• Droit de la Construction et de la Promotion immobilière

    DROIT DE LA PROMOTION IMMOBILIÈRE ET DES SOCIÉTÉS IMMOBILIÈRES

        Ensemble des techniques juridiques relatives à l’initiative et à la commercialisation des opérations de construction. Le promoteur est donc celui qui prend l’initiative d’une opération de construction.

     1ère hypothèse :

    Il peut s’agir d’une personne particulière qui décide d’entreprendre une construction destinée à son usage personnel.

    Utilisera le schéma classique  de construction.

    -- Acquerra les droits sur un terrain.

    -- Passera un certain nombre de contrats avec des locateurs d’ouvrage c’est à dire :

    ·         avec le concepteur = architecte qui concevra l’ouvrage et sollicitera les autorisations nécessaires = contrat d’architecte.

    ·         avec les exécutants, les entrepreneurs qui sous la surveillance du concepteur réaliseront la construction.

    Ce schéma classique met en relation le bénéficiaire (maître de l’ouvrage) avec les exécutants.

    Ce schéma ne peut se concevoir que lorsqu’il y a réalisation d’habitation au coup par coup.

    Seul problème : Conception et réalisation ?

    Le problème d’accession à la propriété ne se posera pas puisque le maître de l’ouvrage propriétaire du sol deviendra immédiatement propriétaire des constructions qu’il fait réaliser dessus (article 552 du Code civil : superficies solo cedit).

     2éme hypothèse : Schéma de tout autre nature

    Il intéresse des personnes qui, sans être sollicitées par des accédants à la propriété, prennent l’initiative de lancer un programme de construction et de proposer ce programme à ceux qui cherchent , soit à se loger, soit à ceux qui cherchent à réaliser un placement financier.

    Ce procédé constitue le schéma de la promotion immobilière caractérisé par le double fait que :

     -- L’initiative de l’opération est le fait d’un intermédiaire qui va au devant des besoins des accédants à la propriété.

    -- Les préoccupations de commercialisation sont immédiatement présentes et doivent précéder la réalisation du programme.

     Dans ce 2éme schéma, il est difficile de dissocier initiative, réalisation & commercialisation (faits de l’activité du promoteur immobilier).

     

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    TITRE 1 : LES PROMOTEURS IMMOBILIERS

     Ou promoteurs constructeurs : Au pluriel car plusieurs catégories, dont la caractéristique commune est de prendre en charge l’organisation d’une opération de construction en vue de permettre l’accession à la propriété.

    2 grandes catégories :

    1°) Promoteur du secteur privé

    2°) Promoteur du secteur public

    Le point commun entre ces deux catégories se situe au niveau de  l’objet de leur préoccupation.

    Préoccupation commune qui est la réalisation d’une opération de construction en vue de faciliter l’accès à la propriété.

    Sur le plan de l’organisation et de la structure ces 2 catégories divergent.

    A côté de ces 2 grandes catégories, il existe des formes atypiques de promoteurs : Constructeurs dans le secteur locatif.

     Chapitre 1 - Les Promoteurs immobilier du secteur privé

     Section : définition & rôle des promoteurs immobilier

    1. Section : Organisation professionnelle des promoteurs immobilier

     Section 1 : définition & rôle des promoteurs immobilier

    Le personnage nouveau de la construction qui s’est donné ou à qui l’on a donné le nom de « promoteur immobilier » est difficile à définir car il recouvre plusieurs réalités.

    Etant amené à intervenir dans des domaines différents, son approche est délicate.

    Pour les juristes, il s’agit d’un concept économique, ce qui laisse à supposer que l’activité du promoteur est parfaitement connue (ce qui est à la fois pas tout à fait juste, ni pas tout à fait faux).

    C’est d’abord au niveau des faits, et partant de la pratique que le promoteur immobilier a été connu avant même que le droit ne s’intéresse à lui.

    Il faut donc partir des données de la pratique avant les données juridiques.

     §.1. Les données de la pratique

    2 questions :

    -          Pourquoi à côté des constructeurs traditionnels la pratique a eu besoin d’engendrer ce personnage nouveau et à quoi sert il ?

    -          Que faut il entendre par promoteur immobilier ? et quels sont les critères qui permettent de définir les promoteurs immobilier ?

     A -  Origine et rôle des promoteurs immobilier

     I – Les origines des promoteurs immobilier & de la promotion immobilière

    Plusieurs facteurs : - Juridique – Economique - Financier

     

    a)   Facteurs juridiques

    2 facteurs juridiques expliquent l’apparition de la promotion immobilière et du promoteur :

    1°) – Le développement de la copropriété & de la construction en commun.

    2°) – Le développement du droit de l’urbanisme.

     1°) Facteur juridique :  la copropriété & la construction en commun

    La copropriété par appartement n’est pas un phénomène nouveau. Déjà à Rome, il existait des immeubles en copropriétés (Insulae), et se pratiquait aussi sous l’ancien Droit à Rennes à Paris, mais devait tomber peu à eu dans l’oubli.

    Le Code Civil devait s’y consacrer dans l’article 664 « copropriété par étages et par appartement »

     Le renouveau de la copropriété se situe entre les années 20 et 40. On voit alors apparaître en Droit Français la loi du 28 juin 1938 qui organise la copropriété mais qui en même temps organise la construction en commun. C’est de cette loi de 1938 que datent les 1éres sociétés de construction.

     Loi du 28 Juin 1938 :

    - Titre 1 : Société de construction (permettent de construire en commun)

    - Titre 2 : Copropriétés

     L’originalité du système résidait dans le fait que la construction était réalisée par la société, société qui regroupait les futurs copropriétaires.

     Ces sociétés ne fonctionnaient bien que si elles étaient placées sous l’autorité d’un personnage gérant de la société. Ce personnage était en fait le promoteur immobilier.

    Plusieurs personnes prirent alors l’initiative  de créer de pareilles sociétés, mais aussi de répéter l’opération et si possible avec profit.

    La promotion immobilière moderne était née.

    Celui qui avait pris l’initiative de la réalisation de ces sociétés reproduisait l’opération et prenait rapidement de l’importance et devenait la cheville ouvrière de l’opération. Le promoteur était né.

     La construction collective en commun se réalisait selon 2 méthodes :

    -          Méthode de Grenoble.

    -          Méthode de Paris

    La Méthode de Grenoble :

    A l’initiative de l’opération il y avait un personnage, soit :

    -          agent immobilier

    -          entrepreneur

    -          financier

    -          notaire

    Ce personnage commençait par l’achat d’un terrain.

    Il procédait à la division de ce terrain en millièmes de copropriété.

    Il procédait à la conclusion de contrats :

                -- Marché de conception avec l’architecte.

                -- Marché de réalisation avec 1 ou plusieurs entrepreneurs.

    Il procédait ensuite à la cession de ces contrats aux futurs copropriétaires.

    En même temps qu’il cédait les contrats, les cessionnaires lui donnaient mandat pour qu’il mène l’opération qu’il avait initié à son terme.

    Après quoi, se mettait en place le statut de la copropriété.

    Caractéristique de la Méthode de Grenoble :

    Les copropriétaires étaient associés à l’opération de construction.

     

    La Méthode de Paris :

    Au départ, toujours la même initiative, un personnage prend l’initiative de lancer un programme immobilier.

    Il constitue une société qui va réunir les « candidats aux logements » ou « les accédants à la propriété » (société conforme au Titre 1 de la Loi du 28 juin 1938).

    Cette société va acquérir un terrain.

    Cette société va conclure un certains nombre de contrats (idem précédement).

    En vertu de ces contrats, l’ouvrage est réalisé.

    On procédait alors, conformément aux statuts à la dissolution de parts ou d’actions qui représentaient une fraction de l’actif social (immeuble) attribuée aux associés en fonction de leurs parts ou actions.= société de construction attribution moderne.

    Dans cette formule, on constate une association financière des copropriétaires car, lorsque les associés avant de devenir copropriétaires souscrivaient des parts ou des actions, ils ne souscrivaient qu’une portion des parts ou actions. En cours de construction ils procédaient à des paiements successifs en répondant à des appels de fonds.

    2°) Facteur juridique :  Développement du droit de l’urbanisme

    On peut dater l’apparition du Droit moderne de l’urbanisme avec la loi du 9 Juin 1943 qui pose les principes fondamentaux de l’urbanisme moderne. Certains de ces principes sont en vigueur encore aujourd’hui, dont le plus connu est celui de la non indemnisation de la servitude d’urbanisme.

    Le droit de l’urbanisme constitue des atteintes de plus en plus pesantes à l’exercice du droit de la propriété.

    Véritable dirigisme de la construction. L’importance des dispositions d’ordre public de ce droit, fait que le particulier ne peut pas connaître toutes les contraintes d’urbanisme. Les dispositions relatives au plan d’urbanisme sont des documents d’une telle complexité qu’elles font que seuls les professionnels peuvent les comprendre.

    Il a donc fallu confier à un professionnel. Ce qui explique la naissance du promoteur immobilier.

     b)  Facteurs économiques

    Plusieurs facteurs économiques expliquent l’apparition du promoteur.

    -          Il fallait procéder à une vaste relance de la construction.

    -          Une nouvelle conception de l’immeuble.

     1°) Facteur économique :  La relance de la construction (milieu des années 40)

    Rendue nécessaire pour 3 raisons :

    -          le secteur immobilier était caractérisé par une stagnation (1935-1950). Depuis 1929, la situation de blocage des loyers  a fait que les investisseurs se détournaient de l’immobilier.

    -          Développement d’une législation favorable aux locataires (L. du 01/09/1948 encore en vigueur qui est une aubaine pour les locataires, mais pas pour les propriétaires).

    -          La concurrence du secteur industriel et commercial : Plus intéressant d’investir en Bourse que dans l’immobilier.

     

    Il fallait donc drainer des capitaux vers l’immobilier. La relance fut rendue nécessaire pour faire face aux besoins de reconstruction causés par les dommages de guerre.

    La politique des pouvoirs publics de l’époque qui a favorisé la reconstruction. Mécanisme d’indemnités pour dommages de guerre. C’est sur cette base que l’immobilier à pris un essor nouveau.

    Parallèlement à ce dernier facteur, s’est développé en France la crise du logement, liée à la politique nataliste de l’après-guerre (baby boom).

    Cette relance s’est effectuée dans un contexte tout à fait libéral, et le promoteur est apparu et est à l’origine de cette révolution immobilière.

     2°) Facteur économique :  La nouvelle conception de l’immeuble

    Traditionnellement, l’immeuble bâti était considéré comme un bien durable.

    Depuis quelques décennies l’immeuble n’est plus analysé comme un bien durable, mais comme un bien de consommation dont la durée est fixée par le constructeur.

    Il doit être soumis aux mêmes règles de conception, de réalisation et de commercialisation que les autres biens de consommation.

    Les nouvelles techniques de construction ont influencé les mentalités.

    Le développement des constructions préfabriquées, des constructions sur plans pré-établis,…

    Tous ces procédés ne pouvaient se développer que dans des structures nouvelles : la promotion immobilière.

     c)   Facteurs financiers

    Au lendemain de 1945, les pouvoirs publics devaient mettre en place un plan de financement. Grâce à l’intervention du Crédit Foncier de France et de sa filiale le comptoir des Entrepreneurs, allouer des prêts facilitant l’accession à la propriété.

    On distinguait : le secteur libre et le secteur subventionné (aidé)

     

    Le secteur aidé : La mise en place de financement des logements passait par des intermédiaires qui agissaient au sein des sociétés de construction, dont les promoteurs immobiliers et les promoteurs « sociaux » devenaient alors des interlocuteurs obligés.

    Les financiers se sont tournés vers le secteur immobilier.

    Banques et grands groupes financiers ont largement investi et investissent toujours dans le secteur immobilier.

     II – Le rôle des promoteurs immobilier

    En schématisant, le rôle du promoteur immobilier peut être ramené à 4 phases ne se déroulant pas nécessairement dans l’ordre chronologique tel qu’il va être présenté.

    -          Concevoir l’opération.

    -          Organiser l’opération

    -          Faire réaliser l’opération

    -          Commercialiser l’opération.

     a)   Conception de l’opération

    Le promoteur immobilier a pour 1er rôle de concevoir l’opération même s’il n’en a pas eu l’idée première. Au départ on peut trouver un agent immobilier, un notaire, un architecte, un entrepreneur, voire un particulier propriétaire d’un terrain qui le propose au promoteur en lui demandant d’étudier la possibilité de réalisation sur ce terrain.

    Le promoteur doit rechercher l’utilisation maximum de ce terrain, en prenant en considération un certain nombre de facteurs :

    -- en tenant compte du marché immobilier.

    -- en tenant compte de la situation du terrain.

    -- en tenant compte du coût  de la construction.

     Le promoteur étudiera les possibilités de réussite de l’opération, et pour ce faire doit calculer le prix de revient prévisionnel de l’opération et des logements.

     Il devra tenir compte d’autres facteurs :

    -- contraintes d’urbanisme (déterminer le type d’immeuble qu’il peut construire, que lui autorise le règlement du PLU,…

    -- selon la situation du terrain, il y a aussi la clientèle à laquelle il va devoir s’adresser.

    -- Devra prendre en considération le mode de financement :

    -          libre : c'est-à-dire au moyen de fonds propres.

    -          Aidé : logement social.

    Il faut bien sûr aussi que l’opération soit rentable.

    b)  Organisation de l’opération

    Phase la plus complexe, appelée « montage de l’opération ».

    L’organisation de l’opération implique le choix de la structure juridique de l’opération, les formalités administratives, puis le montage financier, puis la conclusion des marchés.

     

          b1) – Le choix de la structure juridique de l’opération

    C’est le moule juridique qui va servir à la réalisation et surtout à la commercialisation de l’immeuble.

    Le promoteur s’entoure de la compétence de notaires.

    Ce choix du moule juridique est conditionné par :

     -- l’importance de l’immeuble.

    -- la clientèle à laquelle il est destiné.

    -- les modalités de financement.

    -- la surface financière du promoteur.

     Le promoteur immobilier dispose d’un éventail assez large de formules juridiques.

    -          sociétés immobilière de vente : commercialisation (sous forme de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE)

    -          Sociétés d’attribution : commercialisation par attribution ou cession de droits.

    -          Sociétés coopératives de construction : la commercialisation se fera soit par attribution, soit sous forme de vente d’immeuble à construire.

    -          Maisons individuelles (commercialisation par l’intermédiaire du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE).

    -          Plan de réhabilitation urbaine : Vente d’immeubles à rénover.

    -          Sociétés civiles de construction

     Lorsque le promoteur intervient par sociétés interposées.

    Ces sociétés interposées sont des sociétés uniquement constituées pour les besoins d’un programme déterminé. Lorsque les opérations de commercialisation sont achevées, ces sociétés sont dissoutes.

    Ces sociétés sont dites sociétés de construction.

    A ne pas confondre avec les sociétés promotrices (sociétés utilisées par les promoteurs pour organiser la structure juridique de leur entreprise.

     

          B2) – Formalités administratives liées au droit de l’urbanisme

    -          Obtention de toutes autorisations que requiert ce droit au premier rang desquelles figure le permis de construire.

    -          Toutes ces autorisations sont le fait du promoteur et sont délivrées par les autorités communales.

     

    B3) – Montage du financement

    Phase essentielle qui revêt un double aspect :

    1er temps :           Obtenir des crédits pour eux-mêmes (crédit promoteur)

                                 Crédit promoteur nécessaire au lancement de l’opération.

    2éme temps :        Aider les accédants à la propriété à obtenir les crédits acquéreurs.

     

    Prêts conventionnés, prêts pour l’accession à la propriété (PAP)aide personnalisée au logement, prêts spéciaux à la construction, prêts à taux réduit, à taux zéro,…

     

    B4) – La conclusion des marchés

    Conclure marchés de travaux avec les divers techniciens de la construction.

    -          d’abord contrat relatif à la conception de l’ouvrage : avec 1 ou plusieurs architectes, ingénieurs conseils, bureau d’étude technique, apportent aux promoteurs une réponse précise à une question précise.

    -          Contrat relatif à la réalisation matérielle de l’ouvrage : entrepreneurs, corps d’état,…

    -          Contrat relatif au contrôle de la construction : Bureau de contrôle.

     

    Conclusion 

    -          Observations

    Quel que soit le schéma juridique choisi par le promoteur, il prend la qualité de maître de l’ouvrage et cette qualité il va la conserver jusqu’à la fin de l’opération.

    A aucun moment les accédants à la propriété n’auront de contact direct avec les exécutants de la construction.

    Cette qualité de maître d’ouvrage s’inscrit bien dans le rôle d’intermédiaire que joue le promoteur entre les accédants à la propriété ou candidats au logement et les exécutants de l’ouvrage.

     

     

    -Selon le type de promoteur auquel on a à faire, les contrats (conception, et réalisation) ne seront pas toujours nécessaire.

    Ce sera le cas, lorsque le promoteur immobilier disposera d’une organisation suffisante pour suppléer à l’intervention de ces différents techniciens. Il en sera ainsi lorsque le promoteur immobilier disposera de ses propres bureaux d’études, ou encore lorsque ce promoteur est en même temps un constructeur (lorsqu’il pourra assumer lui-même la partie technique de l’opération).

    Une seule exception : l’architecte qui dispose un monopole de construction lorsque la SHON excède 170 m² (article R 421-1-2 du code de l’urbanisme) (loi 3/01/77).

     a)    La réalisation de l’opération

    Le promoteur immobilier « réalise » une opération, cela ne signifie pas qu’il en sera l’exécutant matériel, sauf s’il est lui-même constructeur.

    Cela signifie qu’il va, face aux accédants à la propriété assurer seul la responsabilité du programme.

    Il est considéré comme un constructeur, débiteur de l’obligation de construire et cette obligation est analysée en véritable obligation de résultat.

    Par ailleurs, il engage sa responsabilité dans les mêmes termes que celle qui pèse sur les exécutants matériels de la construction, puisqu’il est tenu de la responsabilité spécifique du constructeur (article 1792 et s. du Code Civil).

    Dans ce double rôle, il apparaît bien comme l’intermédiaire entre les exécutants de la construction et les accédants à la propriété.

     b)  La commercialisation de l’opération

    Cette phase doit obligatoirement intervenir avant l’achèvement de l’immeuble.

    Dans le cas contraire, on aurait à faire à une vente ou une cession de droits qui relèverait du droit commun, soit de la vente, soit de la cession, mais qui ne relèverait pas du droit de la promotion immobilière.

     Sauf à tenir compte de l’hypothèse de la loi 261-9 du Code de la Construction et de l’habitat (C.C.H) relative à la vente de « queue de programme » (appartement non vendus pendant la période de construction).

    Par souci de garantie des acquéreurs, cet article dispose que la garantie dont bénéficiera l’acquéreur sera identique à celle que bénéficiera un acquéreur en cours de construction.

    La technique de commercialisation dépend de la structure juridique dans laquelle le promoteur a inscrit son opération de construction.

     B -  La diversité de la notion de promoteur immobilier

    L’étude de la pratique de la promotion immobilière , permet de constater que la notion de promoteur immobilier est diversifiée.

    -     Professionnel,

    -          occasionnel,

    -          financier,

    -          promoteur public et social.

     I – Les promoteurs professionnels

    Dans cette catégorie, les « promoteurs, personnes physiques ou morales, qui prennent l’initiative de réalisations immobilières de façon habituelle, et qui dans le cadre d’une organisation permanente assure la responsabilité de la coordination des opérations intervenants pour l’étude, l’exécution, et la mise à disposition des usagers des programmes à réaliser. » Définition donnée par la F.N.P.C (Fédération Nationale des Promoteurs Constructeurs) devenu FPC.

    Ils exercent leur profession à titre exclusif.

    On retrouve le critère de l’habitude qui est le critère que l’on retrouve pour caractériser l’exercice professionnel d’une activité (L.110-1 du Code de commerce).

     2 éléments permettent de caractériser le promoteur professionnel :

     -          Elément syndical : les promoteurs immobiliers et eux uniquement se retrouvent regrouper au sein d’un syndicat professionnel (FNPC).

    -          Ils exercent leur activité au sein d’une société de promotion qu’on appelle « société promotrice ».

    Un promoteur professionnel peut exercer en tant que personne physique (phénomène rare compte tenu des garanties financières exigées par la FNPC (pouvant être fournies que par des sociétés).

     Distinction fondamentale entre : La société promotrice et la société de construction (société interposée).

    Elles se différencient par 4 éléments :

    1)    – La société promotrice est une structure juridique choisie par le promoteur pour exercer son activité. Elle est un moyen juridique d’organisation de l’entreprise du promoteur.

    Cette société est permanente.

    La société interposée est une société éphémère qui est constituée pour un programme déterminé, et sa forme sera déterminée en fonction de la technique commerciale choisie. Elle est dissoute dés la fin de la commercialisation.

    2)    – La société promotrice regroupe exclusivement des promoteurs de métier.

    La société interposée groupe des associés de provenances diverses : (société promotrice elle-même, ou le promoteur qui va assurer la gestion de la société interposée, le promoteur étant  l’associé majoritaire, banquiers, financiers, investisseurs, compagnies d’assurances, particuliers constituant « le tour de table »).

    On rencontre aussi parfois (pas dabs toutes les sociétés interposées) les accédants à la propriété  (uniquement si on a à faire à une société de construction attribution ou coopérative de construction).

    Les accédants à la propriété ne sont jamais associés dans les sociétés civiles immobilières constituées en vue de la vente (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE). Dans cette SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE, les associés n’ont pas droit aux logements construits car ils sont destinés à être vendus.

    3)    – La société promotrice est toujours une société commerciale ordinaire (SA le + souvent), alors que la société interposée est une société à statut juridique spécial résultant d’une loi du 16 Juillet 1971 dont les dispositions sont aujourd’hui incorporées dans le Code de la Construction et de l’Habitation.

     Cette loi distingue 3 formes de sociétés :

    -          Société civile immobilière de vente : constituée en vue de la vente (sociétés du Titre I de la Loi du 16 Juillet 1971) incorporées au Code de la Construction et de l’Habitation sous l’ article L211-1 et s.

    -          Sociétés du Titre II de la Loi du 16 Juillet 1971 : sociétés de construction attribution devenues L212-1 et suivant du CCH

    -          Sociétés du Titre III de la Loi du 16 Juillet 1971 : sociétés coopératives de construction devenues L213-1 et s. du CCH.

     4) -  La société promotrice est soumise au régime de l’impôt sur les sociétés, alors que la société interposée bénéficie du régime de transparence fiscale (article 239 ter du Code général des Impôts)

     II – Les promoteurs occasionnels

    2 catégories de promoteurs occasionnels :

    1°) – Concerne les professionnels de l’immobilier dont l’activité principale est l’immobilier.

    2°) – Concerne des personnes qui réalisent une opération de promotion de façon isolée.

    a)   1ére catégorie : Promoteurs à titre non exclusif

    Professionnel de l’immobilier  (entrepreneur, agent immobilier, marchands de biens, conducteurs de travaux,…) qui à côté de leur activité principale vont se livrer occasionnellement à une opération de promotion immobilière.

    Formule largement utilisée dans les années 60. Pour beaucoup l’activité accessoire est devenue principale. Aujourd’hui les promoteurs tendent à diversifier en s’orientant vers la gestion des patrimoines immobiliers.

    Cette forme de promotion est surtout le fait d’entreprises de construction qui réalisent un nombre limité de programmes.

    Du point de vue syndical, ces promoteurs ne sont pas membres de la FNPC car ils sont pour la plupart restés attachés à leur structure syndicale d’origine (Fédération Nationale du Bâtiment et aujourd’hui la Fédération Française du Bâtiment).

    Au sein de la FFB, il existe des branches qui accueillent les entrepreneurs qui se sont tournés vers la promotion sans abandonner la qualité d’entrepreneur :

    -          Groupement National des entrepreneurs constructeurs immobilier (dépend de la FFB).

    -          Union Nationale des Constructeurs de Maisons Individuelles (promoteurs spécialisés dans la construction de maisons individuelles).

    b)  2éme catégorie : Promoteurs qui réalisent une opération de façon isolée

    On rencontre certains professionnels de l’immobilier mais aussi ceux qui ne réalisent qu’un seul programme généralement limité à un petit ouvrage collectif, voire à une maison individuelle. Catégorie difficile à cerner car la jurisprudence estime que le caractère occasionnel de l’activité disparaît dés la réalisation du 2éme programme. A partir de ce seuil (2), la Cour de Cassation estime que l’activité devient habituelle.

    L’administration fiscale estime que doivent être soumis aux profits de construction de l’art. 235-quater du Code général des Impôts les profits tirés de la commercialisation d’un immeuble comportant plus de 10 logements.

    Il semble donc que cela soit ici une question de fait laissée à l’appréciation du juge pour déterminer le caractère habituel ou non de la profession.

     III – Les promoteurs financiers

    C’est un terme impropre car il ne s’agit pas d’une catégorie particulière de promoteur.

    On désigne ceux qui à des titres divers financent des programmes de construction.

    Dans la plupart des cas, ils sont associés dans les sociétés interposées.

    Ces financiers contribuent à la réalisation de programmes immobiliers dans le but d’en tirer un profit.

    On doit se poser la question de savoir :

    -          Qui sont ces financiers ?

    -          Comment ces promoteurs financiers participent ils au financement de la construction ?

     a)   Qui sont ces financiers ?

    Il faut distinguer entre financement privé ou financement public.

    1)   Le financement privé

    Il faut citer en 1er lieu le promoteur immobilier lui-même, qui doit participer au financement de l’opération qu’il lance.

    Plus la participation financière du promoteur est importante, plus il échappera à la coupe des banques et des établissements financiers.

    Il est rare que les fonds propres du promoteur, même joints à ceux des accédants à la propriété suffisent pour financer la totalité d’un programme de promotion immobilière.

    Le promoteur va en effet s’adresser aux banques, aux établissements financiers, aux Compagnies d’assurances, pour obtenir leur concours pouvant être apporté directement au promoteur (crédit promoteur) ou aux accédants à la propriété.

    Entre également dans le financement privé, le financement provenant de l’épargne individuelle.

    2)    Le financement public ou semi-public

    Provient de fonds d’origine publique. C’est l’Etat qui va financer par l’intervention d’établissements publics ou par l’intermédiaire de personnes privées qui sont placées sous le contrôle de l’Administration.

    On perle souvent à propos de ces organismes « d’investisseurs professionnels ».

                      * Etablissement publics

    Il faut citer 2 établissements :

    - Caisse des Marchés de l’Etat

    - Caisse des Dépôts et Consignations.

     Dans les 2 cas, il s’agit de personnes morales sans but lucratif. Les bénéfices retirés par ces organismes, des opérations de promotion immobilière, sont alors réinvestis dans d’autres opérations.

    On estime que la Caisse des Dépôts et Consignations par l’intermédiaire de la Société Centrale Immobilière de Construction est certainement aujourd’hui le 1er Promoteur en France.

    * Personnes privées placées sous la tutelle de l’Administration

    Il y a le Crédit Foncier de France.

    Il faut également citer les Comités Interprofessionnel du Logement (CIL), qui sont des organismes chargés de collecter ce que l’on continu d’appeler le « 1% patronal », au titre de la participation obligatoire des employeurs à l’effort de construction.

    Chaque établissement de 10 salariés au moins doit investir dans le domaine de la construction (non plus 1% mais 0,45% du montant des salaires bruts payés au cours de l’année.

    Depuis la loi du 30 Décembre 1996 a été créé l’Union d’Economie Sociale du Logement (UESL) qui a repris toutes les activités des anciens comités (CIL), et qui regroupe tous les organismes collecteurs du 0,45% patronal, versé au titre de la participation obligatoire des employeurs à l’effort de construction.

    UESL placé sous le contrôle d’un autre organisme, l’Agence Nationale pour la participation des Employeurs à l’effort de Construction. C’est cette agence qui établit les règles qui régissent les conditions d’activités des organismes collecteurs, en dehors du secteur HLM et du secteur des sociétés d’économie mixte.

    Elle utilise ces fonds pour octroyer des prêts à taux réduits aux salariés, soit pour l’acquisition de logements neufs, soit pour effectuer de grosses réparations dans des logements anciens, mais toujours à condition qu’il s’agisse de leur logement principal.

    b)  Les modalités de participation des financiers

    3 modalités de participation

    1) En qualité d’associé

    Le financier participe à la formation de la société interposée en réalisant soit des apports en numéraires, soit des apports en nature, et même parfois, plusieurs financiers forment la société de construction.

    Auquel cas, le promoteur ne sera que l’agent d’exécution des financiers. Les véritables promoteurs sont alors les banques, les établissements financiers ou les compagnies d’assurances.

    2) En qualité de prêteur

    Banques, établissements financiers, compagnies d’assurances, ou les organismes publics ou semi-public, consentent aux promoteurs des crédits qui seront transférés aux accédants à la propriété.

    Largement utilisé dans les 1eres sociétés de construction et dans les sociétés de construction attribution.

    3) En qualité de garant

    Depuis la Loi du 3 Janvier 1967, ce sont les banques ou les établissements financiers qui financent les garanties propres à certaines techniques immobilières. Ils fournissent aux promoteurs « la garantie extrinsèque ».

    Dans le cadre du contrat de construction de maisons individuelles, ce sont les banques et les établissements financiers qui fournissent « la garantie de remboursement » selon l’article R 231-8 du CCH.

     §.2. Les données juridiques

    La nouveauté du phénomène de la promotion immobilière, a surpris le monde juridique, à tel point que la promotion immobilière s’est largement développée en dehors de tout cadre juridique préétabli, si ce n’est en dehors du Droit lui-même.

    Le droit ne s’est intéressé à la Promotion immobilière qu’à l’occasion de certains scandales, sous l’aspect le plus contestable du Droit, c’est à dire l’aspect répressif.

    Le décret du 10 Novembre 1954 est un texte extrêmement répressif.

    Il est donc revenu à la jurisprudence de débrouiller la trame de cette nouvelle technique juridique, et ce faisant, de préciser le rôle et les responsabilités du promoteur.

    Après ce défrichage jurisprudentiel, le législateur est intervenu.

     A -  L’approche Jurisprudentielle

    Le montage d’une opération de promotion immobilière fait appel à des techniques et des moyens juridiques divers.

    Lorsque les Tribunaux ont eu à connaître les litiges qui opposaient les promoteurs immobiliers à leurs clients, ils ont fait preuve d’une certaine gêne et d’un certain réalisme.

    Une certaine gêne due :

    -          au vide juridique,

    -          à la difficulté de qualifier exactement l’activité du promoteur.

    Un certain réalisme, car les juges se sont attachés à partir des données de la pratique, à préciser quel devait être le contenu exact des obligations du promoteur immobilier

     I – La méthode jurisprudentielle

    Cette méthode ou « méthode au coup par coup » a permis de préciser la responsabilité du promoteur.

    En se basant sur le 1er texte concernant la promotion immobilière (décret du 10 Novembre 1954 intitulé « décret tendant à protéger l’épargne contre certaines activités répréhensibles dans le domaine de la construction ».

    C’est à partir de ce décret que la jurisprudence a défini le promoteur comme :

    « une personne physique ou morale qui s’engage directement ou par sociétés interposées à construire, ou à procurer à autrui un immeuble ou une partie d’immeuble à usage d’habitation, et qui prend l’initiative à cet effet et le soin principal de le faire. »

    Pour parvenir a ses fins, le promoteur empruntait des voies juridiques diverses. Ainsi donc, le promoteur de construction immobilière pouvait apparaître alternativement comme un fondateur de sociétés, ou comme un mandataire selon la nature de l’opération envisagée.

    Son activité échappait donc à une qualification globale puisque dans les faits, il était amené à exercer des activités variées (vendeur, acheteur de terrain, fondateur de sociétés, etc…).

    C’est vers une interprétation fractionnée de l’activité du promoteur que s’est orientée la jurisprudence.

    Dans un arrêt du 15 Juin 1966 la Cour de Cassation dit ceci :

    « Le fait que le promoteur ait vendu des appartements, n’est pas une raison suffisante pour ne pas rechercher par ailleurs s’il n’avait pas été le mandataire des acquéreurs vis-à-vis des entrepreneurs, et si en conséquence il n’avait pas à ce titre assumer les obligations différentes de celles d’un vendeur.

     

    La Cour d’Appel de Paris dans un arrêt du 8 Mars 1966 cherchant à réduire les honoraires perçus par le promoteur et jugés excessifs, retient la qualification de mandataire.

    Une pareille qualification permettait alors une action en réduction de rémunération, ce qui n’aurait pas été possible dans le cadre d’un contrat de vente.

    Dans cette affaire, le promoteur a été retenu comme un prestataire  de services (un mandataire) : donc action possible dans le droit du mandat.

    A l’occasion de la qualification de l’activité du promoteur, les tribunaux en ont profité pour déterminer sa responsabilité.

     II– La responsabilité du promoteur immobilier

    La définition jurisprudentielle du promoteur immobilier permet en raison du caractère très large, d’être retenue pour les promoteurs professionnels ou occasionnels.

    Puisque le promoteur apparaît comme le maître de l’affaire sur qui repose la responsabilité du programme, responsabilité étant technique, financière, et juridique.

    Ces diverses responsabilités pouvant être assumées par la même personne ou par des personnes (promoteurs) différents.

    A travers la jurisprudence, on peut dégager les grands traits de la responsabilité du promoteur immobilier.

    Dans un premier temps, les Tribunaux ont mis l’accent sur l’étendue de la mission du promoteur immobilier.

    Celui-ci s’engageant à « procurer un immeuble », signifie pour la jurisprudence que le promoteur a l’obligation de mener jusqu’à son terme l’opération en contrôlant son déroulement jusqu’à la livraison effective des locaux conformes et exemptes de vices.

    La jurisprudence a voulu lutter contre une pratique qui consistait pour le promoteur de se désintéresser de l’opération, une fois les contrats de ventes conclus ou une fois les cessions de parts réalisées.

    L’étude de la responsabilité du promoteur à l’égard des accédants à la propriété va dépendre de la situation dans laquelle va se trouver le promoteur vis-à-vis des accédants à la propriété :

    -          selon qu’il existe ou non un lien contractuel entre le promoteur et les accédants à la propriété.

     a)    Lorsqu’il existe un lien contractuel

    Le promoteur peut s’être engagé à procurer un immeuble ou fraction d’immeuble à des titres juridiques divers.

    Le lien contractuel peut résulter :

    -          soit d’un contrat de vente

    -          soit d’un contrat de mandat

    -          soit d’un classique contrat d’entreprise (contrat de louage d’ouvrage)

    -          soit d’un contrat relatif à la construction d’une maison individuelle.

    Peut aussi résulter du cumul de plusieurs contrats.

    Quelque soit la qualité juridique en vertu de laquelle le promoteur immobilier intervient, les tribunaux considèrent alors qu’en toute hypothèse, il est tenu envers ses clients d’une obligation de résultat.

    Il ne pourra se dégager de ses obligations (procurer un immeuble dans le délai convenu et conforme aux stipulations du contrat)  qu’en démontrant la force majeure.

    Dans le cas de la promotion immobilière, lorsque le promoteur intervient en qualité de mandataire, il a aussi une obligation de résultat, et non pas de moyens comme dans le droit du mandat.

     b)  En l’absence de lien contractuel directs

    Entre le promoteur et les accédants à la propriété,

    C'est-à-dire lorsque le promoteur intervient par des sociétés de construction interposées. C’est la société qui est débitrice de l’obligation de procurer, dans les délais un immeuble ou partie d’immeuble conforme aux stipulations du contrat.

    Si la société est défaillante les tribunaux, essayent d’atteindre le promoteur en recherchant le lien de droit entre lui et ses clients. Comment ?

    Ils écartent la société interposée et considère alors le promoteur comme un vendeur de fait.

    Dans d’autres circonstances, les tribunaux vont faire du promoteur le garant solidaire de la société.

    Enfin les tribunaux condamnent le promoteur en tant que tel, sans rechercher de liens contractuels. Cette attitude difficilement explicable sur le plan juridique, si ce n’est la tendance à faire peser sur le promoteur en toute circonstance des obligations toujours plus nombreuses, toujours plus contraignantes, si bien que l’obligation de résultat dont il est question, s’analyserait plutôt comme une véritable garantie légale.

    B -  L’intervention législative

    L’intervention du législateur s’est faite dans le sens de la protection des accédants à la propriété contre le promoteur.

    Pour ce faire, le législateur a perfectionné les techniques de la promotion immobilière, mais a accru la protection des accédants à la propriété au détriment du promoteur lui-même.

    Il ne s’est pas préoccupé du statut du promoteur, et celui-ci ne dispose pas d’un véritable statut en dépit des propositions ou projets de lois qui furent faits en ce sens.

    Il faut donc étudier les :

    -          textes qui régissent la promotion immobilière

    -          Les conséquences de ces textes.

     I – Les textes

    2 catégories :

    -          Textes répressifs

    -          Textes organiques

     

    a)    Textes « primitifs » répressifs

    Ils datent des années 50-60 (période du « Western de la promotion immobilière)

    Ces textes visent sans le nommer le promoteur immobilier.

     

    Décret du 10 Novembre 1954 (aujourd’hui abrogé)

    Les points fondamentaux de ce décret ont été repris depuis..

    Il précisait :

    Qu’il existe un contrat entre le promoteur et son client.

    - Ce contrat est un contrat de mandat lorsque le client avait demandé au promoteur de lui procurer un logement.

    - Ce contrat était conclu sous conditions suspensives lorsque le client sollicitait un prêt au Crédit Foncier de France.

    - Ce décret instaurait dans les sociétés de construction un conseil de surveillance.

     Ce décret a été maintenu jusqu’à la Loi du 16 juillet 1967.

     Ce décret a été complété par la loi du 7 Août 1957

    Qui sanctionnait toutes personnes qui avaient agi en violation du décret de 1954, et par ailleurs, cette loi interdisait l’activité de promoteur à tous ceux qui avaient été condamnés en vertu de la Loi du 30 Août 1947 (relative à l’assainissement des professions commerciales).

     b)  Textes organiques

    Au début des années 60, les pouvoirs publics veulent doter la promotion immobilière d’un statut. On assiste à la promulgation d’un certain nombre de décrets :

    -          Décret du 9 juillet  1963: relatif au régime fiscal des ventes d’immeubles à construire.

    -          Décret du 24 Décembre 1963 : relatif aux prêts et aux primes à la construction.

    -          Décret du 23 Décembre 1964 : (fiscal) relatif au régime des sociétés civile de vente (article 28).

    Ces décrets devaient ouvrir la voie à des réformes plus importantes qui ont été réalisées par 2 grandes lois :

    -          Loi du 3 janvier 1967

    -          Loi du 16 Juillet 1971

     

    Loi 67-3 du 3 Janvier 1967

    Double domaine :

    -          d’abord : Cette loi régit les ventes d’immeubles à construire.

    -          Il s’agit de doter les ventes d’immeubles à construire d’un régime juridique complet et cohérent, et d’organiser tout un système de garanties  des accédants à la propriété.

    -          Garanties qui prennent la forme de « garanties de remboursement » et « garanties d’achèvement des travaux ».

     

    -          ensuite : Consistait à moderniser le régime de la responsabilité des constructeurs (dernière ordonnance le 8 juin 2005).

    Cette loi a été complétée par un important décret d’application67-1166 du 22 Décembre 1967.

     

    La loi du 3 janvier 1967 a été pour partie incorporée dans le Code Civil (Il a été créé le Chapitre III-1 du titre 6 du Livre III du Code civil) sous les articles 1601-1 à 1601-4 « De la vente d’immeubles à construire ».

     

    Depuis un décret du 31 Mai 1978 du Code de la Construction et de l’Habitation la totalité de la loi du 3 Janvier 1967 et la totalité du décret du 22 Décembre 1967 a été intégrée dans ce Code sous les n° d’articles :

    L 261-1 à L 261-22,

    Et pour le décret d’application du 22 décembre 1967 sous le n° d’articles

    R 261-1 à R 261-33.

    Loi 71-579 du 16 Juillet 1971

    « Relative à diverses opérations de constructions »

     

    Cette loi devait régir les sociétés de construction (sociétés interposées) et devait régir le contrat de promotion immobilière, mais aussi la commercialisation des maisons individuelles, et apportait quelques retouches à la Loi du 3 janvier 1967.

     

    Décret d’application du 29 Décembre 1972

    - Titre 1er de la loi est relatif aux sociétés civiles constituées en vue de la vente ou « sociétés civiles de vente »,  intégré au Code de la Construction et de l’Habitation sous les n° d’art. L 211-1 à L 211-4, et pour le décret d’application sous les n° R 211-1 à R 211-6.

     - Titre II de la loi consacré aux sociétés de construction attribution intégré au Code de la Construction et de l’Habitation sous les n° d’artices L 212-1 à L 212-13,et pour le décret d’application sous les n° R 212-1 à R 212-16.

    -Titre III de la loi consacré aux sociétés coopératives de construction

    intégré au Code de la Construction et de l’Habitation sous les n° d’art. L 213-1 à L 213-15, et pour le décret d’application sous les n° R 213-1 à R 213-17.

    - Titre IV de la loi consacré aux contrat de promotion immobilière

    -          Le droit commun de construction immobilière dans 2 Codes

    -          Code Civil : articles 1831-1 à 1831-5

    -          Même textes reproduit au :

    -          Code de la Construction et de l’Habitation: articles L 221-1 à L 221-5

     

    Le régime renforcé ne figure que dans le Code de la Construction et de l’Habitation

    Articles L 222-1 à L 222-5, et R 222-1 à R 222-14

     

    - Titre V de la loi est consacré à des dispositions pénales articles L 241-1 à  L  241-7

    - Titre VI  de la loi est consacré aux contrats de maisons individuelles modifié par loi du 19/12/90. articles L 230-1 à L 232-2,

    R 231-1 à R 231-14, et R 232-1 à R 232-7

     

    Ces 2 grandes lois sont toujours en vigueur.

    Il y a 3 autres lois qu’il faut citer :

    Loi 84-595 du 12 juillet 1984 définissant la location accession à la propriété immobilière.

    Loi 86-18 du 6 Janvier 1986 relative à la multipropriété et les sociétés d’attributions d’immeubles ou « time-share »

    Loi 90-1129 du 19 Décembre 1990 relative aux contrats de construction de maisons individuelles.

     II– Les conséquences de ces lois

    Aucun de ces textes n’a eu une incidence directe sur la définition du promoteur, car à aucun moment la Loi ne définit le promoteur immobilier.

    Cependant, la loi a accentué le clivage entre 2 qualifications maîtresses de l’activité du promoteur.

    Clivage entre le promoteur mandataire et le promoteur vendeur.

     

    a)   Le promoteur mandataire

    Le promoteur immobilier prendra la qualité de mandataire des accédants à la propriété, lorsqu’il recourt à certaines techniques de la promotion dans lesquelles il s’interpose entre les accédants et les techniciens. C'est-à-dire que les contrats qu’il conclut vont produire leurs effets sur la tête des accédants à la propriété. C’est le point commun de toutes ces techniques qui relèvent du mandat.

    En dépit de la qualité de mandataire il va être tenu d’une obligation de résultat.

    Mais il va être tenu des obligations des architectes, et des entrepreneurs eux-mêmes, i.e, il sera considéré comme garant des vices cachés  au même titre que s’il avait été lui-même le constructeur de l’ouvrage.

    Le promoteur est alors considéré comme un constructeur au sens de l’article 1792 du Code Civil.

     

    Dans quel cas apparaît il comme un mandataire ?

    Lorsqu’il utilise les techniques suivantes (4) :

    -          Lorsque avec des investisseurs et des accédants à la propriété il créé une société de construction attribution.

    Les associés (clients du promoteur) sont intégrés dans l’opération de construction.

    Afin de protéger les associés, la société est obligée de confier la réalisation de l’opération à un promoteur professionnel par un contrat de promotion immobilière, qui fait du promoteur un mandataire qui garantit l’exécution du programme, lorsque ces sociétés construisent pour 10% au moins à usage d’habitation.

    -          Lorsque le promoteur conclut directement des contrats de promotion immobilière avec ses clients pour la réalisation de maisons individuelles « ordinaires » (dans le sens ou il ne s’agit pas de maisons préfabriquées, ni de maisons construites selon un plan préétabli fourni par le constructeur). Dans ce cas, le promoteur agit comme un mandataire du maître de l’ouvrage et il conclut en son nom (pour l’accédant) et pour son compte des louages d’ouvrages avec des techniciens de la construction (hypothèse prévue au 3°) de l’article 1792-1 du Code Civil).

    -          Lorsque le promoteur commercialise des maisons préfabriquées ou construites selon un plan préétabli et qu’il se procure le terrain. Dans ce cas, le promoteur va utiliser le contrat de construction de maisons individuelles (article L 231-1 du CCH) (CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE : mixte entre contrat de mandant et ct de louage d’ouvrage)

    -          Lorsque le promoteur crée une société coopérative de construction. Il faut que cette société ait pour objet la construction de logements individuels ou collectifs, et qu’elle décide d’attribuer les logements en fonction des droits sociaux des coopérateurs (comme dans une société de construction attribution). Dans ce cas, la société coopérative de construction doit conclure un contrat de promotion immobilière avec un promoteur immobilier.

     b)  Le promoteur vendeur

    Revêtira la qualité de vendeur lorsqu’il utilisera les formules de commercialisation de la loi du 3 janvier 1967, c'est-à-dire la vente d’immeubles à construire ou vente sur plan.

     Il a le choix entre 2 techniques :

    -          Conclure directement des ventes d’immeubles à construire avec des acheteurs. Ce qui se passe pour les petits promoteurs ou pour les promoteurs occasionnels.

    -    Créer une société civile de vente ou société civile immobilière de vente (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE) du Titre I de la loi du 16 juillet 1971 (L 211-1 CCH) , et auquel cas c’est la société interposée qui sera le vendeur.

    Section 2 : L’organisation professionnelle des promoteurs immobilier

     Profession pas organisée. Cet état d’inorganisation de la profession résulte du fait qu’il n’y a pas de définition légale du promoteur.

    N’étant pas nettement définie, il était difficile de réglementer la profession et d’organiser les conditions d’accès et les modalités d’exercice de la profession.

    Les professionnels conscients du danger ont pris l’initiative de proposer, voire d’exiger des pouvoirs publics qu’ils interviennent.

    Autre problème : Le promoteur exerce une activité de nature civile ou commerciale ?

    §.1 – L’organisation de la profession

    Conformément à la liberté d’entreprendre, l’exercice de la profession de promoteur immobilier est libre.

    Aucune capacité n’est requise. La perspective de réaliser rapidement des profits substantiels, avec des risques limités, a attiré des personnes de capacités et de moralités douteuses.

    Le législateur et le promoteur lui-même ont procédé à un assainissement de la profession.

    A -  L’intervention législative

    Le législateur est intervenu dans un esprit répressif.

    En effet, la Loi édicte des interdictions, des incompatibilités, et s’est assez peu soucié de doter le promoteur d’un véritable statut.

     I – Les interdictions

    L’accès à la profession de promoteur immobilier est fermé aux personnes qui ont été condamnés en vertu de plusieurs dispositions législatives :

     

    - En vertu de la loi du 7 Août 1957 qui ferme la profession de promoteurs à tous ceux qui ont fait l’objet de condamnation sur la base du droit commun (vol, recel, escroquerie, abus de confiance, …)

     

    Se sont vus l’interdiction du droit de conclure les contrats relevant du décret de Novembre 1954, et se sont vus interdire le droit de constituer des sociétés de promotion.

    L’article 60 de la loi du 7 Août 1967 fermait également l’accès à la profession, les personnes qui avaient été condamnées en application d’une autre loi ; 

    la loi du 30 Août 1947 (sur l’assainissement des professions commerciales).

    La plupart de ces interdictions figurent dans le Code de la Construction et de l’Habitation (art L241-3) .

     

    - En vertu de la loi du 3 Janvier 1967 qui interdit à toute personne qui aurait été condamnée par les dispositions de cette loi, de procéder directement ou par personnes interposées à des ventes d’immeubles à construire (L261-19 du CCH).

     

    - En vertu de la loi du 16 juillet 1971 (article 41 et 42) devenus art. L241-3 et L241-4 du CCH.

    Cette loi dispose que les personnes ayant subi les condamnations qu’elle énonce (délits de droit commun) ne peuvent participer, ni en droit ni en fait , directement ou par personnes interposées, à la fondation et à la gestion des sociétés de construction vente, des sociétés de construction attribution, et des sociétés coopératives de construction, et ces mêmes personnes ne peuvent davantage participer à la création et à la gestion des sociétés promotrices.

    Ces mêmes personnes ne peuvent davantage conclure de contrats de promotion immobilière (article1831 et s. du Code Civil repris art L221-1 et suivants du CCH), et ne peuvent conclure de contrats de construction de maisons individuelles (article L231-1 et s. du CCH).

     II – Les incompatibilités

    - En vertu de textes généraux, la profession de promoteur immobilier est incompatible avec le statut de fonction publique, ainsi qu’avec la qualité de profession libérale.

    Professions libérales pour lesquelles, les textes qui les régissent édictent des incompatibilités. Le caractère libéral d’une activité interdit d’exercer une autre activité.

     

    La question s’est posée pour l’architecte ?

    La réponse est dans la loi du 3 Janvier 1977.

    L’article 14 de la loi du 3 Janvier 1977 sur l’architecture, interdit qu’un architecte puisse être salarié d’un promoteur immobilier.

    De plus l’architecte doit déclarer à l’ordre tous les liens d’intérêts qui le lie à des personnes tirant des profits d’une activité immobilière.

     

    En ce qui concerne la possibilité à un architecte de devenir associé d’une société de construction ?

    Il peut être associé sans exercer son activité au sein de cette société. Il peut réaliser des apports en nature, ou en numéraires, mais ne peut pas réaliser d’apports en industrie.

    Il peut arriver que la société de construction qui a parmi ses associés un architecte, charge l’architecte de la conception du programme immobilier qu’elle va réaliser.

    Dans ce cas, si l’architecte détient au moins 1/10éme du capital social, il doit faire une déclaration spéciale à l’ordre des architectes, faute de quoi, il tomberait sous le coup des sanctions disciplinaires prévues par le décret du 28/12/1977.

    L’architecte ne peut exercer aucune fonction de gestion dans une société de construction.

     En vertu d’une loi organique du 24 Octobre 1972, sont déclarés incompatibles avec un mandat parlementaire, les fonctions de chef d’entreprise, dans une entreprise à but lucratif dont l’objet est l’achat ou la vente de terrains destinés à des constructions, ou qui exercent une activité de promoteur immobilier, ou à titre habituel des constructions en vue de leur vente. La même incompatibilité frappe les dirigeants de sociétés ayant le même objet que précédemment.

    III – Absence de statut du promoteur immobilier

    Le promoteur doit avoir des connaissances dans de nombreux domaines :

    -          en matière juridique

    -          en matière fiscale

    -          en matière comptable,

    -          en matière économique et financière,

    -          en matière technique,

    -          en matière commerciale

    Paradoxalement, aucune vérification de ces compétences n’est exigée pour exercer la profession.

    La loi a laissé faire la profession elle-même, et notamment en ce qui concerne l’adhésion syndicale.

    Il faut prendre en considération un double mouvement qui tend à préciser la compétence du promoteur :

    a) Le courant jurisprudentiel

    Qui s’est appuyé sur la loi de 1967 et sur la loi du 16 Juillet 1971.

    La compétence est une question de fait.

    Les tribunaux ne sauraient imposer une quelconque connaissance technique au promoteur, mais ils estiment qu’il doit faire preuve de compétences, et retiennent alors la responsabilité du promoteur en cas de violation des règles de l’art de bâtir, en cas d’immixtion dans des domaines techniques (en imposant des procédés de construction ou des matériaux qui ne seraient pas conformes dans l’art de bâtir).

    b) Le courant parlementaire

    Qui était favorable à l’instauration d’un statut professionnel du promoteur.

    A l’occasion d’une proposition de loi d’un député (Mayaud) déposée en 1977.

    Cette proposition envisageait d’instaurer une réglementation de la promotion immobilière dans des termes comparables à celles de la loi du 2 Janvier 1970 (sur les intermédiaires « Loi Hoguet »).

    Cette proposition envisageait :

    -          l’inscription obligatoire sur une liste professionnelle tenue à la Préfecture, et justification d’une aptitude professionnelle.

    -          La souscription obligatoire d’une assurance professionnelle

    -          Un certains nombre d’interdictions

    -          D’étendre aux lotisseurs et aux aménageurs.

    Ce texte s’est égaré dans les couloirs de l’assemblée nationale, et n’a jamais été discutée.

    Une réponse Ministérielle en 1980  « la nécessité de définir clairement les fonctions du promoteur immobilier et la mise en place d’un véritable statut ne paraissait pas indispensable ».

     B -  L’intervention syndicale

    La profession apparaissait comme bien structurée. Les professionnels ont préféré donné un visage qui correspond mieux à la réalité.

    Les promoteurs immobiliers sont regroupés au sein d’un organisme syndical, la Fédération Nationale des Promoteurs Constructeurs (F.N.P.C) qui regroupe les différentes chambres régionales (1971).

    Résulte de la fusion de plusieurs organisations syndicales.

    La F.N.P.C soumet l’adhésion des promoteurs à un triple contrôle :

    -          moralité et passé du promoteur.

    -          Souscription obligatoire d’une assurance de responsabilité professionnelle.

    -          L’adhésion obligatoire à une caisse de garantie destinée à couvrir les détournements de fonds éventuels. Cette caisse de garantie est gérée par la F.N.P.C et est couverte par une assurance.

    La F.N.P.C délivre à ses adhérents le label F.N.P.C qui constitue une garantie supplémentaire.

     §.2 – Le caractère civil ou commercial de la profession

    Se rapporte à l’interprétation du « feu article 632 » du Code de Commerce devenu art. L110-1 du Code de Commerce.

    Traditionnellement, les activités immobilières étaient écartées du droit commercial, car il s’agissait d’opérations  civiles par nature.

    La loi du 13 juillet 1967 est venue modifiée l’art.632 du code de commerce, et est venue englobée dans le domaine de la commercialité l’ensemble des actes portant sur les immeubles.

    Il faut préciser que :

    Les sociétés promotrices seront presque toujours des sociétés commerciales, lorsque le promoteur adoptera une forme de société qui est reconnue comme étant commerciale par sa forme (art L 110-1 C. Commerce)

    L’article 1er de la loi du 24 Juillet 1966 (L210-1 du code de commerce) dispose que toutes les sociétés décrites, sont des sociétés commerciales par leurs formes, quel qu’en soit l’objet.

     Le problème se pose au niveau du promoteur, personne physique et le caractère civil ou commercial se pose au niveau des sociétés interposées. La question est de savoir si :

    Le promoteur va agir comme « un vendeur » ou comme « un mandataire ».

     

    A -  Le promoteur vendeur

    « La loi du 13 Juillet 1967 répute acte de commerce tout achat de biens immeubles en vue de les revendre ».

    De ce fait, entrait dans le domaine de la commercialité, toute opération d’intermédiaire, l’achat, la souscription ou la vente d’immeuble.

    De même, entrait dans le domaine de la commercialité, les opérations de vente, de cessions des droits sociaux des sociétés de construction.

    Le promoteur n’est pas un intermédiaire au sens de l’article 632 dans les opérations de vente, ou dans les opérations de souscription de droits des sociétés de construction. Il est vendeur ou cédant.

    Ce n’est que s’il achète le terrain en vue de construire puis de revendre les appartements, qu’il y a bien achat pour revendre, et qu’il y a donc acte de commerce.

    La jurisprudence devait tirer les conséquences de la loi de 1967 et de l’article 632 en décidant qu’une société dont l’objet est l’achat de terrain et l’édification d’immeubles en vue de leur vente à quiconque, en bloc , au sein du régime de la copropriété, et dans un but spéculatif, cette société est par son objet une société commerciale.

    Cette solution était juridiquement logique et méritait une totale approbation sur le plan civil. Mais une difficulté est apparue sur le plan fiscal.

    Les sociétés interposées sont des sociétés civiles bénéficiant du régime de la transparence fiscale (fait échapper les revenus de la société au régime de l’IS).

    Reconnaître à ces sociétés le caractère commercial, impliquait alors pour que ces sociétés

    Puissent continuer à bénéficier de la transparence fiscale, que ces sociétés se transforment en S.N.C. Dans ce cas, les associés devenaient des commerçants. 

    On s’est aperçu alors que cette loi de 1967 avait des conséquences graves sur la profession de promoteur immobilier.

    Conséquence :

    Le législateur a fait machine arrière par une loi du 9 juillet 1970 qui est venue modifiée encore une fois l’article 632.

    Désormais, tout achat de terrain en vue de la revente après édification des immeubles est un acte civil.

    B -  Le promoteur mandataire

    Lorsque le promoteur est mandataire, il joue effectivement le rôle d’intermédiaire. On doit lui reconnaître la qualité de commerçant. Plusieurs arguments :

    Art. L110-1-3 du Code de Commerce répute acte de commerce toute opération d’intermédiaires pour l’achat, la souscription d’actions ou de parts de sociétés immobilières.

    Art L110-1-6 du Code de commerce vise les opérations d’agences et de courtages.

    Article 35 du C.G.I  qui soumet les gains du promoteur immobilier au régime des BIC.

     

    Le promoteur mandataire ayant la qualité de commerçant est passible à ce titre des procédures collectives. Ce qui sera toujours le cas lorsque la société interposée prendra la forme d’une société commerciale.

    Chapitre 2 - Les Promoteurs immobilier du secteur public

    Les promoteurs immobiliers du secteur public ont aussi pour objectif l’accession à la propriété. Surtout depuis la loi de 1971 où le secteur locatif a été progressivement abandonné au profit de l’accession à la propriété (APL).

    Dans le passé, le produit HLM était considéré comme étant un produit médiocre. Ce qui n’est plus le cas aujourd’hui.

    La différence qui demeure entre ces 2 catégories de promoteurs c’est le statut, car il y a un statut pour les promoteurs du secteur public.

    Section 1: Les constructeurs d’habitation à loyer modéré (HLM)

    Section 2: Les sociétés d’économie mixte.

    Section 1 : Les constructeurs d’HLM

    Le secteur HLM ou « secteur du logement social » occupe tout le Livre IV du CCH.

    Textes revus en Juillet et Août 2004.

    Les constructeurs d’HLM sont des promoteurs qui réalisent des constructions répondant à certaines normes techniques, et qui bénéficient du soutien financier de l’état.

    Constructions généralement réservées à des occupants dont les ressources sont délimitées.

    D’autres types de construction sont réalisées : Les PSR (programmes sociaux de relogement), les PLH (Programmes locaux d’habitation), et les ILM.

     

    L’art. L411-2 u Code de la Construction et de l’Habitation donne une énumération des organismes ayant vocation à intervenir dans le secteur HLM.

    -          Office public d’aménagement et de construction (OPAC)

    -          Office public d’habitation à loyer modéré (OPHLM)

    -          Société anonyme d’habitation à loyer modéré (SAHLM)

    -          Société anonyme coopérative de production (SACP)

    -          Société anonyme coopérative d’intérêt collectif d’HLM (SACICHLM)

    -          Société anonyme de crédit immobilier (SACI)

    -          Fondation d’HLM

    Les promoteurs du secteur HLM qui relèvent du secteur public

    Les promoteurs du secteur HLM qui relèvent du secteur privé

    Sont tous placés sous le contrôle de l’Etat .

     §.1 – Organismes publics d’HLM

    Prérogatives de ces organismes accrues par la loi 2005-32 du 18 janvier 2005 (Loi de cohésion sociale).

    -         Caractéristiques communes :

    Ils bénéficient de ressources (dotations) allouées par la commune ou par le département, et bénéficient ensuite de subvention et de prêts de l’Etat à taux réduits.

    2 catégories :

    -          les offices publics d’HLM

    -          les offices publics d’aménagement et de construction (OPAC)

    a)    Les offices publics d’HLM

    Art. L421-4 et s. du CCH

    Art. L421-5 et s. du CCH

     1°) Leur objet

    Ils ont pour objet de réaliser en vue de la location des opérations d’acquisition et de construction d’immeubles.

    Ces offices étaient caractérisés par un double rôle :

    -          Constructeurs

    -          Gestionnaires

    Depuis les réformes de 1971, les offices publics construisent aussi en accession à la propriété. Les locataires peuvent acquérir les logements qu’ils occupent sous 2 formes :

    -     Vente art. L443-11 du Code de la Construction et de l’Habitation

    -     Location-accession art L443-7 du Code de la Construction et de l’Habitation

     2°) Leur organisation

    Véritables services publics possédant leur patrimoine propre. Créé par décret en Conseil d’Etat à la demande de Conseil Municipaux, de Conseil Généraux.

    Chaque office est doté d’un conseil d’administration dont 4 membres sont nommés par le Préfet, les autres par la Commune ou le Conseil Général.

    Les décisions prises ne sont exécutoires qu’après approbation du Préfet.

    Les immeubles construits par les Offices d’HLM sont des ouvrages publics.

     b) Les OPAC

    Article L 421-1 du Code de la Construction et de l’Habitation

    Il s’agit d’offices ayant une compétence et des attributions plus larges que les offices publics d’HLM.

    Peuvent réaliser des constructions qui ne correspondent pas nécessairement aux normes HLM.

    Les OPAC peuvent réaliser des opérations d’aménagement & d’urbanisme. Depuis la loi du 16/07/1971, les OPAC sont des établissements publics industriels & commerciaux. Peuvent réaliser des opérations de rénovation urbaine, construire des HLM et en assurer la gestion, construire à titre de prestataires des immeubles qui répondent ou non aux normes HLM (peuvent se voir confier de véritables fonctions de promoteur immobilier au sens de l’art.1832-1 du Code Civil).

    Créés par décret du Conseil d’Etat.

    Beaucoup d’offices publics d’HLM peuvent se transformer en OPAC.

    Depuis la loi du 21 Juillet 1994, les OPAC comme les OPHLM peuvent se voir confier la gestion des copropriétés en difficultés.

    Loi du 29 Juillet 1998 (contre l’exclusion)

    Loi du 13 décembre 2000 (SRU)

    Loi du 18 Janvier 2005 (Cohésion sociale)

    Toutes ces lois ont progressivement élargi les compétences des Offices publics et des OPAC.

    §.2 – Les sociétés privées d’HLM

    article L 422-1 à L 422-19 du CCH

    Existe 2 catégories de sociétés privées d’HLM dont la caractéristique était d’être placée sous le contrôle de l’Etat.

    Elles ont été réformées par la loi 71-580 du 16 Juillet 1971

     

    a)   Les offices publics d’HLM

    Le mouvement HLM est né dans le secteur privé. On parlait d’habitation à « bon marché », par les employeurs pour leurs employés.

    Avant la loi du 16 Juillet 1971, il existait :

     

    -          Les sociétés anonymes d’HLM

    Constituées entre personnes possédant des capitaux qui désiraient investir dans les HLM.

    -          Les sociétés anonymes coopératives d’HLM

    Constituées par des personnes désirant construire selon les normes HLM, et ces coopératives pouvaient pratiquer la location attribution, soit la location coopérative.

    Les sociétés coopératives sont devenues des sociétés coopératives de la loi du 16 Juillet 1971 du Titre III (L213-1 et s. du CCH).

    Ces sociétés ont cessé de pratiquer la location coopérative ou la location attricbution, elles pratiquent la location accession.

    Il ne reste plus que les sociétés anonymes d’HLM qui construisent pour louer ou pour réaliser des opérations d’accession à la propriété.

    Ces sociétés sont des sociétés à capital fixe, qui peuvent se voir confier la gestion de copropriété en difficultés, et qui peuvent même acquérir des hôtels pour les louer ou prendre à bail des logements en vue de la location.

    La loi du 16 Juillet 1971 à créée une nouvelle sorte de société :

    - Les sociétés coopératives de production d’HLM

    Articles L 422-3 du CCH

    Sociétés exclusivement orientées vers les opérations d’accession à la propriété.

    Fonctionnent comme les sociétés coopératives d’habitation du Titre III de la loi du 16 Juillet 1971.

    Sont soumises à la conclusion d’un contrat : contrat de prestations de services. Contrat très proche du contrat de promotion immobilière.

    Ces sociétés réalisent 2 types d’opérations :

    -          programmes verticaux

    -          programmes horizontaux (maisons individuelles).

     

    Accession à la propriété soit sous forme de :

    -          Vente d’immeuble à construire               - Location accession

    -          Attribution                                                    - Vente clés en mains (vente classique)

    b) Le contrôle de l’Etat

    S’exerce au niveau de la constitution des sociétés.

    Ne peuvent être crées qu’avec l’agrément du Ministre chargé du Logement.

    Doivent adopter des statuts types.

    Pour les sociétés ayant compétence nationale :

    -          Une commission du gouvernement siège dans le conseil d’administration.

    -          L’état exerce sa tutelle chaque année.

    Ces sociétés privées d’HLM doivent adresser à l’administration tous les documents comptables et administratifs sous peine de dissolution.

    Quant aux actionnaires (investisseurs), ils voient leur nombre de voix limité à 10 quelque soit le nombre d’actions dont ils peuvent être titulaires.

    Section 1 : Les sociétés d’économie mixte (SEM)

    Sociétés anonymes dont le capital social appartient pour partie aux collectivités locales ou à des établissements publics, ayant vocation ou matière d’urbanisme, et de construction et pour partie à des personnes privées.

    Ces Sociétés d’Economie Mixte ont d’abord pour mission de réaliser des opérations d’urbanisme, d’aménagement urbain, de rénovation.

    Ces Sociétés d’Economie Mixte ont pour objet de réaliser des opérations de constructions, et en ce sens elles sont des promoteurs.

     

    Société Centrale de la Caisse de Dépôts & Consignation

    Société Centrale pour l’Equipement du Territoire (SCET)

    Régies par la loi du 7 Juillet 1983, et restent des personnes morales de droit privé, même lorsque elles sont investies de missions de services publics.

    §.1 – Constitution de ces sociétés

    Adopte des statuts types.

    Les Sociétés d’Economie Mixte ayant pour objet la construction d’immeuble peuvent les vendre (en Vente en l’état futur d’achèvement par ex), ou louer, gérer et entretenir les immeubles construits.

    La participation des collectivités publiques, doit être approuvé par l’autorité de tutelle, et le Préfet vérifie l’opportunité de cette participation (jusqu’à 65% du capital).

     §.2 – L’administration de ces sociétés

     Sont soumises aux dispositions du Code de Commerce (article L 210-1 et L 225-1 et s.).

    La collectivité publique quelque soit le nombre d’actions qu’elle possède, doit obligatoirement être représentée au conseil d’administration.

    Si la collectivité publique est majoritaire en actions, elle doit obligatoirement être majoritaire dans le Conseil d’Administration. Les fonctions de Président du Conseil d’Administration peuvent être exercées par une personne morale.

    Les pouvoirs publics nomment un représentant au sein de ce Conseil d’Administration – Un commissaire au Gouvernement.

     

    TITRE 2 :  LES TECHNIQUES DE LA PROMOTION IMMOBILIERE

     

    Les techniques de commercialisation dépendent de la structure juridique de l’opération : Vente et Mandat

    Ces procédés juridiques seront utilisés de différentes manières :

    -          a titre exclusif

    -          alternativement

    -          de manières particulières

     

    La vente sera exclusive :

    lorsque l’on aura à faire aux Sociétés Civiles Immobilières de Vente (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE).

    Le mandat sera exclusif :

    lorsque l’on aura à faire aux Sociétés d’attribution.

     

    Dans d’autres circonstances, la vente ou le mandat pourront être utilisés indifféremment. C’est le cas des Sociétés Coopératives de Construction.

    Ces techniques de vente et de mandat, peuvent être associées. Cas de promotion de maisons individuelles.

     

    Toutes ces techniques sont soumises à des régimes juridiques issus pour la plupart :

    -          de la loi du 3 Janvier 1967

    -          de la loi du 16 Juillet 1971

     

    Les techniques de promotion immobilière apparaissent au nombre de 4 :

    -          Technique de la société civile immobilière de vente (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE)

    -          Technique de la société civile d’attribution

    -          Technique de la coopération

    -          Techniques propres aux maisons individuelles.

     

    Autres formes plus atypiques

    -          attribution d’immeuble à jouissance en temps partagé (multipropriété)

    -          Location accession

    -          Règles relatives à la protection de l’emprunteur.

     CHAPITRE 1   LA PROMOTION IMMOBILIERE ET LA VENTE

     Le promoteur immobilier qui désire commercialiser 1 ou  plusieurs programmes par la technique de la vente, a le choix entre 2 procédés juridiques.

    -         vente clefs en mains

    -         vente d’immeuble à construire

     -         vente clefs en mains

    Vente directe faite par le promoteur immobilier à l’acquéreur d’un logement achevé.

    Cette formule suppose que le promoteur vendeur ait pu assurer seul la charge financière de l’opération, sans faire appel à des investisseurs financiers, ni aux relais que constituent les versements de fonds des acquéreurs.

    Cela suppose une surface financière importante du promoteur. Ressemble au système Américain.

    Pas pratiqué par les promoteurs Français sauf pour les tout petits programmes.

               vente d’immeuble à construire  (Régie par la Loi du 3 Janvier 1967)

    Deux aspects :

    -- peut être utilisée par un promoteur,  personne physique ou personne morale (Société promotrice) qui vend directement aux accédants à la propriété.

    Dans ce cas, le promoteur ne fera pas appel à des investisseurs professionnels.  En contrepartie, il ne réalisera que des opérations en nombre limité.

    -- peut être utilisée par ces mêmes promoteurs qui vont intervenir par une société interposée : société civile immobilière de vente, constituée entre le promoteur et des investisseurs professionnels.

    On va constituer autant de Sociétés qu’il y aura de programmes à réaliser. Les opérations de construction et les opérations de vente seront alors effectuées par la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE, qui sera dissoute lorsque le programme aura été achevé et vendu.

     

    Exceptionnellement, la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE peut être amenée à effectuer des « ventes clefs en mains » : En fin d’opération, lorsque certains locaux n’auront pas trouver acquéreur pendant la période de construction. On est alors en présence de « queues de programme ». --La société va vendre en utilisant la vente immobilière ordinaire.

    Dans ce cas, l’article 261-9 du Code de la Construction et de l’Habitation précise que cette vente sera soumise au régime de la garantie (celui de la vente d’immeuble à construire) (garantie des vices cachés).

    A l’égard de cet acquéreur, l’action exercée par les acquéreurs successifs sera exercée contre le vendeur originel.

    L’article 1792-1 du Code civil confère la qualité de constructeur à celui qui vend après achèvement un immeuble qu’il a construit ou fait construire.

     Commercialisation

    Dans cette formule,  l’accédant à la propriété ne tire aucune protection du statut de la société; En revanche, la protection de l’acquéreur est assuré par le régime de la vente d’immeuble à construire.

     

     

     

    SECTION 1                  LA SOCIETE CIVILE IMMOBILIERE DE VENTE (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE)

     

    Les origines de cette société

     Société civile créée par l’article 28 de la Loi du 23 Décembre 1964

    Société créée pour permettre l’application d’un régime fiscal de faveur aux opérations de vente (Vente en Etat Futur d’Achèvement, Vente à Terme) qui étaient à l’époque réglementées par le décret du 9 Juillet 1963.

    Avant la loi du 23 Déc.1964, seules les sociétés de construction de la Loi du 28 Juin 1938 bénéficiaient  d’un régime fiscal de faveur (« transparence fiscale »). La société n’était pas soumise à l’I.S et les cessions de droits effectuées dans ces sociétés par les associés (non marchand de biens), échappaient à toutes impositions.

    En revanche,  les sociétés qui effectuaient des opérations de vente d’immeubles à construire étaient moins bien loties sur le plan fiscal -->Elles ne pouvaient pas prétendre à la « transparence fiscale » --> elles étaient soumises à l’I.S.

    C’est la raison pour laquelle, la Loi du 23 Déc. 1964 dans cet article 28, décidait de soumettre les sociétés civiles de vente, au régime fiscal des sociétés de personnes .

    Elles jouissaient du bénéfice de la transparence fiscale, échappaient à l’I.S, seuls les associés étaient imposés au titre des revenus perçus, à condition toutefois que les immeubles construits par ces sociétés soient affectés pour les trois quarts de leur superficie à l’habitation.

    Les associés dans les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE bénéficiaient du même régime fiscal que les associés dans les sociétés attribution.

     

    L’appellation de la société

     Société Civile de Vente lorsque régit par la loi du 23/12/1964, s’appelait S.C de vente.

    La loi du 16 Juillet 1971 ayant pris conscience du développement de ces sociétés, et que ce développement devant aller en s’amplifiant, a estimé insuffisant le cadre juridique offert par le seul article 28. C’est la raison pour laquelle, la loi du 16 Juillet 1971  a doté ces sociétés d’un régime juridique plus étoffé.

    Cette société de vente régit par la loi du 16 Juillet 1971 fut connue sous le nom de

    « société civile constituée en vue de la vente d’immeubles »

    Titre explicite qui annonce bien la finalité de cette société, finalité différente de la société de construction traditionnelle et notamment de la société d’attribution.

    --> Ce sont les sociétés du « Titre 1 de la Loi du 16 Juillet 1971 », et qui sont devenues les sociétés de l’article L 211-1 et suivants du CCH.

     

    Les textes qui régissent ces sociétés (SCCV)

     -Sociétés constituées depuis le 1er Juillet 1978 (date d’application de la loi du 4 janvier 1978 sur la société) seront soumises :

    - aux dispositions des articles 1845 et suivants du Code Civil (dispositions ne sont pas contraires aux règles du titre 1 de la loi du 16 Juillet 1971) (dispo communes au Société Civil).

    Ces sociétés devront désormais être immatriculées au RCS afin d’acquérir la personnalité juridique (article 1842 du Code civil).

    - au titre 1er de la loi du 16 Juillet 1971 (article 1 à 4) devenue articles L 211-1  à L 211-4 du Code de la construction et de l’habitation. Il faut ajouter les dispositions réglementaires résultant du décret d’application du 29 Décembre 1972 (R 211-1 à R 211-6 du Code de la construction et de l’habitation).

     

    §.1 – Caractères de la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE

      A – Nature Juridique de la société

     L’article L 211-1 du CCH, vise expressément la forme civile (c’est la solution de la loi de 1964 et de l’article 28).

    Cet article n’interdit pas pour autant de donner à ces sociétés une forme commerciale (SNC, ou Société par actions) --> Dans ce cas, la société ne serait plus une société de l’article L 211-1, avec toutes les conséquences que cela suppose sur le plan fiscal. En effet, elle serait imposée selon le droit commun des sociétés commerciales, et perdrait le bénéfice de la transparence fiscale.

    Pour bénéficier des avantages fiscaux essentiels, ces sociétés doivent adopter le caractère civil.

    Cette solution est conforme à l’article 110-1 du Code de Commerce, dont on sait que la rédaction date de la loi du 9 Juillet 1970 modifiant l’ancien article 632 et qui maintenait dans le domaine civil, l’activité du promoteur immobilier, lorsqu’il agit en vue d’édifier 1 ou plusieurs bâtiments afin de les revendre en blocs ou par locaux.

    Ces sociétés pourront tout de même être mise en redressement ou en liquidation judiciaire (extension des procédures collectives aux sociétés non commerciales).

     B – L’objet de la société

     Construire 1 ou plusieurs immeubles en vue de leur vente en totalité ou par fractions.

    L’alinéa 2 de l’article L 211-1 tire les conséquences de cet objet en interdisant l’attribution des logements construits aux associés, mais seulement à des tièrs (différent de la société d’attribution).

    1°)    La construction d’un ou plusieurs immeubles (article L 211-1)

    a)    La société a pour objet de construire ou d’édifier

    Ce qui suppose l’acquisition du droit de construire sur le terrain.

    Cette acquisition résulte de l’objet même de la société.

    Ce droit de construire, il peut s’agir :

    -          du droit de propriété

    ou résulter d’autres formules :

    -          d’un bail emphytéotique (L 451-1 et s. du Code Rural)

    -          d’un bail à construction (L 251-1 du CCH)

    La SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE n’a plus la possibilité d’acquérir des immeubles anciens en vue de les revendre, après restructuration ou rénovation (contrairement aux sociétés d’attribution) (depuis la loi du 16/7/71)

     Dans ces opérations, même si le permis de construire est exigé, il ne s’agirait pas d’une opération de construction au sens civil, même si point de vue fiscal, la loi fiscale assimile une pareille opération de construction dans la mesure où un permis de construire a été délivré.

     Il faut remarquer que si les sociétés de l’article L 211-1 du Code de la Construction et de l’Habitation ne peuvent pratiquer la rénovation d’immeubles, la vente d’immeubles à rénover n’en est pas moins soumise à la Loi du 3 janvier 1967 (VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE).

    La société perdra son caractère civil pour devenir une société commerciale.

    La société civile qui pratiquerait la vente d’immeuble à rénover serait requalifier en Société commerciale, et plus précisément de SNC avec toutes les conséquences que cela implique sur la situation personnelle des associés. -- associés responsables solidaires et indéfinis des dettes de la société.

    Questions :

    a)    La société de l’article L 211-1 du Code de la Construction et de l’Habitation peut elle effectuer d’autres opérations immobilières comme la location accession ?

    b)    La société civile de l’article L 211-1 ne peut elle pas procéder à la vente du terrain dans le cas où l’opération n’aboutirait pas ?

     Réponses :

    a)    Affirmative : La location accession a pour finalité de vendre des locaux construits . Il faudrait une clause particulière de statuts le prévoyants.

    b)    Si la société ne réalise pas son objet et qu’elle souhaite se défaire du terrain, elle perdra son caractère civil pour devenir une société commerciale. Son caractère dérogatoire lié à  son objet. La revente du terrain ne correspond pas à l’objet de la société.

     b)  La construction porte sur un ou plusieurs immeubles

    La construction est l’objet principal.

    La loi ne précise pas la destination de ces immeubles. Il doit s’agir de bâtiments et non d’ouvrages.

    Ces immeubles peuvent être d’habitation , professionnel, commercial ou industriel, mais pour pouvoir bénéficier du régime fiscal de faveur (transparence fiscale), il faut que l’immeuble soit destiné pour trois-quarts à l’usage d’habitation.

    Une même SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE peut réaliser un programme comportant plusieurs immeubles. Il n’est pas d’usage de constituer une SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE qui réaliserait plusieurs programmes successifs.

    A chaque programme sa société car :

     -          dans la promotion immobilière les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE regroupent des investisseurs d’origine différentes (tour de table), qui ne s’investissent que pour 1 programme déterminé.

     -          Les organismes bancaires qui fournissent les garanties (obligatoires dans les VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE) ne les fournissent que pour un programme.

     -          Si elle devait perdurer la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE perdrait son caractère temporaire et se confondrait avec la société promotrice.

     2°)    La construction en vue de la vente

    Les logements construits sont exclusivement destinés à la vente -- interdit l’attribution des logements construits aux associés.

     a)   La commercialisation

    Elle sera réalisée au moyen des formules de vente créées par le décret du 9 Juillet 1963 et perfectionnées par la loi du 3 janvier 1967 :

    -         soit sous forme de vente en l’état futur d’achèvement VEFA

    -          soit sous forme de vente à terme. (VAT)

    Rien n’empêche la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE de procéder à des ventes clefs en mains (queues de programmes).

    On admet que ces sociétés puissent réaliser des opérations autres que les ventes à condition que ces opérations restent :

    -          civiles,

    -          et soient accessoires par rapport à l’activité principale qui demeure la vente.

    (ex : la location des queues de programme est une activité accessoire).

     

    b)  L’exclusion de l’attribution aux associés (articles L 211-1 alinéa 2)

    Exclu de l’objet de cette société, l’attribution des immeubles construits en jouissance ou en propriété aux associés, en contrepartie  de leurs apports.

    Assure la séparation entre les associés et les candidats aux logements (contraire dans les sociétés d’attribution).

    Les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE sont fermées aux acquéreurs accédants à la propriété. Ces sociétés ne peuvent être composées que du promoteur et d’investisseurs financiers (institutionnels ou privés).

     

    Cette interdiction est sanctionnée par la nullité absolue, ce qui constitue une protection des accédants à la propriété.

    En effet,  si les sociétés  civiles de vente pouvaient s’adjoindre des clients  en tant qu’associés et leur attribuer des locaux, cela permettrait au promoteur d’échapper aux règles qui régissent la vente d’immeubles à construire (protectrice pour les accédants : garanties + échelonnement du prix)

    En revanche, rien n’empêche la société de vendre (et non attribué en fonction des parts sociales) ses logements, ses locaux à ses associés qui seront considérés comme des clients ordinaires.

    La vente sera soumise au droit commun de la TVA.

    Dans les sociétés d’attribution, cette attribution se fait moyennant le droit de partage de 1 %.

     c)    Le régime fiscal

    Deux règles : 1) relative à la société  2)  relative aux associés

     1°) Règle relative à la société

    Régime qui résulte de l’article 28 de la loi du 23 Décembre 1964, aujourd’hui incorporé dans le Code général des Impôts sous le n° 239 ter .

    Ce texte dispense en effet la société d’acquitter l’I.S sur les bénéfices réalisés.

    Les profits réalisés par la société et distribués aux associés, étant considérés comme directement réalisés par les associés, échappaient à l’I.S pour être taxé en la personne des associés = transparence fiscale.

    Une instruction de la Direction Générale des Impôts avait précisé que le fait pour la société de livrer l’immeuble avec certains équipements, ne lui fait pas perdre son statut particulier lorsque la valeur des équipements (salle de bains, cuisine,…) n’excédent pas 4 % de la valeur du logement, avec un maximum fixé à 2.440,00 Euros (de plus doivent être facturé séparément).

     2°) Règle relative aux associés

    Sur les profits réalisés, les associés échappaient pour partie au droit commun. La société pouvait se placer sous le régime de l’article 235 quater du Code général des Impôts, c'est-à-dire sous le régime du prélèvement libératoire de 51 % des profits que la société acquittait pour le compte de ses associés.

    Selon la situation fiscale des associés, ce prélèvement avait un caractère libératoire. Pour en bénéficier : Il fallait que la société vende des immeubles dont les trois-quarts était affectés à l’usage d’habitation.

    La partie d’impôt versé par la société constituait un acompte sur son impôt sur le revenu, ou un acompte d’I.S si l’associé personne morale.

     Avantage 

    Faire échapper l’impôt au mécanisme progressif de l’impôt sur le revenu.

    Système supprimé depuis la loi de finances de 1986

    Aujourd’hui on applique le régime de droit commun des profits de construction :

    -- profits réalisés par personnes physiques ou personnes morales entrent dans la catégorie des BIC et sont imposés comme tels :

    -          au titre de l’IR pour associé personne physique.

    -          Au titre de l’IS pour associé personne morale.

     Il n’existe plus pour les associés, de régime spécifiques d’imposition dans les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE.

     d)   Les statuts de la société

    La SNC                     Les associés sont responsables personnellement et indéfiniment des dettes de la société. Les associés garantissent le passif de la société sur leur patrimoine propre, quelle que soit la participation des associés dans le capital.

    (Responsabilité solidaire : Tous les associés sont responsables quelle que soit leur participation dans le capital social.)

    La société civile :   La responsabilité des associés est une responsabilité indéfinie. Tous les associés sont tenus du passif de la société. Dans les sociétés civiles la répartition de la dette entre les associés à changé.

     Dans un 1er temps :            Répartition entre les associés (par parts viriles i .e, en fonction du nombre d’associés ex :4 associés – division en 4) . s’appliquait aux sociétés civiles avant la loi du 4 Janvier 1978.

    Depuis :                     les associés sont responsables indéfiniment mais en proportion de leurs apports dans le capital social.

     La SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE est dotée d’un statut qui déroge au droit commun des sociétés civiles, mais qui se  rapproche de celui des sociétés d’attribution. Le législateur a cherché un partage équitable du risque entre les associés, et a imposé un principe qui à l’époque (1971) dérogeait au principe de la responsabilité par parts viriles des associés en remplaçant ce régime par une responsabilité proportionnelle à la participation de chacun dans la société. Aujourd’hui, c’est devenu le droit commun (loi 4/07/1978).

     Dans un esprit protecteur des acquéreurs, on a créé une obligation tout à fait originale qui pèse sur les associés ; c’est l’obligation faite aux associés de participer aux appels de fonds  complémentaires nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

     Ces dispositions instaurent à la charge des associés des obligations nouvelles tant à l’égard de la société qu’à l’égard des créanciers sociaux.

     C – Les obligations des associés à l’égard de la société

     Le législateur de 1971 a emprunté des règles qui existaient dans les sociétés de construction attribution.

     a)   Le contenu de la règle

    L’article 211-3 du Code de la Construction et de l’Habitation dispose :

    « Les associés sont tenus de satisfaire aux appels de fonds nécessaires à l’accomplissement de l’objet social, en proportion de leurs droits sociaux dans le capital social. »

    Ces appels de fonds doivent être indispensables à l’exécution des contrats de vente ou à l’achèvement du programme déjà commencé, programme qui n’est pas susceptible de division.

    L’article 211-2 du Code de la Construction et de l’Habitation dispose qu’un programme sera dit non susceptible de division, quand la réalisation ou l’utilisation normale des constructions commencées, ne sera possible que si l’ensemble du programme est achevé.

    On constate que les appels de fonds ont un but précis, et ils ne peuvent pas être utilisés à  d’autres fins (réduire la charge financière de la société, ou combler les déficits de gestion de la société que celles prévues par la loi).

    Cette règle des appels de fonds complémentaires déroge au droit commun des sociétés, qui veut qu’on ne peut augmenter l’engagement des associés, sauf à l’unanimité.

    La décision de procéder aux appels de fonds ne procède pas des associés eux-mêmes, mais de la loi qui autorise le gérant à y procéder. Chaque associé doit répondre à ces appels de fonds en proportion de ses parts.

     

    Du point de vue juridique :

    Il ne s’agit pas d’une augmentation de capital social, car il n’y pas d’AGE (Assemblée générale Extraordinaire), pas davantage de prêt fait à la société, mais d’un complément d’apport qui sera versé au passif des comptes de la société (ressources nouvelles). Versement faits en « compte courants d’associés », et ne sont pas intégrés au capital social.

    Les fonds sont alors mis à la disposition de la société tant qu’elle en aura besoin pour la réalisation de son objet social.

    En cas de cessation du programme, il a été jugé que les appels de fonds n’étaient pas restitués aux associés.

    Si un associé de la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE, cède ses parts sociales, le cessionnaire doit rembourser au cédant le montant des appels de fonds déjà versé, en plus du prix de cession  des droits sociaux. Le cessionnaire n’a pas a acquitté les droits d’enregistrements parce que ces sommes n’ont pas été incorporé au capital social.

     b)  Sanction de cette règle

    La sanction de la défaillance d’un associé (article L 211-3) :

    -- Vente forcée des droits sociaux de l’associé défaillant.

    Mise en vente publique  par adjudication, pour le compte et aux risques et périls de l’associé défaillant.

    Si la vente est insuffisante pour combler la dette de l’associé envers la société, l’associé est tenu personnellement du supplément de prix.

    Sur les sommes provenant de la vente forcé, la société bénéficie d’un privilège qui prime toutes les sûretés réelles conventionnelles qui pourraient grever le droit de l’associé défaillant.

    (ex : si les parts sociales sont nanties).

     

    D – Les obligations des associés à l’égard des créanciers sociaux

    Distinction entre :

     -          les créanciers sociaux proprement dits (toutes les personnes qui ont traité avec la Société :architecte, constructeur,…)

    -          - les acquéreurs (créanciers de la société).

     a) – Obligations des associés à l’égard des créanciers sociaux

    Il va s’agir pour les associés de palier la défaillance de la société.

    -         obligation à la dette

    -         contribution à la dette.

     1°) L’obligation à la dette

    A l’égard des créanciers sociaux on applique le principe de la responsabilité indéfinie (sur leur patrimoine propre) (tous les associés sont tenus du passif social). L’intégralité du passif doit être payé par les associés.

    C’est la règle pour les sociétés civiles ou les sociétés de personnes.

    Or ici il s’agit d’une société civile ! La responsabilité des associés est une responsabilité conjointe et non solidaire. Chacun ne doit qu’une partie de la dette.

    La répartition ne se fait pas par parts viriles, mais en proportion de la participation de chacun dans le capital social.

    Cette règle de la répartition proportionnelle est donc désormais la règle pour toutes les sociétés civiles depuis la loi du 4 Janvier 1978 (article 1857 du Code Civil). Cet article précise que les associés répondent indéfiniment des dettes sociales, en proportion de leurs parts dans le capital social, à la date d’exigibilité de la dette ou au jour de la cessation des paiements.

    Les associés qui auraient quitté la société à ce moment là (moment de l’exigibilité de la dette), ne seraient plus poursuivis (avant 1978, ils restaient tenus des dettes contractées par la société avant qu’ils la quittent).

    Cette solution a été maintenue par la jurisprudence dans les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE à l’égard des associés ayant quitté la société. La jurisprudence considère que ces associés restent tenus envers les créanciers sociaux, non pas à la date de l’exigibilité de la dette, mais à la date où cette dette a pris naissance (c'est-à-dire à la date de la conclusion du contrat).

    Cette jurisprudence peut se comprendre pour les contrats rentrés en vigueur avant 1978. Plus difficile à comprendre pour les contrats après 1978.

    La 3ème Chambre Civile de la Cour de Cassation a considéré que l’associé qui cède ses parts, restera tenu des engagements pris par la société à une période où il était encore associé (arrêt de 1984). La jurisprudence admet cependant que ce principe du maintien de l’engagement des associés sortants peut être écartée conventionnellement entre cédants et cessionnaires. Auquel cas ce serait le cessionnaire qui serait tenu (protection des créanciers de la société).

     2°) Contribution à la dette

    Pour réaliser cette contribution à la dette, il est prévu que le représentant légal est tenu de communiquer, à tout créancier social qui en fait la demande, le nom et le domicile, de chacun des associés y compris ceux des acquéreurs (article L 211-1 du CCH).

    Notons une différence du droit commun (article 1858 du Code Civil) et la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE (article L 211-1 et s. du CCH).

    Selon le droit commun : Les créanciers sociaux ne peuvent poursuivre les associés qu’après avoir préalablement et vainement poursuivi la société.

    Dans la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE : la loi n’exige qu’une simple mise en demeure restée infructueuse.

    Les créanciers de la société devront donc obligatoirement adressée une mise en demeure à la société. Ils devront faire établir l’existence de leurs créances, et obtenir le cas échéant du Juge des Référés, un titre exécutoire, surtout si la société conteste l’existence de la créance. L’existence du titre exécutoire est souvent prévu dans les statuts (type SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE).

    Pour que les associés soient poursuivis, il faut que la mise en demeure ait été infructueuse. 

    NOTA :           mise en demeure infructueuse : à l’issu du délai de carence fixé dans la demande, l’inexécution continue.

                            Poursuites judiciaire vaines : lorsque le demandeur n’a pas eu gain de cause dans ses prétentions au procès.

    Il n’est pas nécessaire qu’il y ait une poursuite effective de la société. Il suffit qu’à l’issu du délai de mise en demeure, il n’y ait pas eu exécution..

    Les créanciers sociaux vont alors s’adresser aux associés

    Différence par rapport au droit commun des sociétés civiles :

    Les associés y sont mieux protégés, car poursuivis que si la poursuite s’est avérée vaine et pas seulement infructueuse.

    Autre lacune dans l’article L 211-2 alinéa 2 : Ce texte ne fixe pas le délai au-delà duquel, la poursuite sera considérée comme infructueuse (on considère 1 mois).

    La SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE peut être mise en redressement ou en liquidation judiciaire.

    La mise ne demeure des associés ne sera pas nécessaire pour agir contre les associés, car la déclaration de créances dans le cadre d’une procédure collective vaut mise en demeure des associés. La responsabilité des associés demeure une responsabilité subsidiaire, car pas codébiteurs avec la société.

    Il a été jugé que si la société obtient un plan de redressement avec échelonnement des paiements on considère alors que la poursuite des créanciers n’est pas infructueuse. Les créanciers doivent s’en tenir au plan de redressement et ne pas poursuivre les associés.

    Que dans l’hypothèse de l’échec du plan de redressement, que les créanciers sociaux pourraient poursuivre les associés. Le redressement ou la LJ n’entraîne pas celui des associés car ils ne sont pas tenus solidairement , sauf à se voir étendre le passif en qualité de dirigeant de fait ou de droit.

    La Jurisprudence a considéré que les créanciers sociaux pouvaient continuer à agir directement contre les associés, malgré la LJ de la société.

     b) – Obligation des associés à l’égard des acquéreurs d’appartements

    Les acquéreurs vont agir contre la SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE en raison des dommages de construction. RSC : responsabilité spécifique des constructeurs. Dans le cas contraire, l’acquéreur peut demander la nullité du contrat de vente ou une diminution du prix.

    La réparation des dommages de construction incombe au vendeur. Ce n’est que dans l’hypothèse où le vendeur (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE) n’aurait pas réparé que l’article L2112 alinéa3 du Code de la Construction et de l’Habitation transpose alors cette obligation de réparer sur la tête des associés.

    Cette règle établit une règle subsidiaire de garantie, qui n’aura guère l’occasion de jouer en pratique, car le vendeur est obligatoirement assuré en application de la loi du 4 Janvier 1978 sur l’assurance obligatoire.

    Il faudrait pour que les associés soient tenus, une défaillance de la société et une défaillance de la compagnie d’assurance.

     SECTION 2               LE REGIME DES VENTES D’IMMEUBLES A CONSTRUIRE (VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE)

     Légalisé pour la 1ère fois par une loi du 15 Mars 1963, et un décret du 9 Juillet 1963.

    Statut définitif par la loi du 3 Janvier 1967, complétée par la loi du 7 Juillet 1967. Accompagnée par décret d’application du 23 Décembre 1967.

    L’objet de la loi du 3 Janvier 1967 : Régir les ventes d’immeubles à construire et obligations de garantir à l’occasion des vices de construction.

    On constate que cette loi n’a pas pour objet que de régir les ventes d’immeubles à construire.

    Le régime des VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, s’articule en 2 séries de dispositions distinctes :

    -          Dispositions d’applications générales = « statut de base de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE » ou secteur général de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE. Les textes qui composent ce secteur général sont des textes supplétifs.

    (article 1601-1 à 1601-4 devenues L 261-1 à L 261-4 du CCH).

    (articles 1642-1, 1646-11648 alinéa 2 du Code Civil devenues L 261-5,-6,-7 du CCH) = garantie des vices apparents et vices cachés.

    (article 2108-1 devenues L 261-8 du CCH) = rang privilège dans la V.A.T.

    -          Dispositions (qui ne sont pas insérées au Code Civil) qui vont s’appliquer en complément des précédentes, lorsque la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE porte sur des locaux à usage d’habitation, ou d’habitation & professionnel (mixtes), et lorsque doivent intervenir (par l’acquéreur) des dépôts avant l’achèvement de l’immeuble. On est dans le secteur protégé du logement.

    Les deux réglementations sont d’ordre public dans le secteur protégé (articles 6 à 11 de la loi du 3 Janvier 1967 devenus L261-10 à L261-15 du CCH, et R261-1 à R261-33 du Code de la Construction et de l’Habitation (décret 22/12/1967). De plus les dispositions générales deviennent d’ordre public.

     SOUS SECTION 1     LES REGLES DU SECTEUR GENERAL OU LE DROIT COMMUN  DE LA VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE

     Vont s’appliquer quelque soit l’usage de l’immeuble et quelque soit le moment où l’acquéreur effectue des versements de fonds.

    Ces règles ont une portée différente.

     Toujours impérative dans le secteur du logement car on a voulu protéger celui qui fait des avances financières.

     Règles supplétives dans le secteur général car on a considéré que l’acquéreur n’achète pas pour se loger.

    La garantie des vices cachés est d’ordre public dans n’importe quelle situation.

     §.1 – Le secteur général de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE

     Article 1601-1 à 1604-4, 1642-1 ; 1648 al 2 et 2108-1 du CODE Civil  ainsi que R 261-1 à R 261-7 CCH

     A – Les éléments du contrat

    La vente d’immeuble à construire correspond à une définition bien précise.

    Cette vente peut être assortie d’un mandat.

    L’acheteur peut céder son contrat.

     1°)    La définition de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE

    article 1601-1 ou L 261-1 du CCH

    « La vente d’immeuble à construire est celle par laquelle le vendeur s’oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat ».

    Les éléments constitutifs du contrat 

    a)   Le contrat est une vente d’immeuble

    Et non pas un contrat de louage d’ouvrage.

    Qui dit vente dit transfert de propriété. Il n’en est pas question dans la définition.

    Le transfert de propriété ne s’effectue pas de la même façon si Vente à terme ou Vente en Etat Futur d’Achèvement.

    Il ne pouvait pas en être fait état dans la définition.

     La différence entre VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE et contrat de louage se situe au niveau de la propriété du sol.

     Dans le contrat d’entreprise : Le maître d’ouvrage est propriétaire du sol et le transfert des constructions s’effectue au fur et à mesure de leurs réalisations par incorporation au sol , par la règle « Superficies solo cedit » (le sol absorbe la surface).

     Dans la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE : Le vendeur est propriétaire du sol et des constructions existantes, dont la propriété est transférée :

    -          immédiatement pour le sol et l’existant,

    -          au fur et à mesure de leurs réalisation pour les constructions à venir (VEFA).

     Ce processus de transfert est celui qui caractérise la Vente en Etat Futur d’Achèvement.

     Cette différence est moins nette lorsque le vendeur a procuré directement ou indirectement le terrain sur le quel l’ouvrage est édifié.

    Il y a risque de chevauchement entre la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE et le contrat de construction de maisons individuelles. (CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE) 

     - Il y aura VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE si le vendeur procure directement ou indirectement le terrain, et que l’acheteur verse des fonds avant l’achèvement et qu’il s’agira d’un immeuble à usage d’habitation.

    - Il y aura CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE si e constructeur a procuré le terrain indirectement et que les parties aient décidé de conclure ce type de contrat. Ne pouvant s’agir d’immeubles qui ne comportera pas plus de 2 logements. Il y aura CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE si le constructeur n’a pas procuré le terrain.

     LE CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE se rapprochera plus du contrat de louage d’ouvrage.

     b)  Le contrat comporte une obligation d’édifier (R 261-1 CCH)

    Ce qui veut dire nécessaire que le contrat intervienne avant achèvement de l’immeuble.

    L’édification de l’ouvrage sera le fait de locateurs d’ouvrage (architecte–entrepreneur) qui seront des tiers par rapport aux acheteurs.

    Si la vente intervenait après achèvement, il s’agirait de vente clés en mains.

    Pour qu’il y ait VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE il faut qu’ils s’obligent à édifier.

    Si l’obligation d’édifier fait défaut, la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE ne saurait être retenu, tout au plus s’agirait il de la vente d’immeubles inachevés.

    Permet de distinguer la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE de formules voisines :

     -          La vente d’immeuble prêt à finir : Vente d’immeubles dont les travaux de finition sont à la charge de l’acquéreur. Pour les locaux professionnels ou commerciaux, le plus souvent « vendus brut de décoffrage ».

    Ce type de vente relève de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE dans la mesure où il est prévu que les travaux de 2nd œuvre (équipements), seront exécutés par l’acheteur, et que les locaux seront livrés à un stade déterminé d’achèvement « brut de décoffrage ».

     -          La vente d’immeuble à rénover : La SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE ne peut être utilisée pour des travaux de rénovation ou de réhabilitation. En ce qui concerne des formes de vente, la jurisprudence a admis par un arrêt du 6 Novembre 1996 que si l’opération de rénovation était soumise à un permis de construire (ce qui est presque toujours le cas) , que cette opération implique des travaux que le gros œuvre, et affecte le clos et le couvert du bâtiment, l’opération relèverait alors de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

    Une société civile ordinaire pourrait pratiquer la vente d’immeuble à rénover.

     c)    L’obligation d’édifier porte sur un immeuble

    Immeuble : bâtiments + équipements

     d)  L’obligation d’édifier doit être exécutée dans un délai déterminé dans le contrat

    Ces délais (déterminés ou déterminables) sont toujours accompagnés de « clauses de sauvegardes »(exonèrent sous certaines conditions le vendeur).

    L’absence de stipulation du délai, serait une cause de nullité du contrat.

     2°)    La possibilité d’assortir la vente d’un mandat

     L’article 1601-4 alinéa 2 ou L 261-4 du CCH

     Lors de la conclusion de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, l’acquéreur va donner mandat au vendeur d’accomplir des actes de disposition sur l’immeuble à construire ou sur le sol.

    Essentiellement dans la Vente en Etat Futur d’Achèvement, l’acquéreur devient immédiatement propriétaire de droits sur le sol et sur les constructions existantes. Il acquiert en quelque sorte la qualité de maître d’ouvrage.

     Si le promoteur est amené à effectuer des actes sur le sol ou sur l’existant, il faudrait qu’il s’adresse à chacun des acquéreurs pour obtenir le droit d’agir ; ce qui entraîne la nécessité du mandat.

     L’article R261-5 du Code de la Construction et de l’Habitation réglemente ce mandat :

    La vente d'un immeuble à construire peut être assortie d'un mandat donné par l'acquéreur au vendeur à l'effet de passer les actes de disposition devant affecter les biens et droits vendus et indispensables à la construction du bâtiment dont tout ou partie forme l'objet de la vente,

    Et d’autre part,

    Ce mandat doit être nommé en termes spéciaux et indiquer la nature et les conditions des actes en vue des quels il est donné.

    Cette disposition indique que le mandat peut être général pour tout les actes de disposition qui portant sur les parties communes sont imposés au promoteur par l’administration, les collectivités locales, voire les concessionnaires de services publics (ex : relatif aux autorisations d’urbanisme ; cession à titre gratuit d’une partie du terrain en contre partie de l’accord du permis de construire ; modification du permis de construire).

    L’article 1601-4 alinéa 2 précise que ce mandat se poursuit entre le vendeur et le cessionnaire, en cas de cession du contrat de vente par l’acquéreur.

    Double dérogation au droit du mandat :

     -          intuitu personae

    -          maintien de ce contrat entre le vendeur et le cessionnaire.

     3°)    La cession de contrat par l’acheteur

     article 1601-4 ou L 261-4 CCH : Permet à l’acquéreur de céder son contrat en cours d’exécution. L’acquéreur d’immeuble à construire devait pouvoir céder ses droits aussi facilement que si l’immeuble était achevé.

    Cette cession est originale par rapport à la cession de droit des contrats.

    -          Cession active (cession de créances de construction dont il est titulaire)

    -          Cession passive (cession de la dette du paiement du prix).

     Dans le contrat cédé, l’acheteur s’était obligé vis-à-vis du vendeur à payer le prix de l’immeuble. Cette obligation se trouve transmise aux nouveaux acquéreurs.

    Le droit Français ignore la cession passive.

    Pour que celle-ci soit possible il faudrait l’accord du vendeur, sauf si la loi autorise la cession passive. C’est ce qu’elle fait dans l’article 1601-4 qui dispose :

    « La cession par l’acquéreur des droits qu’il tient d’une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE substitue de plein droit le cessionnaire dans les obligations de l’acquéreur (cédant) envers le vendeur (le cédé). »

    La cession ne concerne pas que la vente elle-même, mais le mandat qui accompagne le contrat de vente ; La loi dispose que si la vente a été assorti d’un mandat, celui-ci se poursuit entre le vendeur et le cessionnaire, quelles que soient les conditions de la cession du contrat, qu’il s’agisse d’une mutation entre vifs volontaires ou forcée, ou à cause de mort.

     

    - Le fait que cette cession intervienne de plein droit dispense de faire appel au formalisme de l’article 1690 du Code Civil.

    - Dans cette cession du contrat il y a un risque pour le vendeur. Peut se voir imposer un acquéreur dont il ignore tout de la solvabilité.

    Le cédant reste t-il tenu envers le cédé (vendeur) en cas de défaillance du nouvel acquéreur (cessionnaire) ? Réponse de principe : non, sauf arrêt du 12 décembre 2001 (Cass 3°ch civil.) : Le cédant restait garant envers le cédé des obligations du cessionnaire.

    - Bien qu’opération risquée, elle est de peu de danger pour le vendeur.

    -          Programmes avec de nombreux locaux --> peu de risques.

    -          Risque plus réel lorsqu’il s’agit de la cession d’un contrat qui porte sur petit programme ou sur maison individuelle.

     B – Les obligations fondamentales du vendeur d’immeubles  à construire

     

    Ne sont pas différentes des obligations de droit commun de la vente :

    -         Obligation de délivrance (article 1130 al 1 CC)

    -         Obligation de garantie

    Ces obligations on les retrouve quelque peu modifiées, en raison du fait que la vente porte sur une chose future.

    L’obligation de délivrer, c’est avant tout une obligation d’édifier.

    L’obligation de garantie :               régime de garanties des vices apparents

    régime de garantie des vices cachés (même garantie que pour les locateurs d’ouvrage)

    1°)    Obligation d’édifier

    Le vendeur d’immeubles à construire doit édifier l’immeuble dans un délai déterminé au contrat. L’immeuble doit être édifié en conformité aux termes du contrat..

    a)    L’édification dans le délai stipulé au contrat (L 261-1 du Code de la Construction et de l’Habitation ou 1601-1 du Code civil) :

    Ce texte pose la nécessité d’un délai déterminé, dans lequel le vendeur devra exécuter son obligation d’édifier.

    L’article L 261-11 alinéa 1 c) du Code de la Construction et de l’Habitation précise que l’indication du délai est une stipulation obligatoire de la vente.

    On considère que cette disposition s’applique au droit commun de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE (même s’il s’agit d’une disposition du secteur protégé) pour 2 raisons :

    -          la stipulation du délai participe de l’essence même de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE (1601-1)

    -          l’absence de délai affecterait le contrat d’une condition purement potestative (ex : si j’édifierai quand je voudrai (interdit en droit français)).

     Généralement le délai est stipulé en trimestres ( peut être faite plus précisément mais plus risqué)à pour satisfaire à cette obligation.

    Une clause de sauvegarde accompagne souvent la clause de délai (au 1er rang desquelles figurent les intempéries).

     L’absence de délai est une cause de nullité absolue du contrat.

    A l’obligation d’édifier est associée l’obligation accessoire, celle de livrer l’immeuble.

     

    La question se pose de savoir :

    Si le délai pour édifier l’immeuble se confondait avec le délai pour livrer l’immeuble ?

     

    Certains ont pensé qu’il fallait imposer outre le délai d’exécution, un délai de livraison. Cette solution n’a pas été retenue dans une réponse ministérielle du 4 Avril 1970. On a fait remarquer que le plus souvent, il est de l’intérêt du vendeur de livrer au plus tôt, ne serait ce que pour pouvoir percevoir le solde du prix.

    Plus tôt il livre, plus tôt il sera dégagé de la garantie des vices apparents.

     Il a été précisé que s’il y a retard dans la livraison, ce retard n’était pas le plus souvent du fait du vendeur,mais des entrepreneurs, et notamment lorsqu’il aura fallu réparer les malfaçons apparus lors de la réception.

    La livraison de l’immeuble se situe à l’achèvement, d’où l’intérêt de déterminer si l’immeuble a été achevé dans le délai convenu.

    Cet intérêt est encore plus grand dans la Vente à Terme (VAT) où le transfert de la propriété va dépendre de la constatation de l’achèvement (article 1601-2).

    L’article R261-1 du Code de la Construction et de l’Habitation donne de l’achèvement en matière de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE une définition différente de celle que l’on a habituellement en droit commun.

    L’immeuble sera réputé achevé, même s’il est affecté de défauts de conformité et de malfaçons, dés lors que ces défauts ou malfaçons ne sont pas substantiels ou rédhibitoires.

     L’immeuble est réputé achevé lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les équipements qui sont indispensables à l’utilisation, conformément à la destination de l’immeuble faisant l’objet du contrat.

     Pour l’appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité  avec les prévisions du contrat, ne sont pas pris en considération s’ils n’ont pas un caractère substantiels, et lorsque les malfaçons ne rendent pas l’ouvrage ou les éléments, impropres à leur utilisation.

     La raison d’être de cette définition est que l’achèvement détermine non seulement le transfert de propriété (cas dans la Vente A Terme), mais aussi le paiement du prix.

    C’est la raison pour laquelle, on n’a pas voulu que l’acheteur à terme « tatillon » ne puisse retarder ces événements en prétextant des malfaçons ou des défauts de conformité.

    C’est la raison pour laquelle, la constatation de l’achèvement n’emporte pas par elle-même, ni reconnaissance aux prévisions de conformité du contrat, ni renonciation aux droits que l’acquéreur tient de l’article 1642-2.

    Si le vendeur ne livre pas l’immeuble dans les délais, la loi de 1967 ne prévoit pas de sanctions spécifiques. Il faut se retourner vers le droit commun, vers la résolution pour inexécution (article 1184 du code civil).

     L’acheteur a le choix entre exécution forcée ou la résolution du contrat sous le couvert du pouvoir d’appréciation du juge.

     b)    L’obligation d’édifier en conformité avec les termes du contrat

     &) Le contenu de l’obligation de conformité

    Le vendeur doit édifier un immeuble qui soit conforme à ce qui a été prévu par le contrat, tant en qualité qu’en quantité .

    Les spécifications techniques figurent dans le contrat conclu entre le promoteur vendeur, et les locateurs d’ouvrages (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE et entrepreneur). Les spécifications techniques doivent être reprises dans le contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE de façon à ce que :

    -          l’acquéreur soit parfaitement informé de ces spécifications.

    -          Le vendeur puisse le cas échéant se retourner contre les locateurs d’ouvrages (constructeurs) en cas  de défauts de conformité.

    La VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE est toujours accompagnée d’un note technique qui décrit sommairement l’ouvrage.

    La jurisprudence a de plus en plus tendance a considérer que toutes les informations qui sont fournies à l’acquéreur ont une valeur contractuelle. Il s’agit des caractéristiques du permis de construire, de la note technique, les informations qui figurent dans le contrat préliminaire, et les simples documents publicitaires (3° ch. Civ 2/04/79).

    Souvent ces documents contiennent des marges de tolérance ou des clauses de sauvegardes (ou d’équivalence), très importantes au regard du défaut de conformité :

     -          Il y a d’abord les clauses de tolérances relatives aux surfaces.

    Il faut distinguer que l’on est dans le secteur libre (droit commun de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE sauf habitation ou mixte) – clause de tolérance : 5% maxi autorisé.

    interdites dans le secteur protégé (logement) : les surfaces livrées doivent correspondre aux surfaces du contrat.

     -          Clauses de substitution ou de remplacement : (clause d’équivalence)

    Qui permettent au vendeur de remplacer des matériaux ou des équipements décrits, par des matériaux ou équipements similaires.

     Ce sont des clauses utiles car elles permettent au promoteur vendeur d’éviter de tomber sous le coup de la clause potestative.

    Il incombe par ailleurs au vendeur en sa qualité de maître d’ouvrage de surveiller, les entrepreneurs et d’exiger d’eux la conformité de l’immeuble aux prévisions du contrat.

    L’article 1601-3 relatif à la Vente en l’état futur d’achèvement dispose que le vendeur conserve les pouvoirs du maître d’ouvrage jusqu’à la réception des travaux.

     

    S’est posée la question : Différence entre défaut de conformité et vices de construction

     Ces deux notions reposent sur des fondements juridiques différents :

    -          le défaut de conformité relève de l’obligation de délivrer l’immeuble conforme.

    Il y aura défaut de conformité lorsque le vendeur livrera l’immeuble ou une partie d’immeuble différente de celle prévue.

    (ex : prévue que les huisseries seraient en alu , or les huisseries sont en bois --> défaut de conformité).

    Il y a manquement à l’obligation de livrer conforme.

    -          le vice de construction relève de l’obligation de garantie

    Il y aura vice de construction lorsque le vendeur livrera bien ce qui est prévu au contrat mais l’immeuble ou la partie d’immeuble sera atteinte de malfaçons.

     

    Ces deux notions ne sont pas soumises à la même prescription.

    -          le défaut de conformité se prescrit selon le droit commun de la responsabilité contractuelle (30a ans)

    -          Le vice de construction relevant de l’obligation de garantie, en matière de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, c’est la garantie biennale ou décennale qui doit s’appliquer.

     

    La jurisprudence a réalisé sur ces 2 notions une certaine confusion ou  un certain amalgame.

    La différence entre le défaut de conformité et le vice de construction tend à l’heure actuelle à s‘estomper, surtout lorsque le défaut de conformité se traduit par un dommage à l’ouvrage au sens de l’article 1792 du Code Civil. Cette distinction n’a pas souvent à s’appliquer. Arrêt de la 3° ch.civ (2/3/5) la différence de hauteur entre le sol de la salle de séjour et le balcon de 30 cm pouvait constituer un défaut de construction et non un défaut de conformité.

     β) La sanction du défaut de conformité

    Selon que le défaut de conformité est assimilé ou non aux vices de construction.

     Si assimilation 

    Le défaut de conformité relève alors de la garantie légale de l’article 1646-1 de Code Civil, lequel renvoie alors aux articles 1792 et suivants.

    C’est la solution retenue par la Jurisprudence (arrêt de la 3ème Chambre Civile du 25 Janvier 1989)

     Même s’ils ont pour origine une non-conformité aux stipulations contractuelles, les dommages qui relèvent de la garantie légale ne peuvent donner lieu , contre les personnes tenues de cette garantie, à une action en réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle de droit commun.

     Si pas assimilation

    C’est le défaut de conformité sans vices de construction :

     2 temps à distinguer :

    -          l’action en garantie de défaut de conformité relevait de la prescription trentenaire.

    -          Jurisprudence très importante : 16 Octobre 2002 – Cour de cassation arrêt qui pose comme solution de principe que l’action en responsabilité contractuelle contre les constructeurs, se prescrit par 10 ans à compter de la réception des travaux avec ou sans réserves. Un arrêt du 16/03/2005 limite à 10 ans la responsabilité contractuelle de droit commun contre les constructeurs. Mais soyons prudent avec ces deux arrêts car ils ont été pris en dehors de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

    Cette jurisprudence signifie que désormais en matière de construction, quelque soit le fondement de l’action, la prescription sera de 10 ans à compter de la réception.

    Ce vice doit être apprécié par référence à un acquéreur moyen dépourvu de connaissances particulières. C’est le vice qui n’aurait pas échappé à un observateur doté d’une intelligence moyenne.

    Le vice décelé que par un professionnel n’est pas considéré comme un vice apparent.

     2°)    L’obligation de garantie

    La loi du 3 Janvier 1967 attache une importance primordiale à la garantie des vices ou des malfaçons.

    Le législateur de 1967 a soumis le vendeur d’immeuble à construire à un régime de garanties plus contraignant mais plus efficace que le régime de droit commun : le régime de la garantie des vices.

    Le vendeur d’immeuble à construire est débiteur vis-à-vis de l’acquéreur de :

    -          la responsabilité décennale

    -          la garantie biennale de bon fonctionnement

    Ce sont les articles 1642-1 du Code civil, 1646-1 (L 261-6), 1648 alinéa 2 (L 261-16) qui va organiser la garantie des vices dans la vente d’immeuble à construire.

    Il concerne la garantie des vices apparents, la garantie des vices cachés, mais aussi la garantie pour défaut d’isolation phonique.

     a)   La garantie des vices apparents

     1)   Le domaine

    L’article 1642-1 (L 261-5 du CCH) constitue une dérogation au droit commun.

    Dans le droit commun de la vente (1642 du code civil ) : »Le vendeur n’est pas garant des vices dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même ».

    L’article 1642-1 déroge à cette règle puisqu’il organise une garantie des vices apparents (et non les défauts de conformité) (doit s’agir des vices de construction). Cette notion des vices de construction englobe non seulement les vices mineurs, mais aussi ceux qui affectent la solidité de l’ouvrage.

    Est considéré comme apparent, le vice dont l’acheteur a pu se convaincre lui-même.

    Le vendeur peut obtenir de l’acquéreur une décharge.

    Si la décharge est donnée, elle est valable, mais dangereuse car l’acquéreur se prive alors de tout recours contre le vendeur.

     

    Question ? : A quel moment faut il se placer pour apprécier le vice apparent ?

    Selon l’article 1642-1 doit être considéré comme apparent, le vice qui s’est révélé à la réception des travaux intervenue avec ou sans réserves, entre le vendeur et les locateurs d’ouvrages. Le vice est apparent lorsqu’il se révèle à l’expiration d’un délai de 1 mois après la prise de possession par l’acquéreur.

    Délai pendant lequel l’acquéreur peut faire l’inventaire des vices apparents puisqu’il est dans les lieux.

                   2) - Le régime des vices apparents

    -          Problème de la décharge du vendeur

    -          Problème de l’action en garantie proprement dite

     a) La décharge du vendeur

    La loi précise que le vendeur peut demander à l’acquéreur d’être déchargé de la garantie des vices apparents . Mais cette décharge (selon l’article 1642-1) ne peut intervenir, ni avant la réception des travaux, ni avant l’expiration d’un délai de 1 mois, après la prise de possession par l’acquéreur.

    Cette disposition a pour but d’éviter que le vendeur obtienne « quitus » de cette garantie par avance, soit dans le contrat de vente lui-même, soit pendant la période au cours de laquelle les vices sont susceptibles de se manifester. Une fois ces périodes passées, si la décharge est signée, elle est parfaitement valable et prive l’acheteur de toute action fondée sur les vices apparents.

     b)   L’action en garantie (Article 1642-1 alinéa 2)

    Il faut opérer une distinction. 2 hypothèses :

    -          Le vendeur s’oblige à réparer le vice :

    Ayant accepté de réparer, rien à craindre de l’action de l’acquéreur. Le vendeur opposera à l’action de l’acquéreur son engagement à réparer. Cet engagement doit intervenir dans un délai de droit commun. Prescription : 30 ans.

    -          le vendeur ne s’oblige pas à réparer le vice :

    L’acquéreur n’a pas donné de décharge.

    L’acquéreur a le choix entre :

    -          l’action rédhibitoire (action en résolution de la vente)

    -          l’action estimatoire (action en diminution ou réduction du prix).

    Cette action en garantie doit être exercée conformément à l’article 1648 alinéa 2 du Code civil, texte qui accorde à l’acquéreur un délai de 1 an à compter du jour ou la décharge était possible. La jurisprudence a précisé que le point de départ de ce délai de 1 an se situe à la plus tardive des deux dates (i.e 1 an à compter de la réception ou 1 an à compter de l’expiration du délai de 1 mois qui suit la prise de possession).

                                                

     

    a)    la garantie des vices cachés

     1)   Le domaine

    Le vendeur d’immeuble à construire doit la même garantie que les locateurs d’ouvrage. En effet,

    L’article 1646-1 du Code Civil, dispose que le vendeur d’immeuble à construire est tenu à compter de la réception des travaux,des obligations dont les architectes, entrepreneurs, et autres personnes liées au maître de l’ouvrage par un contrat d’entreprise, sont eux-mêmes tenus en application des articles 1792, 1792-1, 1792-2, 1792-3 du Code Civil (il n’est pas tenu de 1792-6 Code Civil relatif à la GPA mais est tenu de celle de l’isolation phonique)

    La loi de 1967 traite le vendeur d’immeuble à construire à un locateur d’ouvrage, en ce qu’elle lui impose la même garantie des dommages ou des malfaçons pouvant affecter l’immeuble vendu.

    Le vendeur va garantir l’acquéreur des dommages de nature décennale, et il va garantir les dommages de nature biennale (2 ans minimum) à compter de la réception des travaux avec ou sans réserves. Il va être tenu de la garantie biennale de bon fonctionnement.

     Selon les principes généraux de la responsabilité de la garantie, il appartient à l’acheteur de rapporter l’existence des dommages dont il demande réparation,

    étant entendu qu’ici le vendeur ne pourra s’exonérer de cette garantie, qu’en démontrant que le vice ou le dommage résulte d’un événement de force majeure.

    étant entendu, que ne constitue jamais un événement de force majeure qui pourrait exonérer le vendeur, la faute commise par les architectes ou les entrepreneurs.

     2)    La mise en œuvre de cette garantie

    Obéit aux mêmes principes que la garantie des vices apparents.

    L’acquéreur peut à son gré intenter lorsque le vendeur ne s’oblige pas à réparer :

    -          soit une action rédhibitoire

    -          soit une action estimatoire

     Ces actions seront écartées lorsque le vendeur s’oblige à réparer les vices : auxquels cas, c’est la responsabilité décennale (1792) ou la garantie biennale de bon fonctionnement (1792-3) qui s’appliquera.

    Le régime de la responsabilité spécifique des constructeurs donc le promoteur-vendeur sera assuré au même titre que les locateurs d’ouvrage par la responsabilité décennale et biennale.

    Lorsque le vendeur aura réparé les dommages sur la base des articles 1646-1 bien évidemment, il disposera d’une action récursoire (recours) contre les locateurs d’ouvrage sur la base des mêmes textes.

    Cependant, il existe des cas où l’action récursoire du promoteur vendeur contre les locateurs d’ouvrage ne sera pas recevable. Dans ce cas, le vendeur devra supporter une partie de la réparation.

     2 cas :

    -          Lorsque le vendeur notoirement compétent dans l’art de bâtir se sera immiscé dans la conception ou dans la conduite des travaux.

    -          Lorsque les locateurs d’ouvrage seront insolvables ou lorsqu’ils seront insuffisamment assurés (peu probable depuis la loi du 4/01/78)

     b)   le régime de la garantie des dommages

    Régime exclusif car le vendeur ne peut l’écarter pour appliquer le droit commun de la vente.

    Cette obligation de garantie (décennale et biennale) va se transmettre aux propriétaires successifs de l’immeuble.

    L’article 1646-1 alinéa 2 du Code Civil dispose en effet que les garanties bénéficient aux propriétaires successifs de l’immeuble. C’est désormais la loi qui prévoit que cette garantie est transmise aux propriétaires successifs de l’immeuble.

     L’article L 261-9 du Code de la Construction et de l’Habitation pose une règle relative à l’uniformisation de la garantie dans les immeubles vendus sous forme d’immeubles à construire, lorsque certains appartements sont vendus après achèvement (« queues de programmes »).

    Ces acquéreurs vont pouvoir bénéficier de la même garantie  que celle qui profite à ceux des immeubles à construire (R 261-10 Code de la Construction et de l’Habitation : vise les cas où les programmes sont réalisés par tranches successives).

    Cette action en garantie ne peut être intentée qu’à l’encontre du vendeur originel (promoteur vendeur), mais elle ne peut pas être intentée à l’encontre des vendeurs intermédiaires, car ces vendeurs intermédiaires ne sont pas des vendeurs d’immeuble à construire.

     Cependant, depuis la loi du 4 janvier 1978 au terme de l’article 1792-1-2°) du Code civil, il est dit que toute personne qui vend après achèvement un ouvrage qu’elle a construit ou fait construire est réputée locateur d’ouvrage, et doit à ce titre à l’acquéreur la responsabilité décennale des articles 1792 et 1792-2 du Code Civil, et la garantie biennale de bon fonctionnement de l’article 1792-3.

      L’article 1792-1 2°) ne s’applique pas à la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE car le vendeur intermédiaire n’est pas constructeur, et n’a pas fait construire l’immeuble qu’il vend. L’acheteur aura tout intérêt à s’adresser au promoteur vendeur.

    La disposition de l’article 1646-1 ne concernent que les vices de construction proprement dits (i.e les désordres de nature décennale, ou biennale). Il peut arriver que l’immeuble soit atteint par des vices autres que des vices de construction (ex : atteinte des charpentes par des insectes xylophages). Ce désordre relèverait du droit commun de la vente et la garantie serait due par le vendeur immédiatement (article 1648 du code civil : garantie des vices cachés, délai :2ans)

     

     

     

    a)    La garantie pour défaut d’isolation phonique

    Cette garantie est une création de l’article 7 de la loi du 4 Janvier 1978 dont les dispositions ont été insérées au Code de la Construction et de l’Habitation sous l’article L 111-11. Ce texte soumet le défaut d’isolation phonique au régime de la GPA (1792-6 alinéa 2 du Code civil). Dans le cadre de la vente réalisée par un promoteur, l’article L 111-11 alinéa 3 du Code de la Construction et de l’Habitation précise que cette GPA (qui dure 1 an) court à compter de la prise de possession de l’immeuble au seul profit de l’occupant. Le promoteur vendeur est tenu à l’égard du 1er occupant de chaque logement de la conformité des logements aux exigences d’isolation pendant 1an à compter de la prise de possession  par le 1er occupant.

    §.2 – Les formes de la Vente d’immeubles à construire  (VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE)

    Article 1601-1 alinéa 2 ou   (L 261-1 al 2 CCH)

    La VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE peut être conclue à terme ou en l’état futur d’achèvement, quelle que soit la formule retenue. La vente sera soumise aux dispositions générales précédemment envisagées (obligation d’édifier et de garantir).

    Chaque forme de vente va obéir à des règles propres en ce qui concerne le transfert de la propriété , le paiement du prix, et la situation du maître d’ouvrage, et le problème particulier de la constitution de droits réels.

                       A – La Vente En l’Etat Futur d’Achèvement (VEFA)

     (article 1601-3 ou L 261-3 du CCH)

     1°)    Le transfert de propriété dans la VEFA

     Il faut distinguer entre :

    -         Le transfert des droits sur le sol.

    -         Le transfert de la propriété des constructions.

    a)   Les droits sur le sol

    La Vente en l’état futur d’achèvement est le contrat par lequel le vendeur transfère immédiatement à l’acquéreur ses droits sur le sol.

    Il importe donc que le vendeur soit lui-même titulaire de ces droits au moment où intervient la vente.

    - indispensable dans le secteur protégé : On ne conçoit pas que le vendeur puisse conclure des ventes s’il n’a pas de droit sur le terrain.

    La loi parle de droit sur le sol, mais pas de droit de propriété ( car il n’est pas nécessaire que le vendeur soit propriétaire du sol).

    Le vendeur peut tirer son droit de construire d’autres formules que le droit de propriété (ex : bail à construction (L 251-1 Code Construction et Habitation), bail emphytéotique (L 451-1 Code rural) ou concession immobilière).

     Dans la plupart des cas, l’immeuble qui sera construit sera ultérieurement destiné au statut de la copropriété. Les droits sur le sol seront transférés sous forme de millièmes ou de tantièmes.

     b)   Les droits sur les constructions

    Transfert que si le promoteur est titulaire du droit de propriété sur le sol. Le vendeur transfère la propriété sur les constructions existantes.

    Il faut distinguer :

    - Transfert sur constructions existantes.

    - Transfert sur constructions à venir.

     Il y a transfert immédiat à l’acquéreur des constructions existantes, si celles–ci existent.

    Théoriquement, la Vente en l’état futur d’achèvement peut être conclue alors qu’il n’y a encore aucune constructions existantes. C’est une situation qui se vérifie assez souvent dans la pratique. En effet, il apparaît que dés le montage de l’opération on commence à commercialiser le programme, alors même que l’on n’aurait pas entrepris les travaux de construction, ou même les travaux de fondation.

    Les ratios sont suffisamment précis pour définir le prix de l’ouvrage. Ils ne vont donc pas attendre.

    Dans ce cas, le promoteur vendeur travaillera en « garantie extrinsèque » (garantie bancaire).

     Dans l’autre hypothèse, le promoteur vendeur attendra l’achèvement des fondations pour 2 raisons :

    - Ce n’est qu’à l’achèvement des fondations que l’on peut fixer le prix de vente de l’immeuble. La vente suppose que le prix soit déterminé, et le prix dépend très souvent du coût des fondations.

    - Lorsque le promoteur décidera de travailler en garantie intrinsèque (garantie propre) ; la loi impose la vente que lorsque les fondations sont achevées.

    Les constructions existantes vont représenter de plus en plus de valeur au fur et à mesure que l’on s’approche de l’achèvement.

     Quant aux constructions à venir :

    Elles deviennent la propriété de l’acheteur au fur et à mesure de leur exécution, et ceci en application de la théorie de l’accession. L’acheteur est devenu titulaire de droit sur le sol, donc tout ce qui va être incorporé au sol va être sa propriété. Les risques de la construction restent sur la tête du promoteur vendeur jusqu’à la réception.

     2°)    Le paiement du prix

     Idée majeure de  la loi de 1967 : assurer la protection de l’acheteur qui avance les fonds, contre les risques d’arrêt des travaux, et contre les risques de redressement ou de liquidation du vendeur.

    La loi impose que les avances de fonds correspondent toujours aux travaux effectués.

    L’acheteur est tenu de payer au fur et à mesure de l’avancement des travaux, mais jamais au-delà.

    Cette disposition est supplétive dans le secteur général, en revanche impérative dans le secteur protégé. Dans le secteur protégé, cette règle est d’ailleurs pénalement sanctionnée (décret 1967 : règlemente les modalités de paiement au fur et à mesure de l’avancement des travaux).

     Quant au solde, il est payé à l’achèvement sauf à les consigner (5%) en cas de malfaçons.

     3°)    Le statut de maître de l’ouvrage

    Le maître d’ouvrage est la personne, morale ou physique, publique ou privée, propriétaire ou affectataire d’un patrimoine immobilier. Il doit assurer la bonne gestion à la fois prospective et curative de son patrimoine. Il effectue la programmation des opérations nouvelles pour lesquelles il doit raisonner en coût global sur la durée de vie du patrimoine. Il peut confier la conduite d’opération à un prestataire.

    Le maître d’oeuvre est la personne, morale ou physique, publique ou privée, chargée de traduire en termes techniques les besoins du maître d’ouvrage et de les faire réaliser (conception des cahiers des charges, passation des marchés et rédaction des contrats, surveillance des travaux et des prestations, réception des ouvrages...).

    Dans la mesure où l’acheteur devient titulaire de droit sur le sol, il va alors prendre la qualité de maître de l’ouvrage (MAÎTRE DOUVRAGE).

    Or, c’est toujours au vendeur qu’il incombe d’édifier, de surveiller les travaux, de payer les locateurs d’ouvrages. Lui imposer ces tâches, oblige donc à lui maintenir cette qualité de MAÎTRE DOUVRAGE.

    C’est la raison pour laquelle, l’article 1601-3 alinéa 2 dispose que «  le vendeur conserve les pouvoirs de MAÎTRE DOUVRAGE jusqu’à la réception des travaux ». Cette précaution qui maintient la qualité de MAÎTRE DOUVRAGE au vendeur, ne se justifie pas dans la Vente à terme car le transfert de propriété s’effectue de façon différente.

    Dans la Vente en l’état futur d’achèvement , on constate une dissociation entre la qualité de titulaire de droit sur le sol, et la qualité de MAÎTRE DOUVRAGE. Le maintien de qualité de MAÎTRE DOUVRAGE au vendeur va lui conférer pouvoirs et prérogatives explicités par  l’article L 261-7 du Code de la Construction et de l’Habitation :

    - Le vendeur conserve le choix des locateurs d’ouvrages.

    - Le vendeur procédera aux opérations de réception des travaux.

    - Le vendeur accomplira tous les actes et toutes les opérations rendues nécessaires par l’opération de construction.

     Le promoteur vendeur conserve cette qualité jusqu’à quand ?

    La jurisprudence a apporté une précision en indiquent que cette qualité de MAÎTRE DOUVRAGE va durer pendant toute la période des Garantie de Parfait Achèvement (GPA), c'est-à-dire l’année de réception.

     B – La Vente à Terme (VAT)

    (Article 1601-2 du Code Civil) Formule beaucoup moins utilisée parce que c’est une vente dont les modalités sont coûteuses.

    Les dépôts effectués par les acquéreurs sont bloqués. Cela signifie que le vendeur ne peut en disposer, et doit alors financer seul l’opération sur ces deniers.

    Guère utilisée que dans le secteur du logement social.

    Obéit aux règles générales déjà évoquées, auxquelles il faut ajouter :

    -         Le transfert de propriété

    -         Le paiement du prix

    -         La constitution de droits réels.

    1°)    Le transfert de propriété

    Le contrat ne transfère aucun droit au moment de sa conclusion ( ni sur le sol, ni sur les constructions existantes, ni sur l’avancement des travaux).

    Le transfert est retardé à une date ultérieure, devant être déterminée sans contestation possible.

    La loi a choisi non pas l’achèvement de l’ouvrage, mais a choisi la constatation de l’achèvement de l’ouvrage.

    En effet, l’article 1601-2 du Code de la Construction et de l’Habitation :  le fait générateur du transfert de la propriété est «  la constatation de l’achèvement faite par acte authentique » ; Le transfert de la propriété s’opérant de plein droit.

    Cet achèvement a fait l’objet d’une définition connue à l’article R261-1 du Code de la Construction et de l’Habitation (cf. supra).

     L'immeuble vendu à terme ou en l'état futur d'achèvement est réputé achevé au sens de l'article 1601-2 du code civil, reproduit à l'article L. 261-2 du présent code, et de l'article L. 261-11 du présent code lorsque sont exécutés les ouvrages et sont installés les éléments d'équipement qui sont indispensables à l'utilisation, conformément à sa destination, de l'immeuble faisant l'objet du contrat. Pour l'appréciation de cet achèvement, les défauts de conformité avec les prévisions du contrat ne sont pas pris en considération lorsqu'ils n'ont pas un caractère substantiel, ni les malfaçons qui ne rendent pas les ouvrages ou éléments ci-dessus précisés impropres à leur utilisation.
       La constatation de l'achèvement n'emporte par elle-même ni reconnaissance de la conformité aux prévisions du contrat, ni renonciation aux droits que l'acquéreur tient de l'article 1642-1 du code civil, reproduit à l'article L. 261-5 du présent code.

     a)   Les modalités de constatation de l’achèvement.

    Ce texte pose la nécessité d’un acte authentique. La constatation doit être faite soit par les parties, soit par une personne qualifiée.

     1er cas : Constatation de l’achèvement entre l’acheteur et le vendeur

    Pas de problèmes particuliers. Cette constatation est peu pratique, car il n’y a pas qu’un seul acquéreur.

    Tous les acquéreurs doivent intervenir en même temps chez le notaire, sans compter que si un seul des acquéreurs refuse de procéder à cette constatation, le système risque d’être paralysé. Seul recours : contraindre l’acquéreur récalcitrant à s’exécuter.

     2ème cas : Personne qualifiée

    Evite les difficultés ci-dessus évoquées. On y recourt lorsque :

    -          Elle est prévue par le contrat

    -          En cas de désaccord entre les parties.

    La personne qualifiée doit être choisie en toute indépendance. A défaut d’accord sur le choix, elle sera désignée par ordonnance, sur requête du Président du TGI du lieu de la situation de l’immeuble, et cette personne sera désignée parmi les personnes que le tribunal désigne habituellement, ou parmi une liste d’experts (plus souvent).

     Mission :

    Vérifier si l’immeuble est achevée au sens de l’article R 261-1. Il devra alors en faire déclaration devant le notaire qui a reçu les ventes. La constatation doit être notifiée par la partie la plus diligente, à l’autre partie par lettre recommandée avec AR.

    Cette notification est obligatoire, car les parties ne sont pas tenues d’assister à la constatation d’achèvement.

     b)   Rétroactivité du transfert de propriété au jour de la vente

    Article 1601-2 : Ce texte précise que le transfert de propriété produit un effet rétroactif au jour de la vente.

    Pour que les tiers ne soient pas victimes de cette rétroactivité, la Vente à terme est soumise à publicité, comme les ventes sous conditions suspensives.

    La rétroactivité s’explique par le besoin de protection de l’acquéreur à terme, contre le vendeur.

    S’il n’y avait pas rétroactivité : Le vendeur pendant toute la période de construction aurait pu consentir sur l’immeuble des droits réels, sans que l’acquéreur puisse s’y opposer.

    Grâce à l’effet rétroactif, les droits que le vendeur aurait pu consentir à des tiers, ces droits vont se trouver rétroactivement anéanties, et ce dés la constatation de l’achèvement. Raison pour laquelle il y a obligation de publicité.

      2°)    Le paiement du prix

    Article 1601-2

    Dans la Vente à terme le paiement du prix a lieu à la date de la livraison ; en pratique ce paiement sera presque toujours précédé de dépôts de garantie.

    a)   Les dépôts de garantie

    Règle qui existe depuis le décret du 9 Juillet 1963.

    Selon ce texte, la pratique s’était instaurée d’obliger l’acheteur à terme, d’effectuer des dépôts de garantie chez un banquier ou dans un établissement financier.

    Double rôle

    -          Constituent une garantie de paiement pour le vendeur.

    -          Justifient auprès des organismes bancaires, du succès de l’opération de commercialisation.

    Ces dépôts de garantie dans la Vente à terme ne sont pas obligatoires dans le secteur général, ils le sont dans le secteur du logement. Rien n’empêche de les utiliser dans le secteur général.

    Ces dépôts : indisponibles et incessibles comme dans le secteur protégé.

    En revanche, ces dépôts ne sont pas insaisissables, car l’insaisissabilité n’est prévu que dans le secteur protégé, et non pas dans le secteur général de la Vente A Terme.

    Pour rendre une somme insaisissable, il faut un texte express.

    b)  Le paiement du prix à la livraison (article 1601-2,  L261-2 du CCH)

     Retient la livraison comme le jour de l’exigibilité de la créance du prix.

    Il a fallu alors que la notion de livraison soit précisée :

    L’article R261-2 du Code de la Construction et de l’Habitation définit la livraison de la manière suivante :

    « Si les parties s’entendent pour constater l’achèvement de l’immeuble, cet accord vaut livraison ».

    Au cas de constatation de l’achèvement par une personne qualifiée, c’est la notification de l’achèvement qui vaudra livraison de l’immeuble à la date de sa réception (article R261-2 alinéa7 du CCH).

    Le prix dans la Vente à terme devient exigible au moment où s’opère le transfert de propriété.

    Il faut remarquer que si le transfert s’opère par constatation de l’achèvement, le paiement du prix risque d’être quelque peu retardé, notamment lorsque l’acheteur aura effectué des dépôts de garantie (temps de débloquer ces dépôts qui vont compléter le prix).

     3°)    La constitution de droits réels

    Entre le moment de la vente et le transfert de propriété, ni le vendeur, ni l’acheteur ne peuvent conférer à des tiers des droits réels sur l’immeuble.

    Si de pareils droits étaient concédés, ils seraient rétroactivement anéanties.

    Or il se peut que le vendeur à terme comme l’acheteur ait besoin de crédit.

    Le vendeur peut avoir besoin d’emprunt (crédit promoteur).

    Idem côté acquéreur (crédit acquéreur).

    Dans les 2 cas, l’établissement bancaire soumettra l’octroi de prêt à une garantie qui sera le plus souvent hypothécaire.

     Crédit promoteur :

     Le prêteur sera gêné par l’effet rétroactif de la vente et il exigera alors la participation de l’acheteur à terme à la constitution de l’hypothèque.

    Dans la pratique le vendeur pourra constituer ses hypothèques grâce au mandat qui assorti le plus souvent la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE (R 261-6 CCH).

     Crédit acquéreur :

     Dans la Vente A Terme, l’acheteur ne verse le prix qu’ à la livraison, mais selon une pratique, il peut être amené à effectuer des versements en garantie, qui sont alors affectés à un compte bloqué, et ils vont alors permettre d’obtenir des crédits, crédits qui seront garantis par une hypothèque conventionnelle.

     Or, comment l’acheteur qui n’est pas encore propriétaire peut il offrir l’immeuble en garantie ?

     C’est la raison pour laquelle la loi du 3 Janvier 1967 a réglementé d’une façon spéciale, le privilège du vendeur et du prêteur de deniers.

    En effet, l’article 2108-1 du Code Civil (L 261-8 du CCH) dispose que le privilège du vendeur ou le privilège de prêteur de deniers prend rang à la date de la vente, si l’inscription est prise dans les 2 mois de la constatation par acte authentique de l’achèvement de l’immeuble.

    Donc, les droits du prêteur de deniers vont se trouver rétroactivement garantis dés l’instant où il aura procéder à l’inscription de son privilège dans le délai légal (2 mois).

    Importance de la constatation de l’achèvement :

    -          transfert de propriété

    -          livraison

    -          entérine le privilège du prêteur de deniers

     

    SOUS SECTION 2     LES REGLES DU SECTEUR PROTEGE :  LE SECTEUR  DU LOGEMENT

    Une vente d’immeuble à construire dans le secteur du logement est soumise à la forme de Vente en l’état futur d’achèvement ou Vente à Terme.

    Ces ventes doivent être conformes aux dispositions des articles (L 261-11 à L 261-14 du Code Construction et Habitation).

    Tout manquement à ces articles entraînera la nullité du contrat.

    Toutes clauses contraires aux dispositions protégées seraient réputées non écrites.

    3 problèmes :

     -         délimiter le secteur protégé.

    -         Règles communes à toutes les ventes du secteur protégé.

    -         Règles propres à chacune des formes de vente du secteur protégé.

     §.1 – La délimitation du secteur protégé

      2 temps :

     -          Défini par la loi du 3 janvier 1967 : pas de difficultés majeures.

    -          Au lendemain de la loi du 16 Juillet 1971 a soulevé des difficultés, notamment lorsque le vendeur procurait directement ou indirectement le terrain à l’acheteur.

    Il a fallu attendre la loi du 19 décembre 1990 pour mettre un peu d’ordre, pour exclure du secteur protégé les opérations relevant désormais du contrat de construction de maisons individuelles (loi du 19/12/1990).

              A – Délimitation du secteur protégé : Loi du 3 Janvier 1967

     Il est précisé à l’article L 261-10 alinéa 1 du CCH.

    Ce texte soumet au régime protecteur renforcé tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d’un immeuble à usage d’habitation, ou à usage professionnel et d’habitation, et comportant pour l’acheteur l’obligation d’effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l’achèvement de la construction.

     On peut mettre en évidence les conditions :

     Le contrat doit avoir pour objet le transfert de propriété.

    Ne sont pas visés, les autres formes de promotion immobilière (attribution en fonction des droits sociaux (société de construction attribution, société coopérative de construction (l’accession se fait soit en fonction des parts sociales détenues ou en Vente en Etat Futur d’Achèvement)).

    N’est visé que la vente ici.

    L’immeuble doit être à usage d’habitation, ou à usage d’habitation et professionnel.

    C’est uniquement dans ce secteur que les accédants ont besoin de protection (10 % de la surface de l’immeuble sont affectés à cet usage).

     L’acquéreur doit être tenu d’opérer des versements ou des dépôts avant l’achèvement.

    Dans cette formule (Vente en Etat Futur d’Achèvement) puisque l’acheteur participe au financement de l’opération, il a besoin d’être protégé contre les malversations du promoteur vendeur. Le versement des fonds est strictement réglementé.

    B)     Extension du secteur protégé : loi du 16/7/1971

     L’élargissement du secteur protégé (Loi du 16 Juillet 1971) n’a pas contribué à clarifier les limites exactes du secteur protégé (élargissement à la maison individuelle (voir chapitre sur CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE)

    L’article L 261-10 alinéa 2 traduit cet élargissement du secteur protégé.

    En effet, à côté de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, est visée l’hypothèse  où le promoteur, sans vendre à proprement parlé le terrain à son client, le lui procure.

     Il aura l’obligation de conclure une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE à régime renforcée lorsque vont se trouver réunis les 4 éléments suivants :

     -          Il faut que l’on ait à faire à une personne qui s’oblige à édifier ou faire édifier (i.e promoteur).

    -          Il faut qu’il s’agisse d’un immeuble à usage d’habitation ou habitation et professionnel.

    -          Il faut que le promoteur procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain.

    -          Il faut que l’accédant à la propriété effectue des versements ou dépôts de fonds avant l’achèvement.

     Conditions 1 & 3 (voir CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE)

     Condition 1 : « …édifier ou faire édifier »

    L’article L 261-10 alinéa 2 du Code de la Construction et de l’Habitation accorde une protection spéciale à l’accédant, de même type que celle de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, lorsque le promoteur s’oblige à édifier ou à faire édifier une construction, même si cela ne se traduit par aucun transfert de propriété.

    Dans certaines circonstances, le promoteur n’a pas de droit sur le sol : c’est le cas lorsqu’il va procurer indirectement le terrain.

     Hypothèse où le promoteur fournit à la fois le terrain et se charge de la construction, qui va porter le plus souvent  sur une seule unité d’habitation selon un plan préétabli.

    Dans cette situation, la loi impose la conclusion d’une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, car le législateur de 1971 n’a pas voulu que le promoteur immobilier, détourne le régime impératif des VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, en scindant en 2 l’opération :

     -          Vente d’un terrain nu.

    -          Conclusion d’un classique contrat de louage d’ouvrage.

    Proche du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE, mais différent car le MAÎTRE DOUVRAGE est propriétaire du terrain dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE.

     Condition 3 : « le promoteur procure directement ou indirectement le terrain »

    Le promoteur est soumis au régime des VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE s’il fournit le terrain ou le droit de construire sur ce terrain.

     2 hypothèses :

     - S’il fournit directement le terrain : Pas de difficultés.

    On aura à faire à une vente qui va porter à la fois sur le terrain, et sur l’immeuble à construire (VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE).

    - S’il fournit indirectement le terrain :

    Le législateur a ouvert la voie au doute, car il est difficile d’envisager ce qu’il a voulu dire. Le promoteur n’est pas propriétaire du terrain, et encore moins titulaire de droits. On ne voit pas comment, le promoteur pourrait alors conclure une vente, et donc transférer des droits sur un terrain sur lequel il n’a aucun droit.

    On a voulu protéger l’accédant à la propriété. Trop protégé dans cette hypothèse. Il fallait une intervention législative (Loi de 1990 sur le contrat de maisons individuelles). La loi du 19 Décembre 1990 qui est venue régler la difficulté (L231-5 du CCH).

    Il faudra appliquer le contrat de maisons individuelles.

     §.2 – Les règles communes du secteur protégé

     Ces VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE qui vont intervenir dans le secteur protégé, devront prendre la forme, soit de Vente à terme soit de Vente en Etat Futur d’Achèvement.

     Ces règles communes, se rapportent essentiellement au contrat de réservation connu sous le nom de « contrat préliminaire », concernaient ensuite le « contrat définitif ».

                        A – Le contrat préliminaire de vente

     La pratique a révélé l’importance attachée à ce contrat, sur la nature duquel on a discuté.

    Il suffit de préciser que s’agissant d’un engagement préalable des parties, cet engagement ne peut prendre aucune autre forme que celle du contrat préliminaire prévue aux articles :

    L 261-15, et R 261-25 à R 261-31 du CCH

     La réservation ne peut se faire que sous la forme du contrat préliminaire, tel que organisé aux articles L 261-15 et s.

    Article L261-15 : est nul tout autre promesse d’achat ou de vente.

     Sur le plan pratique, les intérêts du contrat préliminaire :

     ·         Il permet au promoteur de sonder le marché et de rechercher des acquéreurs éventuels.

     ·         Il constitue un engagement prévisionnel du vendeur, car le prix définitif ne sera connu qu’après réalisation des fondations sauf adoption de la garantie extrinsèque.

     ·         C’est le seul moyen dont dispose le promoteur, qui selon le type de garantie fournies, ne peut conclure les contrats définitifs avant l’achèvement des fondations. C’est le cas lorsque le promoteur travaille en garantie intrinsèque.

     ·         Par ce contrat le promoteur se prémunit contre les risques de mévente, et peut justifier face aux banques du sérieux de son opération.

     Pour toutes ces raisons, la loi de 1967 permet au promoteur vendeur de conclure un contrat préliminaire, selon lequel, le vendeur s’engage à réserver à l’acheteur, un immeuble ou une partie d’immeuble, en contrepartie d’un dépôt de garantie effectué à un compte spécial. La loi à conféré au contrat préliminaire un régime impératif, dans le souci de protéger l’acquéreur/ : Ce contrat préliminaire prendra la forme d’un simple acte sous seing privé, mais rien n’empêche d’en faire un acte authentique.

     1°)    Modalités de rédaction du contrat préliminaire

      Selon l’article R261-27 le contrat préliminaire doit être établi par écrit en autant d’exemplaires que de parties.

     Ce contrat doit il être soumis aux formalités d’enregistrement en application de l’article 1840 A du Code général des Impôts ?

    Texte qui frappe de nullité absolue toute promesse unilatérale de vente qui ne serait pas enregistrée  dans les 10 jours.

    Après hésitation, le contrat préliminaire de vente n’est pas soumis aux formalités d’enregistrement car pas assimilé à promesse unilatérale de vente.

    C.Cass 3° ch.civ (27/10/75) : écarte la formalité de l’enregistrement et à qualifié ce contrat de sui generis.

     Ces textes imposent à peine de nullité de faire apparaître dans le contrat préliminaire un certain nombre de mentions et d’indications destinées à informer l’acquéreur afin qu’il sache à quoi s’en tenir sur les prestations offertes et sur le prix qu’il aura à payer.

    Ces indications vont lui permettre de comparer ce qui a été prévu dans le contrat préliminaire, et ce qui va figurer dans le contrat de vente définitif.

     S’il apparaît que le contenu du contrat définitif est différent de ce prévu dans le contrat préliminaire, il y a là juste motif pour le réservataire de ne pas conclure le contrat.

     -- Les mentions obligatoires du contrat sont les suivantes :

     ·         La description du local réservé et de l’immeuble dans son entier en qualité et consistance. Cette description résultera de la notice descriptive.

    Marge de tolérance relative aux surfaces (5%). Le contrat préliminaire, comme le contrat définitif ne sont pas soumis à l’obligation de garantir la superficie (Loi Carrez).

    En revanche lorsque l’acheteur revendra il y sera soumis.

     ·         Les délais d’exécution des travaux (article L 261-15 alinéa 2).

    ·         Le prix prévisionnel et le cas échéant les modalités de révision. (articles R 261-15 et R261-26 alinéa 1).

    ·         La date à laquelle le contrat définitif de vente interviendra (R 261-26)

    ·         Les prêts que le réservant peut faire au profit du réservataire, et dont il lui transmettra le bénéfice. Montant, conditions, nom du prêteur doivent être indiqués. Il s’agit des crédits promoteurs, qui seront transférés aux acquéreurs. Cette disposition ne concerne pas le ou les crédits que pourraient solliciter l’acquéreur (le réservataire), et donc les mesures de protection de l’emprunteur dans le domaine immobilier (Loi du 13 Juillet 1979 incorporée au Code de la Consommation L 312-15 et suivants) ne sont pas ici visés. Il est fréquent que le contrat préliminaire parle du prêt que l’emprunteur réservataire pourrait faire. Le mécanisme de la protection suspensive ne joue que dans le contrat définitif (C.cass 20/12/94).

    ·         Ces mesures ne concernent que le contrat définitif et ne concernent pas le contrat préliminaire. C’est le sens du 7ème alinéa de l’article L 261-11 du CCH.

    De plus en plus fréquemment, le contrat préliminaire fait allusion au financement et aux prêts que l’acheteur pourrait solliciter, mais attention ! la condition suspensive ne joue que dans le contrat définitif.

     

    ·         Référence qui est faite aux articles R 261-28 à R261-31 disposition relatives aux dépôts de garantie et à leurs restitution éventuelle, si le contrat de vente n’était pas conclu.

    ·         Référence à l’article L 271-1 du CCH. Le contrat préliminaire de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE est soumis aux dispositions de l’article L 271-1 du CCH. Ce texte dans sa version primitive résultait de l’article 20 de la loi sur le surendettement (31 Décembre 1989) des particuliers. Ce texte prévoyait un délai de rétractation de 7 jours. Ce droit de rétractation disparaissait lorsque le contrat préliminaire était rédigé sous la forme d’un acte notarié, car on considérait que la présence du notaire constituait une garantie suffisante pour le réservataire.

     La loi du 13 Décembre 2000 (SRU) a généralisé l’application de ce texte à tous les contrats ayant pour objet l’acquisition ou la construction d’un immeuble à usage d’habitation lorsque l’acquéreur est un non professionnel et quelque soit la forme de l’acte (AA ou SSP).

    Le contrat préliminaire ne devient définitif qu’au bout d’un délai de 7 jours pendant lequel l’acheteur non professionnel peut se rétracter sans avoir à invoquer un quelconque motif.

    Il faut que l’acte soit adressé à l’acheteur par LRAR ou par toute autre moyen (remise contre émargement, récépissé).

     La rétractation doit intervenir avant l’expiration du délai de 7 jours dans les mêmes formes. Le vendeur doit rappeler ce droit à l’acquéreur même si la loi sur la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE n’impose pas cette condition.

     Puisque le délai de rétractation de 7 jours s’applique au contrat préliminaire, il ne s’applique pas au contrat définitif.

     2°)    Les obligations des parties

     a)    Les obligations du réservataire

     En contrepartie de l’obligation de réserver contracter par le vendeur, le réservataire doit effectuer des dépôts de garantie dans les limites maximales fixées par l’article R 261-28 du CCH.

     Les limites :

     5 % du prix prévisionnel de la vente si le délai de réalisation de la vente n’excède pas 1 an.

    2% du prix prévisionnel de la vente si le délai de réalisation de la vente n’excède pas 2 ans.

    Pas de dépôt de garantie si le délai de réalisation de la vente est > 2 ans.

     Ce dépôt de garantie est fait à un compte spécial ouvert au nom du réservataire dans une banque, un établissement financier, ou auprès d’un notaire.

     Ces fonds sont indisponibles, incessibles, et insaisissables jusqu’à la conclusion du contrat de vente. Le sort de ces fonds dépend de la réalisation ou non de la vente.

    La violation des dispositions relatives au dépôt de garantie entraîne une double série de sanctions :

    -          civiles qui se traduisent par la nullité (relative) de la vente avant l’achèvement des travaux.

    -          Pénales à l’encontre du vendeur, puisqu’il est prévu 2 ans d’emprisonnement et/ou amende de 9.000,00 Euros.

    Le contrat préliminaire étant réglementé de façon impérative, il est interdit d’y ajouter d’autres clauses que celles prévues par la loi.

    Il est possible par la technique des avenants, d’ajouter quelques modifications.

     Le réservataire lorsqu’il a signé le contrat préliminaire est il tenu d’acheter ? non !

    S’il se dérobe sans motif réel et sérieux, il perdra le dépôt de garantie.

    Synthèse :

    Contrat préliminaire                                délai de rétractation de 7 jours

    Contrat définitif                                        conditions suspensives

      b)  Les obligations du réservant

     « obligation à réserver » selon la loi.

    On admet qu’il y a obligation faite au réservant de ne pas vendre à autrui.

    En dehors de cela, le contrat préliminaire peut avoir des significations différentes selon le moment où il intervient :

     -          s’il intervient au tout début de l’opération et que le prix n’est pas définitivement établi : On considérera le contrat préliminaire comme un « pacte de préférence ».

     -          s’il intervient à un moment où les conditions du contrat définitif sont connues :  le contrat préliminaire prend la forme d’une véritable « obligation de vendre ».

     Si la vente n’est pas conclue du fait du réservant, le dépôt de garantie doit être restitué au réservataire.

     3°)    Le dénouement de l’opération

      Il appartient au vendeur (plus précisément à son notaire) de notifier au réservataire le projet d’acte de vente, 1 mois au moins avant la signature de l’acte de vente.

    La signature de l’acte de vente devant intervenir dans le délai indiqué dans le contrat préliminaire, tout retard apporté à la signature constitue un juste motif de retrait du réservataire (R261-31 CCH).

     La notification du projet de vente va permettre à l’acquéreur de comparer les termes du contrat définitif avec ceux du contrat préliminaire, et d’apprécier s’il y a concordance ou divergence.

     -          s’il y a concordance : Aucune raison de ne pas signer le contrat définitif.

     -          S’il y a divergence : l’acheteur dispose d’un délai de 1 mois avant de prendre sa décision. Il peut alors se retirer de l’opération et obtenir restitution du dépôt de garantie s’il constate des différences anormales entre les 2 contrats.

      Il en va de même dans les hypothèses suivantes : Exercice du droit de retrait :

     - Si le contrat de vente n’est pas conclu du fait du vendeur dans le délai prévu du contrat préliminaire

     - Si le prix de vente excède de plus de 5 % le prix prévisionnel, même en tenant compte des modalités de révision.

     - Si le prêt ou les primes (que propose le vendeur) prévues dans le contrat préliminaire, ne sont pas obtenues, ou si leurs montants sont < de 10 % aux prévisions du contrat. En effet, ces prêts (sollicités par l’acquéreur) ou ces primes sont affectés eux aussi d’une condition suspensive. Si ces prêts ou primes ne sont pas obtenues l’acquéreur réservataire n’est pas tenu de conclure.

     - Si les équipements prévus dans le contrat préliminaire ne sont pas réalisés.

    - Lorsque l’immeuble ou partie d’immeuble, objet du contrat présente dans sa consistance ou la qualité de ses équipements, une réduction de valeur > 10 par rapport à ce qui était prévu dans le contrat préliminaire.

     

    Lorsque l’acheteur décide de se retirer, il doit notifier sa décision et sa demande de remboursement :

    -          au vendeur

    -          et au dépositaire (des fonds) par LRAR

    Sous réserve de justification du retrait, la restitution des fonds doit intervenir dans un délai de 3 mois à compter de la demande.

    Si le réservataire refuse de conclure le contrat définitif sans motif apparent : la sanction : il perd le dépôt de garantie.

                        B – Le contrat définitif de vente

    1°)    Les règles d’établissement du contrat définitif
     

    - moment du contrat

    - forme du contrat

    - mentions obligatoires

     a)    Le moment du contrat

     La loi du 3 Janvier 1967 interdisait de conclure le contrat définitif avant l’achèvement des fondations, et ceci pour des raisons techniques. Tant que les fondations ne sont pas achevées, le contrat définitif de l’opération risque d’être incertain.

    En effet, en dépit de sondages très précis, un terrain peut se révéler hétérogène & pathogène --> des travaux confortatifs au niveau des fondations --> surcoût.

     La loi du 16 Juillet 1971 a supprimé cette exigence.

    Désormais une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE peut être conclue avant l’achèvement des fondations. Les risques demeurent, mais s’il apparaît que le vendeur a réuni tous les éléments que la loi lui fait obligation de mentionner dans l’acte et notamment s’il a fourni la garantie nécessaire, il pourra conclure avant l’achèvement des fondations.

    Si surcoût --> la garantie extrinsèque jouera son rôle et fournira les fonds nécessaires au vendeur pour finir les fondations.

    En garantie intrinsèque c’est différent : il y a maintien de l’obligation d’achever les fondations.

     Dans la Vente en Etat Futur d’Achèvement, si le vendeur ne fournit que la garantie intrinsèque (cette garantie suppose que les fondations soient achevées) le contrat ne pourra intervenir qu’après l’achèvement des fondations.

     b)   La forme du contrat

     L’article L 261-11 du Code de la Construction et de l’Habitation impose la forme authentique dans le secteur protégé du logement.

    Se justifie afin de satisfaire aux exigences de la publicité foncière.

    -          permet au notaire d’exercer face à l’acheteur son devoir de conseil.

    -          dans le cadre de la protection de l’acquéreur.

    L’article L 261-11 alinéa 7 in fine envisage la nullité de la vente au profit de l’acquéreur pour toute violation des dispositions qu’il contient.

     c)    Les mentions obligatoires

     Enumérées à peine de nullité à l’article L 261-11 du CCH.

     - description de l’immeuble ou de la partie d’immeuble vendue

    - prix et les modalités de paiement et de révision de celui-ci

    - le délai de livraison.

    - S’il s’agit d’une Vente en l’état futur d’achèvement : il faut la garantie de d’achèvement ou la garantie de remboursement des versements effectués en cas de résolution du contrat à défaut d’achèvement.

    - L’indication requise par les article L312-1 et s. du Code de la Consommation : Le prix sera payé ou non à l’aide d’un ou plusieurs prêts .

    Si tel est le cas, le contrat doit alors comporter une condition suspensive relative à l’obtention des prêts.

    Dans le cas contraire (si l’acheteur ne sollicite aucun prêt), il faut une renonciation circonstanciée et manuscrite au bénéfice de la condition.

     - S’il s’agit d’un immeuble construit avec l’aide du Crédit foncier de France ou du Comptoir des Entrepreneurs, l’acheteur doit avoir été mis en mesure de prendre connaissance des documents relatifs à l’équilibre financier de l’opération.

    - Lorsque l’immeuble est destiné à la copropriété, la loi prévoit que certaines indications du contrat pourront être remplacées par référence à un cahier des charges déposé au rang des minutes d’un notaire.

    - Le contrat définitif doit comporter en annexe ou renvoyer à un dépôt, des documents techniques relatifs à la consistance et aux caractéristiques de l’immeuble (dépôt=chez le notaire).

     Se reporter aux dispositions de l’article R261-13 du Code de la Construction et de l’Habitation qui indique le contenu de ces documents techniques relatifs à la consistance de l’immeuble (plans, surfaces,…) et de la partie vendue.

    En ce qui concerne les caractéristiques techniques on renvoie soit aux devis descriptifs qui ont servi de base aux marchés, ou on renvoie à la « note descriptive», ou également aux documents financiers.

    Il doit y avoir au moment de la signature du contrat définitif, la communication et la remise du règlement de copropriété comprenant l’état descriptif de division remis à l’acquéreur mais le projet définitif sera remis en même temps que le projet de contrat définitif par le notaire.

     Le non respect de ces règles entraîne la nullité relative de la vente (L261-11) que seul l’acheteur peut invoquer. Il faut que cette nullité soit invoquée avant l’achèvement des travaux. Le contrat définitif peut être complété par un avenant lorsqu’il a été nécessaire de procéder à quelque modification entre le contrat préliminaire et le contrat définitif.

     2°)     Les règles relatives à l’établissement du prix et à ses modalités de paiement

     a)   L’échelonnement des paiements au fur et à mesure de l’avancement des travaux

    Ce principe de l’échelonnement est posé par l’article 1601-3 du Code Civil et apparaît comme une modalité propre à la Vente en Etat Futur d’Achèvement.

    Dans la Vente à terme le prix n’est exigible qu’à la livraison.

    Rien n’empêche d’étendre à titre facultatif cet échelonnement du prix, dans la Vente à terme (L261-12 al.3) auquel cas, l’échelonnement du prix sera identique à celui de la Vente en l’état futur d’achèvement (i.e soumis à l’article R261-14 du CCH

     Cet article fixant le calendrier des maxima exigibles en fonction de 3 événements :

     

    --> le paiement ou les dépôts ne peuvent dépasser :

     

    -        35 % du prix à l’achèvement des fondations

    5% au dépôt de garantie au moment de la réservation

    20% si non dépôt de garantie au moment de la réservation, après l’achèvement des fouilles

    15% si dépôt de garantie avant les fouilles

    15% à l’achèvement des fondations

    -        70 % à la mise hors d’eau

    20% à la dalle du 1er plancher

    10% à la dalle du dernier plancher

    5% à l’achèvement du toit

     -         95 % à l’achèvement de l’immeuble

    10% à la fin du cloisonnement

    10% à la fin du hors d’air (après la pose des menuiseries)

    5% à l’achèvement

     -         5 % restant étant payé lors de la mise des locaux à la disposition de l’acheteur.

     Possibilité de ventilation du prix (voir p.8 Vente en Etat Futur d’Achèvement)

    Il faut que l’architecte atteste de l’avancement des travaux.

     Si la vente est conclue sous condition suspensive, aucun dépôt ou versement ne peut être effectué avant la réalisation de la condition.

     Sous réserves de ne pas dépasser les maxima légaux, le vendeur à la possibilité d’opter entre 2 modalités :

     -          procéder à des versements successifs dont le montant est déterminé en fonction de l’avancement des travaux, tout en respectant les maxima légaux (35%, 70%, 95%,…)

    -          Le promoteur vendeur peut opter pour des versements périodiques constants (assure une rentrée régulière de fonds), mais présente un danger car il peut y avoir un décalage entre les sommes demandées et l’état d’avancement des travaux.

     Très grave car le décalage constitue une infraction pénale qui tombe sous le coup de l’article L261-17 du Code de la Construction et de l’Habitation « Toute personne qui exige ou accepte un versement en violation des dispositions des articles L. 261-12 et L. 261-15 est punie d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 9 000 euros ou de l'une de ces deux peines seulement… »

    Le non respect des règles relatives à l’échelonnement du prix est passible de sanctions :

    „ civiles : articles L261-16 répute non écrites toutes clauses contraires aux articles L261-11 à L261-15.

    „ pénales : article L261-17 : 2 ans emprisonnement et/ou 9.000  euros d’amende à toute personne qui aura exigé (promoteur) ou accepté (notaire) un versement en violation des articles L261-12 à L261-15 du CCH

     Les malfaçons ou défauts de conformité (R261-1 CCH) ne constituent pas un empêchement à la livraison, et à l’achèvement de l’immeuble. En ce qui concerne l’acheteur qui ne satisferait pas aux paiements aux échéances prévues : pénalités de 1 % sur la somme due par mois de retard.

     b)  Les modalités de révision du prix

    Le contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE peut être révisé (indexé) selon les modalités de révision prévues dans l’article L261-11 –1 du Code de la Construction et de l’Habitation

    « Il (le contrat) doit également mentionner si le prix est ou non révisable et, dans l'affirmative, les modalités de sa révision »

    Les modalités : Sont précisées à l’article R261-15 qui réglemente la question du choix et de la date de l’indice  à retenir.

    En effet, depuis le décret du 29 Juillet 1985, l’article R261-15 du Code de la Construction et de l’Habitation dispose que : en matière de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, l’indice à retenir c’est l’indice national de la construction tout corps d’état, connu sous le nom « indice BT01 » (indice crée par le Ministre de l’économie et des Finances) et utilisé pour la révisions des marchés de construction de bâtiment (publié mensuellement par le ministre chargé de l’équipement).

     La révision ne peut être faite sur chaque paiement ou chaque dépôt que dans une limite exprimée en pourcentage de la variation de cet indice.

    Cette limite de l’indexation est fixée par l’article R261-15 à 70 % de la variation du BT01.On ne prend que 70% de la variation de l’indice.

    Ce qui signifie que l’indexation est limitée à 70 % de la variation de l’indice :

     rix = S + 70% (S’-S)

     

    Indexation (S’) = S x Indice nouveau 70%        --> S’ – S = variation donc

                                      Indice de base 70%

     

    L’article L261-11.1 dispose que l’indice de base sera le dernier indice publié au jour de la signature du contrat.

    L’indice nouveau sera le dernier indice publié avant la date de chaque paiement ou de chaque dépôt.

     c)    Les clauses relatives au prêts

     A l’origine,  a loi du 3 janvier 1967 exigeait l’insertion dans le contrat d’une clause résolutoire lorsque le vendeur avait fait état de prêts destinés au financement de la construction --> le contrat devait être conclu sous condition résolutoires pour le cas de non obtention de ces prêts (L 261-11-1 du CCH)

    La loi du 13 Juillet 1979 a abrogé le 1er alinéa de l’article 261-11 du Code de la Construction et de l’Habitation pour y substituer les dispositions aujourd’hui insérées aux articles L 312-1 et s. du code de la consommation.

    Système plus perfectionné qui s’applique au VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE et de façon générale à tout contrat réalisant l’accession à la propriété d’un logement.

    L’article L 312-15 : le contrat doit indiquer si le prix sera payé directement ou indirectement à l’aide d’un ou plusieurs prêts soumis au Code de la Consommation.

    Les prêts visés sont ceux qui peuvent être accordés par des prêteurs professionnels à l’acquéreur pris en tant que personne privé. S’il est mentionné que l’acquéreur entend recourir à ce type de prêt, le contrat doit être conclu sous la condition suspensive de leur obtention.

    Il s’agit d’une condition résolutoire pour le cas de refus de prêt : En effet, si condition suspensive, l’exécution du contrat serait suspendue à la réalisation de la condition, or ce n’est pas le cas, puisque l’article L 312-16 alinéa 2 ordonne la restitution des acomptes versés par l’acheteur dans l’hypothèse où l’organisme prêteur refuserait d’accorder le prêt sollicité. Dans le cas d’une condition suspensive, le contrat est suspendu tant que la condition n’est pas réalisée, donc le contrat n’est pas encore formé. Dans le cas d’une condition résolutoire, le contrat est formé mais sera résolu si la condition résolutoire ne se réalise pas. En réalité les acomptes dont il est question et dont le vendeur doit assurer la restitution en cas de refus du prêt , ces acomptes correspondent aux versements effectués lors de la signature du contrat préliminaire.

    Cette condition suspensive a une durée de validité d’un mois. Les parties peuvent en augmenter la durée mais pas la diminuer.

    Le contrat devient caduc si le prêt n’est pas obtenu dans le délai.

    Si la mention du prêt a été omise : elle est réputée inscrite sauf si l’acquéreur, après avoir été informé décide de renoncer au bénéfice de la loi. Il faut que cette renonciation soit expresse et écrite de la main de l’acheteur.

    Si par la suite, il sollicite un prêt, il ne peut plus se prévaloir de la loi (L321-17 al 1 C.conso).

     

    Notion d’obtention du prêt : A quel moment faut il se placer pour savoir si l’acheteur a obtenu le prêt sollicité ?

     3 moments :

    - à la remise de l’offre de prêt

    - à l’acceptation de l’offre par l’emprunteur

    - au moment du déblocage des fonds

     Par deux arrêts (19 décembre 1992 et 20 janvier 1993), la 1ère Chambre Civile de Cour de Cassation a opté pour la 1ère solution, i.e à la remise de l’offre.

    Cette remise, sous réserve qu’elle corresponde bien aux conditions du prêt telle que  l’acheteur les a demandées, emporte accomplissement de la condition dans les rapports entre l’acheteur et le promoteur vendeur, mais ne l’oblige pas à accepter le prêt.

    Dans les rapports acheteur prêteur, en application de l’article L 312-10 du Code de la Consommation, l’emprunteur dispose aussi du délai de réflexion de 30 jours qui ne peut être inférieur à 10 jours.

    Le prêt est réputé refusé si l’offre est tardive ou si elle ne correspond pas aux conditions demandées par l’acheteur.

    Il y a là un danger dans le fait que l’acquéreur regrettant son acquisition ne s’arrange pour que le prêt lui soit refusé. La jurisprudence est particulièrement sévère dans ce cas en appliquant les dispositions de l’article 1178 du Code Civil, selon lequel la condition est réputée accomplie lorsque c’est l’obligé qui en a empêché son accomplissement. La difficulté :en rapporter la preuve (arrêt 1ère ch.civ 19/06/90).

     ·           Il est permis d’insérer dans la vente d’immeuble à construire une clause résolutoire conventionnelle de plein droit qui jouera au profit du vendeur en cas de manquement de l’acheteur de ses obligations de versements ou de dépôts.

    Cette clause ne va jouer que dans des conditions restrictives :

    - Qu’après écoulement d’un délai d’un mois qui a suivi sommation faite à l’acquéreur de payer (L261-13 CCH).

    - Prévu que l’acheteur puisse obtenir du juge le délai de grâce (article 1224-1 à 1224-3).

     ·           En cas de contestation sur la conformité de la chose vendue, l’acquéreur peut refuser de payer le solde, et bloquer la mise en œuvre de la clause résolutoire en consignant le solde dans un délai de 1 mois. La jurisprudence a admis que la seule offre de consignation suffit à bloquer le jeu de la clause résolutoire de plein droit.

    La loi du 3 Janvier 1967 : clause pénale

    L 261-14 alinéa 2 du Code de la Construction et de l’Habitation – Les parties peuvent stipuler aux contrats une pénalité de retard dans le versement des fonds dans la limite de 1% par mois.

    Le montant de cette pénalité peut être réduit.

    Les parties peuvent aussi (L 261-14 al.2) prévoir une clause pénale qui fixe forfaitairement le montant des dommages et intérêts en cas de résolution du contrat par l’une ou l’autre des parties.

    Particularité de cette clause pénale :

    La loi limite la pénalité à 10% du prix.

    Les parties peuvent demander au juge une indemnité > si le préjudice est > au montant de la clause pénale (le propre de la clause pénale, c’est de fixer forfaitairement une indemnisation qui n’a pas de rapport avec le préjudice subi). Ici c’est le contraire.

     §.3 – Le régime propre à chaque type de vente

     Le régime renforcé du secteur du logement comprend des règles relatives à la Vente à terme et à la Vente en Etat Futur d’Achèvement.

    Dans la Vente à terme, il n’y a pas de garantie spécifique dans le secteur du logement, car bien que tenu d’effectuer des versements ou des dépôts de garantie avant l’achèvement, l’acquéreur à terme ne court aucun risques, car les fonds déposés sont bloqués jusqu’à l’achèvement de l’immeuble.

     Il n’y a que dans le secteur du logement social (HLM) qu’il existe des règles particulières qui se justifient en raison de la qualité particulière du constructeur qui constitue une garantie suffisante pour les accédants à la propriété.

    C’est différent dans la Vente en l’état futur d’achèvement : les risques sont réels pour l’acheteur.

     La loi du 3 Janvier 1967 a mis au point une série de garanties.

    L’acquéreur qui effectue des avances court le risque de voir l’immeuble jamais achevé en cas de règlement ou liquidation du promoteur vendeur.

    L’acheteur peut subir une perte si l’immeuble devait être achevé par un autre promoteur (car hausse de prix évidente).

    C’est la raison pour laquelle l’article L 261-11 a organisé dans la vente en l’état futur d’achèvement, la garantie d’achèvement de l’immeuble ou la garantie de remboursement.

    L’acheteur a la certitude que l’immeuble sera achevé ou que les versements effectués lui seront restitués.

    Cette garantie est alternative, car il est prévu que sous certaines conditions il est possible en cours d’opération de substituer une garantie à une autre (R 261-33 CCH).

    Ces garanties prennent 2 formes ou 2 appellations :

    -         Garantie extrinsèque

    -         Garantie intrinsèque

    La garantie extrinsèque  (extérieure)

    Elle est double :       --> ou d’achèvement de l’immeuble

                                       --> ou de remboursement des versements

    Sécurité puisque fournie par des tiers (banques, établissement financiers) qui s’engagent à fournir les fonds nécessaires soit pour achever, soit pour rembourser. Seule garantie au sens juridique du terme.

     La garantie intrinsèque (interne)

    Uniquement une garantie d’achèvement qui résulte de l’existence de condition propres à l’opération, qui laissent à penser que l’opération de promotion serait menée à bonne fin car se trouvent réunies des conditions de faits exigées par la loi.

    Ne repose sur aucun tiers. Uniquement certitude de l’achèvement, mais pas garantie juridique. Ne coûte rien.

    Dans la pratique, les promoteurs n’y recourent pas à cette garantie intrinsèque, du moins au début du programme, car s’ils veulent commercialiser au plus tôt le programme, ils vont conclure les 1er contrats sous garantie extrinsèque, et ils concluront les derniers sous garantie intrinsèque, lorsque les conditions de celle-ci vont se trouver réaliser. 

    A – La garantie extrinsèque d’achèvement ou de remboursement

     

    Est le fait d’un tiers à l’opération de construire, et l’article R 261-17 du Code de la Construction et de l’Habitation indique de façon précise et limitative les organismes susceptibles de fournir cette garantie extrinsèque (banques, établissements financiers habilités à faire des opérations de crédit immobilier, et les sociétés de caution mutuelle).

    Cette garantie prend fin à l’achèvement des travaux (R 261-24 CCH) tel que défini à l’article R 261-2 du Code de la Construction et de l’Habitation et R 460-1 C.Urb (DAT).

    Caractéristiques :     Double :       - achèvement

                                                   - remboursement

    Suivant le choix du vendeur et du garant, avec la possibilité de substituer les domaines de la garantie extrinsèque en cours d’opération.

     1°)    La garantie d’achèvement (R 261-21)

    Le garant ne s’engage pas lui-même à achever l’immeuble, mais à financer son achèvement soit :

    --> par une ouverture de crédit

    --> par un cautionnement

    a)    Ouverture de crédit

    Le garant s’oblige à avancer au vendeur ou à payer pour son nom, les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble. L’engagement du garant porte sur un montant indéterminé.

    Il s’agit d’une convention conclue entre le garant et le vendeur, à laquelle les acquéreurs ne sont pas associés, mais ils disposent de la faculté de la mettre en œuvre (présence d’une stipulation au profit de l’acquéreur le droit d’exiger cette garantie.

    Cette ouverture de crédit n’est pas laissée à la seule initiative du vendeur (par les acheteurs).

     b)  Cautionnement solidaire

    Le banquier joue le rôle de la caution.

    Le vendeur est le débiteur principal de l’achèvement.

    L’acquéreur est le créancier principal de l’achèvement.

     

    La caution s’oblige solidairement avec le vendeur à fournir les sommes nécessaires à l’achèvement de l’immeuble.

    Le cautionnement vise surtout :

    -          Sociétés de caution mutuelles (ces sociétés ne peuvent pas souscrire l’ouverture de crédit).

      2°)    La garantie de remboursement (R261-22)

    Convention de cautionnement au terme de laquelle la caution s’oblige envers l’acquéreur solidairement avec le vendeur, à rembourser les versements effectués par l’acquéreur au cas de résolutions amiable ou judiciaire de la vente pour cause de défaut d'achèvement.

     La mise en oeuvre est enfermée dans une double limite :

    La garantie ne joue qu’en cas de résolution de la vente pour cause de défaut d’achèvement. Si nullité du contrat, ou si la résolution est prononcée pour une autre cause que l’inachèvement, la caution n’est pas tenue, et il n’y aura pas de remboursement .

     La caution est tenue même si résolution amiable, sauf à démontrer que la résolution est faite en fraude des droits de la caution.

     Le cautionnement ne garanti que le remboursement des versements effectués, mais pas des frais, des pénalités qui seraient à la charge du vendeur au terme par exemple d’une procédure de résolution.

    3°)    Possibilité de substituer une garantie à une autre

    En accord avec le garant, le vendeur choisit entre la garantie de remboursement ou la garantie d’achèvement, au moment de l’opération.

    Critère : Coût qui dépend du risque, qui lui-même dépend de l’état d’avancement des travaux et du contenu de la garantie.

    Au lancement de l’opération le vendeur a intérêt de choisir la garantie de remboursement (car moins coûteux de faire un remboursement que de garantir l’achèvement).

    Inverse, lorsque l’on est proche de l’achèvement.

    L’article 261-23 permet au vendeur et au garant de substituer une garantie à l’autre en cours d’exécution du contrat.

    Soumise à double conditions : il faut qu’elle soit :

    -          prévue dans l’acte de vente

    -          notifiée à l’acquéreur.

    La garantie extrinsèque, quelle que soit sa forme confère une très grande sécurité à l’acquéreur, mais elle est coûteuse, puisqu’elle va se répercuter sur le prix.

    Va placer le promoteur sous le contrôle de la banque, qui soumet l’octroi de ses garanties à la fourniture de contre garanties.

    Contre garanties avancées au promoteur par la caisse de caution mutuelle de la FNPC.

    Les promoteurs non membres de la FNPC ne peuvent pas offrir ces contres garanties. Les promoteurs occasionnels vont alors fourni la garantie intrinsèque.

                        B – La garantie intrinsèque d’achèvement

    Exclusivement d’achèvement et non de rembousement. Pas une garantie au sens juridique.

    Résulte de l’existence de conditions propres à l’opération lorsque celle-ci répond à des critères précis :

    Les articles R261-18 et R261-19 du Code de la Construction et de l’Habitation envisagent 4 situations dans lesquelles la condition non cumulative de garantie imposée par la loi se trouve satisfaite.

     

    Il s’agit donc de probabilités reposant sur le fait que certaines conditions rassurantes sur l’issue de l’opération sont réunies :

     Différents cas de garantie intrinsèque 

    -          les 3 premiers tiennent à l’état comparé du financement de l’opération et de l’avancement des travaux .

    -          Dernier cas tient à la seule qualité du vendeur.

     1er cas de garantie intrinsèque: R261-18a)

    « L’immeuble est hors d’eau et non grevé de privilèges ou d’hypothèques »

    Dans cette situation le promoteur a pu mener sur ses seuls fonds l’opération à ce stade, ou s’il y a emprunt, il n’est pas accompagné de garanties hypothécaires.

    La loi considère qu’il y a là une garantie suffisante d’achèvement, et elle autorise les ventes d’appartements en l’état futur d’achèvement sans que le promoteur ait à fournir d’autres garanties --> commercialisation tardive.

    La preuve du hors d’au sera apportée au notaire par une attestation de l’architecte.

    La preuve de l’absence d’hypothèque : il suffit de requérir un état hypothécaire à la Conservation des hypothèques par le notaire. Des inscriptions hypothécaires peuvent intervenir ultérieurement, la validité de garantie ne sera pas affectée.

     2ème cas de garantie intrinsèque: R261-18b)

    a)    Conditions de fonds

    « fondations achevées et financement assuré »

    La loi estime qu’il y a probabilité d’achèvement lorsque les fondations sont achevées, et que le financement de l’opération est assuré à 75 %.

     Ces deux conditions sont cumulatives, et doivent exister au moment de chaque vente.

    -- Fondations : condition devenue nécessaires depuis la loi du 16 Juillet 1971.

    Les ventes intervenants avant cette époque (achèvement) ne peuvent être couvertes que par la garantie extrinsèque. Il ne serait pas sérieux de penser que garantie intrinsèque avant fondations achevées (car variations de prix importantes possibles).

    -- Financement assuré à 75 % (du prix de vente prévu pour l’immeuble ou les immeubles compris dans le même programme) :

    -          provient des fonds propres du promoteur vendeur (trésorerie, dépenses couvertes avec ses fonds propres pour achat du terrain).

    -          Provient du montant des ventes déjà conclues (en garantie extrinsèque).

    -          + crédits confirmés par les banques, déductions faites des prêts transférables aux acquéreurs des logements vendus. Nota : il peut y avoir un peu des 3 conditions.

    Le pourcentage est ramené à 60 % si le financement est assuré à concurrence de 30 % du prix de vente par les fonds propres du vendeur.

    Constitue les garanties que l’opération sera menée à bonne fin, et va conduire à l’achèvement de l’immeuble.

     b)   Conditions de forme

    Il faut qu’il donne à l’acquéreur toutes les justifications que cette garantie existe bien.

    Impose les mentions suivantes (R261-20 CCH) :

    -          L’acheteur reconnaît être averti de la teneur desdites garanties.

    -          Le vendeur tient à tout moment à la disposition de l’acheteur, la justification de ses garanties à l’étude du notaire qui a reçu la vente. Attestation du notaire concernant le montant du prix des ventes déjà conclues. Attestation de l’établissement financier concernant les fonds propres du promoteur.

    Cette garantie intrinsèque n’intervient qu’en relais de la garantie extrinsèque.

     3ème cas de garantie intrinsèque : R261-19

    -- propre aux maisons individuelles.

    La danger à garantir tient au risque d’arrêt de la construction par suite de redressement ou liquidation judiciaire du constructeur.

    Si ce risque se réalise, l’acquéreur est moins pénalisé que dans une opération de promotion ordinaires, car les versements qu’il effectue sont bien en deçà de l’avancement des travaux.

     3 conditions :

    -          Il faut que l’opération porte sur une unité d’habitation (MI au sens de l’article L 231-1 CCH).

    -          Il faut que les fondations soient achevées.

    -          Il faut que les versements prévus n’excèdent pas au total :

    20 % du prix à l’achèvement des fondations.

    45 % du prix à la mise hors d’eau

    85 % du prix à l’achèvement de la maison.

     Quand au solde il est payé ou consigné dans les conditions prévues à l’article R261-24 (i.e après les opérations de réception). Si la réalisation est stoppée, la valeur de la partie réalisée sera toujours supérieure aux sommes déjà payées. L’acquéreur pourra achever les travaux sans avoir à payer une somme plus importante que celle initialement prévue.

     Cas particulier : Il faut que l’habitation fasse partie d’un ensemble de plus de 20 maisons et que son utilisation implique l’utilisation d’équipements communs (VRD).

    Le bénéfice de la garantie intrinsèque est subordonnée :

    -          soit à la réalisation préalable des équipements nécessaires à l’utilisation de la maison.

    -          Soit à l’existence pour ces travaux d’équipements de la garantie extrinsèque d’achèvement (qui garantie l’achèvement des équipements communs). Cette garantie extrinsèque n’est autre que la garantie R 315-34 C.Urb qui prévoit que dans les opérations de lotissement, le lotisseur doit garantir l’achèvement des équipements (VRD), de même nature que la garantie extrinsèque de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

     4ème cas de garantie intrinsèque : R261-19b)

    Concerne uniquement les ventes réalisées par les Sociétés d’Economie Mixtes (SEM). La garantie va reposer uniquement sur la qualité du vendeur (SEM agrée par le ministre des finances et le ministre de la construction ou dont une collectivité publique détient au moins 35% du capital.

    Il existait un 5ème cas prévue par le même texte R261-19c) relatif aux ventes réalisées par les offices publics d’HLM.

    Depuis la loi SRU, et l’article L 453-3 du Code de la Construction et de l’Habitation

    «  Les organismes d'habitations à loyer modéré, lorsqu'ils concluent une vente d'immeuble en l'état futur d'achèvement, sont tenus d'apporter la garantie d'achèvement de l'immeuble ou du remboursement des versements effectués prévue au d de l'article L. 261-11. » cette disposition * a été abrogée.

    Désormais les offices d’HLM sont soumis au droit commun de la garantie d’achèvement.

     

    CHAPITRE 2  LA PROMOTION IMMOBILIERE ET LE MANDAT

    La technique de promotion la plus ancienne est celle qui fait appel au mandat.

    Il va s’agir de grouper les accédants dans une société d’attribution, à la tête de laquelle se trouvera un promoteur immobilier qui agira en qualité de mandataires des accédants à la propriété.

    Société interposée = société d’attribution

    Contrat de mandat = contrat de promotion immobilière.

     SECTION 1          LA SOCIETE D’ ATTRIBUTION

     = sociétés du titre II de la loi du 16 Juillet 1971 (L212-1 à L212-17 du Code de la Construction et de l’Habitation et R 212-1 et s.)

    L’origine de la société d’attribution, c’est la société de construction de 1938.

     Objet :

    Faire construire un immeuble, destiné à son achèvement, à la copropriété de ses associés.

    Ces sociétés devaient par la loi de 1938, recevoir un statut spécial, car elles n’étaient pas constituées en vue de la recherche et du partage de bénéfice. Conçues comme des instruments de construction en commun. Régime contraignant pour les associés.

    Les sociétés d’attribution ont été détournées de leur objet grâce aux cessions de parts systématiques de la part des associés d’origine. Ces sociétés sont devenues des techniques de commercialisation des immeubles, donc des techniques de promotion.

    Ces sociétés ont connu un succès important (années 45), mais ont été concurrencées (milieu des années 60) par les SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE (sociétés civiles immobilières de vente).

     SOUS SECTION 1     LE STATUT DE LA SOCIETE D’ATTRIBUTION

     Article 1655 Code général des Impôts soumis à la transparence fiscale.

    Constitue une catégorie spéciale de sociétés.

    -          n’a pas pour but la recherche et le partage de bénéfice (ce qui ne signifie pas que des bénéfices ne peuvent être réalisés . Ils sont réalisés par les associés à l’occasion de la cession de part.

    -          Le partage de la société s’effectuait en nature et non pas en espèces. On partageait l’immeuble. Au moment du partage l’associé devient propriétaire.

    Il a fallu établir des règles spécifiques de constitution et de fonctionnement.

     §.1 – La constitution des sociétés d’attribution

     A – L’objet et la forme de la société

     1°)    L’objet de la société

    Selon l’article L 212-1 du Code de la Construction et de l’Habitation, la société d’attribution a pour objet :

     a)    La construction ou l’acquisition d’immeubles en vue de leur division par fractions destinées à être attribué aux associés en propriété ou en jouissance.

    Acquisition : immeubles anciens auxquels on va appliquer ce mode particulier d’organisation.

    La généralité des termes utilisés par la loi permet de déduire que ce type de société s’applique aussi bien aux immeubles collectifs (copropriété verticale) qu’aux ensembles de maisons individuelles (copropriété horizontale).

    Les fractions résultant de la division de l’immeuble sont destinées à l’attribution qui peut se faire :

    -         Soit en propriété

    -         Soit en jouissance

    --> mode alternatif d’attribution

    Dans un 1er  temps attribution en jouissance, dans un 2ème temps l’attribution va se faire en propriété.

    Il existe des types de sociétés où l’attribution ne se fera jamais qu’en jouissance (cas des sociétés de multipropriétés ou propriétés spatio-temporelles) depuis la loi du 6 janvier 1986 relative aux « sociétés d’attribution de multipropriétés ou temps partagé ».

     b)   la gestion et l’entretien d’immeubles construits ou acquis jusqu’à ce que soit mise en place une organisation différente (c’est la statut de la copropriété des immeubles bâtis). (jusqu’à ce que soit mis en place le statut de la copropriété)

     Double sens :

    -          Elle signifie que c’est la société qui assurera les tâches de gestion jusqu’à ce que la copropriété puisse fonctionner. Or elle ne pourra fonctionner correctement que lorsque tous les associés seront devenus propriétaires de leurs lots.

    Pendant la période d’attribution  en jouissance, il n’y a pas de copropriété, car il n’y a qu’un propriétaire unique : la société.

    -          Elle signifie que contrairement à ce qui se passait dans la loi de 1938, la société d’attribution ne peut être créée pour assurer uniquement des opérations de gestion & d’entretien (relève de la loi de 1965). En revanche, la société peut effectuer des opérations de locations pour le compte d’un ou plusieurs membres de la société qui portent sur toute ou partie de l’immeuble.

     2°)    La forme de la société

    Peut être sous les différentes formes de sociétés prévues par la loi.

    Le plus souvent elle optera pour la forme civile, mais rien n’empêche de prendre la forme de l’une des sociétés régies par la loi de 1966 (24 Juillet 1966 – Sociétés commerciales), auquel cas la société d’attribution sera commerciale par sa forme.

     B – Le capital social et sa division

    Série de règles dérogatoires au droit commun des sociétés.

    Les associés en fin de vie sociale auront droit à une part de l’actif social (i.e l’immeuble).

    Il importe que dés la constitution, chaque associé sache exactement qu’elle sera la fraction de l’immeuble qui va lui revenir.

     Règles spéciales édictées :

    -          exigence de la division du capital social en groupe de parts ou d’actions, et dans l’obligation d’établir des documents spéciaux (l’état descriptif de division et son règlement de jouissance).

    -          En outre les statuts doivent respecter les dispositions de la loi du 16 juillet 1979 (protection de l’emprunteur en matière immobilière).

     1°)    Le capital social

    Formé par la réunion des apports effectués par les associés, et ce capital sera divisé en parts ou en actions selon la forme de société choisie, mais dans le droit commun les parts ou actions sont fongibles (échangeables), et surtout donnent droit à une partie du bénéfice et au boni de liquidation (une partie de l’actif).

     Dans la société d’attribution les parts ou actions donnent droit à la jouissance d’abord, et à la propriété ensuite d’un lot correspondant aux nombre de parts ou d’actions souscrites. Or, les lots ne sont pas fongibles, car chaque associé au moment de souscrire au capital, choisit un lot qui correspond à ses droits sociaux.

     Afin d’éviter toutes modifications dans la répartition des parts ou actions, on a créé des groupes indivisibles de parts ou d’actions d’un même montant nominal, et chaque groupe est affecté par les statuts à un lot déterminé.

    Ex :

    Groupe de parts de             1 à 100          à lot 1 attribué à …+ x millième de quote-part de parties communes.

    Groupe de parts de             101 à 200      Ú lot 2 attribué à … « ………………………………. »

     

    Cette façon de faire était issue de la pratique.

     A propos des droits dans le capital, et de la portion nécessaire pour obtenir un lot, la loi (L 212-5 alinéa 1 du CCH) a posé le principe de la proportionnalité des lots aux parts ou aux actions.

    « Les groupes d’actions ou de parts doivent être d’une valeur proportionnelle à celle des lots auxquels ils donnent droit ».

    Règle utilisée pour mettre un terme à une pratique utilisée par certains promoteurs, qui se réservaient des lots en réduisant le nombre de parts y donnant droit -- fait payer la différence aux autres associés.

     Si cette règle n’était pas respectée, la clause y dérogeant ne serait pas nécessairement nulle, mais les associés victimes pourraient demander au juge qu’il révise leurs contributions aux appels de fonds.

     C – Les documents spéciaux

    Propres à la société d’attribution se justifient par le fait que la société est destinée à être dissoute, et d’autre part l’immeuble est destiné à être partagé entre les ex associés qui vont devenir des copropriétaires.

     La société d’attribution s’effacera pour laisser place à la copropriété.

    Important de connaître les lots attribués à chaque associé. Il est nécessaire de faciliter le passage de la société à la copropriété.

     Il a été créé par la pratique un état descriptif de division et un règlement de jouissance.

     Ces deux documents ont été légalisé par la loi du 16 Juillet 1971 et doivent être approuvé par l’Assemblée Générale Extraordinaire des associés avant commencement des travaux, ou avant entrée en jouissance (si la société a acheté un immeuble (L212-2 al 5 CCH).

    Ces documents sont réunis en un seul et doivent être communiqués à tout nouvel associé.

    1°)    Etat descriptif de division

    L’article L 212-2alinéa 1 du Code de la Construction et de l’Habitation rend obligatoire un état descriptif de division qui délimite les diverses parties de l’immeuble social, en distinguant celles qui sont communes, de celles qui sont privatives.

    Rôle : définir avec précision les lots qui correspondent aux groupes de parts ou d‘actions, tels que définis par les statuts de la société.

    Ce texte vise aussi l’hypothèse où l’on a à faire aussi à une copropriété horizontale, dans laquelle chaque copropriétaire se voie attribuer à titre privatif une portion de parties communes lors du partage de la société.

    C’est ce qui explique qu’il est expliqué par le même texte que l’état descriptif de division fixe s’il y a lieu, la quote-part des parties communes.

     Deux raisons juridiques :

    1ère raison :

    L’état descriptif est établi pour satisfaire aux exigences de la publicité foncière.

    En effet, l’article 71 du décret du 14 Octobre 1955, pris en application de l’article 7 du décret du 04 Janvier 1955

    « soumet à publicité tout acte entraînant ou constatant une division du sol ».

    2ème raison :

    L’état descriptif de division va servir de modèle pour procéder au partage de la société au moment de sa dissolution. Va servir d’état descriptif pour la copropriété.

    En cas de cession de parts avant achèvement de l’immeuble, cet état descriptif doit être communiqué aux cessionnaires de droits sociaux.

     2°)    Le règlement de jouissance

    Le même texte (L 212-2) alinéa 2, 3 et 4 rend obligatoire la rédaction d’un règlement, dit de jouissance, qui n’est autre que la préfiguration du règlement de copropriété.

     -- Son objet est de répartir les charges de gestion et d’entretien de l’immeuble, de fixer la distinction des parties réservées à l’usage exclusif de chaque associé, de celles affectées à l’usage de tous.

     -- Ne peut imposer de restriction aux droits des associés sur les parties réservées à leur jouissance exclusive, en dehors de celles justifiées par la destination de l’immeuble.

    Ce règlement de jouissance va s’appliquer pendant la période où les lots ne sont encore attribués qu’en jouissance aux associés.

     -- Ce règlement doit être établi en conformité avec la loi du 10 Juillet 1965 portant statut de la copropriété bâtis, sauf si la copropriété n’est pas envisagé par la suite.

    En effet, le plus souvent l’immeuble construit sera destiné à la copropriété

    Pour faciliter le passage du règlement de jouissance au règlement de copropriété, on prévoit qu’il soit établi en conformité avec la loi du 10 Juillet 1965.

     §.1 – Le fonctionnement de la société d’attribution

    Société va fonctionner conformément à la loi du 16 Juillet 1971 et conformément aux dispositions propres à la forme de société choisie.

    En cas de conflit, ce sont les dernières règles qui vont l’emporter.

    Deux points particuliers :

    -          administration à la société d’attribution.

    -          Obligation des associés en cours de vie sociale.

     A – L’administration de la société

    Sera confiée aux organes propres à la forme de société choisie.

    -- Si société de personnes ou civile        -- société gérée (1 ou plusieurs gérants)

    -- Si SARL                                        -- gérant sous contrôle associés.

    -- Si société de capitaux                -- conseil d’administration ou Directoire sous contrôle associés.

     Le plus souvent la société d’attribution choisira la forme d’une société civile régie par les articles 1845 et s. du Code Civil.

     La loi du 16 Juillet 1971 a cependant imposé à toutes les sociétés d’attribution qui construisent des immeubles à usage d’habitation ou à usage d’habitation et professionnel) qui ne comportent pas dans leurs organes sociaux, ni conseil d’administration, ni conseil de surveillance, d’instaurer un conseil de surveillance (art ; L 214-6 du CCH).

     

    Ce conseil de surveillance est constitué d’au moins 2 associés désignés par l’Assemblée Générale (chaque année). Il a pour rôle de contrôler et surveiller la gestion des organes sociaux (décret de 1954).

    A cette fin, les dirigeants sociaux doivent rendre compte de leur gestion au conseil de surveillance tous les 3 mois.

    A en outre le pouvoir de convoquer l’Assemblée Générale des associés.

                        B – Les obligations imposées aux associés

     

    Déjà la loi du 28 Juin 1938 imposait aux associés des obligations dérogatoires au droit commun des sociétés qui se justifiaient en raison de la finalité et de la particularité de la société d’attribution.

     

    La loi de 1971 a maintenu ces obligations dans une optique différente. Elle a amélioré les sanctions prises à l’encontre des associés qui ne satisferaient pas à leurs obligations

     1°)    Les obligations des associés

    2 types

    -         L’obligation de répondre aux appels de fonds.

    -         L’obligation de participer aux frais et aux charges de l’immeuble social.

     a)   L’obligation de répondre aux appels de fonds

    Règle propre aux sociétés de construction.

    Elle déroge au droit commun qui pose l’interdiction d’augmenter les engagements des associés en cours de vie sociale.

     1 – Justification de la règle

    --         Au moment de la constitution de la société, celle-ci n’a pas encore besoin de tous les fonds nécessaires à la réalisation d’un immeuble.

    Elle ne va demander à chaque associé qu’une partie.

    D’abord la partie nécessaire à constituer le capital social.

    Au fur et à mesure que l’immeuble sera réalisé la société va faire appel aux associés pour qu’ils versent des compléments, qui ajoutés à l’apport initial correspondront au prix définitif du logement.

    Les associés sont leurs propres financiers.

    Au moment de la création de la société, le montant des actions est généralement bas. Ensuite, ils procéderont à des paiements échelonnés, jusqu’à correspondance de la valeur du logement attribué.

     En cas de cession, le cédant n’exige que le montant de l’apport qu’il a déjà réalisé plus les appels de fonds déjà versés.

    En ce qui concerne le solde, le cédant va fournir au cessionnaire un « plan de financement » qui fera apparaître les appels de fonds envisagés par la société, ainsi que les époques où ces appels de fonds interviendront.

     Les appels de fonds ne constituent pas une augmentation du capital social.

    Les règles relatives à l’augmentation de capital ne s’appliquent pas aux appels de fonds car :

     

    -          Les appels de fonds ne vont pas être intégrés au capital social.

    -          La décision de procéder aux appels de fonds est prise par les organes de gestion sous contrôle du conseil de surveillance.

     2– Le moment des appels de fonds

    --         Règle qui va s’appliquer uniquement dans le secteur protégé du logement (article L 212-10).

    Avant la conclusion du contrat de promotion immobilière ou de l’écrit qui en tient lieu, le représentant de la société ne peut exiger, ni même accepter des associés aucun versement, aucun dépôt, aucune souscription, ni même accepter des effets de commerce pour les opérations mentionnées au contrat de promotion immobilière.

    Ainsi la loi interdit de procéder aux appels de fonds complémentaires, tant que le contrat de promotion immobilière ne sera pas établi.

    Cette règle, ne fait pas obstacle aux versements par les associés de sommes nécessaires pour les études techniques et acquisitions de terrain.

    Aucun versement ne peut être accepté ou exigé avant la date à laquelle , la créance correspondante est exigible (les appels de fonds devront être fonction de l’échelonnement des paiements prévus dans le contrat de promotion immobilière ou de son équivalent).

    Règle classique en droit de la promotion.

    Cette règle est pénalement sanctionné par l’article L 241-1 du Code de la Construction et de l’Habitation (emprisonnement de 2 ans et/ou amende de 9.000 Euros à l’encontre des contrevenants (s’applique que dans le secteur protégé).

     3– Conditions requises pour lancer des appels de fonds

    --         Cette procédure d’appel de fonds s’applique à toutes les sociétés d’attribution, quelle que soit la forme choisie (s’applique même lorsque les associés sont tenus indéfiniment du passif).

                L’article L 212-3 du Code de la Construction et de l’Habitation impose 2 conditions majeures :

    --         Les appels de fonds doivent être nécessaires pour l’acquisition, l’aménagement, ou la réalisation de l’objet social.

    La loi en effet impose cette obligation, à partir du moment où les appels de fonds sont rendus nécessaires pour la réalisation de l’immeuble, tel que défini dans les statuts de la société.

    La loi de 1971 a supprimé la distinction entre les fonds nécessaires à la réalisation et les fonds nécessaires à la gestion et l’entretien de l’immeuble (1938).

    Cette procédure des appels de fonds ne peut être utilisée que si la société à épuisé tous les fonds qui sont mis à sa disposition, et surtout si tous les associés, ont intégralement libérés leurs apports.

    Dans le cas contraire la société ne pourrait pas procéder aux appels de fonds.

    --         Les appels de fonds doivent être proportionnels aux droit des associés dans le capital social.

    Cette règle de la proportionnalité est affirmée par l’article L 212-3 du CCH.

    En effet, les appels de fonds doivent être proportionnels aux droits des associés, droits eux même proportionnels à la valeur de l’ensemble.

    Les associés contribuent aux appels de fonds en proportion de la valeur de leur logement.

    Cependant cette règle connaît un tempérament important en ce qui concerne les dépenses entraînées pour l’acquisition du terrain (L212-3 et L212-5 al 2 CCH).

    Elles pourront être intégralement réparties entre les associés au prorata de la valeur de la partie dont ils ont la jouissance exclusive par rapport à la valeur globale du terrain (elles sont réparties en fonction des tantièmes de propriété en non des droits souscrits).

    En dehors de cette dérogation, la règle de la proportionnalité doit être respectée afin que les contributions des associés soient conformes aux prévisions statutaires. La loi a prévu des sanctions en cas de non respect de cette règle de proportionnalité et notamment pour le promoteur immobilier.

    La loi envisage les hypothèses où un associé sera appelé à contribuer aux appels de fonds soit de plus du quart ou de moins du quart par rapport à ce qu’il aurait dû verser.

    ·         De plus du quart

    Il a été lésé – L’associé bénéficie d’une action en remboursement de l’excédent contre le ou les associés qui ont bénéficié de cet avantage anormal..

    Il doit assigner individuellement les associés qi ont profité de cet avantage, sans qu’il y ait de solidarité entre les enrichis.

    Dans cette procédure, la société en tant que personne morale n’intervient pas.

    ·         De moins du quart (ou paiement < trois-quarts de ce qu’il aurait du payer ou avantage > quart)

    Tout associé peut réclamer à cet associé les versements dont il s’est trouvé dispensé.

    La société doit être appelée en cause. Les sommes récupérées sont versées à la société qui doit alors les répartir entre les associés désavantagés, en proportion des sommes excédentaires versés par ceux-ci (les associés désavantagés).

     Ces deux actions sont possibles même après dissolution de la société et pendant un délai de 2 ans.

    La règle de la proportionnalité est parfois difficile à respecter lorsque le programme immobilier est réalisé par tranches successives.

    La pratique avait imaginé « le cloisonnement » des appels de fonds = participation aux appels de fonds que les seuls associés intéressés par la tranche en cours de réalisation (L 214-1 et –2 du CCH).

     b)   L’obligation de participer aux frais et charges de l’immeuble social

    Avant dissolution de la société et avant que se mette n place le statut de la copropriété, l’immeuble achevé doit être géré = « période d’attribution en jouissance ».

    La société a également pour objet d’assurer cette gestion jusqu’à la mise en place de la copropriété.

    Les associés doivent contribuer à cette gestion (L 216-6 du CCH). Cette contribution aux frais et charges de l’immeuble s’effectue selon les principes de la loi du 10 Juillet 1965 (i.e les associés contribuent aux charges de l’article 10)

     La répartition des charges va s’effectuer par lot, conformément aux statuts de la copropriété.

    Cependant les copropriétaires peuvent entreprendre une procédure de révision de charges selon les mêmes règles que celles applicables aux appels de fonds.

    Pendant cette période, les associés vont participer aux assemblées et vont voter avec un nombre de voix proportionnel à leur participation à la dépense (article 24 alinéa 4 de la loi du 10 Juillet 1965).

     2°)    Les sanctions des obligations des associés

    1938 : Il existait des sanctions à l’encontre des associés qui refusaient de satisfaire aux appels de fonds supplémentaires ou aux charges.

    Sanctions rigoureuses, car la société était dépourvue de mesures lorsque les associés persistaient à ne pas contribuer.

    1971 : Remèdes à ces sanctions :

    -          perte du droit d’attribution de logement.

    -          Vente forcée des droits sociaux.

     a)   La perte du droit à l’attribution de logement.

    L’associé qui ne satisfait pas à ses obligations (ne répond pas aux appels de fonds régulièrement demandés), ne peut prétendre ni entrer en jouissance à la fraction d’immeuble, ni se maintenir en jouissance, ni ne peut prétendre à obtenir l’attribution en propriété de son logement.

    Sanctions    -- expulser l’associé de son logement

                          -- exclure l’associé de la société.

     b)  Vente forcée des droits sociaux

    Article L 212-4, R212-3,-4,-5 pour les dispositions réglementaires)

    Procédure améliorée par la loi de 1971.

    Peut être comparée à la procédure d’exécution forcée en bourse.

    S’applique à toutes les sociétés de construction (SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE, Société coopératice de construction, Société de construction attribution).

    -         régime de la vente forcée

    -         Privilège de la société

     1)  Régime de la vente forcée

    Précisons que cette procédure ne sanctionne que les obligations prévues par l’article L 212-3 du CCH, les appels de fonds nécessaires pour l’acquisition ou l’aménagement de l’immeuble social.

    -- N’est jamais obligatoire :

    Précisé au texte que les droits sociaux peuvent être vendus. Le plus souvent les droits sociaux des associés seront gagés au profit de la société, et celle –ci peut préférer réaliser son gage (article 2078 du Code Civil) ou préférer la vente forcée. La société va pouvoir par l’intermédiaire d’une action en justice, faire procéder à la vente des droits sociaux de l’associé défaillant.

     Lorsque la vente forcée est retenue :

    -          s’ouvre d’abord par une sommation de payer adressée à l’associé défaillant (acte extra judiciaire).

    -          S’ouvre un délai de 1 mois pendant lequel, l’associé doit s’exécuter.

    -          Si passé ce délai, l’associé ne s’est pas exécuté, l’Assemblée Générale des associés doit être convoquée par le représentant légal ou tout associé en cas de carence de représentant légal.

    -          Seul l’Assemblée Générale a le pouvoir de fixer la vente forcée et la mise à prix de ces droits.

    Décision de l’Assemblée Générale :

    -          à la double majorité des 2/3 du capital social sur 1ère convocation

    -          majorité des 2/3 des droits sociaux dont les titulaires sont présents ou représentés, sur 2ème convocation.

    Nota : les droits sociaux de l’associé défaillant ne sont pas pris en compte dans le calcul des droits sociaux. La décision peut faire l’objet d’un recours, au cas où l’associé défaillant estime que les règles ne sont pas respectées (délai, délibération), alors les tribunaux prononce une suspension de la décision.

    (art R212-3, R212-4, R212-5 pour les formalités)

    Si l’adjudication ne couvre pas la totalité des dettes, alors l’associé devra payer le solde et vice versa en cas d’excédant.

     2)  Privilège de la société

    1938 : La procédure existait mais était imparfaite.

    La société ne bénéficiait sur les sommes de l’adjudication d’aucun privilège.

    Elle entrait en concours avec les autres créanciers de l’associé défaillant.

    Pour pallier cette situation, la pratique avait mis au point un mécanisme qui consistait à conférer à la société le droit de prendre un nantissement sur les parts sociales.

    La loi du 16 Juillet 1971 (L 212-4 alinéa 4) décide, que les sommes provenant de la vente sont affectés par privilège, au paiement des sommes dont l’associé sera redevable à la société.

    Il s’agit d’un privilège spécial mobilier, dont l’assiette est le montant des sommes de l’adjudication, et qui garantit les créances et uniquement elles, relatives aux appels de fonds légaux.

    Ce même texte ajoute que ce privilège l’emporte sur toutes les sûretés réelles conventionnelles grevant les droits sociaux de l’associé défaillant.

     Si l’associé en cours de vie sociale, a consenti à des tiers, un nantissement sur ses parts sociales, les créanciers nantis passeront après que la société ait été intégralement désintéressé de sa créance.

    En revanche, il sera primé par les créanciers titulaires d’une sûreté légale (Trésor Public). L’existence de ce privilège, ne fait pas pour autant disparaître la clause de nantissement qui couvrirait les autres créances de la société.

    SOUS SECTION 2   L’ACCESSION A LA PROPRIETE

    La finalité de la société d’attribution est de permettre l’accession à la propriété.

     Cette accession est susceptible d’être réalisée par deux procédés juridiques différents, aux profits d’accédants d’origine distinctes :

     ·         Au profit des associés d’origine, qui vont se voir attribuer des logements en fonction de leurs droits sociaux).

     ·         Au profit des cessionnaires de droits sociaux, qui ont acquis les droits sociaux des associés d’origine.

     §.1 – L’attribution des logements

    Interviendra lorsque l’immeuble sera matériellement achevé et payé.

    Va intervenir selon deux procédés juridiques qui se succèdent dans le temps :

    - attribution en jouissance

    - attribution en propriété lors du partage de la société

     A – L’attribution en jouissance

    En fonction de ses droits sociaux, chaque associé se voit attribuer un logement tel qu’il est décrit dans l’état descriptif de division.

    Il ne s’agit pas d’un droit réel, ni d’un droit de créance, ni d’un droit d’usufruit, mais plutôt d’un attribut ou d’une conséquence, d’un accessoire du droit de propriété des parts ou des actions.

    Le caractère spécifique de ce droit se manifeste à double niveau :

    - situation personnelle de l’associé

    - situation de la société

      1°)    Situation personnelle de l’associé

     L’associé à un droit de jouissance sur un local déterminé, mais ne devient pas propriétaire de son logement.

    C’est la société qui reste propriétaire du logement pendant toute la période d’attribution en jouissance.

    Il ne peut donc prétendre exercer les prérogatives de propriétaire.

    «  L’associé n’est pas un propriétaire. Il est dans la situation d’un associé qui puise dans ses droits sociaux, celui à la jouissance de l’appartement qui lui a été promis » (Cour d’appel de Montpellier).

     Ce droit de jouissance lui permet :

    -          D’occuper le local promis, sans bail ni loyer, conformément au règlement de jouissance qui s’applique pendant cette période.

    -          De louer son logement à des tiers (portera sur le droit de jouissance, et non sur le local). Le contrat de bail ne créera aucun rapport direct entre la société et le locataire. Inopposable à la société (bail sous la dépendance de l’associé attributaire en jouissance --> fragile). Exemple : si l’associé vient à être exploité (manquement aux appels de fonds alors le locataire se verrait expulsé).

    -          De céder son droit de jouissance : C’est ce qu’il fera lorsqu’il décidera de céder ses droits à un tiers. C’est le cessionnaire qui acquiera la qualité d’associé.

    -          L’attribution en jouissance est inopposable aux tiers et aux créanciers sociaux donc inopposable aux architectes et aux entrepreneurs non payés. Par contre, les attributaires ne peuvent opposer leurs de droit de jouissance pour rester dans les lieux.

    -     La société reste responsable des impôts fiscaux relatif aux logements car la société    reste propriétaire tant qu’il n’y a pas dissolution.

     2°)    Situation de la société

    Son droit de propriété est atteint du fait de l’attribution en jouissance.

    La société va assumer à l’égard des associés attributaires en jouissance :

    -          obligation de délivrer la jouissance conformément à ce qui a été prévu à l’état descriptif de division. L’inexécution de cette obligation des dommages et associé au profit de l’associé.

    -          Doit garantir les malfaçons. Les associés disposent d’actions contre la société afin d’obtenir réparation des désordres qui affectent leur logement.

     Dans le secteur protégé : Mieux assuré grâce au contrat de promotion immobilière (au terme du contrat de promotion immobilière, le promoteur doit aux accédants, les mêmes garanties que celles qui lui sont dues par les architectes, et les entrepreneurs).

    Les associés peuvent même directement s’adresser au promoteur.

     B – L’attribution en propriété

    Interviendra à la dissolution de la société.

    Chaque associé accédera à la propriété de son lot, et s’instaurera le statut de la copropriété.

    C’est la raison pour laquelle, la loi de 1971 a organisé la possibilité pour certains associés de se retirer de la société dès l’achèvement de l’immeuble = « le retrait anticipé » qui va entraîner un partage partiel de la société.

     1°)    Retrait anticipé et partage partiel de la société

     article L 212-9 alinéa 9 du CCH

    En pleine dérogation par rapport au droit commun des sociétés.

     Se justifie par le fait que l’associé ayant exécuté ses obligations envers la société peut demander que la propriété de son logement lui soit transférée.

     a)   Les conditions du retrait

    -          Il faut que l’associé ait satisfait à ses engagements (L212-4 CCH) envers la société.

    -          Il faut que le partage partiel de la société soit prévu par les statuts de la société.

    -          Il faut une décision de l’Assemblée Générale des associés qui doit statuer sur les conditions suivantes :

     --> Cette assemblée doit constater l’achèvement de l’immeuble, et sa conformité aux éléments statutaires.

     --> Cette assemblée doit statuer sur les comptes définitifs de construction

    (condition rendue difficile par le promoteur, mais aussi par les autres associés, car les bons associés sortent, et ne restent que les mauvais payeurs).

     Dans l’hypothèse où l’associé qui désire se retirer, à défaut d’obtenir un vote de l’assemblée, peut demander en référé au pdt du TGI de procéder aux constatations et de prendre les décisions nécessaires au retrait. Suivi de la rédaction d’un acte authentique. J : Un associé ne peut pas exercer son droit de retrait après mise en liquidation judeiciaire de la société.

     b)  Les conséquences du retrait

     -          L’associé ne fait plus partie de la société. Il devient propriétaire de son logement.

    -          La société va procéder à une réduction immédiate de son capital social, et à l’annulation des parts ou des actions des associés sortants.

    -          Le statut de la copropriété va pouvoir se mettre en place.

      2°)    La dissolution et le partage total de la société

    Obéissent à la fois aux règles communes des société, et aux règles spécifique des sociétés d’attribution.

     Ces sociétés peuvent être dissoutes :

     -          Lorsque surviendront les causes de dissolution de droit commun, i.e réalisation de l’objet ou lorsque les associés le décideront.

     -          Lorsque décidé par les associés :

     --> Il faut qu’intervienne une décision des associés prise par l’AGO prise à la double majorité des 2/3 (dérogatoire car pas à l’unanimité, ni AGE). Double majorité : des 2/3 des associés et majorité des 2/3 des voies.

    --> Il faut ensuite que la dissolution soit possible. Ce qui ne sera pas le cas pour les sociétés de propriété spatio-temporelles (time-share).

     Deux problèmes se posent –

     Condition de la liquidation et du partage

    Le sort du passif

     a)   Condition de la liquidation et du partage

     La dissolution entraîne la liquidation et le partage.

     Liquidation simple consiste à établir l’actif et le passif de la société.

     Actif 

    Immeuble achevé que l’on va partager entre les associés, en fonction de leurs droits sociaux, et conformément à l’état descriptif de division.

    L’assemblée désigne un ou plusieurs liquidateurs chargés de gérer la société pendant la période de liquidation, et de procéder au partage.

     Le partage n’intervient que :

    -          Si une décision de l’Assemblée Générale s’est prononcée sur les comptes définitifs de l’opération.

    -          Si l’attribution s’effectue conformément à l’état descriptif de division.

    -          Si tous les associés ont satisfait à leurs obligations.

     Le liquidateur établit un projet de partage qu’il soumet par voie de sommation aux associés, qui disposent de 15 jours pour l’accepter ou le critiquer.

    Une fois le partage accepté, l’attribution des logements devient opposable aux associés et aux tiers.

    L’acte de partage est publié au fichier immobilier ou le cas échéant la décision de justice sera publiée.

     b)   Le sort du passif

    Selon le droit commun des sociétés, on commence par apurer le passif, avant de partager l’actif.

    La société d’attribution va déroger au droit commun, car le passif le plus souvent est constitué par une dette hypothécaire à long terme

    S’il fallait attendre que la dette soit épongée, il faudrait retarder le partage de la société.

     Article L 212-9 al 3

    Le passif non apuré va être partagé entre les associés. Cette division du passif est inopposable aux créanciers sociaux qui pourront toujours prétendre poursuivre n’importe lequel des associés, même s’il n’est plus, ou pas débiteur.

     C’est la raison pour laquelle il fallait admettre que soit apporté un certain nombre de correctifs, et notamment au droit hypothécaire.

    D’abord par un décret du 20 Mai 1955, et par la loi du 16 Juillet 1971.

     --> D’abord il fallait admettre que l’hypothèque puisse se diviser entre les attributaires de lots, au prorata  de la part de prêt dont leur logement avait bénéficié.

     Ce fractionnement de l’hypothèque ne profitait qu’à certains organismes prêteurs (ceux visés par le décret de 1955 – Crédit Foncier de France et le Comptoir des Entrepreneurs).

     --> Pour les autres prêteurs, on recourrait alors à une technique du droit des obligations : «novation par changement de débiteur ».

     1ère difficulté : - Il fallait que les créanciers acceptent ce changement de débiteur.

     2ème difficulté : - Il fallait faire sauter le verrou que constituait l’article 1279 du Code Civil (relatif à la novation) qui dans son alinéa 1 dispose que :

    « lorsqu’il y a novation par changement de débiteur, les sûretés qui garantissent la créance primitive ne sont pas reportées sur la créance nouvelle issue de la novation ».

     C’est la raison pour laquelle la loi du 16 Juillet 1971 a ajouté à l’article 1279 du Code Civil un 2ème alinéa qui permet avec l’autorisation des propriétaires de faire passer sur leurs biens (les lots), la garantie

     §.2 – La cession des droits sociaux

     Cession : Acte par lequel les associés d’origine vont commercialiser l’immeuble, car il est de moins en moins fréquent que les associés d’origine occupent eux-mêmes les logements,

    Car la société d’attribution uniquement avec financiers ou investisseurs professionnels.

    C’est grâce à la technique de cession de droits sociaux, que la société d’attribution est devenue une technique de la promotion immobilière. Le cessionnaire se trouve intégrer dans l’opération de construction, d’où un certains nombre de mesures destinées à le protéger, et à faciliter son entrée dans la société.

     A – Les conditions de la cession

    Lorsque le cessionnaire déclare acheter des droits sociaux en usant de la possibilité de contracter un prêt, les règles des articles L 312-1 et s. du Code de la Consommation s’appliquent. En revanche, les dispositions de l’article L 271-1 du Code de la Construction et de l’Habitation qui prévoient le délai de rétractation de 7 jours ne s’appliquent pas (car pas vente d’immeubles, mais cession de droits sociaux).

    1°)    Le moment de la cession

    La cession de droits peut intervenir à deux moments différents de la vie de la société, et à des stades différents de la construction de l’immeuble.

    -         La cession après achèvement

    Ne présente aucune particularité. Droit commun de la cession qui s’applique.

    Le cessionnaire est dans une situation identique à celle d’un acquéreur d’immeuble achevé.

    L’article L 212-8 du Code de la Construction et de l’Habitation impose que la signification de la cession soit effectivement réalisée au profit de la société (tiers débiteur cédé). La cession porte sur des droits et non sur un logement.

    -         La cession avant achèvement de l’immeuble

    Régime protecteur dans la mesure où elle est réalisée au profit d’un tiers (étranger à la société).

    Ce qui donne à penser que ce régime ne s’applique pas lorsque la cession est réalisée au profit d’un autre associé. Dans ce cas, obéira au droit commun.

     2°)    Le régime de la cession

     avant achèvement

     Présente 3 particularités :

    --> Il comprend des règles applicables à toutes les cessions quelque soit la destination de l’immeuble.

    --> Il comprend des règles applicables aux cessions de droits portant sur des immeubles à usage d’habitation et à usage mixte (= règles propres au secteur protégé).

    Dans ce cas, il faudra tenir compte des dispositions prévues aux articles L 212-10 et L 212-11 du CCH, règles qui interdisent de procéder à des cessions avant que ne soit conclu le contrat de promotion immobilière.

     Texte qui prévoit aussi que dans le secteur protégé le contrat de cession de droits sociaux peut être précédé d’un contrat préliminaire de cession.

    --> Régime fiscal : article 167 de l’annexe 2 du Code général des Impôts qui prévoit certaines particularités (ordonnance 14/12/00).

     a)   Les règles du tronc commun

    S’appliquent donc à toutes cessions à des tiers, aussi bien dans le secteur général que dans le secteur protégé.

    Ces règles sont destinées à assurer l’information du cessionnaire sur la nature des droits cédés, sur les caractéristiques du logement auquel ils donnent droit, et sur les obligations financières.

    De plus, le cessionnaire peut obtenir un cautionnement de la part de l’associé.

     L212-11 du CCH

     Le contrat de cession nécessairement rédigé par écrit, doit reprendre et préciser :

     -          le nombre de parts ou actions cédé, la désignation et consistance des lots avec indication des côtes et des surfaces, éléments d’équipement prévus, ainsi que la désignation sommaire de l’immeuble.

    -          Le prix de cession tant pour les droits sociaux que pour le remboursement des sommes déjà versées par le cédant à la société.

    -          en annexe ou par référence au dépôt des rangs des minutes du notaire qui s’occupe de la société, des statuts de la société, de l’état descriptif de division, du règlement de jouissance, et de la note technique qui caractérise le lot et l’immeuble dans sa totalité + contrat de promotion immobilière.

    Le cessionnaire sera tenu comme l’était le cédant de satisfaire aux appels de fonds, dont le tableau est communiqué au cessionnaire.

    -          le cessionnaire peut envisager pour satisfaire à ses obligations de réaliser un emprunt. L’établissement financier demandera une garantie, pouvant alors consister en un nantissement des droits sociaux. Ce nantissement ne l’emporte pas sur le privilège de la société en cas de vente forcée des droits sociaux.

    -          C’est la raison pour laquelle les sociétés de crédit préfèrent une garantie hypothécaire. Celle –ci le cessionnaire ne peut la donner (la Société encore propriétaire).

    -          C’est la raison pour laquelle la loi du 16 Juillet 1971, article L 212-7 du CCH, permet au cessionnaire (comme aux associés) d’obtenir de la société un cautionnement hypothécaire pour garantir les emprunts contractés.

    Ce cautionnement est soumis à conditions :

    -          doit être prévu dans les statuts

    -          doit porter exclusivement sur le lot auquel le bénéficiaire du crédit à vocation.

    -          Ne peut être donné pour un montant supérieur à celui des appels de fonds déjà payés à la société. La garantie que la société offre à ses associés est limitée à la hauteur des appels de fonds auxquels les associés ont déjà répondu.

     b)  Les règles du secteur protégé

    (10 % de leur superficie affectée à de tels usages).

    Ces secteurs sont tenus de conclure un contrat de promotion immobilière ou un acte (L212-10 al 2 et 3) équivalent avec le promoteur dirigeant la société, ou avec un promoteur étranger à la société.

    Ce contrat de promotion immobilière joue un rôle essentiel car il va déterminer le moment où la cession peut intervenir.

     1)   Le moment de la cession dans le secteur protégé

    Sauf si elle est réalisée entre associés, la cession de parts ou d’actions ne peut intervenir avant la conclusion du contrat de promotion immobilière ou acte équivalent. ( L212-10 al.5)

    Dans la pratique, tant que le contrat de promotion immobilière ou acte équivalent ne sera pas conclu, les opérations de construction ne commenceront pas.

     2)   Possibilité de faire précéder la cession d’un contrat préliminaire (L 212-11 et R 212-14 II, R 212-15 du CCH)

    Formule qui permet aux promoteurs comme aux associés, lorsqu’ils entendent se placer sous le régime fiscal de faveur, de pouvoir céder leurs droits avant l’achèvement des fondations.

    Car hors régime fiscal de faveur, la cession ne pouvait intervenir qu’après la conclusion du contrat de promotion immobilière ou son équivalent pour commercialiser au plus vite. Le contrat qui intervient avant la signature du contrat de promotion immobilière.

     En faisant signer un contrat préliminaire de cession, comparable à celui de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, le cessionnaire va se trouver dans une situation comparable à celui d’un acheteur dans la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE,  c'est-à-dire,

    D’une part il sera amené à verser

     -          un dépôt de garantie, dont le montant est identique à celui du contrat préliminaire de vente (5 % du prix de la cession et du montant prévisionnel des appels de fonds, si le délai de réalisation de la cession n’excède pas 1 an.

    -          Un dépôt de garantie fixé à 2% du prix de la cession et du montant prévisionnel des appels de fonds, si le délai de réalisation de la cession n’excède pas 2 ans.

    -          Pas de dépôt de garantie, si le délai de réalisation de la cession excède 2 ans.

     Dépôt de garantie qu’il perdra, si la cession n’intervient pas de son fait, qu’il récupérera si son refus est justifié par une différence entre le contrat préliminaire de cession  et le contrat (R212-5 CCH).

     Quant au contenu du contrat préliminaire de cession (rédigé par écrit), il doit être établi conformément aux dispositions des articles L 212-14 I, qui renvoi à toutes les mentions qui devront figurer au contrat.

     En ce qui concerne le contrat définitif :

    Il reprendra les mêmes dispositions  que le contrat préliminaire, et en plus fera état du contrat de promotion immobilière ou de l’acte équivalent.

     c)    Le régime fiscal

    Pendant longtemps soumis à un régime fiscal de faveur. Ce régime pris fin au 31 Décembre 1981, et é été remplacé par les dispositions de l’article 167 annexe 2 du Code général des Impôts, dont la dernière version date d’une ordonnance du 16 décembre 2000, entrée en vigueur le 1er Janvier 2001.

    Ce texte dispose : «  Les cessions de parts ou d’actions portant sur des titres donnant droit à l’attribution d’immeubles ou fractions d’immeubles non encore achevés, cette cession sera assimilée à une vente d’immeuble achevé (plus value immobilière) lorsque les conditions seront remplies, à savoir : 

    ·         que la cession soit postérieure à l’achèvement des fondations de l’immeuble,

    ·         que le contrat de cession revête la forme authentique, qui fera apparaître 3 choses :

    --> la consistance et les conditions techniques d’exécution des travaux

    --> le prix à payer au cédant,

    --> les versements qui restent à faire pour achever l’immeuble ou la fraction d’immeuble.

     ·         Il faut que le cédant s’engage vis-à-vis du cessionnaire, à couvrir les appels de fonds (garantie un cautionnement solidaire) exigés par la société, correspondant aux coûts de construction, dans la mesure où les versements exigés à ce titre excéderaient le montant prévisionnel des versements.

    ·         Il faut que la société intervienne à l’acte de cession et qu’elle justifie qu’elle bénéficie de l’engagement d’un établissement financier ou d’une société de caution mutuelle pour répondre aux appels de fonds en cas de défaillance des associés.

     B – Les effets de la cession

     La cession va opérer un transfert de la propriété des parts ou actions cédées, et fait naître des obligations à la charge des 2 parties.

    En ce qui concerne le cessionnaire

    Payer le prix de la cession, et rembourser une partie des appels de fonds versés.

    En ce qui concerne le cédant

    S’oblige à délivrer et garantir.

    -          Obligation de délivrance – Propre à toute cession, sauf à respecter le formalisme (article 1690 du Code civil) de la cession de créances, à savoir signifier la cession à la société et la faire intervenir à l’acte.

    -          Obligation de garantie – Celle due à la cession de droits incorporels, i.e le cédant garantit l’existence des parts et des actions et des droits attachés à ces parts ou actions. Le cédant ne doit pas en principe la garantie des vices cachés (logique puisque droits incorporels), mais pas très favorable aux cessionnaires. C’est la raison pour laquelle, la loi du 16 Juillet 1971 a réglé le problème grâce à l’intervention du contrat de promotion immobilière. Dans le contrat le promoteur doit un certain nombre de garantie à tous les associés ou cessionnaires.

    -          Obligations concernant les appels de fonds : Le cédant doit prendre l’engagement vis-à-vis des cessionnaires de couvrir les appels de fonds, dans la mesure où les versements excéderaient ceux prévus à l’acte de cession. Cet engagement est garantit par une caution solidaire. En revanche le cédant conserve à sa charge les appels de fonds lancés par la société avant la cession et auxquels il n’aurait pas satisfait. Le cessionnaire n’est pas tenu des dettes du cédant envers la société.

     SECTION 1  LE CONTRAT DE PROMOTION IMMOBILIERE

     Création de la loi du 16 Juillet 1971.

    Etude liée aux sociétés d’attributions car la loi fait obligation à la société d’attribution de conclure un pareil contrat, lorsque la société réalise des immeubles dans le secteur du logement (protégé).

     Obligation pèse aussi sur les sociétés coopératives de construction (mécanisme de vente pour les Société coopératives de construction : - soit sous forme de cession de parts et procéder à l’attribution (L213-1 CCH).

                                                                    - soit avec les techniques de vente de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

     Soit conclure un contrat de promotion immobilière ou un acte équivalent.

     -          contrat de promotion immobilière

    La loi vise le cas où la société est constituée en dehors du promoteur (à l’initiative d’une personne autre que le promoteur).

    Dans ce cas, il faudra que cette société pour réaliser ses opérations de construction, conclue un vrai contrat de promotion immobilière.

     -          acte équivalent

    Cas des sociétés d’attribution qui sont des sociétés constituées à l’initiative d’un promoteur, et qui comprend parmi ses associés, et plus précisément de ses dirigeant, un promoteur.

     Dans ce cas, le législateur impose aux dirigeants de la société (promoteurs) qu’ils concluent avec leur propre société, un acte équivalent au contrat de promotion immobilière.

     La loi parle d’un écrit qui comportera les mêmes énonciations que celles du contrat de promotion immobilière. Cet écrit mettant à la charge des dirigeants de la société des obligations identiques à celles découlant du contrat de promotion immobilière.

     Cet acte équivalent participe de la même nature juridique que le contrat de promotion lui-même.

    Le contrat de promotion immobilière ne se limite pas à ces deux cas.

    Il peut aussi être utilisé par une personne physique particulière,ou par une société autre qu’une société d’attribution ou coopérative.

     

    Ce contrat de promotion immobilière est un contrat qualifié de mandat d’intérêt commun, dont la définition est donnée à l’article 1831-1 du Code Civil, et reprise à l’article L 221-1 et s. du CCH.

     Il résulte de cet article que le contrat de promotion immobilière est caractérisé par 4 éléments constitutifs :

     --> Contrat qui confère un pouvoir de représentation au promoteur.

    --> Le promoteur a pour mission d’édifier l’immeuble, et de gérer l’opération

    --> Ce contrat implique un prix : Prix nécessaire pour payer les locateurs d’ouvrages 

    --> Rémunération du promoteur : contrepartie des obligations du promoteur.

     

    Nature juridique du contrat

     Dans un premier temps, on voulait faire de ce contrat un simple contrat de louage d’ouvrage. Trop étroit pour couvrir toutes les missions confiées au promoteur, car le promoteur est appelé à conclure à la fois des actes juridiques et des actes matériels.

     On s’est donc orienté vers une conception mixte du contrat de promotion immobilière (à la fois louage d’ouvrage, et un mandat d’intérêt commun (contrat conclu aussi bien dans l’intérêt du mandant que du mandataire).

    Bien que d’intérêt commun, n’en reste pas moins un mandat.

    Intérêt commun n’apparaît qu’au niveau de la révocation du mandataire qui ne peut jamais intervenir « Ad nutum » (sans motif).

    Le législateur souhaitait accorder au MAÎTRE DOUVRAGE (4 du schéma), une protection comparable à celle de l’acquéreur dans la vente d’immeuble à construire, d’où l’instauration d’obligation qui dépasse le droit commun d’un mandat ordinaire.

     Le promoteur va être tenu d’une obligation de résultat, va être tenu de la garantie des vices cachés et de la garantie de non dépassement du prix.

    En réalité la loi fait peser sur le promoteur mandataire, les mêmes obligations que celles qui pèsent sur le promoteur vendeur.

     Objections : Autant il parait normal que dans la vente on protège les accédants à la propriété car le promoteur vendeur construit pour son compte et vend ensuite.

    En revanche dans l’hypothèse du contrat de promotion immobilière, le promoteur n’est qu’un prestataire de service qui construit pour le compte d’autrui.

     Le contrat de promotion immobilière est régie par une double réglementation :

     -          1831-1 à 1831-5 reproduit au Code de la Construction et de l’Habitation aux articles L 221-1 à L 221-6, ces textes constituant le droit commun du contrat de promotion immobilière. Dispositions à caractère supplétif applicables à tous les contrats de promotion immobilière. Ces dispositions seront impératives lorsque nous serons dans le secteur du logement.

     -          Articles 33 à 38 de la loi du 16 Juillet 1971 reproduits aux articles L 222-1 à L 222-7 du CCH. Constitue le règlement applicable au secteur du logement . Sont impératifs. Avec les textes précédents ils constituent le droit applicable au secteur du logement.

     -          Dispositions réglementaires : R 221-1 à R 221-14 du CCH. Textes d’ordre public.

     SOUS SECTION 1     LE DROIT COMMUN DU CONTRAT DE PROMOTION IMMOBILIERE

     §.1 – La forme du contrat

    §.2 – Les effets du contrat

    §.3 – La cession du contrat

    §.4 – L’extinction du contrat

      §.2 – La forme du contrat

    En dehors du secteur protégé, la loi n’impose pas l’écrit comme condition de validité, mais uniquement comme condition de preuve de l’existence du contrat et de son contenu.

     En pratique, le contrat de promotion immobilière sera toujours rédigé par écrit, ne serait ce que pour les exigences de la publicité foncière (rédigé sous la forme authentique).

     Deux dispositions imposent l’écrit notarié : article 1831-3 alinéa 4

    «  Le contrat de promotion immobilière n’est opposable aux tiers qu’à partir de la date de sa mention au fichier immobilier ».

     L’article L 221-6 qui justifie cette publicité car il précise que le contrat est réputé emporter restriction au droit de disposer au sens et pour l’application de l’article 28-2°) du décret du 4 janvier 1955 sur la publicité foncière.

     La loi envisage l’hypothèse où le MAÎTRE DOUVRAGE envisagerait avant l’achèvement, la cession de ses droits sur le programme immobilier. La publicité du contrat permettrait alors au cessionnaire de se renseigner sur les obligations qui risquent de lui incomber.

     En cas de cession avant achèvement, l’article 1831-3 alinéa 1 dispose que le cessionnaire est substitué de plein droit au cédant (substitué activement et passivement). La cession de droits sociaux avec obligation. La charge constitue une restriction au droit de disposer.

     §.2 – Les effets du contrats

     A – Les obligations du promoteur

    Obligation de résultat qui peut être exonéré que par l’apport de la preuve de la force majeure, mais lui interdit cette exonération dans les vices de construction. La loi ne lui fait porter des obligations de moyens et des obligations de résultat selon le cas.

     Les obligations propres au contrat de promotion immobilière :

     

    -          l’obligation d’édifier l’ouvrage

    -          l’obligation de gérer l’opération

    -          l’obligation de rendre compte

    -          l’obligation de prendre en charge les dépassements

    +

    -          l’obligation de garantie

    -          l’obligation d’assurance

    a)    et b)  l’obligation d’édifier l’ouvrage

    Le promoteur s’engage à réaliser un programme de construction d’un ou plusieurs édifices.

    Il est plus correct de dire :

     Le promoteur immobilier s’oblige à conclure des actes juridiques qui vont concourir à la réalisation du programme.

     Le promoteur reçoit du MAÎTRE DOUVRAGE le pouvoir d’accomplir à concurrence du prix global convenu, au nom du MAÎTRE DOUVRAGE tous les actes qu’exigent la réalisation du programme.

    Ces pouvoirs résultent d’un mandat général donné par le contrat de promotion immobilière.

     Le promoteur au nom du MAÎTRE DOUVRAGE, et pour son compte va approuver les plans, conclure les marchés, vérifier les devis, liquider les marchés, et accomplir dans la limite du prix convenu tous les actes indispensables à la réalisation du programme.

     L’édification de l’ouvrage est susceptible d’emprunter 2 techniques différentes :

     1)    Si le promoteur immobilier n’est pas un technicien de la construction, si c’est un vrai professionnel ; dans ce cas il fera appel à des techniciens spécialisés pour réaliser les opérations de conception, et pour réaliser les opérations matérielles de construction, et ceci conformément à l’article 1831-1 du code Civil. Dans ce cas, le promoteur immobilier endossera les attributs classiques du MAÎTRE DOUVRAGE donc obligation de résultat.

    2)    Si le promoteur est un entrepreneur, un BET,…un technicien de la construction, si le promoteur peut accomplir lui-même les tâches de conception ou d’exécution, il ne fera pas appel à des concurrents sauf pour l’architecte si SHON > 170 m².

     Cette 2ème façon est visée également par l’article 1831-1 du Code civil.

     alinéa 1 : Le contrat de promotion immobilière est un mandat d'intérêt commun par lequel une personne dite "promoteur immobilier" s'oblige envers le maître d'un ouvrage à faire procéder, pour un prix convenu, au moyen de contrats de louage d'ouvrage, à la réalisation d'un programme de construction d'un ou de plusieurs édifices ainsi qu'à procéder elle-même ou à faire procéder, moyennant une rémunération convenue, à tout ou partie des opérations juridiques, administratives et financières concourant au même objet. Ce promoteur est garant de l'exécution des obligations mises à la charge des personnes avec lesquelles il a traité au nom du maître de l'ouvrage. Il est notamment tenu des obligations résultant des articles 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 du présent code.

    alinéa 2 Si le promoteur s'engage à exécuter lui-même partie des opérations du programme, il est tenu, quant à ces opérations, des obligations d'un locateur d'ouvrage.

    Ici le contrat de mandat est alors conforté par un contrat de louage d’ouvrage. Cette obligation d’édifier est complétée par celle de livrer l’ouvrage dans le délai prévu (obligation de résultat).

     b)   l’obligation de gérer l’opération

    Le contrat de promotion immobilière met à la charge du promoteur la gestion de l’opération immobilière.

     Tous les actes de gestion sont accomplis en vertu du pouvoir général de représentation que le contrat confère au promoteur (article 1831-2 alinéa 2 du Code civil).

     « Le contrat emporte pouvoir pour le promoteur de conclure les contrats, recevoir les travaux, liquider les marchés et généralement celui d'accomplir, à concurrence du prix global convenu, au nom du maître de l'ouvrage, tous les actes qu'exige la réalisation du programme.
       Toutefois, le promoteur n'engage le maître de l'ouvrage, par les emprunts qu'il contracte ou par les actes de disposition qu'il passe, qu'en vertu d'un mandat spécial contenu dans le contrat ou dans un acte postérieur.
       Le maître de l'ouvrage est tenu d'exécuter les engagements contractés en son nom par le promoteur en vertu des pouvoirs que celui-ci tient de la loi ou de la convention. »

    Il y a des actes pour lesquels le promoteur devra obtenir un mandat spécial du MAÎTRE DOUVRAGE, lorsqu’il s’agira d’acte de disposition ou pour contracter des emprunts et même pour souscrire la police de dommages à l’ouvrage.

     c)    L’obligation de rendre compte

    Découle de l’article 1831-4 (L 221-4 du CCH)

    Texte qui fait allusion au comptes de la construction et à la livraison de l’ouvrage. En effet, la mission du promoteur ne s’achève qu’à la livraison de l’ouvrage si les comptes de la construction ont été définitivement arrêtés entre le MAÎTRE DOUVRAGE et le promoteur.

     Il doit rendre compte de l’emploi des sommes confiées, (du prix) et non de ses honoraires.

    Porte aussi sur l’opportunité des dépenses engagées, et le cas échéant le MAÎTRE DOUVRAGE pourrait établir la preuve du caractère excessif de la dépense.

     En toute hypothèse, le promoteur ne peut dépasser le prix maximal fixé au contrat. Le prix est un prix garantit.

    En revanche, si le prix définitif est < au prix stipulé, sauf convention contraire, l’excédent retourne au MAÎTRE DOUVRAGE.

     d)  L’obligation de prendre en charge les dépassements

    La conséquence du caractère garantie du prix, est l’obligation pour le promoteur de prendre en charge, les sommes excédentaires de ce prix.

    Même si l’excédent de prix n’est pas la conséquence d’une faute du promoteur.

     Si les dépassements sont le fait du MAÎTRE DOUVRAGE le promoteur n’a pas à les couvrir.

    Les parties ont la faculté d’indexer le prix en prévision des clauses de révision que les locateurs d’ouvrages vont stipuler dans leurs contrats.

    Cette indexation va entraîner une augmentation du prix dans le contrat de promotion immobilière.

    La loi a organisé un système original destiné à couvrir les dépassements de prix éventuels : il s’agit de la possibilité d’inclure dans le prix, un poste pour imprévus (L222-3 CCH).

    Ce poste est principalement conçu pour le secteur protégé, et est destiné à couvrir les frais qui ne peuvent pas normalement être prévu au moment des études préliminaires (travaux confortatifs en vue de préserver les désordres pouvant affecter les immeubles voisins, travaux supplémentaires de fondations, conséquence d’événements de force majeure particulièrement grave).

     Ce poste « imprévus » ne peut pas servir à couvrir une procédure collective des entrepreneurs, car le promoteur est garant des locateurs d’ouvrages envers le MAÎTRE DOUVRAGE.

    Ne saurait non plus servir à couvrir les variations d’indices.

     Pour bénéficier de ce poste pour imprévus, le promoteur doit obtenir une autorisation préalable du MAÎTRE DOUVRAGE, ce qui implique qu’il ait démontré le caractère imprévu de la dépense.

    Les sommes qui excéderaient le poste pour imprévus resteraient à la charge du promoteur.

     e)   L’obligation de garantie

    Depuis la loi du 4 janvier 1978, le promoteur est considéré comme un constructeur au sens de l’article 1792 du Code civil. Est garant des obligations qui pèse qur les personnes avec qui il a traité au nom du Maitre d’Oeuvre et notamment 1792, 1792-1, 1792-2 et 1792-3 (Resp. décennale et GBBF)

    C'est-à-dire qu’il doit au MAÎTRE DOUVRAGE la responsabilité spécifique des constructeurs.

    Les contrats de louages d’ouvrages ont été conclus par le promoteur au nom et pour le compte du MAÎTRE DOUVRAGE.

    Le promoteur ne peut pas mettre en œuvre directement la responsabilité spécifique des constructeurs. Uniquement action récursoire contre les locateurs d’ouvrages, après action du MAÎTRE DOUVRAGE contre lui. Il n’est pas lié avec les locateurs d’ouvrage. (L 111-11 Code de la Construction et de l’Habitation : le promoteur est responsable, à titre principal du défaut d’isolation phonique. 1792-1 du code civil : le promoteur est responsable des malfaçons au titre des dommages de l’article 1792 du code civil.

    f)    L’obligation d’assurance

    Depuis la loi du 4 janvier 1978, cette obligation d’assurance pèse sur tous les constructeurs (RC décénnale).

    Il s’agit de la dommage ouvrage pour le promoteur (+ RC décénnale).

     Cette obligation pèse sur le promoteur qui encourt les sanctions pénales en cas de manquement à cette obligation d’assurance. (article L 243-3 du Code des Assurances = emprisonnement de 6 mois et /ou 75.000 euros d’amende).

                        B – Les obligations du maître d’ouvrage

    Obligation à caractère financier.

    L’article 1831-1 dispose que le  « le promoteur s’engage à faire procéder pour un prix convenu….moyennant une rémunération ».

     

    Le prix convenu correspond au coût de la réalisation du programme de construction, c’est le prix au contrat. Dans la mesure où le MAÎTRE DOUVRAGE est tenu d’exécuter les engagements contractés en son nom par le promoteur, il doit payer le prix de ses engagements.

    Le paiement va s’effecteur par l’intermédiaire du promoteur immobilier.

     Dans le secteur du logement on va retrouver la règle classique : paiement du prix doit correspondre à ce qui a été réalisé.

     S’agissant d’un prix garantie le Maitre d’Oeuvre. n’a pas à payer au-delà du prix, sauf à tenir compte du poste « imprévus » et des clauses de révision ((1831-4 du code civil : « la mission du promoteur s’achève à la livraison de l’ouvrage que si les comptes sont arrêtés. » Il doit obtenir le quitus de sa mission pour être dégagé de son obligation. Le promoteur peut être contraint par le Maitre d’Oeuvre a y procéder. Le quitus donné au promoteur ne préjudicie en rien aux actions en responsabilité qui appartient au Maitre d’Oeuvre contre le promoteur).

    La rémunération correspond aux honoraires du promoteur.

    Rémunération fixée dés la conclusion du contrat, et dans le secteur protégé, cette rémunération est versée en fonction de l’avancement des travaux.

     10 %               à la signature du contrat de promotion.

    50 %               à la mise hors d’eau

    70 %               à l’achèvement des travaux d’équipement

    90 %               à la livraison

    100 %                        solde va constituer une retenue de garantie comparable à la retenue de garantie du 16 Juillet 1971.

     Le contrat de promotion immobilière peut faire l’objet d’une cession de la part du Maitre d’Oeuvre ou du promoteur.

     La cession peut concerner le contrat seul, ou du terrain associé au contrat.

     §3 Cession et extinction du contrat

     A) Cession

    Il peut être cédé par l’une ou l’autre des parties ( Maitre d’Oeuvre ou promoteur).

     1) Cession par le Maitre d’Oeuvre

    Il peut céder le contrat avant l’achèvement du programme. Les droits qu’ils a sur celui-ci sont transmis au cessionnaire passivement et activement ( article 1831-3 du Code civil).

    Le cessionnaire va se trouver substitué au cédant en ce qui concerne :

    -          la créance (active)

    -          la dette (passive)

    Cette cession a lieu sans qu’il soit nécessaire que le promoteur intervienne car le cédant reste garant envers le promoteur des obligations mis à la charge du cessionnaire.

     En pratique, cette cession peut correspondre à 2 situations :

    1)    porte uniquement sur les droits personnels résultant du contrat de promotion immobilière.

    2)    Porte sur le terrain : le contrat de promotion immobilière est cédé en même temps que le terrain.

    Il faut rappeler la règle selon laquelle il est nécessaire de publier le contrat de promotion immobilière pour qu’il soit opposable au nouvel acquéreur. En effet, grâce à la publicité du contrat, la totalité du contrat (activement et passivement) seront opposable à l’acquéreur.

     2) Cession par le promoteur

    Conformément au droit commun du mandat, le mandataire ne peut céder le contrat sans le consentement du mandant (1831-3 CC), texte qui autorise le promoteur à se substituer à un tiers avec autorisation du Maitre d’Oeuvre. Ceci est justifié en raison du caractère intuitu personnae du contrat. Il ne peut s’agir que d’une cession globale du promoteur.

     B) Extinction du contrat

     Le contrat de promotion immobilière prend  normalement fin à la livraison de l’ouvrage et à la rédition des comptes.

    Il peut aussi prendre fin pour :

    -          au décès du promoteur sauf si c’est une personne morale

    -          révocation ou décision

    -          résolution pour inexécution

    Mais c’est un mandat d’intérêt commun donc cela ne peut intervenir ad Nutum. Celui qui prend l’initiative de la révocation doit signifier un motif légitime faute de quoi il y aurai dommages et intérêts.

    L’article 1831-5 du code civil : le règlement ou la liquidation judiciaire n’entraîne pas de plein droit la résolution du contrat. Ces dispositions sont d’ordre public donc toute clause contraire est réputée non écrite.

    C’est l’administrateur de la procédure qui décidera soit de continuer soit de résilier le contrat. En général l’administrateur continuera le contrat si c’est le promoteur en procédure et inversement si c’est le Maitre d’Oeuvre.

    Remarque : le décès du Maitre d’Oeuvre n’est pas un condition de rupture du contrat. Celui-ci est transmis à ces héritiers.

     SOUS SECTION  2 : LES REGLES DU SECTEUR PROTEGE

      Dans ce cas, les règles du secteur générales deviennent impératives et les règles des art L 222-1 à L222-7 Code de la Construction et de l’Habitation aussi.

      §1 Champ d’application

    Le contrat de promotion immobilière à régime renforcé est obligatoire à chaque fois qu’une société d’attribution (L212-1 et suivants) ou une société coopérative de construction construisent dans le secteur du logement.

    L’article L222-1 Code de la Construction et de l’Habitation pose un principe général selon lequel le contrat de promotion immobilière à régime renforcé est obligatoire lorsque s’engage envers le Maitre d’Oeuvre à faire procéder à la construction d’un immeuble à usage d’habitation ou à usage mixte en une qualité autre que celle du vendeur ou de locateur d’ouvrage.

    Le contrat de promotion immobilière à régime renforcé est exclu de certaines opérations mais est nécessaire dans d’autres opérations.

     A) Les opérations exclu du contrat de promotion immobilière

    L’exclusion ne justifie pas le fait que dans ces opérations, le Maitre d’Oeuvre ne mérite pas de protection particulière.

    1) Il s’agit du Maitre d’Oeuvre qui construit en vue de la vente (L122-1 al 2). le Maitre d’Oeuvre est un spéculateur et non un accédant à la propriété. En revanche l’accédant va être protégé par le régime de la vente, il peut s’agir soit d’une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE ou d’un acheteur clef en main (idem achat d’un immeuble ancien)

    2) Il s’agit des sociétés autres que les sociétés d’attribution et les sociétés de construction. Ces Société autres sont les Société ordinaire (SCI différent des SOCIÉTÉ CIVILE IMMOBILIÈRE DE VENTE) qui relèvent des immeubles soit à usage locatif, soit à usage de bureaux. La construction intervient en dehors des schémas de ma promotion ordinaire.

    3) Dans le cas ou les Société de vente, les Société d’attribution ou les Société coopératives s’engagent à livrer aux vendeurs du terrain, certains locaux qu’elles s’engagent à édifier. Ici on vise l’hypothèse de cession de terrain contres locaux à construire. Dans ce cas, la convention prévoit les modalités de protection du vendeur, celui-ci étant par ailleurs propriétaire du terrain ne risque rien dans la construction.

    4) Aucune obligation quelque soit le Maitre d’Oeuvre lorsque la personne qui s’oblige à réaliser la construction est une Sociétés d’Economie Mixte dont le capital social appartient pour plus de la moitié à une personne de droit public (L222-2 al 1).

    5) Lorsqu’un locateur d’ouvrage, en plus de ces obligations spécifiques de locateur d’ouvrage n’effectue que les opérations administratives qui sont prévues à l’article 1831-1 du Code Civil. Ce serait le cas ou un entrepreneur s’obligerait en plus de son Locateur d’Ouvrage de s’occuper de toutes les tâches administratives (ex : demande de P.C).

     B) Les opérations qui vont faire appel au contrat de promotion immobilière

     Il faut 4 conditions cumulatives :

    1) que le cocontractant du promoteur immobilier soit MO, c'est-à-dire qu’il soit propriétaire du terrain ou titulaire du droit à construire sur celui-ci et d’autre part que le promoteur s’engage à réaliser un immeuble pour le compte du Maitre d’Œuvre.

    2) 10% de la superficie soit à usage d’habitation ou à usage mixte (R222-3 CCH).

    3) le promoteur n’intervienne pas en qualité de vendeur, c'est-à-dire qu’il faut qu’il ne lui ait pas procuré le terrain directement ou indirectement car dans ce cas l’article L 261-10 Code de la Construction et de l’Habitation l’obligerait à conclure un contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

    4) Il faut que le promoteur n’intervienne pas en qualité de Locateur d’Ouvrage au sens de l’article 1779 3° du code civil. Si le promoteur intervient comme Locateur d’Ouvrage, le contrat de promotion immobilière n’est pas nécessaire et un Locateur d’Ouvrage suffit.

     §2 Contenu des règles du secteur du logement

     On trouve les règles à 3 niveaux :

    -          les énonciations du contrat

    -          les modalités d’exécution du contrat

    -          la résolution du contrat

    1) Les énonciations du contrat

    L’article L222-3 Code de la Construction et de l’Habitation établit une liste d’énonciation obligatoire que doit contenir le contrat.

    a) la description du programme de construction

                - situation et contenance du terrain

                - caractéristiques techniques de la construction envisagée

                - devis descriptif

     

    b) les énonciations relatives au prix

    Élément essentiel du contrat

    - prix global de l’opération envisagée, cependant rien n’interdit au promoteur pour établir un plan de financement précis d’indiquer le prix de chaque élément. Ce plan financier n’est pas contractuel et le promoteur aura la possibilité de jouer d’un poste à l’autre sans justifier devant le Maitre d’Oeuvre.

    Cependant 2 problèmes :

    -          le poste pour imprévu (article L222-3 d) Code de la Construction et de l’Habitation) : possibilité de créer un poste pour imprévu mais que le promoteur n’est pas libre d’en disposer. Il faut l’accord préalable du Maitre d’Oeuvre si le contrat le prévoit. Le promoteur doit restituer l’excédant au Maitre d’Oeuvre en fin d’opération sauf convention contraire.

    -          La révision du contrat doit préciser les limites et conditions de révision du prix. Cette révision est elle-même fonction de la révision des marchés conclus pour le promoteur avec les différents Locateur d’Ouvrage.

     

    c) moyens et conditions du financement et modalité de paiement du prix

    Le financement : le contrat à régime renforcé doit comporter un plan de financement détaillant le programme global et devra comporter un plan de financement détaillant l’ensemble du programme global. Le contrat devra indiquer les moyens de financement auxquels le Maitre d’Oeuvre a recouru : soit des fonds personnels, soit des crédits et conformément aux dispositions de l’article L312-1 de la Code Consommation et suivant lorsque le contrat de promotion immobilière entraîne accession à la propriété, il doit indiquer si le Maitre d’Oeuvre entend ou non recevoir à des prêts et stipuler une condition suspensive relative à l’obtention du ou des prêts sollicités.

    Ces clauses relatives aux prêts jouent sans difficultés lorsque le Maitre d’Oeuvre est une personne physique, or le plus souvent le Maitre d’Oeuvre auquel on aura à faire sera une Société d’attribution ou une Société coopérative de construction. Ces personnes morales ne sont pas soumises à ces dispositions, cependant elles ont la possibilité d’insérer des clauses identiques pour en profiter.

    R 222-7 Code de la Construction et de l’Habitation : modalité de paiement du prix en fonction de l’avancement des travaux. Ce paiement ne pouvant dépasser :

    15% avant l’achèvement des travaux

    70% avant la mise hors d’eau

    Ceci déduction faite des sommes figurant au poste pour imprévu si elles ne sont pas utilisées.

     

    d) mentions relatives au délai de la construction

     

    e) rémunération du promoteur

    Cette rémunération ne peut être versée qu’en fonction de l’avancement des travaux et est plafonné à 90% au moment de la livraison de l’immeuble. L’art R222-8 Code de la Construction et de l’Habitation précise que cette rémunération ne peut excéder :

    10% à la signature du contrat

    50% à la mise hors d’eau

    70% à l’achèvement des équipements (plomberie, menuiserie, chauffage)

    90% à la livraison de l’ouvrage

    Le solde restant constituant une retenue de garantie et est consigné jusqu’à la fin de la mission du promoteur (livraison + rédition des comptes). Ce solde ne sera pas retenu si le promoteur immobilier offre une caution solidaire.

     

    f) Garanties

    Le promoteur doit prendre en charge le dépassement du prix dans le secteur protégé, elle est fournit par une banque ou une établissement financier ou une société de caution mutuel (R222-9 CCH). Elle peut prendre la forme :

    -          cautionnement solidaire

    -          ouverture de crédit au profit du Maitre d’Oeuvre

    Elle va durer jusqu’à la livraison. La mise en œuvre de cette garantie suppose un dépassement de plus de 5% au prix prévu. Le promoteur à la charge de l’excédant allant jusqu’à 5%.

    Les dommages de la construction relève du régime de l’assurance obligatoire. le Maitre d’Oeuvre aura souscrit la dommage ouvrage et le promoteur  aura souscrit la Responsabilité Civile décennale.

     

    Ces 6 mentions sont impératives à peine de nullité. Invoquée que par le Maitre d’Oeuvre, elles se prescrivent dans le délai de l’achèvement des travaux. Elles rendraient inopposable au Maitre d’Oeuvre, les contrats passés par le promoteur avec les Locateur d’Ouvrage et les techniciens de la construction. Il peut y avoir seulement des recoures délictuels.

      B) Les modalités d’exécution du contrat

     1) Principe

    Interdiction de commencer l’exécution du contrat de Promotion Immobilière et de percevoir des fonds avant la signature du contrat.

    L’article L222-3 Code de la Construction et de l’Habitation dispose que le contrat de Promotion Immobilière doit être constaté par écrit avant le commencement  de son exécution. La sanction est l’inopposabilité au Maitre d’Oeuvre des contrats passés par le promoteur. Ce même texte prévoit cette sanction dans le cas ou le contrat de Promotion Immobilière viendrait à être annulé. Il est interdit au Promotion Immobilière d’engager financièrement ou juridiquement le Maitre d’Oeuvre avant la signature. Cependant rien n’empêche le Promotion Immobilière d’accomplir des actes de Promotion Immobilière pour son propre compte. Les contrats conclus pour son propre compte avant la signature seront transférés au nom du Maitre d’Œuvre.

    En ce qui concerne les fonds, l’article L222-5 Code de la Construction et de l’Habitation dispose que les sanctions sont pénales (art L 241-1 CCH).

     2) Exception (L222-3 al 2 CCH)

    Permet au Promotion Immobilière d’engager le Maitre d’Oeuvre avant la signature du contrat. Le Promotion Immobilière peut conclure un 1er contrat à condition qu’il est pour seule mission l’étude préliminaire, la recherche du terrain et l’étude de l’avant projet.

    Il a besoin d’accomplir des actes juridiques :

    -          signer des compromis ou Promesse Unilatérale de Vente

    -          se lier avec des techniciens

    Il pourrait accomplir des actes juridiques en son nom propre puis les transférer mais pour simplifier la tâche il est plus simple qu’il les accomplisse au non du Maitre d’Œuvre. Ce texte permet :

    -          d’engager le Maitre d’œuvre.

    -          de percevoir des fonds

    Le Promotion Immobilière pourra donc rémunérer directement des Locateur d’Ouvrage (architectes,…) pour des études préliminaires et pourra faire des dépôts de garantie par exemple pour un compromis de vente.

    De plus l’art R222-2 Code de la Construction et de l’Habitation autorise le Promotion Immobilière à conclure des contrats préliminaires sur des Locateur d’Ouvrage à venir.

     C) La résolution du contrat

    L’article L222-4 Code de la Construction et de l’Habitation envisage la résolution du contrat en cas de manquement du Maitre d’Oeuvre dans l’exécution des ses obligations, mais cette résolution de plein droit ne jouera qu’un mois après une mise en demeure restée infructueuse. Pendant ce délai le Maitre d’Oeuvre peut demander au juge les délais d’exécution de l’article 1244-1 du Code civil).

     Chapitre 3 – Le Contrat de Construction de Maison Individuelle

    L’idée de base du législateur était de protéger le particulier qui fait réaliser une maison individuelle autant que celui qui acquiert par une vente d’immeuble à construire. La difficulté ici est la multiplicité des situations qui peuvent se référer à ce schéma.

    De plus l’appellation de CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE est ambiguë car il semble avoir vocation à englober tous les contrats de construction aboutissant à réaliser, commercialiser une unité d’habitation. Cette vision est inexacte car le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE n’a pas fait disparaître les autres schémas de construction qui restent toujours possibles.

     Section 1 - Le champ d’application

    La réglementation actuelle du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE date du 19 Déc 1990 (L 90.1128) qui remplace les anciennes dispositions législatives : loi du 16 Juillet 1971 (contrat CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE dit de l’article 45-1) et complétée par la loi du 11 Juillet 1972.

     La loi du 19 Déc 1990 est insérée au Code de la Construction et de l’Habitation aux articles L 231-1 à L 232-2

    Complétée par le décret du 27 Nov 1991 aux articles R 231-1 à R 232-7.

     Suivis de deux arrêtés des 27 et 28 Nov 1991.

     

    Code de la Construction et de l’Habitation :

    Titre III Construction d'une maison individuelle (Article L230-1)

    Chapitre I Contrat de construction d'une maison individuelle

    avec fourniture du plan (Articles L231-1 à L231-13)

    Chapitre II Contrat de construction d'une maison individuelle

    sans fourniture du plan (Articles L232-1 à L232-2)

     

    Titre III Construction d'une maison individuelle

    Chapitre I Construction d'une maison individuelle avec fourniture de plan (Articles R231-1 à R231-14)

    Chapitre II Construction d'une maison individuelle

    sans fourniture de plan (Articles R232-1 à R232-7)

     

    La loi du 19 Déc 1990, loin de clarifier la situation, a rendu encore plus complexe l’application du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE en apportant un surcroît de protection inutile. Cela a eu pour conséquence d’encourager l’évasion de ce type de contrat. Les constructeurs de Maisons Individuelles ont été de plus en plus tentés d’intervenir en dehors de ce cadre législatif.12% des Maisons Individuelles sont construites sans recours au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE.

    La construction de Maisons Individuelles rendue encore plus complexe par la diversité de formules contractuelles possibles et par les interventions législatives successives illustrées par les lois du 3 Janv 1967, 16 Juillet 1971 (contrat de promotion immobilière art. 1831-1 et ss du Code Civil, 11 Juillet 1972 et enfin du 19 Déc 1990 sans compter le droit commun du contrat de louage d’ouvrage.

    La réalisation d’une Maisons Individuelles peut ainsi être encadrée par les contrats suivants :

    - Vente d’immeuble à construire

    - Contrat de promotion immobilière

    - Contrat de louage d’ouvrage art. 1787 du code civil

    - CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE

     Par soucis de protection, la loi de 1971/1972 va créer de toutes pièces le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE alors combiné avec les contrats de louage d’ouvrage et les contrats de promotion immobilière. Puis la loi du 19 Déc 1990 apporte la distinction avec ou sans fourniture de plan.

    De plus la loi du 16 Juillet 1971 art L261-10 CCH

    Article L261-10

       Tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation et comportant l'obligation pour l'acheteur d'effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l'achèvement de la construction doit, à peine de nullité, revêtir la forme de l'un des contrats prévus aux articles 1601-2 et 1601-3 du code civil, reproduits aux articles L. 261-2 et L. 261-3 du présent code. Il doit, en outre, être conforme aux dispositions des articles L. 261-11 à L. 261-14 ci-dessous.

       Celui qui s'oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation, lorsqu'il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l'obligation d'effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa précédent, sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres Ier, II (sections I et II) et III du titre Ier du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d'habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service.

    Fait intervenir la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE en fonction de la personne qui procure le terrain au MAÎTRE DOUVRAGE. Il en résulte une imbrication des lois et il faut distinguer le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE dans deux cas de figure si le constructeur procure ou non le terrain.

    En effet, l’article L 231-5 Code de la Construction et de l’Habitation exclu du champ d’application de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE l’hypothèse où le constructeur procure indirectement le terrain

    I – Le constructeur procure le terrain

    II – Le constructeur ne procure pas le terrain

     I – Le constructeur procure le terrain

     La doctrine a souligné le caractère imprécis du terme « procure », il peut s’agir au moins de deux situations : le constructeur vend le terrain au MAÎTRE DOUVRAGE, ou alors il « procure » simplement le terrain au MAÎTRE DOUVRAGE.

     A – Le constructeur vend le terrain

    La situation est claire : il y a vente du terrain + construction = VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE

    Quel que soit l’immeuble qu’il soit individuel ou collectif, on se trouve dans le secteur protégé du logement soumis à la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE selon les articles L 261-1 et sous du Code de la Construction et de l’Habitation si les conditions énoncées à l’article L 261-10 sont réunies :

    -          La construction est à usage d’habitation ou mixte

    -          L’acheteur s’oblige à effectuer des versements avant l’achèvement des travaux

     

    Article L261-10

    (Loi nº 2005-32 du 18 janvier 2005 art. 102 II Journal Officiel du 19 janvier 2005)

        Tout contrat ayant pour objet le transfert de propriété d'un immeuble ou d'une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation et comportant l'obligation pour l'acheteur d'effectuer des versements ou des dépôts de fonds avant l'achèvement de la construction doit, à peine de nullité, revêtir la forme de l'un des contrats prévus aux articles 1601-2 et 1601-3 du code civil, reproduits aux articles L. 261-2 et L. 261-3 du présent code. Il doit, en outre, être conforme aux dispositions des articles L. 261-11 à L. 261-14 ci-dessous.

       Celui qui s'oblige à édifier ou à faire édifier un immeuble ou une partie d'immeuble à usage d'habitation ou à usage professionnel et d'habitation, lorsqu'il procure directement ou indirectement le terrain ou le droit de construire sur le terrain à celui qui contracte l'obligation d'effectuer les versements ou les dépôts ci-dessus définis, doit conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa précédent, sauf si le terrain ou le droit est procuré à une société régie par les chapitres Ier, II (sections I et II) et III du titre Ier du présent livre, ou si celui qui les procure est un organisme d'habitations à loyer modéré agissant comme prestataire de service.

     La soumission de l’opération à la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE quelque soit sa forme s’impose au constructeur surtout à une période où le régime fiscal était plus lourd que celui applicable à une opération de construction ordinaire. Alors que la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE était soumise au taux normal de TVA, la vente isolée de terrain à bâtir était soumise au taux réduit. Le danger était que le constructeur-vendeur divise l’opération en deux : d’un côté la vente du terrain à taux réduit, de l’autre la construction avec un contrat de louage d’ouvrage ordinaire. Le MAÎTRE DOUVRAGE échappait ainsi au régime protecteur de la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE, il ne bénéficiait pas de la garantie des vices apparents, de remboursement ou de parfait achèvement.

    Pour éviter ce double (TVA + garantie) détournement le législateur de 1971 impose la  conclusion d’un contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE. Depuis la loi du 19 Déc 1990 l’avantage fiscal représenté par le taux de TVA réduit à été supprimé.

     B – Le constructeur « procure » directement ou indirectement le terrain

    Une hypothèse difficile d’application selon l’article L261-10 alinéa 2 Code de la Construction et de l’Habitation impose la conclusion d’un contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE soumis au régime protecteur quand les 4 conditions sont réunies :

    -          Une personne s’oblige à édifier ou faire édifier

    -          Pour un usage d’habitation ou mixte

    -          La personne qui s’oblige procure directement le terrain ou des droits à construction

    -          L’acheteur s’oblige à effectuer des dépôts avant l’achèvement

     C’est une situation comparable à l’hypothèse d’une vente de terrain, le contrat à retenir est celui d’une VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE. Le constructeur à une double activité : il est vendeur de terrain et promoteur.

     Mais la difficulté réside dans l’interprétation des termes « directement ou indirectement ».

     Si c’est directement : pas de doute, le contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE s’applique (L261-10)

    Si le constructeur « procure indirectement » le terrain l’article L231-5 apporte une dérogation à L261-10

    Article L231-5

       L'obligation, instituée par le deuxième alinéa de l'article L. 261-10, de conclure un contrat conforme aux dispositions de l'alinéa premier de cet article ne s'applique pas lorsque celui qui procure indirectement le terrain est le constructeur.

    La conclusion d’un contrat de VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE est impossible, on déduit donc que l’opération doit être montée sous la forme d’un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE (ou alors sous la forme d’un contrat de promotion immobilière).

     L’incertitude subsiste donc sur la portée juridique des termes « directement ou indirectement » utilisés par le législateur.

    La procuration directe du terrain est-elle différente d’une vente de terrain ? Cela semble difficile à imaginer, à  qu’il ne s’agisse du cas de figure où le vendeur du terrain et le constructeur soient juridiquement liés (le vendeur est une filiale du constructeur) ou alors qu’il ne s’agisse d’une substitution d’acheteur du terrain entre la signature de la promesse de vente et l’acte de vente définitif.

    Selon la jurisprudence, la procuration indirecte du terrain ne consiste pas dans le simple fait de donner une simple information au MAÎTRE DOUVRAGE sur un terrain à vendre. Il est nécessaire dans ce cas que le constructeur ait participé activement à la recherche et au choix du terrain.

     II – Le constructeur ne procure pas le terrain

    Dans cette hypothèse la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE est impérativement écartée, il n’y a aucun transfert de propriété entre le constructeur et le MAÎTRE DOUVRAGE. Il n’y a pas de vente.

    En revanche l’opération de construction peut relever de 4 types de contrat distincts :

    -          Louage d’ouvrage classique - si les 4 conditions négatives sont réunies :

    §  Le constructeur ne doit pas procurer le terrain

    §  Le constructeur ne doit pas proposer ou faire proposer le plan (s’il y a fourniture de plan : le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE est imposé)

    §  Le constructeur ne doit pas s’être engagé à réaliser le gros œuvre, la mise d’eau, la mise hors d’air de la construction. Si cela été, le cas le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE est imposé.

    §  Le constructeur ne doit pas agir comme mandataire sauf pour les formalités administratives de construction, sinon le contrat de promotion immobilière s’applique.

    -          Contrat de maîtrise d’œuvre – à condition que celui-ci ne soit pas conclu pour échapper au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE. Il peut s’envisager quand il ne s ‘agit pas d’une Maisons Individuelles (quand l’immeuble comprend plus de deux logements)

    -          Contrat de promotion immobilière – Quand il n’est pas écarté par la loi ou la jurisprudence car on préfèrera le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE depuis que la loi de 1990 a établi la distinction avec ou sans fourniture de plan.

    §  L 231-1 Code de la Construction et de l’Habitation : Toute personne qui se charge de la construction d'un immeuble à usage d'habitation ou d'un immeuble à usage professionnel et d'habitation ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l'ouvrage d'après un plan qu'elle a proposé ou fait proposer doit conclure avec le maître de l'ouvrage un contrat soumis aux dispositions de l'article L. 231-2.

    §  L 232-1 Code de la Construction et de l’Habitation : Le contrat de louage d'ouvrage n'entrant pas dans le champ d'application de l'article L. 231-1 et ayant au moins pour objet l'exécution des travaux de gros oeuvre, de mise hors d'eau et hors d'air d'un immeuble à usage d'habitation ou d'un immeuble à usage professionnel et d'habitation, ne comportant pas plus de deux logements destinés au même maître de l'ouvrage, doit être rédigé par écrit et préciser ….

    Dans ces deux articles le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE obéit d’abord à des règles communes et ensuite à des règles spécifiques selon que la construction s‘effectue avec ou sans fourniture de plan.

     A – Les conditions communes aux deux formes de contrat

    Dans les deux définitions des articles L 231-1 et L 232-1, trois éléments sont communs :

    1) L’usage de l’immeuble est à usage d’habitation ou à usage mixte. Ici les immeubles à usage professionnel ou commercial ne sont pas concernés, ici on aura recours au contrat de promotion immobilière, de droit commun et non protégé ou bien au classique louage d’ouvrage

    2) L’immeuble ne doit pas comporter plus de deux logements, donc pas d’immeubles collectifs (quand il y a plus de deux lots le statut de la copropriété s’appliquera).

    3) Les deux logements doivent être destinés au même Maitre d’Œuvre.

    Il faut que les 2 logements soient réalisés  par le même Maitre d’Oeuvre et qu’il les occupe effectivement lui-même ou les membres de sa famille. Il faut que le même contrat permette la réalisation des 2 logements.

     Observations :

    1-    S’il y a 2 Maitre d’Oeuvre différents, le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE ne pourra pas être utilisé, il faudra alors recourir soit au Locateur d’Ouvrage ordinaire soit au contrat de PI, soit à la VENTES D’IMMEUBLES À CONSTRUIRE.

    2-    La loi parle de logements mais non de lot, ce qui veut dire que cette situation est exclusive de la copropriété, cependant la copropriété pourrait s’appliquer après coup lorsqu’il y aura des propriétaires différents et que la propriété de l’immeuble puisse être divisé en lot distinct selon les critères de l’article 1 al 1 de la loi du 10/07/1965. Dans cette hypothèse, il s’agirait d’un problème ultérieur qui ne correspond pas à la situation actuelle.

     B) Conditions particulières au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan

    L’article L 231-1 Code de la Construction et de l’Habitation pose deux conditions propres au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan. Elle concerne la personne qui se charge de la construction et celle qui fournit les plans.

     1) La personne qui se charge de la construction

    C’est sous cette appellation que la loi désigne en fait la construction de Maisons Individuelles. A qui s’applique cette formule ?

    Elle s’applique à l’entrepreneur général qui exécute la totalité des travaux mais aussi à l’entrepreneur principal qui sous-traite partie des travaux ou les faits effectuer par d’autres entrepreneurs qui auront traité directement avec le Maitre d’Oeuvre. La formule de la sous-traitance est le plus utilisé dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE. La sous-traitance peut être totale alors que dans le droit commun de la sous-traitance soumise par la norme AFNOR P03 001, la sous-traitance n’est autorisée que partiellement.

    La loi du 19/12/1990 a règlementé de façon précise le contrat de sous-traitance dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE. Il devra se référer sur la loi du 31/12/1975 (loi sur la sous-traitance) et devra respecter les conditions imposées par l’article L 231-3 CCH, qui énumère de façon impérative toutes les mentions obligatoires au contrat de sous-traitance.

    Cette formule vise aussi :

    -          tout constructeur de maison préfabriqué individuelle lorsque celui-ci se charge de la pose de la maison.

    -          Toute personne, même sans qualification particulière, qui assure personnellement la responsabilité de l’opération à l’égard du Maitre d’Oeuvre, comme le ferait un promoteur. D’ailleurs, la plus part des constructeurs de Maisons Individuelles sont des Promotion Immobilière qui se définissent eux-mêmes comme des contractants généraux pour la construction de Maisons Individuelles (COGEMI), relevant d’un organisme syndical (Union syndicale des constructeurs de Maisons individuelles).

    Ne sont pas concerné :

    -          l’architecte dont la fonction se limite à la conception de l’ouvrage et à la direction des opérations.

    -          L’entrepreneur qui a reçu une mission particulière de la part du Maitre d’Oeuvre sauf pour cet entrepreneur à conclure un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan si celui-ci s’engage à réaliser le GO, le hors d’eau et le hors d’air.

    Remarque :

    Enfin le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan s’applique aussi à toute personne qui réalise une partie des travaux de construction seulement, il suffit que cette personne ait fournit les plans de la maison, l’autre partie pouvant être réalisé par un autre entrepreneur, voir le Maitre d’Oeuvre lui-même.

     2) la construction doit être réalisée d’après une plan que la personne a proposé ou fait proposé au Maitre d’Oeuvre

    Le point essentiel du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan repose sur le plan proposé par le constructeur. Au départ, la loi de 1971 concernait principalement des industriels à Maisons Individuelles préfabriqué qui était commercialisé soit sans modification possible, soit sous forme d’éléments à agencer, suivant un plan susceptible de nombreuses variations.

    Cette situation a été reprise par la loi de 1990, en conséquence le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan concerne comme dans le passé, des maisons préfabriqués mais le contrat intéresse aussi les constructeurs qui font construire selon des plans types étant eux-mêmes susceptibles de variantes. Ces plans types sont le plus souvent l’œuvre d’architecte ou de bureaux d’études qui travaille pour le compte du constructeur de MI, plus exceptionnellement travail pour le compte d’un Maitre d’Oeuvre professionnel.

    En revanche, l’article L231-1 Code de la Construction et de l’Habitation ne s’applique pas lorsque le constructeur construit selon un plan établit par le Maitre d’Oeuvre lui-même. Il faut remarquer que le législateur de 1990 a eut une conception très large de la notion de fourniture de plan.

    D’abord, la loi assimile au constructeur qui fournit le plan le cas ou le plan a été fournit par un tiers à la suite d’un démarchage à domicile ou d’une publicité fait pour le compte de cette personne (L231-1 al 2 CCH).

    La loi a voulu éviter une fraude qui aurait consisté à écarter le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE en faisant proposer le plan par un intermédiaire ou un démarcheur qui n’aurait agit que sur ordre du constructeur.

    A la personne qui se charge de la construction d’après un plan qu’elle a fait proposer, la loi assimile la personne qui réalise une partie des travaux de construction, dès lors que le plan de l’ouvrage a été fournit par cette personne ou pour son compte.

    Ici on vise le cas de l’entrepreneur qu utilise des éléments préfabriqué en usine en vue d’une construction en kit mais ne construit qu’une partie de l’immeuble seulement.

     C) Les conditions particulières au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan

    Il s’agit de la situation la plus contestable de la loi de 1990. Elle revient à remettre en cause le Locateur d’Ouvrage ordinaire. Lorsque le constructeur ne fournit par de plan, celui-ci peut alors conclure un Locateur d’Ouvrage ordinaire mais si le contrat a au moins pour objet l’exécution des travaux de GO, de mise hors d’eau et de mise hors d’air de la Maison Individuelle, l’article L232-1 Code de la Construction et de l’Habitation oblige alors l’entrepreneur à conclure un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan. Or la plus part des CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE comporte pareil obligation. En conséquence, chaque fois qu’un contrat comportera au moins ces 3 types d’obligation (GO, hors eau, hors air), le contrat ne peut être qu’un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan. C’est une condition lourde pour les entrepreneurs  qui sont alors soumis au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE alors même qu’ils n’assumeraient pas les autres charges de l’opération de construction. Il suffit que la tâche promise par le constructeur couvre au moins le domaine prévu par le texte (GO, hors d’eau et hors d’air). L’article L 232-1 Code de la Construction et de l’Habitation dispose que le constructeur qui édifie une Maisons Individuelles sans avoir fournit de plan et qui par hypothèse a réalisé des travaux de GO, de clos et de couvert, serait obligé de conclure un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE de l’article L 232-1 du Code de la Construction et de l’Habitation.

    Section 2 : Le régime du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE

     L’article L 230-1 Code de la Construction et de l’Habitation précise que toutes les règles du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sont d’ordre public, que celui-ci ait été conclu avec ou sans fourniture de plan.

     

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE entre dans la catégorie des Locateur d’Ouvrage et plus précisément dans la catégorie des marchés à forfait. Mais il faut observer que le constructeur est soumis à des obligations qui dépassent le Locateur d’Ouvrage ordinaire puisqu’il assure une mission et des responsabilités financières qui vont bien au-delà d’un simple Locateur d’Ouvrage, surtout dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan.

     

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE se situerait à Maisons Individuelles chemin entre le Locateur d’Ouvrage ordinaire et le contrat de PI. Il se sépare cependant du contrat de Promotion Immobilière puisque le constructeur de Maisons Individuelles n’assume aucune fonction de mandataire.

    Le fait que le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE soit qualifié de Locateur d’Ouvrage et plus précisément de marché à forfait soulève la question de savoir si les dispositions du Code Civil relative au marché à forfait vont s’appliquer au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE (article 1793 du code civil (travaux supplémentaires et l’article 1794 du Code Civil (faculté unilatérale de résiliation).

    En ce qui concerne l’article 1793 du Code Civil : dans les 2 cas de figures du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE, il s’agit d’un forfait pur et simple établit sur la base d’un plan arrêté et convenu avec le Maitre d’Oeuvre. Cette condition est express dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan, elle est déduite dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan. Mais dans les 2 cas, on s’accorde à penser que les travaux supplémentaires ne sauraient pas soumis au formalisme de l’article 1793 du Code Civil mais relèverait plutôt de la technique de l’avenant qui devra alors respecter les règles de formes de l’article L 231-2 CCH, c'est-à-dire revêtu de la signature des 2 parties contractantes. Cette technique n’est pas celle de l’article 1793 du Code Civil (La jurisprudence est en accord avec ceci).

     

    En ce qui concerne l’article 1794 du code civil : théoriquement le Maitre d’Oeuvre pourrait invoquer cet article mais dans la mesure ou il doit dédommager l’entrepreneur de toutes ces dépenses et des dommages et intérêts sur l’entreprise qu’il aurait pu faire dans la suite du contrat, l’application ne se vérifie guère. De plus, dans l’hypothèse ou la faculté de l’article 1794 code civil n’aurait pas été écarté, la commission des clauses abusives veille à ce que les indemnités de résiliation à la charge du Maitre d’Oeuvre, ne soit pas disproportionné par rapport au préjudice subit par l’entrepreneur. En conséquence, cet article peut jouer dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE et l’indemnité versé au constructeur doit être calqué sur le préjudice de l’entrepreneur.

    En conclusion, le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE est un marché à forfait bien particulier qui ne se plie pas au droit commun du droit des marchés à forfait.

     

    Sous-section 1 : la formation du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE

    Cela suppose que soit réuni un certains nombre d’éléments constitutifs : ils sont variables selon qu’on a à faire à un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec ou sans fourniture de plan.

     §1 Les éléments constitutifs du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec ou sans fourniture de plan doit être rédigé par écrit. L’article L 232-1 Code de la Construction et de l’Habitation le prévoit expressément pour le contrat sans fourniture de plan alors que l’écrit se déduit de l’article L231-2 Code de la Construction et de l’Habitation pour le contrat avec fourniture. L’écrit se déduit dans la mesure ou il est précisé que le contrat doit comporter un certains nombres de mentions. L’écrit ne peut être qu’un écrit sous seing privé car le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE, contrairement au contrat de Promotion Immobilière n’a pas à être publié au fichier foncier. En revanche, le contrat doit intervenir avant le commencement des travaux car tant qu’il n’a pas été conclu, le constructeur ne peut ni exiger, ni accepter des fonds du Maitre d’Oeuvre sous peine de sanctions pénales (L 241-8 Code de la Construction et de l’Habitation : emprisonnement 1 à 2 ans et/ou 37500e d’amende).D’autre part, l’article L 231-9 Code de la Construction et de l’Habitation dispose qu’une notice d’information doit être jointe au contrat. Elle a été établit par un arrêté conjoint du ministre de la construction et de la consommation. Arrêté du 28/11/91 : - notice pour CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan

                                                               - notice pour CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan.

    A) Le terrain

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit obligatoirement comporter la désignation du terrain. Elle est exigée pour les 2 CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE mais des termes différents.

     1) Dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan

    L’article L 231-2 a) Code de la Construction et de l’Habitation dispose que le contrat doit comporter la désignation du terrain destiné à l’implantation de la construction, ainsi que la mention du titre de propriété du Maitre d’Oeuvre ou des droits réels permettant de construire (bail emphytéotique, bail à construction). L’art R 231-2 Code de la Construction et de l’Habitation apporte des précisions sur ces éléments :

    Désignation : le contrat soit indiquer la situation avec l’adresse ou du lieu-dit ainsi que sa surface et sa désignation cadastrale.

    Titre juridique : le contrat indiquera la nature des droits, la nature du titre, sa date ainsi que le nom et adresse du rédacteur de l’acte.

    La loi du 19/12/1990 se trouve plus exigeante qu’avant qui ne faisait pas de la propriété du terrain par le Maitre d’Oeuvre, d’une condition de validité indispensable du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE. Le fait d’exiger que le Maitre d’Oeuvre soit propriétaire du terrain va permettre au constructeur d’adapter la construction proposée au terrain sur lequel le Maitre d’Oeuvre dispose d’un véritable droit.

    Cependant il existe quelques difficultés : en effet le contrat peut être conclu sous la condition suspensive de l’acquisition du terrain ou de droits réels permettant de construire si le Maitre d’Oeuvre bénéficie (L 231-4 CCH) d’une promesse de vente. C’est pourquoi le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan peut être conclu dans l’hypothèse ou le Maitre d’Oeuvre ne soit titulaire que d’une promesse de vente (PUV ou PSV).

     2) Dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan

    L’article L 232-1 a) impose la désignation du terrain. Remarque : la mention du titre de propriété n’est pas exigée ni même l’existence de droits réels ou de droits à construction au profit du MAÎTRE DOUVRAGE.

    Toutefois l’article L232-2 précise que le terrain doit être suffisamment désigné par l’indication de l’adresse ou lieudit, de la surface et de la désignation cadastrale.

    On déduit de cette disposition que le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan doit être établi en référence à un terrain existant.

    L’absence d’existence ou de référence à un terrain est donc une cause de nullité du contrat. Cette mesure du législateur de 1990, pour protéger le MAÎTRE DOUVRAGE, interdit le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE quand il ne fait pas référence à un terrain, cependant il n’est pas nécessaire que le MAÎTRE DOUVRAGE en soit propriétaire au moment de la signature du contrat.

    Comme pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan, il est possible d’indiquer l’achat du terrain comme une condition suspensive à l’établissement du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE.

     B – les travaux

    Il est nécessaire de décrire les travaux de réalisation de la construction envisagée. Seront étudiées : (1)les énonciations communes aux deux CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE (avec et sans fourniture de plan) (2) les énonciations propres à chaque catégorie de CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE.

     1 – Enonciations communes aux deux catégories de contrat

     a) Les délais

    L232-2 i) pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE    avec fourniture de plan

    L231-1 d)                              sans fourniture de plan

    Les deux textes disposent que le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit indiquer la date d’ouverture du chantier, le délai d’exécution des travaux et les pénalités de retard prévues en cas de retard de livraison.

    Dans les deux cas les pénalités sont à la charge du constructeur et disposent d’un minima fixé à 1/3000 du prix par jour calendaire de retard. Ce taux ne peut être réduit par le juge qui ne dispose à l’égard de ces pénalités d’aucun pouvoir modérateur.

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit préciser le délai maxi de la réalisation des clauses suspensives (nombreuses dans le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE).

    La date d’ouverture du chantier est déterminée à partir de la levée des clauses suspensives  art L231-4 al2. Cette date doit être communiquée par le constructeur au garant.

     

    b) Garanties de livraison

    Elles n’existent pas dans le simple contrat de louage d’ouvrage de droit commun, d’où l’intérêt du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE.

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit énoncer les garanties bancaires de livraison et éventuellement de remboursement par des attestations établies par le garant et annexées au contrat.

    Depuis la loi de 18 Déc 1990, la garantie de livraison ne peut que prendre la forme d’une garantie extrinsèque L231-6 I 1) . Le cautionnement solidaire donné par un établissement de crédit ou une société d’assurance agrée a cet effet.

    Cette garantie de livraison couvre le MAÎTRE DOUVRAGE, à compter de la date d’ouverture du chantier, contre les risques d’inexécution ou de mauvaise exécution des travaux prévus à prix et délai convenus.

    Ici encore le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE peut être conclu sous la condition suspensive de l’obtention de la garantie de livraison.

     

    c) Souscription de la dommage ouvrage

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit indiquer la référence de la Dommage Ouvrage souscrite par le MAÎTRE DOUVRAGE. Cette souscription soulève une difficulté : la loi L231-2 j) dispose que le MAÎTRE DOUVRAGE se préoccupe de la Dommage Ouvrage en même temps que la signature du contrat.

    Dans la pratique la Dommage Ouvrage est souscrite par le constructeur pour le compte du MAÎTRE DOUVRAGE et cette Dommage Ouvrage couvre les dommages au bâtiment dès l’ouverture du chantier et non pas les responsabilités du constructeur, tout ceci grâce à une clause facultative de mandat du MAÎTRE DOUVRAGE vers le constructeur.

    La Dommage Ouvrage devient un élément constitutif du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec ici encore la possibilité d’ériger sa souscription comme une condition suspensive à l’établissement du contrat L231-4 d).

    Par ailleurs, le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit indiquer que le MAÎTRE DOUVRAGE pourra se faire assister lors de la réception par un professionnel habilité ou couvert par une assurance pour ce type de mission L231-2 f) / L232-1 f).

    Ce professionnel qui assiste le MAÎTRE DOUVRAGE pour réceptionner les travaux sera soit un architecte soit un contrôleur technique.

    L’intervention d’un professionnel modifie le régime d’application de la garantie des vices apparents (dans le droit commun cette garantie s’applique quand le vice apparaît dans les 8 jours qui suivent la réception). L’intervention d’un professionnel supprime le délai des 8 jours et ainsi la garantie des vices apparents ne s’applique qu’aux vices constatés à la réception.

     2 – Les énonciations propres au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan

    a) Affirmation dans le contrat de conformité du projet aux règles du Code de la Construction et de l’Habitation et aux règles du code de l’urbanisme. L231-2 b).

    L’indication de l’obtention du PC et d’autres autorisations administratives dont une copie est annexée au contrat, mais dans la mesure où le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE est toujours conclu avant l’obtention du PC, cette obtention fera l’objet d’une clause suspensive. Il faut que la demande intervienne avant la date  prévue par les parties.

    L231-4 b) indique que le MAÎTRE DOUVRAGE est tenu de préciser la date limite de dépôt de la demande de PC, concrètement le MAÎTRE DOUVRAGE est tenu d’effectuer le dépôt de la demande de PC dans les délais fixés.

    Dans la pratique il n’en est pas ainsi car quand une des parties au contrat utilise ou se réfère aux clauses types annexée au contrat, L231-13, le constructeur s’oblige à constituer le dossier et à le déposer dès sa signature par le MAÎTRE DOUVRAGE.

    En cas de refus du PC, le contrat ne sera pas conclu et le constructeur devra restituer sans retenue ni pénalité les fonds versés en garantie par le MAÎTRE DOUVRAGE.

    b) La consistance et les caractéristiques du bâtiment. L231-2 c) / L231-3. Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec plan doit comprendre la consistance et les caractéristiques techniques des bâtiments à construire, comportant tous les travaux d’adaptation du sol, le raccordement au VRD et tous les travaux d’équipement intérieurs et extérieurs indispensables à l’implantation et l’utilisation de l’immeuble.

    Dans la pratique, il faut définir ce qui est compris dans le prix de travaux. Pour cela le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE se réfère à la note descriptive établie conformément à l’arrêté du 28 Nov 1991 : R231-3 et R231-4.

    Cette note descriptive énumère ce qui est compris ou non dans le prix (pas de surprise pour le MAÎTRE DOUVRAGE).

    Pour ce qui n’est pas compris, la note impose au MAÎTRE DOUVRAGE qu’il appose de sa main la mention suivante : « les travaux non compris dans le prix convenu restant à ma charge s’élèvent à la somme de …… euros. »

    De plus pour bien appréhender le bâtiment, un dessin en perspective de l’immeuble doit être joint aux autres plans.

    3 – Les énonciations du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan

     Moins nombreuses que dans le type de contrat précédent. Dans ce contrat la mission de l’entrepreneur n’est pas de ce charger de la construction dans sa globalité, mais seulement d’exécuter les travaux de gros œuvre, de mise hors d’eau et hors d’air.

    Ce qui implique que certaines énonciations ne seront pas reprises dans ce contrat : la conformité de la construction aux règles du Code de la Construction et de l’Habitation et du code de l’urbanisme, les modalités financières (nature et montant des prêts).

    En revanche le contrat doit indiquer la consistance et les caractéristiques de l’ouvrage selon la notice relative au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan, mais ici il n’y a pas lieu de distinguer entre les travaux compris ou non dans le prix puisque la mission de l’entrepreneur est plus limitée.

    La notice ne désignera que les travaux correspondants à l’engagement minimum du constructeur : gros œuvre, mise hors d’eau et hors d’air.

     C – Le prix & les conditions financières

     Le législateur de 1990 a été très attentif à la protection du MAÎTRE DOUVRAGE surtout en ce qui concerne : Le contenu du prix convenu (1), la nature du prix (2), le financement (3) et l’indexation (4).

     1 – Le contenu du prix convenu

    a) Pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE indique le coût du bâtiment à construire, ce coût correspond à ce qui est compris dans le prix = prix convenu. A ce prix convenu, il faut éventuellement ajouter le coût des travaux dont le MAÎTRE DOUVRAGE se réserve l’exécution.

    Le prix comprend la TVA et les garanties bancaires, les frais d’étude et d’implantation.

    La notice descriptive en annexe au CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE mentionne et chiffre les travaux compris dans le prix convenu et ceux qui ne le sont pas, restants à la charge du MAÎTRE DOUVRAGE (mention manuscrite).

    La loi impose au constructeur de réaliser les travaux au prix convenu si le MAÎTRE DOUVRAGE en fait la demande dans les 4 mois après la signature du contrat.

    Après ce délai de 4 mois le constructeur pourrait faire jouer la clause d’indexation si elle prévue au contrat.

    Le paiement du prix s’effectue au fur et à mesure de l’avancement du chantier L231-7.

    Dans le cas d’un CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan il peut être prévu par contrat des paiements avant l’ouverture du chantier, en cas de problème c’est la garantie de remboursement qui interviendra dans les 3 cas définis par L2312-8 :                

    - chantier non ouvert à la date prévue

    - non réalisation dans le délai prévu au contrat

    - faculté de rétractation du MAÎTRE DOUVRAGE L271-1 CCH

     Cette garantie de remboursement prend fin à la date d’ouverture du chantier. A cette date débute la garantie de livraison.

     2 – Nature du prix convenu

     Avec ou sans fourniture de plan, le prix est forfaitaire : le prix convenu comprend tous les travaux nécessaires à la réalisation de l’ouvrage y compris les travaux nécessaires à l’adaptation du terrain à l’implantation de l’ouvrage.

     3 – Financement et prêts immobiliers

    Le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE doit indiquer les modalités de financement et les prêts obtenus et acceptés par le MAÎTRE DOUVRAGE. Dans les deux types de contrat, la conclusion s’effectue sous la condition suspensive de l’octroi du prêt art L312-15 du code de la consommation.

    Une nuance est apportée sur ce mécanisme protecteur, la loi de 18 Décembre 1990 fait référence pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE :     avec plan      L231-4 CCH

    sans plan                 L312 Code de la conso (droit commun)

     4 – Révision du prix

    Le prix convenu du CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE peut être révisé, cependant l’indexation est différente selon le type de contrat :

    Pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE sans fourniture de plan, on applique le droit commun de l’indexation art L111-1 du code monétaire et financier (bt01).

    Pour le CONTRAT DE CONSTRUCTION D’UNE MAISON INDIVIDUELLE avec fourniture de plan, la loi du 19 Déc 1990 propose aux parties de choisir l’un des deux systèmes de révision du prix prévu à l’article L231-11. Dans chaque système, c’est le bt01 qui est retenu comme référence (le dernier indice publié est retenu).

    Premier système – L’indexation à 100% de la variation de l’indice limité dans le temps jusqu’au 1 mois après l’obtention du PC ou du prêt.

    Second système – L’indexation partielle L231-11 b) pour chaque paiement limitée à 70% du bt01, jusqu’à la date de livraison prévue au contrat, avec un seuil d’indexation. L’indexation ne peut intervenir que durant les 9 mois qui suivent l’expiration du délai de 1 mois après l’obtention du PC ou de l’octroi du prêt, au delà l’indexation n’est plus possible.

    De plus quand les parties choisissent un système d’indexation il n’est plus possible d’en changer

    L’indexation doit faire l’objet d’une clause paraphée par le MAÎTRE DOUVRAGE, attestant qu’il a été parfaitement informé. La jurisprudence : le non respect de ce formalisme entraîne l’invalidité de l’indexation.

     

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