• Droit commercial belge

    Cours de droit commercial belge

      Des règles spéciales s'appliquent aux personnes qui exercent le commerce : c'est le droit commercial. Ce droit est l'ensemble des textes concernant les activités commerciales effectuées par les commerçants et les sociétés commerciales. Le droit commercial (droit des affaires) est un droit d'exception. Nous étudions ici le droit commercial de la Belgique.


    Le droit civil (qui est le droit commun) n'est applicable en droit commercial que si le droit commercial n'a rien prévu.

    Le droit commercial intéresse plusieurs autres droits (le droit pénal : l'abus des biens sociaux, le droit du travail : le régime social des dirigeants d'une société, le droit de la consommation, le droit de la publicité, le droit de la propriété industrielle : brevets, marques, dessins et modèles et savoir-faire).

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    Le droit commercial a des solutions différentes du droit civil et il emploie des techniques particulières.

    En France, le droit des affaires est un droit autonome, ce qui n'est pas le cas des pays anglophones (Common Law : ce n'est pas du droit mais des décisions de justice).

     

    Chapitre Ier : Le droit commercial

     

     

    Section 1 : Origines et définition

     

    Evolution du droit commercial : Historique

     

    ·         PHENICIENS :

    -          Etoffes + épices

    -          Commerce national et international

    -          Comptoirs

    Þ droit de la distribution

     

    ·         ROMAINS :

    -          guerriers ® conquêtes

    -          ex : Egypte : grenier à blé de Rome

     

    ·         VILLES ETATS ITALIENNES

    - expérience maritime

     

    ·         MOYEN-AGE :

    -          Le droit commercial s’est avant tout formé dans les foires du Moyen-Age

    (droit des marchands)

    -          villes de foire notoirement connues

    -          villages commerciaux avec une série de règles commerciales

    Ø  lex mercatoria* (loi des marchands) : pratiques commerciales connues de tous (ex : conlusion d’un contrat en se tapant la main)

    Ø  normes adaptées aux besoins des marchands : tolérance du prêt à intérêt, admissibilité de la preuve par registres, …)

    Ø  apparition d’une monnaie commerciale (cfr. Routes dangereuses)

    ® lettre de change (marc des foires)

    -          pas de juridiction à  cette époque ® juges consulaires chargés de régler les litiges

    (cfr : rôle consulat : opérations commerciales)

     

    ·         EPOQUE NAPOLEONIENNE :

    -          1ère grande oeuvre législative : Code Civil Þ large rayonnement (cfr. Belgique)

    Ø  pas vraiment une franche époque de commerce

    (nombreuses guerres ® pillage)

    Ø  très grosse bourgeoisie protégée par le Code Civil

    *        propriété privée

    *        système contracuel permettant échange de biens

    -          Code de commerce (1807) ® oeuvre baclée de Napoléon

    Ø  dépassé dès sa parution

    (Napoléon était peu interessé par le commerce Þ conquêtes)

    Ø  rupture avec la conception corporatiste

    Ø  approche plus objective, fondée sur une théorie des actes de commerce

    Ø  a complètement disparu (aucun prestige des commerçants) 

    ® ne subsiste que la structure

    Ø  remplacé par des lois particulières

     

     

    Définitions :

    ·         Commerçants* : marchands, mais aussi les industriels et de nombreux prestataires de services

     

    ·         le droit commercial* est l’ensemble des règles propres aux actes de commerce ou aux commerçants.

     

    Droit commercial Ì droit des entreprises (individuelles / commerciales) Ì droit de l’économie

     

    ·         droit de l’économie* : « diagonale fulgurante qui traverse toutes les branches du droit sans en autoriser la division » Alexis Jacquemain

     

     

    Section 2 : Conceptions subjective et objective de la commercialité 

     

    La qualité de commerçant comme la qualification d’acte de commerce modifient le régime juridique applicable aux personnes et aux actes concernés.

     

    Conception subjective : on part du sujet de droit

    -          statut du commerçant

    -          règles d’accès à la profession

    Problèmes :  ® actes non professionnels du commerçant régis par le droit civil

    ® application des règles de droit commercial au non commerçant dans certains cas (ex : signature d’une lettre de change)

     

    Conception objective : on part de l’acte de commerce

    -          tout le monde peut faire du commerce

    -          conception choisie par Napoléon (anti-corporatiste, se méfie de l’Ancien Régime)

    Problèmes :  ® contrat peut être civil ou commercial selon la qualité (commerçante ou non)  

                            de celui qui le fait (vente privée > < vente commerciale)

     

    Cercle vicieux de la commercialité :

    ·         on définit l’acte de commerce comme l’acte réalisé par le commerçant

    ·         et le commerçant comme celui réalisant des actes de commerce

    Deux conceptions complémentaires :

    ·         commerçant : pose des actes de commerce à titre professionnel

    ·         qualité de commerçant ® permet dans un certain nombre de cas de conclure à l’existence d’actes de commerce

     

     

    Section 3 : Sources du droit commercial

     

    ·                    Code de Commerce

    ·                    Traités internationaux (ex : Convention de Genève sur la lettre de change)

    ·                    Normes de droit communautaire (directives d’harmonisation du droit des sociétés)

    ·                    Législations particulières

    ·                    Droit civil (particulièrement le Code Civil)

    ·                    Usages (peuvent déroger au droit civil)

    ·                    Jurisprudence

    ·                    Doctrine

     

     

     

    Chapitre II : Le régime des actes de commerce 

     

    La spécificité des actes de commerce par rapport aux actes civils se manifeste sur le plan du droit des obligations comme sur celui des règles de preuve.

     

     

    Section 1 : Droit des obligations et des contrats

     

    Le droit commercial déroge au droit civil notamment sur les points suivants :

     

    ·         Les codébiteurs sont présumés solidaires

     

    ·         La mise en demeure se fait sans formalités

     

    ·         Les contrats commerciaux sont soumis à des règles spécifiques 

     

     

    Actes de commerce

    Actes civils

    Codébiteurs commerciaux d’une même obligation contractuelle sont présumés solidaires

    ® le créancier peut réclamer la totalité de la dette à n’importe quel débiteur

    La solidarité doit être stipulée expressément

    Mise en demeure sans formalités  

    Mise en demeure par sommation ou acte équivalent (ex : lettre recommandée)

    Réfaction* : réduction de prix pcq une partie du contrat n’a pas été correctement exécutée

    Possibilité d’obtenir l’exécution forcée ou la résolution judiciaire

    Gage commercial* : pas obligation d’écrit, ne requiert pas le même niveau de dépossession

    (la remise des marchandises serait absurde !)

    Gage civil* : contrat réel ; se forme par la dépossession et la remise du bien

     

               

    Section 2 : Droit de la preuve

     

    Exigences de rapidité de vie des affaires ® assouplissement par le législateur des règles de la preuve civile + invention de modes de preuve non reconnus par le droit civil

     

    ·         La preuve testimoniale ou la présomption sont admise 

     

    ·         L’écrit est libéré du formalisme 

     

    ·         La preuve par la comptabilité, la preuve par facture (la plus répandue) et la preuve par signature électronique sont admises

     

     

     

     

     

    Preuve commerciale

    Preuve civile

    Preuve testimoniale admise dans tous les cas où le tribunal croira devoir l’admettre 

    Forme authentique ou SSP pour tous les actes juridiques portant sur plus de 375 €

     

    Preuve par présomptions (photocopie, télécopie, silence …)  assimilée par la jurisprudence à la preuve par témoins

     

    Contre preuve d’un écrit obligatoirement écrite

     

    Dans la pratique cependant, les deux régimes ne sont pas si éloignés.

     

    Preuve commerciale

    Preuve civile

    Cas où l’écrit est nécessaire (contrat d’assurances, actes de société…)

    Jurisprudence commerciale réticente à la preuve testimoniale

     

    Attenuation de la rigueur de preuve écrite : commenecement de preuve par écrit, …

     

     

    Le droit commercial libère l’écrit du formalisme

     

    Preuve commerciale

    Preuve civile

     

    Ces formalités ne s’appliquent pas en droit commercial

    ·         Nombre d’originaux (egal au nombre de parties)

    ·         formalité du ²bon pour² (pour les engagements unilatéraux à payer une somme)

     

    La preuve par la comptabilité est acceptée en droit commercial

     

    Preuve commerciale

    Preuve civile

    La comptabilité régulièrement tenue peut être admise par le juge pour faire preuve entre commerçants

    Utilisation par un commerçant de sa propre comptabilité contre un autre commerçant

    Le juge ordonnera la production des extraits pertinents de la comptabilité (représentation* >< communication*)

     

     

     

    La comptabilité d’un commerçant ne fait pas preuve contre les particuliers mais peut servir de preuve contre le commerçant lui-même

     

     

    Le droit commercial autorise la preuve par facture : le créancier se crée une preuve à lui-même.

     

    ·         Sens strict : ne concerne que ventes commerciales ® extension par jurisprudence à d’autres contrats

     

    ·         Acceptation tacite de la facture suffisante (pas de protestation dans un délai raisonnable)

     

    De plus, la jurisprudence puis la loi ont admis la preuve par signature électronique. Elle fait foi en tous cas entre commerçants.

     

     

     

    Chapitre III : Le statut des commerçants 

     

    « Toute personne physique ou morale, belge ou étrangère, désirant exercer une activité commerciale quelconque dans le ressort d’un tribunal de commerce doit, au préalable, demander son immatriculation au registre du commerce tenu au greffe de ce tribunal ».

     Le commerçant doit indiquer la ou les activités qu’il propose d’exercer.

     

     

    Section 1 : Le commerçant doit s’immatriculer au registre de commerce

     

    1.            L’obligation d’immatriculation 

     

    ·         Immatriculation dans chaque arrondissement où le commerçant dispose d’un établissement, d’une succursale ou d’une agence (de son domicile pour le commerçant ambulant)

    ·         Centralisation nationale des données : Registre central du commerce

    ·         L’inscription (ou modification de l’immatriculation) doit être préalable à l’exercice de l’activité (exception : reprise d’un commerce : délai : un mois)

    ·         Registre de l’artisanat (artisans non commerçants) et registre des sociétés civiles

     

    L’inscription au RC n’est pas constitutive de la qualité de commerçant en Belgique, mais est déclarative de la commercialité (l’immatriculation crée une présomption de commercialité). Pourquoi ?

    *        En Belgique, on fait souvent coincider les années civile, sociale, fiscale et comptable

    *        L’accès à la profession est contraint dans de nombreux secteurs (une inscription au RC n’est donc pas suffisante)

     

    Il existe un RC par arrondissement judiciaire + un RC central

     

    2.            Conditions préalables 

     

    Pour l’exercice de nombreuses professions, le commerçant doit justifier qu’il réunit les conditions requises. Celles-ci varient selon les professions.

     

    ·         Nécessité de disposer d’une attestation délivrée par la Chambre provinciela des métiers et négoces (garagiste, photographe, boulanger, restaurateur … + commerce de détail)

    ·         Autorisations ou condations particulières (agences de voyage, courtiers d’assurance…)

    ·         Protection du titre professionnel

    ·         Réglementation de l’exercice des professions intellectuelles prestataires de services

    ·         Obligation de prouver des connaissances de gestion de base

    ·         Obligation de prester un stage rémunéré pour l’accès à certaines professions

     

    Ces limitations sont autant de moyens de protéger les professions liées à des compétences particulières.

     

     

     

    3.            Les commerçants étrangers 

     

    Il est necessaire pour un étranger (non ressortissant UE) d’obtenir une carte professionnelle pour se livrer à une activité indépendante. Mais celle-ci requiert une carte de séjour, difficilement accordée par l’Office des étrangers. Cette obligation est en réalité une forme de protection des nationaux et de lutte contre le chômage interne. Aux USA exister parallèlement la greencard (obligation de détenir une carte de résidents pour travailler sur place).

     

    Concernant les ressortissants UE :

     

    ·         Règle de non-discrimination nationaux / ressortissants

    Þ accès aux activités non salariées dans les mêmes conditions

    (sauf exceptions liées à l’exercice de l’autorité publique)

     

    ·         Libre prestation de service : possibilité pour les prestataires UE d’offrir leurs services sur le territoire national sans s’y établir (sans immatriculation RC)

     

    ·         Libre circulation des marchandises ® prohibition de toute réglementation commerciale entravant directement ou indirectement le comme impératives d’intracommunautaire

     

    ·         Normes sur les produits sont licites si elles satisfont des exigences impératives d’intérêt général

     

    4.            Publicité et sanctions 

     

    ·         Obligation de mention du numéro d’immatriculation sur factures, lettres, vitrine, véhicule de société…

    Exemple : sur une facture : numéros du Rc, de TVA, du compte financier

     

    ·         Consultation gratuite pour quiconque du RC

     

    ·         Le défaut d’immatriculation est considéré comme un acte de concurrence déloyale car la non immatriculation a des conséquences au niveau du droit du travail. Les contrôles fiscaux ne peuvent être effectués. Le travail au noir ne peut être répréhendé. De ce fait, les prix ne peuvent être comparés. C’est pourquoi il donne lieu à des sanctions.

     

    *        Pénales (amende, prison)

     

    *        Civiles (irrecevabilité des actions en justice, possibilité pour concurrents d’une action en cessation de l’activité ou en responsabilité civile, factures non valables, paiements non déductibles fiscalement)

     

     

     

     

     

     

    5.            Situation matrimoniale 

     

    Le régime matrimonial influence la solvabilité d’un commerçant et le recours des créanciers

    Þ obligation de publier via le RC contrats de mariage, jugements de divorce et toute modification du régime matrimonial.

    *        Communauté universelle de biens : 3 patrimoines sur lesquels les créanciers peuvent exercer un recours

    *        Séparation pure et simple : au moins une partie du patrimoine est protégée.

     

    6.           Obligation de disposer d’un compte 

     

    ·         Lors de l’enregistrement au RC ® obligation de mentionner le numéro de compte dont le commerçant est titulaire auprès d’une institution financière

    ·         Numéro de compte obligatoire sur toute facture, relevé de compte ® sinon  impossibilité de réclamer intérêts de retard aux débiteurs

    ·         Législateur ® favoriser monnaie scripturale et lutter contre le non-déclaré en liquide

     ® obligation d’accepter paiement par virement ou chèque pour montants supérieurs à      250€.

     

     

    Section 2 : Le commerçant est justiciable du tribunal de commerce

     

    Il existe un tribunal de commerce par arrondissement judiciaire ® appel en cour d’appel

     

    Composition : un magistrat de carrière (président) et deux juges consulaires par Chambre. Les juges consulaires sont nommés par le Roi pour 5 ans (renouvelable). Ils sont issus du monde des fafaires.

     

    Compétences :

    -          Contestations entre commerçants relatifs aux actes commerciaux 

    -          Actions contre commerçants relatifs à un acte de commerce, que les particuliers choisissent d’introduire au tribunal de commerce

    -          Sous réserve des compétences du juge de paix (demandes inférieures à 1860 € ; litiges locatifs…)

    -          Pas uniquement le « juge des commerçants » : certains litiges quelque soit la qualité des parties

    *        Contestations entre associés, administrateurs, commissaires et liquidateurs d’une société commerciale

    *        Actions découlant des faillites

    *        Contestations relatives aux lettres de change et aux billets à ordre

     

     

    Section 3 : Le commerçant est soumis au droit comptable

     

    « Toute entreprise doit tenir une comptabilité appropriée à la nature et à l’étendue de ses activités en se conformant aux dispositions légales particulières qui les concernent » ® obligation légale et fiscale

    La comptabilité doit être tenue selon les normes comptables, en respectant les pricipes de prudence, sincérité et bonne foi.

     

    Entreprise :

    ·         Commerçant personne physique 

    ·         Sociétés commerciales ou à forme commerciale

    ·         Organismes publics exerçant une mission statutaire à caractère commercial, financier ou industriel

    ·         Succursales et sièges d’opérations belges des entreprises étrangères 

     

    Les obligations comptables varient selon la taille de l’entreprise :

    ·         Petites entreprises :

    -          Personnes physiques

    -          S.N.C et S.C.S avec CA < 500.000 €

    ·         Moyennes entreprises 

    -          si pas une petite entreprise

    -          <  100 travailleurs

    -          ne dépasse pas plus d’une limite suivante : 50 travailleurs occupés, 5 millions de CA annuel ou 2500 € de total de bilan

    ·         Grandes entreprises : toutes les autres

     

    1.           Obligations communes à toutes les entreprises 

     

    ·         1 écriture = 1 pièce justificative

    ·         livres tenus régulièrement, fidèlement, de façon complète

    ·         conservation des livres et des PJ pendant 10 ans

    ·         inventaire annuel avec bonne foi et prudence

     

    2.           Obligations des entreprises grandes et moyennnes 

     

    ·         Comptabilité complète en partie double : livre-journal + comptes annuels

    ·         Respect des critères et modèles pour le plan comptable, les règles d’évaluation et les comptes annuels

    ·         Dépôt des comptes annuels à la BNB (exception : personnes physiques, SNC, SCS, SCRIS…)

    ·         Sanctions pénales possibles si non respect des obligations comptables

     

    3.           Obligations des petites entreprises 

     

    ·         Comptabilité simplifiée

    *        Journal financier

    *        Journal des achats

    *        Journal des ventes 

    ·         Sanctions pénales qu’en cas de faillite

     

     

     

     

     

    Section 4 : Le commerçant est soumis au risque de faillite

     

    « Tout commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et don’t le crédit se trouve ébranlé se trouve en état de faillite ».

     

    Le risque de faillite est une institution réservée aux commerçants. Elle est une procédure organisée de liquidation et de répartition collective du patrimoine d’un débiteur commerçant.

     

    Déconfiture, faillite et banqueroute

     

    -          Particulier Þ difficultés financières Þ surendettement Þ déconfiture (incapacité de supporter ses engagements)

    (exemple : divorce + perte d’emploi) 

     

    -          Banqueroute (simple ou frauduleuse) implique une charge pénale, mène souvent à la faillite

    *        Escroquerie

    *        Faux et usage de faux

    *        Faux bilan

    *        Faux en écriture

    *        Emission de chèques sans provision

    (exemple : Lernaut & Haupsie) 

     

    -          Ebranlement du crédit (la banque coupe le robinet) + cessation de paiements + qualité  de commerçant Þ faillite

     

     

    1.           Conditions de faillite 

     

    ·         Qualité de commerçant

    ·         Cessation persistante des paiements : trésorerie insuffisante

    ·         Ebranlement du crédit : le commerçant a perdu la confiance de ses créanciers, fournisseurs et banquiers

    ·         Prononcée par un jugement du Tribunal de commerce

     

    Types de faillite :

    *        Faillite sur aveu = déposer son bilan.

    -          Aveu obligatoire dans le mois suivant la cessation des paiements

    -          Le failli joint bilan des affaires et livres comptables

    *        Citation d’un ou plusieurs créanciers

    Þ assignement en faillite devant le tribunal de commerce pour tenter de se faire rembourser en priorité (menace sur le commerçant)

    *        Citation du ministère public (plus rare)

    Þ notoirement insolvable

    *        Incident d’une procédure concordataire

    Þ le concordat offre un délai pour remettre les finances à flot, pour redresser la société (en Belgique très fréquent de demander un concordat)

    Jugement du tribunal de Commerce

    Þ désignation d’un ou plusieurs curateurs chargés d’administrer la faillite

    Þ nomination d’un juge-commissaire chargé de surveiller la gestion de la faillite

    Þ fixation du calendrier de déclaration et de vérification des créances

    Þ le jugement est publié au Moniteur + 2 journaux à diffusion régionale

     

     

    2.           Effets sur le failli 

     

    « Le failli … est dessaisi de plein droit de l’administration de tous ses biens, même de ceux qui peuvent lui échoir »

     

    ·         Curateur :          Þ gère la faillite en bon père de famille, sous le contrôle du juge commissaire

    Þ mandataire judiciaire, représentant légal du failli et de l’ensemble des créanciers

    Þ agit au profit commun de la masse

     

    ·         Failli :       Þ dessaisi de l’administration de ses biens

    Þ ses actes sont inopposables à la masse à partir de la déclaration de faillite

     

    ·         Dessaisissement :   Þ sur biens du de l’entreprise et/ou du commerçant et les « biens à venir »

    (successions, indemnités…)

    Æ pas les droits exclusivement attachés à la personne du failli (action en divorce)

    Æ pas les biens insaisissabes autres que ceux indispensables à  la profession

    Æ pas les sommes protégées par le Code judiciaire ou des lois particulières (ex : allocations sociales considérées comme vitales)

    Æ pas les secours alimentaires

     

    ·         Conditions d’accès à une activité professionnelle nouvelle pour le failli :

    *        ne peut porter préjudice à la masse (ex : détourner la clientèle à son profit)

    *        le profit dégagé par l’activité nouvelle ira à la masse

    *        ne peut participer comme administrateur ou gérant à la direction d’une société par actions, SPRL ou SC

    *        ne peut exercer les professions suivantes : expert-comptable, réviseur, banquier ou agent de change

    *        si faute grave ayant contribué à la faillite ® peut être interdit d’exercer toute activité commerciale de 3 à 10 ans

     

    Le demande de réhabilitation est très rare car elle suppose le paiement de tous les créanciers.

     

     

    ·         Infractions pénales :   -     soustraction frauduleuse de livres ou documents comptables

    -          détournement ou dissimulation d’actif

    -          abus de biens sociaux

     

    En cas de faillite que deviennent les dirigeants gérants et administrateurs  ? Ils gèrent une entreprise commerciale qui pose des actes de commerce mais ne sont pas considérés pour autant comme des commerçants.  Or il est difficile d’appliquer des sanctions sur des personnes physiques non commerçantes. Cependant, le tribunal peut frapper d’interdictions (entre 3 et 10 ans) les dirigeants de droit ou de fait d‘une société, qui par une faute grave et caractérisée auraient contribué à la faillite de la société.

     

     

    3.           Effets sur le conjoint 

     

    Curateur ® possibilité de vendre patrimoine propre du failli + patrimoine commun des époux, sans demander l’accord du conjoint

    > < patrimoine propre du conjoint en principe à l’abri

    Þ importance du régime de séparation de biens

                 

               

    4.           Effets sur les créanciers 

     

    Date du jugement ® ensemble des créanciers = masse, collectivement gérée par le curateur

     

    ·         Suspension des saisies et poursuites individuelles

     

    ·         Créances à terme deviennent exigibles

     

    ·         Suspension du cours des intérêts

     

    ·         La compensation devient impossible : un créancier , à la fois fournisseur et client, devra payer l’ntégralité de ses dettes, sans déduire le montant de sa créance.

     

    ·         Maintien des contrats en cours (exceptions : intuitu personae ; résolution expresse ; décision du curateur)

     

    Créanciers dans la masse : ensemble de tous les créanciers du failli jusqu’au jour de la faillite

    ® informés de la faillite par publication du jugement + circulaire du curateur

     

    Créanciers de la masse : disposent d’une créance sur la masse

    ® honorés en premier (honoraires du curateur, dettes issues de la

    continuation du commerce par le curateur…)

     

    Créanciers hors la masse : disposent d’une créance sur le failli non opposable à la masse , la créance
    n’ayant rien à voir avec l’ancienne activité du failli
    (ex : créanciers de la nouvelle activité)

     

    Exemple : si le failli était en train de faire construire un immeuble, le curateur peut décider de continuer la construction en vue d’une meilleure liquidation. Les corps de métier qui oeuvrent à la construction de cet immeuble ne peuvent être considérés comme des créanciers dans la masse. Ils sont des créanciers de la masse (du curateur) . Ils seront payés intégralement par les actifs du patrimoine du failli. 

     

    Une attestation du curateur permet d’enregistrer la créance en perte (la perte de la créance devient certaine).

     

    5.           La période suspecte 

     

    Période suspecte : période de la cessation effective des paiements au jour du jugement de faillite. Le tribunal peut faire remonter cette période jusqu’à 6 mois avant la déclaration de faillite sur base d’élements sérieux, objectifs et manifestes. En effet, le jugement déclaratif de faillite n’est que la constatation d’une situation pré-existante.

     

    Egalité des créanciers + protection de leur gage commun (patrimoine du failli)

    Þ loi ® inopposabilité de certains actes posés par le futur failli pendant la période suspecte. On regarde si durant cette période il y a eu appauvrissement (vente d’immeuble, remboursement de certains créanciers au profit d’autres…)

     

    Les actes jugés « insolites » posés par le failli pendant la période critique sont inopposables de plein droit

     

    *        Actes gratuits ou notablement disproportionnés : actes sans contrepartie ou à contrepartie anormalement faible (ex : vente à vil prix)

     

    *        Paiement de dettes non échues (sauf si escompte = avantage)

     

    *        Paiement anormaux de dettes échues (cession de créance, compensation conventionnelle)

     

    *        Constitution de sûretés réelles en garantie de dettes antérieurement contractées

     

    *        Le curateur peut aussi demander l’inopposabilité de tout autre acte posé par la failli pendant la période suspecte, si

    -          le cocontractant avait connaissance de la cessation de paiements

    -          l’acte porte préjudice à la masse

     

    *        Le curateur peut également remonter au delà de la période suspecte si il y a eu fraude du débiteur

     

     

     

     

    6.           Le règlement de la faillite 

     

    Fin de la clotûre de 2 manières :

     

    ·         Procédure sommaire de clôture : actifs disponibles inférieurs aux frais présumés de la faillite

    Exemple : une usine sidérurgique dont le prix du terrain serait inférieur au prix de démolition

     

    Þ le curateur (ou collège de curateurs) doit s’efforcer de délivrer les documents sociaux des travailleurs

    Þ fin du dessaisissement ® droit des créanciers de poursuivre individuellement le failli

    ·         Liquidation :     -    vente des actifs par curateur

    -          le curateur peut casser des contrats

    (baux commerciaux, contrats de travail)

    -          paiement des créanciers privilégiés (ONSS, banques…)

    -          répartition du solde entre les créanciers chirographaires (ordinaires) au « marc le franc » (proportionnellement au montant de leurs créances respectives).

    -          Le curateur rend les comptes de sa gestion

     

    7.           Le concordat judiciaire 

     

    Concordat : formule préventive pour pouvoir relancer au moins une partie de l’activité (élaguer branches non rentables)

    Exemple : Vivendi (eau > < communication, médias…) 

     

    Conditions pour solliciter un concordat :     

     

    -          qualité de commerçant

     

    -          se trouver en cessation temporaire de paiements ou sous      la menace à terme d’une telle cessation

    Pour une personne morale, la cessation est présumée si les pertes ont réduit l’actif net à moins de la moitié de la valeur du capital social

     

    -          il existe une possibilité de redressement (perspectives de rentabilité)

    Exemple : pour L&H le plan de redressement de Bodson était impossible

     

    -          les responsables de l’entreprise ne sont pas de mauvaise foi manifeste ou l’entreprise se propose d’écarter le responsable en cause

     

    L’initiative de la procédure concordataire peut être prise soit par le débiteur soit par le procureur du Roi. Dès l’introduction de la demande les voies d’exécution des créanciers, les procédures de dissolution et les procédures en faillite sont suspendues jusqu’à la décision du tribunal (dans 15 jours).

     

    Tribunal ® rejet de demande ® eventuellement prononce faillite ® ou accorde sursis provisoire

    Sursis provisoire : période d’observation et de négociation de 6 mois maximum (éventuellement  prorogeable de 3 mois max) surveillée par le commissaire au sursis désigné par le tribunal.

     

    4 caractéristiques du sursis provisoire:

    -          surveillance, voire autorisation des actes du débiteur par le commissaire au

    sursis (sinon inopposabilité)

    -          suspension des voies d’exécution et des actions en revendication + impossibilité de pratiquer de nouvelles saisies

    -          maitien des contrats en cours

    -          rédaction d’un plan de redressement ou de paiement (max 24 mois, prorogeable d’une fois 12 mois dans les mêmes conditions)

     

    Sursis définitif : accordé au débiteur si

    -          vote favorable du plan de redressement ou de paiement par les créanciers

    -          approbation par le tribunal

     

    Est ce que le concordat marche bien en Belgique ? Non

                ® annonce d’un concordat (= les affaires vont mal) Þ perte confiance actionnaires + banquiers

                ® demande de concordat arrive souvent trop tard : situation trop compromise pour redresser

    La législation est donc bonne dans son idée mais l’application aux entreprises a peu de chances.

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre IV : Qui est commerçant ?

     

     

    « Sont commerçants ceux qui exercent des actes qualifiés commerciaux par la loi et qui en font leur profession habituelle, soit à titre principal, soit à titre d’appoint ».

     

    Pour être commerçant, il suffit d’accomplir des actes de commerce, en son nom et pour son propre compte, à titre professionnel.

    Ex. : un job d’étudiant dans l’immobilier exercé une fois ne fait pas que pour autant il soit agent immobilier.  De même, ce n’est pas parce qu’on vend une voiture qu’on est garagiste.

     

    Le gérant, le salarié, l’administrateur d’une société passe son temps à faire des actes de commerce mais il n’est pas pour autant commerçant, c’est la société qui est commerciale.  Ils ne le font pas pour leur compte personnel mais pour le compte de la société ; pas en son nom même si c’est sa signature qui figure sous le contrat.  Pour être commerçant, il faut le faire en son nom personnel et à titre professionnel.

    Ex. : un garagiste qui vend une auto une fois dans sa vie n’est pas commerçant.

    Ex. : je vends mon premier appartement et je fais une plus value sur le prix de vente auquel je l’ai acheté -> je ne deviens pas agent immobilier pour autant > < à celui qui vend des appartements tous les jours = engagement professionnel.

     

    Par rapport au chapitre précédent : l’administrateur d’une société n’étant pas commerçant, la mise en faillite vise la société mais pas l’administrateur en lui-même -> il peut continuer sa vie d’homme d’affaire.

    Eventuellement, leur responsabilité peut être mise en cause.

    Les actes de commerce doivent être posés à titre professionnel, c’est-à-dire à la fois d’une manière habituelle et dans la perspective d’en tirer des revenus.  Il importe peu :

    -          qu’il s’agisse d’une profession d’appoint (de temps en temps)

    -          que l’activité soit exercée en contravention avec la loi.

    Conclusion 

    -          Peu importe que cette profession soit à titre principal ou à titre d’appoint

    -          Même si l’activité est inégale, elle est commerciale.

     

    Problème de l’époux commerçant 

    Le problème est de savoir : celui qui épouse un commerçant devient-il aussi un commerçant ?

    Ex. : La femme du boulanger devient-elle commerçante car elle l’aide, mais, officiellement, c’est celui qui tient le commerce.

    -> si elle ne fait que détailler les marchandises du commerce de son mari : NON

    -> si elle va plus loin : si elle négocie avec les banquiers, les fournisseurs,… elle réassortit, elle tient le magasin, elle signe des effets de commerce : OUI

    Mais le problème, c’est quand plus rien ne va car c’est le commerce de Monsieur, son numéro de registre du commerce, son numéro de T.V.A., son compte en banque, son bail commercial,…

    Ex. : un commerçant épouse sa vendeuse pour ne plus devoir la payer et puis un jour, ils se séparent -> le Monsieur dit au revoir, tout est à moi ici !

    Comment prouver qu’elle a droit à une plus value de la société car cette société, ils l’ont créée à deux -> société commerciale.  Elle a aussi apporté beaucoup à ce commerce mais le problème est que sur les papiers, tout est à Monsieur.

    = partage partiel de la plus value est contraire aux documents.

    Conclusion : jurisprudence du droit d’un cas à l’autre.

     

    Commerçant :

    -          personne physique : plombier, agent immobilier,… qui travaille tout seul -> il gaggne bien sa vie et c’est très bien comme ça (c’est-à-dire comme ouvrier) -> il ne veut pas créer sa société

    -          personne morale : (administrateur / gérant).  La société commerciale est différente de la société civile ; tout dépend de l’objet de la société.

    Société de base : société en nom collectif (exception à la règle).  Aujourd’hui, personne ne penserait plus à cela -> tend à disparaître.  On crée plutôt une S.A. ou S.P.R.L. car cela comporte une responsabilité limitée.

    Société où on est tous commerçants : association de commerçants qui travaillent ensemble dans le but de se partager les bénéfices et les pertes

    -> solidarité

    -> caractère illimité (tenu sur leurs biens personnel et sur leurs patrimoine.

     

    Quels sont les domaines exclus de la commercialité ?

    N’y a-t-il pas dans l’action courante, un champ de données qui échappent à la commercialité ?

    Les A.S.B.L. (association sans but lucratif)

    Ex. : ICHEC -> asbl enseignement -> pas de statut de commercialité : il y a des bénéfices qui sont tout de suite réafectés.

    Il peut aussi y avoir des activités commerciales maquillées en ASBL

    Ex. : Jurisprudence d’une ASBL : école de couture.  Elle a voulu se faire passer pour une école = enseignement mais en fait elle vendait des machines, du fil,…  La formation était donc accessoire.

    -> le tribunal de commerce prend la décision de disqualification comme ASBL car c’est en fait une société commericale.

    Une ASBL peut être en bénéfice.  Elle peut être bien dans son patrimoine et dans sa gestion quotidienne.

    Ex. : la SNCB achète des sièges pour leurs voitures = contrats commerciaux -> contrat de gestion.  SA de droit public : la loi réfute des engagements commerciaux.

    Ex. : SNCB ou STIB Belgique, la faillite ne leur est pas d’application.

     

    Au sein d’une ASBL, certaines actions peuvent sembler être des actes commerciaux.

    Ex. : la cafétaria où tout est plus cher qu’ailleurs -> les bénéfices sont reversés pour une mission non lucrative (les maisons en Inde) -> reste pourtant une ASBL

    Ex. : les fancy-fair pour récolter de l’argent pour l’école.

     

    Les activités agricoles de pure culture, l’extraction sont exclues de la commercialité.  Un simple agriculteur n’est pas commerçant sauf s’il commercialise ses produits car il va plus loin que la simple activité agricole.

    La « Tournée du laitier » : un groupement d’agriculteurs qui décident de commercialiser leurs produits ; on peut considérer qu’ils se lancent dans la commercialité.

     

    Les sociétés publiques sont-elles ou non des activité commerciales ?

    C’est le grand débat aujourd’hui avec l’Europe : STIB, POSTE, SABENA, BELGACOM -> 100% état et c’est le contraire pour United Airlines qui est une entreprise privée et donc si ça ne marche pas, cette société fait faillite et c’est réglé.

    De plus en plus, on crée de nouvelles entreprises qui ont un statut hybride = SA de droit public avec contrat de gestion et autorité de tutelle (= ministère de tutelle).

    C’est le cas de la poste qui se gère comme une SA ou Belgacom (auparavant RTT)

    Conclusion : débat aujourd’hui d’une privatisation des services publics qui étaient alors exclus de la commercialité.

    -          activités agricoles

    -          services publics autonomes.

     

     

     

    Chapitre V : Les actes de commerce

     

     

    = approche objective de la commercialité.

    On part d’une énumération.  La volonté de Napoléon était de rompre avec l’AR = corporatisme.

    Aujourd’hui il ne reste rien du Code de commerce.  Tous les articles ont été petit à petit remplacés par une législation particulière -> font ensemble le code des sociétés.

    On va procéder à un classement de ces législations.

     

     

    Section 1 : Les actes de commerce par nature isolés

     

    = opérations commerciales, malgré leur caractère isolé ou la qualité de non commerçant de leur auteur.

     

    1.    L’achat pour revendre ou pour louer, ou la location pour sous-louer 

    « Le texte légal vise tout achat de denrées et marchandises pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillées et mises en œuvre ou même pour en louer simplement l’usage ; toute vente ou location qui est la suite d’un achat, toute location de meubles pour sous-louer ».

    Ex. : lot textile pendant les soldes.

     

    Est-ce que parce qu’on a perdu de l’argent que l’acte n’est plus de commerce, c’est-à-dire à but lucratif ?  NON -> ça dépend de l’intention de départ.

    Les transactions portant sur les objets mobiliers sont prises en compte dès le stade de l’achat, pour autant qu’il y ait l’intention de revendre ou de louer, il importe peu que la revente ou la location aie lieu.

    La location pour sous-louer est assimilée à l’achat pour louer.  L’artiste qui vend son œuvre ne pose aucun acte de commerce, mais il faut que l’acte soit renouvelé, répété pour qu’on parle d’activité commerciale professionnelle.

    -          L’acte doit être un acte de commerce

    -          L’acte doit être fait par une personne qui a l’habitude de le faire et en son nom !

    Ex d’opération pour sous-louer

    Quelqu’un qui loue une maison de maître et en fait des kots à louer pour les étudiants = considéré comme un acte commercial.

     

     

     

     

    2.    L’achat d’un fonds de commerce pour exploiter 

    C’est le premier acte de commerce d’un commerçant.

    C’est le premier pas qu’il fait pour entrer de plein pied dans le domaine de la commercialité.

    Une personne âgée qui possède quelque fonds de commerce mais ne l’exploite pas, n’est pas commerçant.  Il est juste propriétaire et donne en baille commercial ses bâtiments.

     

    3.    L’opération de banque ou de change 

    L’opération de banque consiste à collecter des fonds auprès d’un déposant et à les prêter à un emprunteur à un taux plus élevé.  Prêter ses propres disponibilités demeure un acte civil.

    La banque est une société commerciale à part entière ; elle est en plein dans la commercialité. (= opération commericale).  Mais ce n’est pas de cela dont on parte ici.

    L’opération de change consiste à convertir deux moyens de paiement en tirant profit du cours qui leur est appliqué. 

    Opération de change = jouer sur les cours du change (= opération commerciale).

     

    4.    L’opération de commission ou de courtage 

    Courtage : jouer le rôle d’intermédiaire pour permettre à deux parties contractantes de se rencontrer.

    Le courtier conseille une compagnie d’assurances.  Mais, lorsque les deux parties sont mises en relation, le courtier disparaît et se voit verser un courtage par la compagnie d’assurances pour ce nouveau client apporté.

    Le commissionnaire intervient pour vendre en son nom pour le compte d’un donneur d’ordre dont il ne révèle pas l’identité.

    Ex. : statut des commerçants = statut des bourses (agent de change).  L’agent de change achète en bourse pour un client qui est derrière lui mais il ne peut révéler son nom (= secret des affaires).

    Ex. : agence immobilière à la mer.

    Je louerais bien cet appartement en juillet – août, mais je ne veux pas m’en occuper.

    L’agent immobilier s’en charge.  Ici, c’est plus de la commission que du courtage car le nom du locataire ne sera jamais révélé au propriétaire sans quoi l’année suivante, le propriétaire ne passera plus par l’agence.

    Dans certains cas, les agents immobiliers jouent le rôle de courtier et dans d’autres, celui de commissionnaire (= vont plus loin).

     

    5.    Les opérations relatives à la navigation 

    Elles sont à l’origine du droit commercial.  Elles ont obligatoirement attrait à la commercialité.

    Certains acte de commerce ne sont considérés de commerce qu’à partir du moment où ils sont réitérés (= répétés).

    Ex. : acheter une auto est quelque chose de civil.

     

     

    Section 2 : Les actes de commerce par entreprise

     

    -> dans le sens d’entreprendre

    -> dans un contexte de réitération permanente

    Il y a acte de commerce si :

    -          répétition des actes

    -          logistique

     

    Quand on est face à un garagiste, on voit son enseigne, on entend le bruit des machines.  Il y a un contexte professionnel, on se rend compte que l’on est chez un garagiste.

    Les actes de commerce isolés sont contraires aux actes réitérés.  L’entreprise vise la réitération d’un contexte précis (= l’enseigne, la logistique,…).

     

    1.    L’entreprise de manufacture ou d’usine 

    C’est toute l’activité industrielle (UCB, Solvay,…).

     

    2.    L’entreprise de travaux publics ou privés 

    Ce sont des entreprises de construction (routes, ponts,…à.

    -          privé = construction de villas

    -          public = tronçons d’autoroute -> le maître d’œuvre est l’Etat.

     

    3.    L’entreprise de transport 

    L’entreprise de transport est dans le champs d’application de commerce par nature = autocars de voyages -> entreprise professionnelle de transports publics.

     

    4.    L’entreprise de fournitures 

    Entreprise de fourniture d’eau, de gaz, d’électricité (Electrabel).

     

    5.    Les agences et bureaux d’affaires 

    -          fiducières qui tiennent la comptabilité des autres, gèrent les plannings de sécurité des autres entreprises

    -          entreprises commerciales

    ex. : agences immobilières, boîtes de consultants.

     

    6.    Les établissements de vente à l’encan 

    = ventes publiques, ventes aux enchères.

    Ex. : société comme les Beaux-arts, salle de ventes : ventes publiques de tableaux de maître.

     

    7.    Les entreprises de spectacles publics 

    = salles de spectacle qui organisent des soirées,…

     

    8.    Les entreprises d’assurances à primes 

    ING, Fortis, Axa, Royale Belge,…  Ces entreprises s’opposent aux assurances de mutuelle (assurance mutualiste) et ne rentrent pas dans le champs d’application des commercialités.

     

    9.    Les entreprises d’achat – vente d’immeubles 

    = achat pour la revente et non la location.

     

    10. Les agences commerciales 

    Les agences commerciales ne sont pas toutes tournées vers l’immobilier. Ex. : les agences d’intérim.

    L’idée = faire des actes de commerce n’amène pas spécialement quelqu’un commerçant.

    Est commerçant celui qui fait des actes de commerce en son nom et en son compte à titre professionnel.

    L’agent commercial auto n’est pas salarié, il est indépendant.

     

     

    Section 3 : Les actes de commerce par la forme

     

    = tout l’usage que l’on peut faire de la monnaie scripturale (traites, lettres de change).  Peu importe le caractère habituel de l’acte que l’on fait.  Les effets qui découlent de l’acte sont rangés dans la commercialité.

    Le fait d’avoir signé une lettre de change =- mes effets de cette lettre = commercialité.

    Donc, même si je suis particulier, je peux me retrouver dans le cas de la commercialité.

    Ex. : prêter 1.000 € :

          -     pas de contrat = gage d’honneur

    -          faire un petit papier, une petite convention de prêt avec pourquoi pas, des intérêts (= reconnaissance de dette).  Quand les € sont rendus, on remet le titre.

          - 1.000 € affaires mais on tire une lettre de change avec délai.

    Moi = tireur d’une créance

    ! cette lettre de change, je peux l’endosser à mes créanciers (ex. : garagiste puis ce dernier à son banquier).

     

    Le droit s’incorpore dans le titre lui-même 

    Ex. : le connaissement maritime (connaissement : droit qui s’incorpore dans le titre lui-même).  Le connaissement est un titre qui représente sur un papier en 3 exemplaires, l’entièreté de la marchandise.

    2 cas : la marchandise qui pour pouvoir être expédiée a dû être financée par un banquier.

    -          on ne vas pas aller déposer cette marchandise dans la banque mais plutôt faire un papier qui est un gage sur la marchandise (= warrant)

    -          en commerce, il faut toujours avoir un cran d’avance lorsqu’on trouve les acheteurs, on expédie la marchandise que l’on n’a pas encore payée.  L’acheteur final récupère le connaissement.  Le titulaire du connaissement est le propriétaire de la marchandise mais dans un titre.  Le titre, c’est la commercialité dans la forme

    Comment vend-t-on les marchandises par connaissement ?

    -> endossement de connaissement : les marchandises appartiennent à la personne qui a le connaissement en main.

     

    Section 4 : Les actes de commerce par relation

     

    Ex. : de l’échec de Napoléon dans son code de commerce, on ne pouvait pas faire abstraction.

    Ex. : résidences Pierre et Vacances :

    -          on a un commerçant de chaque côté

    -          l’achat d’un immeuble n’est pas prédestiné au droit commercial ou civil, tout dépend des parties contractantes.

     

    Le Code de commerce déclare encore commerciales « toutes obligations de commerçants, qu’elles aient pour objet des immeubles ou meubles, à moins qu’il soit prouvé qu’elles aient une cause étrangère au commerce.

    Au contraire des catégories précédentes, l’acte de commerce est ici défini comme l’acte du commerçant : une présomption de commercialité est établie à l’égard de l’ensemble des engagements d’un commerçant.  Ainsi, l’emprise du droit commercial s’étend aux obligations contractuelles et extra.

    Il ne s’agit cependant que d’une présomption, le commerçant, personne physique, pourra prouver que l’obligation a une cause étrangère à son commerce et relève de sa vie privée.

    Il faut revenir à celui qui a fait le contrat pour savoir si c’est un acte commercial ou civil.

    Section 5 : Les actes mixtes

     

    Mélange d’un acte civil et commercial dans une même opération achat – vente.

    Ex. : vente d’une voiture : reste toujours un contrat achat - vente.

    2 cas :

          -     Particuliers = droit civil

    -          Dieteren – VW = droit commercial

    Dans mon chef étudiant = acte civil

    C’est ce qu’on a de plus fréquent dans la vie de tous les jours.  Un même contrat d’achat – vente entre un commerçant (concessionnaire) et un particulier (partie privée).

     

    La théorie de la commercialité 

    Les auteurs ont essayé de trouver des structures logiques mais ils n’ont pas réussi.

     

    Les frères Fredericq ont dit que le plus important des actes de commercialité, c’était le but de lucre (caractérise la commercialité) n’explique pas la commercialité p/ la forme.

    Mr Van Rijn dit que la commercialité, c’est l’esprit d’entreprise (< entreprendre) = réitération, logistique, répétition = acte professionnel.

    Beaucoup d’auteurs modernes insistent sur l’action professionnelle qui fait de nous un commerçant.

    Conclusion : aucune de ces théories n’est mieux que l’autre.

    Ex. : celle du but de lucre oublie la commercialité par la forme.

    Le droit n’est pas une science exacte.

    Thaler : commercialité comme une chaîne - 2 maillons. Ex. industriel agricole (--) acte de pure consommation.


     

    Chapitre VI : Les pratiques du commerce et la protection du consommateur

     

    Section 1 : Objet et définitions

     

    La loi du 14/7/71 sur les pratiques commerciales devient 20 ans plus tard, la loi du 14/7/91 sur les pratiques du commerce, l’information et la protection du consommateur.  Elle police le comportement des « vendeurs » entre eux et à l’égard des consommateurs.

    C’est une législation avec de multiples chapitres, on y trouve le droit de la concurrence déloyale.

    Changements aujourd’hui 

    -          la régulation du marché ; les règles doivent rester concurrentielles (droit antitrust)

    -          aspect d’information et de protection du consommateur (intervention au profit d’un agent économique, typique du législateur dans les forces les écrasent).

     

    La notion de vendeur est mise en avant par la loi de 91.  Elle dépasse celle de commerçant, puisqu’elle inclut toute personne physique ou morale qui vend des produits ou des services dans le cadre de son activité professionnelle : elle vise également les organismes publics et les ASBL qui exercent une activité à caractère commercial, financier ou industriel, fût-ce qu nom ou pour le compte d’un tiers.

    Ex. : - ASBL = vendeur de services (même si profit -> but non lucratif.

              Assimilation devant le tribunal de commerce

            - Organismes publics : STIB (ticket)

    ! 2 exceptions : la loi ne s’applique pas :

    -          aux professions libérales

    -          au domaine des valeurs mobilières

    Toutes les opérations boursières ne sont pas visées par cette loi, elles font partie d’une nouvelle branche du droit, le droit financier.

     

    Section 2 : La protection du consommateur

     

    1.    L’information du consommateur (art 2 à 21, 30, 37à 39, 42 à 44)

    La protection commence par l’information (étiquetage des produits, indication de son origine, de sa composition, son prix mais aussi sont prix au litre, au kilo,…).  Les vérifications sont très présentes et se font pour les le consommateur ne soit pas dupé.  Le consommateur de 2003 a le droit d’être informé sur ce qu’il achète.

     

    2.    Les clauses abusives (art. 31 à 36)

    Loi du 14/7/91 (code économie 31 à 36)

    Lorsque le président du tribunal de commerce la reconnaît comme ça, il la supprime du contrat (il la considère comme abusive pour le consommateur).

    Sont interdites et nulles les clauses abusives, c’est-à-dire les clauses ou conditions qui créent un déséquilibre manifeste entre les droits et obligations des parties.

    La loi établit par ailleurs une liste de 28 clauses qui sont interdites et nulles de plein droit (cf p. 41).

     

     

     

    Explications :

    -          le délai de livraison doit être déterminé par les deux, le vendeur ne peut pas décider quand il livre

    -          trop d’avantages pour le vendeur et trop peu pour le consommateur

    -           ! à la résolution au profit du vendeur

    -          on ne peut pas éliminer définitivement la garantie du produit après la vente mais bien la contractualiser.

    Ex. : - abonnement à un magasine

    -          parking payant et puis quelqu’un fracture mon auto : le parking se dit non responsable alors qu’il garde la chose d’autrui.  Ceci est considéré comme une clause abusive, il faut demander une facture pour voir au dos les clauses excluant cette responsabilité.

    Mais, on comprend que le vendeur d’une auto ne couvre pas les pneus et les phares = on doit contractualiser la clause et pas la supprimer.

     

    Les vendeurs n’ont pas le droit de faire de vous ce qu’ils veulent, les consommateurs ont le droit de se faire entendre et de faire passer cette clause comme nulle.

     

    Section 3 : La publicité

     

    Certains types de publicité sont admis même s’il y a des limites, mais d’autres sont interdits par la loi.

     

    1. La publicité trompeuse 

    Ex. : Produits capillaires, bio de Danone, whisky Mac Elton de chez GB -> pris très raisonnable -> fureur chez les producteurs de véritable whisky écossais (Scotch Whisky) = appellation fortement contrôlée et le label de ce whisky ne s’obtient que s’il a bien vécu là-bas.  Or, le whisky GB n’avait pas vieilli là-bas, pourtant il y était mentionné Scotch Whisky  -> tromperie sur l’origine et la qualité du produit -> le juge de commerce a conclu qu’indiquer « Mac » = écossais et Scotch Whisky induit le consommateur en erreur.  Cf. p. 42

    La meilleure façon pour que l’entreprise cesse d’utiliser ce nom est l’astreinte.

     

    2. La publicité rédactionnelle 

    On s’en méfie, car sur la base d’un article de fond, elle comporte des aspects publics.  Est interdite la publicité qui, étant donné son effet global, y compris sa présentation, ne peut être nettement distinguée comme telle et qui ne comporte pas la mention « pub » de manière lisible, apparente et non équivoque.

    Ex. : Article où l’on dit du bien d’un produit.  On croit que c’est une étude objective, or c’est une publicité.

     

    3. La publicité dénigrante, comparative ou susceptible d’entraîner une confusion 

    Cf. p. 43.  Les comparaisons prohibées peuvent être qu’allusives.  Il n’est pas requis qu’elles isolent un ou plusieurs concurrents déterminés.  La publicité superlative (le moins cher) est tolérée.

    Est interdit :

    -          une publicité qui comporte des éléments dénigrants à propos de ses concurrents.

    Ex. : publicité d’un produit de lessive : Dash et une lessive ordinaire -) dénigrant : Dash et Soupline ! Procter & Gamble.

     

     

     

    -          une publicité qui réfère à des tests comparatifs

    ex. : petits pois de Marie Thumas -) condamnée car elle avait repris une étude de la commission sur les tailles des différents petits pois et en avait retiré que la commission avait reconnu la qualité de ses pois -> faux -> illégal.

    -          la Belgique n’est pas pour la publicité comparative, même si c’est vrai, le concurrent a le droit que l’on ne parle pas de lui.

    Ex. : Cora > < Delhaize > < GB

    Cora a voulu promulguer un folder de 50 produits en y comparant ses prix à ceux de GB et Delhaize afin de croire que Cora était moins cher, mais ce n’est pas vrai ! pas pour tous les produits !!!

    Cette publicité a été interdite mais cette législation est acceptée dans d’autres pays. 

    Certaines publicités comparatives sont admises.

    Ex. : CORA a voulu lancer CORA-COLA (produit blanc) mais la confusion est

    Recherchée et possible dans l’esprit du consommateur avec COCA-COLA -> interdit !

     

    4. La marque ou prix d’appel 

    = attirer l’attention du consommateur sur un produit phare < folder qui dure 15 jours mais le problème c’est que la promotion du folder se fait sur 2 semaines et que 2 jours après le lancement, il y a rupture de stock ! car il n’y en avait que 10 ! 

    Ex. : GSM

    -> scandale de procéder ainsi

    -> on peut faire jouer la loi de 91

    -> interdit quand le stock n’est pas suffisant pour faire face à l’offre.

     

    5. La publicité pour un acte interdit ou un « sweepstake »

    Sweepstake = type de promotion « 3 Suisses » (catalogue)

    -> vous avez déjà été sélectionné : il vous suffit de renvoyer dans les 3 jours et d’acheter un

        article pour gagner  X

    -> ou vous suscite un achat dans l’espoir de gagner une auto, un voyage,…

    -> et puis on reçoit un bic, une chaînette en plastic

    -> en principe, c’est interdit par la loi de 91 mais ces entreprises se défendent en disant

        qu’elles ont un bon de commande du consommateur.

     

     

    Section 4 : Les ventes à perte

     

    1. La règle 

    La vente à perte est interdite, mais pas complètement car vendre moins cher que ce qu’on a payé est illogique.  Mais, on comprend qu’un vendeur ait besoin à un moment de vider son stock en faisant un sacrifice et on protège à la fois le consommateur et le concurrent.  Protection du consommateur dans sa liberté de choix (si trop de concurrents disparaissent, cette liberté disparaît aussi).

    En général, ce sont des firmes puissantes qui pratiquent cela

    -> mettent des barrières à l’entrée des jeunes entreprises

    -> pratiques de boycott des entreprises (éliminent les petites entreprises)

    -> il n’y a que les grandes entreprises qui peuvent le faire car elles sont puissantes

    -> se retrouvent seules sur le marché car elles ont éliminé les concurrents et la protection du

        consommateur.

    2. Les exceptions 

    Néanmoins, certaines ventes sont acceptables.  Cf. p. 44 – 4

     

    3. Les ventes en liquidation 

    Les prix bradés sont autorisés uniquement si l’on fait une vraie liquidation.  Cela peut être une décision judiciaire.  Cf. p. 45

    Commantaire su le 4ème § : ce n’est pas toujours vrai, par exemple en ce qui concerne la vente de coins salons, le marché est saturé alors ils font n’importe quoi pour vendre, comme par exemple simuler des travaux ! 

    Les liquidations doivent être notifiées préalablement au Ministère des Affaires Economiques.

     

    4. Les ventes en solde 

    C’est de la concurrence réglementée car c’est le Ministère qui décide du moment, du calendrier des soldes (pré-soldes interdites).  Un moment donné, on arrive dans une situation de concurrence réglementée.

     

    Section 5 : Autres méthodes de vente

     

    A la lisière du droit et du marketing.

     

    1. Les offres conjointes (art. 54 à 68)

    Ces offres sont de plus en plus fréquentes et interdites sauf C/R p. 46.

    On fait une offre d’un produit si on achète un autre produit : vendre un package complet de produits sous prétexte que c’est plus intéressant que d’acheter les différents produits séparément (acheter une voiture avec kit GSM, CD,…)

    Ex. : On trouve la maison de nos rêves -> on cherche un banquier pour un prêt mais aujourd’hui toutes les banques sont jumelées à des compagnies d’assurance -> le banquier envoie un expert pour voir la valeur de la maison -> le banquier accepte de prêter jusqu’à 60% de la valeur vénale de l’immeuble.  Pour les taux d’intérêt, on peut s’arranger sur 15 ans : il peut se passer beaucoup de choses pendant le cours de ce prêt : mort, maladie,… et donc le banquier propose une assurance vie – incendie… et c’est le montant de l’assurance vie qui versée aux héritiers permet de payer la maison.

    Astuce :

    -          emprunt pour la maison

    -          assurance vie

    -          assurance de l’immeuble

    Tout est fourni par la banque : si on prend l’assurance de la banque, il y a un taux d’intérêt plus intéressant.

    = obliger le client de prendre au sein d’un même groupe l’emprunt hypothécaire, l’assurance

       vie et l’assurance de l’immeuble

    -> condamné pour ces pratiques (ex. Fortis)

    -> ne laisse pas au consommateur le choix de sa compagnie d’assurance.

     

    2. Les ventes publiques 

    La vente aux enchères de produits neufs est interdite.

     

     

     

    3. Les achats forcés (art. 76)

    Il est interdit de fournir à une personne, sans demande préalable de sa part, un produit ou un service, en l’invitant à en payer le prix (on ne doit ni le payer, ni le renvoyer).  Une sanction radicale est prévue.  Le Ministère des Affaires Economiques peut autoriser les offres faites dans un but philanthropique, mais dans ce cas aussi, le destinataire n’a aucune obligation ni de paiement, ni de renvoi.  Ex. : ristournes progressives !

     

    4. Les ventes au consommateur conclues en dehors de l’entreprise du vendeur 

    (art.77 à 82, 86 à 92)

    Sont repris dans cette rubrique :

    -          Les vendeurs qui font du porte à porte, qui téléphonent pour proposer une démonstration (ex. : ventre tupperware dans un salon) = pratique de démarchage

    -          Les ventes organisées lors d’excursions organisées par le vendeur lui-même (ex. 1 jour en autocar pour voir Amsterdam -> ne s’arrête que dans des magasins = pratique plus ou moins interdite.  Lorsque les plaintes à l’inspection économique s’accumulent, elle intervient pour supprimer ces pratiques.

    Conclusion : la loi réglemente ces ventes : cfr p. 47

    Mais il existe des exceptions : cfr p. 48

    Explications :

    -          vous avez une semaine pour réfléchir et éventuellement renvoyer le produit et renoncer à l’achat

    -          vous avez le droit de notifier au vendeur que vous renoncez à l’achat jusqu’à expiration du délai de réflexion

    -          le consommateur doit être informé de son droit de renonciation

    -          le vendeur ne peut pas demander d’acompte durant la période de réflexion

    -          il faut se méfier de ces ventes : imitation !

     

    5. Les ventes en chaîne (art. 84)

    Ces ventes consistent à établir un réseau de vendeurs, professionnels ou non, dont chacun espère un avantage quelconque résultant plus de l’élargissement de ce réseau que de la vente des produits au consommateur.  Ces ventes sont contraires aux usages honnêtes et sont interdites.

    Ex. : on trouve un acheteur et il a une réduction s’il trouve 3 autres acheteurs -> l’acheteur devient distributeur.

    Les ventes en boule de neige consistent à offrir des produits gratuitement sous leur valeur réelle, à condition que le consommateur place à son tour auprès de tiers, un quota de nouvelles commandes.  Ces ventes sont assimilées aux ventes en chaîne.

     

    6. Les fausses ventes philanthropiques (art. 85)

    Il est interdit de vendre en faisant état d’actions pour les défavorisés, de nature à éveiller la générosité du consommateur

     

     

     

     

     

     

     

    Section 6 : Les pratiques contraires aux usages honnêtes

     

    Ne veut rien dire car ne juge pas une période précise.

    La loi du 14/7/91 contient encore deux dispositions à caractère général, qui interdisent les actes contraires aux usages honnêtes en matière commerciale, par lesquels un vendeur porte atteinte ou peut porter atteinte aux intérêts professionnels d’un ou de plusieurs autres vendeurs (art. 93) ou à ceux d’un ou plusieurs consommateurs (art. 94).

    Cette législation n’est pas figée, le législateur ajoute quelque chose à cette loi pour qu’elle ne se fige pas au cours de l’histoire.

    On va demander au président du tribunal du commerce d’ordonner la cessation de la pratique.

    Les vendeurs sont tenus à une certaine déontologie.  Celle-ci exige d’eux correction et loyauté, compte tenu des règles usuelles de comportement dans la vie des affaires.

    Le concept d’usages honnêtes permet de censurer 3 types de conduites objectivement viciées :

    -          celles qui comportent une violation d’une autre législation

    -          celles qui ne tombent pas sous le coup d’aucune réglementation particulière

    -          celles qui comportent par ailleurs une infraction à une disposition spécifique de la loi du 14/7/91.

    On a tendance à surprotéger le consommateur car s’il achète une montre Cartier à 10 €, il sait bien que c’est une fausse -> on prend le consommateur pour un idiot.

    Si on abuse de sa naïveté, le consommateur peut porter plainte mais il peut aussi être très astucieux.

    Ex. : un élève doit faire un travail mais il n’a pas d’ordinateur : il le prend et l’essaie pendant une semaine (délai) -> il a fini son travail et ramène l’ordinateur.

     

    Section 7 : Action en cessation et sanctions

     

    1) L’action en cessation ((art. 95 à 100) est une action judiciaire devant le président du tribunal de commerce qui ordonne -> ordonnance de cessation.

    Si j’ai été victime d’une vente illicite, j’ai le droit de demander la cessation de l’activité illicite.

    Peut-on demander des dommages et intérêts ? 

    NON mais on peut demander une ordonnance de cessation (ce qui est déjà beaucoup dans le commerce).  Les dommages et intérêts dépendent d’une action civile et se fait devant le tribunal avec le président et le tribunal au grand complet pour décider des dommages et intérêts.

    Qui peut introduire l’action en cessation ? 

    Ce n’est pas le consommateur seul, il est représenté par une groupe / association des consommateurs.  Ex. : test achat.

    -          La concurrence peut aussi intenter une cessation de l’activité pour concurrence déloyale.

    -          Le Ministère des Affaires économiques, département inspection économique : c’est là qu’il faut porter plainte.

    -          Les vendeurs, les concurrents,…

    L’action en cessation vise l’arrêt immédiat de l’activité, c’est une action rapide qui ne nécessite pas que tout le tribunal soit complet ; le président peut être seul pour décider du jugement (pas juste) ici appelé !!! l’ordonnance de cessation.

    Peut-on demander des dommages et intérêts pour des préjudices qu’on a subi ?  NON, il y a action en cessation et puis il faut attendre patiemment que l’affaire soit jugée.

     

     

     

    2) Les sanction pénales (art. 102 à 110)

    Si on n’observe pas les décisions / les législations ; on risque une sanction pénale.  Ces sanctions sont extrêmement efficaces = amendes alourdies.  Les gens font alors tout de suite plus attention.  Le fait de ne pas obéir à l’ordonnance du président est susceptible d’une sanction pénale.

     

     

     

     

    Chapitre VII : La protection de la concurrence

     

    Le droit européen comme le droit belge protègent la concurrence.  De telles législations (AT) anti-trust s’expliquent habituellement par les objectifs suivants :

    -          réaliser une intégration économique

    -          protéger les intérêts de certains agents économiques

    -          tendre à une allocation efficace des ressources

    -          conforter la légitimité du système d’économie de marché

     

    Section 1 : Le droit européen

     

    L’article 3 du Traité de Rome prévoit que l’action de la Communauté comporte un régime assurant que la concurrence n’est pas faussée dans le marché international

     

    Le droit de la concurrence : exceptions 

    -          loi du 14/7/91 = loi de la concurrence déloyale (conclusion 6) = législation en aval

    -          droit anti-trust = législation en amont = législation de type macroéconomique

    -          la concurrence réglementée (le ministère décide) = législation en aval

    L’ambition n’est pas celle de l’inaccessible concurrence parfaite.  Le but est plutôt celui d’une « concurrence praticable » ou « workable competition », définie par la Cour de Justice (CJ) des Communautés Européennes (CE) comme « la dose de concurrence nécessaire » pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du traité et, en particulier, la formation d’un marché unique réalisant des conditions analogues à celles d’un marché intérieur ».

    Conclusion : concurrence parfaite / monopole n’arrive plus.

    Ex. : RTT (ex Belgacom) avait avant le monopole puis arrivée de Mobistar et Orange.

     

    Le droit s’occupe de la protection (concurrence / réglementation) du marché et pas du consommateur, mais pas une concurrence parfaite même si les agents économiques se font concurrents.  Nous sentons tous les jours les bienfaits d’une concurrence sur le marché, parfaite ou pas.

    Ex. : arrivée de compagnies étrangères.

     

    Le droit anti-trust : comporte l’examen de trois législations, trois modèles belges (1) et européens (2) inspirés des américains (3)

    Aux Etats-Unis, il y très peu de législations écrites sauf dans les cas très préoccupants pour lesquels le législateur estime qu’il est nécessaire de le mettre par écrit.  Ils se basent sur des cas de jurisprudence ou travaillent ……. Des jugements et non des actes écrits

    -> le procès consiste à prendre un cas identique déjà jugé préalablement et de reprendre le même jugement

    -> « case law »

    En Belgique il y a inflation de législation écrite.  Le législateur est un législateur marathonien qui rafistole constamment les législations.

     

    Germanach = législation de droit anti-trust qui s’est souciée du grossissement des entreprises américaines.  On a considéré que quand elle était trop grande, elle était une menace = il y a conquête de monopole.

    Le droit anti-trust permet de s’attaquer à ces trusts.

    Ex. : Microsoft (internet explorer est mis dans la machine avec windows, car monopole de windows , donc, d’office tout le monde a internet explorer et on n’achète rien d’autre).

    Dans le droit américain, on parle de monopolisation (= conquête du monopole) et c’est cela qui est condamné et pas de monopoly (= monopole) = chez nous = il faudra attendre qu’il y ait monopole pour condamner.

     

    Droit européen : Traité de Rome (1957) a mis sur pied une législation anti-trust basée sur les articles 85 et 86, devenus 81 et 82 sans être modifiés = fondement de la législation anti-trust + problème de la concurrence.

     

    Triptyque des règles de concurrence du traité :

    -          interdiction des ententes

    -          interdiction des abus de position dominante

    -          contrôle des concentrations

     

    1.           L’interdiction des ententes

     

    Est à la base de la réglementation anti-trust.

    Les entreprises sont totalement indépendantes et s’entendent sur les produits au niveau de la distribution (les sociétés pharmaceutiques, les sociétés pétrolières,…) -> se mettent d’accord sur les prix, la répartition au lieu de se faire la guerre -> limitation de l’offre pour pouvoir augmenter les prix.

    Entente sur les quotas de production des groupes indépendants et normalement rivaux (OPEP).

    But : maintenir les prix élevés.  Mais, l’expression du Traité de Rome interdit les ententes, accords, pratiques concertées et est assez large pour essayer de tout couvrir car ces ententes ne sont pas claires, ni écrites sur papier (+ page 54).

     

    L’article 81 comporte 3§ 

    § 1 : l’interdiction

    § 2 : la sanction = nullité de l’accord qui a été conclu

    § 3 : la dérogation de bonne entente !!

     

    Dans la communauté européenne, il existe un certain nombre d’ententes qui sont acceptées par les autorités anti-trust européennes.  Les autorités sont :

    -          Commission des Communautés Européennes

    -          Tribunal de Première instance

    -          Cours de justice (Luxembourg)

    La Commission prend une décision.  Un recours est souvent formulé contre la Commission devant le Tribunal de Première instance.  La Cour de justice peut annuler une décision de la Commission.

    §3 -> soupape de sécurité, permet à la commission de juger intéressante une entente même si elle a des effets négatifs anti-concurrence car elle a une retombée pour l’économie

     

    Ex. : Dans les années 70’ : l’entreprise belge ACEC produit des moteurs électriques

                                               l’entreprise française Berliet construit des camions

    Rapport ?

    Ces entreprises ont conclu un accord pour construire un bus électrique -> où est le problème ?

    Ces deux sociétés sont des sociétés de taille moyenne (pas de gros monstres) ont conclu une double clause d’exclusivité fermée.

    -> dans le même contrat, l’entreprise Berliet s’engage à mettre un moteur uniquement ACEC

    -> de la même façon, ACEC s’engage à mettre son moteur électrique dans les bus Berliet

    -> rigoureusement anti-concurrence

    -> mais la communauté a décidé que sur le plan individuel, c’était intéressant car dans les année 70’ c’était le choc pétrolier et il était intéressant de lancer un bus électrique.  De plus, cette entente entre société française et belge est très bien car cela évite que les Etats-Unis ne viennent prendre tout le marché chez nous.

     

    §3 = dérogations par catégories

    On a constaté que les dossiers s’empilaient à la communauté avec toujours les mêmes types de problème.  Pour ne pas analyser chaque problème au cas par cas, la communauté a fait des catégories -> bonnes ententes ; elle a fait un règlement où elle dit jusqu’où on peut aller.

     

    Accords de distribution : avec clauses d’exclusivité.  La communauté a pris des règlements, tout dépend de la technique :

    -          par catégorie, la communauté a pris des règlements pour dire ce qui était accepté, interdit et, ce qui était accepté dans certaines situations (= feu vert, rouge, orange).

     

    Accords de droit de propriété industrielle (= marques et brevets)

    -          il s’agit de grosses firmes totalement indépendantes

    -          on arrive dans l’économie monopolistique (monopole = cas d’école

    -          division du marché en un très grand nombre de concurrents

    -          entreprise en position dominante et non en monopole

    -          entreprise qui opère sans tenir compte de ses concurrents

    Problème qui peut arriver : MALTHUSIANISME = rejet des innovations technologiques = pas d’innovation, d’amélioration du produit de la part du producteur car il est le seul sur le marché = effet pervers du monopole.

    Ex. : société de pneu : le pneu inusable -> rejet de la performance

     

    2.           L’interdiction des abus de position dominante

     

    Qui réalise l’examen de qui est en position dominante ?

    La communauté mène toute une instruction, établit un dossier et doit prouver la position dominante de l’entreprise.

    Chez nous, on attaque l’abus de la position dominante et pas le fait d’avoir une position dominante. (cfr Germanach)

     

    3 types de critères d’appréhension d’une entreprise en position dominante 

    Critères structurels 

    -          la part de marché de l’entreprise par rapport aux quelques parts éclatées entre quelques autres entreprises

    -          le taux de différenciation des produits (plus il est différent, plus il est en position dominante)

    -          la hauteur des barrières à l’entrée = ensemble des obstacles économiques et juridiques qui empêchent, découragent, dissuadent l’entrée sur le marché de concurrents potentiels. Ex. : Microsoft, Coca-Cola -> à considérer au départ comme des données.  Il faudrait être fou pour aller les affronter.

    Critères de comportements, de conduites 

    -          politique de prix, de quotas, de distribution, de ristournes,… suivies par l’entreprise en fonction des structures dans lesquelles elle se meut.  Ces politiques ont des effets :

    Critères de performance 

    -          les ratios (bénéfices, return) qui sont plus favorables que la moyenne du marché, que normalement on ne devrait pas atteindre dans une situation de concurrence parfaite.

    Conclusion : Si ces critères sont atteints, l’entreprise est en position dominante mais cela ne suffit pas pour condamner une entreprise.  Cette entreprise peut être la première à s’élancer, avoir des fonds propres plus importants, de bons gérants,… il n’y a rien de mal à cela.

    Mais, dans ces situations-là, elles ont toujours tendance à en abuser et à en tirer le profit pour elles-mêmes au détriment du consommateur.

    Les américains disent plutôt USER que consumer pour une entreprise commerciale qui achète des produits pour les incorporer dans ses produits destinés au consommateur final (consumer).

     

    Le mot « MONOPOLIZATION » (= conquête du monopole) n’a pas été inscrit dans le Traité de Rome -> on doit donc attendre qu’il y ait abus de position dominante pour être condamné  -> être simplement en position dominante n’est pas condamnable  >< Etats-Unis.

    La charge de la preuve incombe à la communauté : abus position dominante

     

    Preuve de l’altération de la concurrence de la communauté européenne

    Preuve de l’altération du commerce entre les états membres 

    Le droit européen intervient si il y a altération sur tout le marché européen, c’est-à-dire pas juste au niveau d’une région ou bien sur un seul état membre (où là le droit national serait compétent).

    Ex. : pas de tasse de café à moins de 5 € sur le site de L.L.N., les commerçants ne sont pas d’accord mais pas condamné car il n’y a pas altération…

     

    3 cas « leading case » 

    1. Contental can :

    = marché des cannettes : au départ, participation légère dans une entreprise allemande -> S.L.W. -> renforce sa participation -> achète des actions -> actionnaire principal.

    -> quelques années plus tard, implante une entreprise holding Delaware, cette entreprise lance une O.P.A. sur l’entreprise hollandaise (TDV) = dernier concurrent européen de taille

    -> tout le monde (administrateurs, actionnaires, ouvriers) est d’accord de devenir un géant

    -> la communauté interdit cette O.P.A. car il y a abus de position dominante sur le marché des emballages métalliques légers

    -> très connu

    -> recours a été introduit devant la cour de justice

    Continental car a invoqué 3 arguments :

    1.    on est américain, on a rien à voir avec votre droit, votre droit A.T.

    on a dû prouver des effets extra-territoriaux

    2.    démontrent les erreurs et imprécisions de la communauté dans sa décision en ce qui concerne les parts de marché sur le marché des emballages

    3.    Où est l’abus ?  L’O.P.A. était non agressive ; tout le monde était d’accord.

    -> La communauté s’était trompée car elle avait été trop loin.

    -> Elle a dû annuler et CC a reconnu que le renforcement de position dominante par le biais d’une O.P.A. n’était pas bien.

     

    2.  bananes Chiquita < United Brand

    Vendues dans le monde entier mais avait des conduites abusives.

    -> même liturgie pour se défendre.

    1.    Je suis américain, oui mais effets extra-territoriaux car concurrence en Belgique est affectée par United Brand

    2.    Je ne suis pas en position dominante car le marché à prendre en considération est marché des fruits frais donc vu que je ne fais que des bananes, ma part de marché sur tous les fruits est minime.

    -> La communauté a dû prouver que le marché des bananes vu la manière dont elles étaient cultivées était un marché à part entière.

    La Cour de justice a suivi la décision de la Commission.

     

    3. Cas de la vitamine : (société suisse Hoffman – Laroche)

    Attaqué par la communauté car position dominante.

    Même liturgie :

    1.    Je suis une société suisse : je ne suis pas encore dans la C.E.  Je ne suis pas en position dominante sur le marché des médicaments.  NON : effets extra-territoriaux car elle vend ses produits dans la zone européenne.

    2.    Qu’est-ce qu’on a fait de mal ?  On reprochait des clauses d’alignements -> abus. ROCHE a une position dominante sur au moins 8 types de vitamines sur 12.  TRAPEZE DE FIDELITE : De plus, il accordait un rabais de fidélité qui consiste à coupler un produit qu’on est les seuls à vendre avec un autre produit qu’on trouve ailleurs, avec un rabais -> renforcement de position dominante.

    La Communauté a dû prouver que le marché de la vitamine était un marché à part entière et qu’il ne fallait pas se baser sur le marché global des médicaments.

     

    3.           Le contrôle des concentrations

     

    -> comportement différent que pour les ententes.

    = modifications de type structurel qui réunissent des entreprises ensemble (= fusion, O.P.A., filiales communes, absorbsion)

    = phénomène des concentrations.  Ceci ne relève pas du droit des ententes car la société qu’on intègre n’est plus une société indépendante.

    Ex. : Total-Fina

    Mais, il n’existe pas d’articles.  Pourquoi ?  Dans les années 60’, l’Europe n’était pas au même stade que les Etats-Unis, elle n’avait aucune crainte de gigantisme. (OUI : Cockerill mais uniquement sur le plan national, mais pas imposante au niveau mondial).  Nos entreprises n’avaient pas encore atteint leur équ. D’économie d’échelle.

     

     

    Section 2 : Le droit belge

     

    Nous sommes rentrés dans l’Union Européenne et comme nos voisins possédaient une loi AT, on s’est demandé s’il nous en fallait une -> oui, mais il y en a une dans la réglementation européenne, donc pas besoin !

    -> Grand débat : faut-il oui ou non avoir une loi AT à nous ?  Y a-t-il un lieu d’application ?  Ne serions-nous pas rattrapés par le droit européen ?

    Ex. : tasses de café à moins de 5 € !

    On a décidé que oui : on a créé une réglementation AT (5/8/91) bien après le Traité de Rome, mais très faible !  On y trouve : cfr p.59

    ex. : 2 charbonnages de Charleroi (B) décident de fusionner

              -> opération de concentration intéressante -> dérogation de bonne concentration.

    opération de notification à la communauté

    question préjudicielle posée avant de juger pour être sûr

       ex. : si un avocat évoque un élément du droit européen et que le juge ne le connaît pas bien

       -> question préjudiciable -> dure très longtemps = petites législations qui créent des

       administrations (= petites administrations).

     

     

    Chapitre VIII : Les effets de commerce

     

    Section 1 : La lettre de change

     

    1. Définition

    L’effet de commerce est une mobilisation de créance à court terme

    Ex. : un professionnel, un maillon intermédiaire entre la production et la distribution : un temps s’écoule entre le temps où il faut payer le fournisseur -> il négocie un délai de paiement nécessaire pour revendre des marchandises (30 jours fin de mois).

    Aujourd’hui, le paiement à terme est le plus courant, il est devenu la règle.  Le paiement comptant tend à disparaître, sauf pour les clients les plus douteux (devenu l’exception).

    Le fournisseur accepte d’être payé plus tard puisque l’intermédiaire n’a pas l’argent mais lui aussi a des échéances à payer !

    L’idée est de faire intervenir les effets de commerce qui permettent l’endossement et l’escompte.

    Déclenchement d’effets cambiaires : introduction d’une monnaie commerciale -> possibilité d’endossement à d’autres fournisseurs et d’escompte (banque).

    Le créancier-vendeur est le tireur qui tire sur son acheteur qui est le débiteur-tiré.

    L’effet de commerce est endossable -> le tireur peut s’en servir comme monnaie de paiement -> endossement du créancier à son propre créancier et le même effet peut être à son tour endossé par l’autre créancier… jusqu’au moment où un créancier remet l’effet à son banquier et le banquier se fait payer sur le débiteur tiré.  Le banquier est le porteur légitime, donc le bénéficiaire de l’effet -> va chez le tiré.

    La plupart du temps, les effets de commerce sont utilisés comme des moyens de financement : au lieu d’attendre d’être payé, le fournisseur veut son argent tout de suite pour payer ses affaires -> la lettre de change que le fournisseur va présenter à son banquier et si ce dernier est d’accord, après vérification du débiteur, il reçoit son argent mais devra payer une commission d’escompte (double élément de commission et d’intérêt).

    En ce qui concerne l’effet de commerce, il est impossible d’obtenir des délais supplémentaires, c’est une échéance qui est de rigueur et si l’effet est impayé, le banquier peut faire appel à un huissier -> protêt.

     

     

    2. Escompte cédant (1) différent de l’escompte fournisseurs (2)

    1)    L’escompte cédant est le plus courant, ce sont des traites bleues.  Le créancier qui demande à son banquier de ne pas attendre l’échéance qui prend l’initiative, donc l’est le créancier tireur qui devra payer une commission et des intérêts.  Frais pour le créancier-vendeur.

    2)    L’opération est négociée avec le banquier sur un effet de commerce où le paiement comptant est de mise.  L’acheteur, pour passer l’acte d’achat, demande à son vendeur de lui laisser plusieurs effets de commerce avec des dates différentes, mais c’est une fleur du vendeur -> à condition que le vendeur ait son argent tout de suite.  L’acheteur pour bénéficier de ces échéances prend des initiatives -> c’est le débiteur-tiré qui supporte les frais.

    3. La forme

    Cfr p. 63 et 64.

     

    4. Le régime

    Les obligations cambiaires : en italien cambio = change

    Lien : lettre de change.  Les obligations cambiaires découlent de l’utilisation d’une lettre de change.

    Elles sont indépendantes des rapports fondamentaux.  Rapport fondamental = raison pour laquelle quelqu’un se retrouve débiteur dans le circuit des affaires par rapport à quelqu’un d’autre, le créancier = contrat sous-jacent qui est la cause de l’effet de commerce qui a été tracé (prêt, prestation de service, vente,…)

    -> font qu’à un moment donné, quelqu’un nous doit de l’argent.

    En général, très souvent, il s’agit d’une vente.

    Ex. : un vendeur en Italie a livré des chemises à un magasin de détail -> on fait une traite (afin de laisser un délai de paiement).

    L’abstraction cambiaire : vient d’un phénomène dangereux.  Il faut se méfier des Effets de commerce car à un moment donné l’obligation de payer du débiteur-tireur devient abstraite.

    Si la marchandise ne fonctionne pas bien ou que la marchandise livrée n’est pas conforme ou… : problème lié au rapport fondamental -> on est tenu de payer uniquement en fonction de l’abstraction cambiaire.

    Conclusion : obligation de payer.

    A chaque tour d’endossement, se passe la purge des exceptions dont pourrait bénéficier l’acheteur -> ou ne veut plus savoir pourquoi il doit payer = rapport fondamental

    Exception : garanties que le vendeur doit à l’acheteur

    -> en matière de lettre de change, on peut les oublier au niveau de l’obligation de payer l’effet de commerce.

    -> danger des traites -> on doit payer car c’est notre signature qui figure sur la traite, même si ça ne fonctionne pas ou que ce n’est pas ce que j’ai demandé.  On oublie tous les rapports fondamentaux qui ont pu avoir lieu.  Le tireur-créancier peut aussi devenir responsable de paiement car il a mis en route une …. ? non commerciale.

     

     

     

    L’échéance est également de rigueur 

    Les termes et délais que peuvent solliciter en droit commercial / civil des débiteurs car ils n’ont pas beaucoup d’argent pour l’instant -> le débiteur reconnaît qu’il doit payer mais demande des termes et délais pour payer -> les juges y sont plutôt enclin, mais les avocats sont plus logiques …  Il faut oublier tout çà.  Lorsque l’échéance est arrivée, il faut payer (pas de termes et délais).  L’échéance est de rigueur.

    L’effet fait l’objet d’un protêt (= faute de paiement) < protester un effet.

    Lorsqu’on envoie l’huissier contester -> il faut faire protester l’effet.

    Conclusion : Le consommateur ne doit pas signer des traites car les conséquences sont immédiates, on coupe le robinet du crédit et le consommateur est fiché à la centrale des risques du crédit car il a laissé une fois un effet de commerce impayé.

    Traites : dans le monde des affaires.

    Si on a des effets de commerce à honorer, il faut le faire tout de suite.  L’ONSS, le fisc peuvent attendre.

    Exemples : cfr p.65

    ! Les traites croisées

    Les traites de cavalerie : deux personnes qui ne se connaissent pas : l’un (le créancier-tireur)

       tire une traite sur l’autre (le débiteur-tiré) de 10.000,- et en refont une autre dans l’autre sens

       du même montant.  Ils vont la négocier chez le banquier et ressortent tous les deux avec

       9.800,- (10.000,- - commission et intérêts de retard) alors qu’ils ne se doivent rien mais ils

       ont alors l’occasion de sauter sur un stock et de rembourser par après.  Le problème, c’est

       quand on doit de l’argent = tirages croisés pour faire face à ce manque d’argent -> ça peut

       réussir une ou deux fois.  Phénomène de cavalerie : tirer un deuxième effet d’un montant

       plus élevé que le premier pour couvrir ce dernier mais arrive le jour où il faut payer -> pas

       d’argent alors on recommence l’opération avec un montant encore plus élevé  car on est sûr

       de pouvoir se refaire !

       Ceci est un délit pénal financier jugé en correctionnelle.

     

    Section 2 : Le billet à ordre

     

    Le billet à ordre est une promesse inconditionnelle de payer à l’échéance tel montant (rigueur cambiaire + abstraction + l’échéance est de rigueur) parce que j’ai signé.

    Il n’y a que deux personnes concernées : le tireur est en réalité le tiré.

    Contexte ?

    Ex. : X emprunte à Y, contrat purement négocié verbalement (= formalisme) (ex. : domaine de la bourse, des diamants) -> pas d’échange de papiers.

    Si on ment, on est exclu de la profession -> on ne peut pas revenir sur sa parole.  On peut quand même faire un petit papier = reconnaissance de dette -> X et Y signent (acte sous seing privé).  Sur cette reconnaissance, il y a des effets juridiques.

    Si on a un prêt plus important, on va devant notaire pour rédiger un billet à ordre à signer par l’emprunteur.  Le billet à ordre offre plus de garantie de remboursement à la bonne échéance.  Aucune excuse n’est recevable.  Le billet à ordre a le même effet que la lettre de change -> on peut aller chez le banquier pour recevoir l’argent tout de suite.

    Les effets sont des effets de la commercialité par la forme (= force contraignante).

     

     

    Section 3 : Le chèque

     

    Est en voie de disparition.

     

    1. La provision

    Il existe une sanction pénale en cas d’émission de chèque sans provision.

    Un chèque sans provision = on n’a pas de sous sur le compte et le banquier refuse d’honorer le chèque.  Pourtant, en général, si on a un compte, le banquier est tolérant et il paie.  Tant que le banquier paie, il y a provision = prêt que le banquier nous autorise.  C’est lorsque le chèque revient impayé que l’on peut dire qu’il était sans provision.

    En jargon on appelle cela un chèque en bois -> ce chèque ne sera pas payé.  On peut porter plainte au pénal.


    Chapitre IX : Les contrats commerciaux

     

    Section 1 : La vente commerciale

     

    La vente est un contrat par lequel une personne transfère à une autre la propriété d’une chose moyennant le paiement d’un prix (art. 1582,.. code civil)

    Il existe trois types de vente : cfr p.71

    -          d’un particulier à un autre particulier

    -          d’un commerçant à un particulier

    -          entre commerçants

    La vente commerciale devait alors réglementer la matière par rapport au droit civil.

    Il existe deux droits de la vente :

    -          le droit belge de la vente

    -          le droit commercial international

    La Belgique est tellement petite que l’on se retrouve vite au niveau du droit international (pays d’où vient la marchandise, la nationalité du vendeur, de l’acheteur ,…)

    Mais, des éléments du droit belge vont apparaître au niveau du droit international

     

    1) Particularités des ventes à caractère mixte

    ! user = consumer !

    Le consommateur final est le dernier maillon de la chaîne.

    La loi du 14/7/91 sur les pratiques du commerce et sur l’information et la protection du consommateur introduit de nombreuses dispositions à charge du « vendeur » (notion plus large que commerçant) et au bénéfice des « consommateurs » -> loi consumeriste.

    La loi établit une liste de clauses abusives interdites, telles que la suppression ou la diminution de la garantie légale des vices cachés.-> les clauses entre commerçant et particulier s’appliquent beaucoup entre deux commerçants.

     

    2) Particularités des ventes commerciales au sens strict

    A défaut de clause spéciale, et là où le droit civil aurait exigé une exécution immédiate, le vendeur dispose d’un délai raisonnable pour remplir son obligation de délivrance.

    En cas d’inexécution de l’obligation, le droit civil permet à l’acheteur d’obtenir soit l’exécution forcée, soit la résolution judiciaire.  En matière commerciale, les usages suppriment généralement cette option.

    Des sanctions mieux adaptées sont prévues : cfr p.72

    La réfaction du prix : les marchandises ne sont pas tout à fait conformes à la commande, seulement 80% me satisfont -> je garde les 80% et les paie et je renvoie les 20% que je ne paie pas et si j’ai déjà payé, je demande une note de crédit. -> solution intermédiaire : je ne renvoie pas tout.

    Le remplacement obligatoire : je dois livrer des matières premières à mes chaînes de production, elles ne peuvent pas attendre parce que j’ai des commandes, des clients attendent… et mon fournisseur ne me livre pas -> j’ai alors la possibilité de remplacer la marchandise ailleurs -> mais cela a parfois un coût supérieur ! -> c’est au fournisseur de rembourser la différence car c’est de sa faute.

    Le remplacement facultatif : la résolution est facultative, on n’est pas obligé de mettre le fournisseur en demeure.

     

    3) Particularités communes

    Le rapport de la preuve est libre : tous les moyens sont acceptés, pas seulement l’écrit !

    Il faut juste emporter la conviction du magistrat.

    Ex. : un contrat est passé par téléphone mais il y a un problème ! -> une preuve ? -> transport : non plus car normalement payé -> ce transport a fait l’objet d’une police d’assurance -> voilà une preuve qu’il y a eu vente de marchandise.

     

    Le prix n’est pas toujours aussi libre qu’en droit civil car il y a la loi de l’offre et de la demande, il n’y a pas de valeur pré-fixée -> il faut voir le prix que le vendeur veut mettre.

    En droit commercial, on trouve de plus en plus un régime de prix normal ou de prix unique.

    Aujourd’hui il y a débat car le prix d’un livre à Paris est différent qu’à Bruxelles pour le même livre et le prix sera encore différent dans une grande surface par rapport à une librairie.

    On veut tout régulariser mais le libraire ne peut pas se permettre de faire des promotions comme les grandes surfaces (Carrefour).

    Le prix des produits pétroliers, on va déterminer des fourchettes de prix pour toutes les stations.

     

    Section 2 : Le contrat d’entreprise

     

    Cfr année passée

    Cfr p.73

    Tout ce qui est transport est d’emblée classé dans le domaine du droit commercial.

     

    Section 3 : Le crédit à la consommation                         NON 

     

    Section 4 : Les contrats des intermédiaires

     

    De nombreuses ventes se réalisent via des intermédiaires, concessionnaires, courtiers, commissionnaires, franchisés et agents commerciaux = spécificité de la Belgique

    Il y a très peu de produits « made in Belgium ».  En Belgique, on vend de tout mais pas grand chose de belge ! 

    La Belgique joue plus un rôle d’intermédiaire ; nous commercialisons des produits venant du monde entier.

    La Belgique est une plate-forme d’import-export (plaque tournante).  On vend des produits qu’on a nous-même achetés avant comme distributeur agréé (ex. : autos car pas d’autos belges, montres,…)  Le statut des intermédiaires commerciaux est très important dans le droit belge.

     

    1. Le contrat de mandat

    Quand quelqu’un est intervenu dans la réalisation d’une affaire ou d’un contrat, il doit être rétribué financièrement car tout moyenne paiement (différent du service d’ami = conception civiliste du mandat).  Le mandat est présent car il peut faire l’objet d’une ratification tacite ou post…  Le mandataire rend compte de ce qu’il a fait et doit réclamer son paiement.

    Mandat tacite -> mandat domestique de la femme qui fait les courses avec le portefeuille de son mari.

     

    2. Le contrat de courtage

    Ex. : courtiers d’assurances ou courtiers immobiliers = intervention de quelqu’un qui ne vend ni achète pour lui et qui s’efface après avoir mis en contact deux personnes ou deux parties contractantes : un particulier et une compagnie d’assurances.  Le courtier n’agit pas en son nom.

     

     

     

    3. Le contrat de commission

    Le commissionnaire va plus loin : il traite en son nom (à l’achat ou à la vente) pour le compte d’un donner d’ordre (client) dont il ne révèle pas le nom.

    -> opérations de change, boursières,..  Quand un agent de change vend ou achète, il y a toujours quelqu’un derrière lui.

     

    4. La concession de vente

    La concession n’est pas nécessairement exclusive, mais l’est dans 99% des cas

    = technique de distribution vers différents concessionnaires dans une chaîne

    = convention en vertu de laquelle un concédant réserve, à un ou plusieurs concessionnaires, le

       droit de vendre, en leur propre nom et pour leur propre compte, des produits qu’il fabrique

       ou distribue.

    Les concessionnaires reçoivent souvent des droits d’exclusivité dans une zone déterminée.

    Juridiquement indépendants, ils sont économiquement intégrés au réseau du concédant, qui leur impose souvent de lourdes charges.

    Cela unit donc un concédant et plusieurs concessionnaires.  On peut réduire (1 concessionnaire pour la Wallonie, 1 pour la Flandre, 1 pour Bruxelles) la taille du territoire ou l’agrandir (1 concessionnaire pour le Bénélux).

    Le concessionnaire contracte alors un certain nombre d’obligations

    -          obligation d’arriver à un quota minimum

    -          obligation de vendre de tous les produits et les produits du concessionnaire

    -          obligation de promotionner certains produits qu’il faut écouler < concédant !

    Ces deux personnes sont unies par le même but : vendre les produits

    Ex. : de concessionnaire étranger en Belgique : SWATCH (concessionnaire très important)

     

    Il faut insister sur le fait que la Belgique est une terre de concessionnaires et non de concédants

    -> le législateur belge a volé au secours des concessionnaires pour que le concédant ne jette pas son concessionnaire comme çà ! car le concessionnaire a quand même dû investir certains coûts pour le show-room, etc. = protection extra ordinaire)

    Les concessionnaires s’aident entre eux – ex. s’ils n’ont pas la pièce demandée.

    La loi de 1961-71 accorde une très grande protection au concessionnaire ; c’est une loi protectrice du statut de concessionnaire.  Ces lois sont rendues impératives.

    Le concédant qui veut rompre avec son concessionnaire d’une manière intempestive et unilatérale (= que lui veut, sans motif légitime) ne peut pas -> le droit belge intervient en lui octroyant les moyens d’indemniser son personnel et de retrouver une autre place, SAUF si le concessionnaire n’est vraiment pas compétent.

    Ex. : BMW (Allemagne) met dans le contrat visant ses concessionnaires qu’en cas de litige, c’est le droit allemand qui joue et que seul le tribunal de commerce de Munich sera compétent.

    Selon la loi de 61-71, que le Belge va revendiquer c’est bien le tribunal de commerce de Bruxelles qui sera compétent car on appliquera le droit Belge de la concession, c’est-à-dire le droit du lieu où se trouve la concession.  Nos lois sont des lois d’ordre publique et économique et donc on ne peut pas déroger à ces règles.

     

     

     

     

     

     

    5. La franchise 

    La franchise est un contrat par lequel le franchiseur, en vue de la commercialisation de produits ou de services, permet à un franchisé, contre rémunération et d’autres obligations, d’exploiter une marque et un savoir-faire dans le cadre d’une assistance continue.

    Franchising = concession de vente

    = série de services que le franchiseur fait à ses franchisés qu’on ne trouve pas dans la vente de concession normale -> moyen sans risque.

    Le franchiseur monte son réseau -> au lieu de faire une succursale et puis d’ouvrir plusieurs magasins qui lui amènent plein de coûts, il lance une franchise = son propre réseau mais avec des indépendants (franchisés) qui mettent leur propre mise de fond.

    Se lancer comme franchisé est plus facile (ex. : ouvrir un Quick) car on profite d’un réseau connu à une certaine échelle et cela ouvre des perspectives de carrière beaucoup plus importantes que de se lancer comme indépendant.

    On entre dans une franchise internationale -> dépendance au franchiseur car se lancer seul quand on n’est pas connu n’est pas simple, même si mont entreprise est très bien.

    Ex. : Un Japonais qui vient en Belgique réserve d’office à l’Hilton ;

            Pour une location de voiture -> Avis car c’est un réseau international qui permet de

            prendre la voiture à un endroit et de la déposer ailleurs.

    Mais il existe aussi des échecs de franchise.  Pourquoi ?  Tout n’est jamais positif.

    Avantage : le fait d’être connu, drainage direct de clients.

    Inconvénients :

    -          même si mon mobilier est encore très bien, le franchiseur décide de tout changer -> je doit tout changer et supporter les coûts ;

    -          il y a un droit d’entrée ;

    -          il y a une redevance à payer au franchiseur sur le chiffre d’affaire.

    Exemple d’échec : Christiaensens : les franchisés n’avaient pas le libre choix de l’approvisionnement -> si un gadget américain sortait et faisait fureur, le franchisé ne pouvait pas le vendre car le franchiseur n’y croyait pas.

    Il faut refuser un approvisionnement à 100% du franchiseur.  La franchise est relativement internationale.  Les succursales y sont compatibles.

     

    6. L’agence commerciale autonome

    Phénomène belgo-belge.  Cfr p.81

    Cela peut être une entreprise ou une personne physique.

    Le représentant de commerce est un salarié même si son salaire peut varier d’un mois à l’autre.  Il est sous les ordres de son patron et il vend un produit déterminé par son patron.

    L’agent commercial, lui, organise ses activités comme il l’entend et dispose librement de son temps ; il est indépendant et non-salarié.

     

    Avant, les entreprises hésitaient à engager des travailleurs à durée indéterminée car on n’était pas sûr de la viabilité du produit.  On voulait travailler avec des représentants autonomes, mais, il y a eu des problèmes : fraude fiscale et abus car le patron donnait des ordres continuellement et lorsqu’il étaient virés, ils n’avaient pas de C4 ni d’allocations de chômage car ils étaient autonomes alors qu’ils étaient quand même « employés » -> tricherie « faux indépendants » -> patron condamné.

    Réaction : les patrons ont décidé de travailler avec ce vrais indépendants et plus des « semi » qui portent à confusion -> AGENT COMMERCIAL INDEPENDANT

    -> on n’est plus lié à rien : on ne doit pas donner de justification si on change de personne avec qui on travaille.

    Dans ce cadre là, il y a aussi des abus.

    Ex. : vendeurs de casserole : batterie de casseroles à 50.000,- -> pas facile à vendre.  On faisait d’abord le tour de la famille, des amis et puis après il n’y avait plus personne puisque les connaissances étaient épuisées.  Le vendeur était alors jeté et le fournisseur était content puisqu’il avait vendu mais l’entreprise avait pressé le citron et puis l’avait jeté.

     

    Loi du 13/4/95 : protège les agents commerciaux autonomes car c’est la partie faible. 

    Cfr p.82

    -          le droit à la commission

    -          les modalités de rupture de contrat

    -          ils ont droit à une indemnité d’éviction qui est différent de la rupture du contrat de travail mais qui y ressemble.

    Les commissionnaires sont souvent des agents locaux, nationaux car ils ont une bonne connaissance du terrain et du marché local.

    Ex. : je travaille avec l’Afrique du Sud, mais si je ne connais pas la bonne langue, n’ai pas la bonne religion ou les bonnes règles, les marchés ne passent pas -> j’ai tout intérêt à avoir un commissionnaire local sur place qui est ami avec les douaniers et les bonnes personnes pour que les marchandises passent de même que pour l’argent car le concessionnaire local sait quelles sont les bonnes entreprises de son pays -> tantôt à l’achat, tantôt à la vente.

     

    Section 5 : Le bail commercial

     

    Le bail commercial est différent du bail à usage professionnel (médecin, avocat), sa surface est accessible au public.

    La loi du 30/4/51 organise le droit au bail en vue de protéger les affaires du preneur.

     

    1. Notion

    = la problématique du fonds de commerce

    = élément prépondérant du fonds de commerce

    Un bail commercial se paie chaque trimestre. Un fonds de commerce n’a de valeur qu’à partir du moment où il a une certaine longévité.

    Ex. : un fonds de commerce -> restaurant : si le bail s’arrête, ce fonds de commerce na vaut plus rien, personne ne voudra l’acheter ou investir si il ne possède pas un bail commercial qui se prolonge encore pendant plusieurs années.

     

    2. Durée

    Dans le code, il y a une législation en plus de la loi de 51 sur les baux commerciaux =à il faut donner au preneur la durée la plus longue possible pour faire carrière et investir.  Le bail commercial est appelé en France propriété commerciale.

    Les droits qu’on donne au preneur commercial sont tellement étendus qu’on peut dire qu’on divise la propriété commerciale du fonds de commerce en 2 :

    -          le bailleur : le propriétaire des briques qui reçoit un loyer commercial

    -          le preneur : possède l’int. Pour l’exploiter, ex. : un restaurant

    L’achat d’un fonds de commerce est le premier acte commercial.  La durée du bail commercial est plus longue qu’en matière civile.  Pour que le preneur puisse en faire une activité commerciale, il doit investir à long terme.

    On commence par une période de neuf ans qui pourra être renouvelée trois fois (36 ans) -> pendant ce temps, l’exploitation nous appartient, c’est-à-dire :

    -          on peut l’exploiter

    -          ou le revendre et on le revend d’autant mieux s’il a un bail commercial de longue durée.

     

    3. Le renouvellement

    Le renouvellement est soumis à des échéances périodiques.  Lorsque la période de 9 ans est terminée, il faut la renouveler de manière écrite mais il faut notifier les travaux entrepris au bailleur.

    Le bailleur pourrait refuser le renouvellement dans certaines circonstances, moyennant dédommagement -> rupture de bail. Cfr p.85

     

    4. Travaux

    Le preneur a le droit de faire tous les travaux, transformations nécessaires à son exploitation mais il doit notifier les travaux entrepris au bailleur.

    Ex. : je veux un restaurant -> il y a plusieurs installation particulières à installer, mais le preneur doit le faire à ses frais et sans indemnité du bailleur.  Au niveau de l’achat sur de si longues périodes, il faut vérifier que la personne qui se présente comme le cédant est bien le propriétaire du bail commercial.  Les contrats commerciaux sont ambigus !

    Bail commercial : c’est un magasin, une librairie, un restaurant,… où il y a contact direct avec la clientèle.  Ce bail est réservé aux commerçants sui exploitent un commerce.

    Bail à usage commercial : un avocat qui achète un plateau de bureau (= location d’un bail à usage commercial).  Il faut toujours bien s’assurer qu’il s’agit d’un bail commercial pour profiter des protections de la loi de 51.

     

    5. Cession et sous-location

    Est toujours autorisé quand est accompagné du fonds de commerce.

    Baux à loyer : on ne peut pas céder à n’importe qui

    Baux commerciaux : on peut toujours céder le bail car le preneur peut céder son commerce, donc son bail aussi.

     

    Sauf exception (clause spéciale contraire), la convention ne peut interdire au preneur de céder son bail ou de sous-louer l’immeuble lorsque, simultanément, il cède ou loue son fonds de commerce.  Pareille clause pourrait ôter au fonds l’essentiel de la valeur.  Le preneur originaire demeure solidaire des dettes locatives de son successeur, jusqu’au prochain renouvellement de bail.

    On peut rendre un contrat qui ne l’est pas, « intuitu personae » car on ne veut pas qu’il y ait sous-location -> clause spéciale.

     

     

     

     

    Section 6 : Le gage commercial

     

    1. Notion

    = sûreté qu’on va devoir consentir à un créancier qui nous a prêté de l’argent.  Ca peut être un ami, mais c’est souvent le banquier.

    Gage civil : contrat accessoire qui a pour but de garantir une obligation civile.

    Gage commercial : contrat accessoire qui a pour but de garantir un contrat commercial.

     

    En matière civile, le gage est toujours un contrat réel = pour remettre une garantie, il faut se déposséder.

    En matière commerciale, on invente des formules de gage sans dépossession.

     

    -> Les WARRANDTS sur marchandises (phénomène de warrantage)

    = titre de mise en gage de la marchandise sans dépossession véritable, simple document que je remets à mon banquier.  Document en 3 exemplaires, que je signe et qui dit que si je ne rembourse pas mon crédit, il a un droit sur le stock (on n’apporte pas la marchandise en gage mais un papier en attente reconnaissant que la banque à le droit de…).
    Le connaissement accompagne la marchandise pendant son transport ; il peut aussi être mis en gage auprès du banquier (on n’ira pas déposer la marchandise chez le banquier, mais le connaissement).

     

    2. Le gage sur fonds de commerce

     

    Lorsque quelqu’un veut acheter un fonds de commerce, c’est la même chose que pour quelqu’un qui veut acheter une maison.  On a fait des économies, mais un fonds de commerce coûte plus cher qu’une maison car dans un fonds de commerce, l’argent tourne déjà, a déjà pignon sur rue -> mais on n’a plus tout le montant nécessaire -> on va voir le banquier et on demande un prêt.  Le banquier est d’accord mais demande de lui concéder un gage sur le fonds de commerce (= créance spéciale).

    -          Le banquier devient créancier-gagiste sur le fonds de commerce

    -          Le gage est donné généralement sur la valeur du fonds de commerce mais pas sur les marchandises (au plus les marchandises tournent et sont vendues, au plus le fonds de commerce prend de la valeur).

    Ce n’est pas un gage réel : ce n’est pas sur les marchandises du fonds de commerce mais sur le fonds de commerce global, général. = gage particulier qui est différent de l’hypothèque (sur immeuble).

    Le fonds de commerce a une nature mobilière (meuble) -> on ne parle pas ici des marchandises prises séparément.

    On ajoute dans le régime des hypothèques, les avions et les bateaux.

    Régime hybride : le banquier inscrit le preneur et le fonds de commerce au registre des hypothèques pour :

    -          prévenir les tiers que le preneur à des dettes

    -          être le premier créancier remboursé en cas de faillite.

    Comment peut-on avertir les tiers (fournisseurs, banquier,…) qu’en cas de mauvais paiement, il y a l’exploitant mais au-dessus, il y a aussi le banquier à qui on doit de l’argent.

    Le banquier est un créancier privilégié spécial -> c’est le fonds de commerce -> le créancier gagiste est numéro 1.  Il passera sur le fonds de commerce avant le fisc et l’ONSS qui sont des créanciers privilégiés quelconques.

    L’intérêt avant de trouver un banquier est de vérifier la durée du bail commercial.

    3. Le nantissement de factures

     

    Le fonds de commerce, on peut l’exploiter sous son nom personnel ou créer une société dont on serait le gérant.

    Facture : instrument du droit commercial.

    Il y a souvent dans la vie des affaires, un différentiel temps entre des factures à payer et un encours-client avec des échéances à 30 jours, 45 jours -> comment combler ce différentiel temps ? -> traite -> l’escompter chez le banquier ou par le biais d’un nantissement de facture auprès du banquier (pour qu’il m’avance de l’argent pour régler mes factures, le bail commercial,… et je donne en gage mes factures = nantissement des factures qui devient presque une vente des factures pour les sociétés de factoring (achète les factures et les perçoit par après).

    Ceci est différent de l’endossement des effets de commerce car par un écrit on peut l’endosser autant de fois que l’on veut.

     

    4. Le warrantage

     

    Loi du 18/11/1862

    Le warrant est titre représentatif de marchandises que le dépositaire de celles-ci délivre au propriétaire déposant.  Il est établi en 2 exemplaires : warrant et cédule.

    Chacun d’eux est un titre à ordre transmissible par endossement.  Le warrant (dépose un gage) accompagne de la cédule donne la libre disposition absolue des marchandises.

    Warrant : = possession des marchandises à titre de gage

                    = titre de mise en gage

    Cédule : = représente la propriété des marchandises, grevée d’une possession à titre de gage

                  = c’est le titre de propriété -> fait savoir à l’acquéreur qu’elle a été gagée auprès d’un

                     banquier, qu’il doit l’acheter au banquier.

    -> warrant-cédule fait partie de la commercialité par la forme

    ! warrant : titre de mise en gage, droit de souscription.

     

    Section 7 : Les opérations bancaires

     

    1. Les comptes

     

    Tout qui exploite un commerce est obligé de prendre un compte financier (= monnaie scripturale) pour des raisons fiscales.

    Exceptions : dans le milieu de la restauration, des antiquaires.  Le système du compte en banque = les comptes courants.

    La provision : ce qui est sur le compte en plus ou ce qui n’y est pas, mais une ouverture de crédit que la banque nous accorde.

    Compte courant : peut unir des entreprises commerciales qui travaillent ensemble, un grossiste et un détaillant,…

    -> on dresse un état de compte : aujourd’hui vous me devez autant…

    + système de la compensation : A doit 500 € à B et B doit 500 € à A -> personne ne doit plus rien.  On met dans le même pot dépenses, avoirs, débit, crédit,…

    Compte que l’on a avec une agence immobilière qui me loue un appartement -> l’agence donne un détail de compte courant car elle nous a livré des services (peintres, femme de ménage,…).

    Compte à vue : celui qu’on a tous.

    2. Le crédit

     

    Dans les affaires, on travaille avec des ouvertures de crédit -> achat d’une camionette,… -> négociation avec les banquiers.

    Cfr p.89-90

    Les différentes sortes de crédit :

    1)    Etes-vous d’accord de payer autant ?

    De cet argent, on peut en faire ce qu’on veut.  Il faut que ce soit professionnel -> souvent des crédits de caisse = de trésorerie. = rouge que l’on tolère sur le compte en banque afin de payer les fournisseurs.  Ouverture de crédit de caisse = 7%.

    Ceci est différent des crédits de comptes à vue.  Ce que nous payons sur notre compte à vue est le plus cher à propos des découverts non autorisés (17% !!)

    2)    L’endossement à un banquier

    On veut notre argent aujourd’hui et ne plus devoir négocier effet par effet.  L’ouverture de crédit d’escompte fixe un plafond d’escompte

    3)    Le crédit pont

    4)    L’usage d’un bien l’emporte sur la propriété.

    On veut quelque chose de bonne qualité.  Dans le milieu des affaires, on essaye de ne pas devenir propriétaire des biens qu’on utilise (ex. : on a besoin d’une grue) -> leasing = location financière = avoir l’usage ainsi que l’amortissement.  La redevance du leasing n’est pas qu’un loyer, c’est aussi un amortissement -> valeur résiduelle.

    -> soit on rend l’objet à la société de leasing

    -> soit on met une option d’achat -> permet de libérer des fonds

    5)    Loi de 58 sur l’endossement de la facture ajoutée à la loi de 91 sur la mise en gage de commerce.

    On utilise l’endossement de la facture -> on endosse à la société de factoring son encairs-client.

    -> afin d’être payé de suite

    -> joue souvent un rôle d’assurance crédit si le débiteur est défaillant.  Mais, si le débiteur est vraiment insolvable, ils refusent. 

    Pourquoi avoir recours à ces entreprises ?

    Si je reçois une commande du bout du monde, comment savoir l’état de solvabilité de cette entreprise ?  Société factoring = société internationale -> réseau mondial d’information commerciale.

    Financement des factures = alternative au niveau bancaire.  Quand j’ai une société de factoring qui travaille pour moi, oui je la paie mais cela m’évite d’engager un comptable -> intéressant !

    6)    Le crédit d’acceptation est différent du crédit de caisse et différent du crédit d’escompte !

    On demande à un banquier de jouer dans l’effet de commerce le rôle de tiré-débiteur.

    Ex. : Je veux aller chercher des marchandises au Japon mais personne ne me connaît au Japon -> pour y être bien accepté, il faut leur donner une monnaie commerciale dans laquelle les banquiers japonais ont confiance.

    -> je vais chez mon banquier -> OK : Fortis est connue dans le monde entier.

    -> le banquier prête son nom, sa signature et pas ses fonds et figure comme débiteur tiré.

    Le jour de l’échéance, le banquier débite mon compte -> on a fait circuler une meilleure monnaie commerciale.  Le banquier touche une commission importante

    Conclusion : on s’est servi de sa signature pour être accepté à l’étranger = crédit de signature, de renommée.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     



    Le code de commerce date de 1807.

    * 1865 : création du chèque.

    * 1901 : loi sur les associations.

    * 1966 : loi sur les sociétés commerciales.

    * 1985 : l'EURL (Entreprise Unipersonnelle à Responsabilités Limitées) et réforme sur la faillite : redressement judiciaire, liquidation judiciaire.

    * 1994 : Autres lois sur la faillite. SAS : Société par Actions Simplifiées (grosses sociétés).

    * 1996 : loi sur l'urbanisme commercial (supermarché, extension d'activités).

    Il y a plusieurs types de textes en droit, avec la hiérarchie suivante :

    * les textes européens sont des textes supérieurs à la constitution (directives et règlements européens).

    * la constitution française.

    * les lois.

    * l'ordonnance : c'est un texte pris par le président de la république mais qui a la valeur d'une loi.

    * les décrets (ministres).

    * les arrêtés (maires).

    La jurisprudence : c'est l'ensemble des décisions de justice.

    Les différentes cours (par ordre d'importance) : la cour de cassation, la cour d'appel, les tribunaux de grandes instances (TGI), les tribunaux d'instances (TI).

    Au dessus de la cour de cassation existe la CJCE (Cours de Justice des Communautés Européennes).




    2. Les tribunaux de commerce

    Ils jugent les litiges concernant les commerçants ou les opérations commerciales. Le Tribunal de commerce de Paris fut créé au 16ème siècle. Son existence est souvent remise en cause.

    Arguments pour son maintien :

    * particularisme des procès commerciaux.

    * connaissance des usages commerciaux par les juges de commerce.

    Arguments contre son maintien :

    * certains procès n'intéressent pas que les commerçants (ex : les faillites).

    * les usages commerciaux ont un rôle moins important.

    * insuffisante impartialité des juges en raison de leur proximité avec les justiciables (ils sont à la fois juges et parties).

    * harmonisation avec d'autres pays européens (Allemagne).

    Une réforme des tribunaux de commerce est en cours. Elle prévoit une modification de leur implantation géographique (il y a 227 tribunaux de commerce), une mixité des juges (un juge commercial sera assisté d'un juge professionnel), recrutement de juges professionnels, contrôle accru des administrateurs et des mandataires judiciaires (si redressement judiciaire nomination d'un administrateur, si liquidation judiciaire nomination d'un mandataire).

    2.1. L'organisation des tribunaux de commerce

    Là où il n'existe pas de tribunaux de commerce, c'est le tribunal de grande instance qui le remplace (dans les DOM-TOM). Les magistrats du siège (juges) ne sont pas des magistrats professionnels. Ce sont des juges élus, on les appelle les juges consulaires. Ils sont élus en 2 temps :

    * 1ère élection : élection des délégués consulaires pour 3 ans par et parmi les commerçants, les dirigeants des sociétés, leurs conjoints et les membres des chambres de commerce.

    * 2ème élection : élection des juges (sont éligibles les électeurs âgés de plus de 30 ans, et inscrits au Registre du Commerce et des Sociétés depuis au moins 5 ans). Les juges sont élus pour 2 ans lors de leur première élection, et pour 4 ans lors des élections suivantes. Le président du TC est élu pour 4 ans parmi les juges ayant 6 ans d'ancienneté. Les fonctions des juges sont gratuites.

    Les procureurs (parquet) : le ministère public qui représente l'état est présent dans les tribunaux de commerce depuis seulement 1870. Toutes les affaires intéressant l'ordre public lui sont transmises (les faillites, redressements, ...).

    2.2. Les compétences des tribunaux de commerce

    Compétence d'attribution : il est compétent pour toutes les contestations entre commerçant concernant leur commerce, entre associés d'une société commerciale, et concernant les faillites si le débiteur est commerçant ou artisan.

    Compétence territoriale : le tribunal compétent est celui du défenseur et si le défenseur est une société de son siège social.

    2.3. Procédure devant les tribunaux de commerce

    Il n'y a pas besoin d'un avocat : l'appel de la décision est possible devant la cour d'appel si le litige dépasse 13000 F.

    Il est possible de se pourvoir en cassation contre une décision rendue par la cour d'appel ou par une décision rendue par le tribunal de commerce pour un préjudice inférieur à 13000 F.

    Le président du TC peut statuer par une ordonnance de référé (en urgence). L'injonction de payer est une procédure rapide permettant de recouvrer des créances inférieures à 30000 F.

    L'arbitrage consiste à confier la solution d'un litige à un arbitre qui est un simple particulier choisi par les parties au lieu de recourir au juge. Il s'agit d'une véritable justice privée par opposition à la justice publique. L'arbitrage peut être décidé :

    * soit par une convention d'arbitrage (les personnes décident de choisir un arbitre après un contentieux).

    * soit par une clause compromissoire, incluse dans un contrat, avant tout contentieux. Cette dernière clause n'est valable que dans les contrats entre commerçants.

    L'appel de la décision de l'arbitre est possible devant la cour d'appel, sauf si les personnes y ont renoncé à l'avance.

    L'arbitrage présente plusieurs avantages : la justice est plus rapide, plus simple, et l'arbitre est plus compétent.



    3. Les actes de commerce

    C'est l'article G32 du code de commerce qui définit les actes de commerce :

    * achats de biens en vue de leur revente (négoce).

    * toutes opérations industrielles, financières (banque, change).

    * les opérations d'intermédiaire ou de prestation de service (tout ce qui n'est pas des ventes : location, courtage).

    Dans les actes de commerce, le prestation est de 10 ans. En droit pénal (5ans) et en droit civil (30 ans).

    La prescription : faire perdre un droit, du fait de l'inaction prolongée du titulaire de ce droit.

    La preuve des actes de commerce peut se faire par tout les moyens.

    La solidarité se présume à l'encontre des commerçants. Un créancier, lorsqu'il existe plusieurs débiteurs, peut exiger de l'un des débiteurs le paiement de la totalité de sa dette.

    Celui qui a payé pouvant se faire rembourser des autres débiteurs.




    4. Le commerçant

    4.1. L'artisan

    L'artisanat est le 1er employeur de France (10% des actifs).

    Les critères de l'artisanat :

    * L'activité : production, transformation, réparation, prestation de service.

    * La taille : l'artisan ne doit pas employer plus de 10 salariés (non compris sa famille).

    * L'indépendance (contraire du salarié qui est dépendant de son patron).

    * La qualification professionnelle.

    * L'exercice d'un travail manuel.

    * La part personnelle dans l'exécution du travail est très importante.

    En principe, pas d'acte de commerce fait par l'artisan. Néanmoins possibilité d'acte de commerce représentant une part dérisoire du chiffre d'affaire.

    Les artisans doivent être immatriculés au répertoire des métiers.

    La demande est adressée au CFE (Centre des Formalités des Entreprises) de la chambre des métiers du département où se trouve le fonds artisanal.

    Celui qui est artisan, sans être immatriculé, est puni d'une amende de 50 000 F (pour les personnes physiques) et de cinq fois plus (pour les sociétés) ou de la fermeture de l'entreprise pour 5 ans au plus ou d'une astreinte par jour de retard.

    L'artisan est électeur et éligible à la chambre de commerce. Il n'est pas soumis aux règles commerciales. Il ne peut pas être jugé devant le tribunal de commerce sauf en cas de faillite.

    L'artisan doit conclure un bail commercial en cas de location des murs. Il peut mettre son fond en location-gérance et le nantir (garantie sur un fond de commerce) depuis 1996 : loi Rapharin.

    4.2. L'artisan commerçant

    Très souvent, en plus de son travail manuel, l'artisan vend des produits qu'il a achetés (ex : coiffeur qui vend des shampooings).

    Cet artisan commerçant est à la fois inscrit au RM (répertoire des métiers) et au RCS (répertoire du commerce et des sociétés).

    L'entreprise artisanale qui exploite sous forme d'une société commerciale est soumise aux règles du droit commercial.

    4.3. Le commerçant

    Sont commerçants, ceux qui exercent des actes de commerce et en font leurs profession habituelle.

    L'immatriculation au RCS fait naître une présomption simple de commercialité.

    4.3.1. Le principe de la liberté du commerce

    La liberté du commerce entraîne la libre concurrence. Des règles doivent être respectées pour sanctionner la concurrence déloyale (ou appel aussi cela la clause de non-concurrence).

    Dans une vente de fond de commerce, le vendeur s'interdit de concurrencer l'acquéreur dans son activité, dans un périmètre interdit et dans une durée précise.

    Le vendeur qui ne respecterait pas la clause s'expose à la fermeture de son fond de commerce ou au versement de dommages et intérêts ou à une astreinte.

    Toute concurrence indirecte est aussi interdite : cela vise le conjoint, concubine, ascendants, descendants et les sociétés " écrans " ou fictives. Tout ces montages sont sanctionnés.

    Celui qui est tenu d'une interdiction de concurrence peut la racheter en versant de l'argent à l'acquéreur du fond de commerce.

    4.3.2. Les conditions d'exercice du commerce

    * tenant à l'activité

    Il y a des conditions tenant à l'activité : certaines professions sont totalement interdites, d'autres sont contrôlées.

    - Interdites : contraires à l'ordre public (stupéfiant, drogues, ...), le monopole de l'état.

    - Contrôlées : elles nécessitent un diplôme (pharmacien, opticien, ...). Elles sont soumises à autorisations administratives : agréments, licences, cartes professionnelles (ex : les agences de voyages, laboratoires, bars).

    * réglementation de l'urbanisme commercial

    27/12/73 : loi Royer. Royer défend l'artisanat et les petits commerces contre l'implantation des grandes surfaces.

    05/07/96 : loi Rapharin. Réglementation des conditions d'ouverture des grandes surfaces. Un des critères est la protection de l'environnement.

    Les autorisations sont données par la CDEC (Commission Départementale d'Equipement Commercial). Elle est composé de six membres. Ce sont des élus municipaux (maires, adjoints, ...) représentant la chambre de commerce et des consommateurs. Le préfet la préside. Il va défendre l'emploi.

    Les décisions de la CDEC doivent prendre en considération les éléments suivants :

    - l'impact du projet en terme d'emploi

    - l'offre et la demande pour chaque secteur

    - la densité des moyennes et grandes surfaces dans cette zone.

    - l'exercice de la concurrence pour les commerçants et les artisans.

    Il faut un vote favorable d'au moins 4 des 6 membres pour que la CDEC accorde son autorisation.

    L'autorisation est donnée, soit pour une création, soit pour une extension d'activité.

    - la création d'activité : sont soumis à une autorisation, les projets de création d'un magasin de commerce de détail, d'une surface de vente supérieur à 300 m² (avant, c'était 1000 m²).

    Toutes demande concernant la création d'une grande surface supérieur à 6000 m² doit être accompagnée d'une enquête publique concernant les aspects économiques, sociaux et d'aménagement du territoire.

    - l'extension d'activité : l'autorisation est nécessaire pour les commerces ayant une surface de vente supérieur à 300 m². Ceci vise l'extension d'activité, la réouverture d'un commerce fermé ou non exploité depuis 2 ans ou le changement d'activité d'un commerce.

    * tenant aux personnes

    On cherche d'abord à protéger l'individu qui n'a pas la pleine capacité judiciaire, car le commerce est une activité à risque.

    - les incapacités : les mineurs ne peuvent exercer de commerce. Les actes de commerce qu'ils effectueraient sont nuls (nullité relative : qui ne peut être invoqué que par la victime). Le mineur, même émancipé (au - 16 ans) ne peut pas être commerçant.

    La tutelle : protection la plus forte (malades mentaux, faibles d'esprit). Ils sont représentés par un tuteur. Le jugement de tutelle d'un commerçant doit être inscrit au RCS (Registre du Commerce et des Sociétés).

    La curatelle : elles sont assistées d'un curateur en raison de leur oisiveté ou de leur prodigalité (ex : joueur).

    Les personnes sous tutelle de curatelle sont écartés du commerce.

    - les condamnations pénales : certaines personnes condamnées à certaines peines ne peuvent exercer un commerce. Exemple : peine de prison de plus de 3 mois sans sursis, la condamnation pour vol ou escroquerie.

    La loi sur la faillite prévoie que les personnes mise en banqueroute (faillite personnelle) sont interdites de gérer une société ayant une activité économique.

    - les incompatibilités : il est interdit aux fonctionnaires, aux officiers ministériels (notaires et huissiers de justice), aux membres de certains ordres professionnels (avocats, expert comptable, architecte) d'exercer le commerce.

    Les sanctions sont pénales et disciplinées, mais les actes réalisés sont valables.

    - les conjoints : jusqu'en 1942, il fallait l'autorisation du mari pour exercer le commerce. De 1942 à 1965, veto possible du mari. A partir de 1965, liberté d'exercice du commerce. A partir de 1985, égalité des époux dans la gestion des biens communs.

    Le commerçant marié doit publier au RCS son statut et son régime matrimonial.

    Régime de la communauté légale (réduite aux acquets) : les acquisitions sont communes après le mariage. En cas de divorce, ces biens communs sont divisés en deux.

    Il existe aussi des biens propres au mari et des biens propres à la femme. Chaque époux administre seul et peut vendre les biens propres les biens communs depuis la loi du 23/12/85.

    Un emprunt ou une caution faite par un époux seul n'engage que ses biens propres.

    Les salaires d'un époux ne peuvent être saisis par les créanciers professionnels de l'autre.

    Régime de la séparation des biens : très souvent, les époux qui exercent un commerce choisissent ce régime pour protéger l'un des patrimoines. Chacun d'eux a l'administration et la disposition (pouvoir de vendre) de ses biens personnels.

    La loi du 10/07/82 propose au conjoint de commerçant ou artisan le choix entre trois statuts : conjoint salarié, conjoin associé d'une société, conjoint collabarateur (il est mandataire).

    Les époux peuvent être associés dans toutes les sociétés, y compris dans les SNC (Sociétés en Noms Collectifs) depuis la loi de 1985.

    Si des biens communs ont été apportés à une société par un époux, les époux reçoivent en contrepartie des parts sociales ou des actions communes. En cas de divorces le conjoint peut réclamer la moitié de la valeur des parts sociales communes.

    Si le conjoint non-commerçant participe à la gestion du commerce sans avoir un statut (ou pour une concubine), il est considéré comme dirigeant de fait et en cas de faillite du commerce, les créanciers peuvent le poursuivre sur ses biens personnels, comme dirigeant.

    Depuis la loi Doubin du 31/12/89, le conjoint survivant a un salaire différé. Si le conjoint survivant a participé à l'exploitation du commerce, sans être rémunéré, il a un droit de créance envers la succession du mari égal à 3 fois le SMIC annuel dans la limite du quart de l'actif de la succession.

    Les ressortissants de la CEE peuvent exercer en France une activité commerciale sans carte de commerçant étranger



    2.5. Les contrats d'intégration

    Sous-traitance, concession, franchise, distribution sélective.

    2.5.1. La distribution sélective

    Un fournisseur s'engage à approvisionner dans un secteur déterminé un ou plusieurs commerçants.

    Le distributeur commerçant est autorisé à vendre d'autres produits concurrents (ex : parfumerie à la mode). Le fabricant choisi ses distributeurs de façon à ce que l'image de marque soit valorisée (produits de luxe).

    Il ne s'agit pas de distribution exclusive, mais sélective.

    Elle peut porter atteinte à la libre concurrence, c'est pourquoi certaines conditions doivent être respectées.

    La sélection des distributeurs doit se faire en fonction de critères objectifs, qualitatifs sans discrimination. Sont retenus les éléments suivants : le prestige de la marque, le lieu de vente, la technicité du produit, la qualification du personnel.

    Le fabriquant ne peut exiger des quotas, ni fixer les prix, ni imposer l'exclusivité. Le distributeur peut vendre des produits concurrents.

    Le commerçant doit faire connaître sur ses documents commerciaux, ou sur affiche, qu'il est le distributeur officiel du produit. Il ne peut pas revendre à des commerçants non agrées.

    2.5.2. La sous-traitance

    Dans un contrat d'intégration, un emprunteur mat l'activité se son entreprise en relation avec une autre entreprise. Elles sont autonomes mais l'activité ne l'est plus. Ces entreprises n'ont pas de relation égalitaire. L'une dépend de l'autre, elle s'intègre à sa structure : on parle d'autonomie juridique mais de dépendance économique.

    Exemple de sous-traitance : C'est la loi du 31/12/75. Il y a trois parties : le maître de l'ouvrage, l'entrepreneur principal et le sous-traitant.

    Un entrepreneur principal confie, par un sous contrat sous sa responsabilité au sous traitant, l'exécution du contrat ou du marché conclu avec le maître de l'ouvrage (le maître de l'ouvrage est le patron de l'entrepreneur principal).

    Il existe des contrats de sous-traitance conjoncturals, l'entrepreneur principal sous-traite pour pouvoir finir les délais car il est surchargé de travail.

    2ème exemple : contrat de sous-traitance de spécialité. Un entrepreneur de maçonnerie sous-traitera les menuiseries ou l'électricité.

    3ème exemple : contrat de sous-traitance économique. Des entreprises recourent à la sous-traitance quand la solution apparaît moins coûteuse que de réaliser elles mêmes leur production.

    La loi de 1975 est venue protéger le sous-traitant qui est souvent une petite entreprise dépendante de son donneur d'ordre (l'entrepreneur principal) : dangereux en cas de faillite.

    Le contrat de sous-traitance ne requiert aucune forme obligatoire. Un contrat des charges est souvent établi.

    Le sous-traitant sera payé directement par le maître de l'ouvrage (paiement direct) si le contrat le prévoit et pour les marchés publics, ce paiement direct sera obligatoire pour un montant supérieur à 4000 francs.

    La sous-traitance peut aussi prévoir, pour le protéger (le sous-traitant), un cautionnement du maître de l'ouvrage.

    L'entrepreneur principal qui envisage de sous-traiter doit faire accepter chaque sous-traitant pour le maître de l'ouvrage et agréer les conditions de paiement. Si le maître de l'ouvrage n'accepte pas le sous-traitant, il n'y pas de lieu juridique entre le maître de l'ouvrage et le sous-traitant. A défaut d'agrément, il n'y a pas de sous-traitance contre le maître de l'ouvrage.

    L'action directe du sous-traitant contre le maître d'ouvrage a été créée par la loi de 1975 pour protéger le sous-traitant en cas de faillite de l'entrepreneur principal et pour éviter des faillites en cascades.

    L'action directe nécessite l'agrément du maître de l'ouvrage et l'acceptation des conditions de paiement. Il faut mettre en demeure l'entrepreneur principal et attendre ensuite un délai d'un mois.

    En cas de redressement judiciaire de l'entrepreneur principal (en cas de faillite), on vend tout. L'administrateur judiciaire s'occupe du redressement et le mandataire judiciaire de la faillite. En cas de redressement, l'action directe subsiste même en l'absence de déclaration de créance.





    Deux limites à l'action directe :

    o Le sous-traitant ne peut réclamer que ce qui lui est dû

    o Le maître de l'ouvrage doit être débiteur envers l'entrepreneur principal.

    Le sous-traitant ne peut obtenir plus que l'entrepreneur principal n'aurait dû.

    Le sous-traitant du sous-traitant bénéficie aussi d'actions directes.

    Le sous-traitant est payé avant le banquier en raison de l'action directe.

    L'entrepreneur principal ne peut invoquer la sous-traitance pour se dégager, il demeure responsable contractuellement.

    Le sous-traitant a un obligation de résultat envers l'entrepreneur principal.

    2.5.3. La concession et franchise

    * La concession

    Le concédant titulaire d'une marque réserve à un commerçant (le concessionnaire) la distribution exclusive de ses produits sur un territoire déterminé à condition qu'il accepte la politique commerciale du concédant et ne distribue que les produits concédés.

    * La franchise

    Le franchiseur titulaire d'un signe distinctif (marque ou enseigne) les mets à la disposition du franchisé, lui communique son savoir-faire et a envers lui un obligation de conseil et d'information (vêtements, coiffures, hôtellerie).

    Ces deux contrats cousins lient des commerçants indépendants juridiquement mais qui deviennent économiquement dépendants.

    Deux différences entre les deux :

    * Le franchiseur a l'obligation de communiquer au franchisé son savoir-faire et de lui apporter une assistance commerciale. Le franchisé qui profite de la notoriété d'une marque (celle du franchiseur) limite sa prise de risque.

    * L'exclusivité existe toujours dans la concession alors qu'elle est facultative dans la franchise.

    Caractéristiques communes aux deux contrats :

    * La formation du contrat : la concession et la franchise sont des contrats cadres d'adhésion. On ne peut discuter les clauses.

    La loi Doublin du 31/12/89 met à la charge du concédant ou du franchiseur l'obligation de communiquer 20 jours avant la signature du contrat un document donnant au candidat franchisé ou concessionnaire des informations sincères.

    Quelques éléments retenus : l'ancienneté et l'expérience du franchiseur, les perspectives de développement, le prix (redevance), le renouvellement possible et enfin l'exclusivité.

    * La détermination du prix : le prix de revente ne doit pas être imposé mais conseillé.

    * La durée : elle peut être déterminée ou indéterminée.

    * L'expiration du sous contrat : deux sous hypothèses :

    1 – contrat à durée déterminée

    A l'arrivée du terme, les parties peuvent décider ou non de renouveler le contrat. Le concédant et franchiseur n'ont pas à justifier leur refus de renouvellement. Le contrat peut prévoir un préavis.

    Il peut y avoir un abus du non renouvellement si le franchiseur ou le concédant ont laissé expirer le renouvellement de contrat (investissement coûteux réalisé par le concessionnaire ou le franchiseur).

    2 – contrat à durée indéterminée

    Il est possible de mettre fin à ce contrat à tout moment avec un préavis. Il peut y avoir dans le contrat une indemnité clientèle versée au distributeur. Les stocks resteront la propriété du distributeur mais le contrat peut prévoir une clause de reprise des stocks par le franchiseur ou le concédant.

    Les spécificités pour chaque contrat

    * Les concessions

    1 – La clause d'exclusivité est simple ou réciproque

    Simple : le concessionnaire s'engage à ne s'approvisionner qu'auprès su concédant.

    Réciproque : le concédant s'engage à ne traiter qu'avec tel concessionnaire dans un territoire déterminé.

    La loi du 14/10/43 limite à 10 ans la validité des clauses d'exclusivité.



    2 – Obligations des parties

    Le concédant concède l'exclusivité. Il fournit les produits selon les modalités du contrat. Il doit garantir l'approvisionnement, l'assistance technique, la fourniture de matériel publicitaire.

    Le concessionnaire doit :

    * vendre aux conditions prévues au contrat, éventuelle clause de quota (minimum mensuel ou annuel acheté).

    * payer le prix convenu. Paiement à terme (paiement non comptant, échelonné, crédit). Le concédant est garanti par une CRP (Clause de Réserve de Propriété). (Celui qui prête en est toujours propriétaire).

    * pas de concurrence déloyale du concédant.

    * possibilité d'un SAV (Service Après Vente).

    * La franchise

    Obligations des parties dans les contrats de franchise

    1 - Le franchiseur doit :

    * Communiquer son savoir-faire (méthode commerciale, connaissances techniques..)
    * Apporter son assistance commerciale pendant toute la franchise.
    * L'exclusivité n'est pas obligatoire (ventes de produits concurrents)

    2 – Le franchisé doit :

    * Payer un droit d'entrée et une redevance en fonction de son chiffre d'affaires
    * Ne doit pas concurrencer le franchiseur

    Respecter les normes précisées par le franchiseur





    2.7. Le fonds de commerce

    " C'est un ensemble de bien mobilier qu'un commerçant ou un industriel organise pour la recherche d'une clientèle. "

    " C'est un bien meuble incorporel, il n'a pas de personnalité morale. "

    Le fonds de commerce n'inclus pas l'immeuble dans lequel il est exploité (les murs).

    Soit le commerçant propriétaire du fonds est aussi propriétaire des murs, soit il ne l'est pas et dans ce cas il est locataire commerciale.

    Il y a deux éléments dans le fonds de commerce :

    * Les éléments corporels :

    * Matériels et outillages, ce sont des meubles servant à l'exploitation du fonds (machines, véhicules...), les agencements (comptoir...), attention : ces derniers peuvent être des meubles ou des immeubles par destination s'ils sont scellés ou non au mur (ex : le lustre, qui est impossible à enlever sans casser le plafond, est un immeuble par destination).

    * Les marchandises (stocks).

    * Les éléments incorporels :

    * La clientèle (ensemble des personnes qui se fournissent habituellement chez un commerçant) et l'achalandage (clients de passage).

    * Le droit au bail, c'est la protection des commerçants locataires (décret du 30/09/1953).

    * Le nom commercial, c'est l'appellation sous laquelle le commerçant exerce son activité.

    * L'enseigne, elle est apposée sur l'immeuble où est exploité le fonds de commerce pour rallier la clientèle.

    * Les autorisations administratives, ou licences (débit de boisons, taxi (autorisation de stationnement), marchés), ou agréments (pharmacie...).

    * Les brevets, les marques (propriété industriel) protège contre le délit de contrefaçon.

    * Les droits d'auteurs et les logiciels.

    Les contrats relatifs au fonds de commerce

    * La vente du fonds de commerce

    Les 2 lois de référence : Lois du 17 Mars 1909 et du 29 Juin 1935.

    Le vendeur doit payer des plus-values professionnelles, s'il n'y en a pas, il y aura des moins-values professionnelles.

    L'acquéreur paye les droits d'enregistrements (frais de notaire), ces droits ont été réformé par la dernière loi de finance.

    Avant la réforme, les droits d'enregistrements étaient calculé de ma façon suivante :

    - Prix < 150 000 F => 0%

    - 150 000 F < Prix < 700 000 F => 7%

    - 700 000 F < Prix => 11.40%

    Maintenant, le nouveau régime à modifier les 2ème et 3ème tranches qui passent désormais chacune à 4.8 %.

    Cette réforme est applicable aux ventes conclues à partir du 15/09/1999.

    * Les conditions de fonds et de forme

    Condition de fonds

    Ce sont toutes les conditions applicables à tous les contrats de vente.

    Si le fonds de commerce est un bien commun, l'accord des deux conjoints est nécessaire pour la vente.


    S'il y a deux concubins, il y a le droit de l'indivision (accord des 2).

    Si le fonds appartient à une société, c'est l'Assemblée Générale Extraordinaire qui autorisera la vente, car il s'agit d'une modification de l'objet social.

    Conditions de forme

    Protection de l'acheteur :

    * Un acte de vente écrit et enregistré aux impôts

    * L'acheteur connaît tous les renseignements sur les précédents actes de vente et un certain nombre de mentions comptables doivent figurer dans la vente.

    * La liste des garanties sur le fonds (le nantissement et les privilèges du vendeur)

    * Le CA et les bénéfices des 3 dernières années.

    * La date et la durée du bail commercial.

    Protection des créanciers du vendeur :

    * Ils sont protégés par les formalités de la publicité au Registre des Commerces et Sociétés (RCS), la publicité dans un Journal d'Annonces Légales (JAL), ces publicités se font dans les 15 jours de la vente.

    * La protection du vendeur

    Le vendeur accorde parfois un paiement à terme (paiement à crédit échelonné). Il faut donc le protéger contre l'insolvabilité de l'acheteur.

    Il dispose de 2 moyens :

    L'action résolutoire

    Le vendeur impayé peut demander la résolution de la vente et reprendre la propriété de son fonds.

    Si le fonds a subit une moins-value, le vendeur pourra se faire rembourser en prouvant la faute de l'acheteur.

    L'action résolutoire est liée au privilège de vendeur, elle est possible qu'en cas de réalisation des formalités de publicité du privilège de vendeur.

    Le privilège de vendeur

    Pour être valable, il faut que l'acte de vente soit écrit et enregistré. Il faut des prix distincts dans l'acte pour les éléments incorporels, le matériel et les marchandises.

    Le vendeur doit prendre une inscription du privilège de vendeur aux greffes du Tribunal de Commerce dans les 15 jours de la vente, sinon il y a nullité du privilège de vendeur.

    Ce privilège de vendeur porte sur les éléments suivants :


    - Clientèle

    - Droit au bail

    - Enseigne

    En cas de non-paiement de l'acheteur, le vendeur lui fait une sommation de payer (Lettre Recommandé, Huissier...) ; 8 jours après, il l'assigne devant le TC ; le TC peut ordonner la vente aux enchères publiques du fonds de commerce.

    Le vendeur a un droit de préférence et un droit de suite opposables à tous les créanciers, mais il peut être primé par les impôts lors de la vente.

    * La protection de l'acheteur

    Si les CA et les bénéfices des 3 dernières années sont incomplets, l'acheteur peut invoquer la nullité de l'acte de vente, dans l'année suivant la vente.

    En cas d'inexactitude du CA et des bénéfices, l'acheteur peut :


    - Soit invoquer le dol (manœuvre frauduleuse) : nullité de l'acte

    - Soit invoquer les vices cachés (réductions du prix ou résolution de la vente)

    L'acheteur est protégé du vendeur par une clause de non-concurrence, qui l'oblige à ne pas se réinstaller à proximité.

    * La protection des créanciers du vendeur

    C'est grâce au JAL que les créanciers connaissent la vente, ils ont 2 moyens de protection :

    * L'opposition

    * La surenchère du 1/6

    L'opposition

    Ils doivent faire opposition par actes d'huissier dans les 10 jours qui suivent la publication au BODACC (Bulletin Officiel des Annonces Civiles et Commerciales).

    Le prix versé pour la vente est bloqué pendant ce délai d'opposition, il est indisponible (en banque).

    Si les vendeurs conteste l'opposition, il peut obtenir devant les juges des référés sa main levée (suspension).

    La surenchère du 1/6

    Ce droit est réservé aux seuls créanciers ou nantis (ceux qui ont fait opposition / nantissement) s'ils estiment que le prix de vente est trop bas.

    Par acte d'huissier (ou exploit d'huissier) dans les 20 jours suivants le BODACC, ils demandent en justice la vente aux enchères publiques du fond avec un prix de vente fixe ou augmenté d'un 1/6.

    Le prix de vente est augmenté du 1/6 de la valeur des éléments incorporels.

    Si personne ne se porte acquéreur du fond, c'est le créancier qui a fait surenchère qui doit acheter (c'est un adjudicataire = acheteur en vertu d'une adjudication).

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