• Droit de la consommation appliqué au crédit

     Droit de la consommation appliqué au crédit

       L'emprunteur s'engage en premier lieu à rembourser son prêt. C'est pourquoi il doit être parfaitement informé et conseillé avant de signer le contrat. De son côté, le prêteur doit vérifier la solvabilité du demandeur.

    Voici le plan du cours de droit de la consommation appliqué au crédit

    •             INTRODUCTION                  
    •  Droit de la consommation et du crédit.
    • # La notion de consommation.
    • # La notion de consommateurs.
    • 1ère part ie : Le crédit à la consommation.
    • Chapitre 1 : Le domaine d’application de la loi.
    • Section 1 : Les parties.: 
    • Section 2 : L’opération de crédit.
    • Section3 : La loi étend aussi le crédit au cautionnement.
    • Section 4 : Notion négative de la notion d’opérations de crédit.
    • Chapitre 2 : Le dispositif de protection de l’emprunteur  lors de la formation du contrat.
    • Section 1: 1ère phase : les mesures visant à prévenir l’endettement sur la conclusion du contrat de crédit.
    • Section2 : La réglementation de l’offre de crédit.
    • §1 : Les règles qui concernent toutes les offres de crédit.
    • §2 : L’information peut également porter sur l’assurance.
    • §3 : Le contrat de crédit reconstituable.
    • §4 : Les sanctions.
    • Section 3 : L’acceptation : règles qui gouvernent les modalités d’acceptation.
    • §1 : L’agréement.
    • §2 : Le droit de rétractation
    • Chapitre 3 :  La protection de l’emprunteur lors de  l’exécution du contrat.
    • Section 1 : Le remboursement anticipé de l’emprunteur.
    • Section 2 : la défaillance d’un emprunteur.
    • Section3 : L’interdépendance du contrat de crédit et du contrat principal.

    • 2ème partie : Le crédit immobilier.
    • Chapitre1 : Le champ d’application du crédit immobilier.
    • Chapitre2 : La protection de l’emprunteur lors de la formation du contrat.
    • Section1 : Les mesures préventives.
    • Section 2 : La réglementation de l’offre.
    • Section3 : les sanctions de cette offre irrégulière.
    • Chapitre 3 : La protection de l’emprunteur lors de l’exécution du contrat.
    • Section 1 : Interdépendance entre le contrat de prêt et le contrat principal.
    • Section 2 : L’hypothèse de remboursement anticipé.
    • Section 3 : La défaillance de l’emprunteur.
    • 3ème partie :Le traitement des situations de surendettement.
    • Chapitre1 :Le domaine du droit du surendettement.
    • Section 1 : Le domaine quant aux personnes.
    • Section 2 : Conditions qui tiennent à la nature de la dette.
    • Chapitre2 : Le règlement des situations de surendettement.
    • Section1 : Le surendettement simple.
    • Section 2 : Le surendettement aggravé.
    • Section 3 : Le surendettement irrémédiable.
    • Résultat de recherche d'images pour "emprunt consommation"

    # La notion de consommation.

     

    Ce droit de crédit à la consommation n’est que l’un des aspects du droit de la consommation. L’idée de protection du consommateur est une idée ancienne en droit français. On en trouve la première trace dans la loi du 1er août 1905 relative à la répression des fraudes. Il faut attendre les années 60 et 70 pour qu’un véritable mouvement conventioniste apparaisse d’abord aux Etats-Unis puis en France. Ce mouvement aura pour objet d’améliorer la sécurité, l’information des transactions.

    Plusieurs raisons à l’apparition du droit de la consommation :

         _ Période où l’Occident connaît une phase de prospérité. La puissance économique professionnelle apparaît au grand jour.

         _ Développement des méthodes de promotion et de vente : essor du marketing.

         _ Augmentation de la complexité des services et des produits qui sont offerts aux consommateurs. Exemple : aujourd’hui les crédits passent par les canaux qui ne sont pas ceux de la banque. Cette distribution de crédit n’est pas le même type d’opérations que celles fournies par les établissements de crédit.

     

    Pourquoi protéger le consommateur ?

    Le souci de protéger le consommateur dans sa santé et sa sécurité devrait concerner toutes les personnes juridiques et pas seulement les consommateurs. Pour les consommateurs qui contractent, le besoin de protection se fait sentir par le déficit d’information et par le souci d’assurer un équilibre dans le contenu contractuel qui leur a été proposé. En France, en 1972, ce souci de protection est apparu sur le démarchage. C’est en réalité en 1978 que les contrats de crédit sont réglementé de façon dérogatoire au droit commun par des lois particulières. 2 lois :

         _ Loi du 10 janvier 1978 sur la protection du consommateur en matière de crédit à la consommation.

         _ Loi du 13 juillet 1979 sur la protection du consommateur en matière de crédit immobilier.

    Ces lois demeurent toujours le corps essentiel de l’arsenal du droit de la consommation. La France est pionnière. L’Europe s’y mettra plus tard et il y aura beaucoup de réglementations en  la matière.

     

    Le droit de la consommation connaît des résistances. En effet le droit de la consommation bouleverse le droit des contrats classiques. On va reprocher au droit de la consommation des défauts techniques (rigide, droit d’ordre public, instable,…) ; on lui reproche de comporter des vices politiques (droit de classe,…) et des vices idéologiques (droit excessif qui se retourne contre la personne qu’il veut protéger c’est-à-dire le consommateur). Le droit de la consommation a dons un champ d’application large et qui dérange certaines conceptions du Code civil. Malgré ces critiques, le droit la consommation ne cesse de se développer. Un code du droit de la consommation a été adopté en juillet 1993.

    La loi de 1978 est codifiée aux articles L 311-1 et suivants.

    La loi du 13 juillet 1979 est codifiée aux articles L 312 et suivants.

    La partie réglementaire du code n’a été adoptée qu’en 1997.

    A partir des années 90, le droit de la consommation s’est enrichi d’un volet social : traitement social des difficultés que certaines personnes, certaines familles ont pour payer leurs dettes. Le surendettement est dû à l’excès de crédit.

    Le droit européen lui-même apporte au droit français de la consommation des facteurs d’évolution. En matière de crédit, les premières directives apparaissent le 22 décembre 1986 et la dernière date du 20 avril 2004. Le but est de construire un domaine harmonisé du marché du crédit. Cette directive pose aussi un socle minimal de protection des consommateurs de crédit.

    Le droit de la  consommation et du crédit sont soumis à une lutte entre les professionnels de crédit qui souhaitent voir leur marché prospérer sans trop dépenser (qui veulent de la liberté), et les consommateurs qu souhaitent que l’on encadre ce type de contrat et que le crédit ne soit pas trop facilité. Au milieu, il y a l’État qui lui a intérêt à ce qu’il y ait du crédit. Pour relancer la consommation, il n’y a que le crédit. L’État lui-même s’endette. L’État a donc intérêt à défendre une politique de crédit relativement accessible. Ces rapports de force, ces compromis vont expliquer beaucoup d’aspects sur la législation. Le droit de la consommation est donc indispensable à la régulation du marché qui ne peut pas se contenter du droit de concurrence. De plus, il renouvelle la perception que l’on a du droit des obligations.

     

    Cela dit, le droit de la consommation comporte une faille : c’est un droit issu du monde économique et il comporte donc des termes économiques et non juridiques, d’où la difficulté pour les juristes de limiter ce droit, son champ d’action. C’est un facteur d’incertitude qui encourage les professionnels à bénéficier de ce droit de la consommation.

     

    # La notion de consommateurs.

     

    C’est le critère essentiel de rattachement du domaine d’application du droit de consommation. C’est un critère qui repose sur la qualité de la personne qui contracte.

    Il n’y a pas de définition légale, donc pas de conception unitaire. La jurisprudence, selon les domaines applicables, a retenu différents critères. Actuellement, la jurisprudence de la Cour de Cassation a choisi de restreindre le domaine du droit de la consommation afin de ne pas en faire bénéficier des professionnels qui sortiraient de leur domaine professionnel. D’où le rejet du critère de la compétence, de la spécialité, et généralisation du critère de l’absence de rapport  direct qui permet de définir le consommateur comme la personne physique qui contracte sans rapport direct avec sa profession. Ce critère n’est posé que pour certains contrats d’affaires mais ne l’est pas pour tous : pour le droit du crédit ce n’est pas ce critère. Il concerne les clauses abusives …. Il ne concerne pas tout droit le la responsabilité… : exclusion de tous les domaines extra contractuels. Exclusion de ce critère dans le droit de la consommation. Ce critère semble confirmer l’approche communautaire (CJCE). La CJCE parle de « destination contractuelle ». Le critère exclut les personnes morales, ce qui est critiquable. Le droit de la consommation est une matière aujourd’hui appliquée par le juge administratif (= le conseil d’État), qui a sa propre interprétation. Le conseil d’État applique ce critère à des personnes morales. Pour la Cour de Cassation, le fait qu’il n’y ait pas de rapport direct, il n’y a pas qu’un rapport indirect.

     

    1ère partie : Le crédit à la consommation.

    Livre 3ème du code de la consommation.

    Le Titre 1 est consacré au crédit.

    Le développement de la société de consommation se nourrit de l’essor du crédit. Les banques ont longtemps imposé leur pratique et usage dans ce domaine. Le droit civil ignore l’expression « crédit », il ne connaît que du contrat de prêt d’argent. L’idée du Code civil est de protéger le prêteur qui se démuni de son capital et qui risque de se heurter à un emprunteur insolvable. Au fil du temps, l’idée de protection a fait son chemin car il y avait des abus du côté des prêteurs. La première menace est un taux d’intérêt très excessif ( = le taux d’usure). La première loi est apparue en 1966, mais c’est la loi de 1978 qui réglementent pour la première fois le crédit à la consommation. Cette loi, codifiée aux articles L 311-1 à L 311-37 du code de la consommation, a fait l’objet de nombreuses réformes : en 1989, en 1993, et par une loi du 1er août 2003 relatives à la sécurité financière. Toutes ces dispositions sont d’ordre public et manifestent le souci de la protection de l’emprunteur pour la 1ère fois. C’est un ordre public de protection qui justifie les réticences de certains juges à appuyer de façon plus stricte ces dispositions impératives. Exemple : sur la possibilité qu’a le juge de soulever d’office un manquement à la loi d’ordre public sur le crédit. Pour la 1ère  chambre civile, la méconnaissance de ces dispositions ne peut être opposée qu’à la demande des personnes que ces dispositions ont pour objet de protéger. Donc le juge ne peut pas soulever d’office l’irrégularité de l’offre de crédit. La Cour de Cassation ne se rend pas compte de la réalité du quotidien des tribunaux d’instance qui sont favorables à la possibilité de soulever d’office ces dispositions, car les emprunteurs n’ont ni les moyens ni la volonté de se défendre. Cette jurisprudence de la Cour de Cassation est donc très mal acceptée. Aujourd’hui, les emprunteurs ont plus que jamais besoin de protection face à la prolifération de cartes de crédits qui sont accordés par des établissements commerciaux qui ne permettent pas d’appliquer correctement la loi de 1978. C’est d’ailleurs dans le domaine de crédit reconstituable accordé sous forme de cartes que le législateur est intervenu très récemment et qui montre la nécessité de réactualiser cette loi pour protéger davantage les consommateurs.

     

    Chapitre 1 :

    Le domaine d’application de la loi.

    La loi définit les parties d’une part, et les opérations d’autre part. La loi définit également ce que n’est pas l’opération de crédit.          

    Section 1 : Les parties.

     Le prêteur :

    Article L 311-1 : le prêteur est toute personne qui consent des contrats, des prêts, des crédits visés à l’article L 311-2.

    La définition posée par la loi est très large. Derrière le mot « prêteur », on retrouve celui qui consent le prêt d’argent (banques et établissements de crédit), mais aussi le vendeur ou le prestataire de service qui consent lui-même un crédit, voire même le bailleur lorsque le contrat de crédit est fondé sur la location avec option d’achat ou de le crédit-bail. A priori donc, ici plusieurs professionnels sont visés.

    L’article L 311-2 ajoute que la loi s’applique à toute opération de crédits consentis à titre habituel par des personnes physiques ou morales, que ce soit à titre onéreux ou gratuit. Ici, la loi fait référence au critère de l’habitude pour exclure des particuliers qui font crédit occasionnellement à d’autres particuliers ; pour exclure des prêts qui ont eu lieu dans le cadre de la famille pour un temps très court. La question est plus délicate pour des organismes de droit public. L’hésitation est venu de la personne publique, mais aussi des modes de recouvrement. La jurisprudence de la Cour de Cassation a estimé que ces contrats pouvaient ressortir du droit de la consommation et du droit du crédit.

     

    L’emprunteur :

    Pour l’emprunteur, la loi ne prévoit rien comme définition. Elle s’en remet en disant que c’est l’autre partie dans les mêmes opérations.

     

    Section 2 : L’opération de crédit.

               

    C’est une notion économique et non connu par le droit privé. Il est donc revenu à la jurisprudence le soin de définir le crédit. La 1ère chambre civile de la Cour de Cassation en a proposé une définition dans son arrêt du 15 décembre 1993 : « opération dans laquelle le prêteur consent à l’emprunteur un délai pour rembourser le prêt ou payer le prix de la prestation de service ou de la vente après livraison de ce bien ou exécution de cette prestation ». Dans cet arrêt, la cour de cassation estime que le simple paiement échelonné ne suffit pas à appliquer la loi car ça ne suffit pas à caractériser un délai entre l’avance et le remboursement. (en l’espèce, paiement trimestriel des frais de scolarité annuels en cours). L’élément essentiel est le délai pour rembourser les prix qui se fait après livraison du bien ou exécution d’un service. C’est donc un critère chronologique que pose la Cour de Cassation.

    On est loin de la notion de prix. Par exemple, on ne retrouve pas le taux d’intérêt.

    Le contrat principal doit être discuté, et pour son financement, il doit y avoir un délai. Cette définition très large a permis à plusieurs arrêts de l’appliquer notamment pour exclure l’application de la loi :

         _ Lorsque le prix a été versé intégralement de manière fractionnée avant la livraison, il n’y a pas de crédit.

         _ Lorsque aucun paiement n’intervient après l’exécution de la prestation, il n’y a pas de crédit.

     

    Cette jurisprudence présente un inconvénient : elle subordonne le crédit à la livraison de la marchandise vendue, et permet de faire échapper au droit de la consommation la pratique commerciale d’encaissement retardé des chèques. Certains juges du fond estiment que pour les ventes, lorsque le paiement est fractionné avant livraison de la marchandise, il peut y avoir crédit.

     

    La question était beaucoup plus sensible à l’égard des ouvertures de crédit tacite après un découvert. La jurisprudence en effet a rencontré la pratique des découverts bancaires, et lorsque ces découverts durent un certain temps et portent sur une somme importante, la question s’est posée de savoir si on peut les qualifier d’ouverture de crédit tacite. La jurisprudence a estimé que lorsqu’une banque consent un découvert à son client depuis plus de trois mois, ça peut être qualifié de crédit. Si l’opération est qualifiée de crédit à la consommation, l’opération est soumise à un formalisme très strict. Lorsque la banque n’avait pas proposé une offre de crédit, la banque s’exposait à perdre son droit de réclamer un intérêt, c’est-à-dire d’invoquer le droit de crédit. La banque pour se prémunir, propose dès l’ouverture du compte une offre d’ouverture de crédit en cas de découvert prolongé. Dès lors, aujourd’hui il n’y a plus guère d’ouverture de crédit tacite car il y a une convention d’ouverture de crédit qui est passée dès l’ouverture du compte.

     

    Les ouvertures de crédit assorti d’une carte de crédit. Après 1978, se sont développés des crédits revolving, qui sont des crédits reconstituables, et qui offrent à leurs titulaires la possibilité de disposer de certaines sommes. La loi toutefois a dû s’adapter à cette réalité et a prévu à l’article L 311-9 : elle parle d’ouverture de crédit assorti ou non de l’usage d’une carte de crédit et qui offre à leurs bénéficiaires la possibilité de disposer de manière fractionnée du montant de son choix du montant de crédit consentis.

    La loi estime que cette pratique est une opération de crédit. Le problème est que l’on ne sait pas un quel moment doit être émise l’offre préalable et à quel moment on doit appliquer le droit de la consommation. On peut envisager 2 systèmes :

         _ Soit on peut exiger de l’établissement de crédit qu’il émette l’offre au moment où le client utilise le crédit.

         _ Soit on peut estimer que l’offre préalable doit être émise au moment où on signe le contrat d’ouverture de crédit revolving.

    La 1ère solution aurait pu être préférable, mais en tenant compte de la réalité, la loi et les juges ont préféré opter pour la 2ème car la 1ère engendre des coûts de gestion importants.

     

    Il y a aussi une extension des opérations de crédit dans la loi puisque la loi elle-même assimile les locations vente, les locations avec option d’achat, à des opérations de crédit. Donc, la loi n’est pas applicable au crédit bail dit professionnel, réglementé par la loi de 1966, mais la loi est applicable aux contrats de location avec promesse de vente ou option d’achats qui sont proposés au consommateur et qui permettent d’obtenir un financement échelonné dans le temps pour l’achat d’un bien. Ici, la loi ne se contente pas d’un simple contrat de location, le consommateur doit pouvoir acheter le bien au bout d’un certain temps. Quelqu’un qui oublie de lever l’option n’est toujours pas propriétaire du bien car le contrat de location se renouvelle tacitement.

     

    Section3 : La loi étend aussi le crédit au cautionnement.

           

    L’article L 311-2 mentionne le cautionnement des opérations de crédit. Cela signifie que la caution va bénéficier comme l’emprunteur des règles de protection particulières prévues par le code de la consommation. La réforme du 1er août 2003 renforce considérablement le formalisme. Cette loi de 2003 étend l’obligation d’une mention manuscrite à tous les cautionnements donnés par des personnes physiques à l’égard des créanciers professionnels. En effet, le code de la consommation prévoie dans un article L 341-4 que « toute personne physique qui s’engage par acte sous seing privé en qualité de caution à l’égard d’un créancier professionnel doit poser à peine de nullité de son engagement une mention manuscrite selon laquelle « en me portant caution de X du montant…si X n’y satisfait pas lui-même ». On généralise ici la mention manuscrite à l’égard même d’un non consommateur. La loi de 2003 a aussi prévu que le créancier professionnel ne pourra pas se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclu par une personne physique lorsque son engagement était au moment de la conclusion manifestement disproportionné à ses biens et à ses revenus. Le banquier qui ne vérifie pas la capacité de remboursement de sa caution s’expose à ne pas voir actionner sa caution.

     

    Mesures d’informations annuelles du créancier :

    La loi prévoit que le créancier professionnel se trouve dans l’obligation d’informer annuellement de créancier avant le 1er mars sur le montant du principal et des intérêts, des accessoires, commission restant à courir au 31 décembre de l’année précédente. L’information doit également porter sur le renouvellement du contrat, son terme ou sa révocation.

    Sanction : la caution en l’absence d’information ne sera pas tenue de payer au créancier des pénalités ou intérêts de retard échus (de la dernière information jusqu’à la prochaine information).

    La loi s’est réservée des critères beaucoup plus généraux d’application. Elle prévoit à l’article L. 311-3 :

     

    Section 4 : Notion négative de la notion d’opérations de crédit.

                             

    L’article L. 311-3 exclus :

                 _ Tous les prêts, toutes les opérations jusqu’à présent inclus mais qui sont passés devant notaire, car le notaire est un débiteur légal de l’obligation de conseil. La jurisprudence a admis à l’inverse que les parties se soumettent volontairement au crédit à la consommation même si celui-ci ne leur est pas applicable. Très souvent, elles le font dans les rapports professionnels par un acte sous seing privé, voir notarié qui là est utile pour l’appliquer, pour servir de caution.

                 _ Le critère des prêts ou crédits consentis pour une durée inférieure ou égale à 3 mois. La durée minimale est de 3 mois, sinon l’opération ne sera jamais susceptible d’être qualifiée de crédit.

                 _ La loi n’est pas applicable aux prêts dont le montant est supérieur à 21 500 €. Cette somme réserve donc le droit à crédit à des petits crédits. Les crédits à la consommation sont donc sur des petites sommes, mais ça entraîne quand même du surendettement car ces crédits se cumulent. C’est une somme toujours d’actualité depuis plus de 10 ans, or ça ne reflète pas toujours la réalité car de nombreux véhicules par exemple coûtent plus cher et suscitent donc un montant de crédit plus élevés, donc pas de protection.

                 _ La loi exclut toutes les opérations de crédit qui portent sur l’immeuble au sens large : acquisition d’un immeuble, mais aussi les réparations et l’entretien qui portent parfois sur des sommes faibles. Ces opérations relèvent du crédit immobilier.

                 _ La loi prévoit que sont exclus également de la loi les prêts ou crédits destinés à financer les besoins d’une activité professionnelle ou destinés à une personne morale de droit public. Le droit du crédit ne parle pas d’un critère, d’une définition personnelle du consommateur, mais il s’interroge sur la nature de l’activité envisagée, sur la destination du prêt, du crédit.

    Donc il faut rechercher soit la volonté des parties, soit la finalité réelle du prêt.

    Les juges ont d’abord estimé que l’activité professionnelle exclu de la protection concerne toutes les professions, c’est-à-dire toutes les formes d’entreprise.

    Toutefois, les juges ont ensuite estimés, notamment la Cour de Cassation que « l’application de la loi est déterminée par l’objet du prêt et non par la personnalité de ceux qui s’engagent ».

    Dans des arrêts ultérieurs, notamment 1999, la Cour de Cassation oblige les juges du fond à caractériser la destination contractuelle du prêt. Cette destination contractuelle du prêt soulève un certain nombre de difficultés d’application. 2 conceptions peuvent en être faites : ü Soit cette destination correspond à la destination réelle du contrat de prêt, et donc ça suppose que les juges s’interrogent sur la volonté des parties.

    ü Soit une conception formelle qui consiste à ne retenir comme seul critère les stipulations du contrat qui retiennent la destination professionnelle ou non du prêt.

    Les juges ont été partagés, mais la Cour de Cassation dans un arrêt de la 1ère chambre civile du 27 mai 2003, devait se prononcer sur un contrat de prêt qui ne disait rien sur son affectation : en l’espèce, un médecin a demandé un prêt sur son compte professionnel, et sur son compte professionnel il a pris de quoi payer son crédit personnel de logement. Pour la Cour de Cassation, la destination formelle d’un crédit même affecté à un compte professionnel ne peut résulter que d’une stipulation expresse. La Cour de Cassation dit que pour retenir le critère de la destination formelle, il n’y a qu’un critère c’est-à-dire que le contrat le dit. En l’espèce, le prêt contracté par le médecin a été soumis au droit de la consommation. Des clauses très claires doivent prévoir dans un contrat que le prêt est destiné à des fins professionnelles, sinon on va appliquer le droit de la consommation.

     

    Est-ce pour autant que l’application du critère de la destination réelle a été supprimé par la Cour de Cassation ?

    Dans les cas où il y a discordance entre la destination formelle, est-ce que la Cour de Cassation va quand même fertile étiquette dessinée sur une formelle ? On ne sait pas. Il y a des cas aussi où le prêt est soumis des destinations mixtes, c’est-à-dire une destination personnelle et une destination professionnelle.

     

     

     

    Chapitre 2 :

    Le dispositif de protection de l’emprunteur

    lors de la formation du contrat.

     

     

    C’est lors de la formation que les règles sont les plus importantes. Ce dispositif de protection impose aux établissements de crédit, au prêteur de fournir un grand nombre d’informations. Ces informations vont être délivrées dans un laps de temps assez long. Le droit de la consommation instaure des moyens pour un consentement réfléchi et éclairé.

    La loi a découpé l’offre en 2 temps : l’offre préalable, et on réglemente aussi l’acceptation. Des délais de réflexion viennent parachever la formation du contrat. Le législateur a aussi pour souci de prévenir la possibilité de s’endetter en utilisant la publicité par exemple et d’autres mesures. C’est la prévention légale et non la pratique.

     

    Section 1: 1ère phase : les mesures visant à prévenir l’endettement sur la conclusion du contrat de crédit.

     

    # Mesures visant à limiter des taux d’intérêt :

     

    La loi interdit pénalement des taux d’intérêt exagéré dépassant l’usure. Pour cela, il existe des textes spéciaux en droit de la consommation : les articles L 313-11 et suivants.

    L’article L 313-11 interdit de rémunérer tout vendeur, salarié ou non d’un organisme de crédit en fonction du taux d’intérêt qu’il fait contracter à un client. Il s’agissait d’interdire l’encouragement de la hausse du taux d’intérêt. L’intéressement commercial existe toujours mais on ne veut pas qu’il soit indexé sur les taux d’intérêt. L’usure est pénalement sanctionnée mais c’est assez rare.

     

    # La publicité :

     

    C’est une autre mesure visant à limiter les crédits à la consommation. En principe, la publicité est libre mais la loi sur le crédit à la consommation réglemente de façon très pointue la publicité du crédit à la consommation : article L 311-4 réformé par la loi du 1er août 2003. La loi rappelle que la publicité sur les crédits doit être loyale et informative. Il y a des mentions obligatoires :

                 _ Précision de l’identité du prêteur.

                 _ Nature, objet, durée du crédit.

                 _ Coût total du crédit.

    S’il y a bien seul le taux effectif global (TEG) qui doit être mentionné, l’idée est de mentionner un taux annuel afin que l’emprunteur puisse se faire une idée sur le coût réel du crédit.

                 _ La loi ajoute que la publicité doit également préciser le montant des remboursements par échéance ou le moyen de le déterminer si c’est impossible.

    Il s’agit ici pour la banque de mentionner le nombre d’échéances et le montant total de la somme remboursée avec l’inclusion de l’assurance, des frais de dossier,…Le coût de l’assurance peut être ici obligatoire pour obtenir le prêt, donc l’assurance peut faire partie du coût du prêt.

                 _ La loi continue en précisant que lorsque le taux est un taux de promotion, il faut indiquer la période de promotion et préciser si le taux est fixe ou révisable, avec notamment des exemples pour calculer le taux révisable.

     

    La loi est venue dire que ces règles sont applicables à toute forme de publicité, quel que soit le support (exemple : papier, Internet,…), et que ces informations doivent figurer dans les mêmes caractères (= la taille) au minimum que ceux dans le reste de la publicité. Cette règle est loin d’être respectée.

    La loi interdit un type de message : elle interdit d’indiquer qu’un prêt puisse être octroyé sans élément d’information permettant d’apprécier la situation financière de l’emprunteur, ou de suggérer que le prêt entraîne une augmentation de ressources ou accorde une réserve automatique d’argent sans contrepartie financière identifiable.

     

    Section2 : La réglementation de l’offre de crédit.

     

    L’offre de crédit est réglementée aux articles L. 311-8 et suivants du code de la consommation. Sa réglementation est complexe car elle se distingue en fonction du type de contrat de crédit, car il y a un grand nombre d’informations qui doivent figurer dans l’offre, et car les sanctions ne sont pas toujours correctement fixées.

     

    §1 : Les règles qui concernent toutes les offres de crédit.

                   

    La loi rend obligatoire l’offre préalable. Cette offre doit être faite en double exemplaire : l’emprunteur et le prêteur ont un exemplaire et éventuellement la caution.

    Cette offre oblige le prêteur à maintenir ses conditions pendant une durée minimale de 15 jours à compter de l’émission de l’offre. Cette offre doit être ferme. On pourrait la qualifier de promesse unilatérale de crédit. Toutefois, l’offre n’engagera définitivement le prêteur que si elle est assortie d’une clause d’agrément (= clause par laquelle la banque, c’est-à-dire l’auteur de l’offre se réserve le droit de refuser le crédit malgré l’acceptation de l’emprunteur). Donc, le prêteur dispose de par la loi de ne pas respecter l’offre et son engagement. (= dérogation de l’article 1134 du Code civil). L’emprunteur dispose également de la faculté de se rétracter une fois qu’il a accepté l’offre. Donc, tout ne s’arrête pas à l’acceptation, le mécanisme est complexe.

     

    Cette offre est très réglementée dans son contenu. L’article L 311-10 décrit toutes les informations que l’offre doit contenir :

                 _ Identité des parties, et éventuellement des cautions.

                 _ Le coût du crédit, c’est-à-dire le montant du crédit et éventuellement les fractions disponibles.

                 _ La nature, l’objet, les modalités du contrat et le coût de l’assurance.

                 _ Le taux effectif global (TEG).

                 _ Les perceptions forfaitaires.

                 _ L’offre doit rappeler et reproduire un certain nombre d’articles du code de la consommation, notamment les articles relatifs au contentieux du crédit à la consommation ; ceux relatifs aux interdictions de percevoir un paiement avant l’échéance du délai de rétractation.

                 _ Mention du bien ou du service affecté au prêt.

     

    Ce formalisme lourd est appuyé par des textes réglementaires qui prévoient des modèles types. Le règlement prévoit aussi la police minimum de caractère qui ne peut pas être inférieure à 8.

     

    L’idée du législateur en 1978 était de réglementer leur offre pour permettre au consommateur d’examiner des offres concurrentes. La pratique bancaire a modifié cet état des choses car les banques ont trouvé très lourd de devoir fournir toutes ces informations au stade des pourparlers. Les emprunteurs aussi ont parfois besoin d’avoir des propositions commerciales non formalisées, plus adaptées à leurs besoins. Dans la pratique, lorsque l’offre est émise, elle est émise une fois qu’on a fait le tour des concurrents. L’examen concurrentiel se fait de manière non formaliste.

     

    §2 : L’information peut également porter sur l’assurance.

     

    L’article L 311-12 envisage l’hypothèse où une proposition d’assurance accompagne l’offre préalable de crédit. Dans ce cas, la loi prévoit que le banquier doit remettre une notice d’information à l’emprunteur contenant les conditions générales de l’assurance. Cette notice d’information contient la durée de couverture, les risques courus, risques échus.

    Cette notice d’information sur l’assurance est transmise par la banque et non par l’assurance. Les techniques de distribution de l’assurance ne passent plus par les canaux traditionnels des courtiers (banque, magasins, associations sportives,…). L’assurance est donc distribuée par des intermédiaires qui ont intérêt, mais qui ne sont pas les assureurs eux-mêmes. Il n’y a pas de conseil suivi. Ce n’est pas l’assureur qui vend l’assurance, mais c’est le banquier.

     

    Si l’assurance est obligatoire pour obtenir le financement, c’est-à-dire si l’assurance est une condition suspensive du crédit, l’offre préalable doit rappeler à l’emprunteur qu’il peut souscrire une assurance équivalente auprès de l’assureur de son choix. Les banques touchent des commissions auprès des assureurs lorsqu’ils distribuent des produits. C’est pourquoi ils peuvent concéder des taux d’intérêt moindres. Donc, dans la négociation informelle, les taux d’intérêt et les conditions de prêt dépendent de l’assureur choisi. Une fois que le contrat d’assurance est signé, on est prisonnier de cette assurance durant toute la durée du prêt. À la fin du prêt, il n’y a presque plus de risques, dont c’est une aubaine pour les assureurs. En pratique, il est difficile de changer d’assureur.

     

    Quand l’assurance est facultative, l’offre préalable doit rappeler à l’emprunteur les modalités suivant lesquelles l’emprunteur peut ne pas y adhérer. La loi écrit « parce que la pratique fait ça ». La pratique fait que lorsque l’assurance n’est pas obligatoire, on fait tout pour prendre une assurance. Le plus simple serait de dire que l’assurance est obligatoire dans certains cas. On pourrait dire que les assureurs sont obligés d’assurer certains clients, mais au lieu de cela, on préfère laisser le choix.

     

    §3 : Le contrat de crédit reconstituable.

                                                                      

    La loi traite spécialement du contrat de crédit reconstituable. C’est un contrat dangereux. Il existe des règles particulières pour la formation du contrat. À quel moment on doit émettre l’offre ? 2 solutions :

                 _ L’offre doit être émise lors de la conclusion du contrat, c’est-à-dire lors de la souscription de l’adhésion au magasin.

                 _ Soit au moment où les fonds sont débloqués, et que le client utilise la carte, c’est-à-dire quand on fait appel au crédit.

    Généralement, dans le 1er cas, ce n’est pas un moment où on a besoin d’un crédit. Les professionnels préféraient la 1ère  solution et les associations de consommateurs préféraient la 2ème. La loi retient la 1ère solution. Pour la loi, l’offre doit être émise par le contrat initial, ce qui suppose que le contrat va être renouvelé. Le compromis fait par le législateur, c’est de dire que le contrat de crédit reconstituable a une durée de vie limitée à un an (certes renouvelable), et limite à un an les conditions de l’offre initiale. On est donc conscient que ce contrat doit être limité dans le temps car il est dangereux. Tout le problème du législateur, c’est d’informer loyalement l’emprunteur au moment de la reconduction du contrat, et que l’information soit donnée à l’emprunteur lors des remboursements des échéances lorsque le compte fonctionne. Donc 2 problèmes :

                 A quelles conditions le contrat se renouvelle-t-il ?

                 Comment est-on correctement informé lorsque le crédit se reconstitue ?

     

    La loi précise que le prêteur, lors du renouvellement  du 1er  contrat, est dans l’obligation d’indiquer 3 mois avant l’échéance du contrat les conditions de reproduction de celui-ci. La loi précise qu’à ce moment-là, l’emprunteur peut s’opposer aux modifications des conditions. La loi facilite ce refus par la mise en place d’un bordereau - réponse dont le contenu est réglementé dans la partie réglementaire du code de la consommation. Le refus peut intervenir jusqu’à au moins 20 jours avant la date où ces modifications deviennent effectives.

    Si l’emprunteur refuse les nouvelles conditions, il peut y avoir un problème de droit transitoire parce que entre le moment où le contrat arrive à terme et le moment où l’emprunteur rembourse ses échéances, il faut s’entendre sur les conditions de remboursement de ses échéances si ceux-ci interviennent après l’échéance du contrat. On estime qu’à partir du refus de l’emprunteur et à l’échéance du contrat, l’emprunteur ne peut plus utiliser de crédit, mais les remboursements qu’il est appelé à faire et qui intervienne après le terme seront effectués aux conditions initiales du contrat. Dans la pratique, très peu de crédits reconstituables s’arrêtent à l’échéance du contrat, et très peu d’emprunteurs changent d’établissements de crédit. En général, ce sont les établissements de crédit eux-mêmes qui mettent fin au contrat quand ils sont face à des débiteurs qui ne payent pas.

     

     

    Cela étant, l’offre doit contenir pas mal d’information et la loi de 2003 est venue en rajouter :

             # Le prêteur doit adresser à l’emprunteur tous les mois et dans un délai raisonnable avant la date de paiement, un état actualisé de l’exception du contrat de crédit. Cela entraîne des coûts de gestion très lourd. Ces états actualisés doivent contenir :

       _ Faire référence à l’état précédent.                    

       _ La date d’arrêté des relevés et des différents paiements.

       _ La fraction du capital disponible : le montant de crédit que l’on peut utiliser à cette date.

       _ Le montant exact de l’échéance, avec sa ventilation (= faire apparaître tout ce qui compose l’échéance : frais d’assurance,…).

       _ Un différentiel entre le taux d’intérêt de la période et le TEG annuel.

       _ Tous les remboursements qui ont déjà été effectués (c’est-à-dire un historique) et l’indication de la somme globale qui reste exigible.

             # La loi prévoit que le prêteur doit  informer l’emprunteur qu’il peut à tout moment payer comptant tout ou partie du montant restant dû, et qu’il n’est pas limité par le montant de l’échéance (= remboursement critiqué). Cela fait perdre de l’argent à l’organisme de crédit. C’est une technique très peu pratiquée mais avantageuse pour l’emprunteur.

     

    Donc, l’information qui n’a pas pu être donnée au moment de la conclusion du contrat, est en réalité donnée au cours du contrat et lors de la reconduction du contrat.

    Seule différence : les sanctions auxquelles s’exposent les organismes de crédit ne sont pas les mêmes. Les sanctions les plus lourdes pèsent sur l’offre préalable et non sur les informations données en cours d’exécution du contrat.

     

    §4 : Les sanctions.

     

    Elles sont nombreuses.

             

     # Sanctions pénales. Tous ces textes sont assortis d’amende, et donc de sanctions pénales : article L 311-34. Ces sanctions pénales ne sont guères appliquées, et sont surtout menaçantes, pour faire peur aux grands organisme financiers. De plus, la sanction pénale et inopportune dans les domaines financiers.

              

    # Sanction civile :

                 _ La nullité.

    La jurisprudence a d’abord décidé que la nullité était parfaitement concevable dans ce domaine même si le code de la consommation ne la pas expressément prévu (notamment nullité pour vice du consentement). Le respect de toutes les règles prévues sur l’information n’empêche pas l’application du droit commun.

    Sur la nature de la nullité et sur son régime, les choses sont beaucoup plus débattues. Pour la jurisprudence, il s’agit d’une nullité qui résulte de la violation de l’ordre public et qui ne peut donc pas être couverte par les parties (= nullité absolue). Mais sur le terrain de l’offre du juge, la Cour de Cassation s’est montrée plus restrictive et a appliqué la nullité relative. Plusieurs arrêts de principe :

    Arrêt de la Cour de cassation de 2000 : elle estime que l’inobservation des règles de présentation de l’offre (= d’ordre public) ne peut être invoqué que par les personnes que ces dispositions tendent à protéger. Donc, les juges n’ont pas le pouvoir de relever d’office la violation d’une règle d’ordre public. Cette jurisprudence très critiquée et très critiquable. Beaucoup de juges du fond la conteste et résistent, et d’autant que cette position n’est pas celle prise par la CJCE, qui au contraire estime que le juge a le devoir de soulever d’office la violation d’une règle d’ordre public en matière de crédit. La cour de cassation elle-même a reconnu le pouvoir au juge de soulever d’office une clause abusive. Il y a un problème de cohérence de cette jurisprudence. Ce qui est le plus critiquable, c’est que la cour de cassation ne se rend pas compte des situations concrètes. Il y a beaucoup de relevé d’office dans la matière car généralement les débiteurs ne se défendent pas, ils n’ont pas d’avocat (pas droit à l’aide juridictionnelle car tient pas compte de leur état d’endettement). C’est pourquoi, les juges sont devant des injustices flagrantes et soulèvent d’office la violation de la règle, et en plus ils le font en respectant le principe du contradictoire. De plus, les organismes de crédit ont toujours un avocat. C’est pourquoi malgré cette jurisprudence, beaucoup de tribunaux font comme si cette jurisprudence n’existait pas.

    En matière de surendettement, la Cour de Cassation dénit aussi au juge de l’exécution de soulever d’office un moyen d’ordre public. Ça favorise l’organisme de crédit.

    La nullité non plus n’est pas une sanction très opportune car elle emporte des effets rétroactifs et exige des restitutions. Donc,  la nullité a des effets néfastes sur le marché économique. C’est pourquoi, la loi de 1978 a prévu une sanction originale :

                                                      

                 _ La déchéance du droit aux intérêts du prêteur : article L 311-33.

     

    Cet article prévoit qu’il sanctionne le prêteur qui a accordé un crédit et qui n’a pas respecté les règles de présentation de l’offre fixées aux articles L 311-8 et L 311-13. Les textes visés concernent le crédit en général et le crédit reconstituable.

    La déchéance du droit aux intérêts est une sanction qui ne remet en cause la validité du crédit mais seulement la créance du prêteur, en lui faisant perdre son droit aux intérêts, c’est-à-dire son profit. La loi l’envisage comme une sanction automatique, le juge n’a donc pas beaucoup de pouvoir d’appréciation.

    Domaine limité : pour les autres hypothèses d’irrégularités, la sanction n’est pas applicable. Ainsi, pour un problème de déblocage irrégulier des fonds, ce n’est pas un problème lié à la présentation de l’offre, donc la déchéance ne va pas s’appliquer. De même, la sanction ne va pas s’appliquer pour des erreurs matérielles, en cas de différence entre le montant mensuel mentionnée dans l’offre et celle indiquée par erreur dans un tableau d’amortissement. Par contre, la jurisprudence applique la sanction en cas de non-respect de la taille des caractères de l’offre, alors que les caractères proviennent d’une disposition réglementaire.

    Sur le terrain des intérêts proprement dits, la jurisprudence et la loi prévoient que la déchéance va s’appliquer à l’ensemble des intérêts, aussi bien les intérêts conventionnels que les intérêts légaux. Donc, la sanction frappe aussi bien les intérêts conventionnels que les intérêts légaux, c’est-à-dire lorsqu’il y a des retards dans le paiement. L’emprunteur se retrouve avec un crédit gratuit, sans intérêts. Il n’est tenu qu’au remboursement du capital.

     

    Cas particulier des sommes qui ont été perçues par le prêteur et qui ont été versé au titre des intérêts. Donc se pose la question de l’effet rétroactif de la déchéance. La loi prévoit que pour ces sommes, les intérêts seront restitués ou bien seront imputés sur le capital restant dus. Donc les intérêts qui ont été touchés vont être restitués. La loi prévoit même que ces intérêts ont été perçus indûment et on prévoit que la période où les intérêts ont été versés produit des intérêts légaux. Ainsi, le crédit est gratuit dès la conclusion du contrat. En plus des intérêts restitués, l’emprunteur peut percevoir de ses intérêts légaux.

     

    Le prêteur  a cherché à diminuer le terrain d’application de cette sanction, et notamment son non cumul avec une autre sanction. Question : la nullité peut-elle se cumuler avec la déchéance ? La cour de cassation s’achemine à la solution qui consiste à dire que lorsque la déchéance est encourue, elle exclue la nullité sur le terrain du formalisme. Mais 2 limites à cette jurisprudence :

                ü Cour de Cassation du 26 novembre 2002 : elle estime que la déchéance ne s’étend pas aux frais, ni aux intérêts légaux dus après la mise en demeure. C’est une solution critiquable car le texte de la loi ne distingue pas selon les intérêts. Les taux d’intérêt moratoires et les frais de recouvrement échappent à la déchéance.

                 ü La question de la forclusion, du délai pour agir pour le prêteur : la Cour de Cassation a estimé que cette action à déchéance est soumise au délai de forclusion de 2 ans. C’est un délai très court qui s’oppose à l’emprunteur, qui doit se dépécher d’invoquer l’irrégularité dans les 2 ans. Le point de départ le délai est la conclusion du contrat. Les juges du fond y étaient opposés. Ils estiment que le délai doit être le délai de prescription de 10 ans.  En 2001, le législateur a estimé que le délai n’était pas applicable à l’action. L’action à déchéance est actuellement soumise au délai de 10 ans, et le point de départ est la date conclusion du contrat. Les juges ne peuvent pas soulever d’office l’irrégularité.

     

    Section 3 : L’acceptation : règles qui gouvernent les modalités d’acceptation.

     

    L’offre a été émise et est maintenue pendant 15 jours. Elle est dans l’attente d’être prise par un emprunteur. Tant du côté du prêteur que de l’emprunteur, l’acceptation reste conditionnée : d’une part par la possibilité d’agréer pour le prêteur et d’autre part par le droit de rétractation de l’emprunteur.

     

    §1 : L’agréement.

     

    C’est le droit que se réserve le prêteur. C’est un droit qui doit être expressément prévus dans l’offre préalable. C’est l’acte par lequel le prêteur fait connaître à l’emprunteur sa décision d’accorder le crédit. Cela suppose d’abord pour être mise en œuvre que la faculté de rétractation n’ait pas été utilisée. Cependant, le contrat n’est pas parfait, il n’entraîne pas l’effet obligatoire des conventions puisque le prêteur dispose de la faculté discrétionnaire de le refuser. Donc, l’offre n’est pas si ferme que ça et la promesse de contracter est fragile. C’est une faculté plus forte que la faculté de dédit. Donc finalement, c’est le prêteur qui a le dernier mot.

    Lors des travaux préparatoires de 1978, les professionnels ont très mal réagis à l’idée que l’on puisse reconnaître aux consommateurs un droit de rétractation,et les professionnels ont exigés un équivalent. En 1978, le droit de rétractations était révolutionnaire, aujourd’hui en 2004, c’est un droit banalisé. Cette faculté n’est pas souvent mise en œuvre par les prêteurs. On trouve cette faculté d’agréement dans les assurances, où c’est beaucoup plus utilisé. Cette faculté est peu utilisée car les taux d’intérêt sont bas et on veut relancer le crédit.

    De plus, la jurisprudence et la loi ont décelé des difficultés d’application de l’agréement :

                 _ Problème de silence gardé par le prêteur. Si le prêteur ne dit rien, que faut-il interpréter ? La loi et la jurisprudence ont estimé le s’il y avait silence, l’agrément était censé être refusé !!! (Alors que pour le droit de rétractation, il faut le dire expressément).

                 _ Le délai au cours duquel le prêteur doit se prononcer est de 7 jours. La loi dit que si l’agrément du banquier intervient finalement après le délai de 7 jours, il reste valable si l’emprunteur entend toujours bénéficier du crédit. Donc, même si l’agréement intervient tardivement, le contrat peut toujours se conclure.

     

    §2 : Le droit de rétractation

     

    # Définition.

     

    La loi à l’article L 311-15  reconnaît à l’emprunteur un droit de rétractation qui peut être exercé dans un délai de 7 jours à compter de l’acceptation de l’offre. C’est un droit discrétionnaire de l’emprunteur. Ce délai de 7 jours se décompte en jours francs, c’est-à-dire en jours ouvrables. Pour l’exercice de ce droit, la loi a prévu un formulaire détachable réglementé joint à l’offre préalable permettant à l’emprunteur  de se rétracter. Mais l’emprunteur peut aussi se rétracter par lettre recommandée.

    Ce droit à rétractation est mal vécu par les prêteurs et la loi est venu leur interdire d’enregistrer le nom des personnes qui exerceraient cette faculté. Mais la réalité fait qu’il y a peu de rétractation et les banquiers ont tendance à mettre de côté les clients qui se rétractent.

    C’est un droit ordre public. L’emprunteur ne peut y renoncer même si ça irait dans son intérêt, car ça signifie un délai d’attente minimum. L’information de la rétractation du contrat de crédit profite aussi à la caution.

    La jurisprudence estime que toutes les fois où il y a infraction à cette règle, c’est la nullité relative. Cette nullité présente l’inconvénient d’être confirmée par l’emprunteur, ce qui vient couvrir parfois le non-respect du délai de 7 jours ou le paiement d’un accompte pendant ce délai (c’est en principe interdit). Cet acte de couverture de la rétractation peut être retenu lorsque par exemple, l’emprunteur aura demandé la livraison d’une marchandise C’est une manière de dire que l’emprunteur couvre l’irrégularité.

     

    # Mise en œuvre.

     

    La jurisprudence impose au vendeur ou au prêteur de prouver que l’emprunteur a laissé passer le délai de rétractation.

    La violation des mentions devant figurer sur le formulaire expose l’emetteur de l’offre à des sanctions pénales. En revanche, la sanction de la déchéance du droit aux intérêts a été refusée lorsque les mentions ne sont pas respectées dans le formulaire de rétractation. L’article L 311-7 précise que le formulaire détachable ne peut comporter au verso aucune information autre que le nom et l’adresse du prêteur. La jurisprudence a estimé que ce texte n’imposait pourtant pas une formulation positive, c’est-à-dire qu’il n’y a pas de mention obligatoire. La cour de cassation en 2001-2002 a estimé qu’il n’y avait pas d’exposition à la sanction de la déchéance aux droits des intérêts. Il n’y a pas de sanction pénale non plus car c’est plus compliqué à mettre en place. C’est donc favorable au prêteur.

     

    La doctrine s’est interrogée sur la portée réelle de ce droit :

                 _ Pour les auteurs classiques, le droit de rétractation c’est rien d’autre qu’un terme suspensif, voir une condition dont dépend la formation du contrat. Dans cette conception, le droit de rétractation ne serait qu’une modalité de l’obligation, le contrat n’étant définitivement formé qu’à l’expiration de ce délai.

                 _ Un autre courant estime que le droit de rétractation est un contrat parfaitement conclu auparavant.

    De plus, l’emprunteur peut ainsi revenir sur son engagement (qui dit engagement dit contrat) à avis du prof.

     

    L’article L 311-17 prévoit l’interdiction des paiements avant l’expiration du délai de rétractation. Tant que le délai de rétractation n’est pas écoulé, aucun paiement, sous quelque forme ou titre que ce soit, ne peut être fait par le prêteur à l’emprunteur, ou par l’emprunteur au prêteur. L’emprunteur ne peut non plus mettre des sommes en dépôt (garantie) au profit du prêteur (sanction pénale de 30 000 €). La même sanction est encouru pour le prestataire de service ou le vendeur qui reçoit le paiement. Ça entraîne une nullité relative du contrat (en dépit d’un texte pénal) qui peut être confirmé par l’emprunteur (acte qui couvre et qui sauvera le contrat).

                                

    La loi  MURCEF du 11 décembre 2001 impose sur toutes les personnes relatives au crédit que cette règle d’interdiction des paiements avant le délai soit rappelée en toutes lettres. Cette règle gêne considérablement les praticiens. C’est une des règles les plus baffouées (chèques anti-datés, sommes en espèce,…).

    Mais la loi autorise les prélèvements ou les autorisations de prélèvements sur comptes bancaires, dont la validité sera conditionnée à la validité du contrat de crédit.

    Aujourd’hui, la convention des clauses abusives stigmatise encore en 2004 les contrats de crédit. De plus, le législateur a pris toute une série de mesures qui protègent l’emprunteur lors de l’exécution du contrat.

     

    Chapitre 3 :

    La protection de l’emprunteur lors de

    l’exécution du contrat.

     

     

    La protection de l’emprunteur peut se manifester au niveau de 3 domaines :

    _ L’emprunteur rembourse tout trop vite : remboursement anticipé.

    _  L’emprunteur ne rembourse pas.

    _ L’interdépendance ou l’indivisibilité entre contrat de prêt et contrat principal.

                                  

    Section 1 : Le remboursement anticipé de l’emprunteur.

     

    Un emprunteur qui rembourse trop vite son prêt fait perdre au prêteur son intérêt. C’est également une forme de résiliation unilatérale du contrat. C’est une atteinte à la prévisibilité du contrat et à son caractère syanallagmatique. En droit commun, c’est une possibilité soit interdite par le contrat, soit exposée à de fortes pénalités. Mais la loi a voulu laisser à l’emprunteur la possibilité de faire des remboursements anticipés : c’est le principe de liberté. C’est un droit d’ordre public.

    Ce principe est assorti d’une exception et des limites :

                 _ 1ère limite : le remboursement peut être en totalité ou en partie, mais lorsqu’il porte sur une partie, le règlement fixe un seuil minimum : article D 311-10 (3 fois le montantcontractuel de la 1ère échéance non échu). En dehors de cette limite, il n’est pas possible de prévoir des indemnités au profit du prêteur. Ce mode de fonctionnement rappelle le crédit reconstituable.

                 _ L’exception : il est donc interdit de faire des petits remboursements partiels.

                 _ 2ème limite : les contrats de location ou contrats de crédit-bail, où le transfert de propriété n’est pas automatique, ne sont pas concernés par ces remboursements anticipés. L’emprunteur ne peut donc revenir sur son contrat d’achat.

                                 

    Section 2 : la défaillance d’un emprunteur.

     

    C’est la situation où l’emprunteur est en position d’inexecution de son contrat de crédit : il ne peut rembourser. La loi instaure une très grande gradation des situations d’endettement (de la simple défaillance à discrétion irrémédiablement compromise pour l’emprunteur).

    Au stade 1, le moins grave, il y a une défaillance de l’emprunteur. Qui juge qu’un emprunteur est défaillant ? Ce n’est pas une notion judiciaire. En fait, c’est la banque qui dit que son emprunteur est en situation d’inexécution du contrat de crédit.

    La banque prend la décision de « déchéance du terme ». Elle demande le remboursement immédiat de toutes les échéances sans attendre le terme (il n’y pas d’échelonnement du remboursement). L’emprunteur se retrouve en train de devoir toutes les échéances ainsi que les intérêts. C’est une situation immédiate de surendettement.

    Au fond, c’est la banque qui apprécie le moment de la défaillance. Ainsi, elle choisit le moment où elle veut mettre fin au contrat.

    Une banque peut-elle être fautif d’avoir trop attendu avant de prononcer la déchéance du terme ? Elle aura eu un comportement qui peut se retourner contre elle car elle aura privé le débiteur de la connaissance de son surendettement et des possibilités de régularisation. Elle aura également laissé croire aux tiers la solvabilité de l’emprunteur. La banque n’a pas intérêt à trop attendre. Elle doit agir dans les 2 ans.

                                                                                                      

    Que peut faire la banque à ce moment-là, que peut-elle réclamer ?

    Lorsque la banque estime que l’emprunteur est en situation de défaillance, le prêteur peut exiger :

                 _ Le remboursement immédiat du capital restant dû

                 _ Les intérêts échus mais non payés.

                 _ Les échéances échues non réglées.

                 _ Le calcul des intérêts de retard (intérêts moratoires) au même taux que le prêt (taux conventionnel) qui va s’appliquer à toutes les sommes restant dus jusqu’au règlement effectif.

                 _ Une indemnité forfaitaire plafonnée par décret et dépendant de la durée du prêt restant à courir. Cette indemnité forfaitaire peut atteindre 8 % des échéances échus mais dans le cas où le prêteur n’exige pas tout de suite le remboursement de capital. S’il y a report d’échéances, le plafond est ramené à 4 %.

     

    Formes pour aménager la dette :

    _ Celles du droit commun :

       Révision de la clause pénale.

       Délai de paiement /délai de grâce

    _ Celle du droit spécial : droit du surendettement.

     

    L’article L 311-32  prévoie des mesures protectrices : aucune autre indemnité que celle ci-dessus ne pourrait être mise à la charge de l’emprunteur (frais de dossier, de relance, d’huissiers, de recouvrement des créances…). La loi considère que ces frais sont inclus dans l’indemnité. Mais il y a les frais taxables (frais perçus par l’État, notamment par l’huissier de justice) qui peuvent être perçu en plus.

     

    Qui supporte les frais de gardiennage d’un véhicule en litige ? Les frais d’avocats, de citation en justice,… Les frais restent à la charge de l’organisme de crédit.

    Face à la défaillance de l’emprunteur, le prêteur devra assigner ce dernier devant le tribunal d’instance (il est compétent pour les actions en paiement). Les actions en paiement de la part du prêteur doivent être formées depuis la loi MURCEF de 2001 dans les 2 ans qui suivent l’événement qui leur a donné naissance, à peine de forclusion.

    Le délai de forclusion de 2 ans a soulevé le contentieux le plus important du droit de la consommation :

                

                 # Ce délai a une nature préfixe (texte d’ordre public).

    Les parties ne peuvent pas aménager conventionnellement le délai de forclusion et son régime. Ce délai échappe aux règles de la suspension prévues par le Code civil. Mais en matière de contrats, il y a suspension si le contrat a eu lieu entre les époux, avec mineur ou incapable. En cas d’impossibilité pour agir, le délai pourrait être suspendu : c’est une tolérance très exceptionnelle. Ce délai ne peut pas faire l’objet d’interruption avec remise à zéro du compteur.

    Mais, dans les citations en justice, y compris les référés, les juges interrompent tous les délais, même les préfixes. Un référé - provision interrompt le délai de 2 ans et le fait repartir à zéro.

    Le délai a une durée courte (2 ans) : il échappe à sa prescription décennale (droit commun) et quinquennal.

              

                 # Point de départ.

    Pour la Cour de Cassation, le point de départ est le 1er incident de paiement non régularisé.

    Une simple échéance qui n’est pas honorée n’est pas le point de départ du délai si des prélèvements périodiques viennent rembourser ou régulariser cette échéance. Pour la plupart des crédits, on va regarder à quel moment l’emprunteur n’a plus pu faire face et à quel moment la banque a refusé de couvrir la défaillance. Le juge laisse donc à la banque une certaine liberté pour déterminer si l’emprunteur est en position de défaillance. Par contre, la banque n’a pas la possibilité de choisir son point de départ. Le juge doit exiger l’historique complet pour voir quelle est vraiment la 1ère échéance non payée. Mais le juge et l’avocat de la défense ont-ils vraiment la possibilité matérielle et temporelle de faire cette recherche ? Pas vraiment et c’est au profit des banques.

     

    Point de départ des crédits reconstituables : leur durée est d’un an renouvelable.

    Dans un 1er temps, les banques estimaient que le point de départ devait être le terme des un an. Au début, les banques décidaient quand elles clôturaient les comptes et quand elles demandaient le remboursement du prêt.

    La Cour de Cassation a opéré un revirement de jurisprudence en 2002 : le point de départ est la date du 1er incident non régularisé. Autrement dit, le point de départ doit être recherché dans l’historique du compte. On recherche une échéance non régularisée : les établissements de crédit doivent être très vigilants sur le remboursement des échéances.

               

                 # Domaine.

    Depuis la loi MURCEF, son domaine est précisément délimité aux actions en paiement du prêteur contre l’emprunteur. Ce délai de 2 ans s’applique également aux cautions. Par analogie, la caution actionnée par le prêteur doit également se retourner contre l’emprunteur dans un délai de 2 ans.

    Par contre, échappent au délai binnal toutes les actions intentées par l’emprunteur pour faire constater l’irrégularité de l’offre, c’est-à-dire les actions en nullité (5 ans) et les actions en revendication des biens (30 ans) à droit commun.

     

    La commission de surendettement : dans le cas où le débiteur fait l’objet d’une commission de surendettement, le point de départ est reporté au 1er incident non régularisé intervenu après le premier aménagement de la dette.

     

    Section3 : L’interdépendance du contrat de crédit et du contrat principal.

                                                  

    Il s’agit ici dans cette section, pour le législateur, de réfléchir sur une indivisibilité spéciale qui existe entre les contrats de crédit et leur affectation. Lorsque le contrat principal est affecté d’un événement qui l’anéanti, le contrat de crédit doit s’arrêter.

     

    # Le domaine.

     

    Le code a prévu de rendre interdépendant les 2 contrats à propos des crédits affectés c’est-à-dire des crédits dont l’offre préalable mentionne le bien ou la prestation de service financé. C’est un domaine a priori large car il concerne aussi bien les services que les produits. Les parties sont informées de l’existence des autres contrats (le contrat de crédit et le contrat principal). C’est lors de l’achat qu’on nous propose un financement le plus souvent. A contrario, lorsque le crédit n’est pas affecté et lorsqu’on n’a pas mentionné l’utilisation du crédit pour le contrat principal, cela n’entraînera pas une interdépendance des contrats. Les contrats sont indépendants l’un de l’autre. C’est une lacune de la loi. Une décision de la cour de cassation est attendue sur ce point. Ces contrats sont dangereux, notamment pour les contrats d’abonnement c’est-à-dire les contrats à exécution successive.

     

    # Mécanismes.

     

                 _ La loi prévoit que la non conclusion du contrat de crédit est une cause de résolution du contrat principal : article L 311-25 : « le contrat de vente ou de prestations de services est résolut de plein droit sans indemnité dans 2 cas : si le prêteur n’a pas dans le délai de 7 jours informer le vendeur de l’attribution du crédit, et si l’emprunteur a exercé son droit de rétractation dans le délai prévu ».

    Donc, le professionnel (vendeur ou prestataire de services) va devoir sur simple demande rembourser toutes sommes d’argent qu’il aurait reçu par avance sur le prix. L’obligation est faite à partir du 8ème jour suivant la demande de remboursement, sous peine de payer des intérêts à un taux majoré et de sanctions pénales qui montent à 30 000 € d’amende.

    Une exception à la résolution de la vente si avant l’expiration du délai de 7 jours, l’acheteur paye comptant : article L 311-25 alinéa 3. Il n’est pas possible de contraindre l’acheteur à payer comptant. L’article L 311-26 déclare nul l’engagement préalable de payer comptant en cas de refus de prêt.

     

                 _ La loi prévoit aussi une autre règle qui permet également de rendre interdépendant les 2 contrats. L’article L 311-21 prévoit l’hypothèse inverse où la résolution du contrat principal entraîne la résolution du prêt. C’est l’hypothèse de toute contestation relative à l’exécution du contrat principal : en cas de nullité, de mauvaise exécution, d’inexécution, de problème de garantie de vices cachés,… La règle d’interdépendance est moins radicale ici que précédemment. S’il y a contestation, la 1ère possibilité que reconnaît la loi à l’emprunteur c’est de demander au tribunal de bien vouloir suspendre l’exécution du contrat de crédit. Cela suppose un contentieux, une action en justice. Ce n’est qu’une suspension, donc si l’emprunteur veut ralentir son crédit qui court, il ne doit pas oublier de demander au tribunal cette suspension. Ce sont pour lui des frais de justice important. La mesure n’est donc pas très fréquemment utilisée car c’est chère et long. Cette suspension n’est que provisoire, elle ne dure que le temps de l’instance.

    Si le tribunal prononce la résolution ou l’annulation du contrat, la loi nous dit qu’à ce moment-là le crédit est aussi de plein droit annulé ou résolu. Pour la jurisprudence, le problème se cristallise principalement sur les restitutions car les effets sont rétroactifs. Les juges estiment que le comportement éventuellement fautif du prêteur ou du vendeur peut limiter en partie ces restitutions.

    L’article L 311-22 stigmatise la résolution ou l’annulation du contrat principal qui interviendrait du fait du vendeur. Ici, la règle est originale. Dans ce cas, la loi prévoit qu’à la demande du prêteur en justice, pourra être condamné le vendeur à garantir l’emprunteur du remboursement du prêt. Dans cette hypothèse, nous sommes dans le cadre d’une inexécution des obligations du vendeur, il paraît normal à la loi de rendre le vendeur garant de l’emprunteur. Celui qui a le plus de préjudice dans la résolution ou l’annulation c’est le prêteur. Le vendeur sera condamné en plus au remboursement du prêt, et on peut lui reprocher la réparation de certains préjudices (si le prêteur le demande).

    La jurisprudence a également étendu cette règle lorsque la résolution du contrat de prêt est due aux tords du prêteur. La faute l’empêche de réclamer le remboursement du prêt.

    L’ordre public de ces règles est absolument indispensable. Les juges ont décidé la nullité de toute clause interdisant à l’emprunteur l’exercice de l’action en résolution du contrat principal. Les professionnels avaient tenté de prévoir notamment dans les contrats de crédit-bail, de location, des clauses interdisant à l’emprunteur d’exercer une action en résolution du contrat principal. La jurisprudence a quand même prononcé la nullité. La jurisprudence a en quelque sorte déduit une action directe en résolution du contrat principal dont serait toujours titulaire l’emprunteur. En fait, tout emprunteur d’un contrat de crédit affecté d’une action autonome, directe qui lui permettrait de demander la résolution du contrat principal. Cette action directe découle non pas du contrat de vente mais du contrat de crédit (ressemble à l’action directe de la victime contre l’assureur).

     

    Les contrats conclus à distance : dans ce domaine, le consommateur dispose aussi d’un droit de rétractation. Est intervenu une réforme en 2001 qui a créé l’article L 311-25-1 : ce texte prévoit que lorsque le prix d’un contrat conclu à distance est financé par un crédit, l’exercice du droit de rétractation par le consommateur emporte résiliation de plein droit du contrat de crédit sans frais ni indemnité.

    2ème partie : Le crédit immobilier.

     

    Loi du 13 juillet 1979, codifiée aux articles L 312-1 et suivants du code de la consommation.

    Secteur économique où le recours au crédit est plus important et plus indispensable. Dans le domaine immobilier, les prix sont si élevés que le recours au crédit devient indispensable. Il existe une analogie très forte entre le crédit à la consommation et le crédit immobilier. Il existe aussi des différences.

     

     

    Chapitre1 :

    Le champ d’application du

    crédit immobilier.

     

    La loi se donne la peine de donner des définitions car elle essaye de traduire juridiquement des notions économiques. Elle donne des définitions extensives.

    L’acquéreur est définit à l’article L 312-1 comme toute personne qui acquiert mais également souscrit, qui commande au moyen d’un prix visé à l’article L 312-2. On parle d’acquéreur et non d’emprunteurs. Le mot emprunteur n’apparaît pas vraiment.

    Le vendeur c’est l’autre partie à ces opérations.

    Le prêteur c’est la personne qui consent les crédits immobiliers de manière habituelle, ce qui renvoie ici aux banques et aux établissements de crédit, mais aussi à certains vendeurs qui financent eux-mêmes l’opération, tels que des promoteurs, des marchands de biens, mais aussi des caisses d’allocations familiales ou prévoyances, l’État lui-même peut accorder des prêts à taux « 0 ». Il y a donc plus d’organismes qui sont amenés à financer le crédit immobilier que les crédits à la consommation. Il n’y a pas de définition de l’emprunteur.

     

    Question : place du droit commun vis-à-vis de ces différentes personnes.

    La jurisprudence a estimé que les prêteurs est tenu d’une obligation de conseil à l’égard de l’emprunteur, en particulier « lorsqu’il apparaît à ce professionnel que les charges du prêt sont excessives par rapport à la modicité des ressources du consommateur ». Et ce, non obstant de l’obligation légale d’information.

     

    La banque à l’obligation de se renseigner sur l’état d’endettement du candidat emprunteur. Si la banque se rend compte qu’il y a disproportion, elle doit refuser d’accorder le prêt sous peine que la banque perde son droit à recouvrer les sommes dues, versée et sous peine d’engager sa responsabilité délictuelle à l’égard des tiers. Cette jurisprudence de la 1ère chambre civile a été posée le 27 juin 1995. Toutefois, la chambre commerciale dans un arrêt du 26 mars 2002 dans un attendu assez général est venu dire que la banque n’avait pas une telle obligation du conseil dès lors que par définition, l’emprunteur en a eu connaissance. Dans cette situation, on pourrait imposer à la banque le devoir de refuser le prêt (selon le prof, mais la question n’est pas été jugée).

     

    L’article L 311-2 définit les différentes opérations constituées par l’expression « crédit immobilier ».

    Le crédit immobilier concerne d’abord les prêts consentis pour financer des opérations sur des immeubles à usage d’habitation ou à usage professionnel et habitation, ou alors l’achat de terrains pour la construction d’immeubles à usage d’habitation ou mixte.Le droit de la consommation concerne donc en partie le domaine professionnel. Donc, le secteur protégé est assez large.

    Pour la Cour de Cassation, la nature immobilière est définie par la loi, par le Code civil, et échappe à la volonté des parties.

    L’article L 312-2 précise ce qu’il faut entendre sur ces opérations.

    Les opérations affectées par le prêt sont l’acquisition en propriété (= contrat de vente) ou en jouissance (= droit d’usage et d’habitation, usufruit c’est-à-dire le démembrement du droit de propriété). On y ajoute également la souscription ou l’achat de parts sociales donnant vocation à la propriété ou la jouissance. La technique des sociétés civiles en matière fiscale est très répandue dans le domaine mixte et professionnel.

    Beaucoup plus fréquente concerne l’opération des dépenses relatives à la construction, la réparation, l’amélioration, ou à l’entretien de l’immeuble. Le coût n’est pas négligeable.

     

    Question : À partir de quel seuil du montant des travaux, on rentre dans la catégorie de crédit immobilier ?

    Peu importe le type de travaux, ce qui compte c’est le critère du montant. Faut-il tenir compte du montant du crédit ou du montant des travaux pour appliquer la protection ? Pour toutes les dépenses inférieures à 21 000 €, le crédit est protégé par le crédit à la consommation. Dès lors que le montant du crédit est supérieur à 21 000 €, il s’agit d’un crédit immobilier. Pour la jurisprudence, ce seuil fait référence au montant des travaux et non au montant du crédit destiné à financer le montant de ces travaux. Donc, si le montant des travaux est supérieur à 21 000 € mais le crédit est inférieur à 21 000 €, alors il s’agit quand même d’un crédit immobilier.

     

    Ainsi, plusieurs opérations de financement peuvent entrer dans les prévisions de la loi. Il en est le cas par exemple pour le refinancement. Les honoraires d’architectes relèvent du crédit dès lors qu’elles ont été incluses dans l’estimation globale du prix de la construction. On a même eu le cas de découverts au compte qui fonctionnaient comme un crédit. Mais en réalité c’est rare. La loi concerne toutes les techniques de location, de crédit-bail.

     

    La loi est aussi en avant la condition d’habitude du prêteur.

    Ce critère permet d’englober des personnes qui ne font pas a priori profession de prêter de l’argent. Sans en faire profession, certains organismes en prennent l’habitude. Tel est le cas des facilités de paiement accordées par des organismes d’HLM. On trouve même des promoteurs qui par petites annonces promettent de devenir propriétaires d’un appartement moyennant le paiement d’une certaine somme chaque mois.

    À l’inverse, cette condition exclut certains prêts occasionnels. Les prêts accordés par des employeurs à leurs salariés ne sont pas habituels, et ne relèvera donc pas de la loi, mais tout dépendra des entreprises. Certaines grosses sociétés en France aident de façon ponctuelle sur dossier.

     

    Se pose de plus en plus fréquemment le problème des étrangers qui empruntent en France ou qui achètent en France. C’est le droit international privé.

    3 types de solutions :

                 _ Les parties peuvent décider de soumettre le contrat au droit français : c’est la loi d’autonomie.

                 _ Les parties peuvent également choisir de soumettre leur contrat à une loi autre que la loi française en matière de crédit immobilier. La loi française est une loi d’ordre public, c’est-à-dire une loi de police qui doit être respectée en France. Dès lors que l’immeuble se trouve en France et que l’établissement ou la résidence du prêteur est également située en France, c’est la loi française qui s’applique.

                 _ Les parties n’ont pas choisi de loi : si l’immeuble est situé en France et qu’on a soit le prêteur soit l’emprunteur qui réside en France, c’est la loi française qui s’appliquera.

    La Cour de Cassation a de plus en plus souvent l’occasion d’appliquer le droit international privé en matière de crédit immobilier.

    Dans l’arrêt du 16 janvier 1999, elle a appliqué la loi d’autonomie à un crédit immobilier consentis à Genève et stipulant l’application de la loi suisse.

    Dans d’autres décisions, la Cour de Cassation a estimé que la Convention de Rome est parfaitement applicable en matière de crédit à la consommation et de crédit immobilier.

    En règle générale, la loi n’empêche pas que les parties se soumettent volontairement aux dispositions du crédit immobilier. Les parties ne peuvent pas renoncer à sa protection.

    Dans l’arrêt du 2 octobre 2002, la cour de cassation rappelle que cette soumission doit résulter d’une manifestation de volonté dépourvue d’équivoque et dont l’appréciation de la réalité est soumise à l’appréciation des juges du fonds.

     

    La loi exclut expressément un certain nombre d’opérations : article L 312-3 :

                 ü Les prêts consentis à des personnes morales de droit public.

                 ü Les prêts destinés à financer une activité professionnelle.

    Dans le domaine de l’immobilier, la jurisprudence est moins compliquée qu’en matière de crédit à la consommation. La jurisprudence exclue systématiquement toutes les opérations faites par des professionnels (comme des marchands de biens, promoteurs,…).

    Dans un arrêt du 9 février 1999, la Cour de Cassation a estimé que n’est pas soumis au code de la consommation le prêt consentis au gérant d’une SCI en vue d’édifier son habitation personnelle.

     

    Chapitre2 :

    La protection de l’emprunteur

    lors de la formation du contrat.

     

    Tableau général de la protection :

    Le droit s’intéresse à la publicité du crédit : prévention. La protection va ensuite passer par la réglementation de l’offre. Mais ici, il n’y a pas une rétractation mais un délai de réflexion de 10 jours. On trouve aussi une phase d’acceptation conditionnée par plusieurs éléments : la conclusion du contrat principal, l’obtention d’autres prêts nécessaires à l’opération. L’opération immobilière est conditionnée par un certain nombre de conditions suspensives qui rendent sa formation particulièrement longue.

     

    Section1 : Les mesures préventives.

                          

    # Mesures qui visent à limiter les taux d’intérêt.

     

    La loi limite les taux d’intérêt et interdit même l’usure. On retrouve également la règle de l’article L 311-11 qui concerne aussi le crédit immobilier et aux termes de laquelle on interdit de rémunérer les vendeurs en fonction du taux de crédit contracté à l’acheteur d’un bien mobilier ou immobilier. Mais certains promoteurs qui ramènent certains clients à une banque peuvent obtenir des avantages et ce n’est pas interdit (exemple : voyage, restos,…).

     

    # Réglementation de la publicité.

     

    La loi contient toute une série de mentions obligatoires devant figurer dans les publicités de crédit immobilier : articles L 312-4 et suivants.

    La loi impose que l’identité du prêteur, la nature et l’objet du prêt soit indiqué. La jurisprudence estime que toute publicité impliquant le recours à un prêt est astreinte à ces règles mêmes si elle ne porte pas sur le prêt proprement dit. C’est une vision large de la jurisprudence. C’est la description de l’opération immobilière. Le degré de précision varie selon l’importance de l’opération visée. L’achat d’une maison individuelle dans le cadre d’un plan de lotissement doit être précisé.

    La loi prévoit également suite à la loi de 2003 que la publicité doit comporter la durée de l’opération proposée, le coût total et le coût effectif global du crédit à l’exclusion de tout autre taux. L’accent est mis sur le coût total du crédit à l’exclusion d’autres taux, ou de découpage qui faussent le coût réel, et ce sur toute une année et non sur quelques mois.

    Dans l’article L 312-5, la loi estime que tout document publicitaire doit mentionner que l’emprunteur dispose d’un délai de réflexion de 10 jours et que la vente est subordonnée à l’obtention du prêt, et que si celui-ci n’est pas obtenu, le vendeur doit rembourser les sommes versées. La loi précise que toutes ces informations doivent être présentée de manière parfaitement lisible et compréhensible pour le consommateur.

     

    Pour le crédit immobilier, les problèmes de publicité sont moins graves que pour les crédits à la consommation, parce que l’opération suppose généralement la production de documents importants et que les opérations immobilières se décident après un certain délai de réflexion. La publicité mensongère est parfaitement invocable cumulativement à ces règles, la chambre criminelle ayant sanctionné des publicités trompeuses dans le secteur de la promotion immobilière.

     

    Section 2 : La réglementation de l’offre.

                                  

    L’article L 312-7 oblige le prêteur à adresser une offre écrite préalable au candidat à l’emprunt. Cette offre doit être adressée gratuitement par voie postale, ainsi qu’aux cautions déclarées par l’emprunteur. Cette règle de l’envoi postal est importante puisque l’envoi par fax et e-mail a été jugé irrégulier. La règle a également été posé pour la souscription de crédit relais (= transactions entre la vente d’un bien et la souscription de crédit immobilier). En cas de non-respect de cette règle, la loi applique la déchéance du droit aux intérêts. La sanction est donc lourde pour le prêteur. En général, l’offre est adressée sans violation de la loi. En pratique, lorsque l’offre est émise, on a déjà procédé à la comparaison et à l’échenge d’autres offres dites commerciales (offres purement formelles).

     

    L’offre contient toute une série de mentions obligatoires prévues à l’article L 312-8 :

                 _ L’identité des parties et des cautions

                 _ Nature, objet et modalités du prêt. Il s’agit de savoir à quel moment les fonds vont être mis à la disposition.

                 _ Un tableau des amortissements détaillant pour chaque échéance la répartition du remboursement en capital et intérêt. Cette mention n’est pas requise pour les prêts à taux variable.

                 _ Montant du crédit susceptible d’être consenti avec le TEG et le coût total.

                 _ Toutes les stipulations, les assurances ou les sûretés qui conditionnent le prêt, avec leurs coûts.

                 _ Les conditions pour le transfert du prêt à un tiers, c’est-à-dire les conditions de cession du prêt. Ici, la jurisprudence estime qu’on doit surtout avoir des éléments sur la solvabilité du tiers.

                 _ Le rappel des dispositions de l’article L 312-10 (= durée de maintien de l’offre).

                 _ Par renvoi, il faut citer l’article L 312-14 qui inclut dans l’offre le montant des frais retenus si le contrat principal n’est pas conclu.

     

    Parmi toutes ces informations, ne figure pas les clauses qui sanctionnent l’inexécution du contrat. Ces clauses n’ont pas à être mentionnées car elles ne sont pas visées par l’article

    L 312-8 : arrêt du 20 juin 2000.

     

    Le tableau d’amortissement :

    L’existence de cet échéancier a été perçu par le droit comme la clé de voûte de la protection des emprunteurs. Dans la rédaction initiale de la loi, le texte ne définissait pas la présentation de l’échéancier. La pratique bancaire très généralement se contentait de préciser le montant des échéances, leur nombre et leur périodicité. La Cour de Cassation dans plusieurs arrêts de 1994 a décidé que l’échéancier devait préciser pour chaque échéance, la part de l’amortissement du capital et celle des intérêts, et ce à peine de déchéance des droits aux intérêts, voir même nullité du contrat. Cette jurisprudence a fait peur aux banques, d’où fortes pressions pour que le législateur intervienne.

    La loi du 12 avril 1996 précise la notion d’échéancier d’amortissement, et la loi reprend l’interprétation posée par la Cour de Cassation mais les banquiers ont obtenu et ce de façon assez critiquable l’effet non rétroactif de cette loi. La loi admet rétroactivement la validation des contrats pourtant irréguliers qui ont été souscrits avant 1994. On croyait en avoir terminé avec ce contentieux, mais les juges du fond ont estimé que la loi de 1996 violait l’article 6 §1 de la CEDH et donc n’était pas applicable. Il ont estimés qu’il y avait violation de l’article 6 §1. La Cour de Cassation, le 20 juin 2000 a estimé qu’il y avait fausse application de l’article 6 §1 qui valide l’intervention du législateur pour d’impérieux motifs d’intérêt général. Les juges du fond estiment qu’on imite leur pouvoir d’interprétation jurisprudentiel.

                       

    L’offre préalable doit être maintenue.

    L’article L 312-10 prévoit que l’envoi de l’offre par le prêteur va l’obliger à maintenir ces conditions pendant une durée minimale de 30 jours à compter de sa réception par l’emprunteur. La loi maintient une durée longue. La date de réception doit correspondre en pratique à la date de remise du récépissé. L’emprunteur doit attendre 10 jours avant d’accepter l’offre. Si le prêteur est tenu de maintenir son offre 30 jours, l’emprunteur n’est pas tenu d’attendre 30 jours pour l’accepter, 10 jours suffisent. L’inobservation de ces délais est une mesure qui encoure la déchéance aux droits des intérêts, et qui aurait même été sanctionné un temps par la nullité. La jurisprudence se prononce dans ses derniers arrêts sur la sanction exclusive de la déchéance du droit aux intérêts, surtout pour le délai de 10 jours. En 1994, le délai de 30 jours a été sanctionné par la nullité. L’inobservation des délais ne peut jamais être couverte par la réitération de l’acceptation.

    Le calcul des délais a posé la question de savoir si le délai est franc ou non. Il n’y a pas d’arrêt clair sur la question, mais l’opinion de la doctrine s’accorde pour dire que le délai est franc, ce qui signifie que le jour de l’événement qui le fait courir n’est pas compris dans le délai et on ne tient pas compte non plus du jour où il vient à expiration. On tient parfois compte du jour où si ça tombe un jour férié, le délai est reporté au 1er jour ouvrable.

     

    Le contrat d’assurance :

    La loi est venue également réglementée la question du contrat d’assurance qui souvent accompagne l’offre. Il est en effet très fréquent, voir systématique que le prêteur exige de l’emprunteur une adhésion à un contrat d’assurance en vue de garantir le remboursement en tout ou partie du montant du prêt restant dû ou le paiement de certaines échéances de ce prêt., en cas de survenance de certains risques : décès, invalidité ou chômage de l’emprunteur. Ce sont des contrats très sensibles sur le terrain de la concurrence et sur celui des clauses abusives. Parfois, la garantie chômage ne vise que la prise en charge après un licenciement pour cause réelle et sérieuse ou un licenciement économique.

    Un questionnaire de santé qui indique une mauvaise santé : donc pas de prêt.

     

    Parmi les questions tranchées, l’une est important : la reconnaissance par la jurisprudence caractère consensuelle du crédit immobilier et non pas caractère réel. Ce qui signifie que le contrat prend naissance lors de l’échange des consentements et non lors de la remise des fonds. Or en pratique, le déblocage des fonds intervient bien après le consentement. La prise d’effet du contrat d’assurance emprunteur est à la date de l’échange des consentements. Les assureurs prévoient parfois le report de la date d’effet conventionnellement. Si le contrat de prêt, de crédit est résilié, la jurisprudence a estimé que le contrat d’assurance n’était pas forcément etteind par voie de conséquence. Donc, il n’y a pas d’interdépendance des contrats.

     

    L’article L 312-9 impose des obligations au prêteur sur le terrain de l’assurance. Il doit fournir une notice d’information qui va énumérer les risques garantis et les modalités de mise en jeu de l’assurance. Cette notice doit être annexée au contrat de prêt lui-même, et non pas à l’offre. Toute modification ultérieure des conditions d’assurance est inopposable à l’emprunteur qui n’a pas donné son acceptation. Par exemple, modification de la durée de couverture car le salarié est malade : c’est pas valable car l’emprunteur n’a pas donné son accord. Exemple : hypothèse où l’assureur subordonne la garantie à l’agrément. Si l’assureur n’agrée pas l’emprunteur candidat, tout est remis en question et le prêt peut être résilié de plein droit. Pas d’assurance = pas de prêt = pas d’achat.

    Le problème est que l’assurance intervient tardivement.

    Cet article L 312-9 n’a pas été réformé en 2001 comme l’avait été l’assurance consommation. C’est regrétable.

    La jurisprudence a ajouté à ce texte une obligation de conseil qui pèse sur le prêteur et qui oblige celui-ci à aller plus loin que la simple information de données précédemment dites. La jurisprudence cantonne cette obligation de conseil. 2 limites :

                 _ N’est pas imposé de conseiller de contracter une assurance complémentaire.

                 _ Une banque ne doit pas attirer l’attention des conséquences juridiques de la non souscription de l’assurance décès pour le conjoint. En réalité tout dépend des faits d’espèces.

     

    2 questions :

                 ü Question de l’antériorité du délai de réflexion sur la conclusion du contrat.

     

    Le délai de réflexion précède l’acceptation. L’offre préalable doit donc être acceptée par l’emprunteur et les cautions. Cette acceptation ne peut intervenir les 10 jours après qu’il l’ai reçu. Le contrat de crédit est donc formé lorsque l’acceptation intervient entre le 10ème et le 30e jour de la réception de l’offre. Cette acceptation doit être donné par lettre postale, le cachet de la poste faisant foi. Cette acceptation par lettre postale a été jugé comme une formalité substantielle. La Cour de Cassation a écarté toute autre mode de preuve : arrêt du 29 octobre 2002. La jurisprudence a entendu lutter contre les attestations post ou antidaté, donc, le délai de réflexion ne suit pas l’acceptation de l’offre. Ce n’est pas un délai de rétractation. La loi a prévu 2 interdictions complémentaires pour préserver ce délai : elle interdit les offres non datées ou faussement datées, et elle interdit les paiements anticipés.

     

    L’offre constitue une promesse unilatérale de crédit. Le contrat de crédit ne devenant parfait que lorsque cette offre est acceptée par l’emprunteur. Toutefois cette acceptation ne peut intervenir qu’après un délai de réflexion de 10 jours qui précède la formation du contrat. À partir de là, l’offre préalable fait la loi des parties, elle ne peut plus être remise en cause. La Cour de Cassation refuse toute action en erreur matérielle. En pratique, des erreurs matérielles pas très graves peuvent être régularisées.

     

                 ü Question de la modification du prêt, de la renégociation du prêt qui soulève la question de la nécessité de faire une nouvelle offre préalable ?

                                                       

    Question sensible du fait de la baisse des taux. Les emprunteurs qui ont déjà un prêt veulent bénéficier de ce nouveau taux.

    Dans un 1er temps, la pratique a estimé qu’il valait mieux présenter une nouvelle offre préalable à l’emprunteur. La jurisprudence a également jugé qu’une nouvelle offre devait être présentée en cas de renégociation d’un prêt immobilier. Un arrêt de la 1ère chambre civile du 6 janvier 1998 a estimé que la renégociation du prêt doit être analysée comme une modification du prêt, et qu’elle doit donc entraîner la conclusion d’un nouveau prêt avec une nouvelle offre dès lors que cela va entraîner des modifications d’éléments substantiels tels que le montant ou le taux du prêt. La pratique bancaire a trouvé cette jurisprudence dangereuse et trop large. Les praticiens ont estimé qu’on faisait peser sur eux une épée de Damoclès.

     

    La loi du 25 juin 1999 intervient pour neutraliser les effets de cette jurisprudence. Cette loi crée un article L 312-14-1. Ce texte prévoit qu’en cas de renégociation du prêt, les modifications au contrat de prêt initial doivent prendre la forme d’un avenant. La loi a donc créé une nouvelle procédure. Cet avenant doit comprendre certaines informations :

        _ Le tableau d’amortissement.

        _ Le TEG.

        _ Le coût du crédit calculé sur la base des seules échéances et frais à venir.

        _ La loi prévoit également l’hypothèse d’un prêt à taux variable.

    L’avenant doit comprendre les conditions, les modalités de variabilité du taux.

        _ L’emprunteur, lorsqu’il reçoit cet avenant dispose d’un délai de réflexion de 10 jours.

     

    Il y a un flou volontaire sur les modalités de transmission de l’avenant, et de ses conséquences. Les parties peuvent aménager comme elles le veulent. La loi également silencieuse sur la sanction. L’action en déchéance des droits aux intérêts n’est pas applicable. De même pour la nullité et pour les sanctions pénales. Il n’y a pas de sanction. Il est concevable que les juges appliquent les règles de la responsabilité civile qui peuvent justifier l’allocation de dommages et intérêts.

     

    Les juges appliquent ce texte depuis 1999. Certains éléments de modifications ne sont pas apparus comme nécessitant un avenant :

        _ Lorsqu’on a modifié la durée du prêt et que le montant du taux d’intérêt ne change pas, l’avenant n’est pas nécessaire. La durée du prêt ne justifie pas tout cela. Ainsi, les banques proposent maintenant des échéances modulables en fonction de la durée.

        _ Lorsqu’il y a des reprises du crédit immobilier, des transmissions du prêt (divorce, décès,…) : le changement d’emprunteur ne justifie pas une nouvelle offre…

        _ La Cour de Cassation a estimé que toutes les modifications du prêt qui interviennent à la suite d’un traitement du surendettement sont dispensées d’un certain formalisme.

    Cette réforme de 1999 introduit donc une certaine souplesse.

     

    Section3 : les sanctions de cette offre irrégulière.

     

    Le code prévoit une série d’amendes pouvant atteindre 3000 € en cas de non-respect du formalisme obligatoire de L 312-8. C’est l’action en déchéance des droits aux intérêts prévu à L 312-33 qui constitue aujourd’hui la sanction la plus opportune et la plus pratiquée par les juges. Même si le juge civil peut toujours compter sur la sanction pénale, c’est cette sanction qui est le plus prononcé. Le juge civil a une compétence exclusive car c’est une sanction civile.

    L’alinéa 4 précise que le prêteur pourra être déchue de son droit aux intérêts en totalité ou dans la proportion fixée par le juge. Ici on trouve beaucoup moins de précision, donc la jurisprudence a une très grande liberté d’appréciation de l’opportunité et de l’application de ce texte. L’arrêt de la 1ère chambre civile du 20 juin 2000 précise que « la déchéance du droit aux intérêts est une sanction civile, dont la loi laisse à la discrétion du juge tant dans l’application que la détermination du montant ». L’action n’est pas un droit de l’emprunteur, c’est une prétention.

     

    Domaine de cette action.

    La Cour de Cassation avait pendant un certain temps sanctionné le non-respect de la présentation du tableau d’amortissement.

    Question : Est-ce que en plus de la déchéance, on peut retenir la nullité du prêt ?

    La cour de cassation l’a fait avec restitution des sommes empruntées.

    Revirement de jurisprudence du 9 mars 1999 : « la seule sanction civile du défaut de communication du tableau d’amortissement est la perte en totalité ou en partie du droit aux intérêts dans la proportion fixée par le juge ».

    Dans un arrêt du 23 mars 1999, la cour de cassation estime que « la seule sanction civile de l’inobservation des règles de forme prévues par L 312-8 est la déchéance du droit aux intérêts ».

    Le 23 novembre 1999, la Cour de Cassation exclut la nullité non seulement pour l’inobservation des règles de forme, mais dans un attendu qui vise tout non-respect des dispositions de l’article L 312-8. En espèces, problème non pas du respect d’une forme mais problème sur le calcul du taux d’intérêt.

     

    La déchéance est la seule sanction possible. C’est donc une sanction exclusive.

     

    Limites

    Elles proviennent de l’article L 312-33, qui n’autorise cette sanction qu’à propos du non respect de l’article L 312-7, L. 312-8, L 312-14 et L 312-26.

    La Cour de Cassation le 6 juin 2000 est venu rappeler que la déchéance du droit aux intérêts ne pouvait sanctionner que le non respect de ces articles signalés. Cela exclut le non respect de l’article L 312-10 qui a trait au respect du délai de réflexion de 10 jours. Pour cet article, la jurisprudence maintient la sanction de la nullité de doit commun. L’arrêt de la 1ère  chambre civile du 9 juillet 2003 prononce la nullité de droit commun avec prescription de 5 ans. En ce qui concerne le délai de 30 jours, il n’y a pas de jurisprudence à ce jour, mais on peut supposer que le non respect entraînerait la nullité.

     

    Les délais d’action.

        _ Actions en nullité relative : 5 ans de délais (droit commun). On ne laisse pas les parties dans une incertitude longue..

        _ Action en déchéance : prescription décennale (article L 110-4). C’est un délai plus long. Pour le point de départ du délai c’est la conclusion du contrat.

    La jurisprudence admet également que ces prescriptions peuvent faire l’objet d’exceptions, c’est-à-dire qu’elles peuvent être soulevées par voie d’exception. Cela rallonge de façon plus incertaine le délai.

    Un adage admet que l’exception est intemporelle. : la prescription de 5 ans et de 10 ans ne concerne que l’action en principal de l’emprunteur. Mais si jamais c’est le prêteur qui agit contre l’emprunteur pour non paiement, alors celui-ci peut soulever tout moyens et invoquer un argument de défense malgré la prescription. Cela complique la controverse et fragilise le marché du crédit.

                                 

    En matière de crédit immobilier, le législateur n’a pas prévu de délai particulier : il renvoie au droit commun. Le délai biennal ne s’applique qu’au droit à la consommation. La loi prévoit que jusqu’à l’acceptation de l’offre par l’emprunteur, aucun versement, sous quelque forme que ce soit, ne peut être fait entre les parties (pas de chèque de dépôt,…). (Alors qu’en cas de crédit à la consommation, il peut y avoir une autorisation de prélèvement.) Mais il peut y avoir des autorisations de prélèvements actionnables après l’acceptation.

    Attention : il n’y a pas non plus d’agrément ni de rétractation, il y a cependant un éventuel agrément de l’assureur. Ce qui est paradoxal avec le droit à la consommation puisqu’on manipule des sommes plus importantes.

     

     

     

    Chapitre 3 :

    La protection de l’emprunteur

    lors de l’exécution du contrat.

     

     

     

    Il existe plusieurs domaines de protection.

     

    Section 1 : Interdépendance entre le contrat de prêt et le contrat principal.

     

    L’interdépendance entre les contrats se pose de manière différente par rapport aux contrats à la consommation.

     

                    _ L’opération immobilière dure plusieurs mois (au moins 4 mois) car elle suppose la réalisation, en pratique, de conditions suspensives, alors que l’opération de crédit à la consommation est plus courte.

                   

                    _ Il n’y a pas de crédits affecté. Le crédit est forcément immobilier. À tous les niveaux, les professionnels vérifient que le crédit est bien affecté à l’opération immobilière.

     

    Il existe une condition résolutoire générale et des conditions suspensives spécifiques :

           

              # Article L 312-12 dispose  qu’au moment même de l’offre, celle-ci est toujours acceptée sous la condition résolutoire de la non conclusion dans un délai de 4 mois à compter de son acceptation du contrat pour lequel le prêt est demandé. C’est la mise en place d’une 1ère condition résolutoire. Le contrat est rendu incertain par la non conclusion du contrat principal c’est-à-dire la non conclusion du contrat immobilier. Ceci montre une interdépendance des 2 contrats puisque le crédit est conditionné par la réalisation de la vente. La loi n’est en place un délai légal : 4 mois, qui s’impose à toutes les opérations. Ce délai apparaît comme un délai minimum, donc c’est gênant pour les partis qui voudraient faire opérations immédiatement. Mais on peut, si les parties sont d’accord, prévoir un délai plus long. La plupart du temps, c’est à la fin du délai de 4 mois qu’on renégocie le délai.

            

             # Article L 312-13 : c’est l’hypothèse dans laquelle l’emprunteur a besoin de plusieurs prêts. La loi prévoit que dans ce cas, chaque prêt est conclu sous la condition suspensive de l’octroi de chacun des autres prêts. C’est une condition d’ordre public. Les prêts doivent faire au moins 10 % du montant total.

    Conséquences pécuniaires de la non réalisation des prêts :

    Pour l’emprunteur : obligation de rembourser toutes les sommes versées par le prêteur, éventuellement assortie d’intérêts.

    Pour le prêteur : il ne peut qu’obtenir le remboursement des frais de dossier (d’études) fixés par décret.

    L’interdépendance est donc forte.

     

    La loi ne s’est pas contentée de ces 2 conditions légales :

     

             # Article L 312-16 : 3ème condition suspensive légale. C’est la condition suspensive d’obtention du prêt aux termes de laquelle l’opération immobilière elle-même est conclue sous la condition suspensive de l’obtention du ou des prêts qui en assurent le financement. C’est la promesse de vente qui prévoit que la vente ne pourra être conclu que si le crédit immobilier est obtenu.

    La loi prévoit tout de même que la durée de validité de la condition suspensive ne peut être inférieure à un mois à compter de la signature de l’acte. De quel acte s’agit-il ? Quand on signe une promesse de vente, on a un mois minimum pour obtenir un prêt. Mais on peut négocier plus.

    Mais quelles sont pour la jurisprudence les conditions qui tiennent à l’obtention du prêt ? Pratique du sud : la technique consiste à trouver un bien immobilier et les acheteurs et vendeurs signent une promesse synallagmatique qui vaut vente. Mais cette promesse doit être réitérée par acte authentique pour être opposable aux tiers.

    Exemple : couple qui achète le 5 janvier 2005. Dans la promesse,est indiquée la condition suspensive suivante : la vente définitive est conditionnée par l’obtention du prêt. Le délai de 30 jours ne semble pas applicable si on considère que ce délai débute à compter de la signature de l’acte définitif. Si ce prêt est obtenu, on est conditionné par la réalisation de la vente qui doit intervenir dans les 4 mois à compter de l’obtention du prêt.

     5/01 ----à avant 5/02 ----à avant 5/06.

                       = prêt                    = vente

    Si la vente est prolongée, l’opération est difficile à appréhender surtout s’il n’y a pas de délai de la condition suspensive.

     

    Que faut-il entendre par obtention du prêt ? 2 thèses s’affrontent :

             _ (1) Considérer que l’obtention du prêt signifie l’acceptation par l’emprunteur de l’offre de prêt. Ça laisse un certain recul.

             _ (2) Retenir comme date d’obtention du prêt la date de présentation de l’offre.

     

    Inconvénients :

             _ (1) Tout est entre les mains de l’emprunteur qui choisit l’offre qui l’intéresse et qui peut l’accepter sous 30 jours. Il choisit le moment qui convient et il allonge d’autant le délai pour payer.

             _ (2) Le prêteur et vendeur sont avantagés, mais à ce stade, le prêt n’existe pas encore ! Et pourtant, c’est ce système qui était choisi par la Cour de Cassation.

    Arrêt de principe de la 1ère chambre civile de la Cour de Cassation du 9 décembre 1992 : la condition suspensive de l’obtention du prêt est réputée réalisée dès la présentation par un organisme de crédit d’une offre régulière correspondant aux caractéristiques du financement de l’opération stipulée par l’emprunteur par promesse de vente.

    A partir de cette jurisprudence, la condition est réalisée, donc la vente peut se faire dès que l’offre correspondant aux caractéristiques de l’opération est émise.

    C’est doublement vicieux :

      _ L’offre doit correspondre à la promesse de l’acquéreur, or cette promesse est faite uniquement par les propres calculs de l’emprunteur lors de la promesse de vente.

      _ Mais l’offre de prêt qui permet la réalisation de la condition suspensive n’est pas finalement l’offre qui va être signée. Mais c’est la 1ère offre qui nous engage définitivement ! Si on ne veut pas une meilleure offre, on se retrouve avec la 1ère offre pas forcément avantageuse que les vendeurs ou le notaire ont poussé à demander pour que le prêt passe.

     

    La Cour de Cassation en 1993 a estimé que la condition est réalisée dans l’émission de l’offre nonobstant le délai d’acceptation de 7 jours.

    La cour de cassation a estimé également qu’une offre même non formalisée remplit la condition (la banque avait jusqu’informer l’acquéreur de l’octroi du crédit).

    La cour de cassation a estimé qu’une offre déclinée par l’emprunteur réalise quand même la condition suspensive.

    Attitude de certains acquéreurs qui veulent faire capoter la vente : ils ne font rien pour obtenir une offre de prêt sinon ils sont engagés.

    Sanctions : pour la Cour de Cassation, le bénéficiaire d’une promesse de vente (l’acquéreur) doit avoir fait le nécessaire pour obtenir les crédits en temps voulu, à défaut de quoi la condition est réputée accomplie.

    Arrêt de 1999 : l’acquéreur doit présenter au moins une demande d’emprunt conforme aux caractéristiques stipulées par la promesse et restée infructueuse.

     

    Problèmes quand la promesse de vente n’est pas rédigée par un professionnel d’autant que la jurisprudence admet des aménagements conventionnels qui peuvent prévoir des délais différents (ou pas du tout d’ailleurs). La jurisprudence a même admis des clauses qui définissaient l’obtention du prêt. Mais c’est compliqué car la jurisprudence n’est pas très fixée.

    Exemple : une clause par laquelle l’acquéreur doit déposer ses demandes de crédit dans les 10 jours suivant la promesse et d’en justifier au notaire dans les 48 heures est contraire à l’ordre public.

    Exemple : la clause qui stipule que si le crédit n’est pas obtenu dans les 10 jours, toutes les sommes versées restent au vendeur n’est pas valable.

     

    L’ordre public peut être aménagé par les parties. Des arrêts ont admis qu’une lettre de refus de la banque pouvait justifier la non réalisation d’une condition suspensive. Cela étant, la loi elle-même fixée les effets de la non réalisation des effets. Article L 312-16 : si la condition suspensive n’est pas réalisée, toute somme versée d’avance par l’acquéreur sera immédiatement et intégralement remboursable sans retenue ni indemnité à quelque titre que ce soit. Cette loi prévoit ici une mesure qui consiste à rendre l’opération nulle : non seulement la vente échoue, mais aussi nullité des avants contrats. On expose le vendeur et tous les intermédiaires (= l’agent immobilier, le notaire,…) à restituer toutes les sommes qu’ils ont reçus de l’acquéreur

    = c’est un remboursement de toutes les sommes versées à titre d’acompte, le dépôt de garantie de certaines sommes, l’agent immobilier n’a pas de commission alors qu’il a fait du travail, les honoraires d’architectes, les sommes d’argent versé pour réserver les constructions dans les contrats préliminaires, les indemnités d’immobilisation. Toute l’opération économique est donc ruinée. Donc pour l’acquéreur, l’opération est sans risque car tout lui est remboursé s’il n’obtient pas le prêt. On aurait peut-être dû être moins radical et plus équitable pour tout monde. En plus, la loi vient de reconnaître un droit de rétractation à l’acquéreur.

     

    L’interdépendance de contrats ne se limite pas à cette règle. La loi prévoit d’autres mesures qui visent à assurer l’interdépendance entre ces 2 contrats.

     

                   _ La loi prévoit que des difficultés d’exécution qui pourraient affecter le contrat de vente auront des répercussions sur le contrat de prêt. On retrouve donc ici la même régle qu’en matière de crédit la consommation.

    Exemple : la garantie des vices de la construction, la garantie d’éviction.

    Toute difficulté de ce genre peut entraîner une suspension du contrat de prêt qui doit être demandé devant le tribunal qui est libre de l’accorder ou pas. Encore une fois, c’est une simple faculté pour le tribunal de suspension de l’opération, il n’y a pas d’automaticité. Ca suppose une intervention judiciaire des parties.

    En pratique, les juges vérifient que le différend sur l’exécution du contrat principal soit suffisamment grave. Les contentieux se nouent essentiellement autour des contrats de construction. Exemple : construction pas achevée,…et les acquéreurs sont incités à cesser le paiement des travaux et à demander une suspension du prêt.

    Dans un arrêt de 1994, la Cour de Cassation semble dire que le juge n’est pas obliger de retenir un problème d’exécution qui soit contemporain du problème d’exécution du contrat de construction. Le problème d’exécution peut trouver sa source dans un contrat antérieur, un contrat adjacent comme un contrat de sous-traitance.

    Il s’agit plus d’une exception d’inexécution que d’une interdépendance forte.

                   

    Section 2 : L’hypothèse de remboursement anticipé.

     

    En matière de crédit immobilier, le remboursement anticipé de l’emprunteur était une question centrale car d’une part le crédit dure longtemps, et d’autre part, actuellement il y a une conjonction des baisses des taux, d’où remboursement anticipé.

    D’où dans l’article L 312-21, la loi pose le principe d’ordre public de remboursement anticipé de l’emprunteur. Le remboursement anticipé peut intervenir à tout moment par l’initiative et sans justification par l’emprunteur. Ce remboursement peut intervenir en totalité ou en partie. La seule condition posée le texte est un minimum : le minimum est de 10 % du montant initial du prêt sauf s’il s’agit du solde.

    L’indemnité due en cas de remboursement anticipé est généralement prévue par le contrat. La loi autorise le prêteur à avoir une indemnité parce que le prêteur subit un préjudice du fait de la non perception des intérêts non échus. Toutefois, la loi plafonne le montant de l’indemnité en fonction du montant et de la durée à courir au terme. Cette indemnité ne peut excéder la valeur d’un semestre d’intérêt sur le capital remboursé au taux moyen du prêt sans pouvoir dépasser 3 % du capital restant dû avant le remboursement. Cela étant, même ainsi plafonné, l’indemnité peut être analysée comme une clause pénale car elle forfaitaire, et peut donc être révisée par le juge (article 1152 du Code civil).

    En 1999, par l’intermédiaire d’une réforme (loi du 25 juin 1999), le législateur a voulu réformer ce dispositif en prévoyant une hypothèse exceptionnelle qui prévoit l’absence de perception d’indemnités de remboursement anticipé, et ce pour protéger l’emprunteur dans une situation indépendante de sa volonté, c’est-à-dire lorsque l’emprunteur procède à un  remboursement anticipé motivé par la vente du bien immobilier qui fait suite au changement du lieu d’activité professionnelle de l’emprunteur de son conjoint, par le décès ou la cessation forcée de l’activité professionnelle de ces derniers. Le produit de la vente de ce biens lui permet de faire un remboursement anticipé, et le plus souvent dans le nouveau lieu, un nouveau logement est acquis. La règle est un peu étroite car un état stable aux personnes mariées. Cette règle est un peu étroite car elle n’est applicable qu’aux personnes mariées. Cette règle ne concerne ni les pacsés, ni les concubins. C’est un peu choquant pour un texte de 1999.

    « Cessation forcée » = on pense à une mise en liquidation judiciaire. Le législateur peut donc mieux faire demain. On peut notamment penser à l’hypothèse du divorce ou de séparation des emprunteurs, à l’hypothèse d’une cessation d’activités non forcées. Mesures qui visent à éviter les problèmes de surendettement que le crédit immobilier en lui-même.

     

    Section 3 : La défaillance de l’emprunteur.

     

    Cette expression soulève moins de difficultés en matière de crédit immobilier qu’en matière de crédit à la consommation. Dans ce dernier cas, la défaillance de l’emprunteur avait une incidence sur le point de départ pour agir. En matière de crédit immobilier, toute échéance non payée peut faire l’objet de régularisation, de pénalités sans que cela entraîne des délais courts pour agir pour le prêteur et sans que ça remette en cause le crédit lui-même. Donc, on peut admettre des impayés qui peuvent être régularisés, avec des indemnités.

    La loi à l’article L 312-22 opère une gradation des impayés et encadre les difficultés de paiement de l’emprunteur.

                 # 1ère  situation envisagée par la loi : l’emprunteur ne règle pas une ou plusieurs échéances, et le prêteur n’estime pas opportun de demander le remboursement immédiat du capital restant dû. La loi autorise le prêteur à majorer le taux d’intérêt en cours jusqu’à la reprise des échéances. La loi d’ailleurs autorise une augmentation maximale de 3 points d’intérêt.

                 # 2ème cas de figure : situation de défaillance durable. Demande de résolution du contrat de prêt par le prêteur et demande du remboursement immédiat du capital restant due et la déchéance du terme qui lui permet d’exiger également le paiement des intérêts. La vente est maintenue. On protège l’emprunteur par 2 moyens :

                       _ On va plafonner le montant de l’indemnité que peut demander le prêteur. Le plafond est fixé à un maximum de 7 % (d’indemnité) du capital du et des sommes restant du, intérêt échu.

                       _ La loi autorise le juge à qualifier l’indemnité de clause pénale et la réduire. La mesure est très souvent accordée. La loi vise également l’article 1131 du code civil qui permet d’accorder des délais de grâce et d’atténuer dans le temps  le remboursement de cette indemnité. Pour la jurisprudence, cette hypothèse de résolution du prêt n’exclut pas le jeu complémentaire des intérêts moratoires. En dehors de ces sommes, les frais taxables sont également remboursables par l’emprunteur, mais la loi exclue toute autre remboursement forfaitaire des frais de recouvrement. La loi a également prévu qu’aucune indemnité et aucun coût peut être réclamé par l’emprunteur.

     

    Les délais de grâce prévue à l’article L 312-12 et suivants : ce texte autorise le juge d’instance à suspendre l’exécution des obligations du débiteur, et à décider que durant ce délai de grâce, les sommes dues ne produiront point d’intérêt. Le juge peut décider des modalités de paiement des sommes exigibles au terme du délai de suspension.

     

    3ème partie :

    Le traitement des situations de surendettement.

     

                                           

    Réforme du 1er août 2003, issue de la loi « BORLOO ».

    Loi qui a pour effet principal de reconnaître pour la 1ère fois la possibilité pour le juge d’effacer complètement et définitivement les têtes, et ce texte a contribué à instaurer une faillite civile.

    Loi du 31 décembre 1989 : elle crée pour la 1ère fois un régime de traitement du surendettement. C’est un régime axé sur l’élaboration d’un plan signé par les parties, non conventionnel, de traitement du surendettement. La loi instaure aussi des commissions de surendettement qui ne sont pas des juridictions : elles sont chargées d’élaborer ce plan.

    Cette loi est réformée le 8 février 1995 : elle vise à donner plus de poids aux commissions, laissant au juge de l’exécution le soin d’appliquer les mesures décidées par la commission.

    Réforme du 29 juillet 1998 : elle prend acte de la situation catastrophique en France, et essaie d’accentuer les mesures permettant de traiter beaucoup plus efficacement les situations durables de surendettement.

    Ce n’est qu’en 2003 qu’on va franchir le cap : on choisit un régime plus radical. La situation en France ne cesse de s’aggraver.

     

    Toutes ces réformes ont conduit à une juxtaposition de tous ces régimes (et non à une suppression de tous ces régimes) créant un système à géométrie variable, créant un type de traitement selon la gravité de l’endettement de chaque emprunteur.

     

     

     

    Chapitre1 :

    Le domaine du droit du surendettement.

     

     

     

    Section 1 : Le domaine quant aux personnes.

     

    Les personnes, ce sont d’abord exclusivement les personnes physiques. Cela exclut donc par conséquent les personnes morales, et mêmes les personnes morales de droit civil. Ces personnes morales relèvent plutôt de la loi de 1985 (domaine commercial).

     

    Question : Savoir si le surendettement pouvait aussi concerner les familles ?

    Aucune disposition des textes ne concerne, ne traite de l’incidence d’une famille sur le traitement du surendettement. C’est une lacune de la loi, bien que la notion est traitée dans les textes.

    La conséquence pour le droit civil : rendre indépendants les 2 droits : le droit du surendettement du débiteur ne va concerner que le débiteur et le droit patrimonial de la famille va être isolé. La jurisprudence a dû néanmoins tenir compte et poser des règles originales d’articulation entre le surendettement et le droit patrimonial de la famille.

    La loi s’applique également aux familles mais n’a rien prévu au cas où l’endetté est marié ou vit en couple.

    La jurisprudence a eu à traiter des situations dans lesquelles l’un des conjoints était commerçant et l’autre non (le commerçant peut invoquer la procédure collective mais pas le surendettement). Pour la jurisprudence, le fait d’être marié à un commerçant n’exclut pas l’application de la procédure d’endettement. L’époux non commerçant va pouvoir bénéficier du droit du surendettement alors même que la dette peut-être commune ou que les époux sont solidairement tenus de cette dette.

    Alors qu’une dette peut-être commune (et donc fiscale ou co-contracter), la procédure de surendettement peut être faite. C’est aussi valable pour les impôts sur le revenu alors que seul l’époux commerçant travaille.

    Elargissement aux dettes qui peuvent être de nature commerciale ou professionnelle, mais qui sont commune. Elles s’incorporent au patrimoine surendetté et bénéficient de la procédure de surendettement

    Ces dettes permettent l’ouverture d’une procédure  mais elle ne pourrait pas faire l’objet des mesures de surendettement.

    L’ouverture    mesure.

     

    Exigence de bonne foi du débiteur : cette condition de bonne foi a été posé dans la loi du 31 décembre 1989. Cette condition a toujours été posée et manifeste d’idée que le débiteur doit mériter son traitement de faveur. Si jamais ce débiteur, soit s’est endettée de son propre gré, soit a cherché à obtenir les bénéfices de cette loi, il ne mérite pas le bénéfice de la loi. Ce principe est critiquable car cette exigence n’existe nulle part en procédure commerciale et car le débiteur dont on exige la bonne foi semble oublier que la bonne foi est présumée en droit français.

    La condition a été posée car les banques et les créanciers voulait pouvoir utiliser cet argument pour ne pas ouvrir le la procédure. Elle est exigée tout au long de la procédure de surendettement. Et elle a été réitérée lors de la réforme de 2003 qui donne la possibilité d’effacer les dettes du débiteur (faillite civile).

     

    Que signifie la bonne foi ? La loi ne la définit pas, laissant à la jurisprudence le soin de l’interpréter dans un sens propre au droit du surendettement (et non pas au sens du droit des contrats)

    On pouvait hésiter entre 2 conceptions :

                 _ La bonne foi est appréciée au moment où le débiteur contracte trop de dettes. Un débiteur qui utilise ses cartes révolving en sachant qu’il n’y a plus d’argent sur son compte ou qui cache son endettement pour bénéficier d’une autre carte est un peu léger.

                 _ La bonne foi est appréciée lors de la demande d’ouverture de la procédure de surendettement. On vérifie que le débiteur ne cherche pas à se soustraire à ses obligations en utilisant opportunément la procédure de surendettement.

     

    Les juges ont d’abord dit que la bonne foi s’appréciait au jour où la commission de surendettement ou le juge était saisie. On retient plutôt la 2ème conception.

    D’autre part, les juges posent une règle : la bonne foi se présume : le débiteur est présumé de bonne foi. Il appartient au créancier de détruire cette présomption, dès lors que le juge ne peut la soulever d’office.

    Enfin, la Cour de Cassation a dit que c’était une question de fait qui relève de l’appréciation souveraine des juges du fond.

     

    Cela étant, la Cour de Cassation a posé un certain nombre de critères d’appréciation :

               ü La mauvaise foi suppose un élément intentionnel chez le débiteur qui veut aggraver sciemment son endettement. Cet élément intentionnel doit porter sur tout un ensemble de dettes pour le retenir. Exemple : une preuve de dissimulation de passif sur une seule dette : il n’y a pas de mauvaise foi.

               ü Il faut vérifier les déclarations effectuées par les emprunteurs sur leur situation patrimoniale. Pour retenir la mauvaise foi, il faut que le débiteur est fait des déclarations fausses de nature à induire en erreur sur sa situation patrimoniale (actifs, ressources, situation professionnelle, autres crédits, état de règlement de ces autres dettes,…), c’est-à-dire si le débiteur a menti sur son patrimoine à plusieurs reprises.

    La mauvaise foi rejaillit sur la période où les dettes ont été contractées.

    Donc, même si le juge statue sur la bonne foi au moment où il est saisi, pour l’appréciation de la bonne foi au moment de l’ouverture de la procédure, on doit se placer au moment où les dettes ont été contractées.

    D’une manière générale, les juges sont assez cléments et sont exigeants sur la mauvaise foi.

     

    Section 2 : Conditions qui tiennent à la nature de la dette.

                   

    Le critère de la nature de la dette est très important puisque la dette est à la fois un critère du champ d’application de la loi et l’objet même de la loi.

    La loi du 1er août 2003 définit le surendettement comme l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir, ainsi qu’à l’engagement qu’il a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement une dette professionnelle.

    On remarquera que ce critère ne s’applique pas sur une définition positive des dettes de consommation (dépenses courantes, charges énergétiques…). Le critère est au contraire négatif : la loi procède par exclusion en excluant les dettes professionnelles.

    Donc, toutes les dettes peuvent être concernées par la procédure à l’exclusion des dettes professionnelles.

    Sur le plan du positif, toutes les dettes courantes sont inclues dans le champ d’application de la loi (loyer, dettes fiscales, dette d’emprunts, voir mêmes dettes de responsabilité ou dette alimentaire).

    Ainsi, une dette unique peut justifier une ouverture de la procédure de surendettement.

    Pour les dettes professionnelles qui sont exclues, le juge doit répartir dans le passif les dettes professionnelles et les dettes non professionnelles. En effet, peuvent coexister dans un même patrimoine des dettes professionnelles et des dettes non professionnelles. Pour justifier de l’ouverture de la procédure, il faut et il suffit que les dettes non professionnelles soient de nature à justifier le surendettement.

    La jurisprudence applique les mêmes critères que pour les crédits. Autrement dit, la jurisprudence demande toujours si la dette a été contractée pour les besoins professionnels. Ce critère de la destination se distingue du rapport direct qui est plus pertinent.

    Dès lors qu’une dette est contractée pour les besoins professionnels, que le contrat soit principal ou accessoire, la dette sera professionnelle.

                       

    Au final, les commissions de surendettement et les juges ont une analyse en termes comptables du surendettement : ils dressent un actif et un passif. Ils établissent un compte là où il n’y en avait pas. Mais dans le passif, on prend le soin d’extraire les dettes professionnelles et, dans le bilan le passif doit être supérieur à l’actif. Mais dans quelle mesure !

    Y a-t-il un taux de surendettement ? Non. Les juges apprécient au cas par cas.

     

    _ La loi n’utilise pas non plus la notion de cessation de paiements, comme en droit commercial. La loi se contente de dire qu’il faut qu’il y ai une impossibilité manifeste. De plus, on inclut les dettes futures (à échoir). Le juge peut avoir une action préventive.

     

    _ La loi est aussi muette sur les possibilités de redressement de la situation patrimoniale du débiteur surendetté. Il n’y a pas de référence à des capacités d’actifs qui pourraient améliorer la situation.

     

    Chapitre2 :

    Le règlement des situations de surendettement.

     

     

    3 grands types de traitement :

         _ Règlement simple : 1er stade.

         _ Surendettement aggravé : mesures plus radicales.

         _ Surendettement irrémédiable : effacement des dettes.

                                       

    Section1 : Le surendettement simple.

     

    C’est le 1er traitement organisé par la loi de 1989 (puis en 1995).

    Caractéristiques :

         _ Compétences très larges de la commission de surendettement.

         _ Contraintes du surendettement tel qu’il est défini par l’article L 330- ?: « impossibilité manifeste… ».

         _ Mesures les moins lourdes pour les créanciers.

     

    La commission de surendettement :

    La procédure se déroule devant une commission de surendettement des particuliers. Ces commissions de surendettement existent dans chaque département. Elles sont composées de représentants de l’État ou des collectivités locales, des représentants de la Banque de France, d’un représentant désigné par les établissements de crédit, d’un représentant des associations de consommateurs ou associations familiales. à Un seul représentant pro-endetté.

    Depuis la loi du 1er août 2003, le surendetté peut avoir l’assistance d’une personne de son choix, à condition que cette personne justifie d’un diplôme ou d’une expérience dans le domaine juridique. Pas de voix délibérative, mais le surendetté peut faire entendre la voix d’un juriste ou d’une assistante sociale.

    Cette commission a pour mission de, tout d’abord instruire et orienter le dossier.          

    « Instruire », c’est-à-dire vérifier que la personne répond bien aux critères de surendettement.

    Si les créances sont sérieuses, la commission de surendettement va définir le degré de surendettement et peut éventuellement transférer le dossier sur les 2 autres voies de règlement.

    Si la commission de surendettement garde la procédure de traitement simple, la commission va alors pouvoir tenter de concilier les parties en vue de l’élaboration d’un plan conventionnel de redressement qui va être approuvé par le débiteur et les principaux créanciers.

    Ce plan est un contrat qui ne lie que les parties qui ont signé. On négocie :

                 _ Des mesures de report, de rééchelonnements des paiements.

                 _ Des remises de dette.

                 _ Des réductions, voir suppression de taux d’intérêt.

                 _ Création de garanties supplémentaires.

     

    Durée du plan :

    La nouvelle loi a porté à 10 ans la durée totale d’execution du plan. Mais cette 1ère mesure est entièrement conditionnée par l’accord des créanciers. C’est 1ère cause d’échec. De plus, ce plan ne lie que les créanciers qui ont signé, ce qui entraîne une inégalité dans les poursuites (car ceux qui n’ont pas signé ne peuvent poursuivre). Il n’y a pas de traitement collectif et égalitaire des créances. Cette 1ère mesure est souvent un échec.

     

    En cas d’échec du plan, la commission dispose d’un pouvoir de recommandations. Elle recommande alors ce qui lui paraît le plus opportun pour redresser la situation.

    Les principales recommandations qui peuvent être émises par la commission : article L 131-7 :

                 ü Sur le rééchelonnement du paiement des dettes. Ça touche toutes les dettes sans exception. Ça signifie aussi bien un report complet du paiement qu’une prolongation dans le temps. La durée du report ne peut excéder 10 ans. Sur les emprunts en cours, la durée du rééchelonnement est limité par la loi à la moitié de la durée de remboursement restant à courir.

                 ü Elle peut demander à ce que soit imputé les paiements d’abord sur le capital et non pas sur les intérêts.

                 ü La commission peut recommander la diminution du taux d’intérêt et peut même baisser ce taux d’intérêt en dessous du taux légal. Mais c’est une mesure soumise à des conditions précises.

                 ü Une mesure destinée à toucher les débiteurs qui font l’objet d’une vente forcée de leur logement principal. C’est l’hypothèse où une saisie immobilière est pratiquée, et le débiteur est en situation de surendettement. Dans ce cas, la commission peut recommander de réduire le montant de la fraction des prêts immobiliers restants du après la saisie immobilière. Cette mesure techniquement compliquée.

     

    Toutes ces mesures peuvent aussi s’accompagner de recommandations visant à ce que le débiteur accomplisse certains actes.

    Si le débiteur ne respecte pas ces actes qui conditionnent ces mesures, il sera jugé de mauvaise foi, et la commission peut revenir sur ses recommandations = déchéance de la procédure des mesures de surendettement. La commission doit prendre en compte la connaissance que pouvait avoir chacun des créanciers lors de la conclusion des contrats différents de la situation d’endettement du débiteur. La commission peut également vérifier que le contrat a été consenti avec le sérieux qu’imposent les usages professionnels.

     

    Sur le plan du régime, la durée maximale de ces mesures ne peut pas excéder 10 ans. Depuis la loi de 2003, les dettes fiscales peuvent également être concernées par ces recommandations, par ces mesures de surendettement.

    La saisine de la commission de surendettement interrompt toutes les prescriptions et tous les délais pour agir, c’est-à-dire que les compteurs repartent à zéro. Attention : ce n’est pas une suspension.

     

    Ces recommandations ne sont pas dotées de la force d’autorité jugée et de force exécutoire. Ce n’est qu’une commission administrative et non un juge qui fait des recommandations. La loi de 1995 a permis de conférer à ces recommandations une force exécutoire. Cette force exécutoire ne peut être conférée que par le juge de l’exécution et non la commission. La loi a donc mieux réparti l’intervention des juges de l’exécution et de la commission. La commission joue le rôle de filtre et d’une instance de propositions, elle prépare aussi le travail du juge de l’exécution. Le juge de l’exécution n’a qu’à vérifier la régularité des mesures proposées par la commission, puis il donne force exécutoire à ces recommandations. A ce moment-là, ça s’impose au créancier. C’est une véritable mesure de police judiciaire des contrats. Les créanciers peuvent contester ces mesures devant le juge de l’exécution. La saisine du juge de l’exécution introduit une véritable mesure, un véritable débat juridictionnel. Le juge n’est pas lié par les recommandations, il peut revérifier les créances.

    Cette procédure suppose pour qu’elle réussisse que le débiteur ait encore certains éléments d’actif. S’il ne les a pas, ou bien s’il s’avère que le débiteur ne peut pas exécuter les mesures recommandées, il passe dans une situation plus grave qui est le surendettement aggravé.

                                                    

    Section 2 : Le surendettement aggravé.

     

    Cette novation de la loi de 1998.

    Conditions de mise en oeuvre :

    Il s’agit de constater pour la commission l’insolvabilité du débiteur qui se caractérise par l’absence de ressources, par l’absence de biens saisissables, et donc cette situation se caractérise par l’impossibilité d’apurer à court ou moyenne terme les dettes.

    Dans cette situation, la loi permet à la commission de recommander la suspension de l’exigibilité des créances autres qu’alimentaires ou fiscales, pour une durée qui ne peut excéder 2 ans. La commission va demander un moratoire.

    Cependant, la suspension n’est qu’une simple possibilité, elle n’est pas automatique. (Sauf en matière commerciale).

    Dans la procédure de surendettement simple, le débiteur peut aussi demander la suspension de l’exigibilité, mais il doit le demander devant le tribunal et ça lui est souvent refusé.

    Dans la procédure d’effacement des dettes et de situation irrémédiable des dettes, on va avoir une suspension automatique des poursuites.

     

    Une fois cette mesure de suspension prononcée, au bout de 2 ans maximum, le juge est appelé à réexaminer la situation du débiteur. (Cette mesure s’ajoute à toutes celles qu’on a vu en matière de crédit). 2 solutions :

                 _ Soit le débiteur voit sa situation améliorée et la commission peut dire qu’on va recommander des mesures et revient  donc au surendettement simple.

                 _ Si au bout de 2 ans de suspension, le débiteur est encore insolvable, alors la loi donne à la commission la possibilité de faire une nouvelle recommandation. C’est la mesure maximale qu’elle peut prendre : c’est la mesure d’effacement total ou partiel de la dette. Cette mesure est encadrée :

                   ü Il faut « motiver spécialement »la recommandation.

                   ü Toute dette qui a été réglée en tout ou partie par une caution ne peut pas faire l’objet d’un effacement.

                    ü On va également empêcher un nouvel effacement partiel de la dette dans les 8 ans qui suivent le 1er effacement partiel.

    En revanche, les dettes fiscales sont soumises à cet effacement, mais la dette alimentaire ne pourra pas faire l’objet d’un effacement. Les dettes de responsabilité civile (exemple : dommages et intérêts) sont concernées par ces mesures.

     

    Section 3 : Le surendettement irrémédiable.

                   

    La loi du 1er août 2003 a introduit une nouvelle procédure de traitement du surendettement : procédure de rétablissement personnel. Cette procédure est destinée à permettre de prononcer une « faillite civile » pour le débiteur dont la situation est irrémédiablement compromise. Ce système de la faillite civile existe dans les départements d’Alsace et de Moselle. L’idée est de généraliser cette procédure. La France doit permettre un traitement plus efficace des dettes civiles. Ce projet suscitait beaucoup de résistance, en particulier des établissements de crédit qui craignaient une dérive de ce système où les débiteurs solliciteraient systématiquement l’effacement. On craignait que cette mesure devienne la seule mesure et qu’elle absorbe les autres mesures. Ces craintes ne sont pas forcément justifiées. Ce n’est qu’une mesure qui complète le dispositif existant et permet l’harmonisation du même régime sur toute la France. La volonté n’a pas été d’instaurer une faillite mais vise la réinsertion sociale du débiteur afin de donner une 2nde chance.

    La procédure ne concerne qu’un type de débiteur : le débiteur qui est dans une situation irrémédiablement compromise. C’est une situation plus grave que l’insolvabilité ou le surendettement simple, c’est au-delà de l’insolvabilité. C’est l’impossibilité de mettre en œuvre les autres mesures, procédure de traitement qu’autorise la loi : essentiellement les recommandations de L 131-7, mais aussi les mesures spéciales qui permettent la suspension des poursuites ou l’effacement de la dette. On est dans une situation de relative urgence. Ca concerne environ 15 à 20 % des dossiers. L’astuce de la loi c’est que la procédure de rétablissement personnel peut être suivie à tout moment de la procédure.

     

    # Déroulement de la procédure.

    La loi n’ouvre pas la procédure sans l’accord du débiteur. La loi permet même au débiteur la possibilité de saisir lui-même le juge de l’exécution dans le cas où la commission n’a pas décidé de l’orientation du dossier 9 mois après sa saisie. C’est donc généralement le juge de l’exécution qui va prononcer l’ouverture de la procédure. À partir de ce jour, le juge de l’exécution doit dans un délai d’un mois convoquer le débiteur et les créanciers. Il va désigner un mandataire qui est chargé de recenser les créanciers, faire la publicité des créanciers. On désigne également une personne chargée de faire une enquête sociale sur le débiteur et le juge vérifie que le débiteur est de bonne foi.

     

    # Les effets.   

    Le principal effet de cette procédure : pour la 1ère fois, la loi dispose que le jugement d’ouverture entraîne automatiquement la suspension des procédures d’exécution diligentée contre le débiteur. C’est une disposition automatique et collective. Cela concerne toutes les dettes, sauf les dettes alimentaires. Ca peut même concerner une saisie immobilière (mais alors suspension donnée par le juge de la saisine). La suspension est acquise tout au long de la procédure, et si la procédure aboutit à un effacement total de la dette, tout est à l’avantage du débiteur.

     

    # Les règles.    

    Le débiteur va subir un bilan de sa situation économique et sociale, les créances vont devoir être déclarées et vérifier. Il y a également une vérification de tous les éléments d’actif et de passif. Le juge va statuer sur tous ces éléments de contestation et va interdire au débiteur de vendre certains biens sans l’accord du mandataire judiciaire. À l’issue de ce bilan, il n’y a pas de possibilité pour le juge de laisser une phase d’observation pour voir s’il n’y a pas de possibilité de redressement de la situation du débiteur (car échec définitif).

    Néanmoins, à titre exceptionnel, si le juge souhaite éviter la liquidation, il peut établir un plan comportant les mesures visées à l’article L 131-7. La loi ajoute que le juge aussi peut toujours renvoyer à la commission s’il estime que la situation n’est pas irrémédiablement compromise. C’est donc la liquidation judiciaire qui est envisagée comme l’issue la plus probable de la procédure.

    Plusieurs phases :

                 _ On désigne un mandataire liquidateur qui le plus souvent est le mandataire précédent.

                 _ À partir moment où on prononce la liquidation judiciaire, le débiteur est désaisit de tous ses biens. La liquidation judiciaire emporte vente de tous les biens du débiteur soit à l’amiable soit forcée.

                 _ Le jugement de liquidation doit intervenir dans les 4 mois qui suivent le jugement d’ouverture de la procédure.

                 _ Le mandataire liquidateur a environ 12 mois pour vendre les biens.

     

    Le liquidateur peut vendre : le seul élément d’actif réalisable et le plus souvent le logement. Plusieurs associations étaient opposées à cette procédure. Sur le plan social, la loi écarte de la liquidation les biens meublants nécessaires à la vie courante (exemple : tables, chaises, machines à laver,…) et les biens non professionnels indispensables à l’exercice d’une activité professionnelle (exemple : ordinateur, véhicule,…).

     

    Une fois que le liquidateur a vendu les biens, il procède à la répartition des produits des actifs et désintéresse les créanciers suivant leur rang. Lorsque l’actif ne suffira pas à désintéresser les créanciers, le juge va prononcer la clôture de la procédure pour insuffisance de toutes les dettes non professionnelle de débiteur, à l’exception toutefois des dettes payées par une caution ou un co-obligé.

    C’est la mesure la plus efficace. Le débiteur va pouvoir repartir à zéro. Le débiteur va faire l’objet d’un suivi social, et sa situation sera inscrite dans un fichier national des incidents de paiement, mais cela n’empêche pas le débiteur de solliciter une 2nde fois un rétablissement personnel.

     

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