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Cours de droit

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DROIT COMMERCIAL

 Le droit commercial est le droit applicable aux professionnels commerçants, aux entreprises commerciales et à certaines entreprises civiles non commerciales. Il n’est pas souhaitable d’appliquer les mêmes règles à un particulier et à un professionnel.

INTRODUCTION

§1 : L’histoire du droit commercial

§2 : Les sources

1)      La Constitution

2)      Les traités internationaux

a) Traité instituant la CE:

b) Les autres traités

3)      Les lois

4)      Les ordonnances

5)      Les règlements d’application des lois

PARTIE 1 : Notion générale de droit commercial

Chapitre 1 : La distinction de l’entreprise commerciale et de l’entreprise civile

Section 1 : Le secteur commercial 

§1 : L’originalité du droit commercial 

A) Le maintien de l’originalité 

1)      Le cas général : les rapports entre commerçants

2)      Cas particulier : les actes mixtes

B) Le déclin de l’originalité

§ 2 : Le domaine du droit commercial

A) Les entreprises commerciales

1)      La commercialité par la forme (de la société)

2)      La commercialité par l’objet (de la société)

B) Les actes de commerce 

1)      Les actes accomplis par un commerçant

2)      Ce qui découle de la qualité de commerçant

a) L’accessoire subjectif

b) L’accessoire civil

3)      Les actes de commerce entre toutes personnes

Section 2 : Les entreprises civiles 

§1 : Les agriculteurs 

A)     La définition des activités agricoles

B)     Le rapprochement des agriculteurs et des autres entreprises 

§2 : Les artisans 

1)      La notion d’artisan non commerçant

2)      L’exclusion de l’artisan du droit commercial

§ 3 : Les professions libérales et intellectuelles

Section 3 : Les obligations communes

§1 : Les obligations communes à tous les commerçants et à certaines entreprises non commerciales

A)     La publicité légale

1)      Le registre du commerce et des sociétés

a) L’organisation du RCS

b) L’obligation d’immatriculation

c) Les modalités d’immatriculation

d) Les fonctions du RCS

2)      Les autres publicités obligatoires

B)     Les obligations comptables

1)      Le droit de la comptabilité

a) Les principes comptables

b) Le PCG révisé

c) La loi sur les sociétés Commerciales  du 24 juillet 1966 (articles L 231-1)

d) Le Code Général des Impôts (le CGI) 

2)      Les fonctions de la comptabilité

C)     APPENDICE : Informations comptables et difficultés financières

1)      La faillite : Procédure d’apurement collectif du passif

2)      Le redressement et la liquidation judiciaire

a) Le sort de l’entreprise

b) Le sort des dirigeants

c) Le sort des salariés

3)      Quid des particuliers ayant des difficultés financières ?

§2 : Les obligations communes à toutes les entreprises

Chapitre 2 : L’entreprise commerciale individuelle

§1 : L’entreprise individuelle

§2 : L’entreprise commerciale

Section 1 : La liberté du commerce

§1 : Les restrictions qui tiennent l’état civil

§2 : Les restrictions qui tiennent à une incompatibilité

§3 : Les restrictions tenant à la nationalité 

§4 : Les restrictions tenant à la déchéance

§5 : Les restrictions tenant à un engagement

Section 2 : Le statut fiscal et social

§1 : Cas des PME

A)     Le statut fiscal 

1)      La neutralité de l’impôt à la création

2)      L’impôt est neutre pendant le fonctionnement de la société

3)      L’impôt est neutre au moment de la transmission

B)     Le statut social 

1)      Les prestations

2)      Les cotisations

§2 : Cas des micro-entreprises

Section 3 : La situation des commerçants mariés

§1 : L’époux commerçant

Le régime de la communauté légale 

Avec la séparation de biens

§2 : Le conjoint du commerçant

Chapitre 3 : L’organisation du commerce

Section 1 : Les chambres de commerce et d’industrie

Section 2 : Les organes judiciaires

§1 : Le juge étatique, le tribunal de commerce

A)     L’organisation 

1)      La géographie des tribunaux de commerce

2)      Le personnel

LES MAGISTRATS

LES AUXILIAIRES

1)      La compétence d’attribution des tribunaux de commerce : compétence rationae materiae

B)     La compétence

a) Les règles légales d’attribution

b) Les clauses / conventions attributives de compétence

2)      La compétence territoriale : Compétence rationae loci

a) Règles légales

b) Clauses relatives à la compétence territoriale

C)     La procédure devant le tribunal de commerce

1)      Procédure ordinaire devant le tribunal tout entier

2)      Procédure devant le président seul

§2 : L’arbitrage

A)     La convention d’arbitrage

B)     L’instance arbitrale

C)     La sentence arbitrale

D)     Les voies de recours

PARTIE 2 : Les biens et l’entreprise

 

TITRE 1 : Les biens envisagés distinctement

 

Chapitre  1 : Les locaux de l’entreprise

 

Section 1 : Le statut d’application des baux commerciaux

§1 : Conditions relatives au contrat

A)     Il faut que ce soit un bail

1)      L’exclusion de certains baux de nature particulière

2)      Sont exclus également les baux de courte durée

3)      Sont exclus certains contrats autres que le bail

B)     Il faut que ce soit un bail d’immeuble (article L.145-1)

§2 : Conditions relatives aux parties

A)     La propriété du fonds de commerce

1)      Conditions relatives au bailleur

a) Il y a des conditions objectives

b) Il y a des conditions subjectives 

2)      Conditions relatives au locataire = conditions cumulatives

B)     Il doit être immatriculé au RCS 

Section 2 : L’objet du statut des baux commerciaux

§1 : Les règles générales civiles du louage d’immeuble

A)     Les règles générales du louage d’immeubles

1)      les règles relatives au fond du droit : Article 1713 à 1762 du code civil

a) Conclusion du contrat

b) Obligations des parties

c) La résiliation du bail

2)      les règles relatives à la procédure

B)     La protection du locataire en cours de bail

1)      La durée du bail

2)      Le calcul des loyers

a) Le pas de porte

b) Le loyer

3)      Les charges locatives

4)      Le changement d’activités : la déspécialisation

5)      La possibilité de céder ou sous louer son local : cession de bail ou sous-location

a) le régime de la cession de bail

b) la sous location du local

6)      Les clauses de résiliations de plein droit 

§ 3 : Protection du locataire à l’expiration du bail

A)      Les conditions du droit de renouvellement 

1)      Les bénéficiaires

2)      L’exploitation du fonds de commerce

3)      L’absence d’une exception au droit au renouvellement

B)     Le mode de réalisation de cette propriété commerciale, de ce droit au renouvellement 

1)      Formalités préalables

Chapitre 2 : Le matériel

§1 : Le nantissement de l’outillage et du matériel d’équipement, créé par une loi de 1951.

§2 : Le crédit-bail mobilier (le leasing).

§3 : La clause de réserve de propriété (Article 2367 et suivant du Code civil et Article L. 624-16 et suivants du Code de commerce).

Chapitre 3 : Les marchandises

Section 1 : Le financement de l’achat

Section 2 : Comment en faire une source de crédit

§ 1 : Le « Warrant » des magasins généraux

§2 : Les warrants à domicile

§3 : Le gage de droit commun

§ 4 : Le gage des stocks (article L 527-1 et suivants du code de commerce)

Chapitre 4 : Les signes distinctifs

Section 1 : le nom commercial

§1 : Le choix du nom commercial

§2 : La protection du nom commercial

§3 : La cessibilité du nom commercial

Section 2 : la marque

§1 : L’acquisition du droit sur la marque

A)     Les conditions de fond

B)     Conditions de procédure

§2 : Quels sont les droits que confère l’enregistrement de la marque ?

Chapitre 5 : Les moyens technologiques

Section 1 : Les brevets d’invention et les certificats d’utilité

§1 : L’obtention du brevet

A)     Les conditions de fond de l’invention brevetable

B)     Les conditions de procédure

1)      Le dossier de demande (dépôt et le contrôle de la demande)

2)      Le rapport de recherche

3)      La délivrance du brevet

§2 : Les droits attachés au brevet 

A)     Le contenu du droit

B)     Le titulaire du brevet

1)      La pluralité d’inventeurs

2)      Les inventions de salariés

C)     Transmission et perte des droits

1)      La transmission

2)      La perte

§1 : L’enregistrement (ou dépôt) des dessins & modèles

A)     Les droits et œuvres protégées = conditions de fond

B)     Les formalités de dépôt = conditions de procédure

§2 : Quels sont les droits conférés par le dépôt ?

A)     Le titulaire du droit

B)      Le contenu du droit

TITRE II : Les biens envisagés globalement : le fonds de commerce

Chapitre 1 : la notion de fonds de commerce

§ 1 : Les éléments constitutifs

A)     Les biens exclus du fond de commerce

1)      Les immeubles

2)      Les dettes et créances

B) Les biens compris dans le fond

C)     La clientèle

1)      Le principe : la clientèle fait partie du fond de commerce

2)      Les conséquences

3)      L’opération de cession de clientèles civiles

§2 : La nature du fonds

Chapitre 2 : les différents contrats dont il peut faire l’objet

Section 1 : la gérance du fonds de commerce 

§1 : L’exploitation directe avec gérant

§2 : La location gérance ou gérance libre

A)     Conditions

B)     Effets

Section 2 : la transmission du fonds de commerce

§1 : La vente du fonds de commerce

A)     Les conditions de la vente du fond

1)      conditions de fond

2)      conditions de forme

3)      conditions de publicité

B)     Les effets de cette vente

1)      Les obligations des parties

2)      Les garanties de paiement du vendeur

a) le privilège du vendeur

b) l’action résolutoire

c) la protection du vendeur impayé en tant que créancier inscrit sur le fond

3)      les droits des créanciers du vendeur

§2 : Les autres mécanismes de transmission

A)     L’apport en société

B)     L’attribution préférentielle du fond

C)     Cession du patrimoine affecté d’une EIRL

D)     La clause commerciale

Section 3 : le nantissement du fonds de commerce

§1 : Le nantissement conventionnel

A)     Conditions

B)     Effets

§ 2 : le nantissement judiciaire

A)     Conditions

B)     Effets

 

 

 

 

 

INTRODUCTION

Le droit commercial prescrit que les sociétés doivent tenir une comptabilité. En cas de litige l’affaire est portée devant le tribunal de commerce.

Activité économique : C’est une activité, mais toute activité n’est pas économique. Il y a activité économique partout où il y a offre habituelle de produits ou de services sur un marché.

Entreprise : Organisation qui offre des produits ou des services. L’entreprise est un ensemble de personnes et de biens réunis pour fournir des produits ou des services.

Il y a donc entreprise partout où il y a une activité économique et inversement.

Parfois l’entreprise est regardée comme une réalité juridique autonome : elle se distingue de l’entrepreneur. Mais le plus souvent on ne distingue pas ces deux notions. Le droit ignore l’entreprise mais connaît l’entrepreneur. L’entreprise serait donc une expression commode pour désigner des personnes de statuts juridiques différents.

§1 : L’histoire du droit commercial

Première période : Notre droit commercial moderne est né au moyen âge en Italie du Nord pour répondre aux besoins des marchands de l’époque, c’est la période corporatiste. Les corporations se donnaient des règles modificatives du droit commun quand ces dernières ne correspondaient pas à leurs besoins.

Le droit commercial était avant tout un droit corporatiste avec les avantages (formation, gestion sociale, défense des commerçants, interlocuteurs avec le pouvoir royal) et les inconvénients (pas de concurrence donc hausse des prix donc Malthusianisme et fermeture de l’accès à la profession).

C’était aussi un droit de relations commerciales, généralisé en Europe par différents facteurs : commerce maritime, puissants banquiers Italiens (les Lombards) et grandes foires qui ont créées les lettres de change pour éviter les risques du transport d’argent, invention des juridictions spéciales.

Ainsi est né le jus mercatorum : chaque pays a ensuite fait son chemin propre.

En France ces règles ont été codifiées en 1673 par Colbert dans la Grande Ordonnance : le Code Savary.

2ème période : la période capitaliste. La révolution Française a libéré les commerçants du carcan des corporations. Il y a eu proclamation de la loi « Le Chapelier » du 17 Juin 1971. On maintient les juridictions consulaires car les Magistrats sont élus ce qui est démocratique.

En 1807 on a promulgué un code de commerce, moins bon que le Code Civil Napoléonien de 1804. On parlait alors d’un code de boutiquier.

En 1957 il y a eût création de la CEE devenu CE : l’ordre juridique communautaire est fondé sur le principe de la liberté des échanges économiques d’où découle deux grandes politiques communautaires (ensemble d’actions pour atteindre un but) :

         La Libéralisation 

         La politique de concurrence 

§2 : Les sources

1)      La Constitution

On retrouve à ce niveau les domaines de la loi et du règlement. L’article 34 réserve au pouvoir législatif les principes fondamentaux des obligations commerciales.

Il y a aussi le bloc de constitutionnalité (dégagé par le Conseil Constitutionnel en 1971). C’est de ce bloc qu’on a dégagé puis constitutionnalisé le principe de la liberté d’entreprendre par une décision du 16/01/1982.

 

2)      Les traités internationaux

Ils ont prééminence sur la loi

a) Traité instituant la CE:

Il y a une double originalité de l’ordre juridique communautaire :

         Il a un effet direct en la personne des particuliers.

         Il y a une primauté du droit communautaire sur les droits nationaux : si une règle nationale n’est pas conforme à une règle de droit communautaire, le texte national sera considéré comme caduque.

b) Les autres traités

Il y a trois types de traités internationaux :

         Les traités de règlement de conflits des lois :

Ils permettent d’apporter une solution lorsque pour un cas précis, deux lois peuvent s’appliquer. Ces traités indiquent sur certains points la solution à choisir.

         Les traités d’unification du droit matériel :

Ils formulent des règles de fond seules applicables à un litige de caractère international. C’est le cas de la Convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises entrée en vigueur en 1988

         Les traités de loi uniformes :

Convention d’unification du droit matériel sauf que les règles ont vocation à s’appliquer aussi aux relations juridiques internes. Cette distinction est très importante

 

3)      Les lois

Il faut être conscient du fait qu’en la matière s’appliquent l’ensemble des lois commerciales mais aussi civiles : les deux se complètent.

 

4)      Les ordonnances

 

5)      Les règlements d’application des lois

Suite à la recodification, une ordonnance du 18 septembre 2000 a rendu applicable un code de commerce (nouveau). Dans ce code, on retrouve un problème récurrent en la matière : le périmètre de ce code n’est pas vraiment fixé. On y trouve ainsi des dispositions qui ne sont pas réservées aux commerçants (Ex : en matière de GIE, pour la concurrence ...).

Le code de commerce contient certaines dispositions qui sont applicables à toutes les activités.

 

A ce droit émanant des autorités publiques il faut ajouter des sources de droits qui sont d’ordre privé, comme par exemple :

         La pratique commerciale.

         Les contrats types qui réglementent la pratique : Accords qui ont pour objet de fixer des normes qui ont vocation à régir des contrats d’application. Le contrat type ne crée pas des obligations. Ce qui explique le caractère obligatoire de ces contrats c’est leur caractère normatif.

Beaucoup de mécanismes juridiques du droit commercial n’ont comme support qu’un contrat type comme par exemple : les usages professionnels. On en distingue deux grandes branches :

         Les usages conventionnels :

Règles supplétives auxquelles on suppose que les parties ont entendu se référer.

Ex : le prix est réputé donné HT. Faute de stipulation contraire on pose comme présomption que les parties se basent là-dessus.

Les Chambres de Commerce et d’Industrie (organismes professionnels) délivrent des attestations d’existence des usages : des parères. Certains organismes établissent des codes d’usage ou de bonne conduite qui ont un rôle très important dans le droit commercial international.

         Les usages de droit :

Ils sont obligatoires sans passer par le détour de la volonté des parties. A l’instar de la coutume du droit civil, ces usages ont un caractère obligatoire.

Ex : la solidarité commerciale (chacun est tenu de toutes les dettes).

 

PARTIE 1 :

Notion générale de droit commercial

L’entreprise en tant que telle n’a pas accès à la vie juridique. L’entreprise n’est pas une personne donc, pour qu’elle accède à la vie juridique, il faut rattacher son activité à une personne juridique pour qu’elle obtienne la personnalité juridique.

Deux distinctions apparaissent :

         La distinction entre personne physique (entreprise individuelle) et personne morale (entreprise exploitée en société).

         Si l’entrepreneur est commerçant alors l’entreprise est commerciale sinon elle sera une entreprise civile.

 

4 Types de sociétés

 

 

Entreprise individuelle civile

 

Entreprise individuelle commerciale

 

Entreprise sociétaire civile

 

Entreprise sociétaire commerciale

 

Chapitre 1 : La distinction de l’entreprise commerciale et de l’entreprise civile

Théoriquement, c’est une distinction très importante. Le droit commercial est bâti sur la notion de commerçant. Les entreprises relèvent donc théoriquement d’un régime différent selon qu’elles ont un caractère civil ou commercial, le droit commercial ne s’appliquant qu’aux entreprises commerciales.

Mais, le champ d’application du droit commercial est en réalité très vaste et une uniformisation du statut des entreprises tend à se réaliser peu à peu, surtout pour les grandes entreprises exploitées en forme de société.

A l’égard des grandes entreprises on considère que la dualité entre le droit commercial et le droit civil ne se justifie pas. Là où il y a activité économique et entreprise il faut appliquer les mêmes règles que l’entreprise soit commerciale ou civile.

Les textes législatifs récents consacrent cette uniformisation, voyons le par trois exemples :

         En 1978 on a réaligné le droit des sociétés civiles sur le modèle des sociétés commerciales.

         Les obligations comptables des commerçants ont été étendues à des personnes morales de droit privé non commerçantes.

         En matière de faillite : la loi de 1985 institut une procédure spéciale pour toutes les entreprises civiles, commerciales, artisanales, agricoles…

Section 1 : Le secteur commercial

§1 : L’originalité du droit commercial

Il y a une certaine perte de l’originalité du fait de la tendance à l’unification du droit des entreprises. Mais, cette originalité reste une donnée fondamentale du paysage juridique Français car  l’existence des tribunaux de commerce fait obstacle à une unification totale.

A) Le maintien de l’originalité

1)      Le cas général : les rapports entre commerçants

On dit qu’il y a “originalité“ en droit commercial chaque fois que la nature commerciale de l’acte ou de l’entreprise commande une autre solution que celle du droit commun.

Ex : Le fonds de commerce n’existe qu’en matière commerciale.

D‘autres règles constituent l’originalité du droit commercial. Ces règles sont destinées à satisfaire les besoins de rapidité et de sécurité inhérents à la vie des affaires :

         La compétence des tribunaux de commerce : Ce sont des juridictions consulaires composés de juges élus. On se pose souvent la question de la commercialité ou non d’un acte pour connaître les juridictions compétentes en cas de litige. Si on a un acte de commerce, le tribunal de commerce sera compétent.

         Le fonds de commerce

         La prescription extinctive : 30 ans en matière civile, 10 ans en matière commerciale. Elle a été harmonisée depuis la loi du 17 juin 2008. Désormais elle est de 5 ans en matière civile et commerciale.

         La preuve des actes de commerce : elle est libre entre commerçants et il n’y a pas de formalisme probatoire en matière civile.

         La solidarité : quand il y a plusieurs débiteurs et un seul créancier en droit civil l’obligation est disjointe : le créancier ne peut réclamer à chaque débiteur que sa part. En matière commerciale c’est différent : chaque débiteur est tenu de la totalité de la dette.

         La clause compromissoire : Clause insérée dans un contrat, le plus souvent commercial et privé, par laquelle les parties s’engagent à recourir à l’arbitrage pour les différends qui surgiraient entre elles. Cette clause est valable dans les contrats conclus à raison d’une “activité professionnelle“ (et non plus seulement d’une “activité commerciale“ depuis la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques de 2001). On passe d’une possibilité réservée aux commerçants à une solution ouverte à tous les entrepreneurs commerçants ou non.

         L’anatocisme (capitalisation des intérêts) : L’anatocisme ne peut être opéré que pour une année entière au minimum. Cette règle est spécifique au droit civil et ne s’applique pas au droit commercial.

         Le mécanisme de la réfaction : En matière civile le juge ne peut pas modifier le contrat. En matière commerciale, le juge peut refaire le contrat en diminuant le prix en considération de son inexécution partielle.

On assiste ensuite à une disparition des originalités qui ont fait la caractéristique du droit commercial.

 

2)      Cas particulier : les actes mixtes

Acte juridique passé entre un commerçant agissant dans l’intérêt de son commerce et un particulier ou un commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.

Ces actes ont deux visages :

         Pour le commerçant c’est un acte de commerce.

         Pour l’autre partie c’est un acte civil.

Le principe régissant l’acte mixte est le système distributif : on applique le droit commercial au commerçant et le droit civil au particulier ou au commerçant n’agissant pas dans l’intérêt de son commerce.

Exemple : si le non commerçant agit contre le commerçant = la preuve est libre (règle du défendeur : droit commercial) mais si le commerçant allègue contre le non commerçant = les  moyens de preuve seront régit par le code civil.

Le contrat peut comporter une clause de compétence territoriale mais cette clause n’est valable que dans les rapports entre commerçant.

 

Demandeur

Défendeur

Juridiction Compétente

Commerçant

Commerçant

Tribunal de commerce

Commerçant

Non Commerçant

Juridiction Civile

Non Commerçant

Commerçant

Option de compétence

Le demandeur peut choisit entre tribunal de commerce et juridiction civile.

 

Si le défendeur est non commerçant, seul le tribunal civil est compétent. Si le demandeur est non commerçant, il a le choix.

En principe, la juridiction territorialement compétente est, sauf disposition contraire, celle du lieu où demeure le défendeur. S'il y a plusieurs défendeurs, le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu de l'un d'eux.

B) Le déclin de l’originalité

Il concerne surtout les obligations applicables au commerçant.

A l’origine ces obligations pesaient sur les commerçants et leur étaient particulières (d’un côté les commerçants, de l’autre les non commerçants).

Les anciennes obligations particulières aux commerçants s’appliquent aujourd’hui à quasiment tous les professionnels. Ex : L’immatriculation sur un registre, les procédures collectives ou certaines obligations comptables ...  = Le statut des entreprises est donc quasiment unifié.

§ 2 : Le domaine du droit commercial

Ambiguïté concernant le code de commerce :

         L’approche objective consiste à dire que le droit commercial est le droit des actes de commerce.

         L’approche subjective consiste à dire que le droit commercial est le droit des commerçants.

 

Article L. 110-1 du code de commerce

La loi répute actes de commerce :

1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ;

2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;

3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;

4° Toute entreprise de location de meubles ;

5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;

6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;

7° Toute opération de change, banque et courtage ;

8° Toutes les opérations de banques publiques ;

9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;

10° Entre toutes personnes, les lettres de change.

 

 

 

L’approche objective consiste à mettre au 1er plan les actes de commerce, autrement dit pour déterminer la qualité d‘un commerçant, il faut d’abord déterminer la nature des actes conclus. En réalité on peut considérer que sont commerçants ceux qui exercent les activités des 8 premiers alinéas de l’article L 110-1. Si on adopte la vision objective il faudra du fait de l’article L 110-1 alinéa 9 faire une petite place à la vision subjective.

L’approche subjective : L’article L. 110-1 exige que certains actes soient effectués en entreprise ; pour les autres actes il est rare qu’ils soient des actes de commerce s’ils sont exercés isolément. Les tribunaux exigent en effet la répétition de l’acte pour qualifier quelqu’un de commerçant. Dès lors les tribunaux sont conduits à rechercher l’activité habituelle puis ils se demandent si c’est une activité commerciale.

Dans cette vision subjective il y a un problème : certains actes de commerce sont des actes de commerces objectifs même s’ils ne sont pas exécutés en entreprise. C’est notamment le cas de l’activité citée par l’article L 110-1 10° « entre toute personne les lettres de change ».

Il faut se résoudre à une approche dualiste du code du commerce.

 

 

Pour Mr. TOSI, ce qui est au cœur du droit commercial, c’est l’entreprise commerciale.

Le droit commercial est donc à la fois le droit des commerçants et des actes de commerce.

 

A) Les entreprises commerciales

1)      La commercialité par la forme (de la société)

Tous les actes accomplit par des sociétés commerciales sont des actes de commerce, ce qui condamne la conception subjective.

2)      La commercialité par l’objet (de la société)

Article L 121-1 « sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ».

La commercialité par l’objet : cette commercialité ne s’applique qu’aux entreprises exploitées par des personnes physiques (entreprises individuelles), elles sont beaucoup plus nombreuses que les entreprises exploitées en société, ici la commercialité dépend de l’objet de l’activité qu’elle poursuit. Ici qui est commerçant ? Deux conditions :

         Est commerçant le professionnel indépendant : c’est ce qui le distingue d’un salarié.

         Il faut agir dans un but lucratif, il faut rechercher un bénéfice.

Ces deux conditions sont nécessaires mais pas suffisantes : la 1ère condition est commune à toutes les entreprises et la 2ème ne suffit pas car toute entreprise qui recherche un bénéfice n’est pas forcément commerciale. Ex : notaire, médecin. Il faut donc un 3ème critère :

         Accomplir de manière habituelle des actes de commerce par nature : ceux énumérés par l’article L 110-1 du code de commerce.

B) Les actes de commerce

1)      Les actes accomplis par un commerçant

Tous les actes juridiques accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou la forme sont des actes de commerce.

Ce sont moins les actes que les activités qui sont énumérés. En fait ce n’est pas une définition mais une énumération dans les articles L 110-1 et L 110-2 du code de commerce.

Ne sont pas commerçants les consommateurs car ils n’ont pas l’intention de revendre. Le commerçant achète à des fournisseurs et revend à des clients.

En 1965, on a attribué aux marchands de biens la qualité de commerçant. Comme pour les meubles il faut un acte d’achat et un acte de vente (celui qui achète un immeuble pour le mettre en location n’est pas un commerçant)

Sont commerçants, ceux qui louent car l’acte de location est un acte de transmission de richesse. Mais l’acte de location attribuant la qualité de commerçant ne concerne que les biens immeubles.

De cette activité, on distingue l’activité de fourniture de biens de l’activité de fourniture de service : 

Les activités de fourniture de biens correspondent à “tout achat de biens meubles pour les revendre“ (article L 110 -1 alinéa 1) . On note ici la finalité qui fait de la personne un commerçant = la revente.

Il y a trois catégories d’activités (article L 110-1) :

         L’achat de biens meubles pour les revendre : c’est l’acte de commerce par excellence.

         L’achat de biens immeubles aux fins de les revendre à moins que l’acquéreur n’ait agi en vue d’édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux. Jusqu’à une loi de 1967,  tout ce qui touchait à l’immobilier était exclu du droit commercial. Il faut comme pour les meubles un achat pour revendre : si on achète puis qu’on loue ou conserve ce n’est pas un acte de commerce.

Les promoteurs personnes physiques n’ont pas une activité commerciale donc ils échappent au droit commercial.

         L’activité de location de biens meubles (article L 110-1 alinéa 4) 

Les activités de fourniture de services : 

         L’activité d’intermédiaire dans la conclusion des contrats, les courtiers d’assurance sont commerçants mais les agents d’assurance ne le sont pas car pas indépendant, les agents immobiliers, les agents d’affaires ...

         Les entreprises de manufacture : plombiers, mécaniciens, exploitants agricoles qui transforment leur produit relève ou du droit civil (agriculture) ou du droit commercial (entreprise de manufacture).

         Les transporteurs 

         Les entrepreneurs de spectacle public, cinémas et organisations sportives. 

         Les banquiers et les échangeurs 

         Les entrepreneurs de fourniture : c’est une catégorie générale. Aujourd’hui ça permet de rendre commerciales des activités nouvelles = catégorie fourre-tout !

Au 19e cette liste était limitative mais aujourd’hui la jurisprudence a étendu au maximum cette liste.

2)      Ce qui découle de la qualité de commerçant

Il est souhaitable de soumettre à un même régime juridique les actes de commerce conférant la qualité de commerçant et ceux qui découlent de la qualité de commerçant. On va donc utiliser la théorie de l’accessoire : l‘accessoire suit le sort du principal.

a) L’accessoire subjectif

Principe : tous les actes accomplis par une personne ayant la qualité de commerçant par l’objet ou par la forme sont des actes de commerce.

Ou ces actes sont compris dans la liste de l’article L110-1 ou ces actes sont accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce, que ces actes soient ou non compris dans la liste de l’article L 110-1. C’est la théorie de l’accessoire subjectif.

Ex : Le fait qu’un commerçant achète une machine sans volonté de la revendre sera un acte de commerce par accessoire  (article L 110-1-9° )

En fait tout acte accompli par un commerçant est un acte de commerce car il existe une présomption de commercialité pour tous les actes accomplit par un commerçant.

La théorie de l’accessoire est très large car elle permet de commercialiser tous les actes et faits juridiques d’un commerçant.

Thaller : “la commercialité part de l’acte et frappe la personne puis en vertu d’un choc elle retombe sur les actes afin d’en saisir le plus grand nombre“.

Cette théorie de l’accessoire est mise en avant pour mettre en œuvre la compétence d’un tribunal de commerce. Mais certains actes de commerce en cas de litige peuvent être examinés devant d’autres juridictions (TGI = baux commerciaux). 

b) L’accessoire civil

La règle de l’accessoire joue aussi en sens inverse lorsque l’activité principale est civile. Tous les actes se rattachant à l’exercice de cette activité sont des actes civils même si par nature ils seraient des actes de commerce énuméré à l’article L110-1. Exemple : l’artiste peintre qui achète des toiles vierge pour les peindre puis les revendre.

 

Mais parfois, la jurisprudence délaisse la théorie de l’accessoire et elle soumet au régime des actes de commerce un acte réalisé par un particulier. Exemple : une mosquée qui avait une activité cultuelle n’était pas une entreprise mais accessoirement elle fournit de la viande hallal. Le boucher impayé par la mosquée a saisit le juge qui a qualifié l’activité de commerciale alors que ce n’était qu’une activité secondaire qui aurait du suivre l’activité principale civile en vertu de la théorie de l’accessoire civile : Décision de 1981. 

3)      Les actes de commerce entre toutes personnes

Cela met à bas l’approche subjective du droit commercial. Certains actes sont dit de commerce alors qu’ils sont réalisés entre personnes non commerçant ! Ces actes de commerce entre toutes personnes constituent autant de dérogation à la théorie de l’accessoire civil.  Bien entendu ces actes ne confèrent pas la qualité de commerçant : pas d’exigence de spéculation ou de répétition.

Il existe les actes de commerce par la forme, par nature isolé et par accessoire objectif. Dans ces 3 types d’actes, il ne s’agit pas de conférer la qualité de commerçant mais de prouver ou de dénier la compétence du tribunal de commerce ou l’application d’une règle dérogatoire du droit commercial.

Les actes de commerce par la forme  (article L110-1-10°). La lettre de change est un écrit par lequel un créancier donne l’ordre à son débiteur de payer à une certaine date une certaine somme à un tiers. Tout signataire d’une lettre de change fait un acte de commerce et se soumet donc au droit commercial.

Les actes de commerce par nature isolés : Sont concerné les actes de commerce d’intermédiaire. La spécificité de ces actes est qu’il ne sont pas accomplit collectivement mais par une personne seule.

Les actes de commerce par accessoire objectif : Ici l’acte est l’accessoire d’un bien (objectif) et non pas d’une personne (subjective). Ces actes sont des actes de commerce accompli à titre isolé.

Ils emportent une double dérogation : dérogation à la théorie de l’accessoire civile et dérogation à l’exigence d’une spéculation.

Au sein des actes de commerce par accessoire objectif, il y a 3 sortes d’actes :

         Les opérations relatives au fonds de commerce : Le fait d’acheter un fonds de commerce pour l’exploiter est un acte de commerce car il est l’accessoire du fond.

         Les opérations relatives à la société commerciale : La cession de parts ou d’actions d’une société commerciale a un caractère civil (au vue de la personne qui achète). Une jurisprudence ancienne nous dit que pourtant cette cession sera un acte de commerce lorsque cette cession confère a l’acheteur le pouvoir de contrôler cette société : “cession de contrôle“. Mais un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 10 juillet 2007 a étendu cela : “ la cession des parts quelque soit leur valeur, qu‘elle permette ou pas de prendre le contrôle de la société sera interprété comme un acte de commerce“ (compétence du tribunal de commerce). En revanche les cessions ne permettant pas de prendre le contrôle de la société sont soustrait au régime dérogatoire des obligations commerciales.

         Les moyens de paiement et de suretés : On est ici face à la théorie de l’accessoire objectif : l’acte prend la nature de la dette. Si la dette est civile, l’acte sera civil. Si la dette est commerciale, l’acte sera commercial.

Idem pour le gage.  Pour le cautionnement, si le créancier et la caution sont commerçants, si la dette principale est commerciale, le cautionnement sera commercial. Même si la caution est civile, du moment que la dette principale est commerciale et que la caution a un intérêt personnel à se porter caution, l’acte de cautionnement sera un acte de commerce.

 

Les actes de commerce par accessoire objectif ne sont pas des actes mixtes vu que ce sont des actes de commerce. Donc toutes les règles du droit commercial sont applicables sauf celle dont l’application est réservée aux actes passés entre commerçant.

Section 2 : Les entreprises civiles

Par tradition, certaines activités sont exclus du droit commercial : agricole, artisanale, intellectuelle.

Ces activités sont exploitées par des professionnels indépendants, au même titre que les commerçants. Ils recherchent également le profit ce qui exclut le critère du profit pour faire la distinction entre civile et commerciale.

§1 : Les agriculteurs

C’est un secteur très important régit par le code civil au 19ème siècle. Mais, aujourd’hui on assiste au développement d’un droit rural, resté proche du droit civil. Les exploitations agricoles sont devenues de véritables entreprises, intégrées dans la sphère économique.

Les tribunaux ont été amené à qualifier de commerciales certaines activités agricooles notamment dans le domaine de l’élevage.  Mais une loi du 30/12/1988 a rapproché le statut des agriculteurs de celui des autres entreprises et confirmer le caractère civil des activités agricoles.

A)     La définition des activités agricoles

L’agriculteur exerce habituellement, régulièrement des activités agricoles.

Il existe deux critères :

         Critère restrictif : ne sont agricoles que les activités se rattachant à l’exploitation du sol.

         Critère moderne : sont agricoles toutes les activités consistant à la transformation d’un organisme vivant, animal ou végétal.

La loi du 30/12/1988 a consacré ce second critère pour définir les activités agricoles.

B)     Le rapprochement des agriculteurs et des autres entreprises

Il date de la loi de 1988 qui  a réaffirmé le caractère traditionnel civil des activités agricoles.

Mais le législateur a prévu des aménagements :

         Création d’un registre de l’agriculture sur lequel doit être immatriculé les personnes exerçant une activité agricole.

         Institution d’un règlement amiable destiné à prévenir les difficultés financières des exploitations agricoles.

         Octroi à tous les agriculteurs, personnes physiques, du droit à la faillite (= droit à ne pas payer les dettes d’exploitation). 

Les agriculteurs restent exclus du droit commercial malgré des procédures similaires.

§2 : Les artisans

C’est une notion très récente qui était inconnue dans l’ancien droit ou dans le code de commerce de 1807. Ce sont les tribunaux qui au cours du 19ème siècle ont décidé qu’il fallait distinguer des commerçants proprement dit les artisans « modestes travailleurs vivant essentiellement des produits de son travail manuel ».

L’artisanat est un secteur à part entière avec 900 000 entreprises artisanales dont 40% dans le bâtiment ; ce qui représente 10% de la population active et 240 métiers différents.

Attention car beaucoup de ces artisans au sens de professionnels du secteur des métiers sont aussi commerçants, il faut préciser la façon dont on parle d’artisan. Mais ce qui nous intéresse est l’artisan au sens du droit privé qui par définition n’est pas un commerçant.

Les personnes relevant du secteur des métiers

L’organisation du secteur des métiers est calquée sur l’organisation du secteur commercial. Ainsi, il existe des chambres des métiers qui délivrent des diplômes (artisans ou maîtres artisans), qui tiennent le registre des métiers.

Pour en faire partie, l’artisan ne doit pas employer + de 10 salariés, doit avoir une activité professionnelle indépendante de production, réparation ou transformation ou de services à l’exception de l’agriculture.

L’inscription au répertoire des métiers n’a qu’une valeur administrative.

Les activités décrites plus haut sont aussi assimilés à des activités commerciales. Elles devront donc aussi être inscrite au registre des commerçants puisqu’elles font partie de l’article L 110-1.

1)      La notion d’artisan non commerçant

Pour caractériser le commerçant, on tient compte de la nature de l’activité donc selon ce critère, il n’y aurait aucune place pour des activités non commerciales : tous devraient être commerçants, “professionnels indépendants qui effectuent de manière habituelle et lucrative des actes de commerce par nature de l’article L 110-1“.

On applique donc un autre critère que celui de la nature. Pour distinguer artisan et commerçant, on distingue la façon dont l’activité est exercée.

Définition :  L’artisan est la personne n’utilisant pas un matériel trop perfectionné, employant moins de 10 personnes et exerçant une activité manuelle dont il va tirer son revenu.  = Les tribunaux se basent sur cette définition pour trancher le litige.

2)      L’exclusion de l’artisan du droit commercial

Au sens du droit privé, l’artisan n’est pas un commerçant donc il relève des tribunaux civils. Le régime dérogatoire des actes de commerce ne s’applique pas. On va donc appliquer la théorie de l’accessoire subjectif.

Ce principe d’exclusion, de l’artisan au sens du droit privé, du domaine commercial est cependant relatif car il serait contraire à l’objectif de ne pas le faire bénéficier des règles avantageuses du droit commercial, d’où une tendance au rapprochement des deux statuts.

Exemples : Le fond artisanal peut être mis en location gérance. Les artisans bénéficient de la propriété commerciale des locaux où ils exercent, de l‘attribution préférentielle en cas de partage successoral, des procédures collectives de redressement ou liquidation judiciaire depuis 1985-1986,  du statut des conjoints en matière commerciale

Au sens du droit privé, la distinction artisan / commerçant est devenue inutile puisque les mêmes règles s’appliquent.

§ 3 : Les professions libérales et intellectuelles

Il s’agit notamment des professions juridiques et judiciaires, médicales et comptables. En matière de professions libérales, on parle d’honoraires (au lieu de prix), de cabinet, d’art (au lieu de métier), de recettes.

Créations de société commerciale par la forme mais répondant de la compétence du droit civil et des tribunaux civils.

Ne sont pas commerçants les chanteurs, les peintres.

Section 3 : Les obligations communes

Les entreprises commerciales ne sont pas les seules à faire courir des risques à leurs dirigeants, salariés ... Les entreprises civiles peuvent drainer de l’argent et créer des emplois.

Les champs d’application des obligations de certains commerçants ont été remis en cause car on avait l’impression qu’elles pouvaient s’appliquer aux entreprises civiles, commerciales par la forme. Le droit commercial, en dépit de cette commercialité par la forme, dépend toujours du “critère des actes de commerce“. Des textes ont étendu à une partie du secteur non commercial des règles exclusivement commerciales.

§1 : Les obligations communes à tous les commerçants et à certaines entreprises non commerciales

Ces règles s’appliquent aux personnes morales de droit privé ayant une activité économique.

A)     La publicité légale

1)      Le registre du commerce et des sociétés

Aujourd’hui c’est un vrai support de l’état civil des entreprises qui y sont immatriculées. Doivent aussi y être immatriculées de nombreuses personnes morales non commerçantes comme les entreprise nouvelles. En 1919 : Registre du commerce où chaque commerçant doit se faire immatriculer. En 1978 : Cela devient le Registre du commerce et des sociétés.

a) L’organisation du RCS

3 étages d’organisation :

Le registre local :

Il existe un Registre local au greffe de chaque tribunal de commerce (ou TGI).

On y trouve 3 éléments :

         Un registre d’arrivée qui mentionne par ordre chronologique toutes les déclarations et les regroupe par matière.

         Des dossiers individuels ouverts au nom de chaque société et un dossier annexe avec dedans : les statuts, les procès-verbaux d’assemblées et les comptes annuels. C’est un outil de transparence.

         Un fichier alphabétique pour faciliter les recherches.

Le greffier exerce un contrôle préalable en vérifiant la conformité du dossier. Si pas conforme, le greffier prend une décision motivée de refus d’inscription. Par ailleurs, il peut vérifier à tout moment la conformité d’un dossier : contrôle permanent.

Le registre national :

Chaque greffier transmet à l’INPI à Paris un double des dossiers qu’il reçoit. C’est une garantie contre les risques de perte ou de destruction.

         Le BODACC et BRCS :

Le BODACC (Bulletin Officiel Des Annonces Civiles et Commerciales) est une édition spéciale

du J.O qui recensent les déclarations au RCS. Depuis 1998, l’INPI produit le bulletin du RCS. Le BODACC donne au jour le jour la modification des structures des entreprises industrielles et commerciales. Ex : les banques suivent la situation de leurs clients (entreprises).

b) L’obligation d’immatriculation

Elle est obligatoire et pèse sur :

         Tous les commerçants                    

         Sociétés commerciales                   

         GIE

         Un certain nombre de personnes morales (sociétés civiles, association exerçant une activité économique lorsqu’elles veulent émettre des valeurs mobilières, EPIC). 

Ils doivent se faire immatriculer dans les 15 jours suivants le 1er jour de leur activité sous peine de sanction pénale.

c) Les modalités d’immatriculation

L’entreprise qui sollicite son immatriculation doit remplir un formulaire très détaillé et fournir des pièces justificatives. Les renseignements portent :

         Sur le chef d’entreprise (nom, nationalité, contrat de mariage …)

         Sur l’entreprise : activité,  siège social, noms des dirigeants.

         Si l’entreprise est exploitée en société, il faut ajouter certaines précisions.

L’inscription doit être demandée au greffe du lieu où se trouve le principal établissement de l’entreprise ou le siège social de la société.

Création du  “guichet unique“ par un décret de 1981 : Centralisation des formalités dans des Centres de Formalités des Entreprises. (Consécration législative en 1994).

Les chambres de commerces et d’industrie tiennent les CFE pour les commerçants, les sociétés commerciales et les GIE, les chambres des métiers pour les artisans et l’URSSAF pour les professions libérales.  Si cessation d’activité, il faut demander sa radiation pour ne plus payer la taxe professionnelle.

d) Les fonctions du RCS

         La fonction de publicité :

Le RCS assure à l’égard des tiers la publicité des entreprises.

Mais de cette publicité ponctuelle, on peut aussi distinguer une publicité permanente :

         Par les avis publiés au BODACC.

         Par l’obligation pour toute personne immatriculée d’indiquer sur tous ses papiers d’affaires son numéro d’immatriculation au RCS, ce numéro est suivi des lettres RCS et du lieu d’immatriculation. Ce numéro est appelé le numéro SIRET.

Certaines décisions (les plus importantes) dans le cadre de la procédure de faillite sont mentionnées d’office au RCS.

 

         La fonction de preuve :

         La valeur probatoire de l’immatriculation :

L’immatriculation au RCS entraîne pour les personnes physiques une présomption de commercialité. A l’égard des tiers, cette présomption est simple, ils peuvent démontrer par tout moyen que l’inscrit n’est pas commerçant et donc qu’il ne peut pas revendiquer les avantages liés à la qualité de commerçants.

L’intéressé ne peut apporter la preuve contraire à cette présomption.

Les tiers ne sont pas admis à se prévaloir de la présomption lorsqu’ils savaient par ailleurs que l’intéressé n’était pas commerçant. Pour paralyser la présomption, il suffit de prouver la mauvaise foi des tiers.

         Le défaut d’immatriculation :

Il peut y avoir de faux commerçants qui s’inscrivent au RCS mais surtout de vrais commerçants qui négligent de s’inscrire : ce sont des commerçants de fait. Ils encourent des sanctions pénales et leurs situations juridique est très inconfortable :

-          Ils ne peuvent pas revendiquer les avantages des commerçants : tribunaux de commerce, propriété commerciale (= droit pour le locataire commerçant de bénéficier du renouvellement du bail) ...

-          Ils sont assujettis à toutes les obligations qui pèsent sur les commerçants : faillites ...

2)      Les autres publicités obligatoires

La publicité au greffe du Tribunal de Commerce :

Le plus gros des informations est au greffe du Tribunal de Commerce, dispersées dans différents registres :

         Un registre sur lequel est inscrit le privilège du vendeur et le nantissement du fonds de commerce.

         Un registre indique l’existence éventuelle d’un nantissement de l’outillage et de l’équipement.

         Un registre indique l’existence éventuelle d’un crédit-bail mobilier.

         Un registre indique l’existence éventuelle privilège du Trésor.

         Un registre indique l’existence éventuelle privilège de l’URSSAF.

 

La publicité à la conservation des hypothèques :

Elle peut donner des informations précieuses sur l’actif immobilier, le privilège du vendeur… Il y a aussi un registre des hypothèques et un registre du crédit-bail immobilier.

 

La publicité organisée par la Préfecture :

Elle indique si le parc de véhicules de l’entreprise est grevé ou non de gages.

B)     Les obligations comptables

Obligation de tenir une comptabilité pour toute personne ayant un statut de commerçant.

En revanche, les artisans au sens du droit privé n’y sont pas soumis.

1)      Le droit de la comptabilité

Modernisation de ce droit par la loi comptable de 1983, par son décret d’application, par les normes comptables qui découlent du plan comptable général révisé.

Ces textes ont permis un rapprochement entre normes comptables et fiscales.

Le code de commerce fixe les obligations, les documents et les principes de base de la comptabilité des commerçants.

Les obligations sont au nombre de trois :

         Procéder à l’enregistrement comptable et chronologique des mouvements affectant le patrimoine de son entreprise = “livre journal“

         Contrôler par inventaire (1 fois / an) l’existence et la valeur des éléments actifs / passifs du patrimoine de l’entreprise = “livre d’inventaire“

         Etablir des comptes annuels à la clôture de l’exercice (bilan, compte de résultat et une annexe) = “grand livre“

a) Les principes comptables

Depuis la loi de 1982 le Code de Commerce énonce des principes comptables:

         principe de prudence.

         principe de continuité d’exploitation.

         principe de non compensation entre les postes d’actifs et de passifs.

         principe de permanence des méthodes de présentation et d’évaluation.

         principe de fidélité : les comptes annuels doivent être réguliers, sincères et donner une image fidèle du patrimoine et de la situation financière de l’entreprise.

Les documents doivent être tenus en langue Française, de façon chronologique, sans blancs, sans altération, côtés et paraphés par le greffier du tribunal de commerce afin de vérifier qu’il n’y a pas de pages manquantes.

b) Le PCG révisé

Le Plan Comptable Général révisé est un document qui codifie les éléments de la technique comptable. Il précise les modes d’évaluation des postes, donne des définitions, comprend des modèles de présentation des documents. Ce document est entré en vigueur en 1984 et s’impose à toutes les entreprises.  Il y a différents plans comptables professionnels mais un seul principe comptable généralement reconnus.

c) La loi sur les sociétés Commerciales  du 24 juillet 1966 (article L231-1)

Elle contient différentes prescriptions de nature comptables :

         Obligation d’amortir les frais de constitution de la société, dans un délai de 5 ans, avant redistribution du bénéfice

         Obligation d’annexer au bilan les garanties …

         Obligation de tenir des documents de gestion prévisionnels

         Obligation de tenir des comptes consolidés

 

d) Le Code Général des Impôts (le CGI)

En principe, ce n’est pas une source générale du droit comptable mais il impose une déclaration annuelle pour contrôler les revenus des sociétés, édictent les pièces à fournir ... donc il a quand même une certaine influence.

2)      Les fonctions de la comptabilité

Un instrument de preuve :

On peut opposer à un commerçant des écritures qui se trouvent dans sa comptabilité. Mais dans ce cas, il faut retenir la totalité des écritures qu’elles soient bonnes ou néfastes.

Dans les litiges entre commerçants, chacun peut prouver ce qu’il allègue par sa comptabilité à condition qu’elle soit régulièrement tenue puisque la preuve est libre entre commerçants.

Lorsque la preuve est amenée contre un commerçant et qu’elle provient de sa propre comptabilité, le tribunal peut ordonner la production des livres de commerce (seul un tribunal ou un expert peut en prendre connaissance).

La communication à la partie adverse ne peut être faite que dans des affaires de successions, communautés, partage des sociétés, faillite.

Un instrument de fiscalité :

C’est un instrument d’inquisition fiscale. Le fisc a un droit de communication très étendu. C’est également la fiscalité qui impose la tenue de certaines règles comptables en dehors du secteur commercial (professions libérales, agricoles ...)

Un instrument d’information :

C’est un instrument d’information interne ou externe : d’abord à usage interne (elle informe  l’ensemble des personnes qui composent l’entreprise) puis à usage externe (les sociétés par actions doivent déposer leurs documents annuels au RCS ce qui renseigne les banquiers et les concurrents !).

C)     APPENDICE : Informations comptables et difficultés financières

1)      La faillite : Procédure d’apurement collectif du passif

La loi du 01/03/1981 a mis en place une série de clignotants qui reposent sur l’information comptable afin d’être averti le plus vite possible des difficultés de son entreprise :

Développement de l‘ information prévisionnelle : Toutes les personnes morales ayant une activité économique, à partir d’un certain seuil, sont tenus d’établir périodiquement des documents comptables et financiers prévisionnels pour permettre de prendre conscience des difficultés.

La création d’un système d’alerte interne : Les organes de contrôle de la société doivent alerter les autres organes de la société. Le président du tribunal de commerce a lui aussi ce rôle de détection. Il peut convoquer les dirigeants de l’entreprise.

Le règlement amiable : C’est comme une procédure collective mais à l’amiable.

Cette procédure concerne le représentant de tout entreprise commerciale, artisanale ou toute personne morale de droit privé qui sans être forcément en état de cessation de paiements éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière.

Un expert va établir un rapport et s’il décide d’ouvrir la procédure, un conciliateur sera nommé pour maximum 4 mois afin de favoriser la constitution d’un rapport amiable sur les délais de paiement et les remises de dette.

La possibilité de désigner un mandataire ad hoc

2)      Le redressement et la liquidation judiciaire

Ici, il y a cessation des paiements, lorsque l’entreprise est en si mauvaise situation que la loi la soumet à cette procédure spéciale qui déroge aux règles ordinaires du paiement des dettes. A l’origine on parlait de la procédure de faillite et elle était réservée aux seuls commerçants.

Sont soumis au redressement  ou à la liquidation judiciaire, les personnes physiques commerçantes, les artisans au sens du droit privé, les agriculteurs et d’autre part (article L 620-2), toutes les personnes morales de droit privé civiles ou commerciales .Il n’y a que les professions libérales qui n’y sont pas soumise.

A l’origine, l’objectif de cette procédure était de punir le débiteur qui avait failli à ses engagements. Aujourd’hui on cherche surtout à sauver l’entreprise, source d’emplois, chaque fois qu’elle est viable.

La loi du 25/01/1985 , modifiée en 1988 et en 1994, pour restaurer les droits des créanciers, est destinée à permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’activité de l’employeur et l’apurement du passif (l’apurement du passif éteint la dette sans que les créanciers soient payés). Beaucoup de chefs d’entreprise voient dans cette procédure un moyen légal de ne pas payer leurs dettes.

a) Le sort de l’entreprise

Le cas d’ouverture de la procédure est la cessation des paiements = impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. « L’arrêt de caisse » et l’insolvabilité déclenchent  donc la procédure.

On saisit le Tribunal de Commerce si le dirigeant est commerçant ou artisan (paradoxal pour l’artisan !). Dans les autres cas on saisit le TGI (article L 620-5 du Code de Commerce).

Quand le tribunal est saisi il a le choix entre 3 attitudes :

         Durant une période d’observation on établit un bilan économique et social. S’il estime que l’entreprise est rentable, il essaye de la sauver : le tribunal arrête alors un plan de redressement qui prévoit soit la continuation de l’entreprise soit la cession. On impose des délais de paiement au créancier et ils peuvent accepter des remises de dettes mais cela fonctionne rarement. 

         Il peut ordonner la cession à une tierce personne (le repreneur) qui fait une offre de rachat ; le tribunal retient l’offre qui permet d’assurer dans les meilleures conditions et le plus durablement possible l’emploi et le paiement des créances. C’est la procédure de redressement judiciaire.

         Le tribunal constate que le redressement est impossible et il ordonne l’ouverture de la procédure de liquidation de l’entreprise (article L 622).  C’est le Cas le plus fréquent : les biens de l’entreprise sont vendus et le profit de cette vente  sert à payer les créanciers au prorata de leur créance. Exemple : Moulinex

Remarque : Le jugement d’ouverture détermine la date de cessation des paiements. Cette période entre cessation de paiement et ouverture de la procédure est appelée la « période suspecte » car les paiements ont cessé et la procédure n’a pas été ouverte. Les opérations effectuées doivent être vérifiées pour s’assurer que des capitaux n’ont pas disparu.

 

b) Le sort des dirigeants

Le sort des dirigeants est différent car il est fondé sur des critères de moralité et ne dépend pas du sort de l’entreprise.

 

         La sanction civile : on met les dettes à sa charge.

Obligation de payer sur son patrimoine personnel les dettes de l’entreprise. Cette sanction est automatique quand il n’y a pas de différence entre patrimoine personnel et patrimoine professionnel.

C’est le cas de l’entrepreneur personne physique  car l’entreprise n’est pas une personne juridique donc n’a pas de patrimoine propre.

C’est aussi le cas où il existe une société qui n’a pas de patrimoine propre. Les associés sont personnellement et indéfiniment responsables du passif : SNC, sociétés à risques illimités, membres d’un GIE. 

Dans les autres cas où il existe une personne juridique : les associés répondent du passif seulement à concurrence de leur apport.

Le tribunal peut faire tomber cette séparation de patrimoine dans deux cas :

1.       En cas de faute de gestion prouvée qui a contribué à l’insuffisance d’actif (article L 624-3) : une action en comblement de passif peut être intentée contre le dirigeant afin que ce soit lui qui supporte les dettes de l’entreprise en tout ou partie.

2.       L’hypothèse de l’extension de la procédure au dirigeant en cas d’abus manifeste dans la gestion ou en cas de faute grave pénalement sanctionnée.

         La sanction professionnelle : on l’écarte des affaires

Le tribunal peut dans certains cas particuliers ou graves prononcer la faillite personnelle ce qui entraîne l’élimination de la vie des affaires.

         La sanction pénale : la banqueroute 

Certains comportements particulièrement répréhensibles  (détournement de fonds …) constituent des délits pénaux (amendes et prisons prononcés par le tribunal correctionnel).

c) Le sort des salariés

Préoccupation étrangère au droit commercial même si les salariés sont frappés de plein fouet par la procédure. La loi fait du maintien de l’emploi un objectif essentiel.

Elle fait bénéficier les salariés de trois protections :

La continuité des contrats de travail : l’ouverture de la procédure n’interrompt pas les contrats en cours même en cas de transfert de l’entreprise mais les salariés ne sont pas à l’abri d’un plan social.

         Les salariés sont payés avant les autres créanciers sur tous les biens de l’entreprise.

         Les employeurs doivent assurer les salariés contre le risque de non-paiement.

3)      Quid des particuliers ayant des difficultés financières ?

Certains particuliers, trop endettés, ont besoin de bénéficier d’une procédure spécialement adaptée. On a renoncé à appliquer le redressement ou la liquidation et à faire le rapprochement entre procédures de surendettement

On a donc mis en place une procédure différente qui bénéficie à tout débiteur personne physique de bonne foi qui est dans l’impossibilité manifeste de faire face à ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir. La loi ne fixe pas de seuil au surendettement.

 

C’est une procédure extra judiciaire (= le juge n’intervient que pour prendre des décisions à force obligatoire) se déroulant devant une commission de surendettement des particuliers (1/ département).

 

Déroulement de la procédure

Elle concilie les parties afin de leur faire approuver un plan conventionnel de redressement qui comporte des mesures de report, de rééchelonnement de paiement des dettes.

ETAPE 1

ETAPE 2

La commission dresse l’état de l’endettement. Dès cette phase le juge de l’exécution peut ordonner une suspension des poursuites à tous les créanciers autre que les créanciers alimentaires (pension alimentaire, prestation compensatoire, contribution aux charges du mariage).

 

 

Puis on prévoit de créer ou d’octroyer des garanties aux créanciers.

 

ETAPE 6

Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.

 

 

Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission recommande différentes mesures propres à redresser la situation.

 

Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes), elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. Cette période d’observation durera 3 ans au maximum. A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :

 

ETAPE 4

Echec de la conciliation

OU

ETAPE 5

ETAPE 3

Réussite de la conciliation et Fin de la procédure

Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.

 

ETAPE 7

Le plan réduit ou supprime les taux d’intérêts.

 

Si on est en présence d’un simple surendettement (problème de trésorerie) la commission  recommande différentes mesures propres à redresser la situation (rééchelonnement ou réduction des dettes qui restent dues …)

Si la commission constate l’insolvabilité (= absence de ressources ou de biens saisissables de nature à permettre d’apurer tout ou partie des dettes) elle va recommander alors un moratoire de toutes les dettes y compris fiscales. C’est comme une période d’observation pour 3 ans maximum. . A l’issue de cette période la commission réexamine la situation :

Si la situation s’est améliorée elle peut recommander des mesures d’aménagement prévues pour le surendettement.

Si le débiteur reste insolvable elle recommande l’effacement total ou partiel des créances autres que les créances alimentaires et fiscales.

Il existe donc une sorte de droit à ne pas payer ses dettes sur recommandation de la commission. On ne peut bénéficier de l’apurement qu’une fois tous les 8 ans. Les recommandations sont transmises au juge de l’exécution (JEX) qui leur donne force exécutoire s’il juge cela acceptable et régulier.

§2 : Les obligations communes à toutes les entreprises

Ces obligations s’appliquent aux entreprises en tant que telles qu’elles soient civiles ou commerciales. Ici la distinction civile / commerciale n’a pas d’intérêt.

Depuis longtemps, le droit fiscal a montré la voie avec des règles pour les personnes ayant une activité économique quelle que soit leur statut juridique.

Chapitre 2 : L’entreprise commerciale individuelle

Une entreprise peut être exploitée par une personne physique (entreprise individuelle) ou une société (entreprise en société). 

§1 : L’entreprise individuelle

Elle ne suppose aucune mise de fond minimale (pas d’obligation juridique d’avoir un capital minimum),  elle est facile à mettre en place et  il n’y a aucun partage du pouvoir.

C’est la formule la plus simple et la moins coûteuse fiscalement et socialement.

D’autre part différents avantages sont spécifiques aux entreprises individuelles (facilitation des obligations comptables, pareil pour la protection des cautions…) ce qui expliquent qu’il y a beaucoup plus d’entreprises personnelles que de sociétés.

Il y a également des inconvénients : L’entreprise en nom personnel n’est pas une personne juridique. C’est donc son propriétaire qui répond de toutes ses dettes sur tous ses biens.

Une loi du 11/02/1994 fait une distinction entre biens nécessaires à l’exploitation et ceux qui ne le sont pas.

Pour limiter la saisissabilité des biens du patrimoine familial : l’entrepreneur marié peut adopter le régime de séparation des biens et donner les biens à son conjoint. Mais ce n’est pas parfait car celui qui accorde un prêt regardera l’actif et demandera que la femme se porte caution. De plus, problèmes en cas de divorce.

§2 : L’entreprise commerciale

Ont la qualité de commerçants les personnes physiques qui exercent habituellement, indépendamment et lucrativement l’un des actes de commerce de l’article L 110-1 du Code de Commerce.

Le RCS ensuite même s’il ne confère pas la qualité de commerçant  est une preuve importante de la qualité de commerçant. Les tiers qui veulent faire tomber cette présomption peuvent apporter la preuve contraire et ceux qui veulent s’en prévaloir doivent être de bonne foi.

Pour être commerçant individuel il faut agir de façon indépendante.

Ne sont donc pas commerçant :

         celui qui agit pour le compte d’autrui

         certains d’auxiliaires du commerce (VRP, mandataires)

 

 

Les VRP : leur fonction est de démarcher la clientèle et transmettre les commandes.

 

Les mandataires agissent au nom et pour le compte d’un commerçant mais ils ne sont pas non plus salarié : ce sont des mandataires. La jurisprudence a créé le mandat d’intérêt commun. Deux statuts spéciaux ont été créées sur la base de ce mandat : le statut d’agent succursaliste et le statut d’agent commercial (mandataire qui à titre de  profession indépendante est chargé de négocier de manière permanente des contrats)

 

 

Mais certains auxiliaires de commerce ont la qualité de commerçants :

         Le courtier : celui qui met en relation deux personnes, il n’est pas représentant ni partie au Contrat 

         Le commissionnaire lui n’est ni mandataire ni courtier : c’est un professionnel qui agit en son nom pour le compte d’un commettant.

Section 1 : La liberté du commerce

Il s’agit des règles qui fixent l’accès à la profession. Le principe est la liberté du commerce et de l’industrie. Depuis la loi Royer du 27 décembre 1973, on parle plus généralement de liberté d’entreprendre une activité indépendante mais pas forcément commercial.

C’est un Principe Général à valeur Constitutionnelle énoncé dans une décision du conseil constitutionnel de 1982 et issue de la suppression de corporations (Révolution 1789)

On va voir les restrictions personnelles au droit de devenir commerçant qui frappent certaines personnes, il y en a 5 en particulier :

§1 : Les restrictions qui tiennent l’état civil

Pour être commerçant il faut avoir la capacité commerciale qui est plus restrictive que celle du droit commun :

Le mineur a une incapacité de jouissance. Il ne pourra pas être commerçant même si il est émancipé ou représenté.

Si un commerçant décède et que son héritier mineur hérite du fonds de commerce, il ne pourra pas l’exploiter et devra donc le vendre, le donner en location gérance (= contrat passé entre une personne qui perd la qualité d’exploitant et une qui l’a) ou l’apporter à une société. 

Les majeurs incapables peuvent-ils être commerçants ? Les textes du code civil n’envisagent pas ce cas donc il faudra examiner les régimes : la tutelle (NON), la curatelle (NON sauf si le juge des tutelles adapte les mesures d’incapacité) et la sauvegarde provisoire de justice (Difficile mais pas interdit). 

§2 : Les restrictions qui tiennent à une incompatibilité

Certaines personnes ayant une profession non commerciale ne peuvent pas en même temps être commerçantes. L’idée est de sauvegarder l’image de ces professions et de soustraire à certains risques les membres de ces professions : (magistrats, militaires…).

§3 : Les restrictions tenant à la nationalité

Il faut distinguer entre la réglementation de droit commun et celle des ressortissants communautaires.

La réglementation de droit commun :

Elle date de 1938 : un étranger ne peut être commerçant en France que si un Français pourrait être commerçant dans le pays d’où il vient. Cette distinction est devenue théorique avec les traités de réciprocité.

De plus, un étranger ne peut exercer une activité commerciale (y compris la direction d’une société commerciale) que s’il est en possession d’une carte d’identité de commerçant étranger délivré par l’administration de façon discrétionnaire (pas de recours en cas de refus). Enfin certaines professions sont interdites aux étrangers (banquiers ...).

Le statut des ressortissants communautaires

Les ressortissants communautaires sont assimilés aux nationaux (du fait de la liberté de circulation des travailleurs, des personnes, des services et des capitaux) et peuvent donc être commerçant dans les états membres.

On peut exercer une activité en créant un établissement  grâce à la liberté d’établissement (liberté de créer dans tout Etat membre un établissement principal ou secondaire doté ou pas de la personne juridique) mais on peut également exercer une activité sans cré