• DROIT ET CONTENTIEUX CONSTITUTIONNEL

       Le droit constitutionnel est un ensemble de mécanismes et de procédures visant la conquête et l’exercice du pouvoir. Dès lors, le droit constitutionnel est le droit de la politique. Or, c'est la constitution qui détermine les modalités d'exercice du pouvoir.

    La définition de la constitution est  « le règlement fondamental qui détermine la manière dont l’autorité publique doit être exercée. En elle se voit la forme sous laquelle la nation agit en qualité de corps politique ». Aristote avait exprimé cette même idée en voyant la Constitution comme « la façon dont sont organisées les magistratures dans les cités : elle règle le mode

    Le droit constitutionnel est donc le droit de la Constitution. Il faut donc s’attacher à ce mot de Constitution, mot commun qui bénéficie du singulier privilège d’être introduit par une lettre majuscule depuis que, historiquement, son sort paraît lié à celui de l’Etat.

     

    On appelle "théorie de l’état", l’idée qui nait avec le constitutionnalisme, c'est  dire l'apparition de la Constitution écrite doublée du concept de justice constitutionnelle. Pas d’état de droit sans justice constitutionnelle. Historiquement, le 1er état doté d’une Constitution écrite : 1755 Constitution de Paoli (Corse) applicable que sur Corte. En Angleterre l’état de droit nait avec les textes garantissant les droits (Bill of rights) : pas de Constitution écrite. En France, avant 1958, n’était pas un état de droit ? La France est un état de droit depuis 1958 ?

    Constitutionalisme= mouvement nait au 18ème aux EU. L’objectif est de soumettre tous les pouvoirs à des règles dont le respect s’impose à tous et qui auront une force juridique supérieure à toutes les autres qu’on appelle Constitution

    Si on accepte ce concept, il est logique que l’on confie à un juge la mission de faire respecter ce texte car le rôle du juge est de trancher un litige quand il y a violation d’une règle de droit.

    L’idée se repend vite dans tout le monde, sauf en France car on demande au pouvoir quelque chose d’utopique, le pouvoir doit s’imposer à lui-même le respect de ces règles, pouvoir d’autolimitation ; or ce mouvement nait à ce moment là (18ème) car c’est une période de révolution -> apparition d’une volonté de limiter l’exercice du pouvoir de l’état. Auteurs : Locke, Montesquieu : libéralisme politique, pour limiter ce pouvoir il faut une Constitution écrite avec des règles de + en + précises de fonctionnement des pouvoirs publics et des règles qui régissent les rapports entre pouvoirs et citoyens. Progressivement, les tribunaux vont obtenir le pouvoir de faire respecter ces règles constitutionnelles. Aujourd’hui aucun état ne fonctionne pas sur ce modèle mais attention, il ne faut pas se fier à ce qui est écrit.

    Le droit constitutionnel est un droit politique, il y a donc des rapports de force, c’est un droit particulier. Ex : le 1er  ministre dirige le gouvernement, différence entre le gouvernement Chirac et Fillion, mais « il doit y avoir un gardien de la Constitution » KELSEN & SCHMITT : légitimité du Conseil Constitutionnel.

    Justice constitutionnelle= définition matérielle : une activité exercée par un organe indépendant qui a le caractère de juridiction. 2 possibilités :

    -          1ère définition : on considère que sera juge constitutionnelle le juge qui va régler des conflits entre pouvoirs publics constitutionnelle. Dans ce cas, on considère qu’il y a un seul juge constitutionnelle, en France : le conseil constitutionnel. Le juge constitutionnelle va statuer sur les litiges entre pouvoirs publics, peu importe la nature de la norme, ce qui compte c’est les parties.

    -          2ème définition : sera juge constitutionnelle celui qui va appliquer des règles constitutionnelles. Ici, je juge constitutionnelle est le Conseil Constitutionnel, juge judiciaire et administratif. Tout juge qui applique la Constitution, une règle Constitution au litige soumis est un juge constitutionnelle. C’est la seule définition opératoire pour comparer les modèles de justice constitutionnelle dans le monde, on compare donc le conseil constitutionnel avec toute autre juridiction.

    Définition importante car elle permet de rattacher ou non le juge judiciaire et administratif.

     

    1ère partie : étude comparative des modèles de justice constitutionnelle

     

    Chapitre 1 : naissance et développement de la justice constitutionnelle 1776 à nos jours.

    Section 1 : 1776 à 1914

    I- Naissance aux EU.

     

    A-  Influence anglaise

    On peut considérer que le modèle américain est inspiré du modèle anglais car c’est en Angleterre que pour la 1ère fois un juge a refusé d’appliquer une loi qui serait contraire à une règle supérieure. Au 15ème je juge anglais considère qu’il y a une hiérarchie des normes : le Common Law est supérieur à la loi royale. Cette idée a été abandonnée an Angleterre en 1688 avec la Grande Révolution.

    Le juge va imposer une hiérarchie entre les règles écrites et impose un contrôle judiciaire du respect de cette hiérarchie. C’est la naissance du fédéralisme et du contrôle constitutionnelle.

     

    B-   Modèle américain

    La Constitution américaine ne dit pas un mot sur la justice constitutionnelle, elle n’est prévue ni dans la Constitution des états fédérés ni dans la Constitution fédérale. Aux EU, le contrôle constitutionnelle s’est mis en place grâce aux habitudes coloniales et à l’influence philosophique de la séparation des pouvoirs qui explique que le juge est compétent pour apprécier la constitutionnalité des actes des autorités publiques. Plusieurs étapes :

    -          Le contrôle porte sur le respect des Constitution des états fédérés par les lois des états, le respect des Constitution fédérées par les lois fédérées. Le juge accepte que les Constitution fédérées limitent les pouvoirs des autorités fédérées.

     

    -          Niveau fédéral : 1er problème : respect de la Constitution fédérale par les lois des états fédérés, le droit des états doit respecter la Constitution fédérale : suprématie de la Constitution fédérale ; donc la norme constitutionnelle doit s’imposer aux états fédérés.

    2ème problème : respect de la Constitution fédérale par les lois fédérales. Le constituant de 1787 ne prend pas clairement position car il y a la thèse d’HAMILTON (connu comme The Federalist). JEFFERSON & HAMILTON  donnent une interprétation à donner à la Constitution  La thèse Hamilton est celle de la subordination : la Constitution est la loi fondamentale, le juge doit regarder s’l y a une contrariété avec un acte émanant du législateur, s’il y a une contrariété, le juge doit faire prévaloir le texte dont la valeur est supérieure.

     

    -          pourquoi la Constitution serait supérieure à la loi ? Car la Constitution c’est la volonté du peuple alors que la loi est la volonté des représentants du peuple. Attention, le juge fait prévaloir la norme supérieure mais le juge ne se prétend pas supérieur au pouvoir législatif, on demande au juge de faire prévaloir la volonté du constituant.JP 1803 MARBURY contre MADISSON : 1ère fois que le juge écarte l’application d’une loi fédérale par rapport à la Constitution fédérale.

    Oblige le juge à prendre partie politiquement. Si les problèmes juridiques étaient si évidents ils seraient réglés. Aujourd’hui, quand une loi est votée, l’opposition saisie le conseil constitutionnel, donc le juge est obligé de prendre position. Ex : conseil tranche une saisine blanche (sans fondement textuel). 1982, le conseil soulève d’office pour la 1ère fois un problème dans une loi alors que la saisine ne porte pas sur ce problème.

     

    -          Ce conflit entre juge et pouvoirs publics apparait très tôt aux Etats-Unis. L’affaire MARBURY contre MADISSON va permettre à la cour suprême de ne sanctionner que les lois fédérées car il y a très peu de lois fédérales. La plupart du temps, le juge ne va pas contrôler les lois fédérales ou va les déclarer conformes. Il faut attendre les années 1990 pour que la cour suprême déclare non conforme une loi fédérale. Le juge constitutionnelle n’a pas de problème dans les litiges avec un particulier, le juge est gardien des libertés fondamentales. Le juge va devoir régler des problèmes compliqués avec de lourdes conséquences. Le juge donne le sens du mot, donc c’est lui qui créé par interprétation.

     

    II-    Réception partielle du modèle américain

     

    A-  En Amérique Latine

    Les auteurs sont influencés par TOCQUEVILLE, certains pays vont copier le système américain avec la possibilité pour les tribunaux ordinaires de trancher des questions de constitutionnalité.

    1847 Mexique, 1860 Argentine, 1891 Brésil, ne sont pas des pays anglo-saxons comme les Etats-Unis mais des pays romanistes. Le Mexique se sert de la procédure Habeas Corpus pour créer un nouveau type de recours : le recours d’amparo : recours en protection de droits constitutionnellement reconnus. c’est à dire que tout particulier peut obtenir d’un tribunal la protection d’un droit constitutionnellement garanti contre un acte juridictionnel, administratif, législatif ; s’il y a  inconstitutionnalité, le juge ne l’applique pas au litige. Ex au Venezuela la Constitution de 1957 prévoit un système mixte qui juxtapose deux phases :

    1 tout tribunal doit refuser d’appliquer une norme contraire à la Constitution dans un litige. (Système américain)

    2 tout citoyen peut demander à la cour suprême in abstracto (= en dehors de tout litige) d’annuler une loi inconstitutionnelle = action populaire pour  inconstitutionnalité. (Système européen)

     

    B-  En Europe

    Pays européen peu nombreux à suivre modèle américain, ils vont l’adopter quand modèle compatible avec les institutions de pays romaniste : Grèce, Norvège, Portugal des fin 19 ème. D’autres vont tenter de l’adopter en s’en éloignant : Autriche et suisse.

    Autriche va instituer en 1867 un tribunal d’empire, compétent pou statuer sur les recours des individus dirigés contre un acte de l’exécutif quand il porte atteinte à l’un des droits fond garantis par la Constitution 1 Er pas vers une justice Constitution, 1ere fois qu’un texte Constitution est directement applicable devant un juge, contre un acte de l’exécutif uniquement, loi autrichienne ne peut pas faire objet d’un recours en  inconstitutionnalité. 1ere fois qu’on a un tribunal créé spécialement pour connaitre de ce litige.

    La suisse (modèle survie encore aujourd'hui, modèle le plus protecteur) inspiré du modèle américain réaménagé en 1874, Constitution suisse de 1874 créé ce recours. Le contrôle de Constitution se met en place dans un état fédéral, pour protéger les libertés des états fédérés contre l’emprise du pouvoir fédéral. Aux Etats-Unis on surveille les compétences de l’état fédéral. En suisse c’est l’inverse, la Constitution cherche à protéger les citoyens et leurs droits contre les actes des cantons uniquement, et on créé ce recours de droit public, ouvert à tout individu qui peut se plaindre dune violation d’un droit garantie par la Constitution fédérale, ce recours peut être dirigé contre tous les actes publics excepté les lois fédérales. C’est à dire que les actes législatif, judiciaires, administratifs, des cantons peuvent être soumis à recours de doit public. Pour faire ce recours, il doit être porté devant le tribunal fédéral de Lausanne après épuisement des voies de recours internes (cantonales) comme recours mexicain,  recours individuel qui perme de constater directement la constitutionnalité des actes publics. Les juges contrôlent que les lois cantonales applicables à tout litige sont bien conformes à la Constitution fédérale, tout juge est un juge de la constitutionnalité. Aujourd’hui seule la loi fédérale n’et pas soumise a contrôle de constitutionnalité. Cette exclusion a peu d’importance car l’essentiel du droit suisse est un droit cantonal, presque tout droit fiscal, administratif, compétence cantonale, au niveau fédéral, compétence législative est résiduelle.

     

    Section 2 : 20ème siècle ; apparition de technique nouvelles.

    Aux Etats-Unis, le 20èmesiècle correspond à une explosion de justice constitutionnelle, toutes Jurisprudence des années 50, fin de la ségrégation…

    En Europe développement justice constitutionnelle : fin 1ere Guerre Mondiale, chute des régimes « autoritaires », décolonisation, chute du communisme.

     

    I-       Les expérimentations européennes

    Modèle inauguré par république d’Autriche 1920 par KELSEN et RENNER (chefs de file de l’école austro-marxiste). On cons qu’il y a un modèle européen si on met l’accent sur l’organe chargé de rendre la justice. Pas de modèle européen si on regarde objet de la justice Constitution e les proc de saisine.

     

    A-   1920-1937 : Conséquences de la 1ère Guerre Mondiale

    6 pays vont se doter d’une justice constitutionnelle : Tchécoslovaquie, Autriche, Allemagne, Roumanie, Espagne et Irlande.

    Allemagne : période importante = république de Weimar, république va amener légalement Hitler au pouvoir. Une Constitution républicaine va être attaquée par les nostalgiques de l’empire allemand et la montée de nazis, Constitution va être attaquée par SCHMITT (anti Kelsen), il montre que le droit est un instrument u politique, se base sur l’antinomie ami/ennemi. Cette république a un contrôle de  constitutionnalité, on avait une cour d’état qui tranchait les litiges entre les différents pouvoirs publics et tous les juges ordinaires disposaient du contrôle de  constitutionnalité, pouvaient ne pas appliquer une norme si inconstitutionnelle, 1er acte d’Hitler : tous les droits de la Constitution sont suspendus, donc pas de contrôle pour ce type d’actes.

    Autriche, ancien tribunal d’empire devient une cour constitutionnelle, 1er à créer une juridiction spécialisée. 2eme innovation, on ajoute dans la Constitution de 1920 le pouvoir, à a demande des gouvernements, prononcer l’annulation des lois t règlements non conformes à la Constitution fédérale.

    - Saisine limité par rapport aux Etats-Unis.

    - Portée de la décision, aux Etats-Unis, limité aux cas concrets, ici annule la dispo contraire à la Constitution, cette décision aura un effet erga omnes (effet à l’égard de tous).

    Roumanie, Cour de cassation roumaine 1923, Cour de cassation décide de contrôler la conformité des los à la Constitution, cet arrêt, on le voit cité en France en 1936 quand CE saisi et rend arrêt ARRIGHI (arrêt important, refus par le Conseil d’Etat de contrôler la conformité des lois à la Constitution  Conclusions de LATOURNERIE « en l’état actuel du droit », CE pas compétent pour contrôle de constitutionnalité. CE nait avec Constitution 1799, mais au 19eme siècle CE existe mai pas sous forme juridique, Jurisprudence ARRIGHI CE pas comptent car existe depuis pu de temps, CE pas assez fort pour ce contrôle, loi de 1872 reconnait un pouvoir au CE donc une loi pourrait lui supprimer ce pouvoir donc CE pas assez fort pour contrôle de constitutionnalité.)

    Espagne républicaine de 1931 se dote d’un tribunal des garanties constitutionnelle, une des compétences essentielle est de connaitre de recours ouverts à tout individus qui se plain d’une atteinte à un droit constitutionnellement garantie : recours d’amparo, très proche du Mexique.

    Dans ces états, arrivée des groupes nazis et fasciste vont mettre fin à ces régimes.

    Cas de l’Irlande 1937, 1ere Constitution d’un pays qui a appartenu à la couronne britannique et décide de rompre tout lie avec Angleterre et les traditions juridiques britanniques, on a une déclaration des droits et principe de supériorité de la Constitution sur les lois, come en suisse, une juridiction supérieure doit commun, particularité : cette juridiction (équivalent à la Cour de cassation) a deux compétences : 1 un contrôle préventif de a constitutionnalité de lois qui viennent d’être votées et pour lesquelles le président république a un doute, loi pas encore promulguée, président transmet à la cour suprême : contrôle a priori. 2 un contrôle de l’inconstitutionnalité de la loi applicable au procès dont la cour est saisie, contrôle a posteriori.

     

    B-     conséquence de la 2nde Guerre Mondiale

    Conséquences au niveau national dans chaque états : pour états qui avaient connu des expériences antérieures, sont restés fidèles au système de contrôle de tous les actes publics, contrôle y compris par juge ordinaire (suisse, Norvège, Irlande) d’autre conservent système e contrôle de tous les actes publics par le juge ordinaire, certains créent un juge spéciale pour régler conflits entre plus ordres de juridiction (ex Grèce) soit pour contrôler le bien fondé des décisions des juges ordinaires relatives à la constitutionnalité des lois (ex Portugal). Pour ceux qui se dotent pour la 1ere fois d’un système de contrôle, peu reprennent le modèle américain : suède et Danemark. Pour la plupart c’est un système complexe, institution d’une cour spéciale : cour constitutionnelle qui combine 3  techniques :

    1 le contrôle concret de la constitutionnalité des règles de droit ;

    2 le recours de droit public, recoure pour violation d’un droit garantie ;

    3 le contrôle abstrait de la constitutionnalité d’une loi.

    1 la technique nouvelle, consiste en une obligation imposée au juge ordinaire qui doute de la constitutionnalité d’une loi à sursoir à statuer et de saisir la cour spéciale. Procédure de contrôle concret, c’est à dire lors d’un procès, ensuite juge transmet à une cour spéciale compétente pour donner la solution de savoir si la loi applicable au procès est conforme ou non à la Constitution, contrôle sur renvoie d’un juge ordinaire, contrôle à posteriori. De même en Italie, Allemagne, Autriche, Espagne, Belgique.

    2 technique empruntée au droit suisse : recours individuel en protection d’un droit constitutionnellement garanti, recours permet le contrôle de tous les actes publics : lois, actes de l’exécutif, tous es jugements. Quand ce recours est appliqué aux jugements, la cour constitutionnelle se comporte comme une cour suprême et donc peut casser tout jugement d’une juridiction inférieure pour  inconstitutionnalité. Ans certains états, oblige le juge à soulever d’office l’inconstitutionnalité. C’est le cas en Allemagne et Espagne. Système très proche du système américain, système fédéral est juge d’appel de toutes les juridictions inférieures pour décisions d’inconstitutionnalité.

    3 inspirée par modèle autrichien, contrôle à titre principal de la constitutionnalité de la loi, contrôle s’effectue en dehors de tout litige concret. C’est le cas de la France avant QPC. L’objet est différent du recours individuel, ici objet n’est pas de rendre justice aux individus, mais c’est de trancher une querelle juridique entre acteurs politiques, dans ce contrôle abstrait, le droit de saisine n’est jamais exercé par les particuliers, ce mode de contrôle est impensable en droit américain, seul mode de contrôle en France de 1958 à 2010.

    Dans la plupart des pays, droit de saisine ne peut être exercé qu’après promulgation de la loi : contrôle a posteriori, dans certains pays contrôle avant promulgation de la loi : France 1974 recours ouvert à 660 députés ou 60 sénateurs.

    Un niveau international, on voit arriver la cour européenne des droits de l’homme compétente pour examiner les recours d tous individus qui vont se plaindre d’une atteinte à un droit conventionnellement garantie par tout acte d’un état membre de a convention. La reconnaissance de la violation n’entraine pas violation mais seulement réparation du dommage subi, Aujourd’hui cour de justice de l’Union Européenne peut être interrogée par une question préjudicielle par le tribunal d’un état sur compatibilité entre une règle d’une loi nationale et traité européen, interprétation du droit communautaire lie le juge national.

     

    C-  Chute du communisme

    Passage à la démocratie toujours accompagné de la création d’une justice constitutionnelle, quasi totalité des états ont choisis une juridiction spécialisée pour contrôler constitutionnalité des lois à la suite d’UE action introduite à titre principal après promulgation de la loi avec souvent des recours individuels en protection des droits, mais pas des décisions de justice.

     

    II- développement justice constitutionnelle hors de l’Europe

    A-  Le modèle latino-américain

    Concerne Amérique centrale et du sud, depuis 20 ans sont devenus démocratiques. Au 19eme inspiré du modèle américain. Synthèse entre modèle américain et européen. Tous les états Suffrage Universel Direct américains connaissent un contrôle incident/concret de la constitutionnalité des lois + presque dans tous états des actions en justice ouverte à tout individus pour obtenir  une décision d’nconstitutionnalité. Originalité : l’amparo, Aujourd’hui appliqué dans tous états d‘Amérique latine, cet amparo ressemble au recours de droit public suisse ou roc américain. Aux Etats-Unis existe une demande d’injonction, on demande au juge de casser ou ne pas appliquer un acte en raison de son  inconstitutionnalité (de même dans amparo) mais dans recours amparo le requérant doit invoquer une atteinte à un droit constitutionnellement garanti, dans la demande d’injonction droit peut être constitutionnellement ou législativement garanti.

    Par rapport avec recours suisse : comme le recours suisse, le recours d’amparo vise à la protection de droit constitutionnellement  garantit contre tout acte public (loi, acte administratif, jugement), amparo est une voie de recours parallèle, est possible qu’après épuisement es vois de recours ordinaire, de + amparo ne peut jamais aboutir à une annulation erga omnes, norme simplement écartée. Amparo + proche du système américain

     

    B-  Les pays de Common Law

    20eme siècle une grande partie de a planète est influencée par les Etats-Unis et Grande-Bretagne. En GB il y a une institution toute puissante : le Parlement. Il exclut en principe contrôle de constitutionnalité. On s’aperçoit qu’il existe une certaine forme de contrôle de constitutionnalité : contrôle exercé par le conseil privé, contrôle sur les décisions des cours de certains membres du Common Welser, sorte de cour suprême sur les cours du Commonwealth. (Pays ancien membres de GB, n’ont pas e constitution, leur norme fondamentale sont les lois anglaises, ces pays se sont ensuite dotés de leur propre constitution, mais certains petits pays n’ont toujours pas de constitution : Barbade et Trinité) Dans années 2000, nouvel exemple de ce conseil privé sur le parlement de la Barbade.

    Modèle américan de  constitutionnalité, influencé par ce système, tous le pays de Common Law ont adopté un contrôle de constitutionnalité : prévu par la Constitution (Inde et Canada) ou non prévu (Israël)

    1 inde et Canada : contrôle prévu expressément par la constitution.

    Inde 1er pays du Commonwealth après l’Irlande a se doter d’une constitution en 1950, Constitution affirme nullité des lois contraires aux droits fondamentaux, Constitution donne aux cours suprêmes des pouvoirs : (cour suprême de l’Inde et cours suprêmes des états fédérés) elles peuvent donner des injonctions pour faire respecter les droits fondamentaux, a le pouvoir d’exam les appels dirigés contre les jugements des cours fédérées quand soulèvent des questions  inconstitutionnalité, cour a donc deux pouvoirs. Jurisprudence très riche, souvent en conflit contre pouvoir exécutif et législatif et c’est dans les années 1970, cour suprême a été la première cour suprême au monde  à rendre une décision rendant inconstitutionnelle une loi de révision de la Constitution car une révision peut totalement bouleverser la philo de la Constitution et s’oppose à l’ordre constitutionnelle, ordre a une valeur supra constitutionnelle.

    Canada de 1867 à 1949 Constitution n’existe pas, puis rapatriement des Constitution, se dote de sa Constitution en 1982 tous les tribunaux peuvent se prononcer sur une question Constitution par proc spé : parlement ou une des chambre provinciale peut soustraire une loi adoptée au contrôle pour une période de 5 ans, pendant 5 ans pas de contrôle, procédure très appliquée par le Québec, protection contre la décision de rapatriement de a Constitution sans accord du Québec.

    2 Israël : pas de Constitution écrite, développement spontané du contrôle judiciaire, jusqu’en 1992, les textes constitutionnelle n’étaient que l’équivalent de nos lois de 1875, cour suprême israélienne avait développement Jurisprudence qui cons qu’il y avait des principes Constitutionnels non écrits qui pouvaient être déduits de l’ensemble des textes qui n’avaient pas valeur constitutionnelle comme la déclaration d’indépendance. Mais cour suprême n’a pas d’habilitation expresse pour découvrir ce principe, Jurisprudence estimait que ces principes ne s’imposaient qu’aux autorités administratives et gouvernementales, donc ces principes n’ont qu’une valeur supra décrétale. 1992, le parlement en tant que pouvoir constituant drivé adopte deux lois fondamentales sur la dignité de la pers humaine et liberté professionnelle, ces lois servent de bloc de constitutionnalité pour contrôler l conformité des lois à ces deux textes.

     

    Conclusion chapitre 1 : l’évolution montre qu’il y a plusieurs conceptions de la justice constitutionnelle. Justice nord américaine contre justice autrichienne.

    Conception nord américaine montre que la justice constitutionnelle est une justice comme une autre rendue au profit de tous les particuliers exercée pas les tribunaux de droit commun, objectif est de faire respecter la suprématie de règles constitutionnelle.

    Conception autrichienne : justiciables ne sont que les titulaires des plus hautes charges de l’état, justice constitutionnelle n’est pas la pour garantir les doits des individuels mais pour faire respecter les règles constitutionnelle par les organes politiques. Justice exercée par une juridiction spécialisée.

    Histoire montre qu’aucun système n’est pleinement satisfaisant. 1er système, démocratique, or, système a inconvénients : système lent car souvent recours sur recours… décision rendue par le juge n’aura d’effet qu’entre les partie, la disposition inconstitutionnelle n’est pas supprimée, vision individualiste de la justice. Juge ordinaire est-il compétent, formé pour jugé de l’inconstitutionnalité, une QPC. Aux Etats-Unis rôle du juge différent de la conception française.

    Système autrichien, saisine réservée aux politiques, question posée en dehors de tout litige, en dehors de cas concrets, le juge constitutionnelle n’opère jamais de revirement de Jurisprudence. Procédure à l’écart des tribunaux ordinaires, juges n’ont pas toujours une formation pour être juge, lois techniques soumises aux juges constitutionnelle.

    Ces deux systèmes n’existent pas à l’état pur : développement systèmes mixtes. Aujourd’hui complexité croissante des systèmes de contrôle de constitutionnalité, surtout quand on a une juridiction spécialisée.

     

     

    Chapitre 2 : juxtaposition des procédures concrètes et abstraites.

    Critique des classifications traditionnelles : le classement le + courant oppose les systèmes de justice en fonction de l’organe qui va exercer cette justice : pays qui confie cette justice à tous les tribunaux (EU) / juridiction spécialisée (Autriche). Mais ne porte que sur un seul aspect de le justice constitutionnelle, ne porte que sur le contrôle de la loi à la Constitution, ne prend pas en compte le contrôle des jugements et actes administratifs à la Constitution  Distinction classique conduit à opposer système américain au système français et allemand, fonctionnement réel conduit à opposer système français aux deux autres car les Etats-Unis et Allemagne ont une juridiction au sommet de la hiérarchie judiciaire, ces 2 juridictions contrôlent le respect de la Constitution par tous les organes, en France ne contrôle que conformité de la loi à la Constitution  On va tenter de voir la procédure et l’objet des décisions de justice rendues, ne pas s’attacher à la nature de l’ordre. 

    Comment comprendre ces modèles à travers la procédure par laquelle le juge est saisi et l’objet de la décision.

    Quand la décision du juge va trancher une question de droit constitutionnelle et que la décision va être prise par une pers titulaire de droits subjectifs et que cette question porte sur la situation concrète de la personne, le juge va donner une réponse qui va prendre en compte la situation concrète de la personne qui l’a saisie : procédure concrète.

    Quand la question de droit est rendue à la demande d’un acteur de la vie politique et que la question porte sur conflit de normes ou de compétence entre organes de l’état, dans ce cas justice va être abstraite car ne vise pas une per particulière, va viser à régler une question relative au on fonctionnement de l’état.

    1ere logique : on prend en compte la situation particulière, logique qui met en avant la protection de l’individu contre les empiétements de l’état.

    2ème logique : démarche de l’intérêt de l’état au 1er plan, pas question du droit des individus. Donc différences de perspectives qui amènent des solutions différentes du juge.

    Les procédures concrètes sont des procédures subjectives, par opposition les procédures abstraites sont objectives. Mais on peut avoir des procédures mixtes. De nombreux états vont combiner les 2 logiques dans des proportions variables. On peut avoir des états qui se situent à la marge du système ex France jusqu’en 2008 c’est uniquement de l’objectif et abstrait, les Etats-Unis ne connaissent que du subjectifs et du concret. Certains états vont avoir les 2 types de procédures Allemagne, Italie et un peu la France.

     

    Section 1 : Les procédures  concrètes de justice constitutionnelle

    La justice subjective et concrète nait aux EU, ensuite ombreuses variantes, permet que dans certains états le système de justice constitutionnelle va être dominé par une juridiction ordinaire placée au sommet de la hiérarchie judiciaire = une cour suprême. Suprématie assurée par 2 moyens : appel et cassation. 1er système quand une organisation judiciaire unique avec au sommet une cour suprême qui est une juridiction ordinaire.

    2èm possibilité, il y a une juridiction spécialisée dans les affaires constitutionnelle = cour spéciales / cour constitutionnelle, suprématie de cette cour assurée par le pouvoir de cette cour de contrôler la constitutionnalité des jugements rendus par les tribunaux ordinaires, quand cette cou a le monopole du contrôle de la constitutionnalité des lois

     

    I- Procédures concrètes devant les tribunaux ordinaires et les cours suprêmes

    Ce système existe dans la plupart des pays de Common Law sauf Angleterre, et aussi dans les pays romanistes, mais les procédures sont différentes.

     

    A.   Les pays de Common Law

    1.  Les Etats-Unis

    Les questions constitutionnelle relèvent de la compétence de n'importe quel juge: justice constitutionnelle diffuse c’est à dire peut s'exercer à tous les niveaux. 2 types e voies de recours aux EU:

    - lois relevant de la Common Law: essentiellement: procédure d'HABEAS CORPUS consiste en une protection de la liberté individuelle et limitation de la détention d'un citoyen (nul ne peut être emprisonné) procédure de DEMANDE DE REPARATION, procédure de demande d'annulation d'un contrat civil, pour ces 3 voies de recours, les questions constitutionnelle ne peuvent être soulevées que par voie incidente c’est à dire dans le cadre d'un procès.

    - voie de l'EQUITY, question posée lors du procès, cas de recours qui peut être dirigé contre tout acte et cette voies de "l'equity" s'assortie d'une demande d'injonction de ne pas exécuter l'acte.

    Quelque soit la voie choisie, le plaideur doit justifier qu'il a qualité et intérêt pour agir. Dans certains cas le requérant peut invoquer des atteintes à l'intérêt collectif, le juge ne se prononcera sur la question de la constitutionnalité posée si a solution du litige dépend de la question constitutionnelle. le juge a deux solutions s'il estime que la constitutionnalité de la nome pose problème: le juge va écarter l'application de la norme au procès (valeur inter partes), soit il interdit son exécution c’est à dire que a portée de la décision a une valeur erga omnes; le juge va l'interpréter de manière à ce qu'on l'exécute conformément à la Constitution, c'est la méthode de l'interprétation conforme, cette technique des réserves d'interprétation est la + utilisée aux EU.

    Les jugements des tribunaux ordinaires peuvent être contestés devant la cour suprême par le biais de la procédure d'appel ou de cassation. L'effet des décisions ne vaut que pour la décision: autorité relative de la chose jugée mais aux Etats-Unis il y a la règle du précédent, en principe un juge sera tenu de respecter une décision antérieure, pour autant que la question va se poser dans les même termes dans les 2 affaires. Cette règle ne joue que pour les décisions des cours supérieures c’est à dire la cour suprême (cours inférieures tenues par les décisions de ces cours) et les cours suprêmes fédérées.

    Cette justice constitutionnelle américaine est gominée par la cour suprême fédérale, c'est l'organe essentiel car le + souvent les juges ordinaires sont timides pour trancher des questions constitutionnelle.  En amont la cour suprême a mis en place des filtres de recevabilité, donc 80% des requêtes n'arrivent pas à la cour suprême, donc ce système à du mal à fonctionner.

     

    2.    Les autres pays de Common Law

    Ces pays de Common Law ont un système proche de celui des Etats-Unis, les procédures sont toujours concrètes et subjectives. Le plus souvent la décision d'inconstitutionnalité n'a qu'un effet entre les parties. Règle du précédent également.

     

    B.  Les pays de droit romaniste

    Ces pays de droit romaniste ont rarement adopté le système américain, et quand ils l’ont adopté, ils l’ont soit l'ont modifiés, soit ils ont rajouté une procédure. Dans certains états, le juge ordinaire a le droit de juger une question de droit constitutionnelle à titre incident.

     

    1.    pouvoir du juge ordinaire de trancher à titre incident une question de droit constitutionnel

    Certains pays de droit romanistes ont repris ce système: Norvège, Argentine, japon, Danemark, Corée du sud, dans tous ces états le g ordinaire exerce la justice constitutionnelle comme aux EU. Dans la plupart des autres états on a des juge ordinaires compétents mais en + on donne à la cour suprême des compétences spécifiques en matière de contrôler de  constitutionnalité, seule la cour suprême est compétente pour connaitre des recours individuel contre un droit constitutionnellement garantie (Colombie, Venezuela, Brésil, Mexique, Suisse). On a à la fois le système américain et le recours de la violation contre un droit Constitution garantie.

     

     

    2.    le recours individuel pour violation  d’un droit constitutionnel

    Procédure inspirée par HABEAS CORPUS, est une voie de recours originale dans les pays avec une cour suprême, recours tend à faire contrôler la constitutionnalité de tout acte d'application d'une loi, recours limité à la protection des droits individuels garanties par la Constitution, Constitution doit être bien rédigée. Ce recours est une action par laquelle l'individu demande à être protégé contre l'atteinte portée à l'un de ces droits par un acte public. C’est à dire que normalement ce recours ne pourrait être dirigé que contre jugement ou acte administratif (seuls actes de modifier concrètement la situation juridique d'un individu). Exceptionnellement on put admettre ce recours contre une loi quand la menace d'application de la loi parait grave et imminente: ce sont toutes les lois pénales car elles sont susceptibles d'avoir des applications graves.

    Ici la procédure présente un caractère subjectif, mais dans le cas très particulier où on attaque une loi qui n'a pas encore eut d'effet, la procédure n'est plus totalement concrète. Aujourd’hui recours étendus dans les pays de droit romaniste soit quand la cour suprême à pouvoir de cassation, ou a une compétence propre.

    Recours de droit public suisse: déclenche une justice subjective et concrète. En suisse tout acte public cantonal (loi du canton, acte administratif du canton ou décision de justice d'un tribunal) peut être attaqué directement devant un tribunal fédéral par toute personne qui peut faire valoir la violation d'un droit garanti par la Constitution fédérale. quand le recours est dirigé contre une loi cantonale et que ce recours est recevable, la loi va être examinée par le juge en fonction de son impact sur la situation concrète du plaideur, sil y a un doute sur la constitutionnalité de cette loi, le tribunal va procéder à une interprétation pour rendre la loi compatible avec la Constitution, mais dans 10% des cas, le tribunal peut procéder à une déclaration d' inconstitutionnalité de la loi, peut valoir annulation et donc la décision aura une valeur erga omnes, différent des Etats-Unis. Quand le recours est dirigé contre un acte administratif ou juridictionnel, la décision d’inconstitutionnalité n'aura qu'une valeur entre les partes. On a donc un recours direct et subjectif.

     

    II- les procédures concrètes devant les cours constitutionnelles

    On va avoir deux types de contentieux devant les cours constitutionnelle, le seul qui est objectif et abstrait: le recours individuel en protection d'un droit garanti quand il est dirigé contre un acte administratif ou un jugement. à ce 1er contentieux s'en ajoute un autre partiellement subjectif mais entièrement concret, quand le juge ordinaire renvoi au juge constitutionnelle l'appréciation de la constitutionnalité d'une loi.

     

    A.   Le recours individuel en protection d’un droit constitutionnel garanti

     

    1.  pays de droit romaniste

    On a 3 types de recours individuels: celui dirigé contre une loi, un acte administratif, un jugement. Ces recours ont des points communs et divergent quant à leur caractère + ou - concret.

    - recours individuel contre une loi: ce recours fait devant la cour constitutionnelle sera subjectif et concret chaque fois que le requérant devra démontrer que l'un de ses droits est gravement menacé, ex par une loi pénale. Dans certains états, quand l'intérêt à agir est largement entendu, pas besoin de prouver une lésion à un droit, ce recours devient quasiment un recours objectif et abstrait.  Exemple, en Autriche, la cour où un individuel peut déclencher le contrôle de la cour constitutionnelle sans prise en compte de a situation concrète du requérant. Exemple : en Allemane, cour suprême très exigeante sur la preuve de la lésion du droit invoqué.

    - recours individuelle contre un acte administratif: en général ne peut être porté devant cour constitutionnelle qu'après épuisement des vois de recours individuelles (Espagne, Allemagne) le recours de facto est très proche d'un recours dirigé contre un jugement. de manière exceptionnelle peut être porter directement devant cour constitutionnelle c'est le cas de l'Autriche, ou doit être porté obligatoirement devant un juge ordinaire avec possibilité d'appel devant cour constitutionnelle.

    - recours individuelle contre un jugement. Procédure assez fréquente en Europe sauf en France. Procédure concrète car l'objet du recours est de savoir s le droit invoqué devant juge ordinaire a été violé par l'acte juridictionnel. dans ce cas, la cour constitutionnelle a le pouvoir de contrôler la conformité de tous les jugements et veille à ce que tous le juges appliquent de la même manière la Constitution  de facto le juge ordinaire est une cour constitutionnelle.

     

    2.    pays de Common Law

    Exemple de l'Afrique du sud. On combine l'exercice de la justice constitutionnelle par une cour spécialisée et les tribunaux ordinaires. Mais la cour constitutionnelle a une compétence particulière: a le monopole du contrôle des lois nationales. Toutes les autres questions relèvent des juges ordinaires.

     

    3.    au niveau international

    Recours individuel peut être dirigé contre tout acte d'un état membre, mais si le recours est fondé, pas d'annulation de l'acte contraire à la CEDH, simple obligation d'accorder à la victime une satisfaction équitable: octroi d'une indemnisation ou l'état doit modifier l'acte contraire à la CEDH pour le rendre conforme, mais parfois certains états préfèrent payer. Logique identique et différente quant à la conséquence à tirer de la décision du juge.

     

    B.   le renvoi en appréciation de la constitutionnalité de la loi

    1- dans les pays de droit romaniste

    On ne le retrouve quasiment que dans les pays de droit romaniste. Cette techniques consiste à obliger le juge ordinaire à exam la question de la constitutionnalité de la loi applicable au litige soulevé devant lui, et le juge ordinaire doit sursoir à statuer et saisir la cour constitutionnelle s'il y a un doute = technique du renvoie e appréciation de la constitutionnalité de la loi/ question préjudicielle de constitutionnalité.

    Technique en développement en Europe. Dans ces états, tous juge est tenu de vérifier soit d'office soit à la demande des parties, si la loi du litige est conforme à la Constitution  en Italie, juge ordinaire peut saisir cour constitutionnelle dès qu'il a une doute sur constitutionnalité de la loi. Allemagne juge ordi ne peut saisir cour constitutionnelle que s'il est persuadé de l’inconstitutionnalité et il faut qu'il démontre au juge constitutionnelle que la loi est contraire à la Constitution  

    Ce contrôle par renvoi n'est que partiellement concret et subjectif car la cour constitutionnelle est saisie par un juge et non par un particulier, c'est un organe de l'état qui agit au nom de l'intérêt général, mais ce recours est partiellement subjectif car le juge ne peut le soulever que si la question a été soulevée par les parties à l'occasion d'un procès.  De même, ce recours est en partie concret car question préjudicielle a pour objet de permettre la solution d'un litige opposant 2 particuliers. Recours en partie abstrait car question et réponse formulées par des juges, juge constitutionnelle n'a pas à résoudre le litige entre les parties.

    Selon les états l'autorité de la décision ne sera pas la même. Parfois effet erga omnes (suppression de la dispo déclarée inconstitutionnelle), parfois effet entre les parties.

     

    2- au niveau international

    C’est là que naissent les 1ères questions de constitutionnalité. La question d'interprétation du droit communautaire doit permettre au juge d'interpréter la loi nationale au regard du droit communautaire, question de constitutionnalité va chercher la compatibilité avec droit communautaire. CJUE laisse au juge national le soin de déclarer inapplicable la loi au procès

     

    Conclusion section 1: justice concrète pas seulement exercée par juge le ordinaire mais aussi par le juge constitutionnel, quand justice concrète est confiée au juge ordinaire, le système est dominé par a cour suprême qui peut dans tous les cas être saisie par appel ou cassation. Dans d'autres cas justice confiée à la fois à une cour constitutionnelle et juge ordinaire, cour constitutionnelle exerce la justice dans une perspective concrète comme si elle était un juge ordinaire. Dans certains cas cour constitutionnelle va se comporter comme une cour suprême, cour constitutionnelle a la possibilité de contrôler de la conformité de tous les jugements rendus.

    Section 2.  Les procédures abstraites de la justice constitutionnelle

    Si ces procédures ont un caractère abstraites c’est à dire qu’elles ne sont pas exercées dans le cadre de la protection d'un droit individuel, mais d'organisation les règles de fonctionnement entre organes de l'état, les titulaires du droit de saisine sont des titulaires de fonctions publiques ou des acteurs de la vie politique.

    L'histoire a montré que la justice abstraite a été confiée à des cours spécialisée et plus tard, procédure abstraite et objective confiée à des cours suprêmes, au sommet de la hiérarchie judiciaires.

     

    I.  Procédures abstraites devant les cours constitutionnelles

    Contentieux marqué par ses origines, il faut trouver un arbitre. Contentieux le plus ancien: celui des conflits d'organes. Depuis KELSEN contentieux de conflit des normes.

     

    A.  Les conflits entre les pouvoirs de police

    Plusieurs types: entre organes constitutionnelle ou entre collectivités publiques.

     

    1. conflits entre organes constitutionnels

    On a 2 types de contentieux:

    - contentieux de la régularité des mandats électifs. Dans certains pays européens la régularité des élections parlementaires est contrôlée par une cour constitutionnelle. Avant 1958 en France l'assemblée nationale est juge de la régularité, de + en + un juge constitutionnelle est compétent. Dans d'autre pays juge constitutionnelle comptent pour élection président.

    - contentieux de la régularité des activités des organes constitutionnelle ex conflit de compétences entre deux autorités ex en France compétences entre exécutif et législatif; contentieux oppose deux organes sur un plan d'égalité, chaque organe fait valoir son statut constitutionnelle.

     

    2.  conflits entre collectivités publiques

    Il existe essentiellement dans les états fédéraux, la  justice constitutionnelle nait dans états fédéraux. Selon les états on distingue les conflits horizontaux (entre états fédérés) et verticaux (entre état fédéral et état fédéré). En généal. le pouvoir central dispose d'un pouvoir d'action + large que la région ou la communauté (ex Espagne ou Italie).

     

    B- Les conflits entre les règles de droit

    Conflit entre règles infraconstitutionnelle (lois, règlements, traités) et la Constitution, contrôle abstrait car va être déclenché par des autorités publiques soucieuses de l'intérêt général, et va être résolu sans prise en considération de la situation du justiciable.

     La signification de la procédure va être différente si avant promulgation de la règle de droit: contrôle ab préalable, contrôle dans le cadre de l'élaboration de la loi, le contentieux du fonctionnement des pouvoirs publics, après: contrôle ab postérieur, le recours tend à faire respecte plus les valeurs de la Constitution que les règles de fonctionnement des pouvoirs publics.

     

    1.  contrôle abstrait préalable des règles de droit

    Plus particulièrement contrôle ab préalable des lois est rare, ex la France article 61 Constitution  avant 2008 Conseil Constitutionnel ne pouvait se prononcer qu'après vote par le parlement mais avant promulgation, contrôle obligatoire pour les lois organiques, pour lois ordinaires, contrôle que si est déclenché par une autorité publique: président de la République, président sénat et assemblée national, Premier ministre, 60 députés ou sénateurs.

     

    Pour les traités internationaux, contrôle + répandu et logique, avant application d'un traité qui va être irrévocable il faut voir a priori s'il n'est pas contraire à la Constitution  en général ce contrôle existe dans tous les états qui connaissent un contrôle préalable abstrait des lois.

     

    2. contrôle abstrait postérieur des règles de droit

    Ce contrôle ab postérieur est prévu dans de nombreuses Constitution en Europe, souvent saisine réservée aux autorités principales de l'état, parfois toute pers peut déclencher ce contrôle ab à post, c'est un contrôle qui demeure objectif créancier ici le particulier n'agit pas pour demander la protection d'un droit subjectif mais agit pour défendre le bon fonctionnement de la Constitution

    Ce contrôle est encadré ou non selon les états, il peut avoir lieu à tout moment post à la promulgation. Contrôle peut être encadré dans un délai: Italie un mois pour les recours introduit par une région contre une loi de l'état, Espagne 3 mois pour agir.

    Contre un traité international, e en Allemagne, quand traité directement applicables, les textes prévoient un recours post contre le traité inconstitutionnelle devant la cour constitutionnelle.

     

    II.  Procédures abstraites devant les cours suprêmes

    De nombreux pays font coexister les 2 types de justice constitutionnelle. Quand la justice est confiée à une cour suprême elle va porter principalement sur les conflits entre pouvoirs publics, et aussi entre règles de droit.

     

    A.  Conflits entre pouvoirs publics

    1.  conflits entre organes

    Conflits assez rares dans les pays à juridiction unique, mais on s'aperçoit que certains états attribuent une justice politique à leur cour suprême, pour certains litiges on accorde un pouvoir à la cour suprême, justice vise à réprimer les infractions à la Constitution quand ont été commises par des titulaires de fonctions constitutionnelle.

     

    2.  conflits entre collectivités

    Le cas des états fédéraux, cour suprême arbitre les conflits entre composantes des états.

    Pays de droit romaniste: jugement des conflits confié à la cour suprême.

    Pays de Common Law: cour suprême à compétence exclusive pour tous les composants des états. Compétence non exclusive pour conflits entre états fédérés et état fédéral.

     

    B.   Conflits de règles de droit

     

    1.    Contrôle abstrait préalable des règles de droit

    Contrairement aux pays avec cour spécialisée. Pays qui ont confié justice constitutionnelle aux tribunaux ordinaires sont réticents à faire intervenir autorités judiciaires au cours du processus d'élaboration de la loi, donc rare que la cour suprême intervienne avant promulgation de la loi.

    Ex: canada, le président ou gouvernement peut demander avis a priori de la cour suprême pour toute question de constitutionnalité. Parfois, on va au delà du simple avis de la cour suprême, cas du Venezuela, le président peut refuser de promulguer une loi pour  inconstitutionnalité, dans ce cas cour suprême saisie et si elle déclare la loi constitutionnelle, les assemblées peuvent briser le veto présidentiel à une majorité des 2/3.

     

    2.    Contrôle abstrait postérieur des règles de droit

    dans les pays de droit romaniste, il est rare que ce contrôle soit confié à des cours suprêmes.

    LE RECOURS FAIT PAR UN INDIV CONTRE UNE LOI? PET ABOUTIR A UNE ANNULATION

     

    Conclusion: la justice Constitution est très diversifié et complexe, chaque pays fonctionne selon son modèle. on s'appercoit que la plupart des états sont dans une position intermédiaire. on peut opposer les pays ou justice constitutionnelle et ordinaire sont séparées ou intégré. pays oou justice constitutionnelle est rendue en dernier ressort: soit une cour suprême soit une cour constitutionnelle qui est aussi une cour suprême. certains pays ou justice constitutionnelle est séparée comme la France, Conseil Constitutionnel ne peut pas imposer sa JP. MAIS SOUVENT POSISITON INTERMEDIAIRE, PARFOIS DES COLLABORATION PARFOIS  POSITION DE HIERARCHE.

     

     

    PARTIE 2 : Le contrôle de constitutionnalité et la garantie des droits en France

     

    Un contrôle de constitutionnalité est-il nécessaire? Question induit d'autres questions: est-on attaché au principe  de suprématie de la constitutionalité? Les règles constitutionnelles peuvent-elles être modifiées comme des lois ordinaires?

    Si on considère qu'il faut un contrôle de constitutionalité : plusieurs mécanismes, contrôle par un organe juridictionnel ou politique, contrôle politique est préventif et juridictionnel est a postériori la plupart du temps.

    A.    Le contrôle par un organe politique

    Pk confier ce contrôle à un organe politique, pourquoi il peut examiner la conformité des lois à la constitution?

    1er avantage: permettrait d'éviter la critique qu'on retrouve encore Aujourd’hui d'une atteinte à la séparation des pouvoirs que pourrait susciter l'intervention d'un juge qui s'opposerait à l'intervention du pouvoir législatif.

    2ème avantage: l'organe politique a une légitimité ou aurait une légitimité que n'a pas le juge, et donc l'organe législatif exerçant lui même une part de la souveraineté serait légitime pour censurer ou éviter l'entrée en vigueur d'une loi qui ne serait pas parfaite.

    Défauts de ce contrôle : comment un organe qui ferait partie du corps législatif pourrait sanctionner lui même l'exercice de cette fonction? Contradiction évidente. Dans certains pays on considère qu'il y a plus d'avantage que d'inconvénients. Autre problème: celui de la saisine de cet organe législatif.

    Aujourd’hui, plus aucun état ne pratique ce contrôle, mais pourquoi l'a-t-on tenté? Projet SIEYES qui propose une telle possibilité lors de la Constitution de l'an III (1795) il propose un système très compliqué qu'il appelle "le jury constitutionnelle, la jurie constitutionnaire". On est toujours dans la logique de la révolution, on se méfie du pouvoir judiciaire, crainte des révolutionnaires de revoir les parlements de l'ancien régime on ne veut pas donner de pouvoir au juge. Ce jury serait un organe collégial extrêmement lourd qui serait désigné par l'assemblée, ce jury composé de + de 100 députés sera chargé du contrôle de la confection des lois et des actes des différents pouvoirs (on arrive à un contrôle sur les actes de l'exécutif et pourquoi pas des décisions de justice) cet organe serait compétent pour proposer des modifications, la saisine pourrait s'effectuer soit par 1 des 2 assemblées soit par un citoyen.  Mais ce projet arrive en pleine période révolutionnaire, l'opinion dominante est opposée au principe même d'un contrôle sur les actes du législateur. Cette manière de penser va perdurer jusqu'en 1958, le législateur ne peut mal faire, il ne peut pas être contrôlé, donc pas de principe même de contrôle de constitutionnalité. En effectuant une vraie révolution en 1958 on va mettre en place l'idée d'un contrôle de constitutionnalité. Ce projet est donc vite abandonné.

    Mai ce contrôle a été exercé dans deux cas en France, on trouve trace de ce contrôle de Constitution de l'an III, dans la Constitution de 1852 et dans la Constitution de 1946. Dans le système napoléonien, il y a un organe politique chargé du contrôle, cet organe c'est le Sénat, si il a une loi qui lui parait conforme à la Constitution, il peut considérer que cette loi ne sera pas promulguée. Sous 'empire, la loi est préparée par Napoléon, ses partisans la vote, les sénateurs sont nommés par l'empereur, donc jamais le Sénat ne va contrôler une loi de Napoléon: système absurde.

    Le contrôle de constitutionnalité se retrouve dans toutes les Constitution de l'URSS jusqu'en 1989. Le contrôle de constitutionnalité des lois est assurée par le presidium du soviet suprême =  1er secrétaire du parti communiste (Staline,) aucun exemple de contrôle. Montre bien que ce système est logiquement inapplicable. Les seuls exemples sont des exemples de régimes autoritaires. Ce système n'a donc jamais été utilisé.

     

    B.    Le contrôle par un organe juridictionnel

     Ce contrôle peut paraitre naturel car il parait correspondre à ce qu'on attend d'un juge, on lui demande de se prononcer sur la concurrence de deux règles juridique, dans ce cas le rôle du juge est de régler le conflit des normes, quelle est la règle applicable, sachant que le juge est une personne qui doit être impartiale et compétente à la différence de l'organe politique qui est partial. Suppose que l'on révise totalement la conception qu'on a de la loi, il faut considérer que la loi n'est pas la norme suprême, qu'il y a une hiérarchie, et qu'i faut en assurer le contrôle.

    Juge ordinaire ou spécial? Le juge ordinaire c'est le système américain, c’est à dire on a un contrôle démocratique, inconvénient: le petit juge a-t-il la légitimité pour rentrer en conflit avec la loi, même si la loi viole la constitution? Pas de soucis aux Etats-Unis mais pas possible en France, pourtant certains auteurs pensent que c'est possible en France. Le juge spécial: sa seule fonction est le contrôle de  constitutionnalité, cette hypothèse apparait tard, 1919 KELSEN en Autriche. L’avantage c'est que ce le juge ordinaire n'entre pas en conflit avec les assemblée donc pas d'atteint à la séparation des pouvoirs, mais en même temps, qui va saisir ce juge spécial? La plupart du temps la saisine est souvent limitée aux organes de l'état, dans ce cas on a un contentieux objectif qui vise à répartir les compétences entre pouvoirs publics, mais on n'est pas dans un contrôle de constitutionnalité qui vise à garantir des droits, les individus sont écartés de ce type de justice constitutionnelle.

     

    Contrôle par voie d'action ou d'exception?

    Par voie d'action permet d'être déclenché avant l'entrée en vigueur de la loi, contrôle préventif souvent accolé au système du juge spécial.

    Par voie d'exception: il est possible d'écarter l'application d'une loi inconstitutionnelle à un contentieux particulier, logique de protection des droits subjectifs, la plupart du temps ce contrôle n'a d'effet qu'inter partes. Souvent combiné à la compétence du juge ordinaire. Ce contrôle correspond avec le rôle traditionnel que l'on est en droit d'attendre d'un juge.

     

     

    Il y a une période où tous les problèmes sont posés, tous les débats juridiques ont lieu sous a IIIème République. C'est la republique qui a duré le plus longtemps en France 1870 - 1945. La Constitution de la IIIème a mit 5 ans pour être écrite. C’est tout sauf une constitution : on parle des 3 lois constitutionnelles, ces lois organisent les pouvoirs publics. Pendant cette période 1870-75 on ne sait pas dans quel camp la France va basculer, ces lois sont un compromis entre monarchistes et républicains.

    Au moment de l'élaboration il y a des débats, il ne peut pas y avoir un organe spécifique chargé du contrôle de  constitutionnalité, pourquoi ne pas accorder ce contrôle aux juges ordinaires? Pas possible car ca signifie que la loi aura été votée, appliquée et qu'on aura un contrôle a posteriori, pour les constituants, une loi que la loi est promulguée on ne peut pas la contrôler car c'est facteur d'insécurité juridique, se pose alors la question d’inconstitutionnalité. Là on a de la jurisprudence, juges judiciaires et administratifs ont été saisis, les réponses sont les même mais les arguments sont différents.

    devant juge judicaire on a au - deux décisions de tribunaux correctionnels, sauf que ces décisions sont toujours reprises Aujourd’hui par les tribunaux. Tribunal Correctionnel de la seine 1925 ( un sénateur saisi le Tribunal Correctionnel au motif que la loi qui organise à l'assemblée le fonctionnement des commissions parlementaire serait inconstitutionnelle, le tribunal refuse d'examiner car il serait incompétent) ; Tribunal Correctionnel de Nantes 1936 ( cadre de poursuites pénales qui sont organisées par un décret, le requérant dit que ce décret est illégal car la loi qui en est la base est inconstitutionnelle, le juge dit qu'il ne peut pas résoudre cette question car il est compétent pour vérifier l légalité des décrets, mais incompétent pour apprécier de la conformité de la loi à la constitution). Ces décisions sont toujours citées par la Cour de cassation.

    Le Conseil d'Etat est éclairé par les conclusions des commissaires du gouvernement. Conseil d'Etat 6 novembre 1936 ARRIGHI, on a quasiment la même question que devant Tribunal Correctionnel de Nantes, le décret a été pris en vertu d'une loi inconstitutionnelle (loi de délégation du pouvoir législatif). Conseil d’Etat dit que "en l'état actuel du droit français, ce moyen n'est pas de nature à être discuté devant le Conseil d’Etat statuant en contentieux". Formule curieuse sans les conclusions du commissaire du gouvernement, LATOURNERIE et le commentaire de l'arrêt et des conclusions de CARRE DE MALBERG. LATOURNERIE retrace une histoire de ce qu'il appelle le pouvoir judiciaire en France, depuis Sériés il y a une tradition qui se méfie toujours d'un pouvoir judiciaire et des empiétements possibles du pouvoir législatif. Le pouvoir judiciaire est toujours suspecté d'empiéter sur les autres. Normalement le pouvoir judiciaire a pour rôle d'appliquer les textes qui lui donnent compétence. en 1936, Latournerie regarde quels texte donnent habilitation pour faire le contrôle de  constitutionnalité, mais la Constitution ne dit rien sur un contrôle de  constitutionnalité, rien sur le Conseil d’Etat. Un juge est-il légitime pour sanctionner la loi? En 1936 la réponse à cette question n'est plu juridique, c'est une réponse politique, comment le Conseil d’Etat va se positionner sur cette question, le Conseil d’Etat n'a aucune existence constitutionnelle, rien ne l'autorise ni ne lui interdit de se déclarer compétent, le Conseil d’Etat a été crée par Constitution an VIII mais n'existe en réalité que depuis les lois de 1872, donc 50 ans d'existence, est-il compétent pour entrer en conflit avec le pouvoir politique? Latournerie déconseille ce conflit en l'état actuel du droit, car le législateur peut supprimer le Conseil d’Etat par une simple loi. Latournerie à convaincu le Conseil d’Etat. Arrighi c'est l'arrêt qui signe la condamnation à mort d'un contrôle de constitutionnalité par voie d'exception par les juges ordinaires. Cette solution est compréhensible politiquement mais pas juridiquement car rien n'interdit au Conseil d’Etat de se déclarer compétent.

     

    En matière de doctrine CARRE DE MALBERG (école de Strasbourg, influence du droit allemand) pose la question. DUGUIT (école de Bordeaux) HAURIOUX (école de l'institution, de Toulouse). Tous ces auteurs sont des connaisseurs de système de droit étranger, tous traitent de la question du contrôle de constitutionnalité. Ils veulent tous l'instauration d'un contrôle de constitutionnalité effectué par les juges ordinaires.

    Carre de Malberg (1931 "expression de la volonté générale") les los constitutionnelle de 1975, y'a-t-il une distinction entre la Constitution et les lois ordinaires? Si oui c'et qu'il y a une hiérarchie? Selon CARRE DE MALBERG on ne trouve pas de réponse, pour lui, ces lois sont la 1re Constitution en France où il n'y a pas un mot sur le pouvoir judiciaire, donc comment le juge peut-il entrer en conflit avec le législateur? Il n'y a rien dans la Constitution sur les droits des particuliers, su les droits individuels, comment un juge peut-il garantir des droits absents de la constitution? Conséquence aucune règle ne permet un contrôle de conformité des lois à la Constitution  la IIIème République est ce qu'on appelle la souveraineté parlementaire car ce qu'il faut regarder dans la Constitution c'est si elle prévoit son mode de révision, si elle peut être modifié dans les même conditions que la loi ordinaire = Constitution souple sinon Constitution rigide. Constitution 1875 est une Constitution souple, donc ce pouvoir de révision appartient au Parlement. Les lois Constitutionnelles ne font pas de différence entre Constitution et lois ordinaires, donc pas de hiérarchie, donc pas besoin de contrôle de  constitutionnalité, la loi ne peut pas être contrôlée.

     

     

    IVème République : se pose la question du contrôle du législateur, la Constitution de 1946 amène une réponse surprenante. Dans la Constitution article 89 et 90 est prévu un système de vérification de la conformité de la loi à la Constitution, on crée le comité constitutionnelle pour vérifier la conformité de la loi à la Constitution  ce comité est composé des présidents des 2 chambres + membres élus des deux assemblées mais extérieurs aux assemblées (10 membres). On a un organe spécial. Article 91 de la constitution : le comité examine si les lois votées par l'assemblée nationale supposent une révision de la Constitution  on continue la suprématie de la loi. Qui peut saisir le comité? Il faut une saisine conjointe du président du sénat (sa chambre doit voter une majorité absolue) et Président République, c’est à dire qu'il ne peut y avoir une saisine que s'il y a un désaccord entre les 2 chambres. Cette Constitution nous dit que les dispo qui peuvent servir de contrôle sont la Constitution exceptée son préambule. C’est à dire que toute une partie des droits n'a pas valeur constitutionnelle, une loi qui violerait le préambule n'a pas à être annulée.

    En 1958, quand on examine et commence la rédaction de la Constitution, (De Gaulle, Debré, quelques autres ministres) on voit apparaitre un contrôle de constitutionnalité dans les projets. La Constitution de 1958  crée un Conseil Constitutionnel. Discours de Debré: le Conseil Constitutionnel est installé dans une autre optique que dans les régimes étrangers, il n'est pas là pour les droits individuels, il doit protéger l'exécutif contre les empiétements du législatif.

    Dans le discours de Debré, le chef de l'état ne doit pas être élu au suffrage universel direct, 3 explications:

    La France a un régime parlementaire, élection au Suffrage Universel est caractéristique d'un régime présidentiel. Un chef d'état élu au Suffrage Universel Direct = élu par tous les citoyens, or, la France en 1958 c'est la France t pas mal de colonies et ce que dit Debré: il est or de question que les colonies dictent leur volonté à la métropole, donc pas délections au SUD. Réforme de 1962, le Suffrage Universel Direct est mis en place, il n'y a plus de colonies. L'élection du chef d'état au Suffrage Universel Direct donne un pouvoir aux partis politiques, en 1958 le seul parti est le PCF, donc élection au Suffrage Universel Direct serait courir un danger, De Gaulle n'a pas encore de parti fort. PCF (parti communiste français) s'effondre avec Mitterrand. Le chef de l'état en 58 est élu par les grands électeurs. Une fois tous ces dangers écartés, on passe au SUD.

     

    Le Conseil Constitutionnel est là initialement pour répartir les compétences entre loi et règlements. Dès 1971 c'est la saisine par un sénateur d'opposition sur la liberté d'association, le conseil nous dit qu'il est gardien des libertés, il s'autoproclame alors que rien dans la Constitution ne dit qu'il est le gardien de la Constitution. En 1971, De Gaulle n'est plus au pouvoir. Septennat de VGE, n'a les moyens de gouverner que pendant deux ans, lois 1974: modification de la Constitution, élargissement de la saisine du conseil à 60 députés ou sénateurs soit à l'opposition parlementaire, change tout, l'opposition pourra faire des saisines systématiques; loi 1975: loi relative à l'IVG, un des cas exceptionnel ou c'est la majorité parlementaire qui saisi le Conseil Constitutionnel pour en examiner la conformité à la Constitution  ces lois permettent à l'opposition de vivre. Contrôler la loi c'est censurer et s'opposer à la volonté du peuple.

    1981 PS remporte présidentielle et législatives, la droite est minoritaire. Labarrere, député PS  "taisez vous, vous avez juridiquement tort, car vous êtes politiquement minoritaires".

    1982, changement d'orientation de Mitterrand, politique de rigueur. Décision du conseil de 182 relative aux lois de nationalisation, le programme de Mitterrand c'est de nationaliser les banques et certaines entreprises. Opposition saisie le Conseil Constitutionnel, composé par 9 membres nommés par des autorités de droite, il rend une décision d'annulation de la nationalisation au motif que 2 article de la loi sont inconstitutionnelle, l’inconstitutionnalité de ces article emporte  inconstitutionnalité de la loi. Argumentation juridique: cette loi de nationalisation viola article 17 DDHC 1789 (il est possible d'exproprier ou de nationalité si intérêt général et si juste et préalable indemnité). Le conseil considère que l'intérêt général existe, il contrôle que l'indemnisation est juste et préalable. Le conseil va contrôler le cours de rachat par le gouvernement, en gros le gouvernement à racheter action du crédit lyonnais 4€, pour le conseil ce n'est pas une indemnité juste, le gouvernement augmente, le conseil di que l'indemnisation est juste. Le Conseil Constitutionnel fixe le cours de l'action de rachat, il effectue la mission de la Commission des Opérations Boursières et de manière arbitraire dit quand c'est insuffisant ou juste.

    Mr JOXE, ministre de l'industrie, 1982 prend parole au nom du gouvernement: la seule solution est de supprimer le Conseil Constitutionnel car es membres nommés empêchent la réalisation d'un programme politique de gauche élu par les citoyens. 20 ans + tard JOXE est nommé membre du conseil.

    La 1ère loi votée par l'assemblée: abolition de la peine de mort.

    3ème loi: décentralisation

     

    On demande au Conseil de prendre part dans un conflit politique entre la majorité et l'opposition.

     

     

    CHAPITRE  1 : Organisation du conseil

     

    Articles 56 et 57 de la  Constitution + loi organique 7 novembre 1958: 9 membres nommés et de membres de droits qui sont les anciens présidents de la république.

     

    I-                   Les membres nommés

    9 membres nommés: Jean Louis DEBRE, CHARASSE, DENOIX DE SAINT MARC (nommé car il est l'ancien vice-président du CE), CANIVET (ancien président de la Cour de cassation), BARROT (ancien commissaire européen), STEINMETZ, BAZOT-MALLAURIE, GUILLENCHMITT, HAENEL.

    Membres peu connus, peu de femmes, moyenne d'âge élevée.

     

    -  les autorités de nomination

    Le président de la république en nomme 3, président du Sénat 3, pst assemblée nationale 3. Ce sont des autorités politiques qui nomment les membres. Quand Sarkozy nomme Charasse, c'est un homme à gauche, pourquoi le nommer lui?

    Les décisions de nomination sont discrétionnaires. Depuis 2008, le président république a imposé dans la révision que les fonctions sur lesquelles il pouvait nommer des gens, que ces personnes soient auditionnées par AN et que l'AN peut refuser la nomination à une majorité de 2/3. C’est à dire que or période de cohabitation, jamais une majorité à l'AN ne contredira le président république. Ce qu'on demande à l'Assemblée Nationale ce n'est pas de confirmer la décision du président mais de s'y opposer à une majorité impossible à atteindre.

    Le cas le + ridicule: la nomination de Charasse, Charasse était le seul socialiste à avoir voté pour la révision constitutionnelle de 2008 (la révision est passée à une voie). La commission ad hoc de l'AN questionne Charasse (commission lors de la nomination d'un membre au conseil), les membres de la commission ont été choqués par l'insolence de Charasse.

    Le pouvoir de nomination est discrétionnaire, c’est à dire que pour président république c'est acte dispensé de contreseing, et l'acte de nomination du chef de l'état d'un membre du conseil est considéré comme un acte de gouvernement. CE Mme BA, Mme BA contestait la nomination par Chirac de Mr MAZEAUD comme membre du conseil car elle disait qu'il avait participé à l'élaboration et vote de la loi sur l'immigration et il a à en examiner la Constitutionalité: donc problème d'impartialité. CE considère que l'acte de nomination est un acte de gouvernement et donc aucun juge ne peut en connaitre. Constitutionalité

     

    Depuis 2002 les 3 autorités de nomination étaient de la même couleur politique, les 9 ont été nommés par la droite. Certains disent qu'il faudrait peut être les faire désigner par les assemblées parlementaire au scrutin proportionnel, permettrait à la majorité de désigner un membre. Autre solution: nomination par les assemblées mais sur des noms choisis en dehors de ces assemblées. Autre solution que chacune des 2 cours suprêmes puissent désigner un membre, en dehors de toute considération politique.

    Un juge qui va juger la loi sera toujours prisonnier de la politique, le Conseil Constitutionnel est un arbitre politique et non garant des droits.

     

    - qui peut être nommé?

    A priori tous ceux qui sont majeurs et qui jouissent de leurs droits civiques. Contrairement à tous les autres états, en France il n'y a aucune condition d'aptitudes juridiques, ex aux Etats-Unis il faut 10 ans de d'exercice juridique.

    C’est la 1ère fois qu'il n'y a de prof de droit constitutionnelle qui siège au conseil.

    Doyen FAVOREU a révolutionné droit constitutionnelle, dit que le droit constitutionnelle c'est le contentieux constitutionnelle, ce que dit le Conseil Constitutionnel. C'est lui qui rédigeait les saisines parlementaires de l'opposition et les président lui promettaient d'être nommés. Son ami MAZEAUD, ami de Chirac. 1999 arrive un renouvellement, MAZEAUD est nommé au Conseil Constitutionnel, FAVOREU a fini membre du Conseil Constitutionnel de Bosnie.

     

    Le président du Conseil Constitutionnel est un ancien magistrat: DEBRE, le père de celui qui a écrit la Constitution  Le père MAZEAUD prend le fils DEBRE sous son aile, Debré arrive à la licence, puis il fait une thèse sur les idées constitutionnelle du général De Gaulle. A l'époque avec un doctorat on pouvait entrer dans la magistrature sans passer le concours de l'ENM.

    Bonnes planques, Monaco et Andorre

     

    Le Conseil Constitutionnel s'en remet à la sagesse des 3 premiers personnages de l'état pou les nominations. En 1958 il était possible d'envisager, alors que le Conseil Constitutionnel n'était qu'un arbitre entre pouvoir législatif et réglementaire. Avec la réforme de 1974 élargissement saisine, conseil est aussi un arbitre entre le citoyen et le pouvoir, est à la fois un arbitre entre majorité et opposition. On peut considérer que le mode de nomination pourrait s'effectuer autrement. La majorité du Conseil Constitutionnel devrait être constitué de juristes, c’est à dire qu'on exige u minimum de titre et expériences professionnelles. Il faudrait peu être que les personnes nommées fasse l'objet d'un consensus, soient acceptées par les membres et les autorités de nomination et qu'il y ait un mélange des générations. Mais aucun de ces critères de bons sens ne sont exigés.

    En même temps les deux nominations des présidents de cours suprêmes paraissent logiques, le Conseil d’Etat n'a émis aucune contestation. Pour la Cour de cassation la nomination signifie au moins dans l'imaginaire qu'il ne peut quitter sa fonction que pour une place supérieure, ils craignent que le Conseil Constitutionnel devienne une véritable cour suprême à la place de la Cour de cassation et CE, Cour de cassation reproche à Canivet de poussé vers une unification de l'ordre juridique avec en haut le Conseil Constitutionnel. Les orientations politiques entrent aussi en ligne de compte, il y a des nominations de complaisance. Parfois toutes ces qualités sont réunies : ex de Badinter.

    Les clivages politiques n'apparaitraient pas dans le Conseil Constitutionnel (selon les membres). Lors des délibérés les clivages ne sont pas forcément politiques. On s'aperçoit que ces décisions on a parfois du mal à les comprendre d'un point de vue juridique, car ce que le Conseil Constitutionnel recherche 'est un compromis, une décision qui satisfait tout le monde.

     

    - durée de la nomination:

    Mandat de 9 ans renouvelable par tiers tous les 3 ans. Cette nomination permet de faire évoluer le Conseil Constitutionnel sans à-coups et au gré du calendrier politique. Le mandat n'est pas renouvelable donc c'est en principe un gage d'indépendance. "Les membres ont un devoir d'ingratitude envers ceux qui les ont nommés" Badinter.

    Ce problème du mandat non renouvelable est réglé par article 56 Constitution et ordo 1958. Cette règle connait deux exceptions:

    - les 1ères nominations en 1958, chacune des 3 autorités a nommé un membre pour 3 ans, un membre pour 6 as et un membre pour 9 ans.

    - quand un poste du Conseil Constitutionnel  est vacant (décès ou démission d'un membre) le remplaçant est en principe nommé pour le reste du mandat à courir. Quand la durée qui reste à courir est inférieure à 3 ans, dans ce cas le membre suppléant peut être renommé pour une durée de 9 ans. Donc certains membres ont effectués un mandat de + de 9 ans: René CASSIN 11 ans et Louis JOXE (père de Pierre JOXE). Même si le mandat n'est pas renouvelable cela ne signifie pas que les membres sont indépendants.

    Le mandat peut se terminer par le décès ou la démission (forcée) c'est le cas de DUMAS en 2000. Dumas est lié à un scandale, la maitresse de Dumas travaillait pour ELF et aurait bénéficié des soutiens de Dumas, on accuse Dumas de bénéficier de cadeaux indus. cette affaire explose au moment où l Conseil Constitutionnel est saisi de la compatibilité à la Constitution du traité instaurant le tribunal pénal. Dans la décision on a un motif qui n'a aucun lien avec l'affaire en cours, cette phrase précise que le président de la république pendant ses fonctions ne peut pas être jugé; or 1999 c'est le moment où apparaissent les affaires avec Chirac et la maire de Paris. Le 1er a avoir sorti les affaires de la mairie de Paris en tant que contribuable parisien est Montebourg. Quand les 9 ont délibéré, pas un mot sur le statut du président république. à la publication de la décision Dumas a rajouté cette mention, le lendemain les 8 membres demandent la démission du président du Conseil Constitutionnel Dumas. Cette démission est marginale. Le seul cas de démission serait pour retourner à la vie politique.

     

    - avantages de la fonction

    Cette indemnité de fonction correspond au traitement d'un président de section de CE: 11.000€. Tous ces membres cumulent avec des pensions de retraite. Pendant 3 ans Chirac touchait environ 40.000€ par mois. De 1958 à 22008 la moitié de cette indemnité n'était pas imposable.

     

    - obligations de la fonction

    incompatibilité entre mandat de juge constitutionnelle et membre du gouvernement, membre du CESE( conseil éco et social environnemental), fonction de dirigent/responsable d'un parti politique, avec tout mandat électoral local. Toutes les autres fonctions publiques ou privées sont compatibles dès lors qu'elles ne mettent pas cause la dignité de la fonction. Les professeurs d'université membre du Conseil Constitutionnel s'interdisent de continuer à exercer un cour pouvant évoquer la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

    En 2008, une question a été posée: est-ce que toutes les activités privées sont compatibles avec la fonction constitutionnelle? La Constitution dit oui mais on ne voit pas comment un avocat pourrait être juge constitutionnelle, par le biais de la QPC pourrait soulever une QPC et en juger.

     

    L'obligation de réserve : signifie qu'au moins pendant la durée de leurs fonctions, les membres ne peuvent pas prendre position publique sur les faits qui ont fait ou qui sont susceptibles de faire l'objet du Conseil Constitutionnel.

    Chronologiquement une affaire embarrassante pour les membres du Conseil Constitutionnel: affaire du traité établissant une Constitution pour l'Europe. A ce moment 10 membres du Conseil Constitutionnel (9+VGE). C'est VGE qui a écrit ce traité, il va avoir aussi à se prononcer sur la compatibilité de ce traité à la Constitution  VGE fait campagne pour le oui. Chirac entre dans la campagne, le non l'emporte. les membres nommés: Simone VEIL elle a fait campagne pour le oui alors qu'elle est membre du Conseil Constitutionnel, les membres lui ont demandé de quitter l'institution: on ne peut pas faire campagne pour le traité dont on a eut à connaitre. Elle va obtenir un congé pendant la durée de  la campagne. Pour Badinter, Veil aurait dû démissionner.

     

     

    II-                Les membres de droit

    Débat remis en 2008, véto de Sarkozy pour empêcher la suppression de cette catégorie. Cette situation n'existe dans aucun autre état. Dans d'autres pays les ex président sont nommés sénateurs. En France ils sont membres du Conseil Constitutionnel à perpétuité.

    Leur régime est différent des membres de droits et ce sont eux qui apprécient les obligations qui découlent de leur qualité de membre de droit. Ex les membres nommés doivent prêter serments, pas les membres de droit depuis VGE.

    C'est une dispo voulue par De Gaulle, quand il impose cet article dans la Constitution ce n'est pas pour se l'appliquer à lui même, il méprise le Conseil Constitutionnel. Il met cet article pour remercier les 2 derniers présidents de la république vivants : AURIOL et COTTY c'est un moyen de leur garantir une fonction après la présidence.

    On a eut plusieurs présidents sous la Vème. Sur ces 6 présidents, 2 sont venus siéger au Conseil Constitutionnel (Pompidou mort il en reste 4). AURIOL et COTTY, Cotty a siéger jusqu'en 1962, Auriol refuse de siéger à partir de 1960 (il siège de 58à60) et l revient en 62 pour une décision: celle ou le Conseil Constitutionnel se déclare incompétent pour vérifier de la conformité d'un référendum à la Constitution, et pour une autre décision. De Gaulle n'a jamais siéger, l'histoire nous dit que PAWLEWSKI 'a jamais oser envoyer une décision à De Gaulle. MITTERRAND a dit qu'il ne siègerait jamais. le cas intéressant c'est VGE. Chirac siège depuis 2007. VGE aurait pû siéger depuis 1981 quand il n'est pas réélu, des incompatibilités auraient dû s'appliquer, en 1982 il envoie une lettre ou le président du Conseil Constitutionnel lui demande de siéger, VGE répond qu'il vient quand il veut. Tout le Conseil Constitutionnel lui envoie une lettre en disant que ça ne se passe pas comme ça. Il faut attendre 2004 qua VGE abandonne tous ces mandat électoraux pour qu'il puisse revenir. L'absence de VGE pose un problème de budgétisation et un problème de bureau.

    On peut avoir une juridiction qui siège en nombre pair avec VGE alors que parprincipe elle ne siège jamais en nombre pair, en cas d'égalité le président du Conseil Constitutionnel a voie prépondérante. Mais autre problème VGE venait quand il voulait, les membres nommés préparent le travail, mais le jour de l'audience les membres ne savaient pas si VGE venait ou non. Il vient pour le CPE, il vote contre, puis il ne revient pas pendant 6 mois.

     

    Tous les membres du Conseil Constitutionnel prêtent sergent à leur entrée en fonction. Ils prêtent sergent devant le chef de l'état : de bien et fidèlement remplir les fonctions, de les exercer en respect de la Constitution, de garder secret des délibérations et votes, de ne prendre aucune position publique et de ne donner aucune consultation sur les questions relevant de la compétence du Conseil Constitutionnel.

    On s'est rendu compte qu'on a des membres à deux vitesses, cette obligation de prestation de serment ne concerne pas les membres de droit. 2004 VGE arrive au Conseil Constitutionnel, il dit devant qui je doit prêter serment? Devant le président Chirac, VGE refuse de prêter serment, Chirac a refuser de prêter serment devant Sarkozy. On ne peut pas remplacer ou démissionner un membre à vie.

     

     

    III- Le président du conseil

    Il est un des personnages important de l'état après président du AN et Sénat. sa nomination est donc un acte très important, il a un statut différent des autres membres. Il a eut 9 président du Conseil Constitutionnel: NOEL de 59à65 nommé par De Gaulle ; PWLEWSKI de 65à74 par De Gaulle, FREY nommé par Pompidou 774-83 ; MAYE 83-86 que Mitterrand oblige à démissionner pour nommé BADINTER 86-93 ; DUMAS 95-2000 ; GUENA nommé par Chirac 2000-2004 ; MAZEAUD 04-07 nommé par Chirac puis DEBRE.

    FREY: nommé par Pompidou, Frey avait été Ministre de l'intérieur.

    MAYER: 1ère nomination de Mitterrand, il est le président de la ligue des droits de l'homme.

    BADINTER: abolition de la peine de mort, grand avocat, il fera les 9 ans.

    DUMAS: amis de Mitterrand

    GUENA: amis de Chirac

    MAZEAUD

    DEBRE: c'est un cas particulier, très lourdes oppositions à la nomination de Debré. 2007: période des élections présidentielles, il n'y a plus de chiraquiens, il n'y a que Debré. la nomination de Debré comme président c'est le dernier acte de Chirac en tant que président de la république.

     

    Le président du Conseil Constitutionnel est nommé par le président république, c'est un pouvoir propre du président république, mais on peut discuter de cette nomination. Car cette nomination n'est pas un gage d'indépendance. Le président est toujours un fidèle du président république qu'il a nommé ex Badinter, Mazeau

    La nomination pose plusieurs questions/problèmes.

    - Dans la Constitution rien ne précise parmi qui doit être nommé le président du Conseil Constitutionnel, il peut être nommé parmi les membres du conseil mas c'est tout. il existe 2 catégories de membres. Le président du Conseil Constitutionnel peut donc être nommé parmi les membres de droit, pose 1 problème: si le président du Conseil Constitutionnel est nommé parmi les membres de droit, ce président aura un mandat à vie.

     

    - Depuis 1958 le chef de l'état a toujours choisi le président du Conseil Constitutionnel parmi les 3 membres du conseil qu'il avait lui même nommé : lien étroit entre président république et président du Conseil Constitutionnel.

     

    - Il n'y a rien de précisé sur la durée du mandat du président, on doit en conclure qu'il est nommé pour la durée du mandat qu'il lui reste à courir à compter de sa nomination.

     

    Le président est très haut placé dans la république avec un statut + intéressant que celui de membre, il a des indemnités + élevées. Contrairement aux autres membres, il a un secrétariat personnel, des conseillers personnels, des crédits important pour des frais de représentation.

    Le président a une image de 1er parmi les membres. C'est donc lui qui convoque le Conseil Constitutionnel, il fixe la date et ordre du jour des réunions. C'est lui qui désigne pour chaque affaire le juge rapporteur, c'est celui qui va travailler 'affaire, et au moment de l'audience c'est lui qui va expliquer quels sont les problèmes juridiques et il propose des solutions les solutions. Depuis qq années ce choix tend à être de + en + limité car certains juges se sont spécialisés dans certaines domaines.

    Le président du conseil préside la réunion. il rédige la décision avec le rapporteur et le secrétariat général du Conseil Constitutionnel.

    Le président a voie prépondérante en cas d'égalité. Or, jusqu'à maintenant on ne sait pas si un président a fait usage de ce pouvoir. le choix de la présidence est donc très importante.

     

     

    CHAPITRE  2 :  Les attributions

    Comment dans l'ensemble des missions du Conseil Constitutionnel on peut situer sa mission spécifique de contrôle de la constitutionnalité des lois?  Or, dans la Constitution de 1958  le contrôle de constitutionnalité des lois n'est pas au cœur des préoccupations des constituants. Le discours de DEBRE devant le CE, 2 lignes sur le Conseil Constitutionnel, il l'évoque uniquement comme "instrument de rationalisation du régime parlementaire". La protection des droits et libertés n'est jamais invoquée en 1958 comme prérogative, le conseil est là pour "supprimer 'arbitraire parlementaire" c’est à dire empêcher le parlement d'empiéter sur le domaine du règlement. En 1958, le Conseil Constitutionnel est "le chien de garde de l'exécutif". Tout est dans le discours de Bayeux 12 ans + tôt.

    le Conseil Constitutionnel n'a pas du tout le même visage qu'aujourd'hui, il s'auto qualifie d'organe régulateur des pouvoirs publics, pour que le régime ne retombe pas des défauts de la IIIème et IVème république (parlementarisme absolu).

    2 dates changent tout: décision 1971 où le Conseil Constitutionnel se dit le gardien des libertés publiques alors que rien dans la Constitution ne lui donne se titre. Révision constitutionnelle de 1974, permet à l'opposition parlementaire de saisir le Conseil Constitutionnel 60 députés OU 60 sénateurs peuvent saisir le conseil.

    La dernière révolution: révision constitutionnelle de 2008, la QPC.

    Ces missions de contrôle de la constitutionnalité sont attribuées par la Constitution, il y a un autre contentieux: le contentieux électoral (pas objet du cours). A partir de ces missions plusieurs questions vont se poser. La principale: l'interprétation du texte juridique, comment et qui doit interpréter? Comment interpréter les compétences du Conseil Constitutionnel? il y a deux réponses possibles, et le Conseil Constitutionnel navigue entre les 2 :

    - interprétation limitative des compétences, c’est à dire il interprète a minima la Constitution, le Conseil Constitutionnel s'autolimite pour ne pas entrer en conflit avec les représentants du peuple.

    - interprétation large de ses compétences, dès que le Conseil Constitutionnel va voir une violation de la Constitution il va la censurer. Dans ce cas, il va y avoir un danger de conflit entre le pouvoir politique et le gouvernement des juges.

    Donc dans certains cas au grès des textes on va avoir une interprétation stricte ou large. on ne comprend pas quelle méthode d'interprétation le Conseil Constitutionnel retient, il interprète selon sa volonté, or, en droit on doit suivre une méthode d'interprétation.

     

    I- Les sources des compétences

    Les missions du Conseil Constitutionnel sont a priori strictement déterminées par la Constitution, on trouve les compétences énumérées : article 7 (constater l'empêchement du président république), article 16 (pour intervenir lors de l'application des pleins pouvoirs), article 37 (procédure de délégalisation), article 41 (sur les irrecevabilité au moment de l'adoption de la loi), article 54 (contrôle par le Conseil Constitutionnel de la conformité à la Constitution des traités ou plutôt de la non contrariété du traité à la const), article 58 (il veille à la régularité de l'élection du président république), article 59 (sur la régularité de l'élection des députés et sénateurs), article 60 (contrôle de la régularité des opérations de référendum), article 61, 61-1, 62 et 63 (compétence strictes du Conseil Constitutionnel en matière de contrôle e la constitutionnalité de la loi).

    La logique juridique interdit en principe à d'autres textes de restreindre ou élargir ces compétences. Le Conseil Constitutionnel est un pouvoir constitutionnelle au même titre que le parlement, le président république, il est institué par la Constitution dont les décisions ne peuvent pas faire l'objet d'un recours et s'imposent à tous. Si on donne en + au conseil des compétences non prévues dans a Constitution, cela revient à retirer ces compétences d'une autre institution.

    En pratique, il y a un texte: ordonnance 7 novembre 1958 régit l'organisation du Conseil Constitutionnel. Cette ordo va restreindre les compétences du conseil qui lui sont données par la Constitution  En se basant sur cette ordo, le conseil s'est déclaré en 1962 incompétent pour les lois référendaires. La Constitution donne compétence au conseil pour vérifier de la constitutionnalité des lois, or, l'ordo 1958 dit que le conseil n'est compétent que pour les lois parlementaires. Donc l'ordo a priori restreint les compétences du Conseil Constitutionnel.

    Dans d'autres cas, le conseil va aller au delà de l'ordo, il est compétent pour contrôler les règlements des 2 assemblées, or le conseil se déclare compétent pou contrôler le règlement du congrès  (réunion des 2 chambres pour réviser la const), mais on ne trouve pas trace de cette compétence ni dans la Constitution ni dans l'ordo. L'ordo doit permettre d'interpréter la Constitution de 1958 , mais l'interprétation va varier en fonction des fluctuations politiques, l'interprétation n'est donc pas toujours la même, et + le temps s'écoule - l'intention des constituants apparait claire. Il va falloir se fier  à la parole de l'interprète. Ex de la DDHC, comment interpréter aujourd'hui un texte de 1789.

    Donc en interprétant, le Conseil Constitutionnel se dote d'un pouvoir constituant alors qu'il n'a pas le droit de créer du droit à valeur constitutionnelle, pose le problème de la place de cette juridiction.

    Théorie de l'aiguilleur, selon WENDEL, le Conseil Constitutionnel est un chien de garde, il dit si la loi est contraire ou non à la Constitution, le Conseil Constitutionnel peut bloquer une loi, mais il ne peut pas l'arrêter, il aiguille le législateur. Sur la réforme Balladur 1993, la loi est contraire à la Constitution, le Conseil Constitutionnel la bloque, il indique qu'il faut réviser la Constitution  

     

     

    II- L’interprétation des compétences

    Cette interprétation est contradictoire, le Conseil Constitutionnel cherche tantôt à restreindre sa compétence, et dans certains cas il interprète de manière large ses compétences.

     

    A.       L’interprétation stricte

    Le Conseil Constitutionnel n'a pas pour compétence générale de veiller au respect de la Constitution  Celui qui doit veiller au respect delà Constitution c'est le président république article 5 Constitution  Selon CAPITANT l'art 16 c'est ce qui a manqué a régime de Vichy et république de WEIMAR. Toute la controverse SCHMITT-KELSEN se retrouve dans la considère, pour SCHMITT le gardien de la Constitution c'est le chef d'état, pour KELSEN c'est le Conseil Constitutionnel.

    Pendant toutes les 1ères années de la Vème république, le conseil est discret quand il est amené à contrôler des normes législatives. Il le fait très peu, mais souvent il le fait par le président du Sénat qui est un opposant de de Gaulle. Décision 1962 caractéristique de la timidité du Conseil Constitutionnel.

    Exemples de cette autolimitation du Conseil Constitutionnel:

    - décision 1er septembre 1961, requête curieuse du président AN qui demande au Conseil Constitutionnel si une motion de censure déposée pendant période d'application de l'art 16 serait recevable? article 16: pleins pouvoirs du chef de l'état. article 16 appliqué qu'une seule fois en France en 1961, pendant la guerre d'Algérie: il y a eut une tentative de coup d'état par les militaires, le push est maté en 3 jours. Il n'y a aucune dispo sur la durée d'application de cet art, les pleins pouvoirs ont durés 8 mois. A donné lieu à un arrêt Canal. Le Conseil Constitutionnel se dit incompétent à cette demande car la Constitution ne donne pas pouvoir pour émettre un avis, " le Conseil Constitutionnel ne saurait être amené à statuer ou donner un avis que dans les cas, et suivant les modalités que la Constitution a fixée".

     

    - décision 6 novembre 1962, loi référendaire voulue par De Gaulle qui modifie de mode d'élection du président république. Cette loi est inconstitutionnelle, il faut réviser la Constitution, or pour réviser il faut passer par article 89, mais il ne peut pas réviser la Constitution par la voie du congrès. le président Sénat saisi le Conseil Constitutionnel pour lui demander de statuer sur la conformité de la loi référendaire. On ne peut pas réviser la Constitution par une loi référendaire. Or, le Conseil Constitutionnel est prisonnier il ne peut pas s'opposer à la loi de De Gaulle, donc le Conseil Constitutionnel se déclare incompétent car sa compétence est "strictement limitée par la Constitution et l'ordo" donc il ne peut pas se prononcer sur d'autres cas que ceux limitativement énumérés par les textes, les textes ne disent pas expressément que le Conseil Constitutionnel peut contoler les lois référendaires donc il est incompétent. Le Conseil Constitutionnel se limite pour éviter le conflit avec le pouvoir exécutif.

    - Décision 15 janvier 1975, décision IVG. La loi Veille est votée à l'époque par qq députés UDR (alors que la majorité est à droite) et par l'opposition. C'est donc l'opposition qui permet l'adoption de la loi. La loi est transmise au Conseil Constitutionnel par la majorité parlementaire, pour contrôler la conformité de la loi à la CEDH, au motif que l'art 55: le traité a une valeur supérieure à la loi interne. Les parlementaires demandent à ce que l'IVG soit déclaré contraire à la CEDH. Problème juridique et moral. La solution juridique qui va prévaloir joue sur les mots, le Conseil Constitutionnel est compétent pour effecteur seulement un contrôle de constitutionnalité de la loi et non un contrôle de conventionalité de la loi: donc Conseil Constitutionnel incompétent. Dans ce cas, les juges ordinaires vont se saisir du contrôle de conformité de la loi à un traité, d'où la Jurisprudence Jacques-Vabre de la ccas. Il faut attendre Jurisprudence Nicolo du CE pour s'aligner.

    Dans cette décision le Conseil Constitutionnel dit que "l'art 61 ne confère pas au Conseil Constitutionnel un pouvoir général d'appréciation et de décision identique à celui du parlement". c’est à dire que le Conseil Constitutionnel dit qu'il n'est pas une assemblée politique, il ne statut pas en opportunité, il n'a compétence que pour répondre à des questions de droit, il ne doit pas se substituer à la volonté du parlement. Ce considérant est toujours réaffirmé par le conseil.

     

    B.       L’interprétation large

    Dès lors que le conseil est dans ses compétences, il les interprète largement.

    La Constitution limite les compétences, mais le conseil va interpréter très largement chacune des compétences.

    Exemples:

    - il s'est reconnu compétent pour contrôler le règlement des assemblées et celui du congrès.

    - il s'est reconnu compétent pour le contrôle de la conformité des lois à la Constitution et pour interpréter le terme de Constitution, pour le Conseil Constitutionnel la Constitution c'est le texte de 1958+le bloc. c’est à dire que le Conseil Constitutionnel interprète le terme de Constitution et il se fait constituant.

    En 1971 le Conseil Constitutionnel se déclare gardien des libertés, or, la Constitution ne garantie aucune libertés, donc le conseil doit trouver ces libertés dans d'autres textes: préambule.

    - le Conseil Constitutionnel considère qu'il peut contrôler la régularité d'une loi déjà promulguée mais qui n'avait pas été soumise à son examen. Décisions 1985 et 1999: quand une loi nouvelle arrive et modifie le domaine de la loi ancienne, le Conseil Constitutionnel pourra contrôler la loi ancienne. Cette Jurisprudence perd de son intérêt aujourd'hui avec la QPC.

     

    Il est difficile de poser des règles absolues d'interprétation. On a une interprétation ni stricte ni large. c’est à dire que la plupart du temps le Conseil Constitutionnel va naviguer entre plusieurs objectifs. Ex de la décision IVG, il pouvait y avoir une multiplicité de solutions, mais on aurait pu estimer par exemple que le contrôle de conformité de la loi à un traité ne pose pas en lui même un problème de constitutionnalité. Mais on peut trouver une autre justification de l'incompétence, la solution d'incompétence va permettre aux autres juridictions d'écarter une loi contraire au Traité. Le Conseil Constitutionnel voit bien que cette décision d'incompétence est la meilleure pour les citoyens, car en donnant compétence aux juridictions c’est à dire que tout citoyen peut saisir un juge ordinaire pour écarter une loi contraire à un traité, alors que si le Conseil Constitutionnel s'était déclaré compétent le justiciable ne peut le saisir. Cette solution va donc peut être dans le sens de la protection des citoyens.

    C'est une position souple, mais qui va plutôt vers un accroissement des compétences. Une des missions essentielle est celle du contrôle de constitutionnalité d'une loi, le conseil a une compétence très particulière et il va faire une interprétation très particulière.

     

    III- La compétence: le contrôle de constitutionnalité de la loi

    1958: rôle du Conseil Constitutionnel: empêcher le parlement de sortir de ses attributions. Quand il contrôle le législateur le conseil contrôle le gouvernement car depuis Jospin les lois d'origine gouvernementale représente 80% des textes législatifs. Donc indirectement le conseil contrôle l'œuvre du gouvernement. Le Conseil Constitutionnel contrôle une activité législative par son objet, activité gouvernementale par son origine. Le conseil contrôle la majorité parlementaire, donc indirectement il contrôle l'activité de l'exécutif. Ce qui n'était pas prévu en 1958, une 2nde compétence: le Conseil Constitutionnel fixe  le domaine de la loi et le domaine réglementaire. Ce contrôle de l'activité gouvernementale est encore + présent quand le conseil apprécie la conformité d'un engagement international car il a été négocié et signé par le gouvernement.

    La vraie mission du conseil : article 61 et 62, mais cette activité de contrôle de constitutionnalité de la loi est limité par les conditions dans lesquelles le conseil peut être saisi apriori ou a posteriori. Il ne peut en principe saisi que de texte généraux c’est à dire lois et règlements des assemblées. En contrôlant les textes généraux, le conseil exerce bien une régulation de l'activité normative des pouvoirs publics car il ne peut pas connaitre de décision individuelle. Le conseil est un arbitre entre pouvoirs publics, d'où plusieurs procédures d'examen de conformité à la Constitution

     

    - article 61 al 1: contrôle systématique obligatoire avant promulgation des lois organiques et règlements des assemblées.

    - article 61 al 2: contrôle facultatif des lois avant promulgation

    - article 61-1: QPC

    - article 54: contrôle de la conformité des engagements internationaux

    Dans tous ces cas, c'est toujours l'activité juridique du parlement qui est controlée et surveillée, donc ca signifie que le conseil se prononce sur un texte d'origine gouvernementale, ce contrôle va avoir des conséquence pour les personnes physiques et morales car le conseil va pouvoir s'opposer aux lois contraires aux droits et libertés garantis par le préambule de la Constitution  Avec cette décision 1971 on voit que le conseil dépasse sa mission d'arbitre entre pouvoirs publics. Dorénavant il va protéger les libertés et droits des individus.

    Jusqu'en 2008 la Constitution n'avait prévue qu'un contrôle avant la promulgation, a priori le contrôle a posteriori était interdit. Or, le Conseil Constitutionnel a une Jurisprudence qui va lui permettre un contrôle après promugation.

     

     

     

    Section 1 :   Le contrôle de la loi avant sa promulgation (article 61 et 62 al. 1)

    Ce contrôle de Constitution est une des innovations de 1958 passé inaperçu à ce moment là. Pour les juristes c'est un progrès du droit car il permet d'assurer la suprématie de la Constitution sur la loi.

    Dans l'esprit des constituants ce conseil vise à empêcher le retour à la souveraineté parlementaire. c’est à dire que dans la Constitution il y a plusieurs mécanismes:

    art 34 : domaine de la loi, 1ère fois qu'on définie le domaine de la loi, la loi ca av être ce qu'on va énumérer. Hors de cette liste, on est dans le domaine du règlement article 37. Quand le gouvernement pense à contrôler l'activité de la loi il pense à un type de loi essentiel: les lois organiques (celles adoptées par le parlement qui permettent de compléter la const). Ce qui explique le contrôle systématique des lois organiques avant leur promulgation.

    Se pose ensuite la question des lois ordinaires. Pour ne pas encombrer le Conseil Constitutionnel et surtout pour éviter que l'intervention systématique du conseil conduise à un gouvernement des juges, le constituant a fait un autre choix : DEBRE devant le CE, pour lui une cour constitutionnelle ne peut exister, c’est à dire que la solution choisie: le Conseil Constitutionnel n'intervient que s'il est saisi. article 61al2. Le texte de 1958 ne donnait le droit de saisie qu'au président république, 1er ministre président des deux chambres. Un amendement de 1958 proposait une saisine au 2/3 d'une assemblée? mais rejeté. Le Conseil Constitutionnel est là pour protéger les pouvoir du gouvernement et du sénat car il est possible qu'un texte sot adopté contre la volonté du sénat, mais le président du sénat peut saisir le conseil. Mais il n'est pas question de protéger les droits de l'opposition parlementaire ni les droits des particuliers qui ne peuvent pas saisir le conseil.

    Cette intention des constituants est dépassée car décision 1971, révision 1974, QPC. Une saisine directe permettrait une protection parfaite, mais cela supposerait un contrôle des députés et sénateurs avant transition au Conseil Constitutionnel. 1ère QPC rendue avec annulation de la loi: au nom du principe d'égalité: problème de l'inégalité des pensions entre anciens soldats français et soldats des anciennes colonies.

    Tout cela a abouti aux réformes : révision constitutionnel de 2008.

    Ces article doivent donc être lu à la lumière de la Jurisprudence du Conseil Constitutionnel.

     

     

    I-                   La procédure de contrôle

    A.              Qui saisit ?

    Le Conseil Constitutionnel n'intervient que s'il est saisi par:

     

    1.    Président de la République

    Cette saisie est un acte dispensé du contre seing donc ne peut pas entrainer la respT du président. Jusqu'à maintenant, jamais le président n'a saisi le Conseil Constitutionnel. On pourrait imaginer en période de cohabitation mais c'est trop dangereux car c'est demandé au conseil de trancher un litige au sein de l'exécutif. Ce que faisait Mitterrand il demandait à l'opposition parlementaire de saisir le Conseil Constitutionnel, ce qui évite que le président entre en conflit avec le conseil.

     

    2.    1er ministre

    la saisine par le 1er ministre n'est pas limitée mais ce droit est utilisé exceptionnellement à l'égard des lois car le 1er ministre est maitre de al procédure législative. il a une majorité à l'AN il a donc les moyens de ne pas faire adopter une loi.

    parfois il y peu y avoir une saisine quand des amendements ont été voté sans son accord et il peut vouloir les contester. La quasi totalité des cas où le 1er ministre saisi le Conseil Constitutionnel c'est en application de l'art 37 const: procédure de délégalisation. Possibilité où une loi a été votée, le 1er ministre ne l'a pas vu ou a laisser faire et certaines dispo sont du domaine réglementaire et que le &er ministre veut modifier ces dispo, il demande au Conseil Constitutionnel de se prononcer sur ces dispo, par décret le 1er ministre pourra les modifier.

    Ex décision du Conseil Constitutionnel 31 janvier 2006 : le 1er ministre saisi le Conseil Constitutionnel pour lui demander de se prononcer sur la nature juridique d'une dispo de la loi du 23 février 2005 "loi portant reconnaissance de la nation et contribution nationale en faveur des français rapatriés". De Villepin saisi le Conseil Constitutionnel alors qu'il pouvait s'opposer à la loi. A l'époque de l'adoption de la loi, les rares députés présents votent pour les 400. La loi a été adoptée sans que personne n'y fasse attention, la droite comme la gauche ont vu les dangers de la dispo mais certains lobby font pression. La dispo soumise au Conseil Constitutionnel par De Villepin: article de la loi "les programmes scolaires reconnaissent en particulier le rôle positif de la présence française outre-mer (cad que le législateur impose une obligation dans les programmes scolaires), notamment en Afrique du nord, et accordent à l'histoire et aux sacrifices des combattants de l'armée française issus de ces territoires la place éminente à laquelle ils ont droit". Il y a le lobby des parlementaires de droite issu de la région PACA (rapatriés de l'Afrique du nord), on ne parle que des combattants d'Afrique du nord. Cette dispo est votée à l'AN. pourquoi un an après De Villepin demande l'exam du Conseil Constitutionnel? Car le lobby des profs essentiellement de lycées ont fait pression, il n'y a pas des programmes officiels d'histoire. de Villepin demande de retirer cet article de la loi, mais pour cela il faut refaire une loi, les députés de droite ne voteront pas en faveur d'une loi modificative. il faut donc demander au Conseil Constitutionnel de délégaliser cette loi, déclarer que la loi empiète sur le domaine réglementaire. Décision du Conseil Constitutionnel: il regarde article 34, le contenu des programmes scolaires ne relève pas desprincipe fondamentaux de l'enseignement qui relèvent de la loi, donc article a le caractère réglementaire, il pourra donc être modifié/supprimé par décret.

     

    3.    Président de l’assemblée nationale

    il est difficile de comprendre pourquoi le président AN dispose du pouvoir de saisine, car le président est issu de la majorité, pourquoi contesterait-il un texte voté par sa majorité? c'est une saisine très peu utilisée. C'est quand le président s'est opposé à la procédure du vote bloqué imposée par le gouvernement. article 44al3: quand une discussion traine, le gouvernement dit qu'il y aura un vote bloqué sur toute la loi, le gouvernement force la main des députés en leur demandant d'adopter par vote unique des article que peut être ils auraient refusés. c'est le seul cas où le président AN a saisi le Conseil Constitutionnel.

     

    4.    Président du sénat

    Cette saisine a eut une grande importance. jusqu'en 1974 le Sénat a toujours été opposé aux gaullistes. Les deux seules décisions du Conseil Constitutionnel jusqu'en 1974 ont été rendu après saisine du président Sénat car le sénat est la seule opposition à De Gaulle. Depuis 1974, le rôle d'opposant est assuré par les députés et sénateurs. la plupart du temps le président ne saisit pas en sa quaité de président, mais il saisi le Conseil Constitutionnel avec 59 sénateurs.

     

    5.    60 députés ou 60 sénateurs

    Saisine parlementaire. Elle est ouverte depuis la révision constitutionnelle de 1974, c'est une volonté du président république VGE et un geste en direction de l'opposition. C'est un geste politique et c'est permettre de mieux protéger les droits et libertés contre une majorité qui serait toute puissante (parti visé: UDR, parti gaulliste) VGE donne le moyen au parti socialiste de contester des lois votées par l'UDR.

    Avec cette nouvelle forme de saisine il y a une explosion des recours car sauf cas rare il y aura toujours une opposition de 60 qui vont pouvoir contester une loi. Sauf cas rare la saisine parlementaire vient toujours de l'opposition, seul cas de saisine par la majorité: loi IVG 1975. dès lors que la saisine arrive devant le Conseil Constitutionnel il examine le nombre et qualité des signatures, pas possible 30 députés +30 sénateurs.

    Un député qui a saisi le Conseil Constitutionnel peut-il se désister de sa requête et donc il n'y aura plus que 59 signatures et donc dessaisir le Conseil Constitutionnel? Décision 1996. Majorité de droite. Dans la loi votée, un amendement demandé par la gauche et la droite le laisse passé, le droite finalement veut revenir sur cet amendement. Dans cette loi de finance, la loi attribue la carte d'anciens combattants aux française qui ont combattus aux cotés des républicains espagnols entre 1936 et 1939. En France en 1936, Blum refuse que la France s'engage en Espagne pour combattre contre franco aux cotés des républicains. Certains français vont quand même se battre en Espagne (André Malraux). Les députés de la majorité disent pour contester la dispo qu'il y a une tradition législative qui serait donc un PFRLR pour dire que la qualité d'ancien combattant ne peut être attribuée que quand le combattant va se battre au nom de l'état français et qu'il a été envoyé par le France. Dans cette loi de fiance il y a des curiosités qui sont inconstitutionnelle. Les députés UMP s'aperçoivent de l'erreur. Par cette saisine, le conseil va contrôler la totalité de la loi et annuler la totalité de la loi, il faut donc empêcher le conseil de statuer sur la loi. Un député de désiste. Mais le Conseil Constitutionnel refuse le désistement car il n'y a rien de prévu dans la Constitution pour faire obstacle à la mise e œuvre du contrôle de constitutionnalité. C'est critiquable car le Conseil Constitutionnel est une juridiction, or devant toute juridiction le requérant a le droit de se désister. Quand le Conseil Constitutionnel statut comme juge électoral il admet le désistement, mais pas quand il est juge constitutionnelle.

     

    Les parlementaires doivent motiver la saisine. Sauf qu'il n'y a aucune obligation constitutionnelle de motiver la saisine. On voit apparaitre des saisines blanches, aucun motif juridique. Cette saisine blanche a 2 exemples: décision du 19 novembre 2009 relative à la loi pénitentiaire, décision 7 octobre 2010 loi relative à la burka. Cela peut avoir des conséquences sur les saisines de QPC.

    Les députés donnent les raisons constitutionnelle de leur opposition. Chaque parti dispose d'un service juridique chargé de rédiger les saisines, chaque parti dispose ou pratique des consultations auprès d'universitaires.

    L'opposition fait un usage quelque fois prudent de ce droit de saisine car, en période d'alternance a susciter de décisions du Conseil Constitutionnel, la Jurisprudence du conseil peut parfois limiter la gauche quand elle arrive au pouvoir. Cela peut expliquer un consensus entre droite et gauche pour ne pas saisir le conseil. Ex loi Chevènement sur les collectivités territoriales, droite et gauche se sont entendu pour ne pas soumettre cette loi au contrôle constitutionnel.

    Jusqu'à maintenant le Conseil Constitutionnel en tant que juge constitutionnel a toujours refusé d'être saisi par un particulier, quand il a été saisi par un particulier il s'est toujours déclaré incompétent: Jurisprudence 1982 TOURET.

     

    B.       A quel moment ?

    Le conseil est saisi d'une loi avant sa promulgation, donc après le vote définitif de la loi. Entre ses 2 moments il peut être saisi. c’est à dire qu'il faut que la loi soit définitivement votée. Le texte qui n'est pas encore une loi est envoyé au conseil. Le recours avant le vote définitif de la loi n'est pas recevable. article 10 Constitution fixe un délai max de 15 jours pour promulguer une loi à compter de la transmission de la loi définitivement votée au président république. Rien sur un délai minimum, que faire si le président veut promulguer rapidement? Juridiquement c'est possible, le président peut promulguer une loi rapidement pour éviter la saisie. Les parlementaires font part de leur intention de saisir le conseil au gouvernement, dans ce cas, le président ne promulgue pas la loi il attend que les parlementaires saisissent le Conseil Constitutionnel. Il se peut que la saisine soit déposée rapidement en cas d'urgence : ex  loi janvier 1985 sur l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie.

     

    C.       Effet de la saisine 

    La saisine est définitive, pas de désistement. Pour le moment cette Jurisprudence contre le désistement ne concerne que les parlementaires.

    La saisine suspend le délai de promulgation, c’est à dire que le délai de 15 jours recommence à courir dès la publication de la décision du conseil. Quand il y a saisine, le conseil informe toutes les autres autorités de saisine qu'il y a une saisine.

     

    D.       Le débat

    Art 61al3 Constitution, dès sa saisine le conseil a un délai d'un mois, peut être ramené à 8 jours si le gouvernement prononce l'urgence. Le débat est dit contradictoire avec une pratique qui se généralise depuis la présidence de Badinter. Le juge rapporteur va auditionner des représentants, des universitaires, des agents du gouvernement. Très souvent le juge rapporteur fait savoir aux parties qu'il écoute qu'il va peut être demander au conseil de se saisir d'office sur une question non soulevée. A ce moment se font les demandes et donc cela signifie que le juge rapporteur consulte et tire les conséquence qu'il souhaite, ces auditions ne sont jamais mentionnées dans les décisions du conseil, c'est seulement pour éclairer le juge rapporteur.

    Il y a ensuite la saisine, puis au JO est publiée la décision, la saisine et les observations en défense c’est à dire la réponse de la partie en défense. Le demandeur est celui qui saisi. Le défendeur serait la majorité qui a voté la loi, mais c'est le secrétariat général du gouvernement qui défend la loi (on attaque le législatif et 'est l'exécutif qui la défend). Le débat juridique devient un débat politique. Dans aucun autre pays le gouvernement ne fait des observations en réponse à la saisine. De + en + ces observations écrites sont transmises au demandeur qui peut encore y répondre.

    Les débats ne sont pas publics, pas de séances publique où demandeur et défendeur s'expriment devant le juge. Pas d'audition publique.

    La saisine et les observations donnent une certaine publicité à l'argumentation des parties.

    Pour les lois organiques, la saisine est automatique, il n'y a donc jamais d'observations du gouvernement.

     

    E.    La décision

    Elle est prise à partir du rapport du juge rapporteur, elle doit être motivée et publiée au JO. Les article de cette décision vont comporter une déclaration de conformité ou de non-conformité du texte à la Constitution  Parfois il y a des curiosités : "dispo pas contraires à la const", "dispo sont déclarées non contraires à la const". Le conseil semble différencier ce qui permis et ce qui n'est pas contraire à la Constitution

    Il existe la technique des réserves d'interprétation. Quand une loi va être susceptible par le biais d'une interprétation de voir sa conformité à la Constitution admise, dans certains cas, le juge va préférer cette interprétation qui lui permet de sauver la loi plutôt que de l'annuler. Techniques utilisées depuis très longtemps par les cours suprêmes étrangères et le Conseil d’Etat. Cette technique est très originale devant le Conseil Constitutionnel autant par les formes et les controverses suscitées par cette technique.

    Le conseil peut déclarer qu'une loi est conforme  la Constitution sous réserves d'interprétations formulées dans les considérants, il va indiquer aux autorités chargées de l'application de la loi (pouvoir exécutif et juges ordinaires) il va indiquer le sens exact à donner à la dispo en cause, s'il y avait d'autres interprétations possibles elles rendraient la loi inconstitutionnelle.

     

    3 types de réserves d'interprétation:

    - interprétations neutralisantes : elles vont rendre une dispo législative inopérante en lui refusant toute portée juridique. Ex une dipo qui ne permettait la modification de la loi qu'après 2 ans d'exécution, elle est neutralisante car pour le conseil le fait que le pouvoir législatif se limite pendant deux ans n'a aucune valeur juridique.

    - interprétation constructive : l'interprétation du conseil va modifier le contenu apparent de la loi soit pour restreindre soit pour compléter son champ d'application. Ex Qui limite le champ d'application de la loi: loi 1993  interdit de délivrer une carte de résident à tout étranger qui vit en état de polygamie, or, Badinter dit que cette dispo est conforme à la Constitution à condition qu'elle ne s'applique qu'aux étrangers vivants en France en état de polygamie. Ex qui complète le champ d'application : loi 1992 autorise une autorité administrative à prendre une sanction, Badinter dit que la décision de sanction doit pouvoir faire l'objet d'un recours de pleine juridiction devant le juge administratif, qu'un sursis à exécution peut être demandé, l'exercice du droit de recours contre cette sanction ne peut jamais conduire à aggraver la situation. Cette dispo est conforme si le prononcé de sanction est assorti de certaines conditions. Le juge constitutionnelle se comporte comme un co-législateur.

    - interprétation directive : consiste en instructions relativement détaillées quant à la manière dont une dispo devra être appliquée. Loi 1993 dans cette loi on considère que le contrôle d'identité effectué par les forces de police peut ne pas être lié à l'attitude de la personne. C'est la possibilité d'avoir un contrôle au faciès. Devant ce danger, Badinter dit que cette dispo est conforme à la Constitution sauf que la constitutionnalité des nouvelles modalités du contrôle d'identité doit répondre à 2 conditions cumulatives : le contrôle au faciès est possible si "l'autorité policière doit justifier dans tous les cas, les circonstances particulières établissant le risque d'atteinte à l'ordre public qui a motivé le contrôle" + "l'autorité judiciaire doit contrôler les conditions relative à la légalité, à la réalité et à la pertinence des raisons motivant les opérations de contrôle et d'apprécier le comportement des personnes intéressées". En pratique il n'y a plus de contrôle au faciès. C'est seulement en vertu de cette interprétation que la dispo est conforme à la Constitution  

    -> Ces 3 techniques ressemblent don à une réécriture de al loi pour la sauver, pour qu'elle soit conforme à la Constitution  C'est quand même inadmissible qu'un juge puisse réécrire la loi. Mais l'œuvre du juge est là pour protéger nos libertés, mais pourquoi ne pas annuler la loi? Car le juge ne veut pas entrer en conflit avec le pouvoir politique. La technique du "oui, mais" signifie que dans certains cas le Conseil Constitutionnel va aller très loin, il peut aller jusqu'au "non, mais", la disposition n'est pas conforme, mais si vs voulez la réécrire il faudra… ex décision 1982 relative aux nationalisations.

    Le conseil saisi d'un seul article de la loi estime qu'il est saisi de la totalité de la loi. Cela lui permet de se prononcer sur d'autres articles.

     

    II-                Les textes contrôlés

    A.       Les lois organiques

    Ces lois sont automatiquement transmises par le 1er ministre au conseil constitutionnel. Pour définir une loi organique on doit combiner article 46 et 61, est une loi organique celle qui réunie 3 conditions:

    - les lois que la Constitution qualifie comme telles.

    - les lois doivent être votées et modifiées dans des conditions particulières. On ne pourra délibérer sur un projet de loi organique qu'après expiration d'un délai de 15 jours après son dépôt devant AN. Ensuite navette législative, si pas d'accord entre les 2 assemblées, il est possible le dernier mot à l'AN à la majorité absolue des membres de l'AN. Exception: si la loi organique est relative au sénat on ne peut pas donner le dernier mot à l'AN.

    - celles déclarées conformes à la Constitution par le conseil.

     

    B. Les lois ordinaires

    Le conseil ne contrôle que s'il est saisi. Les difficultés se ramène à un problème: l'étendue du contrôle constitutionnelle dépend t-elle de l'acte de saisine?

    Le conseil constitutionnel est saisi de la loi dans son entier et pas de quelque disposition. La plupart du temps les autorités qui saisissent limitent leurs critiques à quelques dispositions mais quand on lit article 61 on voit que le conseil peut déclarer une disposition inconstitutionnelle mais article 62 ce sont biens les lois et non pas des dispo de lois qui lui sont déférées. Quelque fois des lois soumises au conseil sont extrêmement longues et complexes. Ex de la loi de finance.

    La plupart du tems le conseil soulève d'office un grief contre une dispo non contestée quand il se trouve devant ce qu'l appelle "une  inconstitutionnalité manifeste".

    Quand les lois sont longues et complexes on voit que le conseil laisse passer des dispo non soulevées mais dont l'inconstitutionnalité n'est ni grave ni manifeste, ces petites  inconstitutionnalité ne sont pas soulevées. Il peut y avoir des interventions extérieures qui peuvent attirer son attention sur des dispo non visées par la saisie. Le conseil va parfois examiner d'office des dispo non visées par la saisine et il les déclare conforme, pour éviter que lors d'une Jurisprudence postérieure on revienne dessus. Le conseil peut aller au delà de la saisine, il va examiner la constitutionnalité de al loi dans tous ses éléments.

     

    C.  Les lois constitutionnelles approuvées par le Congrès du Parlement

    Le conseil peut-il contrôler des lois de révision?

    A priori la question parait absurde car s'il y a une révision de la Constitution elle va être contraire à la Constitution  Pour autant la question n'est pas si absurde.

    Dans la Constitution de 1958 , article 89-5 précise la forme républicaine du gouvernement ne peut faire l'objet d'une révision. S'il est interdit de réviser la forme républicaine, encore faut-il que l'art ait une force normative, c’est à dire qu'un juge doit sanctionner la volonté de réviser la forme républicaine et qui devrait déclarer la loi et la déclarer non conforme à la Constitution  

    Qu'est-ce que la forme républicaine du gouvernement?

    Sous la IIIème république, la loi constitutionnelle de 1884 interdit de réviser la forme républicaine du gouvernement. Constitution 1946 reprend cette formule. C'est donc un formule traditionnelle de l'histoire de la république. Poser cette question signifie qu'on va s'interroger sur la place de la Constitution dans la hiérarchie des normes, sur le titulaire de la souveraineté.

     

    Pk limiter le pouvoir de révision constitutionnelle?

    En 1884, on limite ce pouvoir pour éviter le retour à la monarchie. Cette interdiction on la retrouve dans des états voisins, Italie Constitution 1947, Constitution allemande de 1949. C'est le syndrome de WEIMAR (en Allemagne contre Hitler), c'est empêcher qu'une Constitution puisse être utilisée par un pouvoir politique pour anéantir et vider de tout son contenu la norme contL.

     

    3 axes d'étude:

    1- l'apparition de la limitation du pouvoir constituant de 1884

    On interdit au pouvoir constituant en 1884 de remettre en cause la forme républicaine du gouvernement.

    Contexte de l'adoption des lois constitutionnelle 1875: cette "const" est bizarre car c'est la + longue à élaborée (4 ans d'élaboration pour un texte qui n'est même pas une const) ces lois ne concernent que l'organisation des pouvoirs publics. Période 1871-1875 est période importante : avril-mai 1871 c'est la Commune de Paris, la guerre est perdue avec la Prusse, l'Allemagne avance sur Paris, le peuple décide de ne pas rendre les armes, c'est là que naissent l'autogestion. Ce mouvement va être totalement exécuté par celui qui va donner l'ordre à l'armée de rentrer dans Paris: THIERS donne l'ordre de massacrer les communards, ce titre va lui permettre d'être désigner président république. Dans l'assemblée constituante ce sont les monarchistes qui sont majoritaires, les lois constitutionnelle ne sont pas faites pour une république mais pour permettre le retour de la monarchie. Le comte de Chambord est pressenti pour être chef de l'état par les monarchistes, il refuse la proposition des républicains. Donc on fait une Constitution qui pourrait servir pour un chef d'état républicain ou monarchiste, c'est le compromis des lois constitutionnelle de 1875. Comme le comte refuse de prêter serment, es 2 camps s'entendent sur un candidat qui convient à tous : MAC MAHON. la crise de 1977 fait exploser. GREVY arrive. Début années 1880, les républicains sont enfin majoritaires dans les 2 assemblées. A partir du moment où ils sont majoritaires ils décident de modifier ces lois constitutionnelle imposées par le compromis, ils veulent faire une Constitution républicaine. FERRY, président du conseil souhaite une révision limitée de la Constitution, les autres, les républicains radicaux souhaitent une révision totale de la Constitution et veulent éliminer les signes monarchistes de la Constitution (les pouvoir important du chef de l'état et revenir sur le sénat), certains proposent même de supprimer le président république. Cette institution du président république est remise en cause par les républicains. Ferry va imposer une révision limitée, il va obtenir qu'on ne touche pas au statut du chef d'état et obtenir 3 choses importantes: la modification du mode de scrutin des sénateurs, la forme républicaine du gouvernement ne peut être révisée, l'inégibilité des membres des familles qui ont régné sur la France à la présidence de la république.

    Cmt Ferry va-t-il imposer de ne pas modifier la forme républicaine du gouvernement, donc interdit de facto les espoirs monarchistes de rétablir constitutionnellement une monarchie. il va s'opposer à 3 camps dans l'assemblée constituante :

                           - le bonapartisme, les députés bonapartistes disent qu'on ne peut pas limier le pouvoir constituant car c'est le peuple qui est souverain donc la république n'est pas supérieure à la volonté du peuple, si la révision l'emporte cela voudrait dire que le peuple ne peut plus changer de régime (les bonapartistes veulent un retour à l'empire).

                           - les radicaux, pour modifier la Constitution il faudra passer par le congrès, organe de révision constitutionnelle, pour es radicaux si on décide de modifier la Constitution, il faut réunir le congrès, comment peut-on limiter par avance les pouvoir du congrès, il sera tout puissant une fois qu'il est réuni, il peut tout faire car il n'y a rien de prévu dans les lois constitutionnelle, il n'y a pas de juge constitutionnelle. C'est la thèse de la double révision: le congrès va supprimer l'art qui interdit de modifier la forme républicaine du gouvernement et ensuite il changera le régime.

                           - les royalistes, ils n'ont aucun espoir de révision du régime, ils suppriment l'art et modifier la Constitution s'ils sont majoritaires. ils disent que c'est une arme politique car la monarchie de pourra jamais être rétablie légalement, la seule solution c'est la force et le coup d'état. Les royalistes reprennent des arguments de CONDORCET et JEFFERSON qui pensent qu'on ne peut pas enchainer le peuple à une forme de gouvernement, le peuple doit toujours être capable de changer la forme du gouvernement, les républicains sont en contradiction, avec la révisions ils empêchent le peuple de changer de gouvernement.

    Ces arguments ne vont pas avoir de succès, la révision est adoptée à une écrasante majorité, la forme républicaine du gouvernement ne peut être révisée.

     

    2- La réception par la doctrine publiciste française

    Ce nouvel article va vite devenir célèbre, y compris dans la doctrine étrangère. de nombreux développements sont consacrés à cet article par KELSEN et SCHMITT.

    En France 2 positions vont être tenues par les publicistes: cet article instaure une obligation pour le gouvernement, il a une valeur juridique, cet article s'impose au pouvoir constituant, c'est la thèse d'ESMEIN, les autres prétendent que cet article n'a aucune valeur juridique, ce n'est pas du droit;

                           - une thèse valide qui doit s'appliquer: la thèse d'ESMEIN: pour lui, une assemblée qui sera convoquée pour réviser la Constitution ne pourra pas changer la forme républicaine du gouvernement, pour lui l'assemblée de révision a bien des pouvoirs limités. Cette assemblée tire son existence légale de la Constitution, et dans la Constitution il y a bien une limitation, donc l'assemblée de révision doit respecter le limitation imposée par la Constitution  Dès lors, cette assemblée de révision ne peut pas donner à un nouveau pouvoir le droit d'accomplir, de faire des normes que cette assemblée n'a pas le droit de faire.

    Cette position est extrêmement minoritaire car pour la quasi-totalité de la doctrine on ne peut pas limiter la puissance d'une assemblée de révision constitutionnelle.

                           - un article qui n'a aucune valeur juridique : DUGUIT, CARRE DE MALBERG, BAERTHELEMY, VEDEL.

    La position de DUGUIT: l'AN dispose d'un pouvoir de révision illimité, une puissance tellement absolue que la révision de 1884 ne peut pas s'imposer à elle. La révision ne s'applique qu'aux propositions de révision qui peuvent être faites par les deux chambres, mais à partir du moment où la procédure de révision est lancée et que le congrès est réuni, il est tout puissant, l'interdiction ne s'adresse qu'aux deux chambres, le congrès lui est libre, il peut tout faire, et il peut supprimer la forme républicaine du gouvernement. La souveraineté du pouvoir constituant est absolue.

    La position de CARRE DE MALBERG: la cause est entendue très vite, dans les lois constitutionnelle 1875 rien n'est prévu pou contrôler ou pour sanctionner une violation de cette limitation. (Définition moderne de ce qu'un droit, il n'existe que s'il existe un juge pour sanctionner sa violation). Il n'y a pas de juge contL pour sanctionner la violation de l'interdiction faite. Cette limitation n'a aucune valeur juridique, son respect est subordonnée au bon vouloir de l'organe de révision, s'il veut aller au delà rien ne peut l'en empêcher. BARTHELEMY le revoit en précisant que cette interdiction n'est qu'un vœu, sans force juridique obligatoire, ce texte n'a qu'une valeur politique, morale. Si même il avait une valeur juridique, on reprend la théorie de la double modification. Ceci ne s'impose à personne.

    La position de VEDEL, qui n'est pas contemporain aux autres auteurs. C'est le meilleur exemple qui tente d'expliquer comment on peut n'accorder aucune valeur juridique à cet art. Il reprend la thèse classique, la thèse de VEDEL est la thèse de la quasi doctrine française actuelle: pas de valeur juridique, mais a seule une valeur politique, le pouvoir constituant est le pouvoir suprême et il ne peut pas être lié. "On ne peut attacher une qqconque valeur juridique à cette interdiction sauf à sombrer dans la supra-Constitutionalité" c’est à dire qu'il y aurait des normes supérieures à la Constitution, la supra-Constitutionalité c'est le retour du droit naturel il y aurait un droit naturel extérieur et supérieur au droit des hommes. Si on impose au pouvoir constituant une règle qui lui est supérieure on revient au droit naturel.

    On revient à cette thèse de la supra-Constitutionalité en 1992, controverse célèbre sur la ratification du traité Maastricht. Puis dans un second cas on réimprime la thèse d'EISENMANN qui portait sur la haute cour constitutionnelle d'Autriche. Selon VEDEL, "L'autolimitation juridique est  un néant logique".

    Cette approche de strict positivisme va être remise en cause par la doctrine étrangère et les Constitution étrangères.

     

    3- Un débat relancé

    Le débat est relancé par KELSEN et SCHMITT en 1902 à 1912. Kelsen est nuancé, dans "la théorie générale de l'état" il écrit que "la révision d'une dispo proclamée intangible est légalement impossible" c’est à dire que Kelsen reconnait la valeur juridique de cette limitation du pouvoir de révision. Dans d'autres livres, il se demande si cette dispo est bien effective, c’est à dire va-t-il y avoir un juge pour contrôler le respect du texte?

    Schmitt est le 1er qui va élaborer une théorie de la limitation du pouvoir constituant dans "la théorie de la const". Schmitt va distinguer la Constitution des lois contL. Pour lui, la Constitution ce sont lesprincipe du texte constitutionnelle c’est à dire les décisions politiques fondamentales, la substance de la Constitution  les lois constitutionnelle ce sont les règles techniques qui figurent dans la Constitution  Ex Constitution de 1958  la Constitution ce sont leprincipe d'égalité, la liberté et la république. Le pouvoir constituant dérivé ne va pouvoir modifier que les los contL et pas la Constitution  Une révision c'est une modification, or si on accepte que par une révision de al Constitution on puisse mettre en cause le fondement idéologique de la Constitution cela signifie qu'on l'abroge et pas qu'on la modifie. Le pouvoir constituant est complexe: il y a le pouvoir constituant originel qui appartient au peuple qui ne peut jamais être limité, et le pouvoir constituant dérivé qui peut être limité. La controverse avec Kelsen, il faut un gardien de la Constitution  Kelsen considère que ce gardien doit être un juge constitutionnelle, Schmitt considère que ce doit être le chef de l'état et donc à l'époque Hitler. Jusque dans les années 30 Schmitt est inconnu en France, le seul auteur français qui l'a traduit c'est CAPITANT, prof de droit à Strasbourg.

    CAPITANT est un des 1er gaullistes de gauche, il a participé à l'élaboration de la Constitution de 1958  dont l'art 16 les pleins pouvoirs (ce texte était dans la Constitution de Weimar) la Constitution de 1958  on retrouve les deux idées: qui doit arder la const? Le juge, le Conseil Constitutionnel. Le président est le garant de la Constitution  On a la fois ces deux entités qui doivent veiller à la Constitution  Ce qui est curieux c'est que la Constitution allemande reprend presque mot pou mot les théories de Schmitt sur la limitation du pouvoir de révision. L'art 79 al3 précise que "est interdite toute révision qui concernerait les éléments essentiels de l'ordre constitutionnelle". Ce que va être l'esprit de la Constitution, on ne peut pas y toucher. On ne peut donc pas réviser le caractère fédéral de l'état, la démocratie, l'état de droit, la protection es droits fondamentaux, la protection du secret de la correspondance et l'inviolabilité de la résidence. La Constitution allemande interdit au pouvoir de révision de modifier ces pcp. Si une révision viole ces pcp, le juge constitutionnelle devra déclarer nulle cette révision. c’est à dire que le juge constitutionnelle en Allemagne contrôle systématiquement toutes es lois de révisions pour vérifier qu'elles ne portent pas atteinte à ces pcp. la doctrine allemande est unanime pour condamner le position VEDEL (la double révision) qui serait un viol de la Constitution  Toute la doctrine allemande considère qu'il y a un pouvoir constituant originel, et un dérivé.

    La même position est celle de la Constitution de l'Inde. Cette Constitution interdit au pouvoir constituant dérivé de modifier la structure fondamentale de la Constitution  

    Ces doctrines allemandes sont reçues en France vers 1990 par FROMONT, BEAUD, JOUANJAN. Ces auteurs ont tenté de faire comprendre la doctrine allemande et se sont heurté à la doctrine française et VEDEL. Décision Conseil Constitutionnel Maastricht 2. Cette décision est prononcée sous la présidence de Badinter, or, le considérant deprincipe de cette décision est curieux : "le pouvoir constituant est souverain, sous réserve des article 7, 16, 89-5" article 7: pas de révision de la Constitution en cas de vacance de la présidence, article 16 pas de révision pendant les pleins pouvoirs, article 89 : pas de révision de la forme républicaine. Pour Conseil Constitutionnel, le pouvoir constituant peut tout faire sauf… Vedel massacre cette décision, la souveraineté sous réserve ne peut exister sauf à dire qu'il existe des pouvoirs supérieurs à la Constitution : c'est la supra constitutionnalité. Selon Beaud, ce qui pose problème c'est l'art 89. Pour lui, il est possible d'accepter la limitation sans recours à la supra constitutionnalité. On peut reconnaitre qu'il va exister des limitations matérielles au pouvoir constituant. Comme en droit allemand, cette limitation n'est pas transcendante, pas extérieure à l'ordre constitutionnelle, donc cette limitation est émanant, intégrée dans et par l'ordre constitutionnelle, c'est une limitation du pouvoir constituant dérivé. La formule de l'art 89 a valeur constitutionnelle établie par la Constitution  Selon Beaud, il faut distinguer le pouvoir constituant originel des pouvoirs constitués par la Constitution (chef de l'état, AN, juge constitutionnelle, congrès) ces pouvoirs agissent en vertu d'une compétence donnée par la Constitution  Donc, le congrès étant un pouvoir constitué il est habilité à modifier le pouvoir constitutionnelle dans les limites instituées par le pouvoir originaire. Il y a des règles intangibles et des règles qui peuvent être modifiées (les lois constitutionnelle). Dès lors, si le pouvoir constituant dérivé viole l'habilitation faite par le pouvoir constituant originaire il y a violation de la Constitution qui doit être sanctionnée dans les formes prévues par la Constitution  Eclaire la décision 1992, s'il y a violation article 89, le juge va pouvoir annuler la révision. Cette décision introduit la possibilité pour le juge constitutionnelle de réviser les lois constitutionnelle. Si on reconnait article 89 une portée juridique, les textes qui violent la limitation il y a détournement de procédure qui doivent être contrôler par le juge.

    Si un juge refuse de contrôler une loi de révision, on peut mettre dans la révision tout et n'importe quoi.

    Cette question ne peut se poser que s'il y a un contrôle de constitutionnalité. La décision de Maastricht est ambiguë et pendant des années on a l'impression que le Conseil Constitutionnel s'est déclaré compétent pour contrôler la conformité des lois de révision de la Constitution  On contrôle seulement la conformité à l'art 89. Selon Vedel, article 89 empêche juste le retour à la monarchie, or la forme républicaine c'est plus compliqué que ca.

    Réforme 2003, révision de la Constitution, les parlementaires socialistes disent que la révision viole la forme républicaine car leprincipe d'égalité est la forme républicaine, or, dans cette révision il est dorénavant possible que les collectivités territoriales fassent de l'expérimentation législative, ce qui est contraire auprincipe d'égalité républicaine. Décision Conseil Constitutionnel : pas de revirement, mais le conseil dit le contraire de 1992, il se déclare incompétent pour contrôler les lois de révisions constitutionnelle et prend la même argumentation de 1992. L'art 61 donne compétence pour contrôler les lois ordinaires et organiques et donc incompétence pour les lois de révisions constitutionnelle. c’est à dire que par cette décision le Conseil Constitutionnel renonce lui même à exercer une compétence qui lui est imposée par article 89-5. En s'interdisant de contrôler ces lois constitutionnelle, le conseil ne se rend pas compte des dangers (une loi de révision peut contenir n'importe quelle dispo). En refusant de contrôler systématiquement les lois de révisions, le juge constitutionnelle avait toujours enrichi les dispo, ici il fait disparaitre l'art 89 de la Constitution, il n'a aucune valeur juridique. cool :)

     

    D.       Les lois référendaires

    Qqsoit l'objet de ces lois, elles échappent au contrôle prévu article 771, le Conseil Constitutionnel s'est déclaré incompétent dans 2 décisions: 1962 et 1992. Raisons juridiques de ce refus du conseil de contrôler les lois référendaires : il n'y a pas de texte qui prévoit une formalité entre l'adoption du projet de loi par le peuple et sa promulgation par le président.

    Cette loi qualifiée de référendaire, est-elle une loi au sens de l'art 61? La Constitution ne le dit pas. C'est le conseil qui va le dire en se servant de l'ordo du 7 novembre 1958, elle n'envisage que le contrôle des lois votées par le parlement, a priori, les auteurs de l'ordo ont exclues du contrôle les lois référendaires, le conseil va interpréter la Constitution grâce à la l'ordo de 1958, c'est curieux car l'ordo est un texte d'interprétation de la Constitution, il ne peut dons pas avoir un sens contraire ni limiter les pouvoirs du conseil.

    Autre raison, invoquée en 1962, le conseil qu'il résulte de l'esprit de la Constitution que les dispo de l'art 61 ne s'applique pas aux lois référendaires. En 1992, la décision est la même mais le conseil invoque l'équilibre les pouvoirs établi par la Constitution  Cet équilibre c'est la même idée qui prétend trouver un fondement juridique à l'incompétence du conseil en dehors du texte constitutionnelle.

    Quand on regarde la Constitution, le conseil se défini lui même en 1962 et 92 comme régulateur de l'activité des pouvoirs publics, c’est à dire qu'il est régulateur e l'activité des représentants du peuple et non pas du peuple lui même car les lois que le peuple adopte constituent l'expression directe de la souveraineté nationale. Le peuple est souverain et il n'est pas question de le contrôler. Le conseil a été créé pour maintenir le parlement dans ses compétences. Ces arguments ne valent pas juridiquement, ils peuvent être retournés avec l'art 3: la souveraineté nationale appartient au peuple qui l'exerce par ses représentants et la voie u référendum. Comment peut-on justifier que les représentants du peuple soient contrôler et que le peuple par référendum ne le soit pas? Illogique car l'art 3 ne fait pas de différence. De plus, quand le peuple intervient par référendum par article 11, ce texte est une procédure législative  dérogatoire, c’est à dire que le peuple intervient non pas comme organe constituant mais comme organe législatif. Enfin, une loi adoptée par référendum dans la hiérarchie des normes est au même rang qu'une loi ordinaire, pourquoi l'une serait contrôlée et pas l'autre? Ce n'est pas une raison juridique, en 1962 tous les membres du conseil ont été nommés par De Gaulle, en 1962 de Gaulle veut modifier a Constitution pour que le chef d'état soit élu au SUD. Seul l'art 89 permet de modifier la Constitution, avec l'accord des deux chambres, or De Gaulle n'a pas cette majorité, il passe donc par l'art 11. Le conseil peut accepter de  contrôler la conformité de la Constitution, elle est contraire, ou alors le conseil peut dire que la loi n'est pas contraire, mais ces solutions ne vont pas, donc seule solution pour le conseil: se déclarer incompétent. C'est une solution politique, réaffirmée en 1992.

    Ce référendum, ce que certains proposent pour éviter les questions dangereuses pour les libertés, que le Conseil Constitutionnel soit saisi préalablement de la question qui sera posée. Dès lors, le peuple ne s'étant pas prononcé on peut annuler le projet d référendum.

     

     

    Section 2.    Le contrôle de la loi après sa promulgation

    I- Décisions 1985 et 1989

    Le controle de l'examen d'une loi déjà promulguée lors de l'examen d'une loi non encore promulgué.
    Jusqu'en 2008, une loi promulguée était réputée infaillible, on ne pouvait plus a réviser. Or, que se passe t-il quand une loi est promulguée, qu'elle n'a pas été contrôlée par le Conseil Constitutionnel, et u'ensuite on a une loi nouvelle qui va compléter ou modifier la loi ancienne? L' inconstitutionnalité de la loi nouvelle peut-elle être tirée de l' inconstitutionnalité de la loi ancienne? 

    Le conseil pendant longtemps a répondu NON. Décision 26 juillet 1978 dit non. Les députés socialistes défèrent au conseil une loi en 1978, cette loi créait ue infraction à l'encontre de toute personne qui aurait porté atteinte au monopole de la radiodiffusion et le télé, onopole établi par une loi de 1972 et 1974. Cette loi établi un monopole public pour la radio et TV. c’est à dire que la seule station susceptible d'émettre c'était à l'époque France inter, les autres radios émettaient depuis l'étranger. Pour la TV, 1970, 3 chaines. A l'époqe on était pas sous un régime totalitaire, mais on avait en France un ministre de l'information. Le monopoe de la radio a été abrogé de fait le 11 mai 1981, la 1ère radio dite libre était NRJ. Ce qui a posé + de problème c'est la TV. La 1ère TV qui ne dépende plus du secteur public c'est Canal+ en 1984, ensuite la création, encore sous la bénédiction de Mittérand, de la 5 en 1985, ensuite la 6, enfin on a privatisé TF1. 1986 la gauche perd les législatives, 1ère cohabitation, Mittérand président, Chirac 1er mnistre. Ils décident de privatiser. Ce n'est pas au pouvoir public d'être proprio de chaines de TV, ils vendent la 1, il y a des appels d'offres, de grands groupes se présentent pour achetr la chaine et diffuser, ils y a des auditions. Le groupe qui va l'emporter est le + grand groupe de travaux pulics français: Bouygues. L'équipe répond aux questions, celui qui défend le projet culturel de la chaine c'est Bernard Tapie et jure devant les députés que chaque vendredi soir il y aura une pièce de théatre. C'est au ministre de la culture qui prend la décision de savor lequel va emporter l'appel d'offre, Bouygue l'emporte car on a fait prévaloir "la clause du mieux disant culturel". La chaine est privatisée, la dernière émission publique est "droit de réponse" par Pollak, l'émission est sur le pont de l'île de Ré (construit par Bouygues), les asso écolo font un recours devant le TA, le permis de construire du pont est illégal, CAA, Conseil Constitutionnel confirme, le pont est construit illégalement., le pont est fini, la solution est absurde.

    Donc Mittérand et les députés en 1978 estiment que la loi nouvelle de 1978 n'est qu'une application des lois anciennes de 1972 et 1974, or ces lois anciennes qui établissent un monopole sont contraires à l'art 11 DDHC qui établi la liberté de communication. Le Conseil Constitutionnel dit que la loi nouvelle est conforme à la Constitution car le monopole a déjà été établi par des lois déjà promulguées. Donc la conformité à la Constitution des ois éja promulguées ne peut pas être mis en cause, même par voie d'exception devant le conseil dont la compétence est limitée au contrôle des ois à priori. C'est la 1ère grande décision du conseil en 1978.

     

    Le raisonnement se complique, certains parlent d'un revirement avec la décision du 25 janvier 1985 relative à l'état d'urgence en Nouvelle Calédonie. On a l'impression que le conseil va accepter de contrôler la conformité de la loi déjà promulguée mais avc qq exceptions. Le considérant deprincipe : "si la régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée peut être utilement contestée à l'occasion de l'examen de dipo législatives qui la modifie, la complète, ou affecte son domaine, il ne saurait en être de même lorsq'il s'agit de la simple mise en application de la loi".  c’est à dire que: le pcp, le Conseil Constitutionnel accepte la possibilité de contrôler uneloi éja promulguée lors de l'examen d'une loi nouvelle. Mais ceprincipe n'est possible que dans 3 cas :

    1- si la loi nouvelle modifie la loi ancienne,

    2- si elle complète la loi ancienne,

    3- si elle affecte le domaine de la loi ancienne,cad restreindre ou étendre le domaine de la loi ancienne? Que va-t-il se passer si le conseil accepte ce contrôle et u'il décide que la loi ancienne est inconstitutionnelle? Il n'a pas les pouvoirs de la faire disparaitre, il refusera la promulgation de la loi nouvelle, mais quid de la loi ancienne? Pour certains auteurs, le Conseil Constitutionnel n'a pas d'autre pouvoir que de la déclarer inconstitutionnelle, envoyer une invitation au législateur de modifier la loi, ou envoyer aux juges ordinaires une invitation de ne pas appliquer la loi inconstitutionnelle.

    si la loi nouvelle est une mesure d'application on ne peut pas contrôler la loi ancienne.

     

    JP maintenue mais sur le fonds n'a jamais censuré la loi ancienne, en affirmant que la loi nouvelle est une mesure d'application, donc on ne peut pas contrôler la loi ancienne.

     

    Décision 15 mars 1999, relative à la Nouvelle Calédonie. C'est une décision qui reprend le refus par le Conseil Constitutionnel de contrôler les lois de révisions. Ce qui importe c'est que le 1er considérant reprend la Jurisprudence de 1985, la loi de 1999 étend à la nouvelle calédonie les dispo d'une loi de 1985 relative aux inélligibilité des personnes en redressement/liquidation judiciaire. Donc c'est du droit commercial. On est dans les conditions qui permettent au conseil de contrôler la loi nouvelle, mais aussi la loi ancienne.

    Le conseil commence par examiner la norme constitutionnelle qui peut être mise en cause par loi de 1985, c'est selon lui l'art 8 DDHC: la loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaire. De cet article 8, le conseil en déduit que l'incapacité d'exercer une fonction élective ne peut s'appliquer que si le juge la prononce expressément. Or, la loi de 1985 établi une incapacité d'xercer une fonction publique pendant 5 ans, lui est applicable de plein droit à toute personne déclarée en faillite, sans que le juge ne la prononce expressément. Pour le conseil, cette automaticité est contraire à l'art 8 DDHC. Conclusion: en conséquence, les dispo de la loi organique doivent être regardées comme contraires à la Constitution  c’est à dire que les dispo de 1985 sont contraires à la Constitution, donc les dispo de la loi sont contraires à la Constitution et ne peuvent être promulguées, que deviennent les dispo de la loi 1985 contraires à la const? Aucune réponse ni dans ni patique. En 1999, la soluton donnée c'est que le législateur, le 1er janver 2000 introduit le nouveau code de commerce. Aujourdh'ui cette mannière de faire est possible mais elle a peu d'intérêt car on n'a plus besoin d'attendre une loi nouvelle, il y a la QPC.

     

     

    II- la question prioritaire de constitutionnalité

    La QPC figure dans la révision de 2008 qui allait redonner de grands pouvoirs à l'opposition. Cette QPC a un vocabulaire curieux. Cette révision de 2008 a été annonce par des travaux antérieurs dès les années 90 avec ce qu'on a appelé la commission Vedel, convoquée sous l'initiative de Mitterrand. Ca a été repris par la commission Balladur en 2007.

    Il faut réviser la Constitution, c'est très compliqué car il faut la majorité dans les 2 chambres + une majorité qualifiée au congrès (3/5 des membres devaient approuver le texte constitutionnelle). Pour que la révision soit adoptée, il fallait 538 oui. Le projet de révision a obtenu 539 oui. Jack Lang et Charras ont voté oui, s'ils n'avaient pas voté oui il n'y aurait pas eut de révision. c’est à dire qu'on a modifié la Constitution et qu'on a modifié ce qui relevait des article relatifs au contrôle de constitutionnalité. On a modifié l'art 61 et 62. Cette loi de révision est adoptée en 2008, pendant 18 mois la loi organique n'était pas à 'ordre du jour, elle n'est arrivée que le 10 décembre 2009.

    Cette loi organique va insérer un chapitre 2 bs dans l'ordo de 195 sur le Conseil Constitutionnel. C'est intéressant mais c'est la loi organique seule qui invente le terme de QCP, il ne figure pas dans les nouveaux arts de la Constitution  

    Question prioritaire de  constitutionnalité, c’est à dire qu'elle doit être examinée avant toute autre, car la question a un objet propre, elle vise l'abrogation de la dispo législative attaquée, c'est une sorte de recours préalable en abrogation, elle veut se distinguer d'une question qualifiée de préjudicielle (le juge doit d'abord statuer sur les autres moyens, si aucun autre moyen ne lui permet de régler le litige, alors il pose la question préjudicielle).

    Ce chapitre comporte 3 sections:

    1- les dispo applicables devant les juridictions relevant du CE ou Cour de cassation.

    2- dispo applicables devant les juridictions supérieures (CE et Cour de cassation)

    3- dispo applicables devant le Conseil Constitutionnel;

    Le juge ordinaire ne peut pas statuer lui même sur la constitutionnalité et on ne peut pas saisir directement le Conseil Constitutionnel. Donc la procédure est complexe car on eut empêcher que le Conseil Constitutionnel soit submergé par les affaires.

     

    A-  les dispo applicables devant les juridictions relevant du CE ou de la Cour de cassation

    art 23-1 de l'ordo. "devant les juridictions relevant du CE ou de la Cour de cassation, le moyen tiré de ce qu'une dispo législative porte atteinte aux droits et libertés garanties apr la Constitution est, à peine d'irrecevabilité, présenté dans un écrit distinct et motivé. Un tel moyen peut être soulevé pour la 1ère foi en appel, il ne peut être relevé d'office. Devant les juridictions relevant de la ccas, lorsque le ministère public n'est pas partie à l'instance, l'affaire lui est communiquée dès que le moyen est soulevé afin qu'il puisse faire connaitre son avis. Si le moyen est soulevé au cours de l'instruction pénale, l'instruction du second degré en est saisie. Le moyen ne peut être soulevé devant la cour d'assise en cas d'appel rendu par la cour d'assise en 1er ressort, il peut être soulevé dans un écrit accompagnant la déclaration d'appel, cet écrit est transmit à la Cour de cassation".

     

    Les juridictions concernées sont celles qui relèvent du CE et de la Cour de cassation, cas que toutes les juridictions administratives spécialisées relèvent de a procédure, mais on se rend compte que sont écartées 2 juridictions car elles ne relèvent ni du CE ni de la Cour de cassation: le tribunal des conflits et la cour supérieure d'arbitrage. A priori, on devrait peut être soulevée une QPC devant le Conseil Constitutionnel quand il statut comme juge électoral.

     

    Une dispo législative est a priori tous les actes de valeur législative.

    Les lois organiques on ne peut pas soulever une QPC contraire car les lois organiques ont déjà été soumises obligatoirement au contrôle du conseil, sauf s'il y a un changement de circonstance.

    Les lois référendaires, pas encore de QPC conre une loi référendaire, mais a priori le Conseil Constitutionnel refuserait de contrôler les lois adoptées directement par le peuple.

    Les lois du pays, lois adoptés par les assemblées délibérantes de la Nouvelle Calédonie. Ces lois sont soumises au contrôle de constitutionnalité et peuvent faire l'objet d'une QPC.

     

    Cette loi doit porter atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution  Quand une loi porte-elle atteinte?

    On ne peut pas contester la procédure d'adoption de la loi.

    On ne peut pas soulever une QPC relative à la compétence du législateur. c’est à dire que l'objectif de la QPC est de protéger les droits du justiciable et non pas les droits procéduraux invoqués par les parlementaires. 

    Les Objectifs à Valeur Constitutionnelle n'énoncent ps de doits mais énoncent un but que le législateur doit prendre en compte quand il légifère. (ex maintient de l'ordre public, accessibilité et intelligibilité du droit, pluralisme et indépendance des médias…) Sont des impératifs qui doivent guider l'action du législateur, ce ne sont pas des droits d'application directe, ils s'adressent au législateur. Donc a priori ces OVC ne peuvent as être invoqués à l'occasion d'une QPC. c’est à dire que ces droits et libertés vont concernés le bloc de constitutionnalité dans son ensemble, avec souvent la 1ère décision de QPC rendu dur le fondement de l'égalité, décision du sur la cristalisation des pensions de retraites.

     

    Décision rendue dans un mémoire distinct et motivé, le Conseil Constitutionnel considère que cette obligation s'applique à tous les stades de la procédure, c'est le seul doc qui sera transmit au Conseil Constitutionnel. Le conseil intervient comme juge spécialisé dans la constitutionnalité des lois, il refuse, ne peut pas s'immiscer dans l'affaire au fonds, il e va disposer que des écrits relatifs à la QPC.

    Devant la juridiction administrative le juge n'a pas à régulariser, les parties ne donnent pas de mémoire séparé, le juge déclare l'affaire irrecevable sans même en informer les parties. Sinon le juge va informer les parties de l'obligation de faire le mémoire.

    Devant les juridictions civiles, le juge doit relever d'office l'irrecevabilité du moyen s'il n'est pas présenté dans un écrit distinct et motivé, mais il ne pourra le faire qu'après avoir invité les parties à en débattre.

     

    La QPC est un moyen de droit, c’est à dire un motif juridique invoqué par une partie au soutient d'une de ses prétentions. A la différence des autres moyens, la QPC ne peut pas être soulevée d'office par le juge. Le conseil l'a réaffirmé dans la Jurisprudence de la QPC. A l'étranger, le juge doit parfois soulever d'office une QPC. c’est à dire que le requérant n'est pas obligé de soulever une QPC, il peut choisir de ne pas soulever une QPC mais de soulever un moyen d'inconventionalité. Le bloc de convT est l'équivalent du bloc de constitutionnalité.

     

    Le ministère public peut-il soulever une QPC? On peut peu être considérer que l' inconstitutionnalité d'une loi porte atteinte à l'ode public, donc le ministère public pourrait soulever une QPC mais pas de JP.

     

    La condition spéciale d'irrecevabilité devant la cour d'assise.  Cette QPC ne peut pas être soulevée devant le cour d'assise, c'est une reprise du projet Badinter de 1989. le Conseil Constitutionnel a jugé récemment que cette restriction n'est pas contraire à l'art 661-1 de la Constitution car il est possible de soulever une QPC pendant l'instruction. De plus, s'il y a un appel sur une décision de cour d'assise rendu en 1er ressort, la QPC peut être soulevée au moment de la déclaration d'appel. Cette restriction est justifiée par le fait qu'il est nécessaire que les questions de droit et de procédure soient réglées avant l'ouverture du procès criminel.

     

    Art 23-2 "la juridiction statut sans délai par une décision motivée sur la transmission de la QQPC au CE ou la Cour de cassation. Il est procédé à cette transmission si les conditions suivantes sont réunies :

    1- la dispo contestée est applicable au litige ou à la procédure, ou constitue le fondement des poursuites

    2- il faut que la dispo contestée n'est pas déjà été déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et le dispositif d'une décision du conseil, sauf changement de circonstances

    3- la question ne doit pas être dépourvue de caractère sérieux.

    En tout état de cause, la juridiction doit se prononcer par priorité sur la transmission de la QPC au CE ou à la Cour de cassation. La décision de transmettre est adressée au CE ou Cour de cassation dans les 8 jours. Cette décision de transmettre n'est susceptible d'aucun recours et le refus de transmettre ne peut être contesté qu'à l'occasion d'un recours contre la décision réglant tout ou partie du litige.

     

    Il est statuer sans délai, il n'est pas donné de délai au juge pour statuer. Curieusement les délais vont être imposés au CE et Cour de cassation, mais pas au juge ordinaire.

     

    Les conditions de transmission de la QPC, 3 critères cumulatifs.

    1- la dispo doit être applicable au litige ou constitue le fondement des poursuites. Cette condition ne sera pas contrôlée par le Conseil Constitutionnel car il considère que les 2 juridictions intervenues avant lui ont examiné cette condition. Il est rempli dès que le dispo est susceptible d'être appliquée en l'espèce.

    2- la dispo ne doit pas avoir été déjà déclarée conforme à la Constitution dans les motifs et dispositif d'une décision du conseil. Sauf changement de circonstance. Cette dispo est la + embêtante car elle réaffirme l'autorité de chose jugée des décisions du conseil, et elle pose la question délicate de savoir, quand une loi a déjà été contrôlée a priori si le conseil a examiné toutes les dispo de la loi et a décerné un brevet de constitutionnalité aux dispo qui n'ont pas été annulées. C'est le problème du "considérant balai", il est fluctuant depuis 1958. Ex de 1977 à 91 le conseil se prononce sur l'ensemble des dispo, c’est à dire qu'on ne pourrait pas soulever une QPC sur les los examinées par le conseil pendant cette période. Depuis 1993 le conseil ne se prononce que sur les dispo soumises à son contrôle. Décision PQC 2 juillet 2010 rétention de sureté, le conseil ente d'expliquer sa position et le cas des saisines blanches. Ces saisines blanches on les a eut dans le cadre du contrôle a priori, ex loi relative à la loi pénitentiaire, ex 2010 la loi relative à la burka. Ce qui est curieux c'est qu'on a eut dans le cadre d'une QPC un problème sur une loi. La loi relative à la participation des collectivités territoriales en vue de l'euro 2007, possibilité de financement d'agrandissement des stades. On a considéré à l'occasion de la décision, qu'une QPC peut être déposée sur cette loi si la dispo précise que tel article ne figure pas dans la décision de conformité du Conseil Constitutionnel.

    Il y a le problème du changement de circonstances. Ex une loi déjà contrôlée à priori déclarée conforme, PQC contre cette loi, le Conseil Constitutionnel considère que la dispo a déjà été contrôlée (1999) mais qu'il y a un changement d circonstances qui tient au changement des normes constitutionnelle applicables (2009), il y a eut la charte de l'environnement.

    3- le caractère sérieux. C'est le critère qui vise à écaretr les demandes fantaisistes ou dilatoires, c'est e critère qui justifie le double filtre par les juges ordinaires et les cours suprêmes.

     

    Question de la priorité de la QPC. On affirme dans les textes le caractère obligatoire de la QPC. c’est à dire que le juge doit d'abord examiner la QPC, car on est dans le cadre d'un contrôle de constitutionnalité a postériori, c’est à dire que la raison d'être du contrôle est de remettre la Constitution en haut de la hiérarchie. Car avec la réforme 2008 on centralise le contrôle de  constitutionnalité, les juges ordinaires et Cour de cassation ne peuvent pas statuer, on réaffirme le rôle unique du conseil de juge de constitutionnalité.

    Les dispo déclarées inconstitutionnelle vont être abrogés. On s'aperçoit que le contrôle du juge constitutionnelle doit permet sur le contrôle diffus et relatif du contrôle de la constitutionnalité des juges ordinaires. La révision de 2008 est une réaffirmation de la primauté de la Constitution dans la hiérarchie des normes. Le Conseil Constitutionnel a considéré que le droit constitutionnelle primait sur l'ensemble du droit communautaire dès lors que MAZEAU avait dégagé une Jurisprudence sur "l'identité constitutionnelle de la France". c’est à dire que cette QPC impose l'ordre d'examen des moyens soulevés devant la juridiction. La Cour de cassation a reconnu que la priorité de la QPC n'était pas contraire à laConvention Européenne des Droits de l’Homme. Décision Conseil Constitutionnel du 12 mais 2010 relative à la concurrence des jeux d'argent en ligne, le Conseil Constitutionnel dit que la QPC n'empêche pas les juridictions de saisir la CJUe d'une question préjudicielle. On réaffirme la spécialisation des juges et la difféence entre contrôle de constitutionnalité et de conventionalité.

     

    La décision de transmettre une QPC ou non ne peut pas faire l'objet d'un recours.

     

    Art 23-3: Lorsque le juge ordinaire décide de transmettre la QPC à une cour suprême, cette juridictions doit sursoir à statuer jusqu'à la décision de la cour suprême.

    Le pcp: la juridiction doit sursoir à statuer, doit attendre la décision de la Cour de cassation ou CE ou la décision du Conseil Constitutionnel

    2 exceptions:

    - la juridiction peut statuer si la loi ou le règlement prévoit qu'elle est tenue de statuer dans un délai déterminé ou en urgence. Ex devant le juge judiciaire, il doit statuer dans un délai de 2 mois suivant la 1ère comparution quand le prévenu es en détention provisoire, dans ce cas la décision n'est pas tenue de sursoir à statuer. Devant le juge administratif, référé liberté, 48h pour statuer.

    La juridiction si le sursis à statuer entrainait des conséquence irrémédiables ou manifestement excessives pour le droit des parties.

    - la juridiction ne peut pas sursoir à statuer quand on se trouve dans un recours fait par une personne privée de liberté. Quand le recours a pour objet de mettre fin à une mesure privative de liberté. Elle doit statuer au fond sans attendre la décision de la Cour de cassation ou CE.

     

    Cette dispo soulève un problème que la Conseil Constitutionnel a examiné dans une décision du 3 décembre 2000 : l'instance va être définitivement tranchée sans attendre la décision relative à la QPC. Le Conseil Constitutionnel a considéré que, dans l'hypothèse où dans une décision d'examen d'une QPC, le conseil censurerait la dispo législative contestée, le conseil a émit une réserve d'iterprétation pour préserver le droit de justiciable pour saisir une nouvelle fois la juridiction en invoquant la QPC déjà tranchée par le juge constitutionnelle. Si la QPC est déclarée recevable, dans ce cas, le requérant a le droit de ressaisir la 1ère juridiction.

     

    B- les dispo applicables devant le Conseil d’Etat et la Cour de cassation

    Art 23-4 à 23-7.

    Art 23-4: dans un délai de 3 mois dès réception de la transmission, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation se prononcent sur le renvoi de la QPC au Conseil Constitutionnel. Il est procédé à ce renvoi dès que les conditions prévues article 23-1 et 23-2 sont réunies, et que la question est nouvelle ou présente un caractère sérieux.

    Conditions : dispo applicable au litige, dispo non déclarée conforme à la Constitution devant le conseil.

    Caractère sérieux : on a l'impression que le rôle de la cour suprême est plus important, le véritable filtre s'effectue là, au niveau des cours suprêmes.

    Caractère nouveau de la question: ne s'apprécie pas au regard de la dispo législative concernée, ce critère doit s'apprécier au regard de la dispo constitutionnelle avec laquelle on va confronter la dispo légis. C'est le cas d'une dipo constitutionnelle qui n'a jamais été appliquée, ex charte de l'environnement.

    Tout est fait pour le Conseil Constitutionnel soit saisi pour interpréter, et lui seul, la Constitution  La cour sureme a un délai de 3 mois pour tansmettre la QPC.

     

    Art 23-5: le moyen de ce qu'un moyen d'une dispo porte atteinte aux droits et libertés de la Constitution, ce moyen peut être soulevé, y compris en 1ère fois en cassation, à l'occasion d'une instance devant le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation. Et, comme devant les juges ordinaire, ce moyen doit être présenté dans un mémoire distinct et motivé, il e peut être relevé d'office.

    Lorsqu'il est saisi d'une telle question en cassation, les deux courts suprêmes doivent se prononcer en priorité sur le renvoie en QPC. Dans ce cas, le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation dispose d'un délai de 3 mois pour rendre sa décision sur le renvoi au Conseil Constitutionnel.

    Lorsque la question est transmise, les deux juridictions suprêmes doivent sursoir à statuer jusqu'à ce que le conseil se sot prononcer, sauf quand l'instance implique une privation de liberté ou quand le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation doit se prononcer en urgence ou dans un délai déterminé (dans ces cas, pas besoin de sursoir à statuer).

     

    Ar 23-6 : abrogé

     

    Art 23-7 : le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation, par une décision motivée, saisi le Conseil Constitutionnel avec les mémoires que les parties lui ont transmis. Le Conseil Constitutionnel reçoit aussi une copie de la décision motivée quand le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation ont décidé de ne pas saisir le conseil. Si le Conseil d’Etat ou la Cour de cassation ne se sont pas prononcé dans le délai de 3 mois, la question est transmise automatiquement au conseil.

    Cet article apporte des précisions sur le "dialogue des juges".

     

    Ces article permettent à la QPC de satisfaire à l'art 6 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme : exigence du procès juste et équitable.

     

     

    C- les dispo applicables devant le Conseil Constitutionnel

    Art 23-8 à 23-12.

    Ces règles de procédure applicables devant le Conseil Constitutionnel découlent de ce que le conseil a bien un caractère juridictionnel, donc les règles du procès équitable doivent s'appliquer devant lui, mais elles s'appliquent uniquement dans le cadre de la QPC (pas pour le contrôle a priori). La Cour Européenne des Droits de l’Homme peut dans certains cas faire un contrôle du respect des règles devant le Conseil Constitutionnel.

    le conseil échappe au contrôle de la Cour Européenne des Droits de l’Homme quand il statue comme juge électoral, car les règles de l'art 6Convention Européenne des Droits de l’Homme n concerne les litiges à caractère civil ou pénal, les suggestions de l'art 6 ne s'applique pas au juge électoral. Le Conseil Constitutionnel et la CEDH ont considéré que dans le contrôle a priori il n'est pas en cause de litige civil, il n'y a pas de parties au litige, donc le conseil n'est pas concerné par la Jurisprudence de a CEDH. Mais la CEDH a considéré ue l'art 6 s'applique devant es cours constitutionnelle quand elles appliquent un contrôle a postériori et concret, donc Conseil Constitutionnel concerné. La procédure devant le Conseil Constitutionnel a été modifiée pour eter conforme à la CEDH.

     

    Art 23-8 : le Conseil Constitutionnel, quand il saisi d'une QPC, avise immédiatement le président république 1er ministre, et les présidents des 2 assemblées. Ces autorités peuvent adresser au conseil des observations sur a QPC qui lui est soumise. Quand une QPC porte sur une loi d pays de la Nouvelle Calédonie, le conseil doit aviser le président du gouvernement, le président du congrès de nouvelle Calédonie et les président des provinces de nouvelle Calédonie.

    Permet d'assurer l'info des + hautes autorités. On s'aperçoit qu'à chaque QPC le 1er ministre  produit des observations. Quelque fois, le président AN a produit des observations, ex l'observation sur la cristallisation des pensions de retraites.

    L'objectif est d'assurer le caractère contradictoire de la procédure, le conseil va aviser les parties et les cours suprêmes qui l'ont saisi. Le conseil va préciser le délai dans lequel les parties pourront présenter des observations écrites, en sachant que le conseil dispose d'un délai de 3 mois pour statuer sur la QPC (la procédure doit donc être bien organisée). Pendant le délai dans lequel le conseil organise la procédure du contradictoire (1 mois), la partie qui a soulever la QPC, peut demander, par écrit et accompagné de pièces justificatives la récusation d'un membre du Conseil Constitutionnel. La demande de récusation est communiquée au membre du conseil qui en fait l'objet, il fait savoir s'il se retire ou non. S'il n'accepte pas de se retirer, la demande est examinée par le conseil sans ce membre. Il n'y a eut aucune demande de  récusation. Par contre, il y avait plusieurs membres qui ont estimé spontanément qu'ils devaient s'abstenir.

    EX: - QPC 2010 soulevée par l'union des familles en Europe. Mr BARON s'est déporté au motif qu'il était ancien ministre des affaires sociales et donc qu'il avait déjà eut à connaitre de la loi.

    - CANIVET, ancien président Cour de cassation, qui lors de la QPC de juillet 2010, s'est déporté quand la QPC portait sur la loi anti perruche. De même, il s'est déporté à l'occasion des QPC sur le Code de procédure civile.

    - celui qui s'était le ° déporté: CHARRAS car il avait eut à connaitre de nombreuses lois soulevées car il a été sénateur, député et ministre.

    - DEBRE s'est déporté pour la QPC sur le refus de prélèvement biologique, alors qu'il ne s'est pas déporté sur le contrôle a priori de la loi, on ne sait pas pourquoi il s'est déporté.

     

    On ne sait pas qu'un membre s'est déporté, aucune décision n'explique pourquoi le membre n'est pas venu, il se déporte ou est absent.

     

    Procès Chirac, une QPC a été soulevée, la Cour de cassation a refusé de transmettre au conseil. Si la QPC avait été transmise, sur les 11 membres du conseil, seuls 2 pouvaient rester jugé, en application du principe d'impartialité. A 2, pas de quorum, le conseil ne pouvait pas statuer, la Constitution n'a pas prévu de solution à ce cas de figure.

     

    Au cours de l'instruction, tous les actes de procédure (convocations, échange de mémoire) se font par voie électronique = dématérialisation de la justice.

     

     

    Art 23-9 : quand le conseil a été saisi de la QPC, l'extinction de l'instance à l'occasion de laquelle la question a été posée, est sans conséquence sur l'examen de la question.

    Cet article a été introduit par un amendement parlementaire car on considère que la QPC est un contentieux objectif, fait dans l'intérêt du droit et donc on ne peut pas se désister. C'est le mêmeprincipe que dans la procédure a priori, le désistement n'a aucune conséquence sur l'examen au fonds de la question de droit.

     

    Art 23-10 : va modifier la procédure habituelle devant le Conseil Constitutionnel, le conseil statut dans un délai de 3 mois à compter de sa saisine, les parties sont mises à même de présenter contradictoirement leurs observations, l'audience est publique sauf cas exceptionnels définis par le règlement intérieur du conseil.

    Depuis que la procédure est mise en place, le conseil n'a jamais été au bout du délai de 3 mois, le délai moyen est de 6 semaines.

    Cet article impose deux règles de procédure:principe du contradictoire et de la publicité.

    La pulicité est restreinte car la salle est minuscue, ce qui explique que l'audience est retransmise dans une autre salle qui acceuille le public. La plupart du temp, sauf avis contraire, la séance est diffusée sur le site du conseil. Un seul cas où il n'y a aps eut de diffusion sur le site : loi relative à un incident du travail.

     

    Déroulement de l'audience : commence par une greffière qui lit la QPC et les étapes de la procédure. Ensuite les représentants des parties présentent des observations orales, à la barre du conseil : les avocats au conseil ou la cour. En réponse, les 4 hautes autorités de l'état peuvent se faire représenter pour venir exposer le dossier pour assurer leprincipe du contradictoire.

     

     

    Art 23-11 : la décision du conseil est motivée, notifiée aux parties et est communiquée au CE ou à la Cour de cassation ainsi qu'à la juridiction devant laquelle la QPC a été soulevée. Le conseil communique sa décision au président république, 1er ministre, président des é chambres. Décsion publiée au JO.

    Lorsque le conseil décide qu'une dipo législative déjà promulguée est contraire à la Constitution, le conseil doit préciser les effets dans le temps de se décision.

    Art 62 Constitution : une dispo déclarée inconstitutionnelle apr QPC est abrogée a compter de la publication de la décision du conseil ou d'une date ultérieure précisée par cette décision. c’est à dire quon se trouve devant 3 possibilités:

    1- QPC rejettée : la dispo législative s'applique

    2- la dispo est contraire à la Constitution, elle est abrogée au our de la publication de la décision du conseil.

    3- la dispo est abrogée à compter d'une date ultérieure fixée par la décision.

     

    EX de décisions : les 2 premières QPC ont illustré deux cs de figure :

    La QPC 1, 2010, affaire de la cristallisation des pensions, la loi a été déclarée inconstitutionnelle. De mannière surprenante, le conseil dit que la date de prise d'effet de l' inconstitutionnalité est fixée au 1er janvier 2011, mais le conseil précise que les juridictions qui sont amenées à statuer jusqu'au 1er janvier 2011 sur des epnsions de retaites doivent sursoir à statuer, le législateur doit prévoir l'application de nouvelles dispo applicables.

     

    QPC 2 relative à la oi anti perruche : cette loi précisait qu'elle était applicable aux nstances en cours (effet rétroactif), les aprents qui avaient introduit une demande en indemnisation étaient recevables. le coneil dit que la loi est conraire à la Constitution, ne dit rien sur la date d'effet de la décision, pas de date d'abrogation, donc on considère que les dispo de la loi anti perruche sont abrogées dès la date de publication.

     

    Décision QPC 14 du 30 juillet 2010 appellée la QPC sur la garde à vue. Cette décision considère qu'il y a 4 article de la loi contraires à la Constitution, mais que l'abrogation ne prendra effet qu'un an plus tard (1er juillet 2011). Cette loi est une loi ancienne, cette loi a déjà été contrôlée en 1993 par le conseil dans un contrôle a priori. En principe loi pas controlable a postériori (auf changement de circonstances). Le conseil dit que le changement de circonstances est la multiplication des Garde à Vue pour tout et n'importe quoi. ces modifications justifient un réexamen des dispo législatives.

    Les dispo du Code pénal n'instituent pas les garanties appropiées à 'utulisation de la Garde à Vue + la conciliation entre la prévention des atteintes d'infractions et la recherche des auteurs et dautre part l'exercicedes libertés constitutionnellement garanties; cette conciliation ne eut plus être regardée comme équilibrée. Conclusion: les dispo du Code pénal méconnaissent article 9 (liberté individuelle) et 16 (séparation des pouvoirs) DDHC 1789, elles doivent être déclarées contraires à la Constitution  

    Le conseil dit que l'abrogation ne peut pas être immédiate, il dit qu'une dispo d' inconstitutionnalité doit normalement bénéficier à la partie qui a invoqué la QPC, mais si abroge immédiatement les dispo toutes les enquêtes en cours vont être anhéanties ; donc l'abrogation ne prendra effet qu'au 1er juillet 2011, en attendant incitation au législateur pour reprendre de nouvelles dispo conformes à la Constitution et à la CEDH. Les mesures prises avant le 1er juillet 2011 en application des décla inconstitutionnelle ne pourront pas être jugées inconstitutionnelle.

    Le conseil a déclaré conforme à la Constitution les nouvelles dispo, mais pour certains avocats les nouvelles dispositions sont toujours contraires à la CEDH…

    Les effets d'une décision QPC ont un effet erga homes, mais que reste t-il de cet effet si le consei peut moduler dans le temps les effets de sa décision? On voit l'ambiguité de la place du conseil, il doit trancher une violation de liberté et il ne veut pas entraver la bonne marche de l'administration. La solution proposée par le conseil est dangereuse.

     

    Pour le Conseil Constitutionnel : Fin novembre 2010: 210 QPC soulevée devant le ccons. Fin novembre 2011 : 175 décisions rendues en matière de QPC. Sur ces 175, 56% de conformité à la Constitution, 37% de non-conformité, 7% de non lieu.

    7% de non lieu, c’est à dire que les cours suprêmes ont transmit des questions qui ne devaient pas l'être. 40% de lois se sont appliquées alors qu'elles étaient contraires à la Constitution  

    Pour les deux cours suprêmes: les 2 réunies ont rendus 940 décisions en matière de QPC, elles en ont renvoyé envion 200 au Conseil Constitutionnel (1QPC/5 a été transmise). La Cour de cassation renvoi un peu plus de QPC que le Conseil d’Etat.

    Les juges de première instance ont traité environ 4.000 QPC.

    Les matières qui font l'objet de QPC : devant le Conseil d’Etat entre 30% et 40% des QPC portent sur le contentieux fiscal Devant la Cour de cassation, le pénal représente 40% des QPC.

     

    Ex de QPC : Jurisprudence Camille Claudel : au-delà de 15 jours dans le cas d'une hospitalisation d'office il faut l'accord d'un juge judiciaire, avant l'accord du juge n'était pas nécessaire l'accord de 2 médecins était suffisants.

    QPC relative à la présence de l'avocat pendant le Garde à Vue. Le conseil a émit des réserves d'interprétations.

    Pour la 1ère fois, le 14 octobre 2011, le Conseil Constitutionnel a censuré une disposition législative sur le fondement de l'art 7 de la charte de l'environnement.

    On peut dire que le Conseil Constitutionnel est le vrai garant des libertés dans le cadre d'un contrôle a priori et a posteriori.

     

     

     

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