faut ouvrir un compte et verser les fonds sur le compte, les salaries qui maintenant il faut un compte car payé par virement ou chèque.  Pareil pour les péages d’autoroutes commence à être plus difficile de payer en monnaie

     

    La banque est indispensable: tous les moyens supposent une banque sauf la monnaie, mais en régression. Il est pareil les prestations sociales ou il faut un compte.

    Les manifestations sont :

    1. L’accès aux comptes, le droit a déjà réagi
    2. Question du crédit

     

    Si on n’a pas accès à un compte, on est exclu de toute vie social qui vaut pour les PP, mais aussi pour les PM.

     

    On peut avoir accès à un compte bancaire sans forcément avoir recours au crédit, les deux manifestations sont détachables, même s’il peut y avoir des liens.

     

    Paragraphe 5 : L’accès aux comptes

     

     

    Toute personne physique ou morale domicilé en France et dépourvue d’un compte de dépôt a droit selon l’article L.312-1 al.1 du CMF « à l’ouverture d’un tel compte dans l’établissement de crédit de son choix »

    Il faut avoir accès aux comptes, ainsi que le pouvoir de s’en servir des services de base.

     

    Le droit au compte existait dans la loi de 84 et suivant les banques ont créé l’adhesion à une charte des services bancaires de base (lorsqu’il n’avait pas une définition en ce sens). Si les banques ont élaboré la charte, c’était pour éviter que la loi de 84 ne change et ne prévoyait qu’un droit au compte limité.

     

    Malgré leurs efforts, en 1998 la loi contre l’exclusion dont l’un des aspects est le droit au compte qui a modifié la loi de 1984 qui fait qu’on se rapproche du DF. Avant on n’avait pas une procédure qu’était mise en place pour qu’une personne puisse ouvrir un compte pour satisfaire l’obligation qu’on a d’ouvrir un compte.

     

    En 1998 ce changement reconnaît un droit aux comptes, c’est un DF. La procédure est modifié pour qu’on ait accès à un compte et aux services bancaires de base. L’aspect de gratuitié apparaît puisque c’est un droit fondamentaux et il suive que les service doivent être gratuits. Ce un droit fondamental chez la personne physique ou personne morale de ne pas être exclue de la societe : contre partie de la puissance des banques.

     

    Dans le CMF, « droit au compte et relation avec les clients » L312-1 et suivants.

     

    L.312-1, Alinéa 1 : Toute personne physique ou morale domiciliée en France, dépourvue d'un compte de dépôt, a droit à l'ouverture d'un tel compte dans l'établissement de crédit de son choix. Toute personne physique de nationalité française résidant hors de France, dépourvue d'un compte de dépôt, bénéficie également du droit à l'ouverture d'un tel compte dans l'établissement de crédit de son choix.

     

     C’est un droit créancequi donne un droit aux PP/PM d’exiger ce qu’on n’a pas déjà, si on a déjà un compte de dépôt on ne pourra pas l’avoir encore.

     

    Quand on est face à un refus d’ouvrir un compte de dépôt, la banque qui refuse doit délivrer une attestation de refus, pour s’adresser à la banque de France qui va lancer la procédure il faut lui prouver le refus (ajoutée en 2013 : attestation de refus).

    L.312-1 al.2 : En cas de refus de la part de l'établissement choisi, la personne peut saisir la Banque de France afin qu'elle lui désigne un établissement de crédit situé à proximité de son domicile ou d'un autre lieu de son choix, en prenant en considération les parts de marché de chaque établissement concerné, dans un délai d'un jour ouvré à compter de la réception des pièces requises définies par arrêté. L'établissement de crédit ainsi désigné par la Banque de France procède à l'ouverture du compte dans les trois jours ouvrés à compter de la réception de l'ensemble des pièces qui lui sont nécessaires pour procéder à cette ouverture. L'établissement de crédit qui a refusé l'ouverture d'un compte remet systématiquement et sans délai au demandeur une attestation de refus d'ouverture de compte et informe le demandeur que celui-ci peut demander à la Banque de France de lui désigner un établissement de crédit pour lui ouvrir un compte.

     

    Avant 2013, la banque doit avertir la personne qu’elle a un droit au compte avec la Banque de France et doit lui proposer de l’assister. La BF in fine est celle-lui qui désigne un établissement de crédit, elle envoie une lettre à l’établissement et celui-ci après cela n’a pas le choix de refuser.

     

    L.312-1 al.3 : Chartes de service et l’organisation pour que le droit au compte soit effectif

    L'Association française des établissements de crédit et des entreprises d'investissement, mentionnée à l'article L. 511-29, adopte une charte d'accessibilité bancaire afin de renforcer l'effectivité du droit au compte. Cette charte précise les délais et les modalités de transmission, par les établissements de crédit à la Banque de France, des informations requises pour l'ouverture d'un compte. Elle définit les documents d'information que les établissements de crédit doivent mettre à disposition de la clientèle et les actions de formation qu'ils doivent réaliser. Elle fixe un modèle d'attestation de refus d'ouverture de compte.

     

    L.312-1 al.7 – même les personnes qui sont dans le fichier de la BF on un droit au compte, normalement celles sont qui ont passé bancaire lourd qui se voient opposer un refus: Le présent article s'applique aux personnes inscrites aux fichiers gérés par la Banque de France en application de l'article L. 131-85 du présent code et de l'article L. 333-4 du code de la consommation.

     

    La loi du 26 juillet 2013 sur la séparation et régulation de l’activité bancaire : SRAB a fait des modifications sur le droit au compte. Dans la partie réglementaire il y a des précisions. Le droit au compte est accompagné de services bancaires de bases dans un décret qui précise ce que sont les services bancaires de bases fourni par les banques gratuitement.

     

    L’article D312-5 du CMF : comprise l’ouverture, la tenue et la clôture du compte, un changement d’adresse par an, fourniture de RIB, domiciliation des virements, envoie mensuel d’un relevé des opérations, encaissement des chèques, réception des virements, paiement par prélèvement, moyen de consultation à distance du solde du compte, carte de paiement dont chaque utilisation est autorisée par l’établissement de crédit qui l’a émise, type de CB très précise, deux formules de chèques de banque par mois…

     

    L’affaire LCL(ACP, Commission des sanctions 3 juillet 2013) avait été désignée pour ouvrir des droits aux comptes et avait facturé certains des services s’est faite épinglé par l’ACPR qui lui a rendu une sanction le 3 juillet 2013 en condamnation à un blâme et à une amende de 2 millions d’€ pour non-respect de la législation sur le droit au compte. (TD 1 : Doc nº2 : le dispositif d’un droit au compte a un réelle effectivité ou les banques doivent avoir des dispositifs internes pour protéger cet droit.)

     

    Paragraphe 6 : L’accès au crédit

     

    On n’a pas pour l’instant un droit au crédit. Le principe était affirmé par l’assemblé plénier 9 octobre 2006 est que les banques sont libres de vous donner un crédit ou non.

    « Le banquier est tours libre sans avoir à justifier sa décision qui est discrétionnaire de proposer ou de consentir un crédit qu’elle qu’en soit la forme, de s’abstenir ou de refuser de le faire »

     

    Même si on n’avait pas établi un droit au crédit, ce crédit est prévalent sur les biens de consommation. On a des fois, une autorisation de découvert, mais ça ne généré pas de droit au crédit. L’accès au crédit est plus encadré qu’avant mais s’était expresse de manières différentes entre les personnes physiques particulières ou les personnes morales et personnes physiques entrepreneurs.

     

    Les PP non entrepreneurs, ont un problème avec les maladies. Les personnes qui ont le SIDA se trouvent en difficulté d’accéder au crédit lorsqu’ils sont gravement malades.

     

    La loi du 31 janvier 2007 relative à l’accès au crédit des personnes présentant un risque aggravé de santé ne supprime pas les difficultés, il faut éviter les discriminations et on prévoit une convention AERAS.

     

    Signée par les pouvoirs publics, les fédérations professionnelles de la banque, de l'assurance et de la mutualité et les associations de malades et de consommateurs, la convention AERAS (S'Assurer et Emprunter avec un Risque Aggravé de Santé) a pour objet de faciliter l'accès à l'assurance et à l'emprunt des personnes ayant ou ayant eu un problème grave de santé.

     

    La lutte contre les discriminations par un établissement de crédit qui peut refuser d’accorder un crédit à une personne et n’est pas obligée de lui motiver. C’est une liberté de contrat mais qui ne doit pas être mise en œuvre de manière discriminatoire. Le problème est la preuve du discrimination pour race, religion, âge, sexe, état de santé. A priori, l’âge ne peut pas être un motif de refus du créditselon la HALDE.

     

    Les délibérations traitent de l’âge relevé qu’on ne peut utiliser plus l’âge comme un critère pour refuser en soi un crédit systématiquement sans une appréciation de chaque cas. Les délibérations d’HALDE n’ont pas une valeur contraignante, mais un force d’influence quand même. En revanche, une réponse ministérielle du 15 juin 2010 décide que le refus de crédit au motif de l’âge soit une discrimination, pour autant que le refus soit justifié à l’égard de la situation spécifique de l’emprunteur.

     

    Délibération HALDE 1er Mars 2010 (Doc 4 du TD) garantie du risque chômage après 55 ans d’âge. Un contrat d’assurance est un contrat aléatoire. La banque considère que l’aléatoire n’existe plus mais le problème c’était qu’elle écarte systématiquement les personnes qui ont plus de 55 ans.

     

    Délibération HALDE 27 septembre 2010 (Doc 5 du TD) un contrat avec réserve de crédit renouvelable aux personnes âgées (plus de 80 ans) étant exclus systématiquement par la politique commerciale des banques. Par conséquence, c’est discriminatoire s’il n’y a pas une appréciation au cas par cas.

     

    Si l’autorisation de crédit est remise en cause en peut être problématique, le législateur a impose un préavis pour la banque qui souhaite mettre fin au crédit, sauf si la situation est irrémédiablement compromise, et devra aussi motiver la rupture.

     

    Même pour les entreprises dans une loi du 19 octobre 2009 qui exige la motivation pour le banquier qui refuse tout concours, ou suspend son concours à une entreprise avec une obligation de fournir des explications sur la notation de la société. Mathey N, « vers une remise en case de la liberté du banquier en matière de crédit » : La loi du 19 octobre 2009 a eu pour objet de faciliter l’accès au crédit des petites ou moyennes entreprises. L’obligation de motivation pour le banquier et explication sur la notation par la demande de l’entreprise concernée. Le juge pourra contrôler la motivation des banquiers en l’absence d’abus discriminatoire. Mais il y a une freinte à la liberté contractuelle puisque c’est le banquier qui engage sa responsabilité quand il prête à un client dont la situation est irrémédiablement compromise, etc. L’obligation d’une motivation de son refus force le banquier à faire attention à tous les risques qui pose le client non seulement un indice discriminatoire.

     

    On veut aussi favoriser la transparence, politique de taux d’intérêt n’était pas très claire, on ouvre aux entreprises la possibilité de comprendre leur taux d’intérêt et peuvent demander leur notation et l’explication.

     

    On encadré la rupture et le taux d’intérêt : quand on sait pourquoi on a telle note et donc tel taux, on peut changer le paramètre et donc le taux.

     

     

    Section 2 : La nature du droit bancaire

     

    On a une activité spécifique avec des instruments et acteurs spécifiques, l’identité du secteur bancaire pour qu’on est un véritable droit bancaire réductible.

     

     

    On a des liens avec des autres matières : droit des contrats, des régimes matrimoniaux, des contrats spéciaux, patrimonial. On avait emprunté au droit commercial pendant longtemps, il n’y avait pas de règle propre l’activité bancaire était régi par le droit commercial, il y a encore des traces, opérations de banques dans les actes de commerce.

     

    On a un emprunte en ce qui tourne autour des effets de commerce et le droit des sociétés, puisque les établissements de crédits ce sont souvent des sociétés commerciales.

     

    Section 3 : Les Sources du droit bancaire

     

    Paragraphe 1 : Les Sources Internes

     

    1. Les Sources Etatiques

     

    L’une des principales sources droit interne en droit bancaire c’est a loi, tant hiérarchique que quantitatif.

     

    La loi du 1984 était la première loi mais elle n’était pas codifiée pendant longtemps. Aujourd’hui, elle est codifiée dans le CMF en 2000 à droit constant.

     

    Il y a d’autres lois importantes mêmes si pas dans le CMF, dans le code de commerce, loi du code civil, du code de la consommation. En Juillet 2010, on a retouché les codes de consommation autour le droit bancaire.

     

    Jurisprudence sur l’interprétation des textes, et sur le pouvoir du juge qu’on a encadré la pratique.

    Par exemple, sur le compte courant, il fallait poser des règles spécifiques qui dérogent au droit sur le prêt, il fallait donc l’encadrer l’ensemble des règles qui le régissent sont d’origine jurisprudentielle. Ou sur la garantie à première demande, avant que le code civil ne soit modifié pour l’intégrer la jurisprudence.

     

    Le milieu bancaire innove crée des choses qui ne rentrent pas dans les cases. C’est le juge qui est aux avant-postes pour encadrer les innovations. Il va parfois encore plus loin, il devance a une vraie activité du régulateur.

     

    C’est la JP qui a inventé le droit de mise en garde. La Cour de cassation cite l’article 1147, pas propre au prêt très général, l’utilise pour inventer une obligation propre au crédit.

     

    On a une politique jurisprudentielle derrière veut lutter contre certains comportements. L’importance du pouvoir réglementaire était pendant longtemps confié à des institutions spécifiques et au comité de la réglementation bancaire et financière et finalement une loi de 2003 a transférée ce pouvoir au ministre chargé de l’économie. L.611-1 avait été retouché le 26 juillet 2013.

     

    Les AAI ont un pouvoir réglementaire qui n’est pas vraiment en doit bancaire. L’AMF a un pouvoir réglementaire certes les banques face à l’a désintermédiation bancaire se sont posée comme intermédiaire financière, mais l’activité bancaire reste à part de l’activité financière. L’ACPR n’a pas de pouvoir réglementaire. Elle a un pouvoir de sanction. Mais, toutes les AAI n’ont pas les mêmes compétences. L’ACPR s’assure du respect de la réglementation, mais celui qui a le pouvoir réglementaire c’est le ministre chargé de l’économie.

     

    Soft Law : l’ACPR édicte des recommandations, il faut en tenir compte qu’il ne lie personnes mais il est quand même toujours très argumenté. Il y a aussi des recommandations de la banque de France, ces documents n’on pas de valeur contraignante, mais ils ont un effet de persuasion sur certains effets de commerce.

     

    1. Les Sources non-étatiques

     

    C’est difficile d’avoir des règles contraignantes dans les sources non-étatique lorsque c’est l’Etat qui a le monopole de la violance légitime.

     

    Malgré ce disposition générale, une seule source peut avoir un effet contraignante que ce sont la coutume, les usages, etc : c’est le corps social qui se donne lui-même des règles : autoréglementation.

     

    En matière bancaire, il y a un certain nombre des autoréglementations qui sont ceux en relation avec les clients et ceux des banques entre elles.

     

    Pour les usages entre les banques et les clients on a plus d’usage qui étaient validés par la jurisprudence et les règles deviennent jurisprudentielles où ils soient condamnés par les juges et après le législateur.

     

    Par exemple, le gisement dans le compte courant, les banques avaient des usages mais la JP est intervenu pour consacré ces usages donc ces sont devenus la JP. Ou, par les dates de valeurs, ils pratiquaient des dates de valeurs qui ont été justifiés et avaient pris des habitudes mais la JP a réagi par la Cour de cassation qui a utilisé l’article 1131 du code civil pour imposer la cause de l’obligation pour faire le ménage dans les dates de valeurs. Ces usages n’ont plus de force juridique.

     

    En revanche dans les relations avec les établissements de crédits il y a encore beaucoup d’usages. Il y a des sources européennes qui s’occupent beaucoup du droit bancaire européen et des relations entre banques.

     

    C’est un phénomène de notre société de voir les sources coutumières régressées. On peut connaître le contenu précis du phénomène coutumier avec les parères (certificats des coutumes) de l’association française des banques peut donner sur demande un parère qu’est une attestation qui donne le contenu de l’usage.

     

    On sait qu’un usage a tel contenu quelle est son opposabilité dépend de la personne à l’encontre de laquelle on l’invoque. A l’encontre d’un client on n’a pas la même chose qu’à l’encontre d’un établissement de crédit. Celle-ci n’est pas de problème si c’est à l’encontre d’un établissement de crédit où on présume qu’il en a connaissance. Mais à l’encontre d’un client il faut prouver qu’il avait connaissance de l’usage.

     

    Les Règles souples contient un certain nombre de choses : de chartes éthiques, codes de bonne conduite adoptés par une ou plusieurs banques. Elles ont adoptés unilatéralement et ne sont pas ignorés.

     

    L611-3-1 du CMF dit que le ministre chargé de l’économie peut homologuer par arrêté ces codes, mais pour quel intérêt ? A maxima ce serait de transformer ces codes et faire passer les codes en actes réglementaires et obligatoires. La majorité de la doctrine dit que ce n’est pas le cas, mais se serait juste de faciliter la preuve et d’officialiser le contenu. Un point de confusion ou ambiguïté.

     

    On pourrait considérer la doctrine dans les sources non-étatiques mais non obligatoires. Sur les livres BTW (avant livres de droit des instruments de paiement et crédit) où on ne voyait pas les acteurs lorsque le reste c’était du droit commercial. On s’est rendu compte sue s’était détaché du droit commercial.

     

    Paragraphe 2 : Les Sources Européennes

     

    Le droit européen s’occupe du droit bancaire sur le fondement du traité de Rome, L’UE a rattaché sa compétence au traité de Rome sur le circulation des capitaux, liberté d’établissement, liberté de prestation service (PS). Le point d’appui à l’essor du droit bancaire européen.

     

    On a procédé en deux temps :

    • La CE a procédé à une harmonisation minimale, pour que les libertés puissent s’exprimer : s’est fait par une mécanisme de reconnaissance mutuelle. Il se fonde sur la confiance entre EM, l’Allemagne fiat confiance à la France accepte de reconnaître les établissements de crédits que la France a reconnu et vice versa. Les établissements de crédits n’obéissent pas aux mêmes règles mais on reconnaît que c’est équivalent, pas de règle uniforme mais on les reconnaît comme équivalents.
    • Une fois que cette harmonisation minimale a été faite on est passé à une harmonisation maximale, en droit bancaire, la directive qu’on a aujourd’hui sont d’harmonisation maximale, très peu de marge de manœuvre.
    • L’harmonisation maximale on a une contradiction on est dans un dans une uniformisation.

    En particulier sur un volet, le droit bancaire harmonisé pour permettre les libertés de circulations, les grandes libertés, mais maintenant avec la Zone €, la monnaie unique on a accur les besoins d’une législation au niveau européen on a des rèlgments adoptés spécifiquement pour la zone € mais ne concerne pas tous les EM.

     

    Cette zone € a une compétence plus forte que l’UE, dès que les EM adoptent une réglementation bancaire et ayant traité au domaine de la BCE doit consulter la BCE et lui fournir le projet de réglementation. A terme le droit de la zone € sera plus important que le droit l’UE.

     

    Dans les deux on a une influence sur les acteurs et sur les opérations. Les acteurs dans le droit l’UE général on a été déterminant qu’il y a des directives dès 1977 sur la notion d’établissement de crédit. La directive de 1977 a inaugure la notion et était réformée en 2006 puis encore avec une directive de 2006 qui était abrogée récemment par la directive et un règlement du 26 juin 2013.

    La directive définit les règles pour devenir un établissement de crédit. Le Règlement a des règles prudentielles.

     

    On a la zone euro qui influence, on a eu le sauvetage d’une banque de la zone euro, on a vu que cela posait problème car les finances publiques de l’Etat sont affectés lorsque sauve une banque, or du fait de la zone euro, cela affecte toute la zone euro. Tout peut s’effondre par effet de domino.

    On parle donc d’une union bancaire, pour que la défaillance d’un établissement de crédit soit répartie sur la zone euro elle-même.

    Deux choses vont être mises en place = mécanisme de résolution unique SRM, système pour organiser ou résoudre les problèmes, les faillites des banques, système unique à la zone euro.

     

    Un aspect a vu le jour, mécanisme de surveillance unique SSM, le mécanisme de résolution unique c’est quand il est trop tard, là le SSM s’est pour que les difficultés ne se posent pas en amont. La majorité du contrôle prudentielle se fera par la BCE, règlement de 2013 qui organise ce mécanisme de surveillance unique à la BCE.

    22 octobre 2013 règlement qui modifie les règles concernant l’autorité bancaire européenne. Mais l’EBA est à Londres, chargée d’élaborer les règles de droit bancaire au niveau de l’UE générale, élabore les projets, face à ça il y a la BCE comment faire coexister les 2 corps ?

    Le règlement du 22 octobre tient compte de tout ça, règlement d’articulation de la BCE par rapport à l’EBA.

     

    Paragraphe 3 : Les sources internationales

     

     

     

    1. Les acteurs

    Le Comité de Bâle se charge exclusivement de tout ce qui est contrôle prudentiel du secteur bancaire.

     

    Ce Comité a été créé en 1974 au début des difficultés économiques. Sa création vient par l’initiative des états membre du g10. Il réuni les directeurs des banques centrales des membres du G10 et représentant des secteurs prudentiels nationaux. Ce comité comprennent aussi deux autres États en plus du G10 : la Suisse et le Luxembourg.

     

    Les missions du Comité de Bâle sont :

    • le renforcement de la sécurité et de la fiabilité du système financier,
    • l’établissement de standards minimaux en matière de contrôle prudentiel,
    • la diffusion et la promotion des meilleures pratiques bancaires et de surveillance,

    La promotion de la coopération internationale en matière de contrôle prudentiel.

     

    Bâle I : L’accord de Bâle de 1988 : a placé au centre de son dispositif le ratio Cook qui veut que le ratio des fonds propres réglementaires d’un établissement de crédit par rapport à l’ensemble de engagements de crédit de cet établissement ne pouvait pas être inférieure à 8% (la banque doit financier chaque 100€ de crédit avec un minimum de 8 € en fonds propres et maximum 92€ en utilisant ses autres sources financement tels que dépôts, emprunts, financement interbancaire etc.

     

    Bâle II : Les Accords de Bâle et le ratio McDonough

    La grande limite du ratio Cooke, est liée à la définition des engagements de crédit. Il y avait une dimension essentielle de la qualité de l’emprutneur et donc du risque de crédit qu’il représente. En 2004, le Comité a proposé un système de notation financière interne propre à chaque établissement (IRB : Internal Rating Based for International Financial Reporting Standards). Ainsi qu’un nouveau ratio de solvabilité est de McDonough (fonds propre sont plus de 8% des riques de crédits + de marché (5%) et + opérationnels 10%) .Les recommandations étant l’exigence de fonds propres, la procédure de surveillance de la gestion des fonds propres et la disicipline du marché (transparence dans la communication des établissements)

     

    Bâle III : Les accords de Bâle III sur la réglementation bancaire du 16 décembre 2010. Ici, le Comité a mise en place un ration de liquidité pour les banques internationales, un ratio dit « d’effet de levier », redéfinition des fonds propres, révisions de la couverture de certain s risques, la mise en place de mesures contra-cycliques, l’ajustement de valeur de crédit (CVA) faisant partie intégrale des règles prudentielles.

     

    1. Les Opérations :

     

    Les décisions du GAFI (lutte contre le blanchiment au sein de l’OCDE), la Convention de Genève sur la billet à ordre et la lettre de change (1930), ou sur le chèque (1931), la convention d’Ottawa sur l’affacturage et le crédit bail. A priori, l’idée est d’avoir des règles communes et des usages internationaux avec des principes édictés par la Chambre international de commerce. Même s’ils n’ont pas de valeur contraignante, mais un référence pour la mise en œuvre des règles parmi les États.

     

     

     

     

    Partie 1 : Les Acteurs

    Titre 1 : La Spécificité de la catégorie de établissements de crédit

     

    Chapitre 1 : Définition positive de la catégorie des établissements de crédit

     

    L’ordonnance du 27 juin 2013 a modifié le droit national pour prendre en compte un nouvelle définition des établissements de crédit, précisément, la unité de la catégorie.

    Section 1 : L’unité de la catégorie

     

    Avant l’ordonnance du 27 juin 2013 : L. 511-1 du CMF

     

    « Les établissements de crédit sont les personnes morales qui effectuent à titre de profession habituelle des opérations de banque au sens de l’article L.311-1 CMF. »

     

    1. Personne Morale 
    2. À titre de profession habituelle : au sens d’une caractère habituel de l’activité
    3. Opérations de banque : la réception de fonds du public, les opérations de crédit, les services bancaires de paiement

     

    Les établissements peuvent effectuer des opérations connexes, notamment les opérations de change  qu’elles les exercent qu’à titre occasionnel. L.312-2 du CMF. 

     

    Après l’ordonnance du 27 juin 2013 mise en force 1er Janvier 2014

     

    L.511-1 du CMF est modifiée :

    «  I. Les établissements de crédit sont les personnes morales dont l’activité consiste, pour leur propre compte et à titre de profession habituelle, à recevoir des fonds remboursables du public mentionnés à l’article L.312-2et à octroyer des crédits mentionnés à l’article L.313-1

    1. Les sociétés de financement sont des personnes morales, atures que des établissements de crédit, qui effectuent à titre de profession habituelle pour leur propre compte des opérations de crédit dans les conditions et limites définies par leur agrément »

     

    Différences sur la définition des établissements de crédit par l’ordonnance

     

    1. Le terme « opération de banque » disparaît et on parle que de fonds remboursables et l’octroi de crédit
    2. Les autres opérations sont mises dans la catégorie des sociétés de financement– une nouvelle catégorie qui ne sont plus considérées comme des établissements de crédit.

     

    §1 : La réception de fonds remboursables du public

     

    L.312-2 du CMF :

    « Sont considérés comme fonds remboursables du public les fonds qu’une personne recueille d’un tiers, notamment sous la forme de dépôts avec un droit d’en disposer pour son propre compte mais à charge pour elle de les restituer.Un décret en Conseil d’État précise les conditions et limites dans lesquelles les émissions de titres de créance sont assimilables au recueil de fonds remboursables du public, au regard notamment des caractéristiques de l’offre ou du montant nominal des titres. Toutefois, ne sont pas considérés comme fonds remboursables du public :

    1. Les fonds reçus ou laissés en compte par les associés en nom ou les commanditaires d’une société de personnes, les associés ou actionnaires détenant au moins 5% du capital social, les administrateurs, les membres du directoire et du conseil de surveillance ou les gérants ainsique les fonds provenant de prêts participatifs.
    2. Les Fonds qu’une entreprise reçoit de ses salariés sous réserve que leur montant n’excède pas 10 % de ses capitaux propres. Pour l’appréciation de ce seuil, il n’est pas tenu compte des fonds reçus des salariés en vertu de dispositions législatives particulières.

    Apres 1er janvier 2014 on a changait peu, comme « à la charge pour elle de les rembourser » On fait rentrer dans cette catégorie l’émission de titres de créances (emprunts obligataires). R312-7 CMF : les seuils chiffrés pour déterminer à partir de quand un obligation rentre dans cette catégorie.

     

    4 éléments d’identification :

     

    1. Recueillir des fonds sous forme de dépôt, au sens juridique que soit le contrat de dépôt. Il ya l’obligation de conservation par la restitution des fonds par la banque.
      1. La réception habituelle de fonds auprès du public constitue quelle que soit leur destination une opération de banque, on ne peut pas confier à la banque des fonds avec une affectation particulière: 21 mars 1996
    2. Recueillir du public/un tiers : Il ne s’agit pas de fonds propres. On exclut les sommes reçus par les actionnaires, et salariés lorsque l’employeur détient des sommes leur appartenant.
    3. Notion de la libre disposition des fonds reçus : l’établissement qui recueille les fonds doit avoir une libre disposition en son propre compte jusqu’à la fin de l’opération : C’est l’intermédiation bancaire. Ainsi que cela suppose a priori, qu’elle soit propriétaire ou mandataire du propriétaire.
    4. Restitution les fonds :Il importe peu quand il est restitué ainsi qu’il y a des sommes qui ne sont pas restituables (paiement pour un service) et on exclut la monnaie électronique qui est une opération de change.
      1. Com.4 février 2003« Une demande de restitutionde fonds ne peut être formée par voie de revendication, la seule voie ouverte au créancier d’une somme d’argent étant de déclarer sa créance à la procédure collective de son débiteur ». C’est un bien fongible mais pas individualisable. On veut assurer l’égalité des créanciers.

     

     

     

    §2 : L’octroi de crédits

     

    L.313-1 du CMF :

    « Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d’une autre personne, dans l’intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu’un aval, un cautionnement, ou une garantie. Sont assimilés à des opérations de crédit le crédit-bail, et de manière générale, toute opéraiton de location assortie d’une option d’achat

     

    Notion Unitaire

    1. L’existence d’une rémunération : Le mode de rémunération importe peu (si proportionnelle, forfaitaire) ou l’auteur
    2. La mise à disposition de fonds : C’est le prêt qui a ces formes variés
      1. L’escompte : Un établissement va acheter des créances à terme, en les payant au comptant. Cela permet de vendre ces créances sous réserve d’une rémunération. Il ya une opération de mise à disposition par le crédit.L’escompte est un effet de commerce et de nature juridique une opération de crédit : 6 mai 1964
      2. Les délais de paiement accordés par un commerçant à titre onéreux : C’est une forme de crédit par signature que peut y avoir une rémunération, même s’il n’y a pas de rémunération directe pour ce seul service. Il y a des exceptions L.511-6 et L.511-7 du CMF où il est interdit pour un concédant de cautionner les dettes de son concessionnaire. Il faut donc qu’il y ait une filiale qui soit un établissement de crédit.

     

    Section 2 : La diversité au sein de la catégorie

     

    Lorsqu’une personne morale répond à la définition d’établissement de crédit, elle va devoir obtenir un agrément. Cet agrément qui va lui donner la qualité d’établissement de crédit et va la placer dans une sous-catégorie.

    L.511-9 CMF  (L.27 juin 2013) : « Les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, d’établissement de crédit spécialisé ou de caisse de crédit municipal.

     

    Les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque.

     

    Les banques mutualistes ou coopératives, les établissements de crédit spécialisés et les caisses de crédit municipal peuvent effectuer toutes les opérations de banque dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent. »

     

    Il s’agit d’une compétence générale des banques et les autres établissements ont des compétences limitées.

     

    Ancien article L.511-9 du CMF : « les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque, de banque mutualiste ou coopérative, de caisse de crédit municipal, de société financière ou d’institution financière spécialisée. Sont seules habilités d’une façon générale à recevoir du public des fonds à vue ou à moins de deux ans de terme : les banques, les banques mutualistes ou coopératives et les caisses de crédit municipal. Les banques peuvent effectuer toutes les opérations de banque. Les banques mutualistes ou coopératives et les caisses de crédit municipal peuvent effectuer toutes les opérations de banque dans le respect des limitations qui résultent des textes législatifs et réglementaires qui les régissent.

     

    §1 : les établissements de crédit dotés d’une compétence générale : Les banques

     

    Une banque comprend une variété d’établissement de crédit spécifique.

    Si les banques ont une compétence général, rien n’empêche qu’une banque de se spécialiser.

    La naissance des banques dites universelles a évolué au question de savoir si on doit les séparés

     

    Les questions de séparation ont été surtout envisagées par les américains : Glass Steagann Act  L. 1933. Cette loi prévoyait l’incompatibilité entre les activités des banques de détail, et d’investissement. On ne pouvait pas les exercer au sein d’une même structure. Il fallait donc faire une scission de la société ou abandonner une activité. Cette L. n’a été abrogée qu’en 1999. Mais comme souvent, cela est le résultat d’une longue évolution officieuse. Reagan avait déjà réduit la portée de cette séparation dans les années 1970.

    La règle Volcker (issue d’une L. 2010)  on interdit aux banques certaines activités jugées dangereuses parce spéculatives → Il faut créer une structure/filiale à part. Certains disent qu’il y a un retour à la logique de 1933.

     

    Au Royaume Uni : rapport Vickers préconisait de protéger la banque de détail en cantonnant au sein d’une banque universelle les activités liées à la banque de détail. Il s’agit de sanctuariser ce type d’activité. Les discussions sont en cours, notamment au sujet du degré de cantonnement. On cherche à protéger tout ce qui concerne la banque de détail.

     

    → Là où il y a le plus d’actualité sur l’Union Bancaire, ce n’est pas au sein de l’UE en général, mais dans la Zone Euro. Du coup l’Union Bancaire se construit autour de la BCE, et non de l’EBA (qui est située à Londres !).

     

    Liikanen a posé les bases de la réflexion en s’inspirant des précédents : rapport Vickers, et règle Volcker. Il propose une solution un peu différente : cantonner les activités spéculatives (inverse de la solution Vickers). Ajd, sur la base de ce rapport Liikanen, une proposition de directive circule (M. Barnier en étant à l’origine). Cette proposition va + loin que ce qu’on adopté la France et l’Allemagne (cantonnement, et non pas séparation nette, des activités risquées). La proposition Barnier  champ des activités considérées comme dangereuses est assez large. Le cantonnement est tellement strict qu’on est presque dans le cas d’une séparation (étanchéité des activités).

     

    → L. 26 juillet 2013 de séparation et de régulation des activités bancaires. Cette loi identifie les activités à risque (questions de seuil) on va demander aux banques de créer une filiale spécifique. Cette filiale spécifique va présenter une double qualité :

    1°- On modifie les liens avec la société mère (en termes de dirigeants et de règles prudentielles). Les ratios de fonds propres doivent être appréciés séparément. Il ne faut pas compter dans les richesses de la société mère les titres de la filiale (sinon contagion).

    2°- On interdit à la filiale elle-même certaines opérations. On parle souvent de Trading Haute fréquence  interdit pour la filiale.

     

    Une législation européenne va-t-elle voir le jour ? La réforme de la L. 26 juillet 2013  tout va dépendre de ce qui se passera au niveau européen.

     

     

    §2 : Les établissements de crédit dotés d’une compétence limitée : les autres établissements de crédits

     

     

     A. Les banques mutualistes ou coopératives :

     

    Livre 5 CMF" Chapitre 1 relatif au monopole des établissements de crédit, et Chapitre 2 consacré aux banques mutualistes ou consacré à chaque banque mutualiste ou coopérative (ex : crédit agricole : art L 512-5 et s. CMF). C’est un héritage historique.

     

    L’idée était de faire accéder au secteur bancaire, et surtout au crédit à des conditions favorables des personnes qui en étaient exclues. Vraisemblablement, la banque mutualiste ou coopérative, si elle gagne de l’argent ce sont les sociétaires qui en ont les avantages. Leur activité est spécifique, ainsi que leur organisation. Le législateur dans les années 1940 va reconnaitre cette spécificité. Ex : Caisse d’épargne était le seul a " livret A, et CA était le seul a " prêt à des taux bonifiés aux agriculteurs.

     

    Ce mouvement est en train de s’achever en ce qui concerne les activités. En revanche la loi ne touche pas à la spécificité des structures.

     

    B. Les établissements de crédit spécialisés :

     

    Cela résulte de l’ordonnance du 27 juin 2013. Livre 5- Chapitre 3 CMF. La section 1 contient les dispositions communes….cad un article : art L 513-1 CMF.

    Puis on trouve des textes concernant des établissements spécifiques :

    - les établissements de crédit foncier

    - les sociétés de financement de l’habitat

     

    " avant il y a en avait d’autres : sociétés de caution individuelle, et les entreprises de crédit bail (" dans la catégorie des sociétés de financement de l’habitat ! qui est une catégorie bâtarde, où on a mis ces deux entités, qui ne peuvent plus être des établissements de crédit : car par de fonds du public).

     

    Les anciennes sociétés financières avaient le choix d’optés pour le régime des sociétés de financement, ou des sociétés de crédit spécialisé. En fait les choses se sont faites automatiquement. Où sot passé les institutions financières spécialisées ? Ils avaient des points communs avec les sociétés financières : pas de compétence pour recevoir des dépôts à vue ou à deux ans terme. Mais différence : mission de service public. Ce qui s’est passé c’est que cette catégorie était en voie d’extinction ! La mise en concurrence " mutation des services publics en activités purement privées.

    à la catégorie des institutions financières spécialisées s’est réduite parce que les services publics se sont réduits. Rapport ACP 2012 : il y avait 3 institutions financières spécialisées : agence française de dvpt, Euronext Paris, la caisse de garantie du logement locatif social.

     

    C. Les caisses de crédit municipal :

     

    Art L 514-1 et s. CMF. C’est l’héritier du Mont de Piété ! Ce sont des EP communaux. L’objectif à la base était de lutter contre l’usure. Le moyen = obtenir un prêt sur gage corporel (argenterie de mémé ! si on ne rembourse pas le prêt, on ne revoit pas l’argenterie de mémé !). C’est limité aux associations L. 1901 et aux personnes physiques.

     

    La création d’une telle caisse " délibération d’un conseil municipal et liens avec les conseillers municipaux. Car la commune va être étroitement associée (la direction = nommée par le conseil municipal).

     

    Chapitre 2 : Définition négative des établissements de crédit

     

    Section 1 : Les établissements de paiement

     

    A priori, en droit positif, avant 1er Janvier 2014, on distinguait les établissements de crédit, paiement et monnaie électronique. Avec la nouvelle loi, on a ajouté les sociétés de financement : L.515-1 CMF et suivant(s).

    « ce sont des personnes morales autres que les établissements de crédit sont spécialisés dans l’octroi de crédits. Elles doivent obtenir l’agrément pour faire autre chose que du crédit »Ainsi que la distribution des services de paiement par un agrément d’établissement de paiement. Donc elles ont une compétence principale et une compétence optionnelle.

     

    Les établissements de paiement sont définis à l’article L.522-1 du CMF : personne morale qui fournit à titre de profession habituelle les services de paiement mentionnés à l’article L.314-1 du CMF.

    §1 : Les Compétences principale : les services de paiement de l’article L.314-1 du CMF :

     

    A.      La compétence principale : les services de paiement de l’art L 314-1 CMF 

     

    1. La notion de services de paiement :

    Avant l’ordonnance du 15 juillet 2009, les établissements de paiement à l’article L.311-1 du CMF : « Les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement. »

     

    Après l’ordonnance de 2009, l’opération de banque est les services bancaires de paiement qui se divisent en deux catégories

     

    • services bancaires de paiement
    • services de paiement de l’article L.314-1 du CMF
    • liste de l’art L 314-1 CMF = catégorie limitative : « services mentionnés dans la liste ». Dès lors que le service de paiement n’est pas listé ici, c’est un service bancaire de paiement. La ventilation est assez simple. Cette liste comprend :
    • le versement d’espèces
    • le retrait d’espèces
    • Quand on a un compte de paiement (établissement de paiement) : virements, prélèvements, opération avec cartes
    • Quand on a une ouverture de crédit : paiements par carte, virements, prélèvements
    • opérations de paiement avec tout dispositif de télécommunication ou autre…

     

    L.311-2 al.1 CMF : « tous les instruments qui permettent à toute personne de transférer des fonds, quel que soit le support out le procédé technique »

     

    Un service paiement : service de mise à disposition et de gestion des moyens de paiement.

     

    Moyen de paiement permet de transférer de la monnaie.

     

    Cass. Com. 6 juin 2001 : La monnaie possède un caractère « fongible et liquide » un moyen de paiement au sens de l’article L.311-3 du CMF (que les moyens de paiement sont des instruments qui quel que soit le support ou le procédé utilisée permettant à toute personne de transférer des fonds). Les chèques cadeaux ne sont pas des opérations de banque, mais ils sont des moyens de transférer des créances sur des débiteurs prédéterminés. « Opération d’escompte »

     

    • Fongible : une chose qui se caractérise par son appartenance à un genre ou à une espèce et non par une identité propre
    • Liquide : une chose qui peut être évaluée.

    « Les dispositions de la loi de 1984 dont il s’agit sont d’ordre prublic et que leur application peut être demandée par toute personne ayant un intérêt »

     

    Le seul service bancaire de paiement qui reste soumis au monopole bancaire est la mise à disposition du chèque :

     

    L.311-4 CMF opère 2 exclusions :

     

    • utilisation du téléphone portable pour acheter des applications pour le même téléphone, ou le vidéoclub (vidéo à la demande, livrée par l’opérateur). Ce ne serait pas pratique que les opérateurs soient soumis au contrôle prudentiel etc…
    • au sein d’un groupe de société : la mère ou la filiale va jouer un rôle de trésorerie et rendre des services aux autres sociétés du groupe. Dès lors qu’aucun autre prestataire n’intervient (que ça reste en famille) : cela évite que la filiale ait besoin d’un agrément, subisse le contrôle prudentiel etc…

     

    1. Le monopole partagé :

     

    L522-1 CMF : la compétence principale des établissements de paiement est la fourniture des moyens de paiement de l’article L 314-1 du CMF.

     

    L521-2 du CMF : il est interdit à toute autre personne d’effectuer ces opérations des établissements de paiement, crédit et monnaie électronique. Donc ces 3 établissements ont un monopole.

     

    Exception : Une entreprise peut fournir (mettre à disposition et gérer) un service de paiement des lors que ce moyen de paiement ne peut être utilisé que dans les locaux de l’entreprise pour acheter les biens et services de cette entreprise.

     

    Cette exception est destinée à faciliter les cartes de magasins. Néanmoins, il faut faire une distinction :

    • si le moyen de paiement est destiné à acheter un bien déterminé par exemple, un coupon de réduction
    • si le moyen de paiement est destiné à l’achet de n’importe quel bien ou service : une sorte de monnaie interne : une déclaration préalable doit être faite devant l’ACPR qui va contrôler qu’on rentre bien dans l’exception).

     

    Cass.Crim. 21 septembre 1994 :« la pratique du versement d’espèces contre la remise de chèque au porteur caractérise la gestion de moyen de paiement, opération de banque visées par l’article 1er du 24 janvier. » Les chèques étaient utilisés pour un règlement

     

    Cass.Crim. 26 février 1998 : Pour caractériser l’exercice illégal de la profession, il ne suffit pas d’indiquer que ces chèques ont été remis sans indications du bénéficiaires. Il faut caractériser les fluctuations de fonds en prouvant les opérations de débit et de crédit des comptes.L’article 1915 CC : le dépôt est un acte par lequel on reçoit la chose d’autrui à charge de la garder et de la restituer en nature. Ce qui est exclu de la définition.

     

    Cass.Crim.2 mai 1994 :plusieurs prêts à un même client ne suffisent pas. Le caractère habituel se caractérise par la pluralité d’opérations et une pluralité de clients. Pour établir un pluralité de clients implique une répétition des actes et une succession d’opérations réalisés au profit d’une des clients. Une pluralité des opérations de banque au bénéfice d’une même personne ne suffit pas. Le caractère illégal de la profession de banquier est le fait pour une personne non agréée de consentir à titre habituel sur la période comprise neufs prêts successifs contenant la mise de fonds à titre onéreux à la disposition d’un même client : la cour de cassation semblerait indiquer qu’il faut plusieurs prêts à plusieurs clients

     

    Les EC ont la pleine compétence pour réaliser les opérations de banque. Mais ils ne peuvent pas recevoir de fonds du public et distribuer des crédits.

     

    La réception de fonds remboursables du public suppose d’avoir le droit de disposer du fond qu’on reçoit. Les comptes rendent un droit de disposer des sommes, mais les établissements de paiement ne peuventutiliser ces sommes que pour réaliser les opérations autorisées par son client.

     

    Les établissements de paiements ont des services de nature hybride. Les fonds doivent être séparés  qu’elle reçoit dans son activité d’établissement de paiement et au titre de son activité commerciale.

     

    B.      Les compétences connexes et accessoires :

     

    L522-2 I du CMF : les établissements de paiement peuvent fournir des services connexes : services de change, de garde, enregistrement et traitement de données.

     

    L522-2II CMF : les établissements de paiement ont une compétence accessoire en matière d’octroi de crédit mais qui est très limitée et encadrée. Les conditions sont les suivants :

    • un caractère accessoire par rapport aux moyens de paiement
    • ça ne peut pas dépasser 12 mois
    • le crédit ne peut pas être octroyé sur la base des fonds reçus par l’établissement de paiement (EP)

     

    Les cartes bancaire pose le problème d’un octroi de crédit en assurer la sécurité du paiement par carte, le commerçant sera pyé même si le compte est débiteur et donc il faut parfois un crédit accessoire. Le crédit est octroyé sur la base du montant de l’opération de paiement effectuée.

     

    § 2 : Le statut des établissements de paiement

     

    Un agrément est nécessaire et est délivré par l’ACPR après avis de la Banque de France. L’ACPR a vérifier que la personne morale rempli les conditions en permanence des articles L522-6 et suivants du CMF.

     

    « I.-Avant de fournir des services de paiement, les établissements de paiement doivent obtenir un agrément qui est délivré par l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution, après avis de la Banque de France au titre du troisième alinéa du I de l'article L. 141-4. Cet agrément ne peut être accordé qu'à une personne morale.

    II.-Pour délivrer l'agrément à un établissement de paiement, l'Autorité de contrôle prudentiel et de résolution vérifie que, compte tenu de la nécessité de garantir une gestion saine et prudente de l'établissement de paiement, celui-ci dispose pour son activité de prestation de services de paiement : »

     

    Section 2 : Les établissements de monnaie électronique

     

    §1 : La source de la réglementation

     

     

    Le statut des EME a été créé par une directive du 18 septembre 2000. L’idée était de créer une catégorie différente de celle des EC, ayant la compétence de fournir des moyens de paiement, mais pas n’importe lesquels : sous forme électronique.

     

    Dans la directive de 2000, ces EME s’inspiraient énormément de ce qui existait pour les EC. Il fallait un agrément, etc… Cette directive avait été transposée en droit français par un Règlement du CRDF (institution adm. qui n’existe plus) en 2002.

     

    Nouvelle directive le 16 septembre 2009 relative aux EME et à leur contrôle prudentiel. On voit bien que la directive de 2000, alors même qu’elle avait été transposée, n’avait pas eu de succès ! Que peut-on faire du coup ?! S’inspirer d’un modèle + souple qu’on vient de créer en 2007 : les EP ! La directive de 2009 régit les EME en s’inspirant du régime des EP.

     

    Directive de 2009 = harmonisation maximale" quasiment le même texte (à la virgule près) dans chaque Etat. Sur le fond : aucune liberté. Cette directive devait être transposée le 30 avril 2011. La transposition a eu lieu par une L. 28 janvier 2013. Les articles du CMF sont des copier-coller !

    §2 : La compétence des établissements de monnaie électronique

     

    Art 525-1 et s. CMF : dit qui peut " monnaie électronique : EME et EC àmonopole partagé. Les articles suivants s’intéressent plus précisément à ces EME. Ces EME ont une compétence en matière de services de paiement de l’art L 314-1 CMF.

     

    Les EME sont eux soumis à des règles prudentielles. Les ratios sont un peu + forts que pour les EP (car compétence un peu + fortes) et un peu + faibles que pour les EC. Le capital social entièrement libéré est de minimum 350 000€ (c’est moins que pour les EC). Il faut aussi obtenir un agrément.

     

    Art L 315-1 : la monnaie électronique = valeur monétaire stockée sous une forme électronique, y compris magnétique, représentant une créance sur l’émetteur, qui est émise contre la remise de fonds. C’est la définition exacte donnée par la directive (au mot près !).

     

    à C’est une monnaie à pat entière. On nous remet de la monnaie sous une autre forme (c’est comme une opération de change). Ce n’est donc pas une réception de fonds remboursable du public. La directive contenait cette précision (donc le droit français l’a reprise). Mais ça ne sert à rien. On en se dépossède pas de qqch.

     

    On ne veut pas qu’on puisse nous verser des intérêts parce qu’il y a eu 50€ sur notre monéo pendant 9 mois. On a donc interdit la rémunération de la détention de la monnaie électronique.

     

    Art 315-7 et -8 CMF : toute une série de règles de remboursement. Et d’ailleurs le mot « remboursement » est très mal choisi. C’est plutôt une obligation de conversion. L’obligation de remboursement se fait au nominal. Et c’est sur quoi insistent les textes ! car la monnaie c’est dangereux (inflation etc…). L’EME prélèvera éventuellement une commission.

     

     

    Titre 2 : L’appartenance à la catégorie des établissements de crédit

     

    L.511-10 du CMF : « les établissements doivent obtenir un agrément délivré par l’ACPR avant d’exercer leur activité. »

     

    A.    L’auteur de l’agrément

     

    Avant 2010, l’autorité sur les agréments était le Comité des établissements de crédit et des entreprises d’investissement.

     

    Après l’ordonnance du 21 janvier 2010 qui a créé l’ACP en fusion des autorités d’agrément et du contrôle du secteur bancaire et de l’assurance.

     

    L’ACP est devenue ACPR en 2013 qui est régie par les articles L612-1 et suivants du CMF.

     

    L612-1 du CMF dite que l’ACPR est une AAI. Elle est divisée en plusieurs sous-ensembles, et formations.

    • un collège de supervision (contrôle prudentiel) L612-5.
    • Un collège de résolution : innovation ajouté en 2013
    • Une commission des sanctions à cause de l’article 6 CEDH (pour garantie d’un procès équitable en distinguer la matière civile et pénale); L612-9
    B.    Les conditions de l’agrément

     

    L 511-10 du CMF

     

    1. Conditions relatives aux structures
      1. Un établissement doit avoir la forme juridique appropriée. On exige aux candidats qu’ils présentent un programme d’activité
      2. Un direction bicéphale : il doit y avoir au moins deux personnes qui dirigent. Ces deux personnes doivent répondre à certaines conditions (L 511-10-1) : honorabilité, compétences, et expérience. L’ACPR contrôle l’honorabilité des uns et des autres. On appréciera le degré d’expérience et de compétence.

     

    1. Conditions relatives aux exigences financières
      1. La personne morale doit indiquer les moyens techniques et financiers qu’elle entend mettre en œuvre
      2. La capital libéré, soit une dotation est au moins égal à une somme fixé par le Ministre de l’économie, soit 5 millions €s.
      3. On fait attention à la qualité des apporteurs de capitaux. Ils doivent avoir une certaine qualité de stabilitéfinancière et tout changement de contrôle doit être notifiée à l’ACPR
    C.    La teneur de l’agrément

     

    L 511-9-10 du CMF : Quelle que soit la catégorie, l’agrément peut être limité à certaines opérations en fonction de l’objet social du demandeur. On peut limiter les opérations ou conditionner l’agrément à telle ou telle exigence. On peut aussi refuser l’agrément.

    D.    La portée de l’agrément

     

    L’agrément n’est pas définitif et immuable : il peut être modifié ou retiré dès lors que l’ACPR estime que des conditions ne sont plus réunies par exemple : solidité du processus de gouvernement d’entreprise, honorabilité des dirigeants.

     

    L’agrément est unique en tant qu’un établissement de crédit il n’y a qu’un seul agrément à demander pour toute l’UE.

     

     

    Partie 2 : L’activité bancaire

    Les opérations de banque, L 311-1 CMF : réception de fonds du public, octroi de crédit et services bancaires de paiement : le chèque.

     

    Les services de paiement de l’article L 314-1 du CMF : l’essentiel c’est le compte où se reposent tous les instruments de paiement : chèque etc.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Titre 1 : Le compte bancaire

     

     

    La convention de compte est en soi un contrat spécial.

    Chapitre 1 : Le droit commun du compte

     

    Section 1 : L’ouverture du compte

    § 1 : L’échange des consentements entre le teneur du compte et le titulaire du compte

    A. Le teneur de compte

     

    Le teneur doit procéder à la vérification de certains éléments comme la lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

     

    L’article L 561-5 I du CMF prévoit qu’avant de consentir à l’ouverture d’un compte il faut :

     

    • identifieret vérifier l’identité du client
      • demander un document écrit probant selon un décret R 561-5 CMF : il y a des distinctions entre les personnes physiques et personnes morales
        • PP : il faut avoir un document officiel émanant d’une administration avec une photo
        • PM : Il faut avoir un extrait d’un registre officiel de moins de 3 mois
      • La banque doit vérifier le domicile : R 312-2 du CMF
        • PP : Le domicile
          • Pour les personnes SDF : elles peuvent élire domicile dans un centre communal ou intercommunal d’action sociale.
        • PM : le siège social
      • La JP indique que ces obligations sont de nature sérieux, la banque peut être condamnée pour manquant des obligation de identification et vérification. Elle ne peut pas se contenter avec un tacite observation.

    Le teneur de compte ne peut pas consentir avant d’avoir effectuer ces différentes obligations de vigilance.

     

    1. Le titulaire du compte
    1. Les personnes morales

     

    Il faut faire attention à qui est le représntant légal en matière que ce dernier ait la délégation de pouvoirs pour effecteur l’ouverture de compte. Celle-ci n’est pas possible pour les associations.

     

    S’il ne s’agit pas d’un représentant légal, il peut y avoir une délégation de pouvoirs comme un mandat. Dans ce cas il faut demander la procuration de la délégation pour vérifier les pouvoirs reçus.

     

    La période de constitution, il est possible de contracter quand la société est en formation. Mais la convention de compte doit être conclue au nome de la société qui est « en FORMATION ». Il y avait un cas où la C.Cass a considérée que la convention est soumise à la nullité absolue, néanmoins, il y a un certain latitude s’il s’agit d’une société déjà formé.

    2. Les personnes physiques

     

     

    Des époux 

     

    L’article 221 al. 1 du Code Civil : « chacun des époux peut se faire ouvrir tout compte de dépôt, et tout compte titre en son nom personnel sans le consentement de l’autre ». Le déposant est réputé d’avoir la libre disposition et des titres en dépôt après la dissolution du mariage.

     

    Civ. 1ère 25 février2010 : Le dépositaire ne doit restituer la chose déposée qu’à celui qui la lui a confiée ou à celui au nom duquel le dépôt a été fait ou à celui qui a été indiqué pour le recevoir et que la banque qui se défait entre les mains d’un tiers sans autorisation de son cleint des fonds que celui-ci a confiés n’est ps libérée à son regard

    Pour le mariage : L’article 220 CC impose une obligation de solidarité pour les prêts qui ont consentis pour les besoins de la vie courante. L’obligation de restitution est une obligation de résultat. L’article 1277 du code civil, paiement par indication est la restitution à la personne indiquée pour le recevoir : pas novation.

    Il y a deux types de responsabilité civile à distinguer : 1147 contractuelle et 1382 délictuelle : il faut une faute, préjudice et lien de casualité.

     

    Capacité

     

    • Le Mineur
      • Le mineur émancipé a la capacité civile pour contracter une convention de compte
      • Le mineur non émancipé ne peut pas conclure une convention de compte sans son représentant légal qui va lui ouvrir un compte.
    • Le majeur
      • Une pesronne incapable placé sous aucun régime de protection : l’article 414-1 du code civil.
        • On peut annuler une convention si on arrive à prouver que la personne était sous l’emprise d’un trouble mental au moment où elle a contracté.
        • Article 464 Code Civil : une personne bénéficie d’une mesure de protection : on va regarder en arrière (2 ans) les contrats qui ont été conclu peuvent être annulés si un préjudice a été subi, on n’a pas besoin de prouver un trouble effectif
      • Une personne est sous protection, il faut distinguer selon le régime de protection, et si la personne est ou non chargée de la protection :
        • 427 CC la personne chargée de la mesure de protection ne peut ni modifier les comptes, ni en ouvrir
          • Exception : si le majeur protégé n’a pas de compte.
        • Les pouvoirs de la personne sous protection :
          • Mandat de protection future: purement contractuel. Le mandataire aura tel et tel pouvoir.
          • La sauvegarde de justice : Le majeur conserve sa capacité à contracter seul mais avec deux tempéraments 
            • Le juge peut prévoir qu’il faudra un mandataire spécial pour certains actes particuliers
            • À partir du moment où la sauvegarde est ouverte, un contrat qui porte préjudice peut être annulé
          • La Curatelle :Article 467 et 468 du CC : la personne seule ne peut accomplir que des actes d’administration, mais les actes de disposition nécessitent l’assistance du curateur. L’ouverture d’un compte est difficile à classer, cela dépend de l’amplitude des services.
            • Si la personne agit seule : il est nul si le contrat porte préjudice à la personne.
            • Si le curateur agit seul : il n’a pas pouvoir de représentation donc, nullité de plein droit
          • La tutelle : la personne n’a plus la capacité de contracteur. Le majeur ne conserve plus de capacité à agir seul.
            • Article 427 du CC : il faut autorisation du juge des tutelles ou du conseil de famille pour ouvrir un compte.
            • Chaque fois qu’un majeur protégé agit seul (même s’il aurait du être assisté) : nullité conditionnée au préjudice.
            • À l’inverse, la personne chargée de la mesure de protection est qui dépasse ses pouvoirs : nullité de plein droit.

    § 2 : Le formalisme

     

    Les dispositions tournées vers le public

     

    Un formalisme précontractuel d’un arrêté de 2009 :

    • L’information sur les prix/tarifs
    • L’information sur les conditions générales
    • Obligation d’information pour les établissements de crédit

     

    Les dispositions tournées vers le cocontractant

     

    Les consommateurs (distinct des profesionnels) : La convention doit être écrite : L 312-1-1 du CMF. Cette convention doit comprendre des mentions écrites obligatoires précisées par l’arrêté de 2009

    • L’identité du prestataire de service
    • Les modalités d’utilisation des serves de paiement
    • Les frais
    • Taux d’intérêt
    • Taux de change

     

    L’établissement doit avant d’ouvrir le compte informer le client sur tous les points qui font l’objet d’une mention obligatoire même si ce délai est 30 seconds l’ouverture.

     

    Dès qu’on ajoutera des nouveaux services de paiements, il faudra une nouvelle notification écrite. Un consommateur peut demander à chaque instant et gratuitement les termes de la convention de compte au banquier. Le but est de protéger le consommateur.

     

    Section 2 : Le fonctionnement du compte

    § 1 : Le mécanisme novatoire

    A. Le titulaire seul qui n’a qu’un seul compte
    1. Présentation du mécanisme
    1. a) L’entré en compte

     

    Un compte bancaire consiste d’une convention de compte entre la banque et son client. Une convention de compte est plus générale que le compte bancaire.

     

    On ne prend en compte que le solde dans les relations bancaires. Une convention de compte du fait que la créance soit appréhendée par la convention de compte

     

    L’entrée peut se faire de 2 façons :

    1. Automatique : il va être stipulé dans la convention de compte que toute créance née de A sur B entre compte. Une clause d’affectation générale.
    2. Affectation particulière : une créance n’entrera en compte que si elle fait l’objet d’une remise. Il faut que A le créancier déclare vouloir affecter la créance en compte.
    3. Custom: on peut avoir une affectation générale pour toutes les créances de tel type ou de tel montant et une clause d’affectation particulière pour les autres créances.

     

    1. b) L’inscription en compte

     

    La date d’entrée en compte est la date de naissance de la créance, en cas de clause d’affectation générale, sinon c’est la remise. L’entrée en compte est juridique, et l’inscription est la régularisation scripturale, donc il peut y avoir un certain décalage.

     

    L’inscription en compte est le fait de créer une inscription, de régulariser comptablement l’entrée en compte.

     

    Le décalage entre ces deux dates est faible. Avant le décalage était plus important pour le problème des dates de valeur.

     

    L’effet de l’entrée en compte est extinctif : toute créance qui entre en compte est éteinte et à ce titre est réputée payée.

     

    Seule le solde subsiste, quand une créance entre en compte au fait qu’elle est éteinte et qu’elle ait été intégrée dans le calcul du solde, donc la créance est réputée être payée.

     

    Le compte bancaire est une variété de convention de compte.

     
    2. Nature du mécanisme

     

    Le mécanisme de la convention de compte est particulier, surtout le mécanisme extinctif. C’est un mécanisme original inventé grâce à la liberté contractuelle et qui ne viole aucun principe du droit des obligations comme il est un contrat spécial.

     

    Novation est le fait d’éteindre une créance en en faisant naitre une nouvelle créance. Il faut ajouter à cette novation l’indivisibilité dès qu’une créance en compte on ne peut l’appréhender individuellement. Les articles de compte sont indivisibles. Mais, on n’applique pas l’indivisibilité.

    La créance de solde est une créance qui se calcule en cours de la convention. La novation ne gère pas l’aspect bilatéral du compte bancaire.

     

    La différence entre compte de dépôt et compte courant c’est l’absence d’hiérarchie des remises. Le mécanisme novatoire fonctionne exactement de la même manière dans les deux types de comptes.

    • On ne peut saisir que le solde déterminé au moment de la saisie

    Les créanciers peuvent saisir le crédit du compte de dépôt. Le banquier saisi est tenu de déclarer au saisissant le montant du solde du compte.

    D’après l’article 15 de la loi 9 juillet 1991, le mécanisme du compte bancaire ne doit pas permettre de déroger au caractère insaisissable de certains créances : salaires pour leur portion insaisissable, allocations familiales, salaires et revenus du conjoint du débiteur. La loi du 12 mai 2009 a créée un RSA bancaire. Elle prévoit que le titulaire du compte saisi, personne physique conserve de plein droit la disposition d’une égale au montant forfaitaire du revenu garanti par les médiateurs et de proposer toute recommandation appropriée L 615-2.

     

    B. En présence de plusieurs comptes, ou de plusieurs titulaires

     

    1. L’hypothèse du compte joint

     

    S’il y a une solidarité active, les titulaires sont créanciers pour la totalité vis à vis du preneur de compte. Ils peuvent aussi être débiteurs solidaires.

    Com.8 février 2005 : àla réception des relevés du compte joint en sa seule qualité de co-titulaire dudit compte au crédit duquel les fonds correspondant aux prêts litigieux ont été protées ne sont pas susceptible de la rendre obligée au remboursement de ces prêtes que seul son conjoint avait souscrit, peu important qu’une partie des fonds aient permis le remboursement d’un crédit antérieurement souscrite par elle. Pour réclamer l’intégralité du solde débiteur d’un compte joint à un codébiteur tenu par une clause de solidarité passive, la banque créancière doit établir que celui-ci a personnellement consenti à l’opération débitrice. La circonstance que l’un des codébiteurs ait seul profitée d’une opération à l’origine débiteur d’un compte joint ne saurait exonérer l’autre codébiteur tenu solidairement envers le créancier de son obligation de le rembourser.

    • La solidarité active est plusieurs créanciers qui peuvent demander la somme à un débiteur.
    • La solidarité passive  est plusieurs débiteurs envers un seul créancier.

    Tout se passe comme si on avait qu’une seule personne. Le mécanisme novatoire peut fonctionner dans ce cas.

     

    Quand l’établissement ordonne un paiement et le remboursement, les deux titulaires sont débiteurs solidaires. La qualification de compte joint repose sur une solidarité et peut fonctionner sur la signature d’un seul des deux titulaires.

     

    La clause de solidarité ne se présume pas, il faut une clause expresse. La clause n’a d’effet et ne concerne que les parties à la convention de compte. La clause est opposable aux tiers mais elle ne les lie pas si les tiers y ont intérêt, ils peuvent établir que les sommes déposées appartiennent à leur débiteur.

     

     

    2. L’hypothèse du compte indivis

     

    Le compte où il n’y pas de solidarité. Les indivisaires sont créanciers indivis de l’établissement de crédit. Pour faire fonctionner ce compte, on doit respecter les règles de l’indivision. Les indivisaires peuvent confier un mandat à l’un d’eux mais cela ne change rien juridiquement car tout se passe comme si tous les indivisaires agissaient à travers le mandataire.

    3. L’existence de plusieurs comptes

     

    Le principe est celui de l’indépendance des comptes, sauf à ce qu’on donne l’autorisation au banquier, ce n’est pas lui qui décide à partir de quel compte on effectue les paiements. Les soldes son différents et ne compensent pas entre eux. Il y a deux aménagements concevables :

     

    -convention de compensation : le banquier peut de lui même opérer des mouvements entre les différents soldes

    -convention de fusion de compte : on aura l’illusion d’avoir plusieurs comptes, mais juridiquement il n’y en a qu’un, et un solde ce qui protège le banquier des risques de surendettement et d’une procédure collective.

     

    § 2 : Les obligations des parties

     
    A. Les obligations du teneur du compte

     

    Envers l’État : Le banquier a l’obligation de vigilance dans le cadre de la fraude fiscale et le blanchiment d’argent et la lutte contre le financement du terrorisme.

     

    Envers le client :

    • Le secret bancaire : L511-1 du CMF
    • Non immixition : le banquier a l’interdiction de prendre des choix à la place du client ou de faire pression sur lui. Il doit lui conseiller, et de mise en garde contre les risques d’un endettement excessif.
    • L’obligation de faire fonctionner les inscriptions en compte 
    1. La question des dates de valeur

     

    La date de valeur est la date où l’opération va être comptabilisée dans le solde. Cela ne coïncide pas nécessairement avec la date d’entrée en compte de l’opération. Il y avait un décalage assez fort entre l’entrée en compte et l’inscription en compte. En la modernisation de la banque ce qui fait qu’on a plus besoin de décaler autant les dates. Les banques ont pu utiliser les fonds et si le compte se retrouve débiteur, la banque lui impose des agios, intérêts et des autres frais sur le compte.

    La cour de cassation considère que les dates de valeur ne sont pas justifiées dès lors qu’elles ne sont pas justifiées par des délais de traitement : Com. 6 avril 1993. La cour de cassation va distinguer les opérations entièrement automatisées et le chèque. Pour le chèque elle admet qu’il y ait des dates de valeur car il y un traitement papier. Le délai doit en plus être proportionné au délai de traitement. Un arrêt de 2010 précise que les causes de dates de valeurs doivent être proportionnées au délai de traitement.

     

    La convention de compte est un tout et que la contrepartie est les services renus par la banque qui justifient une rémunération indirecte via les dates de valeur.

     

    Com.6 avril 1993 -L’article 1131 du CC et au motif que les opérations litigeuses autre que les remises de chèques en vue de leur encaissement n’impliquaient pas que même pour le calcul des intérêts, les dates de crédit ou de débit soient différées ou avancées. La notion de cause pour contester les dates de valeur. Ces dates de valeur se justifient pour les chèques mais pour les autres, la JP reste réfractaire sauf les virements.

     

    L 133-14 et L 131-1-1 du CMF régit la question des dates de valeur pour les services de paiement :

     

    L133-14 du CMF

    1. ― La date de valeur d'une somme portée au crédit du compte du bénéficiaire ne peut être postérieure à celle du jour ouvrable au cours duquel le montant de l'opération de paiement est crédité sur le compte du prestataire de services de paiement du bénéficiaire.

    Le prestataire de services de paiement du bénéficiaire met le montant de l'opération à disposition du bénéficiaire immédiatement après que son propre compte a été crédité.

    La date de valeur du débit inscrit au compte de paiement du payeur ne peut être antérieure au jour où le montant de l'opération de paiement est débité de ce compte.

    Ces dispositions s'appliquent si l'un des prestataires de services de paiement impliqués dans l'opération est situé sur le territoire de la France métropolitaine, dans les départements d'outre-mer, dans le Département de Mayotte, à Saint-Martin, à Saint-Barthélemy ou à Saint-Pierre-et-Miquelon.

    Toute stipulation contraire au présent I est réputée non écrite.

    1. ― Lorsqu'une personne physique n'agissant pas pour des besoins professionnels verse des espèces sur un compte auprès d'un prestataire de services de paiement, dans la devise de ce compte, le prestataire de services de paiement veille à ce que le montant versé soit mis à disposition et reçoive une date de valeur aussitôt que les fonds sont reçus.

    Lorsque le versement est effectué par une personne autre que celle mentionnée à l'alinéa précédent, le montant versé est mis à disposition et reçoit une date de valeur au plus tard le jour ouvrable suivant celui de la réception des fonds.

     

    L133-1-1 du CMF

    La date de valeur d'une opération de paiement par chèque libellée en euros ne peut différer de plus d'un jour ouvré de la date retenue pour sa comptabilisation sur un compte de dépôts ou sur un compte de paiement.

     

    2. La question des relevés de compte

     

    L’obligation est un relevé de compte mensuel. L’article L312-1-1 II du CMF impose l’envoi d’un relevé de compte mensuel y compris sous la forme d’un document électronique. La convention de compte va déterminer la fréquence de l’envoi.

    Le but d’un relevé est de informer les consommateurs des opérations, pour vérifier qu’elles ont été ordonnées, et exécutées. En pratique si le client ne conteste pas les opérations dans un certain laps de temps (un mois), il est réputé les avoir acceptées.

    La Ch. Com. Arrêt de 1998 précise que la réception du relevé de compte sans protestation ni réserve impose une présomption. Une fois le délai contractuel écoulé, on peut contester les opérations.

     

    Si on conteste avant le délai : la présomption n’as pas en le temps de jouer, et l’établissement de crédit doit prouver que le client a ordonné l’opérationet sa bonne exécution.

     

    Si le délai est écoulé et on est dans le délai de prescription légal, c’est au client de rapporter la preuve contraire.

     

    Com.3 novembre 2004 : L’article 1937 du CC rappel de l’obligation de restitution, la banque va prouver par tout moyen l’envoi des relevés. La personne censée recevoir les relevés de compte va avoir du mal à prouver qu’elle ne les a pas reçus, puis elle dispose d’un délai d’un mois pour les contester, ensuite il y a un présomption simple et la possibilité rapporter la preuve contraire pendant le délai de prescription antérieure.

     

    Com. 22 novembre 2005 (DOC 7) : confirmation de la JP antérieure : « La réception sans protestation des relevés d’opérations adressés par l’établissement teneur du compte fait seulement présumer l’accord de son client sur les éléments qui y figurent, et qu’il est en mesure d’apprécier, celui-ci conservant la faculté de rapporter la preuve contraire tant que courent les délais pour le faire ».

     

    La banque a résilié les PEL, non pas parce que les virements n’avaient pas été respectés, mais à cause du compte de dépôt à partir duquel les PEL étaient alimentés.

     

     

    L 133-24 du CMF « toute opération liée à un service de paiement et toute opération doit être contestée dans un délai de 13 mois suivant la date du débit sous peine de forclusion.

     

    Visa : Com 1ère 25 février 2005 : La silence ne vaut pas acceptation sauf certains hypothèses, quand on reçoit un relevé de la banque il y a une présomption simple d’accord sur ce qui est mentionnée sur ces relevés passé un certain délai d’un mois

     

    La présomption de l’article 1315 du CC celui qui reclame l’exécution d’une obligation doit la preouver réciproquement celui qui se prétend libéré doit justifier du paiement ou du fait qui a entrainé l’extinction de son obligation. Les dérogations à cet article sont les presomptions de deux types : presomption simple où on peut rapporter la preuve contraire et la presomption irréfragable où on en peut pas rapporter la preuve contraire.

    Ici : la présomption simple, avec une possiblitié d’apporter la preuve contraire et d’agir dans le délai d prescription applicables.

     

    Com. 13 novembre 2012 (DOC 8) : (arrêt du galop de l’an passé) : Une cliente ayant un compte perso + un compte pro dans une banque essaye de se prévaloir de la JP 2004-2005 pour obtenir la restitution de fonds (virements et prélèvements effectués sans son autorisation selon elle). LA CA avait refusé de faire droit à sa demande, et est approuvée par la C.cass au motif qu’un professionnel normalement diligent ne peut avoir négligé pendant 7 années consécutives de suivre le relevé des écritures portées à son compte, et devait en cas d’absence de réception de ses relevés périodiques en aviser la banque.

    à Donc la C.cass ne fait pas une application aveugle de cette règle, mais une appréciation circonstanciée. Elle prend en compte la qualité du client (et en l’occurrence peut être aussi sa mauvaise foi apparente).

     

    Le taux d’intérêt : il peut être :

    - conventionnel : fixé dans le contrat, et si ce n’est pas le cas s’applique un taux légal. Ce taux ne peut pas être qualifié d’usuraire.

    - légal

     

    Ici la C.cass considère que si le taux légal est indiqué dans les relevés de compte, la personne est censée avoir accepté ce taux. (cela allège un peu le formalisme, car normalement le taux doit être indiqué dans le contrat de prêt).

    + notion professionnel importante (il doit regarder ses relevés de compte). La réponse aurait-elle été la même en présence d’un profane ?

     

    B. Les obligations du titulaire du compte

     

     

    La convention de compte est une service que rend le preneur de compte au titulaire une rémunération potentielle.

    Anciennement les dépôts ne sont pas rémunérés qui a changé avec le droit de l’UE et de la mise en concurrence des différents acteurs.

    « Caixabank » rémunérait les comptes de dépôt à un taux de 2%. Cette interdiction de rémuneration des dépôts a été supprimé du fait de cet arrêt de la CJCE « Ciaxabank » en 2004 et dit aucun banque ne rémunère les comptes de dépôt.L’interdiction est une mesure qui va au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l’objectif de protection des consommateurs et celui d’encourager l’épargne. Elle considère en outre que le consommateur devrait pouvoir choisir entre les deux options d’avoir ou non de rémunérations. L’article 43 s’oppose à la réglementation d’un EM qui interdit à un ÉC d’un autre ÉM de rémunérer les comptes de dépôts à vue libellées en euros ouverts par les résidents.

     

    Tous les autres moyens de paiement peuvent donner lieu à rémunération. Ainsi que le fonctionnement anormal du compte. L133-26 du CMF : plafonnement des frais que les banques peuvent prélever en cas d’incident sur le compte.

     

    Section 3 : La clôture du compte

     

    §1 Les clauses de la clôture

     

    Une convention est possible d’y mettre fin d’un commun accord ou pour l’une des causes prévues par le contrat : condition suspensive ou résolutoire ou terme, ainsi en cas du décès du titulaire.

     

    L’ÉC va avoir le chois lors du décès du titulaire de poursuivre la convention avec les héritiers ou non. En droit commun des obligations, où en cas de contrat conclu en raison d’une des parties, le décès signifié la caducité.

    A. La résiliation de la parte du teneur de compte

     

    La convention de compte est conclue à durée indéterminée : il y a un droit à résiliation unilatérale. Ce droit va être encadré par la loi pour protéger le titulaire du compte. Mais la protection n’est pas le même pour tous les titulaires. Il y a des distinctions entre la personne morale ou physique.

    1. Le client consommateur

     

    L312-1 si l’ÉC veut clôturer le compte, il faut une notification écrite et motivée adressée au client et à la BDF et un délai de préavis de 2 mois.

     

    L312-1-1 III Il faut respecter un délai de préavis de 2 mois sauf et il faut un remboursement des frais prélevés au prorata temporis. Si on est titulaire du droit au compte et consommateur, les deux articles s’appliquent cumulativement.

     

    Com. 26 janvier 2010 (DOC 9) : « En l’absence de disposition légale particulière, toute partie à un CDI peut, sans avoir à motiver sa décision, mettre fin unilatéralement à celui-ci, sauf à engager sa responsabilité en cas d’abus ».

    à cette faculté peut être source de discrimination selon la C.cass, mais en l’espèce rien de l’indique, d’autant que la banque qui a résilié la convention de compte a laissé un délai de préavis suffisant à son client (90 jours).

     

    Dans le cadre du DAC on motive la clôture du compte, mais en dehors du DAC : pas d’obligation de motivation à la charge du banquier – faculté discrétionnaire (sous réserve d’abus).

     

    L’autorisation découverte peut avoir une durée déterminée ou indéterminée. Généralement elle n’est pas limitée dans le temps. Le banquier peut très bien résilier l’autorisation découverte et pas le compte. Le banquier peut très bien résilier l’autorisation découverte et pas le compte. Cette résiliation est unilatérale. L.juillet 2010 relative au droit de la consommation a modifiée l’article L311-44 de Consommation en cas de FT à durée indéterminée, l’ÉC ne peut pas la résilier sans respecter un délai de 2 mois sauf motif légitime (comportement grave)

    2. Le client professionnel

    Le principe est censé être la liberté contractuelle. Mais il y a 2 exceptions :

     

    • en matière de procédure collective : possiblité de demander la continuation des contrats en cours : la convention de compte
    • L313-12 du CMF : en cas de concours à durée indéterminée : il y a une possibilité de résiliation mais délai de préavis fixé contractuellement et qui ne peut être inférieur à 60 jours. La résiliation peut être immédiate sans préavis mais il faut qu’il soit :
      • Un comportement gravement répréhensible du titulaire
      • Sa situation soit irrémédiablement compromise. On ne parle pas de la procédure collective, mais la liquidation judicaire en cas d’insuffisance d’actifs.
    B. La résiliation de la parte du titulaire du compte

     

    Si la convention de compte est à durée indéterminée il y a un droit de résiliation unilatérale.

    1. Le client consommateur

     

    Le client consommateur peut résilier à tout moment L312-1-1 sauf en cas de clause contraire qui ne peut imposer au maximum qu’un délai de préavis de 30 jours. Si la clôture intervient après 12 mois, la résiliation n’occasionne des frais, ces derniers doivent être proportionnés à la clôture. Il peut inclure les conventions de durée déterminée ou indéterminée. Le juge aussi par l’article 1152 du code civil, peut modérer le montant de la clause pénale.

     

    Concernant l’autorisation découverte ou une réserve de crédit/crédit révoloving L311-44 al.44 à tout moment et sans frais on peut résilier son autoridation découverte à durée indéterminée. Il peut y avoir un délai de préavis mais il ne peut être supérieur à un mois. Il est impossible que la résiliation d’un autorisation découverte ou crédit revolving génère des frais.

     

    2. Le client professionnel

     

    Il y a une liberté contractuelle plus grand qui détermine le délai de préavis et le formalisme applicable en cas de résiliation.

     

    CCL §1 : Une loi de 1977 prévoit que l’ÉC peut résilier une convention de compte lorsqu’aucun opération n’a eu lieu depuis 10 ans (compte inactif). Lorsque l’ÉC résilie les sommes sont versées à la Caisse des dépôts et de consignation, et s’ils ne sont réclamés au bout de 3 0ans, les fonds deviennent la propriété de l’état.

     

    § 2 : Les effets de la clôture

     

    Ils doivent s’apprécier par rapport à la convention de compte elle même : la clôture va interrompre le fonctionnement du mécanisme novatoire Plus aucune créance ne peut entrer en compte et modifier le solde. Mais il y a une phase de liquidation : un décalage entre l’évènement juridique et sa traduction comptable. Il faut une phase de liquidation pour calculer le solde définitif (par rapport aux opérations en cours).

     

    Le solde définitif " 2 questions :

     

    • Le solde définitif est-il créditeur ou débiteur. S’il est créditeur : créance envers l’EC, mais s’il est débiteur : dette envers l’EC. La question est de savoir si ce solde peut générer des intérêts, et si oui à quel taux ? Les banques ont longtps revendiqué le fait qu’il devait y avoir un intérêt et que le taux devait être le même que celui pratiqué pdt la convention. Pour la C.cass la clôture " extinction du contrat, donc si le contrat est éteint, on ne peut plus avoir de taux conventionnel applicable avant la clôture. Il faut donc prévoir dans la convention, une clause qui va survivre pdt la période ou le contrat s’éteint, prévoyant ce taux d’intérêt.

    à Ces clauses vont survivre si le contrat est valable. Si le contrat s’éteint alors qu’il est réputé avoir existé, pas de pb (résiliation caducité, etc..). En revanche en cas de nullité : le contrat n’est censé n’avoir jamais existé " les clauses post-contractuelles n’auront aucune vocation à s’appliquer.

    à Si on ne prévoit rien, le solde débiteur " intérêt au taux légal. Il faut donc prévoir le ppe d’un intérêt et le taux.

     

    • Le caractère définitif du solde : Ce solde peut tout de même être contesté, tant qu’il n’y a pas un arrêté de compte (qui établit le solde qui ne pourra plus être contesté !). Cet arrêté de compte peut être amiable (accord sur le solde définitif), ou à défaut cet arrêté sera judiciaire.

    à la JP a considéré que l’art 1269 CPC (relatif à la contestation de l’arrêté de compte judiciaire) s’appliquait même à l’arrêt de compte amiable. Toute contestation est interdite en cas d’erreur de fait, mais pas en cas d’erreur de droit.

     

    Par ailleurs, le compte peut aussi être le support de différents services " si le compte disparait, tous les contrats accessoires vont s’éteindre et obliger le titulaire du compte à restituer tous les moyens de paiement (CB, chéquier).

     

    Le compte bancaire : ce peut être le compte de dépôt classique, mais aussi le compte épargne, le compte courant. On va parler du cpte de dépôt et du CCOU. Contrat bancaire = contrat intuitu personae.

     

    Le cpte de dépot = régit par le art L 312-1 et R 312-1 CMF, et le CCOU est issu de la pratique (pas de définition légale ni réglementaire) " son régime jur. est modelé par la JP (grâce à la doctrine notamment).

     

    Le DAV = compte de tous les jours, des particuliers, tandis que le CCOU = surtout pour les commerçants. Le CCOU est « un creusé dans lequel on jette les créances. Elles se fondent, et de cette fusion né un résidu, qui est le solde du compte. Le règlement des créances portées au compte est réalisé par un phénomène d’agglomération qui les amalgame et les réduit en un bloc homogène en vue d’une liquidation globale à la clôture du compte. C’est un mode de règlement simplifié de créances réciproques. Il s’agit d’un mécanisme financier particulier avec des effets spécifiques ».

    à En ppe : le DAV doit toujours être créditeur : la FT est une exception, tandis que le CCOU quand il est en débit, on considère que c’est une garantie (c’est un prêt que la banque octroi au commerçant).

     

    1. La conception classique de la nature juridique de la convention de compte : il y a deux écoles :

     

    • La théorie de la compensation (conception classique): art 1289 CC : lorsque deux personnes sont débitrices l’une envers l’autre, il s’opère entre elles une compensation qui éteint les deux dettes. Cette compensation s’opère de plein droit par la seule force de la loi même à l’insu des débiteurs. 3 types de compensation : légale (de plein droit en cas de créances, certaines, liquides, exigibles), judiciaire (il faut que les créances soient au moins connexes. Créance connexes : connexité entre obligations réciproques dérivant de l’exécution du même contrat), ou conventionnelle.

    à pour Lyoncaen et Renault : le CCOU = compensation.

    àpour Thaller : le CCOU = système de compensation légale. Idem pour Escarra, Errault (ils parlent de compensation in futurum).

    à Gavalda et Stoufflet parlent de compensation successive.

     

    • La théorie de la novation : art 1271 CC : 3 novations possibles :
    1. le débiteur contracte une nouvelle dette qui se substitue à l’ancienne laquelle est éteinte
    2. un nouveau débiteur est substitué à l’ancien qui est déchargé
    3. un nouveau créancier est substitué à l’ancien

    à Doyen Hamel : on serait dans un cas de novation par changement de cause. On aura un solde de compte à payer à la fin, et plus un ensemble de créances/dettes.

     

    Bonneau : ne se mouille pas : aucune théorie n’est fausse, mais aucune n’est entièrement satisfaisante.

     

    1. La conception renouvelée de la nature juridique de la convention de compte :

     

    • L’effet de règlement ou de fusion de créance : Rives-lange, Rippert. Pour eux ça ne peut pas être une novation ni une compensation. Une créance qui entre dans le compte s’éteint même si elle ne fait qu’accroitre le débit.

     

    • La finalité économique : La nature juridique du compte serait plutôt déduite par la finalité éco. du compte. Distinction DAV et CCOU. Enjeu de la distinction :

    - quand à la législation applicable : Com. 8 janvier 2009 « Association UFC Que Choisir c/ LCL » : les banques ne peuvent pas s’amuser à éluder les règles applicables au DAV en assimilant DAV et CCOU.

    - sur le régime des intérêts : arrêt Caixabank. Généralement les CCOU sont rémunérés.

    - capitalisation des intérêts : se fait de manière + ou – automatique dans les CCOU, mais pas dans les DAV.

     

    « Cours de Droit du travail et NTICCours d'Institutions administratives »
    Blogmarks

    Tags Tags : , , , ,