• Droit comparé du droit et de la procédure administrative

    Le droit de l’administration, droit comparé

    Pour l’essentiel, la procédure administrative a pour but l’édiction d’acte administratif mais cela ne s’entend pas de la même manière dans tous les systèmes juridiques.

    Actes administratifs = actes unilatéraux dans l’exercice dans la puissance publique en application de prérogatives accordés par la loi et certaines autorités

    C’est au delà de cette définition que les divergences commencent. La notion d’acte administratif varie en fonction des recours ouverts. Ils dépendent eux-mêmes de la conception de la loi et de la représentation des rapports entre l’administration et les individus qui s’expriment dans le système du droit administratif.

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     En comparant les grands systèmes, on peut constater qu’il existe trois conceptions de l’acte administratif :

    En comparant les grands systèmes, on peut constater qu’il existe trois conceptions de l’acte administratif :
    1°- acte d’application de la loi à une situation concrète
    2°- tout acte subordonné à la loi quelle qu’en soit la nature ou la forme
    3°- hybridation 1° et 2°


    1° Acte administratif comme application de la loi à une situation concrète

    C’est la conception la plus répandue en Europe. Elle est issue de la conception autrichienne et de la compétence reconnue en 1975 au Tribunal administratif d’Autriche lorsque celui-ci a été créé.

    Elle est lié à l’ancienne conception matérielle de la loi : était loi toute norme générale même si elle émanait du monarque (pouvoir exécutif).

    Avec les progrès du constitutionnalisme, s’est imposée l’idée que cependant les questions relatives aux droits fondamentaux ne pouvaient être réglées que par une loi du Parlement. C’est ce qu’on a appelé la théorie de la réserve de la loi. Cela dit la limite entre ce qui relevait de la loi et ce qui relevait du règlement est resté pendant assez longtemps assez indéterminée.

    Ce n’est qu’en 1920 en Autriche et en Allemagne avec l’article 49 de que le pouvoir normatif du pouvoir exécutif a été véritablement limité. L’autorité administrative ne peut faire des règlements que sur la base des lois et dans les limites de sa compétence. En Allemagne, on ne peut faire des règlements que sur la base d’une habilitation précise et limitée du pouvoir législatif.

    Les règlements, parce qu’il prolonge la loi, participe de sa nature et le régime du règlement tend à les rapprocher du contrôle de la loi. La contestation d’un règlement est ainsi une question constitutionnelle. En effet, le recours direct contre un règlement en Autriche et en Allemagne relève en principe du juge constitutionnel. Il y a une exception admise en Allemagne pour les règlements des autorités administratives locales ou des landers pour lequel le recours est dirigé vers le tribunal administratif supérieur.

    A l’inverse, l’acte administratif (qui ne comprend pas le règlement) se définit comme une application de la loi à une situation concrète. Des auteurs (Merkl, W. Jellinek, Otto Mayer) ont cherché à élaborer un type de relation entre l’administration et les administrés sous la forme d’un rapport juridique donnant naissance à une situation juridique subjective. A ce titre, l’administré doit avoir des garanties comparables à celles du droit privé.

    C’est à cet instant que les conceptions ont divergé.
    En Autriche, l’acte administratif est strictement individuel.
    En Allemagne, c’est aussi l’application de la loi à une situation concrète qui permet de rendre applicable à un ensemble indéterminée de destinataires (en droit français, ce serait un acte règlementaire et non un acte administratif).
    => conception allemande plus large que celle autrichienne.

    Un règlement de l’administration publique est un acte fait par le pouvoir exécutif et doit être soumis à la loi au contrôle du juge (CE, 1907, Chemin de fer).


    2° Acte administratif comme acte subordonné à la loi

    Cette notion rapproche deux pays : la France qui a fondé le principe de la subordination de l’administration à un droit spécial et le Royaume-Uni qui a rejeté cette idée au nom du rule of law (Dicey). La traduction la plus correcte du rule of law est le règne du Droit.


    La conception française a posé deux principes qui sont à la base de la notion française d’AA :
    - prescription de l’intervention des tribunaux dans les affaires de l’administration
    - dogme de la puissance de la loi : toute puissance de la volonté générale
    => cela explique que les actes de l’exécutif ne peuvent être que des actes subordonnés.

    Evidemment, il y a eu la parenthèse de l’Empire, de la Restauration, où le pouvoir monarchique était important. La IIIe République a renoué avec cet héritage.


    Le droit anglais n’emploie pas la notion d’acte administratif. Sur le plan juridique, elle n’aurait pas de sens. Mais la réalité du droit positif n’est pas très différente de la France. En tout cas depuis que la souveraineté du Parlement s’est imposée depuis la fin du XVIIe siècle.

    A partir de cette période, les actes du Parlement s’imposent à toutes les autorités administratives ou judiciaires. Seules les domaines n’ayant pas fait l’objet d’une loi peuvent demeurer régie par la prérogative royale. Aujourd’hui, ils sont résiduels.  C’est bien pratique car si le gouvernement veut bénéficier de la prérogative royale, il n’a pas intérêt à faire légiférer dans les domaines réservés à cette prérogative royale. C’est périodiquement un enjeu au Royaume-Uni d’annoncer qu’on va réduire le domaine de cette prérogative royale.

    Les juges anglais ont développé un contrôle des actes sur les bases de la doctrine ultra vires qui peut se traduire par excès de pouvoir. Le juge, à l’égard d’acte fait par l’autorité administrative, vérifie qu’il a été pris dans les limites de la compétence que cette autorité tient de la loi. Si elle a agi au-delà de cette compétence, elle est ultra vires et son acte est illégal. Le début du contrôle de la légalité était associé et limité au contrôle du respect de leurs compétences par les autorités administratives : contrôle externe de légalité.


    Ce qui rapproche l’Angleterre et la France c’est que dans les deux systèmes « l’acte administratif » ce n’est pas le rapport juridique que cet acte établi mais la nature du pouvoir exercé pour l’édicter. La notion de l’acte administratif est donc très large et peu formaliste.

    De nombreux pays adhèrent à cette conception : Belgique, Pays-Bas mais aussi la Russie.
    En Russie, à partir d’une idée de la suprématie de la loi qui s’identifiait au décret du Tsar sous l’Empire. Au début du XXe, révolution, premier département impérial chargé d’examiner les recours administratifs avait admis sa compétence pour juger au fond de tous les actes qu’il considérait administratif aussi bien les règlements faits par les ministres que les décisions individuelles. Cette conception s’est maintenue au travers de la période soviétique et jusqu’à nos jours même si la justice administrative n’a jamais été qu’embryonnaire et ne connaît une certaine réalité que depuis la fin des années 1990.


     3° Acte administratif considéré comme hybride/duale 1° et 2°

    On la retrouve dans des pays soumis à influence concurrente de la doctrine et de la législation des pays voisins où elles ont parfois prévalu alternativement pouvant ainsi inspirer des réformes en sens contraire.

    Italie, Espagne, Portugal sont représentatifs de ce type de situation.
    Dans ces pays, si on a admis la notion d’acte administratif comme application de la loi à une situation concrète, la compétence du juge administratif a été étendue au recours contre les actes réglementaires faits par les autorités administratives dépendantes du pouvoir exécutif ou investies par la loi de faire de tels actes.

    En Italie, la doctrine allemande et autrichienne était prédominante à la fin du XIXe siècle. Les écrits d’Orlando marque la naissance d’un droit administratif distinct du droit civil et du droit constitutionnel en Italie. Pour Orlando, l’objet de la science du droit public est l’organisation du pouvoir souverain dont l’Etat est le titulaire. Il s’agit pour le droit public de fonder le rapport de droit entre l’Etat et les sujets de droit. Cependant, il rejetait la notion de droit public subjectif qu’il estimait incompatible avec la théorie de la souveraineté.
    Dès cette époque, le droit administratif italien a admis la conception d’acte administratif comme acte d’autorité faisant application de la loi à une situation concrète (pensée allemande et autrichienne). Le rapport d’autorité demeure même si la source de souveraineté change.
    Cependant le problème fondamental est d’organiser l’Etat souverain sur la base d’un Etat juridique : il faut donc parvenir à établir des garanties individuelles opposables à l’Etat au bénéfice du sujet. L’intérêt légitime protégé par la loi est ce qui fonde le droit pour un individu de contester un acte de l’administration. Cette notion d’intérêt légitime a été une notion centrale pour déterminer la compétence et ses limites du juge administratif par rapport au juge judiciaire. La notion d’intérêt légitime (JA) s’oppose aux droits subjectifs (JJ).

    Il faut attendre l’après-guerre pour qu’il y ait une conceptualisation de l’acte administratif dans le droit italien. Cela doit beaucoup à Giannimi. Il a introduit la notion italienne d’acte administratif (provvedimento).

    C’est dans ces années que s’est formalisé l’idée de séparation entre acte réglementaire et acte administratif avec la définition de provvedimento comme « un acte de volonté de l’administration dans l’exercice de la puissance publique » mais toutefois sous une forme différente de celle qui s’exprime par l’établissement de normes dans l’exercice du pouvoir réglementaire. On distingue ainsi l’acte administratif et l’acte réglementaire (prolongement doctrine allemande et autrichienne). L’auteur qui a le plus systématisé cette dualité est Zanobini.

    Le droit italien s’est peu à peu éloigné de cet héritage pour une raison liée à la façon dont le système des recours s’est développé. La contestation de l’acte illégal s’est fondé sur la protection de l’intérêt légitime considéré comme solidaire d’un intérêt public parce que solidaire du respect de la loi tandis que la protection des droits subjectifs relève du juge civil. C’est pourquoi, on en est devenu à la notion de provvedimento un sens large, qui inclut les actes réglementaires comme les autres manifestations de la puissance publique. Dans le cas comme dans l’autre, c’est la protection de l’intérêt légitime qui est le fondement du recours au juge. De ce point de vue, la différence entre l’acte réglementaire et l’acte individuel perd de son importance.

    La compétence de la cour constitutionnelle établie par la Constitution de 1947 se limite aux contrôles des lois et des actes ayant force de loi tandis que tous les actes du pouvoir exécutif peuvent faire l’objet d’un recours au Conseil d’Etat. Cela a contribué à soutenir cette évolution vers une définition large de l’acte administratif.


    Chapitre II - La procédure administrative

    Pour étudier les questions de procédure, il y a deux domaines :
    - les procédures administratives qui ont pour objet l’élaboration et l’édiction d’actes réglementaires c’est-à-dire d’actes faits par le pouvoir exécutif mais de portée générale.
    - les procédures administratives qui ont pour objet l’élaboration d’actes concrets voire d’acte individuels. C’est surtout à l’égard de ces actes que le développement de la procédure administrative a été particulièrement important. C’est dans ce domaine que la procédure est liée à la protection des droits.

    Si on regarde l’évolution historique quant aux actes non réglementaires, on s’aperçoit que le droit de la procédure administrative est d’origine jurisprudentielle mais que son développement s’opère aujourd’hui principalement par la loi. On peut distinguer la question des sources du droit de la question du champ d’application du droit des procédures.

    On laissera de côté les procédures spéciales et les procédures qui régissent la communication de documents administratifs. On s’en tiendra aux règles de procédure qui conduisent à l’édiction d’actes ayant des effets sur la situation juridique des sujets de droit.


        Sources

    On a coutume d’opposer les pays qui ont développé la codification de la procédure administrative et ceux où c’est la jurisprudence qui a dégage les principes et en a imposé le respect à l’administration. Cette opposition n’est pas très juste. En effet, la jurisprudence a précédé la codification dans les pays qui se sont engagés dans la voie de la codification.

    Le texte qui a exercé la plus grande influence est une loi autrichienne du 22 octobre 1875 établissant un tribunal administratif pour annuler les décisions prises « en méconnaissance des normes essentielles de la procédure administrative ». Seulement, il n’y avait aucun texte qui définissait ces « normes essentielles ». Le Tribunal administratif a développé ces normes essentielles pour jeter les bases juridiques de l’Etat de droit sur des points aussi essentiels que les droits des parties en cause, que la motivation des décisions etc. La codification en Autriche est née de cette jurisprudence qui s’est enrichie. La codification a été entreprise en 1911 puis s’est interrompu pendant la guerre. Après-guerre : 5 lois de 1925 lesquelles ont été reprises après la guerre dans ce qu’on appelle aujourd’hui la loi générale de procédure administrative adoptée en 1950 et reprise aujourd’hui dans une loi de 1991.

    La codification autrichienne a exercé une influence déterminante notamment sur les Etats de l’ex-Empire des Habsbourg. Les juges qui venaient des anciennes régions se sont retrouvés dans des fonctions élevées et ont été artisans d’une législation qui a créé dans les années 1920 un tribunal administrative en Pologne, Yougoslavie et Tchécoslovaquie. Ils ont aussi adopté un Code de procédure administrative. Après la SGM, la codification autrichienne a servi de base à la loi allemande sur la procédure administrative de 1976.

    On ne saurait renier l’influence de la jurisprudence dans l’élaboration de la procédure administrative en France et au Royaume-Uni. CE a élaboré les PGD (non rétroactivité des actes administratifs, droit à un recours hiérarchique, possibilité du REP même sans texte contre un acte administratif. Il n’empêche que la loi a introduit d’autres principes que le CE n’estimait pas dans les limites de ses pouvoirs d’imposer aux autorités administratives comme l’accès aux documents administratifs, la motivation des décisions administratives défavorables… Le CE a toujours été hostile à la codification de la procédure administrative.

    La jurisprudence anglaise a développé les principes de la natural justice, ensemble de principes généraux de procédure que les juges ont déduit par analogie de la procédure judiciaire de common law et qu’ils ont repris. Wade : « La justice naturelle est une notion bien définie qui comprend deux règles fondamentales de procédure loyale : celle qu’on ne peut pas être juge dans sa propre cause et celle que celui qui se défend doit toujours être entendu loyalement. »

    La question qui s’est posée et qui a dominé la jurisprudence anglaise était de savoir jusqu’à quel point le pouvoir judiciaire et le pouvoir administratif pouvait être soumis aux mêmes principes dans leur processus de décision. Au cours de la période de l’après-guerre, les juges ont été conduits à distinguer ce qui était purement administratif (décisions qui relevaient de la mise en œuvre d’une politique, ou policy) pour lesquels les juges ne pouvaient être tenus que par la procédure par la loi.
    Cette position a été abandonnée par la Chambre des Lords dans un arrêt de 1963 Ridge c/ Baldwin jugeant que l’autorité administrative qui se prononce en application de la loi à une personne remplit une fonction qui doit respecter les principes de natural justice au même titre qu’un juge y compris dans le cadre d’une procédure prévue par la loi. Cet arrêt a permis de dégager la procédure administrative des limites que pouvait impliquer le concept de natural justice puisque la distinction se traduisait par un affaiblissement des garanties dans les domaines de policy. Désormais, toute autorité administrative a l’obligation de se comporter de manière loyale quelle que soit l’objet des décisions qu’elle prend. Cette obligation duty to act fairly a été sans cessé été interprété extensivement avec une attention plus grande donnée au contexte de l’action administrative.

    Au Royaume-Uni, il y a eu peu d’intervention législative :
    1- loi de 1958 (judiciarisation de la procédure devant les tribunals)
    2- Human Rights Act de 1998 par laquelle le Royaume-Uni a incorporé en droit interne la CEDH. (En raison du régime dualiste propre à l’Angleterre, on ne pouvait pas invoquer les dispositions d’une convention internationale.)
    3°- loi sur l’accès à l’information de 2000. Le principe général est que l’administration n’est pas tenu de communiquer les motifs des décisions bien que la jurisprudence ait multiplié les exceptions pour la soumettre à une obligation de transparence.

    Cela dit le régime de Common Law n’est pas en lui même opposé à l’intervention du législateur. Exemple des Etats-Unis. Très tôt il y a eu des politiques de codification sous l’influence de la pensée utilitariste et de la France et par opposition à l’Angleterre. L’un des grands codes de procédure contemporaine est l’administrative procedure act. Il ne concernait que l’administration fédérale mais a été repris par les législateurs des différents Etats.


    Parfois, la codification a pu être préparé par l’élaboration de règles internes portant sur l’organisation de la procédure. L’exemple le plus ancien est espagnol : une loi du 17 octobre 1899 avait établi un texte court comportant les principes fondamentaux (enregistrement obligatoire des demandes, obligation de transmettre la demande à l’administration compétente si incompétence, délais de procédure etc.) sur la base desquels chaque ministère devait adopter son règlement. Ce système a perduré jusqu’à l’adoption d’une loi en 1958 dont l’essentiel a été conservé après le rétablissement de la démocratie dans la loi du 26 novembre 1992 sur le régime commun des administrations publiques et de la procédure administrative.

    C’est une voie qui a été suivi par la Russie. Réforme engagée en 2004 tandis qu’une loi du 27 juillet 2010 est venue fixer une série de principes généraux que doivent suivre les règlements par les différentes administrations fédérales. Sur cette base, des règlements administratifs de procédure ont été adoptés.



    Ces 20 dernières années, l’un des principes du libéralisme est que, lorsqu’il s’agit de prononcer des sanctions, c’est au juge que cela revient et la procédure pénale et les droits de la défense doivent donner les garanties suffisantes. Cependant, cette substitution progressive du juge à l’autorité administrative pour prononcer des sanctions n’a jamais été complète. Dans tous les pays, il y a au moins deux administrations qui sont restées du domaine d’élection de l’administration : administration fiscale et douanes.

    Certains pays ont cependant maintenu de leur histoire des procédures de sanctions administratives ayant un champ d’application plus général mais qui a été davantage encadré par la loi.
    Par exemple, en Espagne, la loi sur le régime juridique des administrations publiques et de la procédure administrative commune comporte un titre consacré au pouvoir de sanction.
    De même, au Pays-Bas, dans la loi générale sur le droit administratif qui codifie la procédure et les principes du droit administratif, le chapitre V règle la procédure pour prononcer des sanctions administratives. Elle déterminé la nature des sanctions mais cette partie de la loi ne définit pas les infractions.
    En Allemagne, une loi de 1968 sur les contraventions donne une définition étroite de l’infraction pour faire l’objet d’une sanction administrative : acte illicite et intentionnel sanctionné par la loi par une amende qui peut être prononcée par une autorité administrative ou par un tribunal.  Falsification de document

    En France, les contraventions sont des infractions pénales. Les sanctions sont prononcées par le Tribunal de police. Il existe aussi différentes contraventions prévues dans des lois spéciales pour autant que ne sont pas prévus privatives de liberté. Cependant, le développement de sanctions administratives a connu un nouveau développement notamment dans le domaine économique, un recours juridictionnel étant cependant toujours ouvert contre les décisions de sanction.

    Dans différents pays, on a vu se développer des politiques tendant à dépénaliser certaines infractions, conduisant ainsi à substituer des sanctions administratives à des sanctions pénales (ex : Italie : dépénalisation d’un certain nombre d’infractions économiques ; débat en France sur la dépénalisation du droit des affaires ; en Angleterre, rapport de 2009 de Macrory qui préconise le remplacement d’un grand nombre d’infractions pénales par des infractions administratives donnant lieu à des sanctions administratives pour un motif d’efficacité (les sanctions administratives sont prononcés plus vite et consiste en une sanction pécuniaire -> plus dissuasif : efficacité économique de la sanction)).

    Les politiques de libéralisation qui ont conduit à la mise en place d’autorités de régulation, compétentes pour prononcer des sanctions administratives. Résurgence des sanctions administratives pourtant autrefois condamné par les progrès du libéralisme (cf. supra).

    En Russie, il y a un Code des infractions administratives apparu à l’époque soviétique. Il occupe toujours une place importante. Son champ d’application a considérablement augmenté au cours des dernières années. Ce code classes les infractions et prévoit différentes sanctions prononcées par des autorités administratives. En URSS, éventuellement peines privatives de liberté prononcé par la police. Déclaré contraire à la Constitution dans les années 1990.
    C’est dans les garanties dans le prononcé des sanctions que s’est déclenché le débat.

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