• Droit de la concurrence et brevets : entente et position dominante

    DROIT DES BREVETS ET LE DROIT COMMUNAUTAIRE DE LA CONCURRENCE

       Le droit communautaire de la concurrence comprend 2 volets : le 1e concerne les principes régissant la circulation des produits et des marchandises dans l’UE  dont l’application, par l’épuisement des droits, conduit à limiter des possibilités pour le titulaire d’un brevet de s’opposer à l’importation sur son territoire de produits brevetés licitement commercialisés dans un autre état membre, par lui même ou avec son consentement. L’autre volet, concerne la prohibition des ententes et abus de position dominante.

    I. L’exploitation des brevets en droit communautaire des ententes

    A. Généralités

    ·         Principe : art.81 al 1e du Traité CE :interdiction des ententes assorti d’une exemption de celles contribuant au progrès économique.

    ·         On tient compte, dans la matière de l’exploitation des brevets soit pour qualifier l’entreprise sujet du droit des ententes soit pour caractériser une entente. Mais aussi pour apprécier le progrès économique, dont l’amélioration des techniques de production est une facette, et, qui est établie lorsque l’accord tend à augmenter la productivité par la réduction des couts de fabrication ou la suppression des fabrications non-rentables.

    B. Les accords de transfert de technologie

      Les autorités communautaires ont admis depuis longtemps que les accords de licence de brevet n’échappaient pas par leur nature à l’art. 81 du traité, lorsque certaines clauses peuvent constituer des atteintes au droit de la concurrence, d’où une politique communautaire dans ce domaine par la Commission européenne par le biais de règlements d’exemption : le R. n°2349/84 du 23 juillet 1984 remplacé par le R. n°240/96 du 31 janvier 1996 entrée en vigueur le 1e avril 1996 lui-même remplacé par le R. n°772/2004 du 27 avril 2004. Ces règlements ont été justifiés par la nécessité de dispenser les accords visés de notification afin d’alléger la tache des entreprises et celle de la Commission dans un système qui subordonnait le bénéfice d’une exemption à une décision individuelle prise après notification de l’accord aux services de la Commission. Ce système laisse adj. place à un système de contrôle a posteriori.

    Dans l'industrie, un transfert de technologie consiste à vendre, par contrat, à un acquéreur, les droits d'utilisation d'une technique, d'un procédé, d'un produit (bien marchand) dont on est propriétaire, ainsi que le savoir-faire nécessaire à sa production industrielle.

     

      1. Le règlement n°240/96 du 31 janvier 1996

    Il classe les clauses pouvant apparaitre dans les contrats de transferts de technologie en 3 groupes :

    • -          Les clauses blanches bénéficiant de l’exemption
    • -          Les clauses noires qui en sont exclues
    • -          Les clauses grises jugées non restrictives de la concurrence

    L’art. 1eénumère les clauses dites « blanches » dont :

    ·         L’obligation pour le donneur de licence de ne pas autoriser d’autres entreprises d’exploiter la technologie concédée

    ·         Celle de ne pas exploiter lui même la technologie concédée sur le territoire concerné

    ·         L’obligation pour le licencié de ne pas fabriquer ou utiliser les produits sous licence à d’autres licenciés  dans les territoires concédés

    ·         Celle de ne pas fabriquer ou utiliser le produit sous licence et de ne pas utiliser le procédé sous licence dans les territoires concédés à d’autres licenciés.

    ·         Celle de ne pas mettre dans le commerce le produit sous licence dans les territoires concédés à d’autres licenciés à l’intérieur du marché commun en réponse à des demandes non-sollicitées de livraison

    L’art. 2concerne les clauses qui ne sont pas généralement restrictives de concurrence :

    ·         L’obligation pour le licencié de ne pas concéder de sous-licence ou de ne pas céder la licence

    ·                                             De respecter des spécifications de qualité minimales

    ·                                             De limiter son exploitation de la technologie concédée à une ou pls applications techniques couvertes par la technologie concédée.

    ·                                             De mentionner le nom du donneur de licence ou le numéro du brevet concédé sur le produit sous licence

    L’art.3énonce les clauses non exemptées a priori :

    ·          Quand des parties est soumises à des limites /fixation du prix, d’éléments de prix, ou de remises

    ·          Quand la liberté de l’une des parties d’entrer en concurrence dans le marché intérieur avec l’autre partie ou des concurrents, est restreinte

    ·          Quand les parties étaient déjà des fabricants concurrents et que l’une d’elles est soumises à des limitations quant à la clientèle qu’elle peut desservir

    ·          Quand l’une des parties est soumise à des limitations quant à la quantité de produits sous licence fabriqués ou vendus ou quant au nombre d’actes d’exploitation de la technologie concédée.

     

    2. Le règlement n°772/2004 du 27 avril 2004

    Les accords de transfert de technologie sont soumis au droit européen de la concurrence (règlement 772/2004 du 7 avril 2004)et peuvent à ce titre constituer des ententes anticoncurrentielles à moins de bénéficier d’exemptions catégorielles ou individuelles, lorsque leur effet sur la concurrence est positif.


    La Commission européenne a adopté un nouveau règlement d’exemption relatif à certaines catégories d’accords de transfert de technologie (1). Il était prévu par ce texte une période transitoire durant laquelle les entreprises européennes devaient se mettre en conformité avec ses dispositions.

     

    ·         Depuis le 1er avril 2006, tous les accords de transfert de technologie doivent être conformes aux dispositions du règlement. Ce dernier modifie les conditions que doivent remplir les entreprises européennes pour bénéficier de l’exemption catégorielle (au niveau communautaire, dispense les accords de notification pour alléger la tache des entreprises et de la Commission qui devait rendre une décision individuelle pour chaque exemption, le but est ajd d’instaurer un système de contrôle a posteriori).


    Les accords pouvant bénéficier de l’exemption sont les accords de licence de brevet, les accords de licence de savoir-faire, les accords de licence de droits d’auteur sur des logiciels et les accords mixtes de licence de brevet, de savoir-faire ou de droits d’auteur sur des logiciels. Il y a 4 conditions à remplir :

     

    Ø  Un accord de transfert cad impliquant le passage d’informations techniques d »une entreprise à une autre

    Ø  Une technologie, brevets, obtention végétales, savoir-faire (défini ici comme l’ensemble d’informations pratiques non brevetées, résultant de l’expérience et testées, afin d’écarter les connaissances trop abstraites) dessins et modèles

    Ø  Entre 2 entreprises uniquement

    Ø  Accords relatifs à la production de produits contractuels : cad des biens/services produits à l’aide de la technologie concédée sous licence comportant cette technologie ou produits à partir d’elle. Un lien direct doit exister entre la technologie concédée et un produit contractuel déterminé.

    Ø  Le règlement ne s’applique pas aux accords en cours pendant la période se terminant le 31/03/06, et s’appliquera jusqu’en 2014

    ·         Si les entreprises parties à l’accord sont concurrentes, elles pourront bénéficier de l’exemption si leur part de marché cumulée n’est pas supérieur à 20% des marchés concernés. Pour les entreprises non concurrentes, l’exemption s’appliquera si la part de marché détenue par chacune des parties sur les marchés concernés n’est pas supérieure à 30%.

     

    ·         Le règlement distingue également les restrictions dites « caractérisées », qui prohibent l’exemption de l’accord dans lequel elles sont prévues, des restrictions dites « exclues », qui seront seules exclues du bénéfice de l’exemption, le reste de l’accord pouvant en bénéficier.

    Ø  Les restrictions caractérisées sont plus strictes lorsqu’il s’agit d’entreprises concurrentes, elles sont au nombre de 4 : toute restriction /fixation des prix de vente aux tiers, toute limitation de production, la répartition des marchés ou des clients (sous réserve de 7 exceptions !) et le limitation du preneur d’exploiter sa propre technologie ou la limitation de l’une des parties dans la recherche et le développement.

    Ø  Pour les entreprises non-concurrentes les conditions sont moins strictes

    Ø  Pour les restrictions « exclues » on vise : l’obligation pour le preneur d’accorder au donneur une licence exclusive sur les améliorations dissociables ou sur les nouvelles applications, ou de lui céder ces droits, ou encore l’obligation de ne pas contester la validité des droits de PI du donneur.

     

    ·         Les entreprises qui ne respectent pas les dispositions du règlement n°772/2004 pourront se voir infliger une sanction pécuniaire (par une autorité de concurrence) ou des dommages et intérêts (par une juridiction de droit commun ou un tribunal arbitral).

     

    C. Les accords de recherche  (développement)

     C’est le R. n°2659/2000 du 29 novembre 2000 remplaçant un R. de 1984. Ces accords intéressent le droit des brevets en ce qu’ils statuent souvent sur les questions de titularité et l’exploitation industrielle des résultats de la recherche. L’art. 2.4 Les définit comme « l’acquisition d’un SF, la réalisation d’analyses théoriques, d’études ou d’expérimentations relatives à des produits ou des procédés, y compris la production expérimentale et les tests techniques de produits ou de procédés, la réalisation des installations nécessaires à l’obtention de droit de PI y afférents ».

    Le règlement distingue 2 types d’accords :

    ·         Ceux qui conduisent à une exécution en commun de projets de recherche et de développementqui ne relèvent pas de l’interdiction de l’art. 81 du traité car n’apparaissent pas à priori restrictifs de concurrence mais l’art. 1 c les incluent dans le champ des exemptions car ils peuvent comporter des clauses restrictives de concurrence

    ·         Ceux qui incluent une l’exploitation industrielle des résultatsqui bénéficient des exemptions.

    Les conditions à remplir pour bénéficier de l’exemption :

    ·         Chaque partie à l’accord doit avoir accès aux résultats de la recherche

    ·         Chaque partie doit pouvoir exploiter ces résultats de manière indépendante (en cas d’exploitation en commun l’art. 3.4 apporte d’autres conditions)

    ·         Les entreprises chargées de la fabrication doivent satisfaire aux demandes de toutes les parties

    ·         Si les entreprises sont concurrentes il faut qu’à la date de conclusion de l’accord la part de marché cumulée des entreprises ne soit pas supérieure à 25% du marché (exemption pendant 7 ans). Si elles ne sont pas concurrentes  l’exemption leur est attribuée sans autre conditions pour toute la durée de la recherche et du développement (7 ans en cas d’exploitation en commun).

    Enfin l’art.5 énonce un certain nombre de clauses dont la présence interdit le bénéfice de l’exemption car restrictives de concurrence et inutiles pour parvenir à la réalisation en commun de la recherche ex : les limitations de la production – interdiction de poursuivre des activités de recherche/développement dans des domaines autres que ceux visés dans l’accord.

     

    D. La nullité des clauses contraires à l’art. 81 du traité

    Nullité absolue – Les effets sur l’ensemble du contrat doivent être appréciés par la juridiction nationale en vertu du droit interne applicable.

     

    II. L’exploitation du brevet et la position dominante

     

    A. l’abus de position dominante

    Prohibé par l’art.82 du traité et suppose la réunion de 2 conditions :

    -          L’entreprise en cause occupe une position dominante sur le marché commun (l’état de dominance sur le marché n’est pas en lui même  contraire au droit de la concurrence)

    -          Qu’elle exploite abusivement cette position

    Pour la CJCE le renforcement d’une position dominante constitue une exploitation abusive de cette position lorsque ce renforcement entrave la concurrence cf. arrêt Continental Can du 21 février 1973. Ou encore le refus arbitraire de livrer des pièces de rechanges à des réparateurs indépendants ou une interdiction d’importer etc...

    La théorie des infrastructures essentielles : elle procède du besoin que peuvent avoir les demandeurs d’un bien rare. Dans le cas de pénurie de ce type de bien, la liberté des opérateurs économiques de ne pas mettre ces biens sur le marché afin de satisfaire la demande va se trouver limitée : la série d’hypothèses à laquelle répond la théorie est celle dans laquelle  la rareté tient à la politique d’un acteur économique qui le fait de manière délibérée afin de limiter la concurrence. Le refus d’octroyer une licence permettant l’utilisation d’u produit ou d’un procédé protégé par un droit de PI peut constituer un abus de position  dominante sous certaines conditions :

    -          Le refus fait obstacle à l’apparition d’un nouveau produit/service sur un marché secondaire pour lequel existe une demande potentielle.

    -          Le refus n’est pas justifié par  des considérations objectives

    -          Le refus est de nature à exclure toute concurrence

    Le remède imposé est d’obliger la délivrance de licences aux concurrents qui en font la demande de manière non-discriminatoire dans des  conditions raisonnables.

     

    B. Le contrôle communautaire des concentrations

    Un transfert de technologie constitue une concentration dès lors qu’il crée une modification structurelle importante sur un ou plusieurs marchés, et s’il permet un changement durable du contrôle d’une ou pls entreprises ou parties d’entreprises. Il est rare que de tels transferts permettent seuls de franchir les seuils de la dimension communautaire et donc de relever du contrôle communautaire des concentrations.

     

    Le Cours complet de droit de la propriété industrielle est divisé en plusieurs fiches :

     

    « Exploitation du brevet: cession, concession de licence, nantissementLe brevet : l'action en contrefaçon du brevet »
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