INTRODUCTION AU DROIT PRIVE ET DROIT CIVIL

Le terme de droit a des sens multiples. Une définition admise est la suivante : le droit est un ensemble de règles à respecter sous peine de sanctions judiciaires, de condamnations. Le droit se résume en quelque sorte dans cette définition à la peur de la justice ou du gendarme. C’est une vision un peu réductrice du droit, qui est en fait un phénomène d’une grand diversité. Chaque nation dispose d’un droit, car chaque société humaine est organisée en fonction de règles.

Ces règles sont assorties de contraintes pour les imposer. L’organisation sociale ainsi mise en place empêche l’anarchie. C’est un phénomène relatif : il est différent suivant le pays, le lieu, l’époque.

Le droit peut ainsi prendre cette définition : le droit est un ensemble de règles grâce auxquelles l’Etat régule la société. Il est le produit d’une civilisation et correspond à l’idéologie de la société. Ses changements peuvent être lents (voie légale), ou brutaux (1789 : passage de la monarchie à la république).

Le droit est aussi une science : c’est la connaissance des règles de droit dans leur diversité. La science juridique est la science des méthodes, des outils qui permettent de connaître et de créer des règles.

Voici le plan du cours de droit civil et d’introduction au droit :

• · Introduction : la notion de droit
• · Section 1 : L’approche du droit
• · Le droit et les autres systèmes normatifs
• · A/ Les règles de bienséance
• · B/ Les règles de morale
• · C/ Les commandements religieux
• · Les divisions du droit
• · A/ Droit privé et droit public
• · B/ Droit interne et droit international
• · Section 2 : L’évolution du droit
• · L’Ancien droit
• · Le droit intermédiaire
• · La codification
• · La période de l’après codification
• · PARTIE 1 : LE DROIT OBJECTIF
• · Chapitre 1 : La règle de droit
• · Section 1 : Les caractères de la règle de droit
• · Caractère général et impersonnel de la règle de droit
• · Caractère obligatoire de la règle de droit
• · A/ Le degré du caractère obligatoire de la règle de droit
• · B/ Les sanctions de la règle de droit
• · Section 2 : les fondements de la règle de droit
• · Les doctrines de droit naturel
• · Les théories positivistes
• · Chapitre 2 : La science du droit
• · Section 1 : L’élaboration de la règle de droit
• · La technique juridique
• · A/ Les éléments extra-juridiques
• · B/ Les éléments juridiques
• · Les sciences auxiliaires du droit
• · Section 2 : L’application de la règle de droit
• · Le syllogisme juridique
• · L’interprétation de la règle de droit
• · A/ Nécessité de l’interprétation
• · B/ Les interprètes de la règle de droit
• · C/ Les méthodes d’interprétation
• · D/ Les moyens d’interprétation
• · E/ Les sources d’interprétation
• · Chapitre 3 : Les sources du droit positif
• · Section 1 : La loi
• · La hiérarchie des lois
• · A/ Description de la hiérarchie des normes
• · B/ Les respect de la hiérarchie
• · L’application de la loi dans l’espace
• · L’application de la loi dans les temps
• · A/ La durée d’application des lois
• · B/ Les conflits de lois dans le temps
• · Section 2 : La jurisprudence
• · La jurisprudence n’est pas une source de droit équivalente à la loi
• · La jurisprudence est une source de droit subordonnée à la loi
• · A/ L’obligation de juger
• · B/ La transformation de la décision en règle de droit
• · C/ La subordination de la règle jurisprudentielle à la loi
• · La jurisprudence enrichit la loi
• · Section 3 : La coutume
• · La notion de coutume
• · La subordination de la coutume à la loi
• · Section 4 : la doctrine

• · PARTIE 2 : LES DROITS SUBJECTIFS
• · Titre 1 : la notion de droit subjectif
• · Chapitre 1 : Un essai de définition des droits subjectifs
• · Chapitre 2 : les sources du droit subjectif
• · Section 1 : L’acte juridique
• · La classification des actes juridiques
• · A/ Les actes conservatoires, les actes d’administration et les actes de disposition
• · B/ Les actes à titre onéreux et actes à titre gratuit
• · Les conditions requises pour la validité des actes juridiques
• · Les effets des actes juridiques
• · Section 2 : Le fait juridique
• · Les faits de la nature
• · Les faits de l’homme
• · Titre 2 : la réalisation des droits subjectifs
• · Chapitre 1 : La preuve des droits subjectifs
• · Section 1 : La charge de la preuve
• · Principe selon lequel c’est à celui qui invoque l’existence d’un droit de le prouver
• · Le renversement de la charge de la preuve
• · Section 2 : Les systèmes de preuve
• · La détermination des modes de preuve
• · Les pouvoirs du juge
• · Section 3 : La preuve des actes et des faits juridiques
• · La preuve des actes juridiques
• · A/ Le principe : la preuve parfaite
• · B/ Les exceptions
• · La preuve des faits juridiques
• · A/ Le principe : l’absence de preuve pré-constituée
• · B/ L’exception : la preuve pré-constituée en matière d’Etat civil
• · Chapitre 2 : La mise en œuvre des droits subjectifs
• · Section 1 : Les différentes juridictions de droit privé
• · Les juridictions du premier et du second degré
• · A/ La juridiction de droit commun du premier degré
• · B/ Les principales juridictions d’exception du premier degré
• · C/ La juridiction du second degré
• · La cour de cassation
• · Les magistrats et auxiliaires de justice
• · L’arbitrage
• · Section 2 : Le schéma de déroulement d’un procès civil
• · Les principes directeurs du procès
• · L’action
• · L’instance
• · Les voies de recours

Section 1 : L’approche du droit

• I – Le droit et les autres systèmes normatifs

La règle de droit suppose l’existence d’une contrainte (sanction en cas de non respect). C’est ce qui la différencie des autres systèmes normatifs qui ne présentent pas de sanction juridique ou judiciaire.

A/ Les règles de bienséance

Il s’agit des règles de courtoisie, de cérémonial, protocolaires, des règles d’honneur, des règles de jeux amicaux, des règles d’usage (pourboire). Ce sont des règles extra-juridiques, et leur violation n’est pas sanctionnée sur le plan judiciaire. Le droit ne sanctionne pas la violation de ces règles parce qu’elle n’a pas de conséquences graves.

B/ Les règles de morale

Le droit a pour but le maintien de l’ordre social. Mais c’est différent de la morale, qui s’attache à l’individu et à son perfectionnement intérieur. Le droit prend en compte les actions tandis que la morale prend en compte les pensées (exemple : envier quelqu’un).

La sanction morale est ce qu’on appelle le cas de conscience. Lorsque le non respect de la morale est manifeste, il peut y avoir une réaction et une critique de la société, qui entraîne une sanction juridique.

Riper critiquait le cloisonnement entre droit et morale. Aujourd’hui encore des signes montrent que droit et morale se rejoignent parfois : le développement de l’éthique : certaines activités professionnelles doivent respecter des règles d’éthique, comme le médecin avec son code de déontologie médicale, qui sont des règles à mi-chemin entre droit et morale. Le comité consultatif national d’éthique (CCNE) a aussi été créé pour émettre des avis sur les problèmes moraux liés au développement de la recherche biomédicale.

La morale collective peut être à l’origine d’une loi juridique (intervention du CCNE pour encadrer les activités de recherche). La morale individuelle aussi : les obligations naturelles. L’individu n’est pas juridiquement obligé, mais il décide d’exécuter une obligation que lui dicte sa morale. Alors il ne pourra pas revenir sur sa décision et son obligation morale se transforme en obligation juridique (exemple : obligation de verser une pension alimentaire à un frère ou une sœur).

C/ Les commandements religieux

Ils se rapprochent parfois de la morale, et du droit (« tu ne tueras point »). Les commandements religieux sont plus ou moins intégrés dans les codes. Certains pays vont même construire leur système juridique sur la base de ces commandements religieux (mariage, divorce, avortement…).

II. Les divisions du droit

La classification est faite selon des critères :

• – selon l’objet du droit
• – selon sa nature (règle de fond ou de forme)
• – selon les personnes auxquelles la règle est applicable

On trouve deux grands types de divisions : droit privé/droit public et droit interne/droit international.

A/ Droit privé et droit public

• Distinction

Le droit public régit les rapports entre l’Etat et les particuliers. Le droit privé régit les rapports des particuliers entre eux.

Une première distinction est à faire au niveau de l’objet : l’objet du droit privé est d’assurer au mieux les intérêts des particuliers, tandis que l’objet du droit public et de satisfaire l’intérêt général de la nation (pouvoir public, service public).

Une autre au niveau de la manière de les appliquer : le droit public est impératif : on ne peut pas y déroger, tandis que le droit privé laisse plus de place aux volontés individuelles (il contient des règles impératives mais aussi des règles supplétives).

Les juridictions aussi sont différentes : les tribunaux de l’ordre judiciaire sont compétents pour statuer sur les litiges intéressant les particuliers (16 et 24 août 1790) ; les juridictions de l’ordre administratif sont compétents pour statuer sur les litiges concernant l’administration. Il peut y avoir des problèmes de cohérence parfois : il peut arriver de manière marginale que le conseil d’Etat (plus haute juridictions de l’ordre administratif) fasse application de règles de droit privé, et inversement. L’interventionnisme de l’Etat, motivé par une volonté de protéger les individus, entraîne une réduction des libertés.

• Les principales branches du droit privé et du droit public

Droit public :

• – droit constitutionnel : règles relatives à l’Etat et au pouvoir politique… Droit électoral, droit parlementaire…
• – droit administratif : mise en œuvre du pouvoir exécutif, relation entre administration et citoyens.
• – droit des finances publiques : ensemble des règles concernant le budget de l’Etat et de toutes les personnes morales du droit public
• – droit de l’urbanisme : concerne l’aménagement du territoire, règles qui encadrent les constructions immobilières

Droit privé :

• – droit civil : régit globalement la vie privée des individus et leurs relations particulières : droit des biens, droit des personnes, des obligations, des sûretés, de la famille…
• – droit commercial : opérations juridiques faites dans l’exercice de leur commerce par des commerçants soit entre eux soit avec leurs clients
• – droit du travail
• – droit rural
• – droit bancaire
• – droit des assurances
• – droit de la construction
• – droit médical
• – droit de la propriété littéraire ou artistique

Le droit civil a un rôle de droit commun : il s’applique à toutes les situations qui ne sont pas prévues dans un droit spécial.

Les branches mixtes :

• – droit pénal : rattaché au droit privé, il définit les comportements constitutifs d’infraction et fixe les condamnations applicables à leurs hauteurs
• – procédure civile : branche du droit privé mais qui concerne également l’organisation et le fonctionnement judiciaire
• – droit de la sécurité sociale : réunit les règles permettant de garantir les travailleurs contre les risques sociaux

B/ Droit interne et droit international

Il existe des règles qui s’appliquent dans la limite d’un Etat, cet Etat étant lui même soumis aux règles internationales.

• Droit international public

Il s’agit des relations entre Etats, et entre certains organismes internationaux. Il contient une sorte de droit constitutionnel (charte de l’ONU), et une cour pénale internationale.

• Droit international privé

C’est le droit qui s’applique entre particuliers appartenant à des Etats différents. Il définit des règles permettant l’acquisition d’une nationalité, et règle aussi le statut des étrangers. Il permet aussi de trouver la juridiction qui est compétente pour traiter les litiges.

Section 2 : L’évolution du droit

I. L’Ancien droit

C’est le droit d’avant 1789. Il est principalement basé sur le système féodal et sur la monarchie. Il y a une pluralité des sources juridiques. Chaque envahisseur apporte en effet ses droits (oraux) : droits barbares.

C’est un droit inégalitaire, qui varie selon l’appartenance de l’individu à un des trois ordres (clergé – noblesse – tiers-état) . Il y a aussi inégalité dans les rapports professionnels (corporations).

L’individu n’a pas de maîtrise totale sur les biens dont il est propriétaire. Exemple : notion de bien de famille : propriété collective sur les biens ruraux (pas de clôtures…).

II. Le droit intermédiaire

Il débute à la révolution de 1789 et la promulgation du code civil en 1804. De nouvelles règles sont imposées (souhaits des citoyens sur les cahiers de doléances). Il y a victoire de l’individu sur la collectivité, et aussi suppression de certaines inégalités (suppression du droit de corporation). Les principes d’autonomie de la volonté et de laïcité sont instaurés.

III. La codification

Définition d’un code : ensemble de textes organisés selon un plan et qui a pour objet de rassembler toutes les règles relatives à une même matière. Il peut résulter d’un travail législatif ou du pouvoir réglementaire (code de procédure civile). La codification peut être strictement formelle : par décrets lorsqu’il s’agit de regrouper des textes préexistants (code de l’organisation judiciaire, code de la construction…).

• Le code civil

Il est pré-révolutionnaire : rédigé sous le consulat, sous une stabilité politique. Le code est un projet de Bonaparte. Dès 1800, Bonaparte crée une commission de réflexion composée de 4 membres : Tronchet, Bigot de Préameneu, Maleville et Portalis. Ils élaborent un avant-projet, et 36 lois sont adoptées.

La loi du 21 mars 1804 réunit les 36 lois dans un ouvrage intitulé « le code civil des français ». Il y a abrogation des règles de l’ancien droit. Ce code a certaines caractéristiques :

• – technicité : écriture technique, pratique
• – laïcité : l’état civil et le mariage sont retirés à l’Eglise
• – individualisme : liberté notamment dans les contrat :
• § consensualisme : contrat formé par le seul échange des consentements (l’écrit n’est pas nécessaire)
• § force obligatoire du contrat : un contrat valablement formé s’impose aux parties
• § effet relatif du contrat : un tiers au contrat ne peut pas se prévaloir au contrat, ni se voir opposé aux obligations du contrat
• § suppression du droit d’aînesse : les enfants bénéficient tous du même droit

• Les autres codes

Il existe bien d’autres codes :

• – code de procédure civile (1806)
• – code de commerce (1807)
• – code pénal (1810)
• – code d’instruction criminelle (1812), qui est devenu notre code de procédure pénale actuel

IV. La période de l’après codification

Jusqu’en 1880, le code civil évolue peu. Ensuite, on constate différentes évolutions :

• – droit de la famille, avec la disparition de la primauté du mari, et l’harmonisation des droits des enfants (naturels et légitimes)
• – domaine patrimonial
• – contrats et responsabilités (réaction à l’individualisme : l’Etat doit intervenir pour protéger certains individus face à certains fléaux arrivés avec le développement de l’industrie)
• – responsabilité civile : modalités d’indemnisation

La période contemporaine a été aussi période d’évolution :

• – droit des personnes : régimes matrimoniaux, autorité parentale
• – droit du travail : égalité homme femme
• – droit électoral : parité
• – droit patrimonial : biotechnologies…

Conclusion :

Le droit apparaît comme un phénomène complexe. Il n’a pas toujours le même sens. On peut en distinguer deux principaux :

• – le droit considéré comme un ensemble de règles : droit objectif (définition par son objet qui est l’élaboration de règles et la connaissance et la hiérarchisation de ces règles)
• – le droit considéré comme une prérogative accordée à ceux à qui s’applique le droit objectif, la possibilité de se comporter de telle ou telle manière : le droit subjectif.

PARTIE 1 : LE DROIT OBJECTIF

Chapitre 1 : La règle de droit

Définition : règle de conduite dans les rapports sociaux. Règle générale abstraite et obligatoire et dont le non respect est sanctionné par l’autorité publique.

Section 1 : Les caractères de la règle de droit

I. Caractère général et impersonnel de la règle de droit

La règle de droit concerne chacun mais ne désigne personne. La règle s’applique à tous ou à un groupe d’individu. Article 102 du code civil : le domicile de tout français quant à l’exercice de ses droits civils est au lieu où il a son principal établissement. Article 15 : Un français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger.

La règle de droit est destinée à régler des cas semblables : elle simplifie la complexité des rapports sociaux : elle crée des « situations types ». Conséquence du caractère impersonnel : permet de distinguer règle de droit et décision : la décision ne va s’appliquer qu’à une ou plusieurs personnes nommément désignées. Conséquence du caractère général : garantie contre l’arbitraire. Les caractères général et impersonnel de la règle de droit ne permettent pas toujours de distinguer les règles de droit des autres règles. Ce qui les distingue, c’est le caractère obligatoire.

II. Caractère obligatoire de la règle de droit

La règle de droit est obligatoire et sa violation est sanctionnée. La contrainte est organisée par l’Etat.

A/ Le degré du caractère obligatoire de la règle de droit

En principe le respect de la loi est obligatoire. C’est cependant à nuancer : il y a distinction entre règles impératives et règles supplétives :

• les règles impératives s’imposent de manière absolue (article 6 du code civil : « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs ». Exemple : article 144 du code civil concernant l’adoption : « les adoptants doivent avoir 15 ans de plus que les enfants qu’ils se proposent d’adopter ». Il s’agit d’une règle impérative. Un autre exemple : en droit pénal, l’homicide volontaire est réprimé.
• Les règles supplétives de volonté ne s’appliquent pas avec la même rigueur : ces règles peuvent être écartées. La règle ne s’applique que si les sujets de droit n’ont pas exprimé de volonté particulière pour organiser leur situation juridique : la règle ne fait que suppléer à l’absence de volonté exprimée. Exemple : article 1583 du code civil : « la vente est parfaite entre les parties et la propriété est acquise de droit à l’acheteur à l’égard du vendeur dès qu’on est convenus de la chose et du prix quoique la chose ait été livrée ni le prix payé ».

Comment distinguer une règle supplétive d’une règle impérative ? Exemple : « toute convention portant sur la procréation ou la gestation pour le compte d’autrui est nulle » : il n’y a pas d’ambiguïté, la règle est impérative. « le mandat est gratuit s’il n’y a convention contraire » : elle est supplétive. On se réfère à la finalité de la règle et à l’article 6 : si la règle a pour but de préserver l’ordre public ou les bonnes mœurs, elle a un caractère impératif (l’ordre public étant ce qui est justifié par l’intérêt général).

On distingue deux domaines : l’ordre public politique et l’ordre public économique :

• – l’ordre public politique : ensemble de règles qui organisent les institutions françaises fondamentales de la société (droit de la famille, règles protectrices de la personne).
• – L’ordre public économique : ensemble de règles qui organisent la vie économique dans l’intérêt général : règles limitant l’inflation, protection des salariés.

B/ Les sanctions de la règle de droit

Le caractère obligatoire d’une règle permet de contraindre les individus à exécuter leurs obligations (s’applique aux règles impératives mais aussi aux supplétives lorsque la règle n’a pas été écartée).

Les sanctions sont diverses :

• – exécution forcée de la règle de droit : l’Etat va prêter sa force à celui qui réclame l’exécution d’une règle de droit à son profit (exécution forcée d’un jugement).
• – Réparation : quand la violation de la règle provoque un dommage à quelqu’un
• – La nullité : applicable lorsqu’il y a violation de la règle de droit dans le cadre de la conclusion d’un acte juridique : exemple contrat.
• – La punition : principalement droit pénal : en cas d’infraction :
• § Amende
• § Retrait de permis
• § Interdiction d’émettre des chèques

Exceptions : règles dont la violation n’est pas sanctionnée :

• – obligation naturelle : quelqu’un d’endetté mais le créancier ne pourra pas obtenir l’exécution de cette obligation (différent de l’obligation civile) exemple : constitution d’une dote
• – les enfants n’ont pas de recours en justice possible.
• – Entre concubins, qui vivent ensemble sans mariage et sans pax, à la rupture le concubin propose à son ex de lui verser une pension alimentaire puis il se rétracte

Section 2 : les fondements de la règle de droit

I. Les doctrines de droit naturel

• Idéaliste: au dessus du droit applicable à un moment donné et à un instant donné il existerait un droit immuable et universel nommé droit naturel dont il faudrait s’inspirer. Le droit positif (actuel) serait subordonné au droit naturel. Selon Platon ou Aristote, le droit serait l’art d’atteindre le juste.
• Justice commutative: attribuer à chacun selon une répartition mathématique. Justice distributive : attribuer à chacun en fonction de son mérite, de sa place dans la société.
• Droit naturel laïque: Domat : système d’une grande précision et qui va avoir une influence sur la création du code civil. Article 1 : il existe un droit universel et immuable source de toutes les lois positives, il n’est que la raison naturelle en tant qu’elle gouverne tous les hommes (26 août 1789, déclaration universelle des droits de l’homme adoptée le 10 décembre 1948 par l’ONU ou convention européenne des droits de l’homme ratifiée par la France le 3 mai 1974). Condamnation des crimes contre l’humanité : caractère imprescriptible (= auteur peut être poursuivi à tout moment, pas de prescription). Il s’agit de textes protecteur de l’espèce humaine.

II. Les théories positivistes

Le droit se justifie par lui-même, il émane de l’Etat (positivisme étatique) ou bien correspond à l’état des mœurs de la société (positivisme sociologique). La loi, même injuste, doit être respectée parce qu’elle émane de l’Etat (Montaigne, Hans Kelsen).

Il existe aussi une théorie du positivisme sociologique : se justifie parce qu’il est le reflet de la société (Montesquieu, Savigny)

Le droit est parfois considéré comme le produit de l’histoire d’une nation: observation des comportements sociaux, la société va elle même créer ses règles par ses agissements et sa morale. Exemple : réduction du temps de travail, congés payés.

Chapitre 2 : La science du droit

Section 1 : L’élaboration de la règle de droit

I. La technique juridique

Le droit est une technique et s’appuie sur des outils ou des éléments extra-juridiques et juridiques.

A/ Les éléments extra-juridiques

1) Les données :

Chaque règle de droit est construite à partir de données, de constatations sociales. Exemple : règles relatives aux relations pécuniaires entre époux : on prend en compte une étude sociologique.

2) Le but :

Le but global est l’organisation sociale, mais il y a de multiples buts plus précis : rapports entre créanciers et débiteurs, etc. Le législateur est parfois amené à satisfaire des intérêts contradictoires : le choix se fait alors en fonction de la justice, de l’équité, de la morale. 1244-1 : « compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier, le juge peut… »

B/ Les éléments juridiques

1) Le concept :

Mot au contenu précis et invariable et qui réalise l’abstraction d’une situation juridique. Exemple : l’univers qui nous entoure est divisé en deux concepts universels et exclusifs : les choses et les personnes. Intérêt : permet de placer toutes les situations juridiques qu’il réunit sous les mêmes règles. Exemple : toutes les choses sont objets d’un droit, jamais titulaires d’un droit. Chaque concept résulte d’une définition qui peut être donnée dans la loi ou pas. Exemple : pas de définition pour l’article 1118 du code civil (les lésions) ou 1131 (la cause).

2) Les directives standards :

Opposées aux concepts, les directives sont vagues et indéfinies : voulues par le législateur pour que le juge dispose d’un large pouvoir d’interprétation afin d’adapter la règle au plus grand nombre de situations possibles. Exemple : intérêt de l’enfant : le bon père de famille est prudent, dirigeant et avisé (article 1374).

3) Les catégories juridiques :

Plusieurs concepts ensemble pour régler une situation donnée. Exemple : le contrat crée des obligations : il est source d’obligation mais ce n’est pas la seule. Obligation de réparation : catégorie des obligations. Obligations contractuelles, obligations extra-contractuelles. Exemple des droits patrimoniaux : tous les droits évaluables en argent.

4) Les institutions juridiques :

Elles correspondent à une construction juridique. Exemple : mariage. Contradiction : pas nécessairement de cohérence dans l’institution : nécessité parfois de concilier des intérêts divergents.

5) La preuve :

Il existe différents modes de preuves : écrits, témoignages, indices… La charge de la preuve est aussi à déterminer : il s’agit de déterminer qui va devoir prouver.

6) Les présomptions :

La loi peut dispenser celui qui doit normalement obtenir la preuve par la présomption = supposer que tel fait a eu lieu lorsque tel autre est démontré. Présomptions réfragable à l’égard desquelles la loi autorise la preuve contraire. Présomption irréfragable : il n’est pas possible de rapporter la preuve contraire. Exemple : le vendeur professionnel est présumé connaître les défauts des produits qu’il vend.

6) La fiction :

Altération de la réalité qui a été voulue par la règle de droit (s’oppose à la présomption). On ne tient pas compte de l’évidence. Exemple : succession : l’effet de l’acceptation remonte au jour de l’ouverture de la succession, règle infans conceptus : permet à un enfant conçu au jours du décès de devenir héritier de la personne décédée.

7) La qualification :

Il s’agit de rattacher une situation particulière à un cas juridique. Règle juridique applicable après analyse concrète. Exemple : responsabilité contractuelle.

II. Les sciences auxiliaires du droit

Science économique : relations contractuelles, droit des affaires

Science biologique : filiation.

A/ La sociologie juridique

Il s’agit de l’étude de la règle du droit et d’un point de vue sociologique : comment la société appréhende, accepte telle ou telle règle de droit.

B/ L’informatique juridique

Multiplicité des règles de droit, banques de données, recensement des différentes règles ou décisions de justice, éléments de doctrines…

C/ L’histoire du droit

Étudier l’évolution dans le temps de la règle de droit, pour avoir des éléments de comparaison, de réflexion.

D/ Le droit comparé

Il s’agit de l’étude de systèmes juridiques étrangers, qui sont sources d’inspiration parfois, ou permettent d’améliorer certaines points, etc.

Section 2 : L’application de la règle de droit

I. Le syllogisme juridique

A/ Description

Un jugement représente classiquement ce syllogisme :

• la majeure = la règle de droit
• la mineure = les faits
• la solution du litige

B/ La relativité du syllogisme

La rigueur du syllogisme n’est souvent que relative : le choix de la mineure et de la majeure est d’abord subordonné à l’intuition du juriste.

• Le choix de la mineure

Il s’agit de qualifier les faits et de les prouver. C’est au juge d’apprécier les faits qui lui sont rapportés.

• Le choix de la majeure

Certaines latitudes du juge (texte obscur ou complexe qui lui laissent une faculté d’interprétation) l’obligent à opérer à un choix entre plusieurs textes.

II. L’interprétation de la règle de droit

A/ Nécessité de l’interprétation

La règle de droit est par nature abstraite, et elle vieillit : les textes anciens ne sont parfois plus adaptés. Ceci oblige le juge à interpréter les textes pour les rendre applicables à une situation concrète et unique donnée.

B/ Les interprètes de la règle de droit

Le premier interprète est l’auteur de la règle : il s’agit du pouvoir législatif ou exécutif. La loi de 1790 du « référé législatif » imposait au juge de demander au législateur d’interpréter la loi lorsqu’il y avait des difficultés. Ce système de référé a été abandonné en 1828 car impossible à mettre en œuvre. Mais le pouvoir législatif a toujours le pouvoir de faire publier une règle interprétative.

Un autre interprète est le juge : il doit dégager au cas par cas une interprétation de la règle de droit, sous le contrôle de la plus haute juridiction : la cour de cassation. L’interprétation par les juges est appelée la jurisprudence. Le juge a l’obligation d’interpréter la règle de droit, surtout si nécessaire, pour dégager une solution à un litige. Article 4 du code civil : « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice ».

Un autre interprète est l’administration : par le biais de circulaires administratives, l’administration donne des instructions sur la manière d’interpréter les règles par les fonctionnaires. Il existe aussi des réponses ministérielles aux questions écrites des administrateurs : réponse écrite au journal officiel, qui s’impose à l’administration mais pas aux juges.

C/ Les méthodes d’interprétation

On trouve deux grands courants doctrinaux : l’un ne veut s’appuyer que sur les textes, l’autres prend en compte d’autres éléments.

• la méthode exégétique

Selon cette méthode l’interprète doit rechercher quelle a été la volonté de l’auteur de la règle. L’idée générale est que le code civil fournit explicitement ou implicitement l’ensemble des règles de droit et toutes les solutions se trouvent dans le code. La loi est considérée comme un acte de volonté de l’autorité publique. En conséquence l’autorité doit se calquer sur l’intention du législateur.

Les travaux parlementaires sont de précieux outils pour les exégètes : il s’agit de documents retraçant les différentes étapes de l’élaboration de la loi. Ces documents présentent les motifs de la loi, et des explications du législateur…

• les méthodes modernes

La libre recherche scientifique : on ne peut pas interpréter un texte à l’infini et dans certaines hypothèses il faut admettre qu’il n’y a pas de loi. Dans cette hypothèse le juge devient créateur de loi. On prend donc en considération l’insuffisance de la loi. Le risque est la diversité de règles et l’insécurité juridique.

La méthode évolutive : l’interprète peut être libre aux évolutions sociales de son époque : on ne cherche pas l’intention de l’auteur mais l’intention du législateur s’il avait à légiférer aujourd’hui.

Méthode téléologique : interprétation qui convient le mieux aux besoins de la société. On chjerche le but social recherché lorsque le texte a été adopté. L’élément mobile est le but social : il évolue selon l’époque.

En pratique, toutes ces méthodes sont combinées en fonction du texte. Dans tous les cas le juge doit fonder sa décision sur la loi, même s’il a un large pouvoir d’interprétation.

D/ Les moyens d’interprétation

• Les arguments d’interprétation

L’argument a pari : c’est un argument par analogie : règle d’égalité : une même situation de faits doit être réglée toujours pareil, par les mêmes règles de droit. Mêmes causes doivent conduire aux mêmes effets. Cet argument permet d’étendre le champ d’application d’un texte. Exemple : contrat : certaines règles de contrat de vente sont applicables pour l’échange. L’argument a pari ne peut pas être utilisé en matière pénale : il n’y a pas de peine pénale sans texte.

L’argument a fortiori : « à plus forte raison ». Exemple : la loi interdit à un mineur de vendre ses biens. A plus forte raison ce mineur ne sera pas autorisé à donner ces mêmes biens.

L’argument à contrario : solution à un cas précis ? on en déduit que le contraire de cette solution est applicable à une situation exactement contraire.

• Les maximes d’interprétation

• 1^ère: « l’exception est d’interprétation stricte » : il faut respecter les limites strictes qui délimitent les cas particuliers où on peut écarter le droit commun
• 2^ème: « pas de privilège sans texte » : pas de faveur particulière sauf de manière restrictive à une certaine catégorie d’individus déterminée par le législateur.
• 3^ème: « là où la loi ne distingue pas, il ne faut pas distinguer »
• 4^ème: « ce qui est surabondant ne nuit pas » : dès lors que les exigences posées par le texte sont remplies, s’il y a d’autres éléments qui s’ajoutent ils n’ont pas d’incidence sur le texte en question. Exemple : article 148 : impose le consentement des parents en cas de mariage d’un mineur : le consentement des parents pour le mariage d’un adulte n’a aucune incidence.
• 5^ème: « ce qui est spécial déroge à ce qui est général »
• 6^ème: « les peines sont d’interprétation stricte ». Préservation des libertés individuelles.
• 7^ème: « le doute profite à l’accusé » : on retient, dans le doute, l’interprétation favorable à l’accusé.

E/ Les sources d’interprétation

L’interprète principal est le juge. Il a trouvé des éléments d’interprétation (de réflexion) dans la doctrine, c’est à dire l’ensemble des travaux de recherche rédigés par les universitaires : thèses, commentaires, etc.

Chapitre 3 : Les sources du droit positif

En Grande-Bretagne, en Australie ou aux Etats-Unis, la principale source du droit positif est la jurisprudence. Dans les pays influencés par le droit romain, comme la France, c’est la loi.

Section 1 : La loi

La loi a un sens formel : il s’agit de toutes les règles de droit émanant du parlement (assemblée nationale et Sénat réunis). Elle a aussi un sens matériel : il s’agit de toutes les règles de droit écrites.

I. La hiérarchie des lois

Organisée par Hans Kelsen : c’est un édifice à étages superposés, pyramide ou hiérarchie formée d’un certain nombre d’étages ou couches de normes juridiques. Le principe est qu’une norme de droit inférieure ne peut pas être contraire ou déroger à une norme de droit supérieure.

A/ Description de la hiérarchie des normes

• Prééminence de la constitution

Elle est au sommet de la hiérarchie : la Constitution du 4 octobre 1958 pour la Vème république. Depuis la décision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1971, cette constitution intègre le préambule de la constitution de 1946 et donc les textes auxquels renvoie ce préambule. On parle de bloc de constitutionalité. L’article 54 de la constitution précise la supériorité de la constitution sur les traités internationaux.

• Traités et accords internationaux

L’article 55 de la constitution affirme la supériorité des traités sur les lois.

B/ Les respect de la hiérarchie

Il existe deux modalités de contrôle :

• – le contrôle a priori : il est effectué à l’égard des traités et accords internationaux par rapport à la constitution. L’organe compétent est le conseil constitutionnel. Une révision de la constitution peut être nécessaire pour l’entrée en vigueur d’un traité ou d’un accord international.
• – Le contrôle a posteriori : conformité de la loi par rapport aux traités internationaux. Le conseil constitutionnel n’est pas compétent (il l’a décidé le 16 janvier 1975). La cour de cassation est compétente (arrêt Jacques Vabre du 24 mai 1975).

II. L’application de la loi dans l’espace

L’application de la loi française est soumise à des éléments d’extranéité.

A/ L’application de la loi en présence d’un élément d’extranéité

Le problème se pose en matière de droit international privé : un litige opposant un ressortissant français à un étranger : plusieurs lois peuvent être appliquées (conflit de lois dans l’espace). Il s’agit de déterminer la loi applicable, de sorte que le juge français peut appliquer une loi étrangère.

B/ Application de la loi dans l’espace en l’absence d’élément d’extranéité

La loi française peut ne pas s’appliquer de manière uniforme sur tout le territoire. Exemple : Haut-Rhin, Bas-Rhin, Moselle : droit local. En 1871, annexion allemande jusqu’en 1918 : le régime juridique est le régime allemand. Les lois françaises y sont applicables à condition qu’elles ne soient pas contraires aux lois locales. Les DOM et les TOM sont aussi soumis à des lois particulières pour prendre en compte les spécificités des lieux. Toutes les lois d’après 1946 sont applicables dans les DOM (sauf dispositions contraires prévues par la loi). Pour les TOM : la loi française ne s’applique que si la loi le précise expressément, et qu’il y a publicité locale de ces lois.

III. L’application de la loi dans les temps

La loi évolue avec la société. Il peut y avoir une succession de lois dans le temps sur le même problème juridique. Quelle loi appliquer ?

A/ La durée d’application des lois

• Naissance de la force obligatoire d’une loi

La loi est d’abord votée par le parlement puis promulguée par le président de la république puis publiée au journal officiel. L’article 1 du code civil précise que les lois et actes réglementaires entrent en vigueur à la date prévue par le législateur, ou, a défaut, le lendemain de leur publication. L’entrée en vigueur de celles de leurs dispositions dont l’exécution nécessite des mesures d’application est reportée à la date d’entrée en vigueur de ces mesures. Il existe des dispositions spécifiques en cas d’urgence : application immédiate dès leur publication.

• Disparition de la force obligatoire d’une loi

En principe la force obligatoire de la loi est permanente : elle s’applique tant qu’elle n’est pas terminée. Cependant le législateur peut prévoir une application temporaire. Le 17 janvier 1975 : une loi permet l’interruption volontaire de grossesse. Les lois de juillet 1994 de bioéthique prévoient un ré-examen des textes cinq années plus tard.

La loi adoptée peut aussi être ultérieurement abrogée. L’auteur de la règle de droit peut décider de la faire disparaître au profit éventuellement d’un nouveau texte. L’abrogation peut être expresse ou tacite (le législateur prend simplement des dispositions contraires à celles contenues dans le texte antérieur).

B/ Les conflits de lois dans le temps

Si une loi est en vigueur le jour de la conclusion du bail par exemple, et qu’une loi est créée ultérieurement pendant le bail : quelle loi s’applique ? Il existe des règles pour solutionner ce conflit : parfois la loi ne prévoit aucune disposition par rapport aux textes antérieurs : situation de droit commun. C’est la jurisprudence qui détermine la solution en application de l’article 2 du code civil. Parfois la loi nouvelle contient des dispositions permettant de régler le conflit : mesures transitoires.

• le droit commun

L’article 2 du code civil indique : « la loi ne dispose que pour l’avenir, elle n’a point d’effet rétroactif ». Roubier précise deux principes : le principe de non rétroactivité de la loi nouvelle et le principe d’application immédiate de cette loi nouvelle.

1. Non rétroactivité : Une loi nouvelle ne peut pas être appliquée aux conditions de création ni aux effets passés d’une situation juridique antérieure. Exemple : succession : règles qui permettent de savoir qui hérite et de quoi : si une loi nouvelle intervient, elle ne pourra pas s’appliquer aux successions ouvertes avant son entrée en vigueur. Portée du principe : si la loi nouvelle pouvait s’appliquer aux effets passés d’une situation juridique en cours, la loi nouvelle serait susceptible de porter atteinte à des droits acquis : c’est la théorie des droits acquis. Si le contrat était seulement en discussion, c’est le nouveau texte qui s’applique. Théorie moderne : non application de la loi nouvelle à une situation juridique passée ou aux effets passés d’une situation juridique en cours. L’article 2 ne concerne que les textes au-dessous (hiérarchiquement) de la loi.

Exceptions au principe : les lois interprétatives ont un effet rétroactif, ainsi que les lois expressément rétroactives, ainsi que les lois pénales plus douces : la loi pénale plus douce va s’appliquer aux faits commis avant la date de promulgation.

1. Effet immédiat : La loi nouvelle ne peut pas remettre en cause les conditions de création et les effets passés d’une situation juridique en cours (exemple : contrats).

Exceptions au principe : les contrats : la situation juridique en cours continue d’être régie par la loi ancienne pour deux raisons : le contrat repose sur un accord de volonté entre les deux parties, accord donné en accord avec le contexte législatif ; et le contrat repose sur un équilibre entre les droits et obligations des parties : une application immédiate de la loi nouvelle pourrait porter atteinte à cet équilibre. Il peut cependant y avoir, dans certains cas, application immédiate de la loi nouvelle : en matière de contrat de travail : protectionnisme social.

• mesures transitoires

Ces mesures permettent de prévoir les modalités selon lesquelles on va régler le passage de la loi ancienne à la loi nouvelle. Exemple : la loi du 5 juillet 1974 concernant la majorité à 18 ans : la mesure transitoire consistait à ce que la loi ancienne reste applicable aux contrats entrés en vigueur avant le nouveau texte lorsque la durée des effets du contrat avait été déterminée en prenant en compte le moment des 21 ans.

Section 2 : La jurisprudence

La jurisprudence est en quelque sorte l’habitude des tribunaux. La jurisprudence est constante lorsque tous les tribunaux répondent pareil. Il y a revirement de jurisprudence lorsque les tribunaux changent de réponse. La jurisprudence est-elle source de droit ?

I. La jurisprudence n’est pas une source de droit équivalente à la loi

A/ Argument historique

Dans l’ancien droit, les parlements pouvaient rendre des arrêts de règlement : ils rendaient, à partir d’une affaire particulière, une réponse en termes généraux qui pouvait servir à des situations ultérieures. Le pouvoir royal et sa volonté d’unification a modifié, mis un frein à cette « jurisprudence » : il consacre la supériorité de la loi, et le juge doit se contenter d’appliquer la loi.

B/ Les arguments de droit positif

Art 5 code civil : « il est défendu au juge de prononcer par voie de dispositions générales et réglementaires sur les causes qui leur sont soumises. » = Interdiction de prononcer des arrêts de règlements : tirer une règle générale d’un cas particulier.

Art 1351 du Code Civil : pose le principe de l’autorité de la chose jugée : « l’autorité de la chose jugée n’a lieu qu’à l’égard de ce qui a fait l’objet du jugement, il faut que la chose demandée soit la même, que la demande soit fondée sur la même cause, que la demande soit entre les mêmes parties et formée par elles et contre elles en la même qualité. » : on ne peut pas demander au juge de rejuger une affaire qu’il a déjà jugée. Caractère relatif : il faut, pour que cette autorité s’applique, nombreuses conditions (identité parfaite). L’autorité de la chose jugée n’est opposable qu’aux parties au litige.

Autre principe : absence de la force obligatoire du précédant : une décision de justice ne s’impose pas aux autres juridictions qui auraient à juger d’une affaire similaire.

II. La jurisprudence est une source de droit subordonnée à la loi

A/ L’obligation de juger

1) L’interdiction de déni de justice

Article 4 du Code Civil : « le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence etc » Chaque justiciable a le droit de voir son affaire jugée quelles que soient les imperfections de la loi.

Dans la mesure ou le juge peut être amené à interpréter les textes de manière à respecter cette obligation de juger, le juge sera amené à créer, plus ou moins, des règles de droit, soit pour compléter des règles préexistantes soit pour régler une situation pour laquelle aucune loi n’a été prévue.

2) Les manifestations du pouvoir créateur du juge

Exemple : en matière de concubinage : la jurisprudence a du régler l’hypothèse dans laquelle deux personnes vivent ensemble sans pour autant être mariées avant même l’instauration du PACS. C’est la jurisprudence qui a permis de solutionner les problèmes liés au concubinage, puisque aucune règle n’existait.

Exemple : maternité de substitution (mères porteuses) : avant 1994 (lois de bioéthique), aucun texte de loi ne prévoit cette hypothèse. Le juge, saisi d’un litige (la mère porteuse, après les neuf mois, doit restituer l’enfant, mais ne le veut pas), n’a aucun texte pour lui indiquer la solution : il a du créer une règle de droit (il annule le contrat).

Exemple : responsabilité : la jurisprudence a créé des obligations qui n’étaient pas prévues expressément dans le contrat (obligation de sécurité en matière de transport : le transporteur s’engage à transporter la personne, le transporté doit payer ce service ; la jurisprudence ajoute : si la personne transportée est blessée pendant le parcours, le transporteur sera responsable).

Art 1384 : une personne est déclarée responsable parce qu’une personne qu’elle a sous sa garde a commis une faute. De 1804 à 1991, on a considéré que l’alinéa 1 de cet article n’était qu’une introduction aux règles contenues dans les alinéas suivants et qu’il n’était pas une règle à proprement parler. 1991 : nouvelle interprétation : l’art 1381 alinéa 1 ne constitue plus une simple introduction sans valeur juridique, il constitue un principe général de responsabilité du fait d’autrui.

B/ La transformation de la décision en règle de droit

La transformation suppose trois conditions : généralité des termes, généralité de la décision, et uniformité des décisions.

1) La généralité des termes

Le juge a l’obligation de motiver sa décision (de la justifier, d’expliquer son raisonnement). Art 455 du nouveau code de procédure civile traite de cette obligation de motivation du juge : ce dernier a la possibilité d’employer des termes généraux pour expliquer la solution qu’il va donner au litige.

2) La généralité de la décision

Lorsqu’on a une décision qui comporte une motivation en termes généraux, cette décision peut acquérir une autorité morale à défaut d’avoir une autorité juridique. Certaines décisions (appelées « arrêts de principe ») disposent de cette autorité morale. Ces décisions font jurisprudence : elles seront (pourront être) reprises par d’autres juridictions (pas de contrainte juridique).

L’arrêt de principe est caractérisé par plusieurs éléments : il est rendu par la cour de cassation, généralement par l’assemblée plénière de cette cour de cassation, ou par la chambre mixte de cette cour de cassation, ou par une chambre de la cour de cassation. C’est une décision qui sera publiée au bulletin des arrêts de la cour de cassation. Toutes les décisions ne sont pas publiées (seulement 20%).

La solution du litige est mentionnée dans le dispositif mais elle est reformulée en termes généraux au début de l’arrêt (modalité de rédaction qui permet d’indiquer au lecteur qu’il s’agit d’un arrêt de principe).

La cour de cassation rend également des avis à la demande de magistrats : le juge, avant de rendre sa décision, peut demander l’avis de la cour de cassation. Sur la base de cet avis, le juge donnera sa décision.

3) L’uniformité des décisions

Unité des décisions : décision reprise par plusieurs juridictions. Il peut y avoir parfois des conflits entre les juridictions (cour d’appel qui ne rend pas la même décision que la cour de cassation, « résistance »). L’assemblée plénière peut statuer lorsqu’il y a un problème important (conflit entre une chambre de la cour de cassation et une cour d’appel). Chambre mixte peut intervenir quand il y a opposition entre deux chambres de la cour de cassation (6 chambres dans la cour de cassation : 3 civiles, 1 commerciale, 1 sociale, 1 criminelle). Le but et d’uniformiser les décisions pour que toutes les juridictions jugent dans le même sens dans des situations identiques : harmonisation des décisions juridiques.

C/ La subordination de la règle jurisprudentielle à la loi

La jurisprudence est subordonnée à la loi et à une éventuelle loi postérieure, autrement dit le législateur peut parfaitement adopter un nouveau texte qui sera en contradiction avec la solution dégagée par la cour de cassation. La jurisprudence n’est alors plus applicable et si un litige similaire apparaît c’est la loi nouvelle qui devra être appliquer.

Exemple : indemnisation des enfants nés handicapés. Problématique simplifiée : une mère contracte une maladie alors qu’elle est enceinte. Elle passe un certain nombre d’examens, les médecins estiment que l’enfant n’aura pas de séquelles. A la naissance l’enfant est atteint : on engage alors la responsabilité du médecin. La question est de connaître le préjudice qui pourrait être indemnisé : préjudice moral pour les parents, et préjudice financier constitué par tous les aménagements qu’il va falloir faire en raison du handicap de l’enfant. Sur le plan juridique : le fait de naître handicapé est-il un préjudice qu’il est nécessaire d’indemniser. 17 novembre 2000 : arrêt de la cour de cassation : le médecin est condamné à indemniser les parents ET l’enfant pour les préjudices. 4 mars 2002 : une loi intervient et revient sur le principe dégagé par l’assemblée plénière : le seul fait de naître handicapé ne constitue pas un préjudice réparable au niveau juridique.

III. La jurisprudence enrichit la loi

Lorsqu’elle provoque une intervention législative, soit pour abroger une loi, soit au contraire pour adopter une loi, la jurisprudence enrichit la loi. Elle montre les imperfections de la loi.

Loi de 1985 relative aux accidents de la circulation qui fait suite à un arrêt de la cour de cassation en 1982. Rapport annuel de la cour de cassation : rapports importants et réformes souhaitées par la cour de cassation. C’est l’occasion d’indiquer au législateur certaines nécessités. Il s’agit d’une « collaboration » entre la loi et la jurisprudence.

Section 3 : La coutume

I. La notion de coutume

A/ Définition

Élément matériel : la répétition d’un comportement (« une fois n’est pas coutume »). Elément immatériel : croyance des individus que leur comportement a valeur juridique.

B/ Les manifestations de la coutume

Coutume synonyme d’usage. Usages conventionnels : exemple en matière de droit social : usage au sein d’une entreprise qui consiste à donner une prime de fin d’année aux salariés, prime qui n’est pas prévue par le contrat de travail ni par la législation. Caractère normatif : pratique consacrée par des usagers du droit . Pratiques qu’on retrouve de manière récurrente en matière contractuelle, dans certaines professions (pratique notariale), dans le monde des affaires (finance).

1. La subordination de la coutume à la loi

Le juge peut être amené à la connaissance d’une coutume et à en faire l’application. Le législateur peut aussi consacrer l’existence d’une coutume à travers une loi. Dans certains cas la loi va renvoyer directement à une coutume qui est à ce moment la une règle supplétive de volonté. Exemple art 1135 du CC : « les conventions obligent non seulement à ce qui est exprimé mais encore à toutes les suites que l’usage […] implique. ».

Le renvoi à la coutume peut aussi résulter d’une convention internationale (convention de Vienne sur la vente internationale de marchandise du 13 avril 1980 qui considère que les usages s’appliquent sauf convention contraire des parties). La loi permet également qu’une coutume puisse parfois écarter une disposition impérative : exemple en matière de mauvais traitement aux animaux : code pénal qui punit les mauvais traitements infligés aux animaux, mais qui n’est pas applicable lorsqu’il existe une coutume comme les corridas ou les combats de coqs.

Il y a des coutumes qui se développent en dehors de toute loi : celle qui permet à la femme mariée d’utiliser le nom de son mari : cette pratique, cet usage, ne résulte que d’une coutume et pas d’une règle juridique : la femme mariée ne perd jamais son nom de jeune fille.

La loi reste supérieure : elle peut imposer une règle qui serait contraire à celle retenue jusqu’alors par la coutume.

Section 4 : la doctrine

La doctrine est l’ensemble des opinions dégagées par les juristes, essentiellement par les universitaires, mais aussi par les magistrats, les avocats, les notaires etc.

La doctrine constitue une source indirecte en raison de l’influence qu’elle peut avoir sur le législateur. Elle peut critiquer une loi existante et amener le législateur à modifier le texte. Elle peut amener le législateur à adopter un nouveau texte, faire des propositions pour l’amener à légiférer. Parfois le législateur consulte la doctrine avant de légiférer.

Elle influe aussi sur la jurisprudence, à travers les commentaires de décisions etc.

PARTIE 2 : LES DROITS SUBJECTIFS

Les droits subjectifs sont des prérogatives, de pouvoirs que les particuliers possèdent à l’égard de certains biens ou de certaines personnes. Exemple : le droit de propriété, qui est le pouvoir reconnu par la loi à une personne sur une chose. Le propriétaire peut donc ainsi disposer de la chose (la vendre, la louer, la détruire) et demander en justice que ses droits sur la chose soient reconnus par le juge, c’est ce qu’on appellera l’action en revendication. Exemple : une personne prête de l’argent à une autre : le prêteur devient créancier de l’emprunteur (qui devient débiteur), et l’emprunteur devra restituer l’argent au profit du créancier. C’est un droit subjectif : le créancier dispose d’un droit sur une personne, droit de se faire rembourser la somme qu’il a prêtée. Ce rapport s’appellera droit personnel, par opposition au droit réel (pour les droits sur les choses).

Ces droits sont dits subjectifs parce qu’ils appartiennent à des personnes, le droit est attaché à un sujet déterminé, par opposition au droit objectif qui est général et impersonnel : il se définit par son objet (par la matière qu’il régit). Le droit objectif est un droit général, le droit subjectif est particulier, personnalisé.

Ces droits subjectifs s’insèrent dans le droit objectif, par exemple le code civil contient des règles relatives aux contrats de vente, règles qui sont générales et impersonnelles (de droit objectif). Si un individu déterminé vend un objet à une autre personne, il va se créer entre cet acheteur et ce vendeur un rapport de droit qui sera une situation subjective puisque tel vendeur se verra attribuer un droit en application du droit objectif, de même pour l’acheteur.

Deux éléments importants en matière de droit subjectif : il n’est pas absolu, il a pour limite le respect des droits des autres et les intérêts de la société. Ces droits subjectifs n’existent pas par eux-mêmes, ils n’existent que dans le cadre défini par le droit objectif, c’est à dire sous les conditions qui ont été posées par ce droit objectif. Exemple : article 544 du code civil : « la propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la manière la plus absolue pourvu qu’on en fasse pas un usage prohibé par les lois ou par les règlements »

Le concept de droit subjectif doit être mis en relation avec le droit des obligations qui est une contrepartie au droit subjectif. Les droits personnels créent des obligations à la charge d’une ou plusieurs personnes déterminées ; le rapport de droit en créancier et débiteur va engendre pour le créancier des droits subjectifs, et en contrepartie créer à la charge du débiteur des obligations. En matière de droit réel, la notion d’obligation ne va pas concerner qu’une ou plusieurs personnes déterminées mais elle va s’appliquer de manière diffuse : toute personne devra respecter les droits subjectifs du propriétaire.

Titre 1 : la notion de droit subjectif

Chapitre 1 : Un essai de définition des droits subjectifs

L’établissement d’une définition de ces droits subjectifs s’avère difficile en raison de controverses doctrinales sur le sujet. Diverses théories ont en effet été échafaudées, proposées notamment par des auteurs allemands du XIXème siècle.

Les droits subjectifs n’ont de signification que par rapport à autrui. L’idée d’une prérogative juridique implique qu’un individu va exercer un pouvoir sur un autre individu ou sur plusieurs autres individus. Cette relation avec autrui apparaît dans toutes les définitions qui sont données du droit subjectif. Ce droit subjectif se présente comme une relation du sujet de droit avec d’autres sujets de droit, conférant un avantage à son titulaire. On va donc avoir entre ces deux sujets de droit une relation inégalitaire.

La différence entre droit subjectif et liberté. Lorsqu’il y a une liberté elle est attribuée aux individus de manière égalitaire. Lorsqu’il y a en revanche droit subjectif, la répartition de ces droits subjectifs est inégalitaire. Le droit subjectif conféré à un individu va nécessairement réduire la liberté d’autrui : il va créer un rapport juridique inégalitaire entre les individus.

Les professeurs Ghestin et Goubeaux donnent la définition suivante : le droit subjectif est une restriction légitime à la liberté d’autrui établie par la norme objective en faveur du sujet qui bénéficie ainsi d’un domaine réservé pour exercer ses pouvoirs.

Chapitre 2 : les sources du droit subjectif

On classe généralement ces sources en deux catégories : l’acte juridique et le fait juridique. Définition de l’acte juridique : c’est une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit. Il peut s’agir d’une manifestation d’une seule volonté (acte juridique unilatéral : exemple : le testament). Il peut s’agir également de la manifestation de plusieurs volontés. On parlera alors de manifestation multilatérale : l’exemple type est le contrat, dans lequel vont se manifester plusieurs volontés. L’acte juridique n’est pas nécessairement un acte au strict sens matériel du terme (c’est à dire un écrit) : on distingue en effet deux types d’actes. L’instumentum (écrit) et le négotium (opération juridique en elle même). Un contrat n’est donc pas nécessairement écrit : il peut y avoir un contrat oral qui aurait la même valeur qu’un contrat écrit (achat d’une baguette de pain).

Le fait juridique est un événement purement matériel qui ne contient aucune volonté. Soit c’est une action volontaire qui va entraîner des effets de droit mais sans que ces effets aient été voulus. C’est là qu’apparaît la différence entre acte et fait : dans le fait juridique il peut y avoir une volonté mais cette volonté ne se manifeste pas pour créer un effet de droit comme c’est le cas en matière d’acte juridique. Exemple : en dehors de l’hypothèse de suicide, le décès n’est pas volontaire, et il va créer un effet de droit. Exemple de fait juridique contenant une volonté : le changement de domicile : c’est un fait volontaire, ce fait va entraîner des effets juridiques, par exemple le tribunal compétent pour juger d’une affaire dans laquelle est impliquée cette personne sera différent.

Section 1 : L’acte juridique

1. La classification des actes juridiques

A/ Les actes conservatoires, les actes d’administration et les actes de disposition

Les actes conservatoires ont pour seul effet de maintenir un droit dans son état actuel, de consolider ce droit, et d’empêcher que ce droit puisse être perdu. Exemple : un acte qui interrompt une prescription, la prescription faisant que si au bout d’un certain temps rien n’est fait le droit disparaît : droit d’engager un procès. Autre exemple : publication d’une hypothèque au près du service de conservation des hypothèques (définition : droit consenti à un créancier sur un immeuble appartenant au débiteur, exemple : banque qui prête de l’argent pour faire acquisition d’un appartement demande à bénéficier d’une hypothèque sur l’appartement en question s’il s’avère que le débiteur ne rembourse pas le prêt. Le créancier a la possibilité de faire vendre le débiteur et de l’obliger, avec l’argent perçu, à rembourser ses dettes. L’hypothèque permet au créancier d’avoir un privilège : s’il y a d’autres créanciers, la banque aura priorité sur l’argent récupéré par le débiteur lors de la vente de l’immeuble hypothéqué.

Les actes d’administrations sont ceux nécessaires à la gestion courante d’un bien. Ils servent à faire fructifier un bien sans toucher à sa valeur en capital. Exemple : location d’immeuble.

Les actes de disposition sont les actes qui touchent à la valeur du bien, et ont des conséquences sur le patrimoine de l’individu. Par exemple l’acte de vente est un acte de disposition puisqu’il va faire sortir du patrimoine du vendeur un bien qui s’y trouvait jusqu’alors. La constitution d’une hypothèque sur un bien est aussi un acte de disposition.

B/ Les actes à titre onéreux et actes à titre gratuit

Dans l’acte à titre onéreux chacune des parties à l’acte va recevoir quelque chose en contrepartie de ce qu’elle fournit elle-même. Exemple : contrat de vente : le vendeur va recevoir une certaine somme d’argent en échange de l’objet vendu. Contrat de travail : salaire en échange de la force de travail du salarié.

A l’opposé l’acte est à titre gratuit lorsqu’une seule des parties procure un avantage à l’autre, sans rien recevoir en échange. Exemple : la donation : transfert de propriété mais en dehors de toute contrepartie.

1. Les conditions requises pour la validité des actes juridiques

Les conditions sont prévues à l’article 1108 du code civil.

A/ Le consentement

Il faut que chacune des parties à l’acte juridique manifeste sa volonté de s’engager et il faut également que cette volonté, ce consentement, ne soit pas affecté d’un vice (vice du consentement : tout élément qui pourrait amené une partie au contrat à donner son accord alors que sans cet élément elle ne l’aurait pas donné), c’est à dire soit l’erreur (se tromper sur les éléments importants du contrat), le dol (lorsqu’une partie au contrat a été trompée par l’autre ou par un tiers), ou la violence (le fait de contraindre l’autre partie à donner son consentement, par violence physique ou psychologique).

B/ La capacité

C’est l’aptitude à acquérir un droit et à l’exercer. L’article 1123 du code civil indique que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarée incapable par la loi. Sont incapables sur le plan juridique, et ne peuvent pas passer de contrat : les mineurs, et certains majeurs placés sous des régimes de protection (exemple : tutelle).

C/ L’objet

C’est ce sur quoi porte la volonté des parties : bien souvent dans un contrat il y a un double objet, l’objet par exemple de l’obligation de l’acheteur (paiement du prix), et l’autre objet de l’obligation qui pèse sur le vendeur (livraison du produit). Cet objet doit être licite, certaines choses ne pouvant être vendues légalement (exemple : les stupéfiants). Se pose également le problème de l’équivalence des obligations : c’est le problème de la lésion : faut-il absolument que le prix soit équivalent à la valeur de l’objet vendu ? En principe le droit ne permet pas de remettre en cause un contrat sur ce motif. Cette différence de contrepartie est appelée lésion, et elle n’est admise qu’à titre exceptionnel, par exemple en matière de vente immobilière et encore faut-il qu’elle soit invoquée par le vendeur, et à condition de justifier que la lésion représente plus de 7/12 de la valeur de l’immeuble. Autre exception : lorsque la vente a été consentie par un mineur,

D/ La cause

Il y a deux notions de cause : première conception : la cause objective, c’est à dire la contrepartie attendue en fonction du type de contrat, par exemple dans un contrat de vente la contrepartie attendue de l’acheteur est de recevoir un objet. Deuxième conception : la cause subjective : motivation propre à chaque individu. Ces deux notions de causes sont utilisées pour vérifier la validité du contrat : la cause objective est utilisée pour vérifier l’existence d’une contrepartie. On va utiliser la cause subjective pour vérifier la licité et la moralité des motifs de chacune des parties au contrat.

E/ Conditions relatives aux bonnes mœurs et à l’ordre public

L’acte juridique ne doit pas déroger à des dispositions d’ordre public (règles impératives) (art 6 du code civil).

F/ La forme

Les cinq premières conditions concernent le fond de l’acte juridique, c’est à dire à la fois la volonté des parties et ce sur quoi elles se sont mises d’accord. En principe ces actes juridiques ne sont pas soumis à des conditions de forme (principe du consensualisme qui veut que l’acte juridique est valablement formé par le seul échange des consentements). Par exception, il existe des actes juridiques qui ne sont valables que s’ils remplissent, s’ils respectent, des conditions de forme et notamment l’exigence d’un écrit à défaut duquel l’acte n’est pas valable. C’est ce qu’on appelle des actes solennels pour lesquels il y a une exigence d’écrit. Exemple de ces actes juridiques : constitution d’une hypothèque, contrat de mariage…

G/ Le non-respect des conditions de validité

Si un acte juridique a été conclu en violation d’une ou plusieurs conditions, l’acte est nul. La nullité est soit relative soit absolue. La nullité absolue est appliquée lorsque l’acte ne respecte pas les dispositions d’ordre public, ou lorsque l’un de ses éléments essentiels est affecté. Cette nullité absolue peut être demandée par toute personnes intéressée et doit être relevée d’office par le juge. Cette nullité absolue peut être demandée dans un délai de 30 ans à dater de la conclusion de l’acte juridique en question.

La nullité relative va s’appliquer essentiellement en cas de vice du consentement (erreur dol violence), en matière d’incapacité, c’est donc une nullité de protection puisqu’elle vise à protéger une des parties au contrat, la partie qui aurait conclu alors qu’elle en était juridiquement incapable ou bien la partie qui a donné son consentement alors qu’il y avait un vice. Cette nullité ne peut être invoquée que par la partie qu’elle protège. Le délai est de 5 ans à dater de la découverte de la cause de nullité ou bien 5 ans à partir de la cessation de la cause de nullité.

La nullité, qu’elle soit relative ou absolue, doit être prononcée par le juge. Cette nullité, si elle est prononcée, va avoir un effet rétroactif, c’est à dire que non seulement l’acte juridique en question ne peut pas produire d’effet mais la nullité va remettre les parties dans l’état où elles se trouvaient avant la conclusion du contrat, ce qui signifie que si le contrat a déjà été exécuté il faut procéder à des restitutions.

III. Les effets des actes juridiques

L’article 1134 du code civil compare le contrat à la loi en ce qui concerne la force obligatoire, puisque l’article 1134 alinéa 1^er énonce que les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Dès lors qu’un contrat a été valablement conclu, ce contrat devient la loi entre les parties. Les parties au contrat doivent donc respecter ce contrat comme on doit respecter la loi. Le contrat crée donc des droits et des obligations.

Effet relatif du contrat : le contrat ne va avoir d’incidence qu’à l’égard des parties contractantes. Le contrat ne peut pas profiter à un tiers. De la même manière ne peut pas se voir imposer d’obligation résultant d’un contrat auquel il n’est pas partie. Les effets du contrat peuvent être immédiats ou différés dans le temps. Exemple avec la condition suspensive . Les effets du contrat sont suspendus à un événement futur et incertain. Exemple de l’achat d’un appartement. Exemple : le contrat de vente est suspendu à l’obtention d’un prêt. L’effet est retardé dans le temps : il dépend de l’accord de la banque.

Section 2 : Le fait juridique

C’est un élément juridique, voulu ou non, qui va avoir des conséquences, effets juridiques, mais ces effets n’ont pas été voulus. Un fait ne va devenir juridique qu’en raison de la loi, c’est donc la loi qui va attacher des conséquences juridiques à tel ou tel fait, alors que dans le contrat c’est la volonté des individus qui va créer des effets de droit.

1. Les faits de la nature

Ces faits sont totalement indépendants d’une volonté humaine : l’individu subit ces faits, faits auquel la loi attache des conséquences juridiques.

A/ Les faits biologiques

L’existence biologique de l’individu est tout d’abord bornée par la naissance et par le décès. Ces deux éléments constituent des événements auxquels la loi donnent des conséquences : la naissance de la personnalité juridique, l’acquisition de droits (droits de la personnalité…). Le décès est également pris en compte par le droit : il signe la fin de la personnalité juridique, l’ouverture de la succession, si le défunt était marié la dissolution du mariage… Entre ces deux activités de la vie biologique : l’âge de l’individu entraîne également des conséquences juridiques (18 ans : majorité et droits particuliers ; 16 ans : demande d’émancipation). L’état physique ou mental est également un élément qui peut avoir des conséquences juridiques : lorsque par exemple un individu n’a plus ses facultés mentales le droit va prévoir des conséquences juridiques : placement sous tutelle par exemple.

B/ Les faits physiques

Ces faits, comme les cataclysmes naturels, peuvent avoir une incidence juridique dès lors qu’ils constituent un « cas de force majeure » et qui pourra être invoqué comme justification par une partie au contrat qui n’aurait pas exécuté ses obligations. Exemple : le transporteur s’est engagé à livrer un bien à une date prévue, et une circonstance naturelle l’en empêche : le transporteur pourra justifier l’inexécution de son obligation par l’existence de ce phénomène naturel. Cet élément physique va donc avoir des conséquences juridiques parce que la loi indique que dans ces circonstances, celui qui a promis d’exécuter ses obligations ne peut pas voir sa responsabilité engagée.

1. Les faits de l’homme

Volontaires ou involontaires, ces faits de l’homme peuvent être classés en deux partie.

A/ Les faits générateurs de droit

Ce sont les faits qui vont permettre à un individu d’obtenir un droit subjectif. Exemple : la possession : elle va jouer un rôle juridique en matière de droit subjectif, la possession étant le fait de détenir matériellement une chose, meuble ou immeuble, et de se comporter comme le propriétaire de cette chose. Article 2279 du code civil : en fait de meuble, la possession vaut titre. Autrement dit c’est une présomption instaurée par la loi que celui qui possède un bien en est véritablement le propriétaire. On a ici un comportement, un acte purement matériel, et des conséquences juridiques.

B/ Les faits générateurs d’obligation

Exemple : l’obligation de réparer. Ici le comportement de l’individu va entraîner pour lui une obligation de réparer, c’est à dire de verser des dommages et intérêts : c’est l’hypothèse de la responsabilité délictuelle, visée à l’article 1382 du code civil et qui énonce que tout fait quelconque de l’homme qui a entraîné un dommage l’oblige à le réparer.

Autre exemple : l’obligation de restituer : la gestion d’affaire. Le gérant de l’affaire accomplit un acte dans l’intérêt d’une autre personne qui sera dénommée le maître de l’affaire sans avoir reçu de mandat pour cela. C’est donc une intervention spontanée d’une personne au profit d’une autre. Le maître de l’affaire a obligation à l’égard du gérant les sommes d’argent que le gérant de l’affaire aurait pu avancer pour l’affaire.

Titre 2 : la réalisation des droits subjectifs

Ces droits subjectifs sont faits pour être utilisés, réalisés, et produiront ainsi leurs effets. Cette réalisation, cette mise en œuvre des droits subjectifs sera différente selon que le droit subjectif invoqué est contesté ou non par autrui. On a donc deux situations possibles : ou bien personne ne conteste le droit subjectif, on envisagera alors une réalisation extra-judiciaire du droit subjectif, ou bien ce droit subjectif est contesté par quelqu’un d’autre. Cette contestation va donc entraîner un litige, qui va être résolu par le juge et on parlera donc de réalisation judiciaire du droit subjectif. Exemple : vous estimez être propriétaire d’un objet, vous souhaitez mettre en œuvre votre droit de propriété, mais un tiers conteste votre droit subjectif, ce qui entraîne une recherche du propriétaire véritable (preuves)…

Chapitre 1 : La preuve des droits subjectifs

Lorsqu’un sujet de droit invoque l’existence d’un droit subjectif à son profit, il doit être en mesure de prouver l’existence de ce droit, droit qui résulte nécessairement soit d’un fait juridique, soit d’un acte juridique. Cette preuve sera généralement discutée devant une juridiction, ce sera le cas à chaque fois qu’il y aura une contestation de ce droit par un tiers. Dispositions aux articles 1315 et suivants du code civil qui traite de la preuve des obligations et de celles du paiement. Ce chapitre traite donc des modalités de preuve en matière de droit personnel, mais en réalité ces articles ont une portée beaucoup plus générale et permettre de régler les problèmes de preuve pour tous les droits subjectifs.

Section 1 : La charge de la preuve

La question est de savoir qui devra prouver l’existence d’un droit subjectif lorsqu’il y a une contestation à propos de ce droit. Le principe en la matière est que c’est à celui qui invoque l’existence d’un droit ou le cas échéant l’absence d’un droit de rapporter la preuve de cette existence ou de cette absence de droit.

La loi prévoit des exceptions : des présomptions qui vont avoir pour effet de renverser la charge de la preuve.

1. Principe selon lequel c’est à celui qui invoque l’existence d’un droit de le prouver

S’il n’y a pas de contestation de l’existence d’un droit on partira du principe que ce droit existe. En d’autres termes le droit va se fonder sur l’apparence et estimer que l’apparence est, en l’absence de contestation, à la réalité. C’est ainsi par exemple que l’apparence, lorsqu’elle se prolonge dans le temps, peut permettre l’acquisition d’un droit. C’est le principe notamment de la prescription acquisitive, selon lequel un possesseur, pendant une certaine durée, peut acquérir le droit de propriété. De la même manière, le créancier qui n’aurait pas réclamé sa créance au débiteur pendant une durée de trente ans, ne pourrait plus ensuite agir. On parle ici de prescription extinctive.

A/ La preuve incombe à celui qui conteste l’apparence

C’est à celui qui conteste l’apparence de prouver que l’apparence n’est pas conforme à la réalité. A l’inverse, celui qui bénéficie de cette situation d’apparence se trouve dans une position d’attente et doit donc attendre que son adversaire engage le procès et conteste ainsi l’apparence en question. En matière de créance par exemple, le débiteur est en position d’attente, puisqu’en apparence il n’y a pas de relation créancier-débiteur. C’est le créancier qui va devoir prouver que l’apparence ne s’applique pas entre lui-même et son débiteur en raison soit d’un contrat qui justifierait la créance, soit en raison d’un fait juridique qui entraîne par exemple l’obligation de réparer un préjudice.

C’est donc à celui qui est à l’initiative du procès, c’est à dire le demandeur, de rapporter la preuve de ce qu’il invoque. On a donc la règle de droit suivante : la preuve incombe au demandeur, qui résulte notamment de l’article 9 du nouveau code de procédure civile.

B/ L’article 1315 du code civil

Cette règle selon laquelle la preuve incombe au demandeur est reprise à l’article 1315 du code civil, alinéa 1^er, qui énonce : « celui qui réclame l’exécution d’une obligation doit la prouver ».

Le défendeur lui aussi devra apporter des éléments de preuve. L’article 1315 alinéa 2 énonce la règle suivante : « réciproquement, celui qui se prétend libéré doit justifier le paiement ou le fait qui a produit l’extinction de son obligation ». Il y a un échange de preuve, une réciprocité : le demandeur en premier invoque l’existence d’un droit et doit le prouver, et le défendeur en réponse doit justifier le fait qu’il ne doive plus exécuter l’obligation invoquée par le demandeur, qui lui même pourra encore contester les preuves, etc.

Exemple du contrat médical : contrat conclu entre médecin et patient. Le médecin a notamment l’obligation d’informer le malade sur différents éléments qui portent sur l’état de santé du malade, les traitements qui peuvent être envisagés et sur les risques que peuvent générer ces traitements. Au début des années 50 la cour de cassation estime que la charge de la preuve relative au défaut d’information pèse sur le patient, c’est donc à ce dernier de prouver qu’il n’a pas reçu l’information qu’aurait du lui donner le médecin. Cette cour de cassation ajoute que les informations peuvent être transmises oralement. Le patient est donc dans la situation où il doit justifier d’une chose qui ne s’est pas produite… La cour de cassation a ensuite rédigé un arrêt en 1997 de revirement de jurisprudence : celui qui est légalement ou contractuellement tenu d’une obligation particulière d’information doit rapporter la preuve de l’exécution de cette obligation. Le médecin étant tenu d’informer son patient devra désormais apporter la preuve de ce qu’il a bien informé son patient. On a donc un renversement de la charge de la preuve. Arrêt du 14 octobre 1997 pour compléter ce dernier arrêt : la cour de cassation indique que le médecin peut rapporter cette preuve par tout moyen : il n’est pas tenu de rapporter les informations par écrit.

1. Le renversement de la charge de la preuve

Ce renversement résulte de présomptions.

A/ La présomption légale

Dans certaines hypothèses la loi a prévu des présomptions (1383 et suivants du code civil). La présomption consiste donc en l’admission d’un fait par la loi à partir d’un autre fait qui rend vraisemblable l’existence du premier. La loi prévoit par exemple (article 312 code civil) que le mari d’une mère est présumé être le père de son enfant).

B/ La dispense de preuve

La conséquence de la présomption légale est de dispenser une partie au procès de rapporter la preuve alors qu’en principe la charge de la preuve pesait sur elle. Si on reprend le cas de l’article 312 du code civil cela veut dire que la père de l’enfant bénéficie d’une présomption légale et n’a donc pas à prouver qu’il est le père de l’enfant. C’est donc à l’homme qui veut prouver sa paternité d’apporter la preuve que le mari de la mère n’est pas le père.

C/ Présomption simple et présomption irréfragable

Les présomptions simples permettent de rapporter une preuve contraire (exemple : présomption de paternité). A l’inverse les présomptions irréfragables ne peuvent être combattues : la situation qui est retenue par la loi sera définitivement admise et nécessairement admise par le juge : il n’y a pas de possibilité de rapporter la preuve contraire. Ces présomptions irréfragables sont relativement rares. Exemple : vente entre un professionnel et un consommateur : le professionnel est présumé connaître les éventuels défauts, vices, de la chose vendue, et il ne peut donc pas combattre cette présomption, et ne pourra pas s’exonérer de sa responsabilité.

Section 2 : Les systèmes de preuve

Il s’agit d’envisager comment celui qui a la charge de la preuve va pouvoir précisément rapporter cette preuve.

1. La détermination des modes de preuve

A/ Le système de la preuve légale

C’est un système dans lequel la loi va déterminer des modes de preuve qui pourront être utilisés : la loi va par exemple indiquer que le contrat, dans certains cas, ne peut être prouvé que par un écrit. L’intérêt d’un tel système est que si la preuve est rapportée conformément au mode prévu par la loi, on peut considérer que la preuve atteint une quasi-certitude et dans ce système de la preuve légale le juge va donc être lié par le mode de preuve prévu par la loi, autrement dit il perd son pouvoir d’appréciation dès lors que la preuve est rapportée conformément aux modalités prévues par la loi.

B/ Le système de la liberté de la preuve

On l’appelle aussi système d’intime conviction du juge. C’est le système inverse au précédent : la loi n’exige aucun mode de preuve en particulier, et celui qui a la charge de la preuve peut utiliser tous les moyens de preuve qu’il souhaite. Il pourra donc rapporter la preuve par écrit, par témoignage, par indice, par présomption le cas échéant…

Dans ce système le juge retrouve son pouvoir d’appréciation, il apprécie si oui ou non les éléments qui lui sont fournis sont suffisants pour obtenir la preuve du fait ou de l’acte juridique en question.

C/ Le choix d’un système

Le droit civil s’inspire des deux systèmes évoqués ci-dessus. Pour certaines situations juridiques la preuve est libre, alors que pour d’autres situations on appliquera le système de la preuve légale. Ce partage des situations entre preuve légale et liberté de la preuve s’opère selon le raisonnement suivant : dans certaines hypothèses la preuve légale se justifie parce que les parties au litige ont eu la possibilité de se constituer une preuve avant la survenance du litige, preuve qu’elles ont pu se constituer par écrit. C’est l’hypothèse principale du contrat : on considère que les parties au contrat ont eu la possibilité de se pré-constituer une preuve avant même l’existence d’un éventuel litige. Dans les autres situations, on ne peut pas imposer aux parties au litige cette preuve pré-constituée notamment pour tout ce qui concerne la responsabilité délictuelle.

II. Les pouvoirs du juge

La question est de savoir ici si le juge a le pouvoir de rechercher des éléments de preuve pour trancher un litige qui lui est soumis, autrement dit se juge peut-il pallier l’insuffisance des preuves apportées par les parties au litige, de lui-même, en cherchant des éléments de preuve complémentaires.

A/ La procédure accusatoire

Le juge doit se limiter à un rôle d’arbitre, arbitre qui doit juger seulement à partir des éléments de preuve fournies par les parties au litige. Dans ce système, le juge ne peut pas rechercher de lui-même des éléments de preuve, quand bien même il estimerait les éléments de preuve insuffisants. Ce qui caractérise ce système de procédure accusatoire est la neutralité du juge en matière de recherche de la preuve.

B/ Le système inquisitoire

C’est un système dans lequel le juge intervient de manière active dans le procès et cette fois le juge pourra prendre l’initiative de rechercher des preuves. Cette faculté offerte aux juges limite la portée de la règle apportée précédemment selon laquelle c’est au demandeur de rapporter la preuve puisque ici, si le demandeur n’apporte pas de preuve, le juge peut en rechercher. Cette procédure inquisitoire est concevable dans un système de liberté de la preuve puisqu’il faut évidemment qu’il y ait un pouvoir d’appréciation du juge, qui n’existe pas en matière de preuve légale.

En pratique les deux systèmes ne sont pas toujours clairement opposés et on peut trouver, dans certaines matières, un mélange des deux procédures, notamment en ce qui concerne les procédures civiles et commerciales : il s’agit de procédures plutôt accusatoires, mais le juge dispose néanmoins de certains pouvoirs de recherche de la preuve : il a par exemple la possibilité d’ordonner d’office des mesures d’expertise. Une autre possibilité offerte au juge est celle de demander aux parties de produire au débat telle ou telle preuve qu’une partie conserverait et n’aurait pas manifestée spontanément.

A l’inverse, il existe des procédures plutôt inquisitoires, notamment en matière de procédure pénale (juge d’instruction qui a pour mission de rechercher des éléments de preuve), dans lesquelles les parties au litige disposent d’une possibilité de rapporter des éléments de preuve.

Section 3 : La preuve des actes et des faits juridiques

Certaines branches du droit privé consacrent le principe ou le système de la liberté de la preuve, tant en ce qui concerne les faits juridiques, mais aussi en matière d’actes juridiques. Parmi ces branches du droit privé il y a le droit commercial. Pour tous les litiges entre commerçants, la preuve est libre. Même en matière contractuelle, les commerçants peuvent prouver par tous les moyens. La règle a été étendue dans le cas où un particulier prouve contre un commerçant : dans cette hypothèse le particulier peut prouver par tout moyen. Ces règles relatives à la liberté de la preuve en droit commercial sont prévues à l’article L 110-3 du code de commerce. Le commerçant qui souhaite prouver contre un non commerçant reste soumis à l’article 1341 du code civil et est soumis au système de preuve légale.

En droit civil, contrairement au droit commercial, une distinction va s’opérer entre acte juridique et fait juridique.

I. La preuve des actes juridiques

En matière d’acte juridique c’est le principe de la preuve pré-constituée qui s’applique : on estime que les parties ont eu le temps de matérialiser leur preuve (c’est à dire de matérialiser l’acte juridique). On exige donc en principe ce qu’on appelle une preuve parfaite.

A/ Le principe : la preuve parfaite

Cette preuve est dite parfaite parce qu’elle va lier le juge : il n’aura pas de pouvoir d’interprétation. Cette preuve parfaite est une preuve littérale, c’est à dire une preuve écrite (soit sur support papier soit sur support informatique), soit cette preuve parfaite est un aveu, ou serment décisoire.

• La preuve littérale

La loi du 13 mars 2000 portant sur l’adaptation des droits de la preuve aux technologies de l’information et relative à la signature électronique a été l’occasion de donner une définition de la preuve littérale : article 1316 du code civil : « la preuve littérale, ou preuve par écrit, résulte d’une suite de lettres, de caractères, de chiffres, ou de tous autres signes ou symboles dotés d’une signification intelligible, quels que soient leur support et leur modalité de transmission ». C’est une définition très large conçue pour tenir compte des nouveaux supports, différents du support papier.

Cette même loi définit également la signature : article 1316-4 énonce que la signature manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de l’acte, et l’article 1316-2 envisage le cas particulier de la signature électronique : « lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification… ».

En principe en droit civil il n’y a pas de possibilité de rapporter librement la preuve. Il va falloir donc prouver la volonté de chacune des parties de s’engager dans le contrat. Par principe cette preuve a pu être établie au moment où les consentements réciproques ont été donnés. Cette matérialisation du consentement se fait par écrit ce qui permet de sécuriser la relation juridique, écrit qui peut se faire sur papier ou sur support électronique (ils ont tous les deux la même force probante). Il s’agira donc de l’acte instrumentum : ce support est exigé par l’article 1341 du code civil. Il s’agit d’un acte qui a été spécialement rédigé pour constater un acte negotium (comme un contrat). Cet acte instrumentum, ce support, peut être, et parfois doit être, un acte authentique, c’est à dire un acte rédigé par un officier public (comme un notaire ou un officier d’Etat civil tel le maire). L’acte sous seing privé (sous signature privée) est rédigé par les parties ou par l’une d’entre elles et rédigé par les parties à l’acte.

1. l’acte authentique : il présente une plus grande sécurité que l’acte sous seing privé, parce qu’il est rédigé par un officier public qui est une personne qui a été nommée par l’autorité étatique et qui est précisément contrôlée par cette autorité étatique. L’article 1316-4 indique que lorsque la signature est apposée par un officier public, cette signature confère à l’acte son authenticité, peu importe son support. Si on souhaite contester le contenu d’un acte authentique, cela revient à mettre en doute la bonne foi de l’officier public qui a rédigé cet acte. Il y a donc une procédure particulière de contestation que l’on appelle l’inscription de faux : procédure par laquelle on remet en cause ce qui a été écrit par l’officier public. En réalité cette inscription de faux ne concerne que ce qui a pu être constaté personnellement par l’officier public en question. Autrement dit dans un acte authentique on a des indications qui relèvent de la procédure d’inscription de faux et d’autres qui n’en relèvent pas. Exemple : contrat de prêt. Ce dernier peut être rédigé de manière authentique : le notaire peut alors indiquer dans ce contrat que la remise des fonds, de la somme d’argent empruntée, aura lieu à telle date, hors sa présence : la remise des fonds ne présente pas de caractère authentique. Si l’emprunteur devait prouver que les fonds n’ont pas été remis à la date prévue, il ne s’agirait pas d’une procédure d’inscription de faux. Autre exemple : en matière d’acte de naissance, rédigé par un officier d’Etat civil. L’officier va retranscrire les informations qui lui sont données sur la naissance de l’enfant : il n’a pas assisté directement à la naissance et donc il n’y a pas d’authenticité. Mais il y a caractère authentique de l’acte en ce qui concerne l’identité du demandeur.
2. L’acte sous seing privé: l’acte fera foi, sera reconnu comme valable, jusqu’à contestation par l’un de ses signataires. Autrement dit il a la même force probante que l’acte authentique tant que l’un de ses signataires ne conteste pas ni le contenu de l’acte ni sa signature. Dès lors qu’une partie remet en cause sa signature il va falloir procéder à une analyse graphologique pour les vérifier. Lorsque l’acte sous seing privé constate un engagement unilatéral de payer une somme d’argent (reconnaissance de dette) il y a une particularité : l’article 1326 du code civil énonce que ce type d’acte doit non seulement contenir la signature de celui qui s’engage, mais également la mention écrite par lui même de la somme en toutes lettres et en chiffres. En cas de différences entre ces deux mentions, on retiendra la somme écrite en lettres. L’article 1341 du code civil ne permet la preuve contraire à un écrit que par un autre écrit. Autrement dit on ne peut prouver contre un écrit que par un autre écrit, de la même manière on ne peut prouver outre un écrit que par un autre écrit.

• L’aveu et le serment décisoire

L’aveu judiciaire et le serment décisoire ont une force probante absolue : le juge est privé de pouvoir d’appréciation. Ces modalités de preuve peuvent donc remplacer l’écrit lorsque, pour une raison ou pour une autre, un écrit ne peut pas être présenté au juge.

1. l’aveu judiciaire (en matière civile): il s’agit d’un aveu qui a été fait par l’une des parties au litige au cours du procès et devant le tribunal. Cet aveu constitue donc une preuve parfaite concernant l’acte ou le fait juridique auquel il se rapporte. Cet aveu va lier le juge quand bien même ce juge aurait des doutes sur l’aveu en question. Cet aveu est irrévocable (en matière civile) : une fois que l’aveu a été fait, il n’y a pas possibilité de revenir sur cet aveu.
2. Le serment décisoire : il est prévu à l’article 1357 du code civil : « le serment décisoire est celui qu’une partie défère à l’autre pour en faire dépendre le jugement de la cause ». L’hypothèse est la suivante : une des parties au litige ne peut prouver l’existence d’un acte ou d’un fait juridique, elle va donc demander à l’autre partie de prêter serment que ce fait ou cet acte n’existe pas. Autrement dit on va demander à l’adversaire de jurer que l’acte ou le fait juridique n’existe pas. On mise ici sur la moralité de l’adversaire. Concrètement, une demande est adressée à l’adversaire de jurer, à ce moment-là l’adversaire peut accepter le serment et jurer qu’il ne doit rien (il gagne alors le procès), ou bien il peut refuser de jurer, auquel cas l’adversaire perd le procès. L’adversaire peut aussi retourner le serment (« référer le serment »), et là vous ne disposez que de deux options : ou bien jurer, ou bien refuser de jurer.

B/ Les exceptions

Ces exceptions vont permettre de rapporter la preuve d’un acte juridique en dehors des preuves parfaites, c’est à dire en l’absence de preuve écrite, d’aveu, et de serment.

• Première exception : en matière commerciale : l’article L 110-3 du code de commerce pose le principe de la liberté de la preuve et donc entre commerçants ou contre un commerçant, la preuve est libre.
  

• Deuxième exception : lorsqu’un tiers veut prouver l’existence d’un contrat, auquel par définition il n’est pas partie.
  
• Troisième exception : lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit : il existe un écrit mais cet écrit ne répond pas aux exigences de l’article 1341 du code civil (il ne s’agit pas d’un écrit spécialement rédigé pour constater l’engagement des parties. C’est un écrit qui va simplement, de manière incidente, évoquer l’existence de l’acte juridique. C’est un échange de correspondance par exemple, au cours de laquelle on va évoquer l’acte ou le fait juridique. Exemple classique : une personne prête de l’argent à une autre. L’emprunteur va écrire une lettre au prêteur dans laquelle il indique « je te remercie de m’avoir prêté la somme de X €, ne t’inquiète pas je te les rendrai comme convenu… ».) Cet écrit pourra constituer ce qu’on appellera un « commencement de preuve par écrit » à deux conditions : que l’écrit provienne de celui qui conteste l’existence de l’acte, et que l’écrit rende vraisemblable l’existence de l’acte juridique. Si on reprend l’exemple, la lettre adressée par l’emprunteur contient bien les deux conditions. L’article 1347 du code civil alinéa 3 énonce que peuvent être considérées par le juge comme équivalent à un commencement de preuve par écrit les déclarations faites par une partie lors de sa comparution personnelle devant le juge, son refus de répondre, ou son absence à la comparution. Dans tous les cas il faut compléter ce commencement de preuve par écrit par des indices, témoignages, présomptions…

• Quatrième exception : lorsque l’acte juridique porte sur une somme inférieure à 1500€. Là encore la preuve devient une preuve libre.
• Cinquième exception : l’impossibilité de se procurer un écrit. L’hypothèse est visée à l’article 1347 du code civil et se décompose en deux hypothèses : l’impossibilité matérielle tout d’abord (l’urgence, les usages), et l’impossibilité morale (on tient compte des relations entre les parties à l’acte, pour montrer que les parties ne pouvaient pas demander de reconnaissance de dette par exemple : amis, famille, supérieur hiérarchique). Autre hypothèse : impossibilité de présenter au juge un écrit qui a pourtant été préalablement rédigé : l’écrit a existé mais a été détruit (incendie par exemple). Dans toutes ces hypothèses, il faut prouver l’impossibilité dans laquelle on se trouve puis prouver l’existence de l’acte, par tous moyens.
• Sixième exception : la présentation d’une copie fidèle et durable. Hypothèse prévue à l’article 1348 aliéna 2 : normalement on doit présenter un exemplaire original de l’acte en question (il doit y avoir autant d’originaux que de parties à l’acte lors de la création de l’acte…). L’article prévoit l’exception qui permet la présentation d’une copie de l’acte dès lors que cette copie est fidèle et durable (hypothèse d’une photocopie par exemple). En principe le fait de rapporter une photocopie permet simplement de s’insérer dans une exception : il faut ensuite prouver par tous moyens. La jurisprudence a néanmoins adopté une position souple à l’égard de la photocopie : dès lors que cette photocopie n’est pas contestée par l’adversaire, elle est quasiment assimilée à une preuve par écrit, il n’est donc pas nécessaire de compléter cette photocopie par d’autres moyens de preuve.

II. La preuve des faits juridiques

A/ Le principe : l’absence de preuve pré-constituée

En pratique, on ne peut pas se constituer une preuve écrite avant la survenance d’un dommage… Le principe est donc celui de la liberté de la preuve. Les preuves seront imparfaites, et resteront sous l’appréciation du juge. La preuve testimoniale (par témoignage), les présomptions et indices, le serment supplétoire et l’aveu extrajudiciaire.

• La preuve testimoniale

Il s’agit de la preuve par témoin. Le juge va apprécier la valeur de ce témoignage en fonction de la confiance que le témoin peut inspirer au juge. Le juge peut décider de croire ou de ne pas croire le témoin. Le témoin doit, pour avoir qualité de témoin, avoir constaté le fait juridique (ou l’acte juridique dans les exceptions). Toute personne peut être entendue en qualité de témoin sauf les mineurs (qui peuvent néanmoins être entendus pour renseignements) et les personnes qui ont été condamnées à des sanctions pénales qui emportent interdiction des droits civils, civiques et de famille. En dehors de ces deux incapacités générales, ne peuvent pas être entendus en qualité de témoin les descendants, dans le cadre du procès en divorce de leurs parents.

• Les présomptions

Les présomptions sont prévues à l’article 1349 du code civil, qui sont des conséquences que la loi ou le magistrat tire d’un fait connu à un fait inconnu. Les présomptions peuvent être d’origine légale, mais le magistrat peut décider si oui ou non on peut admettre l’existence d’un fait inconnu à partir d’un fait connu. La valeur d’une présomption est équivalente à celle du témoignage, autrement dit lorsque la preuve par témoignage est recevable, celle par présomption est également recevable.

• Le serment supplétoire

Il est prévu à l’article 1357. Selon la définition de la loi, le serment supplétoire est celui qui est déféré d’office par le juge à l’une ou à l’autre des parties. La partie au litige, à qui le serment est déféré (à qui on demande de prêter serment), peut accepter de jurer, ou refuser, mais n’a pas la possibilité de référer le serment à l’autre partie comme c’était le cas en matière de serment décisoire. La force probante de ce serment supplétoire est moindre que celle du serment décisoire.

• L’aveu extra-judiciaire

C’est un aveu effectué en dehors de tout procès. Comme pour le serment, cet aveu extra-judiciaire a une force probante inférieure à l’aveu judiciaire. Le juge dispose là encore d’un pouvoir d’appréciation. Cet aveu en question peut être fait par écrit, ou oralement, et dans ce cas il faudra entendre le témoin qui a fait lui même cet aveu extra-judiciaire.

B/ L’exception : la preuve pré-constituée en matière d’Etat civil

Il s’agit des faits juridiques se trouvant à l’origine de l’acquisition et de la disparition de la personnalité juridique à l’égard des personnes physiques. Autrement dit il s’agit de la naissance et de la mort. Ces faits de nature particulière doivent être prouvés par écrit puisque ces faits seront constatés à travers leur inscription sur les registres de l’Etat civil (registre des naissances et registre des décès.

Chapitre 2 : La mise en œuvre des droits subjectifs

La mise en œuvre des droits subjectifs peut se faire sans intervention judiciaire, tant que l’exercice du droit n’est pas contestée. Cette mise en œuvre peut se faire de manière directe ou indirecte. Tout d’abord le titulaire du droit en question a la possibilité de transmettre son droit à une autre personne (transmission du droit de propriété qui va se faire par un contrat de vente…). Le titulaire du droit peut aussi décider d’abandonner son droit (abandon du droit de propriété : abandon de la chose, en le jetant aux ordures par exemple). Le titulaire du droit peut aussi exercer sont droit (exercice du droit de propriété qui se traduira par exemple par le fait que le propriétaire décide de construire un édifice sur son terrain). Dans le cadre de l’exercice du droit, le titulaire ne commet pas de faute tant qu’il exerce son droit dans les conditions prévues par la loi.

La situation est différente lorsque le titulaire de ce droit exerce ce droit dans le but de nuire à autrui. C’est à dire que ce titulaire du droit va respecter la lettre du texte mais ne va pas en respecter l’utilité. On parlera dans ce cas d’abus de droit. Exemple en matière d’abus du droit de propriété : affaire Clément Bayard dans laquelle on a un propriétaire de terrain qui, sur ce terrain, décide d’installer des piquets en bois sur son terrain. A priori il ne fait qu’exercer son droit de propriété. Sauf que, sur le terrain contigu se posaient des ballons dirigeables. Evidemment l’objectif du propriétaire était de crever les ballons dirigeables qui se posaient sur le terrain d’à côté… Exemple aussi du propriétaire d’un immeuble qui fait construire sur son toit une énorme cheminée qui n’a pas d’autre fonction que de cacher le soleil aux résidents de l’immeuble d’à côté…