• DROIT DE LA FAMILLE

      Le droit de la Famille est une branche du droit privé qui régit les relations d’un ensemble d’individus unis par un lien de parenté ou d’alliance.. Il traite essentiellement des unions entre personnes physiques (mariage, Pacs, concubinage) et de leur séparation (divorces, séparation de corps). Mais le droit de la Famille règle aussi les questions  liées à la filiation des individus, aux obligations alimentaires , à l’autorité parentale, aux transmissions de patrimoine

    La famille est une notion que l’on retrouve dans toutes les sociétés.

    Auparavant, elle était une famille « élargie ». Aujourd’hui, elle s’est considérablement réduite est le modèle traditionnel est la famille nucléaire.

    C’est un groupe social essentiel à la construction de l’Etat. La famille a fait l’objet de règles juridiques très nombreuses.

     

    Introduction

     

    La 1ère règle est la prohibition de l’inceste, la 2ème est que le mariage est composé d’un homme et d’une femme. Aujourd’hui la conception du mariage a évoluée.

     

    Au sens Juridique, la famille est une conception qui est très précise. La famille se constitue de 2 liens familiaux ; du lien de parenté et du lien d’alliance.

     

    Le lien de parenté résulte de l’établissement de la filiation entre un enfant et une personne. L’établissement de ce lien va permettre à l’enfant d’introduire une famille.

    Le lien d’alliance (Mariage) est l’union de 2 familles.

     

    La famille au sens juridique n’est pas très élargie et les « groupes humains », « les partenaires », ne forment pas une famille. Les seules personnes qui forment une famille sont les personnes mariées et liées par un lien de filiation.

     

    Il faut donc distinguer ce concept de celui de « vie familiale » développée par le CEDH. La famille est protégée par les différentes déclarations relatives aux droits de l’homme.

    C’est une nouveauté car si l’on observe les droits de l’homme, ils ont une application que pour l’homme isolé et la famille apparaissait comme une contrainte.

     

    Ex : Olympe de Gouge ne se référait pas aux droits familiaux de la femme.

     

    Il faudra attendre 1945 pour s’intéresser à un concept nouveau. On voit fleurir la référence à l’épanouissement, au bonheur de l’individu. La loi fondamentale de 1949, art 2, va proclamer l’épanouissement de l’individu.

     

    La DDHC va proclamer à l’article 16 que la famille doit être protégée par l’Etat. L’article 8 va prouver que chacun a droit à une vie familiale. La CEDH a dégagée une notion de la vie familiale plus large. D’après l’arrêt Marckx, la CEDH considère de la vie familiale est constitué des relations affectives entre les individus.

     

    Dans un arrêt du 24 juin 2010, la CEDH a décidée qu’une relation homosexuelle devait être protégée sur le fondement de l’article 8. Cependant, elle n’impose pas aux Etats d’accorder un statut aux personnes homosexuelles.

     

    Le mariage homosexuel ou mariage entre personnes de même sexe, surnommé également « mariage pour tous », est autorisé en France par la loi no 2013-404 du 17 mai 2013.

    Le projet de loi qui instaure le mariage homosexuel a été déposé au Parlement le 7 novembre 2012, définitivement adopté le 23 avril 2013 puis validé par le Conseil constitutionnel et promulgué le 17 mai 2013. Le premier mariage homosexuel a été célébré le 29 mai 2013 à Montpellier.

    La loi a fait l'objet de débats importants et a connu une opposition plus forte en France que dans d'autres pays européens1.

    Depuis 1999, les couples homosexuels ou hétérosexuels ont également la possibilité de signer un pacte civil de solidarité (PACS) ou de s'établir en concubinage. Cependant, l'un et l'autre n'offrent pas les mêmes garanties juridiques que le mariage civil.

     

     

    Section 1 : Historique

    Les révolutionnaires ont accordés aux citoyens le droit de divorcer par consentement mutuel, et la liberté et l’égalité entre les enfants.

    Napoléon Bonaparte a rapidement supprimé ce divorce, puis définitivement en 1814.

    Il a interdit pour l’enfant toute recherche de filiation.

     

    Le père exerçait la puissance paternelle avec un droit discrétionnaire sur ses enfants.

    Au début du 20ème siècle il y a eu 2 évolutions ; le législateur rétablit le divorce mais seulement sur faute. De plus, la femme avait la possibilité de percevoir un salaire.

     

    En 1912, une loi permit une action de recherche de filiation.

    En 1938, la femme mariée devient juridiquement « capable ».

    En 1942, plusieurs lois donnent à la femme mariée plus de droits.

    En 1965, une loi sur les régimes matrimoniaux permit de rétablir une certaine égalité entre les époux.

    En 1972, une loi instaure une certaine égalité entre les enfants légitimes et les enfants naturels.

    En 1975, une loi instaure le divorce par consentement mutuel.

    En 1985, une loi assure l’égalité parfaite entre les époux.

    En 2005, l’égalité parfaite entre les enfants naturels et légitimes est établit et ces deux notions sont rayées du code civil.

     

    - L’égalité : elle a mis beaucoup de temps à s’affirmer.

    - La liberté (de divorcer) : Une loi de 2004 permet à chacun des époux de divorcer facilement et de désolidariser les effets du divorce de la notion de force. C’est aussi la liberté de choisir une autre forme de couple que le mariage (PACS), de rester en union libre, de connaître le concubinage.

     

    - L’intérêt de l’enfant était totalement méprisé auparavant. La puissance paternelle a disparu au profit de « l’autorité parentale ». La loi du 4 mars 2002 a précisé que l’autorité parentale appartenait au père et à la mère dans l’intérêt de l’enfant.

     

    Cela justifie l’intervention du juge des enfants au sein de la famille. Grâce à l’intérêt de l’enfant, l’épanouissement individuel fait partie des autres principes protégé par le droit.

    Si l’enfant souffre dans sa famille, il sera pris en charge par l’Etat.

     

    - Le respect de la personne : Les époux se doivent respect, fidélité, mutualité, et assistance.

     

                  La formation du couple

     

           Les différentes situations de couple

    Le mariage est l’acte créateur de la famille, contrairement au concubinage. Il fonde une famille car il créé un lien d’alliance entre 2 personnes et 2 familles, au sein de laquelle va se développer des droits qui dérivent de la solidarité familiale.

     

    L’enfant va être automatiquement rattaché au mari de sa mère. Le PACS et le concubinage ne créent pas de famille, il n’y a pas de liens d’alliances entre les partenaires et il n’y a pas de paternité.

          Le couple marié

    Le législateur Français ne réglemente pas les fiançailles. Cependant, elles continuent de constituer une tradition qui a tendance à évoluer.

    Par sa présence, les fiançailles ont suscités un contentieux qu’il nous faut aviser, permettant de mettre en évidence la nature même du mariage.

     

    La loi est silencieuse sur les fiançailles et la jurisprudence a du s’approprier ce domaine.

    Les fiançailles sont la promesse réciproque de se prendre plus tard comme époux. En droit français, les fiançailles n’ont aucun statut particulier. Les fiançailles et les fiancés n’existent pas au regard de la loi. Le droit des fiançailles est donc un droit jurisprudentiel.

     

    Les différents problèmes :

     

    - La restitution des cadeaux de fiançailles.

    - La responsabilité d’un tiers à raison de la mort accidentelle d’un fiancé

    - La rupture des fiançailles

     

          La restitution des cadeaux de fiançailles.

    - La restitution des cadeaux

     

    Il y a une distinction qui doit être faite. On doit distinguer les cadeaux « importants »  que l’on doit distinguer des cadeaux « d’usage ».

     

     * Les cadeaux importants sont les cadeaux révélateurs par leurs destinations de leur objet (vaisselle, meubles, électroménager…). Ils sont souvent inscrits sur une liste de mariage.

    Ils sont considérés par le droit comme des donations à venir, faites en faveur du mariage. Si le mariage n’est pas célébré, les donations sont considérées comme caduques.

    Les cadeaux doivent donc être restitués.

     

    * Les cadeaux d’usage sont les cadeaux échangés par les fiancés (Bijoux, livres…). Ils témoignent d’une affection. Ce sont des petits cadeaux pour la plupart des cas.

    Ils sont définitivement acquis aux fiancés qui ne doivent donc pas les restituer.

    Si la fortune est grande, ils peuvent être plus importants.

     

    Ex : Un fiancé avait offert une voiture à sa fiancée. En l’espèce, le fiancé était très riche, donc la fiancée ne devait pas le restituer.

     

    - La restitution de la bague de fiançailles

     

    Elle reste une source de contentieux importante. Il faut savoir si on doit la qualifier de donation ou de cadeau d’usage. La jurisprudence considère que la bague de fiançailles est un cadeau d’usage qui peut être conservée par la ou le fiancé.

     

    * Si la valeur de la bague s’avère disproportionnée vis-à-vis des ressources du fiancé, alors la fiancée devra restituer la bague.

    * S’il s’agit d’un bijou de famille, alors la fiancée doit restituer la bague de fiançailles. La bague devant être dans la famille depuis un certain temps.

     

           La responsabilité d’un tiers à raison de la mort accidentelle d’un fiancé

    Les fiancés ne sont liés par aucuns liens juridiques. Il a fallu attendre 1968 pour que la jurisprudence admette l’indemnisation de la concubine.

    Pour les fiancées, la jurisprudence a estimé nécessaire d’indemniser la fiancée.

    Sinon cela pourrait correspondre à la perte d’une chance de bénéficier des avantages matériels liés au mariage.

     

    Malgré l’absence de lien juridique en cas de mort du fiancé l’autre pourra obtenir réparation du préjudice matériel et moral subi en raison du décès et pourra donc agir contre le tiers qui a subi le décès.

          La liberté de rupture des fiançailles

    Les fiancés ne se sont pas liés juridiquement par leurs promesses. Les fiançailles ne constituent pas un contrat entre les époux. Chaque individu est libre de se marier.

    Une rupture abusive des fiançailles constitue une faute au sens de l’article 1382 du code civil.

    En cas de rupture fautive, le fiancé devra indemniser l’autre fiancé délaissé.

     

    Le fiancé engage sa responsabilité selon 3 critères :

     

    - Il faut une faute. Elle tient aux circonstances de la rupture et non pas aux motivations de la rupture. Une rupture abusive peut être ainsi une rupture tardive des fiançailles, le moyen, la grossesse, la longueur des fiançailles, la présence d’un enfant.

     

    Ce sont les juges du fonds qui apprécient la qualification de faute. Un fiancé qui a rompu les fiançailles rapidement pourra alors se justifier.

     

    - Un préjudice. Le préjudice moral est lié au chagrin, à l’atteinte à la réputation. Cependant, le préjudice le plus important correspond au coût du mariage.

     

    - Un lien de causalité entre la faute et le préjudice

     

    Chapitre 1 : L’essence du Mariage

     

    Il y a environ 250 000 mariages par an en France. On peut observer qu’il y a plus de mariage homme/homme que de mariage femme/femme. 

     

    Le mariage est un acte juridique solennel par lequel un homme et une femme d’un accord décident de s’unir et d’adhérer à un statut légal préétablit ; celui des gens mariés.

    Le mariage est une liberté, un contrat, et une institution laïque.

     

    Section 1 : Le mariage est une liberté

     

    La liberté correspond à la liberté d’épouser la personne de notre choix, de choisir de se marier.

    L’article 16 de la DDHC : «  à partir de l’âge nubile, l’homme et la femme, sans aucunes restrictions quant à la race, la nationalité, ou la religion, ont le droit de se marier et de fonder une famille. Il ont des droits vis-à-vis du mariage, durant le mariage et durant sa dissolution ».

     

    La CEDH s’est fondée sur l’article 12 pour affirmer que la liberté du mariage est une des composantes de la liberté individuelle.

    La liberté du mariage n’est pas absolue et un arrêt du 19 mai 1978 a été fortement critiqué.

    Un professeur avait été licencié par son établissement catholique du fait de son remariage.

     

    Section 2 : Le Mariage est un contrat

     

    Le Mariage est un accord de volonté qui va produire des effets de droit. Il ne peut être conclu qu’avec le consentement libre et plein des époux.

     

    Section 3 : La Mariage est une institution laïque

     

    C’est une institution car c’est une cellule fondamentale dans la société. La révolution de 1789 a sécularisé le mariage, détaché de toute considération religieuse.

     

    Chapitre 2 : La formation du Mariage

     

    Ils y a les conditions physiologiques, psychologiques, de moralité sociale, et des conditions formelles.

    Section 1 Les conditions physiologiques

    Le code civil impose des conditions relatives à l’âge, au sexe des époux.

          La  santé des époux

    Aucune maladie ne peut empêcher une personne de se marier. Même l’imminence de la mort d’un des futur époux n’est pas un obstacle au mariage. Il impose cependant un examen médical, supprimé par une loi du 20 décembre 2007. Il avait vocation à sensibiliser les époux quant à leur état de santé.

          L’âge

    La condition de l’âge réside dans le respect d’un âge minimum qui permet de présumer la maturité physique. Il était fixé à 18 ans pour l’homme et 15 ans pour la femme. Depuis le 4 avril 2006 il y a égalité homme-femme, l’âge est fixé à 18 ans. Le procureur peut accorder une dispense lorsqu’il y a des motifs graves (grossesse ou état de santé).

          Le sexe des époux : il faut distinguer deux périodes :

    Avant 2013

    Avant 2013, deux personnes de même sexe ne pouvaient pas se marier, la CEDH était très explicite en ce sens puisqu’elle évoque l’homme et la femme. Elle a considéré que les Etats n’avaient pas obligation à accorder le mariage pour tous. Aujourd’hui certain pays ont accordé le mariage homosexuel : le premier pays a été les Pays-Bas en 2001 suivi de la Belgique en 2002, l’Espagne en 2005, la Norvège, le Portugal, la Suède et le Danemark en 2012. L’Afrique du sud, l’Uruguay l’Argentine, beaucoup d’états des Etats-Unis, le Canada autorisent également le mariage homosexuel.

    C'est au début des années 1980, que la société française commence à prendre en compte la réalité des homosexuels et de leurs couples. Le <time datetime="1982-07-27">27</time> juillet 1982, sur une proposition du ministre de la Justice, Robert Badinter, l'Assemblée Nationale vote la dépénalisation de l'homosexualité. En France, l'homosexualité n'est alors plus considérée comme un délit. Mais elle ne sera retirée de la liste des maladies mentales de l'Organisation mondiale de la santé que neuf années plus tard, en 1991.

    La jurisprudence française évoluera lentement. En 1997, la Cour de cassation rappelait encore que même : « le concubinage ne peut résulter que d'une relation stable et continue ayant l’apparence du mariage, donc entre un homme et une femme » (civ. 3e, 17 décembre 1997).

    De 1990 à 1998, plusieurs parlementaires de gauche déposeront sans succès des propositions de loi afin d’instaurer un nouveau contrat civil. La longue bataille politique et sociétale pour la reconnaissance du couple homosexuel trouvera enfin une issue sous le gouvernement Jospin, par l'adoption du Pacs, le <time datetime="1999-11-15">15 novembre 1999.</time>

    Puisque les homosexuels ne pouvaient se marier, un autre problème se posait pour les transsexuels. Le transsexuel étant une personne qui change de sexe à l’Etat civil. Un transsexuel pouvait-il se marier avec un individu de sexe opposé ? Est-ce qu’un transsexuel pouvait obtenir son changement de sexe alors qu’il est toujours marié ?

    Un transsexuel a la liberté de se marier avec une personne de sexe opposé (de son sexe d’origine). Un maire a été sanctionné pour avoir refusé de prononcer un mariage de transsexuels. La situation est plus délicate pour un transsexuel qui veut changer de sexe alors qu’il est déjà marier. La position française à ce sujet est assez incohérente (jurisprudence divisé). Il y a des juridictions qui sont fondamentalement hostile au changement de sexe d’un individu lorsqu’il est marié car cela trahirait l’interdiction de marier des homosexuels. On invite donc aux transsexuels de divorcer avant de changer de sexe. Cependant des juridictions acceptent.

     

    Depuis la loi de 2013

     

    La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013.

    Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés. Ce texte reconnaît par ailleurs les mariages entre deux personnes du même sexe célébrés à l’étranger avant l’entrée en vigueur de la loi. Il rend aussi possible la célébration du mariage en France lorsque les futurs époux, dont l’un au moins a la nationalité française, vivent dans un pays qui n’autorise pas le mariage entre deux personnes de même sexe (et dans lequel les autorités diplomatiques et consulaires françaises ne peuvent pas procéder à la célébration).

    Enfin, cette loi contient des mesures intéressant tous les couples comme notamment la possibilité :

    • de célébrer le mariage dans la commune où l’un des parents du couple a son domicile ou sa résidence,
    • pour chacun des époux de porter, à titre d’usage, le nom de l’autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom dans l’ordre choisi.

     

     

    Tableau récapitulatif des changements intervenus depuis la loi de 2013. En gras, les modifications

    http://www.justice.gouv.fr/la-garde-des-sceaux-10016/loi-ouvrant-le-mariage-aux-couples-de-personnes-de-meme-sexe-25377.html

     

    Avant la loi de 2013

    Après la loi de 2013

    Le mariage pouvait être contracté par deux personnes de sexe différent.

    Le mariage peut être contracté par deux personnes de sexe différent ou de même sexe 

    Les conditions de validité du mariage sont par ailleurs inchangées.

    Les actes de l'état civil étaient établis par les officiers de l'état civil.

    Les actes de l'état civil sont établis par les officiers de l'état civil. Ces derniers exercent leurs fonctions sous le contrôle du procureur de la République.

    Le mariage était célébré dans la commune où l'un des deux époux avait son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.

    Le mariage est célébré, au choix des époux, dans la commune où l'un d'eux, ou l'un de leurs parents, a son domicile ou sa résidence établie par un mois au moins d'habitation continue.

    Le mariage était célébré publiquement devant l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux avait son domicile ou sa résidence.

    Le mariage est célébré publiquement lors d'une cérémonie républicaine par l'officier de l'état civil de la commune où l'un des époux a son domicile ou sa résidence.

    L'adoption plénière de l'enfant du conjoint était permise :

    • lorsque l'enfant n'avait de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint
    • lorsque l'autre parent que le conjoint s'était vu  retirer totalement l'autorité parentale
    • lorsque l'autre parent que le conjoint était décédé et n'avait pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci s'étaient manifestement désintéressés de l'enfant.

    L'adoption plénière de l'enfant du conjoint est permise :

    • lorsque l'enfant n'a de filiation légalement établie qu'à l'égard de ce conjoint
    • lorsque l'enfant a fait l'objet d'une adoption plénière par ce seul conjoint et n'a de filiation établie qu'à son égard
    • lorsque l'autre parent que le conjoint s'est vu retirer totalement l'autorité parentale
    • lorsque l'autre parent que le conjoint est décédé et n'a pas laissé d'ascendants au premier degré ou lorsque ceux-ci se sont manifestement désintéressés de l'enfant.

    L'adoption simple était permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il était justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière était permise. Si l'adopté était âgé de plus de treize ans, il devait consentir personnellement à l'adoption

    L'adoption simple est permise quel que soit l'âge de l'adopté. S'il est justifié de motifs graves, l'adoption simple d'un enfant ayant fait l'objet d'une adoption plénière est permise. L'enfant précédemment adopté par une seule personne, en la forme simple ou plénière, peut l'être une seconde fois, par le conjoint de cette dernière, en la forme simple. Si l'adopté est âgé de plus de treize ans, il doit consentir personnellement à l'adoption.

    L'enfant avait le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant pouvait faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel était l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixait les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non.

    L'enfant a le droit d'entretenir des relations personnelles avec ses ascendants. Seul l'intérêt de l'enfant peut faire obstacle à l'exercice de ce droit. Si tel est l'intérêt de l'enfant, le juge aux affaires familiales fixe les modalités des relations entre l'enfant et un tiers, parent ou non, en particulier lorsque ce tiers a résidé de manière stable avec lui et l'un de ses parents, a pourvu à son éducation, à son entretien ou à son installation, et a noué avec lui des liens affectifs durables.

    On pouvait déduire de dispositions sur le divorce et la séparation de corps que chaque époux pouvait porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisissait.

    La loi prévoit désormais, dans les dispositions relatives au mariage, que chaque époux peut porter, à titre d'usage, le nom de l'autre époux, par substitution ou adjonction à son propre nom, dans l'ordre qu'il choisit.

    L'adoption simple conférait le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier.

    L'adoption simple confère le nom de l'adoptant à l'adopté en l'ajoutant au nom de ce dernier. La loi consacre la jurisprudence de la cour de cassation, qui prévoit, si l'adopté est majeur, qu'il doive consentir à cette adjonction.

    En cas d'adoption simple par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté était, à la demande des adoptants, soit celui du mari, soit celui de la femme, dans la limite d'un nom pour chacun d'eux et, à défaut d'accord entre eux, le premier nom du mari.

    En cas d’adoption plénière, à défaut de choix de nom par les adoptants, les enfants prenaient le nom du père.

    En cas d'adoption par deux époux, le nom ajouté au nom de l'adopté est, à la demande des adoptants, celui de l'un d'eux, dans la limite d'un nom. A défaut d’accord, le nom conféré à l’adopté résulte de l’adjonction à son  premier nom, en seconde position, du premier nom des adoptants selon l’ordre alphabétique, 

     En cas d’adoption plénière, à défaut de choix, l’enfant prend le nom constitué du premier nom de chacun de ses parents (dans la limite d’un nom pour chacun d’eux), accolés dans l’ordre alphabétique.

    Le mariage entre personnes de même sexe célébré à l’étranger n'était pas reconnu.

    Le mariage entre personnes de même sexe contracté avant l'entrée en vigueur de la loi est reconnu, dans ses effets à l'égard des époux et des enfants, en France (sous réserve de respecter un certain nombre de dispositions du code civil). A compter de la date de transcription, il produit effet à l'égard des tiers.

    Non prévu

    Aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l'objet d'une mesure discriminatoire pour avoir refusé en raison de son orientation sexuelle une mutation géographique dans un Etat incriminant l'homosexualité.

     

     

     

    Section 2 : Conditions psychologiques pour le mariage

    Le mariage est un acte juridique et la volonté exprimée par le consentement des époux en constitue l’une des conditions essentielles.

                  Le consentement des époux

     

          La réalité du consentement

    Cette condition est énoncée dans l’article 146 du Code Civil  qui dispose qu’il n’y a pas de mariage sans consentement. Il s’exprime sous la forme du « oui » qui est prononcé par les époux lors de la célébration du mariage.

          La volonté consciente

    - Le mariage des malades mentaux :

    Les personnes souffrants de déficiences mentales mais qui ne sont pas protégées par la loi peuvent se marier.

    Cependant l’existence d’un trouble mental au moment de la célébration du mariage rend le consentement inexistant et entraine ainsi la nullité absolue du mariage.

    C’est le cas lorsqu’un des futurs époux n’est pas en état de comprendre le sens et la portée de l’engagement. Selon la jurisprudence, un majeur souffrant d’une altération des facultés mentales peut se marier si son consentement a été recueilli pendant un intervalle de lucidité.

     

    Cette protection ne les empêche pas de les marier et ne fait pas présumer la démence au moment de la célébration. La loi soumet la validité de leur mariage à la réunion de différentes autorisations.

     

    - Le mariage des mourants :

     

    Le mariage est ouvert aux mourants.  Le mariage d’un homme ou d’une femme à l’article de la mort est appelé « in extremis ». Il est valable si le mourant est en état de donner un consentement lucide et c’est à la personne qui désire l’annulation du mariage d’apporter la preuve que le mourant n’était plus lucide lors du consentement.

     

    Ex : « Arrêt du 9 novembre 1887 Cour de cassation Civile ». Un concubin atteint d’hémiplégie et qui n’avait jamais voulu entendre parler de mariage avec sa concubine alors même qu’ils avaient un enfant, ce concubin a accepté de se marier sous la pression d’un prêtre.

    - Le mariage posthume :

    Le 2 décembre 1959 à Fréjus, le barrage de Malpasset se rompait et parmi les victimes il y avait un jeune homme qui devait se marier deux semaines plus tard et dont la fiancée était enceinte. La loi du 31 décembre 1959 inséra dans l’article 571 du code civil des dispositions relatives au mariage posthume.

    Selon cette loi « il est possible lorsque l’un des futurs époux est décédé, après accomplissement des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement de prononcer son mariage ».

    Seul le président de la République est habilité à prononcer ce mariage pour des motifs graves appréciés souverainement. A l’égard de l’époux survivant le mariage posthume produit des effets limités qui remontent à la veille du décès de l’époux par l’effet d’une fiction juridique.

    La veuve peut porter le nom du défunt.

     

    Il n’a aucun effet patrimonial, aucun régime matrimonial n’est réputé avoir existé entre les époux et l’époux n’a aucun droit dans la succession du défunt.

    Une loi du 11 mai 2011 est venue modifier les circonstances dans lesquelles le mariage posthume peut être prononcé. Il est peut être prononcé dès lors qu’une réunion suffisante de faits représente de le consentement du futur époux décédé.

          La volonté sérieuse

    Le droit sanctionne le mariage simulé. C'est-à-dire le mariage détourné de sa finalité qui est de fonder une union durable et effective. En effet il arrive qu’un mariage soit célébré de façon fictive pour obtenir un avantage qui n’a rien à voir avec les fins traditionnelles de l’institution.

     

    Il y a alors fraude à la loi et le mariage est annulé pour défaut de consentement sur le fondement de l’article 146 du Code civil. A côté de ces simulations manifestement frauduleuses il en est d’autres par lesquelles les époux sans avoir la volonté de vivre ensemble ont néanmoins recherché l’un des effets essentiels et légitimes que la loi attache au mariage.

     

          La tolérance à l’égard de la volonté de mariage à effet limité

    L’arrêt Apietto rendu par la 1ère Chambre Civile de la Cour de cassation le 20 novembre 1953 selon lequel « le mariage est nul faute de consentement lorsque les époux ne se sont prêtés à la cérémonie qu’en vue d’atteindre un résultat étranger à l’union matrimoniale et est au contraire valable lorsque les conjoints ont cru pouvoir limiter ses effets légaux et notamment n’ont donné leur consentement que dans le but de conférer à l’enfant commun la situation de l’enfant légitime. »

          La sanction de la volonté de fraude

    Lorsque la fin recherchée par le mariage est un effet secondaire et étranger au but de l’institution ; le mariage est dit « fictif ». En principe dans ces cas le mariage est nul mais la jurisprudence tend parfois à priver d’effets la fraude des époux en décidant que le mariage conclut ne produit pas le résultat voulu.

    Ex : Cour de cassation Civile 17 novembre 1981, un mariage conclut dans le but de permettre au conjoint d’opter pour la nationalité française a été déclaré comme valable mais n’ouvrant pas cette faculté d’option. Depuis quelques temps cette question des mariages fictifs s’est reposée car ce sont multipliés les mariages destinés à contourner les restrictions apportées à l’immigration.

     

    Loi du 24 aout et 31 décembre 1993 et loi du 26 novembre 2003 et du 26 juillet 2006, loi du 14 novembre 2006 relatives au contrôle de la validité des mariages. Ces lois ont mis en place un système en trois temps qui associe l’officier de l’Etat civil, le ministère public et les magistrats du siège.

     

    L’officier de l’Etat civil qui a des doutes sérieux sur la validité de l’union peut saisir le procureur qui peut faire une opposition au mariage et c’est le président du TGI qui tranchera. Diverses mesures ont été prises pour décourager ces mariages notamment allongement de la durée de cohabitation nécessaire à la déclaration d’acquisition de la nécessité française (de 6 mois avant à 2 voire 4 ans maintenant).

     

    Il y a la création de nouvelles infractions qui sont la participation volontaire ou organisation de mariages de complaisance.

    Quant aux mariages célébrés à l’étranger, le combat contre les mariages blancs se double d’un combat contre les mariages forcés. La « loi Pasqua » a posé une règle selon laquelle le mariage d’un français même si contracté à l’étranger requiert sa présence. Cette loi permet la condamnation des mariages par procuration qui sont admis par certaines lois étrangères.

     

                  La liberté du consentement

     

          Les pressions directes

    Le législateur a adapté en matière de mariage la « théorie générale des vices du consentement ».

    Selon l’article 180 alinéa 2 seule l’erreur et la violence sont causes de nullité du mariage. La violence correspond au fait de contraindre une personne moralement ou physiquement à contracter un acte juridique.

    Le « dol » est exclu dans le mariage. Le dol est une tromperie par laquelle l’un des contractants provoque chez l’autre une erreur qui le détermine à le contracter. Un adage de Loysel dit « en mariage trompe qui peut ».

          L’erreur

    C’est une fausse représentation de la réalité, elle consiste à croire vrai ce qui est faux. L’article 180 alinéa 2 du Code Civil ne présente que 2 erreurs : sur l’identité ou sur les qualités essentielles de la personne.

    - L’erreur sur l’identité se divise en deux hypothèses :

      *  L’erreur sur l’identité physique de la personne lorsqu’une personne se substitue à une autre (jumeaux ou aveugle).

      * L’erreur sur l’identité civile, utilisation de faux papiers ou erreur sur les éléments de l’état civil.

     

    - L’erreur sur les qualités essentielles de la personne est une nouvelle erreur admise par la loi du 11 juillet 1975. Les rédacteurs du Code civil avaient uniquement admis l’erreur « dans la personne » pour cause de nullité de mariage.

    Ce type d’erreur était entendu restrictivement par la Cour de cassation qui considérait que l’article 180-2 était seulement applicable à une identité physique ou civile du conjoint. Certaines juridictions ont retenu une interprétation libérale de l’article 180 et ont accueilli des demandes en nullité pour erreur sur une qualité essentielle du conjoint. Interprétation que le législateur a consacrée en 1975 puisque le mariage peut être annulé lorsqu’il y a « erreur sur les qualités essentielles de la personne ».

    Les qualités d’une personne sont toutes les caractéristiques morales, intellectuelles, spirituelles, physiques ou socio professionnelles.

    La qualité est essentielle si elle est déterminante du consentement d’un époux, c'est-à-dire lorsqu’elle est pour un époux si importante que si il avait su que son futur époux en était dépourvu il n’aurait pas contracté mariage.

    D’autre part la qualité doit être au cœur de l’institution du mariage. L’intégrité mentale du conjoint est considérée comme une qualité essentielle, l’aptitude à avoir des relations sexuelles est aussi considérée comme essentielle ou encore l’honorabilité (TGI de Paris 2001, le mariage est déclaré nul à l’égard du mari qui avait épousé à l’étranger une prostituée sans le savoir).

    La jurisprudence relative aux actions d’un époux qui découvre que son conjoint était porteur du VIH avant leur mariage est importante comme celle des transsexuels. L’état dépressif du conjoint n’est pas considéré comme une qualité essentielle.

          La violence

    Le consentement doit être libre, sans violence. La loi du 4 avril 2006 a rajouté une disposition dans l’article 180-1 selon lequel l’exercice d’une contrainte sur les époux y compris par crainte révérencielle envers un ascendant constitue un cas de nullité du mariage.

    La violence physique peut exister mais elle apparaît exceptionnelle du fait de la solennité de la célébration, la violence morale est plus fréquente. Il s’agit de pressions exercées sur une personne pour la contraindre à se marier.

    (CA de Bordeaux), mariage arrangé avec un cousin inconnu consommé de force dans un contexte de contrainte et de surveillance permanente assorti d’injures et des coups infligés par le père pour punir sa fille de ne pas manifester d’affection pour son mari.

     

          Les pressions indirectes

     

          Le courtage matrimonial

    C’est une opération consistant pour un intermédiaire à mettre en rapport deux personnes en vue d’un mariage ou d’une union stable et moyennant rémunération.

    Dans un 1er temps, dans le silence de la loi la jurisprudence a considéré que le courtage matrimonial était contraire à l’ordre public et qu’un tel contrat était nul.

    A partir de 1944 la Cour de cassation a considérée qu’il était valable s’il se borne à rapprocher les personnes mais qu’il devient nul s’il y a pression sur le consentement des personnes. Les tribunaux se reconnaissent le droit de vérifier les honoraires et de les réduire s’ils les jugent excessifs. La loi du 23 juin 1989 règlemente le courtage et est inspiré par un souci de protection du client.

    Il faut tout d’abord pouvoir identifier le professionnel, il faut que soit clairement indiqué le sexe, l’âge, la situation de famille, secteur d’activité professionnelle, région de résidence et qualités de la personne recherchée.

     

    Le contrat de courtage doit être écrit, remis au client, assorti d’un délai de réflexion de 7 jours au cours duquel aucun paiement ne peut être encaissé, ne peut être supérieur à un an, renouvelé tacitement, doit être résiliable pour motif légitime avec une « réduction pro rata temporis » du prix convenu.

     

          Les clauses restrictives de la liberté matrimoniale

    Une libéralité est un acte de disposition à titre gratuit est parfois subordonné à ce que le bénéficiaire soit marié ou célibataire. Ces clauses de nuptialité ou de célibat se retrouvent parfois aussi dans les contrats de travail. Ces clauses constituent une atteinte au principe de la liberté de mariage qui est un principe constitutionnel et se pose donc la question de leur validité.

     

    Pour les libéralités, la personne bénéficiaire d’une libéralité demeure en principe libre de son choix. Le choix est celui d’accepter ou non le don qui lui est fait. On considère qu’elles sont valables sauf si elles sont dictées par des motifs blâmables.

    Pour les causes insérées dans le contrat de travail sont en principe nulles sauf si les nécessités du service l’exigent impérieusement. Cour de cassation 7 février 1968 nullité des clauses de célibat des hôtesses de l’air de la compagnie Air France ; Cour de cassation 19 mai 1978 assemblée plénière dans le cadre de l’affaire Ste Marte validité de la clause empêchant le remariage après divorce d’un enseignant dans un établissement catholique.

     

          Le consentement des tiers

     

          Les mineurs

    Selon  l’article 148, les mineurs ne peuvent contracter mariage sans consentement de leur père et mère. Cette exigence s’applique également aux mineurs émancipés. L’autorisation des parents est un attribut de l’autorité parentale dont l’objectif est de protéger les enfants mineurs. Cette disposition vise le cas des mineurs ayant obtenu une dispense pour se marier.

     

          Les conditions de fonds

     - Si l’enfant a ses deux parents, tous les deux ont la qualité pour autoriser le mariage s’ils sont en état de manifester leur volonté. Même si l’un des parents a donné son consentement, le mineur doit consulter l’autre parent. En cas de dissentiment, le partage emporte consentement.

    - Un des parents est décédé ou est hors d’état de manifester sa volonté, le consentement suffit.

    D’après l’article 149 du code civil, si les deux parents sont décédés ou hors d’état de manifester leur volonté, le consentement du plus proche ascendant dans chaque ligne est nécessaire. Le dissentiment emporte acceptation.

    - Si le lien de filiation n’est établi qu’à l’égard d’un parent son autorisation suffit.

    - Si l’enfant est adopté, ce sont les adoptants qui sont investis de cette habilitation à consentir.

    La décision est discrétionnaire et révocable jusqu’à la célébration et ne peut faire objet d’aucun recours. Il peut y avoir recours uniquement si la décision émane du conseil de famille c'est-à-dire à défaut d’ascendant dans les deux branches.

          Les conditions de formes

    Généralement l’autorisation est donnée oralement lors de la célébration du mariage sur interpellation de l’officier de l’état civil. Si ces personnes ne sont pas là l’autorisation doit être donnée par un acte authentique. En cas de dissentiment il va falloir prouver que ceux qui devaient être consultés l’ont été. L’ascendant qui refuse de donner son autorisation peut adresser une lettre à l’officier de l’Etat civil ou faire constater ce refus par acte authentique.

          Les majeurs vulnérables

     

          Le majeur en tutelle

    C’est le régime de protection le plus fort. La loi du 3 janvier 1968 a posé l’exigence du consentement du conseil de famille ou le consentement conjoint des père et mère, loi du 5 mars 2007 selon laquelle la nécessité du consentement des père et mère mais le mariage doit être autorisé par le juge ou le conseil de famille. Cette autorisation ne peut être donnée qu’après l’audition des futurs conjoints et le recueil de l’avis des parents et de l’entourage.

          Le majeur en curatelle

    Il doit obtenir le consentement de son curateur ou du juge. Si le majeur est placé sous sauvegarde de justice, aucune autorisation n’est exigée.

     

     

    Section 3 : Les conditions de moralité sociales

    Elles varient selon l’évolution des mœurs et le type de civilisation.

    Le délai de viduité était un délai imposé à la femme qui souhaitait se remarier. L’ancien article 228-1 du Code Civil la femme ne peut contracter un nouveau mariage qu’après 300 jours révolus depuis dissolution du mariage précédent.

    La règle était applicable quelle que soit la cause de dissolution du précédent mariage (décès, divorce ou nullité). Cette règle n’était pas fondée sur un souci de convenance sinon elle se serait aussi imposée au mari elle reposait sur le souci d’éviter les conflits de paternité, c’est le risque de « confusion des parts ». La loi du 24 mai 2004 a supprimé ce délai.

    I.                   L’inceste

    Selon Claude Levi Strauss la prohibition de l’inceste est le tabou de l’humanité entière. L’inceste pose une prohibition au mariage résultant de l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance entre les époux. Deux raisons à cette prohibition, tout d’abord une raison morale qui est la répulsion instinctive à l’encontre des relations sexuelles entre proches parents.

    Certaines sont mêmes considérées comme des crimes. Il y a ensuite une raison biologique, les mariages consanguins favorisent la transmission de certaines maladies héréditaires, on dit que les sangs ont intérêt à se mêler.

    A) Les prohibitions absolues

     1) Dans la famille, par le sang

          a) La parenté en ligne directe

    L’article 161 prohibe le mariage à l’infini en ligne directe, il est interdit de se marier avec l’un ou quelconque de ses ascendants ou de ses descendants. C’est un cas d’inceste absolu pour lequel aucune dispense n’est possible.

    b)    Le mariage entre frères et sœurs

    L’article 162 prohibe le mariage entre frère et sœur. Cette prohibition n’a jamais été étendue au-delà du 2ème degré. Depuis la loi du 11 juillet 1975 le mariage n’est plus interdit entre allié en ligne collatérale.

    2) Les prohibitions consécutives à l’adoption

           a) Dans la famille adoptive

    Les interdictions ont un fondement purement moral et non biologique. Dans l’adoption simple le lien de parenté ne s’étend qu’à l’adopté et ses enfants. Le mariage n’est donc absolument prohibé qu’entre l’adoptant, l’adopté et ses descendants.

    Dans l’adoption plénière, l’adopté a la même situation qu’en enfant légitime. Dans la famille par le sang, les empêchements subsistent, c’est logique dans l’adoption simple puisque les liens avec la famille par le sang sont maintenus. C’est plus étonnant dans le cas de l’adoption plénière en raison de la rupture avec la famille d’origine.

    Le législateur fait prévaloir des raisons biologiques mais la mise en œuvre de telles prohibitions est en pratique difficile puisque toute trace du lien originaire disparait lord de la transcription du jugement d’adoption.

     

    B) Les prohibitions susceptibles de dispenses

          Les cas de dispense

    Elle trouve son origine dans l’ancien droit où la sévérité des empêchements soumettait souvent les familles princières assez consanguines à demander au pape des dispenses. Aujourd’hui cette prohibition peut être levée par le président de la République.

    Tout d’abord ces empêchements sont des cas de parenté collatérale.

     

    Article 366 empêchement entre les enfants adoptifs d’un même individu et entre l’adopté et les enfants de l’adoptant.

    Article 161 prohibe le mariage entre alliés en ligne directe, une personne ne peut se marier avec l’ex conjoint de l’un de ses ascendants ou l’un de ses descendants.

    Une dispense peut être accordée seulement si le conjoint précédent qui avait créé l’alliance est décédé.

    Un arrêt de la CEDH du 13 septembre 2005 critique ce dernier empêchement, la cour a qualifié d’atteinte excessive au droit du mariage l’empêchement édicté en droit anglais avec dispense possible par le parlement entre un beau père et sa belle-fille tous deux divorcés.

     

    La prohibition entre alliés. Elle concerne l’adopté et le conjoint de l’adoptant, il est impossible de se marier entre l’adoptant et l’adopté et l’adoptant et le conjoint de l’adopté.

          La dispense

    Le président de la République qui est compétent pour octroyer cette dispense, il ne peut l’octroyer que pour des causes graves (art 336 du code civil). L’intérêt des enfants reste la cause la plus souvent retenue et on considère que le mariage permet leur légitimation et rend légitime les enfants à naître.

     

    Selon le conseil d’Etat la décision prise par le Président est indissociable de l’Etat des personnes et seuls les tribunaux civils seraient compétents.

    Pour la CA de Paris l’absence d’un recours serait contraire à l’article 13 de la CEDH qui garantit un retour effectif devant une instance nationale à toute personne dont les droits et libertés sont reconnus dans la convention, comme l’est le droit fondamental au mariage.

     

    II)  La Bigamie

    La monogamie constitue l’une des bases de la société en occidentale. 

    L’article 147 énonce « qu’on ne peut contracter un deuxième mariage avant dissolution du premier.» La bigamie est sanctionnée par la nullité absolue du deuxième mariage.

     

    Pour que le 2ème mariage puisse être prononcé il faut donc que les mariages précédents des époux soient annulés ou dissout par un jugement de divorce devenu irrévocable jusqu’à épuisement des voies de recours. Répression sur le plan pénal, un an d’emprisonnement et 45 000 euros d’amende.

     

    Pour empêcher la bigamie la loi oblige les futurs époux à produire au moment du mariage un extrait d’acte de naissance datant de moins de 3 mois et sur lequel figure en principe la mention du mariage et le nom du conjoint.

     

    La civilisation occidentale impose la monogamie alors que d’autres admettent la bigamie, voilà pourquoi l’interdiction de bigamie ne concerne que les mariages prononcés en France et on admet qu’un mariage polygame valablement conclu à l’étranger soit reconnu en France à condition que les époux soient tous deux d’un statut polygamique.

     

    Section 4 : Les conditions de formes

    Le mariage donne lieu à une cérémonie souvent accompagnée de festivités mais sociologiquement, religieusement, et juridiquement le mariage est surtout doté d’une certaine solennité. La laïcisation du mariage n’a pas fait disparaître le mariage religieux elle l’a simplement rendu juridiquement inefficace.

     

    Toutefois de peur de voir ce mariage religieux supplanter le mariage civil, la loi exige encore de nos jours que la cérémonie à la mairie précède celle de l’église.

    Le code pénal prévoit même des sanctions à l’encontre des ministres du culte qui aurait donné des bénédictions nuptiales sans avoir exigé la preuve de la célébration civile du mariage.

     

    Le mariage est un « acte formaliste »sa formation est subordonnée à peine de nullité absolue à l’accomplissement de formalités déterminées par la loi.

     

                 Les formalités antérieures au mariage

    Elles ont pour but de renseigner l’officier d’Etat civil sur la situation de chacun des futurs époux afin qu’il vérifie si les conditions de fond du mariage sont remplies.

     

          La remise de certaines pièces

    Les époux doivent fournir un acte de naissance datant de moins de 3 mois, certificat attestant que les époux ont fait un contrat de mariage. En cas de remariage ils doivent produire les pièces attestant de la dissolution du mariage antérieur.

     

    - Si un époux est mineur il doit justifier du consentement familial.

    La loi du 3 décembre 2001 a prévu une information sur le droit de la famille aux futurs époux.

    Un décret du 23 décembre 2002 a prévu le contenu de ces informations mais pas la forme sous laquelle elles doivent être délivrées.

     

    On doit leur délivrer les règles relatives aux noms des futurs époux et de leurs enfants ; les droits et les devoirs issus du mariage, sur les obligations alimentaires, sur les règles relatives à la filiation, sur le régime de l’autorité parentale, sur le logement des époux, sur le régime fiscal issu du mariage, l’organisation du régime matrimonial et sur les droits du conjoint survivant.

          La publication des bans

    C’est une formalité issue des droits canoniques qui doit permettre aux tiers qui ont connaissance d’un empêchement à mariage d’avertir l’officier d’état civil.

     

    Les articles 63 et suivants du code civil prévoient la forme de cette publication. C’est l’apposition d’une affiche dans la mairie du lieu où sera célébré le mariage mais aussi dans la mairie du lieu de domicile des époux.

     

    Des dispenses de publication peuvent être accordées par le procureur pour des causes graves. La publication est également soumise à un entretien préalable de l’officier d’état civil avec les époux pour détecter les éventuelles fraudes.

     

                  Les formalités concomitantes du mariage

     

          L’officier d’Etat civil compétent

    L’officier territorialement compétent est celui de la commune dans laquelle un des époux aura son domicile, qu’il y ait habité au moins un mois de façon continue à la date de publication des bans.

     

          La publicité

    La cérémonie doit avoir un caractère public, présence obligatoire de 2 à 4 témoins. Il faut que la porte de la mairie ou de la salle où est célébré le mariage soit ouverte. Si le mariage n’a pas lieu à la mairie, les portes doivent être ouvertes sauf si on est prisonniers.

          Le rituel

    Le rituel est établit à l’article 75 du code civil.

    L’officier doit donner lecture des dispositions du Code Civil relatives aux droits et obligations des époux, il doit demander aux futurs époux de déclarer s’ils ont fait un contrat de mariage, il doit recevoir la déclaration respective de chacun des futurs époux qui peuvent se prendre pour mari et femme enfin il doit prononcer au nom de la loi l’union par les liens de mariage et doit dresser sur le champ l’acte de mariage qui constitue la preuve de la célébration.

     

    Section 2 : Les irrégularités sur la formation du mariage

           La prévention

    Il existe deux manières de prévenir une union que l’on estime entachée de nullité. L’une d’elle est la dénonciation, c'est-à-dire sans formalisme l’officier d’état civil sera seul juge de la suite à donner. On peut aussi faire opposition au mariage.

     

                  Les conditions de l’opposition

     

          Les conditions de forme

    Elle doit être formée par acte d’huissier. Doivent être mentionnés à peine de nullité, la qualité de l’opposant, les motifs invoqués et le texte qui fonde l’opposition. Cet acte doit être signifié aux deux futurs époux et à l’officier d’Etat civil.

    L’opposant doit avoir élu domicile dans la commune où le mariage va être célébré. Ceci pour permettre à l’époux dont le mariage est empêché de demander la main levée du tribunal de ce lieu et non pas celui du domicile de l’opposant comme le voudrait le droit commun. (Art 176).

          Les conditions de fond

     

          L’opposition des ascendants

    Le droit d’opposition appartient d’abord aux pères et mères ou à défaut aux grands parents et ainsi de suite. L’opposition peut être fondée sur un motif quelconque mais à condition qu’il corresponde à l’une des conditions du mariage.

    Des motifs d’ordre moral, religieux, familial ou de convenance personnelle ne sont pas suffisants. Les ascendants n’engagent pas leur responsabilité dans l’exercice de ce droit même si le motif invoqué est inexact.

     

     

          L’opposition du conjoint ou de certains collatéraux

    Il s’agirait du conjoint non divorcé qui peut faire opposition sur le fondement de la bigamie. Ensuite un frère, une sœur, oncle, tante… peuvent former opposition qu’à défaut d’ascendant et seulement pour 2 causes.

    - La 1ère est le défaut de consentement du conseil de famille (requis par l’article 559) qui suppose qu’un des époux est mineur sans ascendant.

    - La 2ème cause est la démence du futur époux pour cause de maladie, infirmité ou affaiblissement dû à l’âge et que ces causes pourraient susciter une mise sous tutelle.

          L’opposition du tuteur

    L’article 575 du code civil prévoit qu’il qui peut faire opposition au mariage dans le même cas que les collatéraux mais à condition d’en avoir été autorisé par le conseil de famille.

          Le ministère public

    Il peut faire opposition. C’est un droit jurisprudentiel qui est devenu légal suite à la loi du 24 août 1993.

    Article 175-1 du code civil prévoit que le ministère public peut former opposition pour les cas où il pourrait demander la nullité du mariage c’est à dire seulement dans les cas susceptibles d’entrainer la nullité du mariage. Son droit est donc moins étendu que celui des ascendants puisque pas d’opposition en cas de nullité relative.

    Est particulièrement visée l’hypothèse dans laquelle l’intention conjugale fait défaut (article 175-2). Le procureur est tenu dans les 15 jours de sa saisine, soit de laisser procéder au mariage, soit de faire opposition à celui-ci, soit de décider qu’il sera sursis à la célébration dans l’attente de l’enquête à laquelle il fait procéder.

     

                      Les effets de l’opposition

     

    Une opposition régulière en la forme oblige l’officier d’état civil à surseoir à la célébration jusqu’à ce qu’elle soit levée sinon il encourt une amende. Une opposition régulière est donc un empêchement au mariage et l’officier d’état civil n’est pas juge du motif d’opposition.

     

    Une opposition irrégulière est en principe sans valeur mais elle peut inciter l’officier de l’état civil à vérifier le motif avancé. Lorsqu’il y a des doutes sérieux qui laissent penser que le mariage pourrait être fictif, l’officier d’état civil doit saisir le procureur et celui-ci dans les 15 jours doit laisser procéder au mariage, faire opposition à celui-ci et décider qu’il sera sursis à la célébration

     

    1) La disparation de l’opposition

          La main levée de l’opposition

    C’est le retrait de l’opposition, elle est indispensable à la célébration du mariage. Elle peut être volontaire si l’opposant consent à se désister soit oralement le jour du mariage soit par le biais d’un acte d’huissier dont l’époux devra produire copie à l’officier.

    La main levée peut être judiciaire, action exercée par l’époux qui relève du TGI qui doit statuer dans un délai de 10 jours et le mariage pourra alors être célébré. Si la main levée judiciaire a été prononcée aucune autre opposition ne sera recevable.

          La péremption de l’opposition

    (Article 176-2) Selon cet article l’opposition cesse de produire effet au bout d’un an mais l’opposition peut être renouvelée. Cependant ce délai n’est pas applicable lorsque l’opposition est formulée par le ministère public puisque dans ce cas l’opposition cessera de produire effet seulement sur décision judiciaire.

     

     

     

      2) La sanction : la nullité        

    Les nullités du mariage ont une importance pratique limitée mais leur théorie est capitale car elle permet de comprendre la définition du mariage.

    La sanction civile des règles relatives à la formation du mariage c’est donc la nullité de l’Union contractée en violation de ces règles.

     

    La nullité se définit comme l’anéantissement rétroactif d’un acte juridique entaché d’un vice de forme ou d’une irrégularité de fond.

     

    - La nullité relative est une nullité d’intérêt privé que seule peut invoquer la partie protégée et seulement en principe pendant 5 ans.

                                                                                                               

    -  La nullité absolue est une nullité qui sanctionne la violation d’une règle d’intérêt général d’une absence d’un élément essentiel à un acte, elle peut être demandée par tout intéressé pendant un délai de 30 ans.

     

    La loi du 17 juin 2008 portant réforme de la prescription en matière civile a maintenu ce délai de 30 ans alors que le délai de droit commun est désormais de 5 ans.

    La nullité absolue du mariage diffère donc profondément du droit commun des nullités car elle est à l’évidence plus grave que la nullité d’un contrat.

     

    La « théorie des nullités » trouve son origine dans le droit canonique qui s’il n’admet pas le divorce admet la nullité du mariage. Il ne faut pas confondre « nullité » et « divorce », la nullité sanctionne le non-respect au moment du mariage d’une condition exigée par la loi. Le divorce résulte de faits postérieurs à la cérémonie du mariage.

     

    De plus, lorsque le mariage est annulé il est censé ne jamais avoir existé alors que le divorce ne dissout le mariage que pour l’avenir.

     

     

                  Les causes de nullité

     

    L’esprit général de la matière est celui d’une faveur pour la validité du mariage ce qui est la suite logique de la liberté matrimoniale. Les nullités sont donc de droit strict cela se traduit dans 2 règles générales : pas de nullité sans texte et ensuite on distingue les empêchements prohibitifs et les empêchements dirimants.

     

    - Les empêchements prohibitifs ne sont pas suffisamment graves pour faire obstacle à la validité du mariage, ce ne sont pas des causes d’annulation du mariage ce sont des irrégularités qui n’affectent pas les conditions essentielles du mariage. C’est le cas du défaut de publication des bans.

     

    - Les empêchements dirimants touchent eux le mariage dans ses éléments essentiels et sont donc causes d’annulation du mariage.

     

          Les nullités relatives

    Elles sont destinées à protéger une des parties au mariage et sont de deux ordres.

          L’action fondée sur le vice du consentement d’un époux

    Cette action en nullité relative est une action attitrée qui ne peut être exercée que par les personnes que la loi énumère elle appartient donc seulement à l’époux dont le consentement a été vicié.

     

    C’est une action strictement personnelle ce qui signifie que si le titulaire de l’action décède ses héritiers ne pourront continuer son action que s’il l’avait lui-même engagée avant son décès.

    L’action en nullité se prescrit pour 5 ans à compter du mariage (art 181) la loi présume ainsi que la loi dont le consentement était initialement viciée a accepté la situation et qu’il a confirmé la volonté de se marier.

          L’action fondée sur le défaut des consentements nécessaires au mariage d’un incapable

     

    L’action appartient à l’incapable mais aussi aux personnes dont le consentement était nécessaire. L’action en nullité se prescrivait par un an mais ce délai a été rallongé à 5 ans. Le point de départ de la prescription varie en fonction de la qualité de la personne qui exerce l’action. Si c’est un incapable mineur, le délai court à partir du jour où il a acquis sa capacité c'est-à-dire sa majorité.

     

    Si c’est un incapable majeur le délai court à partir du jour où il a recouvert sa capacité par main levée de la tutelle ou de la curatelle. Pour les personnes dont le consentement était requis le délai court à partir du jour où elles ont eu connaissance du mariage.

     

    L’article 183 prévoit que ceux qui devaient donner leur autorisation au mariage peuvent confirmer celui-ci et ainsi faire échec à une action en nullité. La confirmation peut se faire par écrit que ce soit par acte authentique ou par acte sous seing privé. Le plus souvent cette confirmation est tacite et va résulter de leur attitude. La confirmation donnée par un seul ascendant s’impose à tous et paralyse l’action en nullité.

     

          Les nullités absolues

     

    Il y a 6 causes de nullité absolue énoncées aux articles 184 et 190-1 du Code Civil : L’impuberté, la bigamie et l’inceste, le défaut de consentement, la clandestinité et l’incompétence de l’officier d’état civil

     

          Les causes

     

          Le défaut de consentement

    Il est visé par l’article 146 du code civil : « il n'y a pas de mariage quand il n'y a pas de consentement ».

    Il ne faut pas le confondre avec le « vice du consentement ». C’est le cas du mariage contracté par un malade incapable d’exprimer son consentement lors de la cérémonie. La jurisprudence a rejeté la thèse doctrinale selon laquelle le défaut absolu du consentement rend le mariage inexistant.

          La clandestinité

    Un mariage clandestin ne signifie pas un mariage secret. Pour qu’il y ait clandestinité il faut qu’ait été spécialement recherchée l’absence de publicité de la célébration. Il faut donc la convention d’un vice de forme constitué par le défaut de publicité et de l’élément intentionnel c'est-à-dire la volonté des époux d’éviter cette publicité dans le but d’empêcher les tiers de connaître leur mariage et c’est le juge qui va en apprécier les circonstances.

          L’incompétence de l’officier de l’Etat civil 

    Elle est laissé à l’appréciation des juges (nullité facultative) les époux peuvent en effet avoir ignoré l’incompétence de l’officier. L'incompétence de l'officier de l'état civil est un vice important qui affecte le mariage de nullité absolue.

     

    Ex : Affaire des mariés de Montrouge (1884) des centaines de mariages célébrés à la mairie par un officier d'état civil qui s'est révélé incompétent parce que la délégation du maire était irrégulière. Les juges ont été bienveillants et n'ont pas annulé tous ces mariages.

          Le régime des nullités absolues

     

                      Les titulaires de l’action

    Certaines personnes peuvent intenter cette action en vertu d’un seul intérêt moral sans même avoir à en justifier car la loi présume l’existence de cet intérêt. Tout d’abord les époux, le premier conjoint de l’un des époux mais uniquement s’il évoque la bigamie, les père et mère ainsi que les ascendants et enfin le conseil de famille que l’article 186 désigne sous le nom de famille qui ne peut agir qu’à défaut d’ascendant et seulement pendant la minorité de l’époux.

     

    Certaines personnes peuvent agir en justifiant d’un intérêt pécuniaire. La notion de l’intérêt moral est large et le législateur a redouté la malveillance de certains membres de la famille qui feraient état de ce seul intérêt. Ces personnes sont les collatéraux, enfants nés d’un précédent mariage, créanciers de l’un des époux ou même un tiers.

     

    Le ministère public justifie son action parce que les causes de nullité absolue intéressent l’ordre public. Il ne peut agir que du vivant des époux car l’intérêt qui motive son intervention est de faire cesser une union scandaleuse pour la morale publique et « de faire condamner les époux à se séparer » art 190.

          Les obstacles à l’action

    Les nullités absolues ne peuvent être couvertes par une ratification ou une confirmation et se prescrivent par 30 ans. Cependant dans l’intérêt de la stabilité des mariages la loi admet un certain nombre de faits confirmatifs ayant pour conséquence la régularisation des mariages nuls.

     

    Article 185 « une action en nullité fondée sur l’impuberté de la femme ne peut plus être intentée à partir du moment où la femme est enceinte. »

    Article 196, « même si l’acte de mariage comporte une grave irrégularité de forme les époux ne peuvent invoquer sa nullité s’ils ont eu la possession d’état d’époux c'est-à-dire si depuis la célébration ils vivent comme mari et femme et qu’ils ont été considérés comme tel par leur entourage.

     

                  Les effets de l’annulation du mariage

    En principe l’annulation du mariage a un effet rétroactif, il n’est censé ne jamais avoir existé.

          Le principe, effet rétroactif

    On considère que les effets personnels et patrimoniaux sont rétroactivement anéantis. Le mariage a existé en fait mais pas en droit. L’homme et la femme sont donc censés avoir vécu en concubinage.

          Les tempéraments au principe

    La rétroactivité est écartée de plein droit à l’égard des enfants. Le « mariage putatif » temporise les effets de la rétroactivité entre époux, c’est un principe imaginé par le droit canonique et qui figure dans l’article 201 du CC.

    Art 202 du Code civil : cet article a vocation à protéger les enfants de l'annulation du mariage.

     

    Le mariage putatif est un mariage nul mais que l’on traite comme s’il était valable parce que la cause de la nullité est ignorée par un ou par les deux époux. L’annulation du mariage n’entraine qu’une dissolution pour l’avenir et l’existence du mariage est juridiquement reconnue, tout mariage nul peut être putatif.

     

    Le bénéfice du mariage putatif ne peut être accordé que sur décision judiciaire. Le mariage cessera de produire effet à compter du jugement devenu définitif mais tous les effets qui se sont produits avant le jugement sont maintenus. Si les deux époux sont de bonne foi les effets produits par le mariage seront conservés pour chacun d’eux si un seul des époux est de bonne foi ces effets seront conservés à son seul profit.

     

     

     

    TITRE 3 : Les effets du mariage

     

    Chapitre 1 : Les rapports d’ordre patrimonial entre époux

     

    Il y a eu une évolution très importante avec la loi de 1965. Cette loi a instauré à l'égard de tous les époux un certain nombre de règles regroupées sous le nom de régime primaire impératif.

    Ensuite, les rapports d'ordre patrimonial sont organisés par le régime matrimonial choisi par les époux.

     

    Section 1 : Le régime primaire impératif

     

    C’est un corps de règle fondamental et applicable à tous les ménages. Ce sont des règles d’ordre public c'est-à-dire que les époux ne peuvent pas les écarter par une clause de leur contrat de mariage. Ce régime est issu de la loi du 13 juillet 1965.

     

                 L’indépendance des époux

     

          Dans les actes de la vie courante et domestique

     

          La gestion courante du foyer

    Article 220 « chacun des époux a le pouvoir de passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou l’éducation des enfants chaque dette contracté par l’un oblige l’autre solidairement. » Cela signifie que le débiteur de la dette peut demander à l’un quelconque des époux le paiement de la dette dans son intégralité.

    Un époux peut donc conclure seul un bail, des contrats ayant trait à l'alimentation, au chauffage, aux soins médicaux...Cette indépendance des époux implique la solidarité de ceux-ci. Les époux sont donc solidairement engagés par les contrats ainsi conclus.

     

    En cas de dépense excessive, pour être qualifiée d’excessive le juge regardera l’utilité de l’opération, les revenus des époux et le train de vie des ménages.

    Pour les achats à tempérament ou les emprunts, il n’y a pas de solidarité sauf s’il porte sur une somme modeste ou que l’achat est nécessaire au besoin de la vie courante.

     

    Cette indépendance des époux a donc un effet redoutable car chacun des époux engage l'autre par les dettes qu'il a contractées.

    C'est tellement dangereux que l'indépendance a été supprimée pour 2 cas :

              dépense excessive de l'un des époux (ex : voyage à 15000 euros)

              en cas d'achat à tempérament (payable en plusieurs fois) ou d'emprunt dépassant les sommes nécessaires au besoin de la vie courante.

    Les juges vont apprécier cela selon les circonstances.

     

     

     

           Le compte bancaire

    Chacun des époux peut ouvrir un compte bancaire ou un compte titre en son nom personnel mais aussi effectuer des versements et retirer des fonds. Le banquier n’a pas le droit de renseigner l’autre conjoint sur l’état du compte de son client sinon il violerait le secret professionnel.

           Les meubles détenus individuellement

    C’est l’article 222 « si l’un des époux se présente seul pour faire un acte d’administration, de jouissance ou de disposition sur un bien meuble qu’il détient individuellement il est réputé à l’égard du tiers de bonne foi avoir le pouvoir de faire cet acte ».

          Dans les actes de la vie professionnelle

     

          La liberté de choix de la profession

    Depuis 1965, chaque époux peut exercer une profession sans le consentement de l’autre.

          Régime des gains et salaire

    Chaque époux perçoit ses revenus et peut en disposer librement après s’être acquitté des charges du mariage. Le sort des biens acquis avec les gains et salaires dépend du régime matrimonial adopté.

     

                 La sauvegarde des intérêts familiaux

     

          La période normale

     

          La contribution aux charges du mariage

    Elle est prévue à l’article 214 du Code Civil selon lesquels si les règles matrimoniales ne règlent pas la contribution des époux aux charges du mariage ils y contribuent à proportion de leurs facultés respectives. Cette obligation de contribuer aux charges du mariage se distingue d’une simple obligation alimentaire car elle dépasse la satisfaction de simples besoins alimentaires et n’est pas subordonnée à l’état de besoin du conjoint.

     

    Elle a pour but d’assurer les charges d’entretien du ménage et l’éducation des enfants, font partie de cette obligation toute dépense relative au train de vie et notamment celle de pur agrément. C’est depuis 1975 qu’il y a une égalité parfaite entre époux car suppression de l’alinéa 2 qui précisait « le mari y contribue à titre principal. » La contribution peut être en nature ou en argent.

           La protection du logement familial

    Article 215 alinéa 3, selon cet article les époux ne peuvent l’un sans l’autre disposer des droits par lesquels est assuré le logement de la famille ni des meubles meublant dont il est garni. Le consentement des deux époux est donc requis pour tous les actes de disposition relatifs au logement familial, par exemple vente ou résiliation du bail.

    L’acte passé seul par le conjoint peut être annulé à la demande de l’autre c’est-à-dire à celui qui n’y a pas consenti, la jurisprudence permet à l’époux propriétaire de léguer le logement familial ce qui induira l’expulsion de la famille après son décès.

     

           En période de crise

    En vertu de l’article 212 les époux se doivent mutuellement secours et assistance. Le secours se distingue de l’assistance par son caractère pécuniaire le devoir de secours c’est l’obligation qu’a chacun de fournir à l’autre en cas de besoin ce qui lui est nécessaire pour vivre c’est donc une obligation alimentaire entre époux qui n’existe qu’en période de crise étant donné qu’en période normale il y a la contribution aux charges du mariage.

     

    C’est le cas de séparation légale, au cours d’une instance en divorce ou en séparation de corps ou lorsque les époux sont autorisés à résider séparément à la suite du rejet d’une action en divorce. En cas de séparation de corps puisqu’il fait disparaître l’obligation de cohabitation. En cas de décès d’un époux, la succession de l’époux prédécédés doit une pension à l’époux survivant qui est dans le besoin.

     

     

    Section 2 : Le régime matrimonial

     

    Au-delà du régime primaire impératif les rapports pécuniaires des époux sont réglés par leur régime matrimonial, les époux sont libres dans le choix de leur régime matrimonial ils peuvent choisir un régime existant ou en construire un de toute pièce. Ils peuvent faire ce choix par contrat de mariage qui est un contrat solennel conclu avant celui-ci et à défaut c’est le régime légal qui s’appliquera c’est-à-dire le régime de la communauté réduite aux acquêts.

     

                  La séparation de biens

    Ce régime permet d’assurer l’indépendance financière des deux époux, c’est un régime très prisé dans les couples où l’un des époux est commerçant ou a une entreprise individuelle. Il existe alors deux masses de biens chacune appartient à un époux. Chacun reste propriétaire de ses biens et des biens acquis pendant le mariage il les gère de façon autonome.

     

                  Le régime légal: la communauté légale réduite aux acquêts

    Il s’agit d’un régime communautaire c’est-à-dire qui a la particularité de compter une masse commune.

     

    Il y a donc 3 masses, les 2 masses propres de chacun des époux et une masse commune.

     

    Les masses propres comprennent principalement les biens dont les époux avaient possession avant le mariage, les biens reçus avant le mariage à titre gratuits et les biens qui sont très personnels.

     

    La communauté comprend gains et salaires des époux, les revenus des biens propres et tous les biens acquis pendant le mariage. Les masses propres sont gérées par l’époux titulaire et la communauté est administrée par les deux époux concurremment et conjointement pour les actes les plus graves.

     

     

    Chapitre 2 : Les rapports d’ordre personnel entre les époux

     

    Section 1 : Les devoirs et obligations entre époux

     

    Il s’agit des devoirs de fidélité, de secours, d’assistance et de l’obligation de communauté de vie sachant que ces devoirs trouvent leur fondement dans l’origine religieuse du mariage.

    La loi du 4 avril 2006 a rajouté le respect entre époux. Les époux se doivent mutuellement respect, mutualité et assistance.

     

                  Le devoir de fidélité

    Il existe pendant toute la durée du mariage, y compris en cas de séparation de fait ou de corps jusqu’à la dissolution du mariage par le prononcé du divorce devenu définitif. L’obligation de fidélité impose aux époux de ne pas avoir de relations sexuelles extra conjugales et plus généralement de ne pas entretenir une relation amoureuse avec un tiers.

     

    Parfois l’infidélité est simplement morale lorsqu’un des époux entretien une relation tendancieuse avec un tiers même sans relation sexuelle. Cela peut être retenu comme cause de divorce (Cour de cassation 10 juillet 1973, CA Paris 13 février 1986) Toutefois la libéralisation des mœurs a conduit un tribunal à décider qu’un baiser amoureux « ne fait qu’égratigner le contrat conjugal »

     

    Pendant longtemps l’adultère était un délit pénal mais le mari n’était punissable que s’il y avait eu consommation au domicile conjugal.

     

    La loi du 11 juillet 1975 a supprimé toute sanction pénale, l’adultère n’est plus une infraction mais demeure une faute civile susceptible de 2 sanctions:

    - L’adultère peut constituer une cause de divorce, avant 1975 c’était une cause péremptoire (automatique du divorce) depuis cette loi c’est une cause comme une autre et le juge doit en apprécier la liberté.

    - L’adultère peut donner lieu à des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 pour réparer le préjudice moral subi. Avant, cette condamnation était encourue par l’époux adultère mais aussi par son complice dans l’adultère s’il connaissait l’existence du mariage. La Cour de cassation a considéré que le complice n’est plus fautif du seul fait de cette complicité.

     

                  Le devoir d’assistance

    Solidarité morale des époux, aide apportée aux conjoints dans son activité en cas de maladie ou de crise psychologique ou morale. Le mariage existe pour le meilleur comme pour le pire. Le devoir d’assistance doit s’exercer non seulement dans des circonstances exceptionnelles mais aussi dans les actes de la vie quotidienne. Jusqu’en 1975 on a refusé le divorce pour cause de maladie ou d’altération mentale du conjoint.

    C’est le devoir d’assistance qui explique que l’aide apportée par un époux à l’exercice professionnel de l’autre ne soit pas automatiquement rémunérée. Ce n’est que lorsque cette aide dépasse la mesure d’assistance que la collaboration professionnelle importante et régulière du conjoint pourra être rémunérée.

     

    C’est ensuite le devoir d’assistance qui explique le rôle imparti au conjoint dans la protection du majeur incapable. Le conjoint peut demander l’ouverture d’une tutelle et il est de droit tuteur de son conjoint. Le manquement au devoir d’assistance est une cause de divorce et peut motiver une condamnation à des dommages et intérêts.

     

                  La communauté de vie

     

          Le devoir conjugal

    Il est fait obligation à un époux d’avoir des relations charnelles avec son conjoint, le refus peut constituer une faute et peut être cause de divorce ou peut justifier une condamnation à des dommages et intérêts. En revanche l’absence de relation sexuelle peut être justifiée en raison de circonstances exceptionnelles ou médicales.

     

    En revanche le devoir conjugal doit s’effectuer dans des limites raisonnables ce qui conduit le juge à de délicates appréciations.

    Par contre ce devoir ne saurait s’affranchir du consentement du conjoint. La loi du 4 avril 2006 a spécifiquement incriminé le viol entre époux dans le nouvel article 222-22 du code pénal.

     

          Le devoir de cohabitation

    Il est traditionnellement conçu comme le partage du même toit, si la plupart des époux vivent sous le même toit on peut concevoir une forme plus souple de communauté de vie depuis 1975.

    L’article 108-1 dispose que le mari et la femme peuvent avoir des domiciles distincts.

     

    La communauté de vie n’est en effet pas incompatible avec la séparation des domiciles rendus parfois nécessaire par la vie professionnelle ce qui importe c’est la communauté affective. Les époux peuvent avoir des domiciles distincts à condition de se retrouver régulièrement dans la résidence familiale lieu choisi d’un commun accord.

     

                  Le devoir de respect

    Ce nouveau devoir trouve son application dans toutes les nouvelles dispositions protectrices du conjoint victime de violences conjugales. Sans être la violation d’un devoir ou d’une obligation expresse du mariage sont considérés comme illégitimes les violences physiques mais aussi scènes et propos injurieux ou attitudes vexatoires.

     

    Section 2 : La direction de la famille

     

    L'article 213 dispose que les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Il pourvoit l'éducation des enfants et prépare leur avenir.

    L'article 213 utilise le terme « ensemble » car c'est l'idée qui gouverne la direction de la famille : celle-ci est attribuée indivisiblement à chacun des époux (éducation des enfants, scolarisation, choix de leur religion...)

     

    La direction est à la fois morale et matérielle, elle concerne les questions d’ordre patrimonial et extra patrimonial. Les parents doivent prendre ensemble les décisions qui concernent l’éducation des enfants, choix de leur religion et scolarisation.

     

     

     

    TITRE : Le couple pacsé (PACS)

     

    Lorsque l'on évoque le couple pacsé, il faut évoquer l'homosexualité. Le partenariat du PACS est né à partir d'une revendication homosexuelle. Pendant longtemps, l'homophobie a dominé en France, mais ça a été l'un des premiers pays qui a cessé de réprimer l'homosexualité (1791). L'ensemble des droits européens ne sanctionne plus l'homosexualité.

     

    Dans un arrêt de 1981, la CEDH a jugé que la législation pénale d'Europe du Nord interdisant les relations homosexuelles était contraire à l'article 8 de la convention européenne des droits de l'homme. Le droit à la vie privée comprend le droit d'établir en d'entretenir des relations avec d'autres êtres humains, notamment dans le domaine effectif pour le développement et l'accomplissement de sa propre personnalité.

     

    Dans les années 1980, fortement marquées par le sida, les couples Homos étaient désireux de trouver une structure d'accueil dans le droit positif. Ils ont imaginé avoir recours à l'adoption cependant les juges refusèrent de prononcer de telles adoptions. Leurs revendications fondamentales étaient de vivre comme des gens mariés et de célébrer leur union. Premier temps il ne fut question que de créer un statut.

     

    Ce mouvement est partit des pays scandinaves et s'est étendu à L'Europe et l'Australie. Est apparue une autre revendication qui est l'ouverture du mariage aux couples homosexuels. Pays-Bas en 2000 fut le premier pays à autoriser le mariage de personnes Homos, suivit par la Belgique, Espagne, Canada en 2005. Afrique du Sud en 2006. Portugal, Islande, Argentine et la ville de Mexico en 2010.

     

    Aux Etats-Unis,  cette question relève des États fédérés. La cour de cassation ferma la porte à la reconnaissance du mariage Homos (arrêts à propos du droit aux prestations des assurances maladies et maternités à la personne qui vit avec l'assurée).

     

    La Cour de Cassation a jugé que ce texte se limitait à la situation de deux personnes ayant décidé de vivre comme des époux sans pour autant s'unir par le mariage, ce qui ne peut concerner qu'un couple constitué d'un homme et d'une femme. Elle réitéra sa position en 1997 suite au transfert de bail en cas de décès du titulaire du bail (pour les couples hétéro). Diverses  propositions de lois furent exposées en vue d'un nouveau mode de lien conjugal destiné au couple homo et hétéro.

     

    Le PACS fut voté dans un contexte houleux qui attestait un affrontement idéologique fondamental. Le conseil constitutionnel qui fut saisie ne censura pas la loi mais multiplia les réserves d'interprétation ce qui a entrainé une réécriture de la loi. Dans sa première version le PACS était un objet hybride et paradoxal sur 3 points :

    1- le PACS se définissait comme un contrat mais incontestablement appartenait à l'état des personnes car le PACS entre frère et sœur et entre amis avait été abandonné.

    2- Reposait sur la volonté individuelle mais entrainait d'importants effets légaux.

    3- Forme d'union qui n'avait pas vocation à concurrencer le mariage mais pourquoi exclure du PACS certains parents en imitation au mariage.

     

    Le système imaginé en 1999 avait des incohérences et la réforme du 23 juin 2006 relative aux successions était indispensable. Partenariat enregistré sur le modèle d'autres pays européens.

     

    Il est conçu comme un 3ème mode de conjugalité. Il intègre sans équivoque l'état des personnes, le statut l'emporte définitivement sur le contrat. Sa dimension personnelle est renforcée. Il emporte désormais engagement de vie commune et obligation d'assistance. Le PACS se rapproche un peu plus du mariage.

     

    Ce nouveau PACS a connu un succès égal. Il s'est aujourd'hui banalisé car on compte un PACS pour 5 mariages. Au court des 9 dernières années les mariages ont baissé de 11% alors que les PACS ont augmenté de plus de 100 %. La durée des PACS est aussi longue que les mariages. Le PACS était au départ conçu pour les couples Homo mais il a massivement séduit les couples hétéros. Les Pacsés s'unissent en moyenne à l'âge de 30 ans et célèbrent leur union pendant l'été.

     

    La loi du 12 mai 2009 est venue raffermir ce mouvement de rapprochement entre PACS et mariage. Le nouvel article L 213-3 du code de l'organisation judiciaire confit au JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES le soin de trancher les contentieux susceptibles d'opposer les partenaires comme les concubins. Un droit commun du couple dont un seul juge est aujourd'hui le gardien semble se dessiner.

     

     

     

    Chapitre 1 : La conclusion du PACS

     

    Section 1 : Les conditions de fond

     

    On y retrouve des conditions physiologiques, mais aussi des conditions relatives au consentement, à la capacité.

     

                  Les conditions d'ordre physiologiques

     

    Les dispositions relatives au PACS figurent au sein du Code civil, dans l'article 1er  relatif aux personnes, au sein du Titre 12 « Du pacte civil de solidarité et du concubinage ». Le Pacte civil de solidarité est défini à l'article 515-1.

     

    Un pacte civil de solidarité est un contrat conclu entre 2 personnes physiques, majeures, de sexe différent ou de même sexe pour organiser leur vie commune. C'est un contrat réalisé pour les personnes physiques. En revanche, la différence de sexe est écartée. L'accès du PACS est ouvert aux couples de même sexe et de sexe différent.

                   La capacité

     

    Le PACS n'est ouvert qu'aux personnes majeures. A l'origine, le PACS était fermé aux personnes en tutelle et curatelle mais la loi du 5 mars 2007 a mis fin à cette curiosité, et désormais la conclusion d'un PACS pour un majeur en tutelle ou en curatelle est possible.

     

    Cependant, pour un majeur en tutelle, la réalisation d'un PACS est soumise à l'autorisation du juge des tutelles ou du Conseil de famille. Considérant qu'il s'agit d'un acte personnel, le tuteur ne peut pas être représenté lors de la déclaration du PACS, ni lors de la signature de la Convention. En revanche, il doit être assisté de son tuteur pour la signature de la Convention. Pour le majeur en curatelle, aucune autorisation n'est exigée. Il doit seulement être assisté de son curateur lors de la signature de la convention.

                   Le consentement

    Le Conseil Constitutionnel a précisé dans sa décision que les règles de droit commun du contrat étaient applicables. Le consentement doit exister et doit être exempt de vice.

     

                  Les conditions d'ordre sociologique

    On retrouve en matière de PACS les mêmes conditions que celles en matière de mariage (prohibition de la polygamie et de l'inceste).

     

           La prohibition de la polygamie

    - Il ne peut y avoir coexistence de 2 liens de couples consacrés par la loi.

    -  Il ne peut y avoir de PACS entre 2 personnes dont l'une au moins est engagée dans les liens du mariage (art 515-2-2).

     

    - Il ne peut y avoir de PACS entre 2 personnes dont l'une au moins est déjà liée par un Pacte civil de solidarité.

    La célébration du mariage entre les personnes pacsées met fin automatiquement au PACS (art 515-7). De même, le mariage de l'un des partenaires met automatiquement fin au PACS. Ensuite, et de façon comparable au mariage, on ne peut se pacser qu'avec une personne.

          La prohibition de l’inceste

    L'article 515-2 interdit le PACS entre ascendants et descendants en ligne directe. Il prohibe aussi le PACS entre alliés de ligne directe et entre collatéraux jusqu'au troisième degré inclus (frère, sœur, oncle, tante). Ces interdits sont presque calqués sur les règles du mariage et sont plus strictes car la loi ne prévoit aucune dispense.

     

     

    Section 2 : Les conditions de formes

     

    Le PACS se conclu en trois temps : la rédaction du contrat, la déclaration au greffe et l'enregistrement sur les registres ad hoc.

                  La rédaction du contrat

    Le PACS est une convention passée entre les parties. La loi exige que les futurs partenaires passent une convention entre eux soit par acte authentique soit par acte sous seing privé. Aucune forme particulière n'est donc requise. Le contrat peut être un simple écrit rédigé par les partenaires.

     

                  La déclaration

    L'article 515-3 prévoit que les personnes qui conclues en PACS en font la déclaration conjointe au greffe du tribunal d'instance dans le ressort duquel elle fixe leur résidence commune.

    Depuis le 28 mars 2011, cette déclaration ne se fait plus seulement auprès du greffe, une autre alternative est aujourd’hui prévue.

    Le choix du greffe du tribunal d'instance vise à éviter la confusion avec le mariage.

     

    Les partenaires doivent se présenter en personne et doivent fournir à peine d'irrecevabilité la convention passée entre elles et un certain nombre de pièces permettant d'établir la validité du PACS au regard de l'article 515-2 (absence de PACS, de mariage antérieur non dissous...).

     

    La loi du 24 novembre 2009 a prévu une procédure spéciale. En cas d'empêchement grave, le procureur de la république requière le greffier du tribunal d'instance de se transporter au domicile de l'un des parties pour enregistrer le PACS.

     

                  L’enregistrement de la publicité

    En 1999, afin d'éviter toute confusion avec le mariage, le PACS ne figurait pas parmi les actes de l'état civil. Un registre spécial avait été créé indépendamment des actes d'état civil. La loi de 2006 a aménagée ce système qui était difficile à gérer pour les tribunaux d'instance et décalé par rapport à la réalité car le PACS conserve l'état des personnes.

     

    Le registre du PACS tenu par les greffes demeure. Le PACS n'est toujours pas un acte d'état civil. Mais la publicité utilise désormais le support des actes de l'état civil. La mention du PACS est portée en marge de l'acte de naissance de chaque partenaire. En produisant un acte de naissance chacun peut faire la preuve d'un engagement à l'égard du PACS.

     

    Il appartient au greffier ou au notaire depuis 2011 de faire enregistrer et de faire procéder aux formes de publicité. Une fois la déclaration enregistrée le greffier date les deux contrats présentés.

    Le greffier ne contrôle rien de cette convention et ne conserve rien. L'inscription du nom du partenaire dévoilait la sexualité de la personne mais la mention du nom du partenaire est obligatoire.

     

     

     

     

    Chapitre 2 : Les effets du PACS

     

    C'est l'enregistrement qui fait le PACS et non la signature de la convention. L’article 515-3 dispose que le PACS ne prend effet qu'entre les partis qu'à compter de son enregistrement qui lui confère date certaine.

    À l'égard des tiers le PACS n'est opposable qu'à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. Le PACS produit 2 types d'effets : découlant de la loi, ou du contrat librement rédigé par les partis sous réserve de l'ordre public et des bonnes mœurs. Seuls les effets légaux vont être ici développés.

     

    Section 1 : Les effets personnels

     

    Les effets personnels du Pacs ont été posés à l’égard de ceux du mariage. Certains effets du mariage ont été écartés et d’autres adaptés au PACS.

     

                  Les effets du mariage écartés

    - Le PACS ne crée pas de lien d’alliance entre les partenaires, élément très important car au regard de ce fait le PACS ne crée pas de famille. En conséquence le PACS ne produit pas d’effets sur l’état des personnes qu’il s’agisse du nom ou de la nationalité.

     

    - Le Pacs ne crée pas d’obligation familiale au sens de l’article 213 du Code civil. Les époux assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Le Conseil Constitutionnel dans sa décision relative au PACS a précisé en ce sens que la loi relative au Pacs est sans incidence sur les autres titres du livre premier du code et notamment ceux relatifs à l’état civil, à la filiation, à la filiation adoptive et à l’autorité parentale. Il a ajouté que fondamentalement la filiation est hors du champ d’application du Pacs.

     

    - L’obligation de fidélité n’existe pas entre partenaires.

     

                  Les effets du mariage adaptés

    Les effets personnels du PACS ont été étoffés par la loi de 2006. L’article 515-4 qui en est issu prévoit  que les partenaires liés par un PACS s’engagent à une vie commune ainsi qu’à une aide matérielle et une assistance réciproque. Avec ces nouveaux effets personnels le PACS se rapproche du mariage.

     

          PACS et cohabitation

    L’objet même du Pacs est l’organisation de la vie commune, comme le précise l’article 515-1. La vie commune était-elle un devoir ? La loi de 2006 y a répondu puisque l’article 515-4 précise que les partenaires s’engagent à une vie commune. L’ancien article 515-4 n’évoquait qu’une aide matérielle, obligation patrimoniale. Le nouveau texte envisage une assistance personnelle comme celle qui peut exister entre les époux.

     

     

    Section 2 : Les effets patrimoniaux

     

     La loi de 1999 avait instauré un régime d’indivision complexe et ambigu. La loi de 2006 a entièrement modifié les effets patrimoniaux du Pacs, le principe est désormais celui de la séparation de biens qui correspond à l’esprit d’indépendance des partenaires. Comme ils sont engagés dans une vie commune, les partenaires sont tenus à une certaine solidarité.

    De plus ils peuvent désormais opter pour une indivision conventionnelle. On peut affirmer que les partenaires sont aujourd’hui solidaires et indépendants.

     

                  Solidarité des partenaires : prise en charge des besoins de la vie courante.

    Elle est fondée sur 2 règles copiées du mariage : obligation d’aide matérielle et solidarité qui engage à l’égard des tiers pour les dettes la vie courante.

          L’aide matérielle

    L’article 515-4 prévoit que les partenaires sont tenus d’une aide matérielle qui permet de faire face à la vie du couple. Cependant, cette notion est plus floue que notion de contribution aux charges  du mariage (article 214).

    L’article 515-4 prévoit que les partenaires définissent dans leur convention les modalités de cette aide matérielle, à défaut elle est proportionnelle à leurs facultés respectives, formule copiée sur les règles du mariage.

    L’article 515-7 prévoit que les créances entre partenaires peuvent être compensées avec les avantages que leur titulaire a pu retirer de la vie commune notamment en en contribuant pas à hauteur de ses facultés aux dettes contractées pour les besoins de la vie courante.

     

          Solidarité pour les dettes de la vie courante

    Selon l’article 515-4 al 2 prévoit que les partenaires sont tenus solidairement à l’égard des tiers des dettes contractées par l’un d’eux pour les besoins de la vie courante. Il est ensuite prévu des exceptions réformées récemment par la loi du 1er juillet 2010 en vigueur au premier mai 2011.

          Le domaine

    Le principe de la solidarité joue à l’égard des dettes contractées pour les besoins de la vie courante, le domaine des dettes que génère la vie commune, est le même marié ou Pacsé.

    Le domaine est le même que celui de l’article 220 et notamment depuis la dernière réforme du 1er juillet 2010.

     

    Puisque le PACS ne crée pas de famille, l’article 515-4 ne fait pas référence à l’éducation des enfants, le PACS organise une vie de couple mais ne crée pas de famille.

    Cependant les dépenses liées aux enfants des partenaires semblent nécessairement devoir entrer dans les besoins de la vie courante.

     

    L’expression besoin de la vie courante semble être plus stricte que celle de dépense liée à l’entretien du ménage qui ne vise aucun caractère de nécessité.

    La loi du 1er juillet 2010 a rapproché la solidarité des partenaires de celle des époux.

     

    En effet avant celle-ci la solidarité des partenaires ne connaissait qu’une exception : les dépenses manifestement excessives. Cette loi récente a complété ces exceptions et désormais principe de solidarité des partenaires connait les mêmes que celles des époux : dépenses manifestement excessives, achats à tempérament, les emprunts à moins que ces derniers ne portent sur des somme modestes nécessaires aux besoins de la vie courante.

          La mise en œuvre

    Le système de 1999 était très complexe. En effet, la loi avait multiplié les précautions pour protéger l’identité du partenaire solidaire. Ces précautions avaient pour but de protéger la vie privée des partenaires et notamment leur orientation sexuelle.

    Les créanciers ne pouvaient pas identifier le partenaire solidaire.

     

    Le nouveau système de publicité du Pacs mis en place en 2006 a apporté la nécessaire transparence aux créanciers. Le Pacs est désormais retranscrit en marge de l’acte de naissance avec indication du partenaire. Il suffit aux créanciers d’obtenir une copie pour connaitre une identité du partenaire solidaire.

     

                  L’indépendance des partenaires : la séparation des patrimoines

    En 1999 le législateur avait mis en place un système incohérent et dangereux, en 2006 un système nouveau est mis en place. Il y a le principe de la séparation de biens mais la loi offre aussi aux partenaires la possibilité d’opter pour l’indivision conventionnelle ceci dans une perspective plus communautaire.

     

                  La séparation des patrimoines

    L’article 515-5 transpose au PACS les règles du régime de séparation de biens énoncés aux articles 1356 et suivants. Chacun des partenaires conserve la propriété des biens dont il était propriétaire le jour du PACS.

    Chaque partenaire est seul propriétaire des biens acquis par lui en son nom pendant la durée du PACS. S’il participe au financement d’un bien acquis par le partenaire il a seulement une créance pour lui. Preuve du caractère personnel de tel ou tel bien.

     

    L’article 515-5 al 2 reprend la règle énoncée pour les époux séparés de biens, chacun des partenaires peut prouver par tout moyen qu’il a la propriété exclusive de tel bien. Les biens sur lesquels les partenaires ne peuvent faire la preuve de la propriété exclusive sont réputés appartenir indivisément aux partenaires à chacun pour moitié quant au passif l’article 515-5 alinéa 1 prévoit que chacun des partenaires reste tenu des dettes personnelles mais avant ou pendant le PACS.

     

    Les créanciers personnels d’un partenaire peuvent saisir les liens personnels d’un partenaire. Pour les biens indivis la règle est que les créanciers personnels d’un indivisaire ne peuvent saisir sa part dans les biens indivis.

    Cette disposition est très protectrice du partenaire du débiteur. A terme le créancier peut demander le partage de l’indivision afin de pouvoir se saisir de la part de son débiteur. Quant à la gestion, le principe est celui de l’autonomie.

     

    Article 515-5, Sauf disposition contraire chacun des partenaires conserve l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels.

     

                  L’exception : l’indivision conventionnelle

    Elle est prévue à l’article 515-5 qui prévoit que les partenaires peuvent soit dans leur convention initiale ou participative choisir de soumettre leur bien à un régime d’indivision.

     

    L’indivision concerne tous les biens acquis après enregistrements mais il existe des exceptions : la grande différence avec le mariage est que :

    - Les gains et salaires demeurent la propriété de chaque partenaire.

    - Les biens créés et leurs accessoires (l’œuvre reste la propriété de son auteur).

    - Les autres biens exclus sont les biens à caractère personnel. Contrairement aux régimes patrimoniaux partenaires libres de modifier leur convention.

    - Les biens par donation ou succession.

     

     

     

     

     

    Titre 4 : Les Concubins

     

    Napoléon disait « puisque les concubins se désintéressent du droit, le droit n’a qu’à se désintéresser d’eux ». Le  nombre de couples non mariés est en très forte progression depuis 1968. Les unions doivent présenter un caractère de stabilité et de continuité. Ces éléments confèrent à l’union libre le nom de concubinage.

    La même loi qui a créé le PACS est venue donner au concubinage une définition inspirée des critères traditionnels retenus par la jurisprudence. Les règles juridiques applicables restent en dehors du code, elles se trouvent dans lois spéciales et surtout dans jurisprudence.

     

    Chapitre 1 : La notion de concubinage

     

    L’article 515-8 dispose que le concubinage est une union de fait caractérisé par une vie commune représentant un caractère de stabilité et de continuité entre 2 personnes de sexe différents ou de même sexe qui vivent en couple.

     

    Section 1 : Une union de fait

     

    Elle ne nécessite ni célébration ni enregistrement. Le simple fait juridique peut être prouvé par tout moyen.

    Toutefois, les concubins désireux de faire constater leur concubinage peuvent demander un certificat de concubinage. Cette preuve préconstituée est d’une grande utilité pour les concubins désireux de bénéficier de certains avantages légaux.

     

    Section 2 : Une vie commune

     

    Elle recouvre plusieurs réalités, communauté de toit, de lit, de vie. C’est le caractère notoire de la vie commune qui importe. A la différence du mariage le rapport sexuel est nécessaire à l’union libre.

     

    Section 3 : Une union stable et continue

     

    2 caractéristiques sont reprises par l'article 515-8, la stabilité et la continuité de la vie commune. Ces éléments ne sont pas nouveaux car déjà exigés lorsque le concubinage était une notion uniquement envisagé par la jurisprudence.

    C'est donc une union de fait qui a la particularité de durer.

     

    Section 4 : Entre deux personnes de sexes différents ou de même sexe

     

    La jurisprudence refusait d’étendre aux concubins homosexuels les droits des hétérosexuels. Cependant cela a été considéré comme une atteinte au droit au respect et à la vie familiale du couple dans cas de refus de transmission du bail.

     

    La loi du 15 Novembre 1999, reconnaît le concubinage entre personnes de même sexe. Cette intervention législative a eu pour but de combattre une jurisprudence qui refusait d’étendre aux concubins homosexuels les avantages reconnus aux hétérosexuels.

     

    C'est ainsi que par deux arrêts du 11 Juillet 1989 la Cour de Cassation avait refusé de reconnaître aux couples homosexuels le droit à des prestations sociales pourtant accordé aux concubins ainsi que le bénéfice de faciliter de transports accordé par le statut du personnel d'Air France aux concubins.

    La cour de cassation a réaffirmée sa jurisprudence des années plus tard alors même que le couple homo avait déjà un statut social.

     

    Aujourd'hui depuis la loi de 1999, le concubinage s'étend aux couples homos et c'est la position qui a été adopté par la cour européenne des droits de l'homme (CEDH) dans un arrêt du 24 juillet 2003, a considéré que le refus de la transmission du bail aux concubins homosexuels constituait une atteinte au respect du droit privé et familial. Arrêt Charlkes, en 2010, a considéré que l'union de concubins de même sexe devait être protégée au titre de la vie familiale.

     

    Depuis 2013, La loi ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe a été publiée au Journal officiel du samedi 18 mai 2013.

    Cette loi permet aux couples homosexuels de se marier. La loi ouvre également la voie de l’adoption à ces couples mariés.

     

     

     

    Chapitre 2 : Les effets du concubinage

     

    Par touches successives, la jurisprudence et le législateur ont précisés les droits et obligations attachés à la qualité de concubin aussi bien au cours de l’union qu’à l’issue de celle-ci.

     

    Si certaines dispositions légales ont accordées aux concubins les mêmes droits qu’aux époux, la jurisprudence a globalement refusée l’application au concubin des règles propres aux personnes mariées.

     

    Section 1 : Les effets au cours de l’union

     

                  Les effets entre concubins  (large liberté contractuelle).

     

          Absence de statut légal

    Ils ne bénéficient pas d’un régime matrimonial comparable aux époux et la jurisprudence refuse l’extension par analogie des règles applicables aux époux.

    L’arrêt du 17 octobre 2000 de la Cour de Cassation (1ère chambre civile) a affirmé qu’en l’absence de dispositions légales réglant la contribution aux charges de la vie commune, chaque concubin doit supporter seul les dépenses de la vie courante exposées.

    La COUR DE CASSATION s’est ainsi nettement opposée aux juges du fond qui pensaient pouvoir appliquer aux concubins les règles relatives à la contribution des époux aux charges du mariage. Les concubins sont soumis au droit commun.

    Trois situations vont alors se présenter :

    - Si le concubin achète seul un bien, il est alors seul propriétaire.

    - Si les concubins achètent le bien ensemble, le bien sera réputé indivis entre eux par moitié sauf stipulation contraire dans l'acte d'acquisition du bien.

    - Les concubins acquièrent un bien commun en concluant une convention d'indivision. Ils pourront prévoir une répartition inégalitaire de la propriété entre eux ainsi qu'une répartition des pouvoirs entre eux quant au bien.

    Les concubins sont traités comme des personnes étrangères l'une à l'autre.

     

          Les contrats entre concubins

    La pratique notariale a essayée de développer des conventions dites de concubinage. Elles ont pour d'organiser la vie commune des concubins. L'intérêt pour ce type de pacte est limité.

    Ce type de contrat ne peut pas mettre à la charge des concubins, des devoirs inhérents aux époux comme celui de fidélité.

     

    De même il n'est pas possible de prévoir des clauses qui entraveraient la liberté de rupture du concubinage. C'est ainsi que la cour de cassation a annulée une convention de concubinage, dans laquelle il était prévu une pension alimentaire.

    L’intérêt pour ce type de convention a diminué depuis l'arrivée du PACS.

                  Les effets à l’égard des tiers

    Les tiers ne profitent pas et ne pâtissent pas de l’existence du concubinage. La Cour de cassation s’est refusé à appliquer aux concubins la règle de la solidarité ménagère inscrite à l’article 220. Certains juges du fond avaient estimé en se fondant sur l’apparence du mariage que le créancier d’un concubin pouvait poursuivre l’autre si la dette était ménagère.

    La Cour de cassation s’est opposée très fermement à cette solution, elle n’autorise pas le créancier à poursuivre le concubin de son contractant et a jugé à l’article 220 qui institue une solidarité de plein droit.

    La Cour de cassation a refusé aux concubins le bénéfice de l’article 1751 qui prévoit la co-titularité du bail entre époux. C’est ainsi que bailleur du logement familial peut réclamer montant du loyer à chacun des époux. En revanche il ne peut exiger le loyer du concubin de son contractant.

     

     

     

    Partie 2 :

    La dissolution du couple

     

    L’article 227 du Code civil, prévoit que le mariage se dissout de deux façons :

     - soit par la mort de l'un des époux

    - soit par le divorce légalement prononcé.

     

     

    Titre 1 : Le divorce

     

    A côté du divorce il existe la séparation de corps qui a comme particularité de juste relâcher le lien matrimonial et non de le dissoudre, on l'appelle le « divorce des catholiques ».

     

    Le divorce est la seule dissolution du mariage du vivant des époux. Il doit être prononcé par autorité de justice et pour des causes prévues par la loi. Si les romains avaient usé du divorce, celui-ci était inconnu de l'ancien droit, le christianisme condamna l'institution du divorce.

     

    C'est la thèse de l'insociabilité du mariage qui fût consacré, seul la séparation de corps était admise.  La révolution remit le divorce au jour avec la loi du 20 Septembre 1792 qui l'admît. Non seulement pour des causes déterminées par la loi mais aussi par consentement mutuel et même pour incompatibilité d'humeur.

    Le code ouvrit une médiane entre l'ancien droit et le divorce.

     

    Le Code civil ouvrit une voie médiane entre l’indissolubilité absolue et le divorce ouvert par la révolution. Le Code a maintenu le principe du divorce conformément à la philosophie individualiste de l’époque, conformément au principe de laïcité mais aussi sous l’influence personnelle de Bonaparte qui comptait l’utiliser un jour.

     

    Le code de 1804 supprima le divorce pour incompatibilité d’humeur et réduisit le nombre de causes déterminées par la loi en les rattachant à la seule idée de faute.

    La chute de l’Empire entraina celle du divorce ce fut le retour à la monarchie et donc à la religion catholique c’est ainsi qu’une loi du 16 mai 1816 abolit le divorce.

     

    Il a fallu attendre la IIIème république et la célèbre loi Naquet du 27 juillet 1884 pour que le divorce soit rétabli. Le débat fut extrêmement vif puisqu’à l’époque la séparation de l’Eglise et de l’Etat n’était pas encore prononcée. Seul le divorce pour faute était admis. L’évolution postérieure fut marquée par une facilitation croissante du divorce.

    C’est d’abord la jurisprudence qui a assoupli cette loi en interprétant très largement la notion d’injure grave qui était une faute causant le divorce.

     

    Dans les années 1960 l’évolution des mœurs appelèrent à l’évolution des lois, il n’était plus admis que dans une société prônant l’épanouissement individuel  2 personnes qui souhaitent divorcer ne le puissent pas. Les tribunaux ont d’abord déguisé des divorces par consentement mutuel en divorce pour faute dans lesquels les fautes étaient constituées de toute part par les parties.

     

    La loi du 11 juillet 75 repose sur 3 principes directeurs:

    - La multiplication des cas de divorce, maintien du divorce pour faute mais elle admet d’autres causes (rupture vie commune en cas de séparation de fait ou de maladie incurable d’un époux, consentement mutuel)

    -Volonté de dédramatiser la procédure et cela s’est manifesté par l’institution au sein du TGI d’un juge aux affaires matrimoniales

    - Volonté de concentrer au moment du prononcé du divorce le règlement complet des conséquences pour éviter le contentieux d’après divorce.

     

    A partir de 1975, le divorce a connu une progression (55 000 divorces en 1975, à environ 110 000 par an en 2000) Le divorce pour fautes après la loi de 1975 est resté fort puisqu'il concernait 75% des divorces, puis 64% des divorces.

     

    La volonté du législateur a été de pacifier le divorce et notamment par une disposition jusque-là inédite étant de séparer la cause du divorce des effets du divorce.

     

    L'autre idée a été de faciliter encore la volonté de divorcer. Avant l'adoption de cette loi de 2004, il y a eu des réformes portant sur deux points :

    - la disparition du divorce pour faute qui a été notamment beaucoup évoqué dans les années 2000 et la déjudiciarisation du divorce.

     

    La durée moyenne du mariage se situe entre 13 et 19 ans.

    Le divorce par consentement mutuel représente 55% des divorces. Quand on observe le taux de consentement mutuel, ce n’est pas lui qui a évolué, mais en revanche, la loi de 2004 à participée à effondrement du divorce pour faute, car aujourd'hui il représente que 20% alors qu'avant 2004 il représentait 45%.

     

     

     

    Chapitre 1 : Les causes du divorce

     

     

    Le système français est marqué depuis 1975 par le pluralisme des causes du divorce.

    En 1975, il existait 3 causes de divorce :

    - Le divorce pour faute

    - Pour rupture de la vie commune

    - Le divorce par consentement mutuel mais en réalité ce dernier cachait deux types de divorce, en effet, il ne concernait que les époux qui étaient d'accord, non seulement sur les effets mais aussi sur les principes même.

     

    Le divorce accepté était un autre divorce, les époux étaient d'accord sur les principes mais pas sur ses effets. La loi du 26 mai 2004 a maintenu le pluralisme du cas des divorces tout en privilégiant le divorce par consentement mutuel.

     

    Article 229 du code civil :

    - « Divorce par consentement mutuel », qui est un divorce gracieux, et les époux sont d'accord sur les principes même mais aussi sur ses conséquences.

    - Divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ou « divorce accepté ». Il est maintenant déconnecté du divorce par consentement mutuel, mais c'est lui aussi un divorce gracieux car les époux sont d'accord.

    - « Divorce pour altération définitive du lien conjugal », qui a remplacé le divorce du fait de la rupture de la vie commune

    - Le Divorce pour faute qui a été maintenu.

     

     

    Section 1 : Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

    Ce cas de divorce a été introduit par la loi de 2004 et remplace l’ancien divorce pour rupture de la vie commune. Ce dernier avait été l’objet d’une controverse car certains avaient pensé qu’il s’agissait d’une répudiation déguisée.

    En effet dans cette forme de divorce, un époux rompait la vie commune et obtenait le divorce sans que son conjoint ait commis de faute ou sans qu’il ne veuille divorcer.

    Mais si la répudiation est discrétionnaire et immédiate, la loi de 1975 assortissait ce divorce de conditions très strictes.

     

    En effet la loi n’autorisait le divorce qu’à la suite d’une rupture prolongée de la vie commune qui devait avoir durée 6 ans ou lorsque les facultés mentales du conjoint étaient altérées depuis 6 ans.

     

    Autoriser l’un des époux à divorcer en le libérant d’un conjoint « innocent » et qui ne veut pas divorcer avait un prix puisque le demandeur devait assurer toutes les charges du divorce.

    De plus le conjoint innocent pouvait paralyser la procédure en invoquant l’exceptionnelle dureté.

     

    Dans ce cas la demande devait être rejetée lorsqu’il était établi que le divorce aurait soit pour le défendeur compte tenu de son âge et la durée du mariage soit pour les enfants des conséquences matérielles ou morales d’une exceptionnelle dureté.

    Le législateur a voulu transformer ce cas de divorce en en faisant une véritable alternative au divorce pour faute dans l’hypothèse où l’un des conjoints ne voulait pas divorcer. Ce sont les articles 237 et 238 qui régissent ce divorce.

     

                  Une séparation de fait

     

          L’élément matériel

    Matériellement les époux sont séparés de fait lorsqu’ils n’habitent plus sous le même toit. Cette condition n’est pas remplie lorsque l’un des époux a un double foyer ou lorsque les époux vivent sans intimité, comme des étrangers sous le même toit. Il faut donc que les époux ne vivent plus ensemble quel que soit la cause de leur séparation et qu’elle soit amiable ou pas.

     

          L’élément intentionnel

    Pour que la séparation puisse être analysée en rupture, les tribunaux considèrent que la communauté de vie matérielle mais aussi affective doit avoir cessé entre les époux. L’intention de se séparer est donc nécessaire de la part au moins d’un époux.

     

    La condition est donc remplie même lorsque la séparation est imposée par l’un d’eux. Il existe cependant des circonstances de vie séparée qui n’ont pas la signification automatique d’une rupture, c’est le cas de l’emprisonnement d’un époux ou de son hospitalisation.

     

                  La durée de la séparation

     

    Entre la cessation de la vie commune et l’assignation en divorce la loi exige qu’un délai continu de 2 années se soit écoulé. Il arrive fréquemment que des époux de fait se rencontrent mais l’interruption du délai ne peut résulter que d’une véritable réconciliation entre époux ce qui suppose la reprise d’une communauté de vie matérielle et affective.

     

    Ne valent pas réconciliation les rencontres justifiées par la présence d’enfants mineurs, le maintien de bonne relation ou de contacts ou même une vaine tentative de reprise de la vie commune.

    Ces éléments qui sont de purs faits peuvent être prouvés par tout moyen. La réforme se rapproche donc incontestablement de la répudiation et fragilise le mariage puisque peut divorcer au bout de deux ans qui le souhaite du moment qu’il quitte le domicile conjugal.

     

    Section 2 : Le divorce pour faute

    C’était le seul cas de divorce avant 1975, il a cependant fait l’objet d’une réforme cette même année et malgré les opinions en faveur de la suppression de la faute il a été conservé par la loi de 2004 lors de la réforme il représentait près de 40% des demandes en divorce.

     

    Mais ce pourcentage cache une réalité plus complexe. D’une part le divorce pour faute était souvent choisi lorsque le défendeur refusait le divorce et que le délai de 6 ans n’était pas écoulé. D’autre part ce divorce était assorti d’effets propres très attractifs étant donné que l’époux aux torts exclusifs duquel le divorce était prononcé était financièrement sanctionné.

     

    La loi de 2004 a tenté d’éviter cette logique conflictuelle en ouvrant plus largement le divorce pour altération définitive du lien conjugal et en dissociant les conséquences patrimoniales du divorce de l’attribution des torts.

     

     

                  L’effet constitutif de la cause du divorce

     

    Le code Napoléon énumérait 5 causes concrètes : l’adultère, la condamnation à une peine afflictive et infamante, l’excès, les sévices et les injures graves.

    Tout adultère était cause de divorce sans qu’il y ait à tenir compte des discriminations opérées par le droit pénal entre l’homme et la femme. Les condamnations étaient visées car elles rendaient impossible la cohabitation et parce qu’elles portaient atteinte à une solidarité d’honneur entre époux.

     

    Ces deux causes étaient péremptoires c’est-à-dire qu’elles entrainaient automatiquement le divorce. Les autres causes étaient facultatives et le juge devait apprécier leurs gravités. Les excès tendaient à se confondre avec les sévices lesquels étaient constitués de mauvais traitement ou de brutalité mais c’était les injures qui sous l’action de la jurisprudence avaient pris le rôle principal.

     

    Il ne faut pas entendre l’injure comme une expression outrageante mais il faut la rapprocher de l’injuria romaine: fait contraire au droit (manquement aux droits et devoirs conjugaux).

     

    Aujourd’hui les conditions de divorce pour faute sont posées à l’article 242.

    « Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

     

          L’imputabilité de la faute

    Cela suppose une volonté capable et libre, c’est-à-dire qu’un acte accompli sous l’empire d’un trouble mental ne pourrait pas être pris en considération. Le comportement reproché à un époux doit donc avoir été commis sciemment et librement.

          L’imputabilité de la violation

    La violation grave ou renouvelée des obligations du mariage.

     

          La violation grave ou renouvelée

    Il existe entre époux une certaine tolérance et le juge ne doit pas intervenir dans des conflits insignifiants. Ces deux caractères sont laissés à l’appréciation des juges et un bon exemple de cette appréciation concrète est la jurisprudence sur l’adultère.

    En règle générale l’adultère est une violation grave du devoir de fidélité. Mais il arrive que les juges ne lui reconnaissent pas ce caractère de gravité lorsqu’il est commis par un époux abandonné depuis longtemps ou au cours d’une longue procédure de divorce.

    La violation peut être grave ou renouvelée. En effet des petites fautes renouvelées brisent autant le couple qu’une faute éclatante mais isolée (défaut d’intérêt envers le conjoint) Il n’est pas nécessaire que le manquement soit à la fois grave et renouvelés ces caractères sont alternatifs.

     

     

          La violation des devoirs et obligations du mariage

     

    - Les manquements à des devoirs express du mariage :

     

     

    * Les manquements au devoir de fidélité, il s’agit de l’adultère consommé mais aussi de l’entretien de relations équivoques avec un tiers qui peuvent être considérées comme injurieuses pour le conjoint (correspondance, adultère) Les tribunaux apprécient moins sévèrement l’adultère.

     

    * Les manquements à l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Les manquements au devoir d’assistance c’est-à-dire défaut de soin au conjoint, défaut de respect et d’attention à l’égard des parents de l’autre époux.

     

    * Les manquements au devoir d’éducation des enfants, à la fois défaut de soin et d’attention aux enfants.

     

    * Le manquement au devoir de cohabitation ; l’abandon définitif ou provisoire du domicile conjugal sans le consentement de l’autre est un faute, et le refus de relation charnelle qu’implique le devoir de cohabitation est aussi une faute.

     

     

    - Les manquements à des devoirs innommés : Ce sont les comportements et attitudes qui sans être la violation d’un devoir ou d’une obligation expresse du mariage sont considérés comme illégitimes. Ils marquent un défaut de respect, de considération ou de l’indifférence envers l’autre époux.

    Ex : Violences physiques, scènes et propos injurieux, attitudes vexatoires, vol, propos diffamatoires, dissimulation par un des époux de fait antérieur à son mariage et en connaissance desquels le conjoint n’aurait pas contracté et maintien de la dissimulation, injures commises à l’égard de la famille de l’autre mais il est excessif de vouloir imposer ses parents au domicile conjugal. Le refus de consommer le mariage ou de soigner sa stérilité.

     

          Le maintien de la vie commune rendu intolérable

    L’article 242 exige que les fautes aient exercé un effet psychologique sur les relations entre époux. Il faut que « l’innocent » ne puisse plus supporter de vivre avec le « coupable ». Ce sont les juges qui vont apprécier ce critère. Il résulte de la jurisprudence que les faits invoqués pour obtenir un divorce pour faute peuvent être postérieurs à l’introduction de la procédure.

    Arrêt du 23 septembre 1999 (2ème chambre Civile de la Cour de Cassation) selon lequel l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux encore dans les liens du mariage une immunité destituant de leurs effets normaux les offenses dont-ils peuvent se rendre coupable l’un envers l’autre.

     

     

     

     

                  Les faits qui tendent à neutraliser la cause du divorce

     

    L’époux prétendu coupable peut toujours se défendre en montrant qu’il n’a commis aucune faute mais d’autres faits alors même que la faute est établie peuvent neutraliser la cause du divorce.

          La réconciliation

     

    Article 244 alinéa 1 : La réconciliation des époux intervenue depuis les faits allégués empêche de les invoquer comme cause de divorce et le juge déclare la demande irrecevable. La réconciliation efface donc la faute et la demande en divorce doit être rejetée.

          L’élément matériel

    C’est le maintien ou bien la reprise de la vie commune après les fautes pardonnées mais il faut que la vie commune soit la conséquence d’une volonté de réconciliation.

          L’élément intentionnel

    Il réside dans la volonté de l’époux victime de pardonner les griefs qu’il a contre son conjoint et dans l’acceptation de ce pardon par le conjoint fautif. La réconciliation est une reconstitution du ménage par un accord de volonté.

    L’article 244 al-3 présume qu’il n’y a pas eu réconciliation si la reprise de la vie commune est motivée par la nécessité, par l’intérêt de l’enfant, ou par un effort de conciliation.

     

          Partage des torts

     

    Le demandeur peut lui-même avoir commis des torts qui peuvent entrainer différentes conséquences.

          Rejet de la demande de divorce

    D’après l’article 245, « les fautes de l’époux qui a pris l’initiative du divorce n’empêchent pas d’examiner sa demande. Elles peuvent cependant enlever aux faits qu’il reproche le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.

     

    - Lorsque la faute de l’un est dans un rapport direct avec la faute de l’autre.

    - Lorsque les deux fautes paraissent sans rapport alors même qu’elles sont inconsciemment reliées par le climat général des relations conjugales. (Ex : l’adultère de la femme est excusé s’il y a des violences du mari).

     

          Le prononcé du divorce aux torts partagés

    Il est aussi appelé divorce à culpabilité partagée. Le prononcé de ce divorce peut avoir une double origine :

    - soit la demande reconventionnelle de l’époux défendeur.

    - soit le relevé d’office du moyen de défense par le juge.

    Sur un plan moral il n’est plus désigné comme l’unique responsable de la rupture et sur un plan pécuniaire il ne peut être condamné à des dommages et intérêts.

     

     

    Section 3 : Le divorce par consentement mutuel

     

    Sous l’empire de la loi de 1975 il recouvrait 2 procédures :

    - une procédure gracieuse si les époux étaient d’accord tant sur le principe que sur les conséquences de la séparation

    - une procédure contentieuse si les époux n’étaient d’accord que sur le principe du divorce mais ne l’étaient pas sur les conséquences.

     

    La procédure gracieuse était appelée divorce sur demande conjointe et la procédure contentieuse divorce demandé par un époux et accepté par l’autre.

     

    La loi de 2004 ne conserve sous ce nom que la procédure gracieuse, c’est donc un divorce fondé sur consentement des deux époux, ils décident ensemble de divorcer et matérialisent cette volonté dans une convention sur les effets du divorce. La cause demeure secrète et indéterminée, les parties n’ont pas à faire connaitre aux juges les raisons de ces décisions

     

    Article 230 : « Le divorce peut être demandé conjointement par les époux lorsqu'ils s'entendent sur la rupture du mariage et ses effets en soumettant à l'approbation du juge une convention réglant les conséquences du divorce. »

     

    Le divorce a donc une seule cause, la volonté concordante des époux de dissoudre le lien du mariage et de régler les conséquences de cette dissolution. Mais le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES doit contrôler leur convention, le divorce est uniquement judiciaire. Le divorce ne peut procéder de la seule volonté des époux, le juge doit l’homologuer.

     

    Cette forme de divorce a les faveurs du législateur puisque c’est la forme la plus apaisée du divorce mais c’est aussi la plus dangereuse car le juge doit contrôler l’existence et le sérieux des consentements. Elle repose sur le seul accord de volonté des époux et c’est au juge de contrôler le sérieux du consentement.

     

    Section 4 : Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage

     

    Dans la loi de 1975 le divorce demandé par un époux et accepté par l’autre était une forme de consentement mutuel même si l’un des époux ne souhaitait pas vraiment divorcer.

    La loi de 2004 l’a rendu autonome du divorce par consentement mutuel en en changeant la dénomination. L’ancien divorce sur demande acceptée était fondé sur l’aveu par chaque époux de l’échec du mariage qui constitue la cause du divorce.

     

    L’article 233 prévoit que le divorce peut être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils acceptent le principe de la rupture du mariage sans considération des faits à l’origine de celle-ci.

     

    Ce divorce peut donc être demandé par l’un ou l’autre des époux ou par les deux lorsqu’ils sont d’accord sur le principe du divorce mais pas sur les conséquences qui en résultent. L’époux qui a accepté le divorce ne peut se rétracter même par la voie de l’appel. Le juge après s’être assuré de l’existence d’un consentement libre et éclairé de chacun des époux prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

     

    L’article 234 prévoit que si le juge a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son accord, le juge prononce le divorce et statue sur ses conséquences.

     

     

    Chapitre 2 : La procédure de divorce

     

    La procédure se définit comme l’ensemble des règles gouvernant l’introduction et la progression de l’instance ainsi que la décision mettant fin au litige.

     

    En matière de divorce la procédure a une importance particulière car elle a une incidence sur le fond. Elle rend en effet plus ou moins difficile le prononcé du divorce. Le divorce comme le mariage requiert une intervention de l’autorité publique mais alors que le mariage est un acte de l’état civil le divorce est une institution judiciaire.

     

     

    Section 1 : Les principes généraux de la procédure

     

                 Le déroulement de l’instance

     

           La compétence

     

    S’agissant de la compétence d’attribution elle appartient au TGI et plus particulièrement au juge aux affaires familiales qui a de multiples fonctions tout au long de la procédure et même après.

     

    S’agissant tout d’abord des pouvoirs du JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES avant le dépôt de la requête en divorce le nouvel article 220-1 précise « lorsque les violences exercées par l’un des époux mettent en danger son conjoint ou un ou plusieurs enfants le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux en précisant lequel des deux continuera à résider dans le logement conjugal et sauf circonstance particulière la jouissance de ce logement est attribuée au conjoint qui n’est pas l’auteur de ces violences. »

     

    Ce texte conduit à l’expulsion du mari du domicile sans besoin de l’ordonnance de non conciliation. L’article dispose en outre que le juge se prononce s’il y a lieu sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale et la contribution aux charges du mariage. Ces mesures deviennent toutefois caduques à défaut d’une requête en divorce ou en séparation de corps dans les 4 mois. Au cours de l’instance le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES est le seul juge du divorce et de la mise en état c’est-à-dire du bon déroulement de la procédure.

    Il peut prendre des mesures violentes et procède à l’audience de non conciliation à l’issue de laquelle il prescrit des mesures provisoires.

     

    Au terme de l’instance il est seul compétent pour prononcer le divorce il peut cependant décider de renvoyer l’affaire à l’audience collégiale. Il est également seul compétent après le prononcé du divorce pour statuer sur la modification de la pension alimentaire ou sur la révision de la prestation compensatoire. S’agissant de la compétence territoriale est compétent le tribunal du lieu où réside la famille.

          L’audience de conciliation

    Elle doit avoir lieu obligatoirement de la procédure dans les cas de divorce contentieux.

          Les débats

    Ils ont lieu en chambre du conseil c’est-à-dire à huis clos.

          Le jugement

    Il est toujours susceptible d’appel et l’arrêt rendu sur appel ou le jugement rendu sans appel est susceptible de pourvoi en cassation. En droit commun l’exécution des jugements est suspendue par l’appel et non par le pourvoi en cassation. En matière de divorce au contraire les deux voies de recours sont suspensives.

    Le fondement de cet effet suspensif c’est que l’exécution aurait ici quelque chose d’irréparable puisqu’elle impliquerait pour les conjoints le droit de se remarier.

    Le jugement définitif est constitutif, il dissout le lien conjugal et crée pour chaque époux un état nouveau. Cet état est porté à la connaissance des tiers par une mention en marge de l’acte de mariage et des actes de naissance des époux.

     

                 L’administration de la preuve

     

          La charge de la preuve

    La preuve de la cause de divorce incombe à l’époux demandeur qu’il soit principal ou reconventionnel. Les moyens de défense sont développés par l’époux défendeur. Ce schéma convient surtout au divorce pour faute ou pour rupture de la vie commune.

    Dans le divorce par consentement mutuel les deux époux sont conjointement requérants c’est-à-dire demandeur devant le juge et aucune cause de divorce n’est à prouver. Dans le divorce sur demande acceptée on attend des époux non l’établissement de faits objectifs mais l’expression de leur sentiment.

          Les moyens de preuve

    Principe de liberté de la preuve pour établir la cause du divorce.

    La preuve de la faute ou de la rupture de la vie commune peut être faite par tout moyen. L’article 259 précise même que l’aveu est admis comme mode de preuve cependant la loi de 2004 a introduit une disposition protectrice des enfants du couple puisqu’il est précisé que toutefois les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux.

    Malgré le principe de l’inviolabilité de la correspondance les lettres reçues ou envoyés par un époux peuvent être produites en appui d’une demande mais il faut que l’époux qui les invoque les ait obtenu sans violence ni fraude.

    L’article 259-2 précise que les constats dressés à la demande d’un époux sont écartés des débats si violation de domicile ou atteinte illicite à l’intimité de la vie privée.

    Chaque époux peut demander à un huissier de constater l’adultère commis par l’autre dans la résidence familiale alors que des constats réalisés dans d’autres lieux privés doivent être autorisés par le tribunal.

                 Les mesures provisoires

    Le but de ces mesures est d’organiser le sort des époux et de leurs enfants mineurs éventuels durant la procédure de divorce.

    Elles n’ont dans le temps qu’une vocation limitée leur finalité explique qu’il soit nécessaire d’y pourvoir dès le début de l’instance et en cas de divorce par consentement mutuel ce sont les époux eux-mêmes qui règlent les mesures provisoires dans la convention temporaire annexée à leur requête initiale sous réserve du contrôle du juge.

    Dans les 3 autres divorces il appartient au juge de prescrire ces mesures à défaut de conciliation dès le début de l’instance et il le fait dans l’ordonnance de non conciliation.

          L’objet des mesures provisoires

     

          Les mesures relatives aux époux

    L’article 255 indique les mesures que le juge peut prendre notamment à la demande d’un époux. Le besoin qui justifie ces mesures est laissé à son appréciation et il peut prendre d’autres mesures que celle expressément énoncées par l’époux. La mesure la plus importante est celle par laquelle le juge autorise les époux à résider séparément.

          Les mesures relatives aux enfants

    L’exercice de l’autorité parentale, si le juge retient l’exercice en commun de cette autorité il doit désigner celui des parents chez lequel aura sa résidence habituelle ainsi que les droits de visite et d’hébergement. Il peut également confier l’enfant à un tiers.

    Sur l’exécution du devoir d’entretien chaque époux demeure tenu d’assumer pour sa part la charge de l’éducation et de l’entretien des enfants.

    Le juge fixe la contribution que l’époux avec lequel les enfants ne vivent plus doit verser à son conjoint et la loi de 2004 a introduit une nouvelle mesure la faculté pour le juge de proposer aux époux une mesure de médiation et de désigner un médiateur après avoir recueilli leur accord.

          Le régime des mesures provisoires

    La décision relative aux mesures provisoires est susceptible d’appel dans les 15 jours. Les caractères de ces mesures sont sujets à révisions judiciaires à condition que survienne un fait nouveau.

     Elles sont exécutoires. Elles sont caduques si dans les 6 mois de l’ordonnance de non conciliation aucun des époux n’a saisi le tribunal. Elles prennent également fin lorsque la demande en divorce est définitivement rejetée et cesse de produire effet lorsque le divorce devient irrévocable.

     

    Section 2 : Les modèles procéduraux de divorce

     

                 Le divorce par consentement mutuel

     

          La requête conjointe

     

    Elle émane des deux époux et prend la forme d’une requête unique accompagnée de certains documents. Elle est présentée soit par un avocat choisi d’un commun accord soit par les avocats respectifs des deux parties.

     

    La requête doit être datée et signée par chacun des époux et leurs avocats et ne doit pas indiquer les motifs du divorce.

     

    Accompagnée d’une convention portant des effets tant personnels que patrimoniaux du divorce en y incluant notamment un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu’il n’y a pas eu de liquidation. Cette convention caractérise ce type de divorce puisque l’accord porte sur le principe du divorce et ses conséquences.

     

          La comparution des époux

     

    Le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES est saisi par la remise aux greffes de la requête initiale qui vaut conclusion il convoque les époux par simple lettre expédiée au moins 15 jours avant la date de l’audition.

     

    La loi de 2004 a accéléré la procédure puisque avant étaient prévues 2 audiences séparées par un temps de réflexion de 3 mois.

    Au jour fixé le juge entend les époux d’abord séparément puis ensemble, il doit s’assurer de la volonté réelle et libre de chaque époux d’obtenir le divorce. Ensuite le juge les époux et les avocats examinent ensemble la convention définitive.

     

    L’article 1099 al-2 du CPC prévoit que le juge peut avec l’accord des parties et en présence des avocats faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraitraient contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux.

     

    - Si le juge a acquis la conviction que le consentement des époux n’est pas viciée et que la convention préserve les intérêts des enfants et de chacun des époux, il rend un jugement par lequel il homologue la convention et prononce le divorce.

     

    Le juge peut aussi s’il constate que les intérêts de chacun ne sont pas préservés refuser d’homologuer la convention et donc de ne pas prononcer le divorce. Les époux doivent alors présenter une nouvelle convention dans un délai maximum de 6 mois sous peine de caducité de la demande en divorce.

    Il peut cependant homologuer les mesures provisoires que les parties s’accordent à prendre sous réserve qu’elles soient conformes à l’intérêt des enfants. Dans l’hypothèse où les époux laissent passer un délai de 6 mois ou si le juge refuse une nouvelle fois l’homologation de la convention définitive l’instance en divorce est éteinte.

          Les voies de recours

    L’appel ne peut être interjeté contre cette décision, aucun des époux n’a en effet d’intérêt à se plaindre de l’accueil de sa demande. En revanche il est possible de se pourvoir en cassation contre la décision dans un délai de 15 jours.

    Le pourvoi a en principe un effet suspensif comme toujours en matière de divorce. Si un créancier de l’un des époux se trouve lésé il peut former tierce opposition contre la décision afin que la décision lui soit inopposable. Le délai pour former cette opposition est de 1 an à compter de la décision.

          L’intangibilité de la convention après le divorce

    Légalement formée la convention qui règle les conséquences du divorce fait la loi des anciens époux après celui-ci. Elle ne peut en principe être modifiée sous contrôle judiciaire que de leur commun accord par une nouvelle convention soumise à homologation.

    Elle ne peut être modifiée à la demande d’un seul époux en raison de la force obligatoire du contrat et de la force de l’autorité jugée.

    En vertu de l’article 373-2-13 les dispositions relatives à l’exercice de l’autorité parentale peuvent être révisées à la demande de l’un des deux époux et même du ministère public. La pension alimentaire versée pour l’entretien de l’enfant est révisable en fonction de l’évolution des besoins et des ressources des parents.

    Pour les causes relatives, leur révision est exceptionnelle, la révision n’est possible qu’en cas de changement important dans les besoins ou les ressources de l’un des deux.

     

                 La procédure applicable au divorce contentieux

    La principale innovation de la loi de 2004 est d’avoir créé un tronc commun procédural au divorce contentieux, c’est-à-dire le divorce pour faute, pour ADLC et le divorce accepté. La procédure comprend 3 phases, la requête, la tentative de conciliation et l’instance.

          La requête initiale

    Selon l’article 251 du code civil, l’époux qui forme une demande en divorce présente par avocat une requête au juge sans indiquer les motifs du divorce. Depuis la loi de 2004 la requête est indifférenciée dans la mesure où la cause du divorce n’est plus mentionnée.

    Les époux l’extériorisent seulement après l’audience de conciliation et pourront en changer à tout moment de la procédure. L’objectif de cette mesure est d’apaiser l’audience de non conciliation puisque les faits qui justifient la demande n’apparaissent pas dans la requête et ne seront pas discutés.

          L’audience de conciliation

    Sous l’empire de la loi de 1875 l’audience de conciliation avait pour but la réconciliation des époux.

    Aujourd’hui l’objectif n’est plus le même, l’article 252 précise que le juge cherche à concilier les époux tant sur le principe du divorce que sur les effets. Cette audience a donc pour effet de chercher l’apaisement, d’inciter les époux à une préparation consensuelle et responsable des effets du divorce.

    Le juge reçoit d’abord chacun des époux séparément (art 252-1) puis les invites tous deux devant lui avec leurs avocats. A l’issue de cette audience le juge rend une décision, dans le cas très marginal de réconciliation elle est constatée par PV ce qui met fin à la procédure engagée.

    Dans le cas contraire le juge a 2 possibilités :

    - Il décèle les signes d’une réconciliation possible et peut alors suspendre l’audience en laissant aux époux un temps de réflexion de 8 jours à 6 mois maximum.

     

    - Il peut aussi rendre une ordonnance de non conciliation autorisant l’époux qui a présenté la requête initiale à assigner son conjoint et il incite les époux à régler les conséquences du divorce à l’amiable dans un projet de règlement présenté lors de l’audience du jugement.

     

    Il prend dans tous les cas une série de mesures provisoires pour assurer l’existence des époux et de leurs enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce passera en force de chose jugée.

     

          L’instance

    Une fois l’ordonnance de non conciliation rendue, l’époux demandeur ou les 2 époux en cas de divorce accepté peut former une demande introductive d’instance en divorce soit pour acceptation du principe de la rupture du mariage soit pour ADLC soit pour faute.

    L’époux qui n’est pas demandeur peut former une demande reconventionnelle sur l’une de ces 3 causes de divorce, toutefois il est précisé à l’article 257-1 al 2 que lorsqu’à l’audience de conciliation les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 l’instance ne peut être engagée que sur ce même fondement.

    La recevabilité de la demande introductive d’instance est en outre subordonnée à la production d’une proposition de règlement des conséquences patrimoniales et extrapatrimoniales du divorce. Cette proposition de règlement a pour but d’éviter les longues procédures qui opposent parfois les époux après le prononcé du divorce.

    Pendant les 3 mois qui suivent l’ordonnance de non conciliation seul l’époux qui a présenté la requête initiale peut assigner son conjoint.

     

    A l’issue de ces 3 mois il peut lui aussi assigner son conjoint en divorce. Une fois que l’assignation a été faite il y a une phase d’instruction de l’affaire, la phase dite de mise en l’état c’est le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES compétent pour toutes les demandes en divorce.

     

    A l’issue de cette mise en l’état le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES va rendre un jugement, le plus souvent de divorce mais exceptionnellement il  peut rejeter le divorce et rend alors un jugement de rejet. C’est notamment le cas lorsque l’époux défendeur a fait valoir une réconciliation ou bien lorsqu’il a réfuté les preuves produites par l’époux demandeur qui fondait sa requête.

     

     

    Le jugement de rejet met fin à l’instance, il en résulte plusieurs conséquences:

     

    - Le jugement de rejet rend irrecevable une demande en divorce ou en séparation de corps fondée sur le même grief, une nouvelle demande peut être formée mais elle doit reposer soit sur d’autres griefs soit sur une autre cause de divorce.

     

    Les mesures provisoires prennent fin cependant il est rare que les époux reprennent la vie commune après une ordonnance de rejet, le juge peut prendre des mesures relatives à la contribution des charges du mariage, à la famille ou aux modalités d’exercice de l’autorité parentale.

     

    Le plus souvent le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES va prononcer un jugement de divorce.

    En cas de « divorce accepté » le juge prononce le divorce sans autre motif que le visa de son ordonnance qui a constaté l’acceptation du principe de la rupture du mariage par les conjoints.

    Lorsque le divorce est prononcé pour « ADLC » le jugement ne doit pas faire référence à la cause du divorce.

    Lorsque le divorce est prononcé pour « faute », le juge peut à la demande des conjoints seulement constater dans les motifs qu’il existe des faits constituants une cause de divorce sans les énoncer.

    Dans cette hypothèse le juge doit préciser si le divorce est prononcé aux torts partagés de chacun des époux ou aux torts exclusifs de l’un d’eux.

     

    La mention du jugement de divorce est alors retranscrite en marge de l’Etat civil de chacun des époux une fois que le jugement est devenu définitif c’est-à-dire soit après l’expiration des délais de recours soit après l’exercice des voies de recours prévues par la loi.

    Seul l’appel formé dans le mois qui suit la signification du jugement et le pourvoi en cassation formé dans les 2 mois de la signification de l’arrêt sont signifiés.

     

                 Les modifications du fondement de la demande

    Les époux peuvent à tout moment de la procédure changer de type de divorce soit en utilisant une passerelle vers un autre divorce soit en formant une demande reconventionnelle.

    La loi de 2004 a encouragé ces modifications surtout au moyen de passerelles et aujourd’hui une section du code civil est consacrée à ces modifications.

          Les passerelles

    Une des modifications de la loi de 2004 est la création de passerelles entre différents divorces.

     

    Afin de suivre au mieux la volonté des époux et surtout leur prise de conscience du caractère inéluctable du divorce, la loi de 1975 prévoyait que si les époux étaient d’accord ils pouvaient en cours d’instance substituer une demande de divorce par consentement mutuel à la demande qui était engagée sur une autre cause tant qu’aucune décision sur le fond n’avait été rendue.

     

    La loi de 2004 a maintenu cette passerelle entre une procédure contentieuse et le divorce par consentement mutuel mais elle l’a élargie car elle peut être utilisée à tout moment de la procédure           (article 247). A cette passerelle la loi de 2004 en a ajouté une autre, la passerelle d’un divorce pour faute ou pour ADLC vers un divorce accepté cette passerelle pouvant intervenir à tout moment de la procédure.

          Les demandes reconventionnelles

    C’est celle par laquelle le défendeur originaire prétend obtenir un avantage autre que le simple rejet de la prétention de son adversaire.

    Il est ainsi permis à l’époux défendeur de demander un divorce accepté ou pour ADLC ou pour faute. Le juge examinera d’abord la demande reconventionnelle (divorce pour faute).  S’il rejette cette demande reconventionnelle le juge va statuer sur la demande initiale.

    Dans cette hypothèse le demandeur initial peut également décider de modifier le fondement de sa demande et invoquer les fautes de son conjoint (article 247-2).

    Ex : Si une épouse violentée et donc infidèle demande divorce pour ADLC, son conjoint forme une demande reconventionnelle pour faute, celle-ci peut former une modification de fondement de sa demande et invoquer les violences de son époux à son encontre.

    Cependant si les époux ont accepté durant l’audience de conciliation le principe de la rupture du mariage et le prononcé du divorce sur le fondement de l’article 233 l’instance ne peut être engagée que sur ce même fondement.

     

    Chapitre 3 : Les effets du divorce

    Le premier effet du divorce est général, la dissolution du lien matrimonial. D’autres effets s’y ajoutent selon les cas. Une fois que le passé des époux est apuré un avenir personnel s’ouvre à chacun de ces ex époux et le divorce entraine aussi des aménagements dans l’avenir de l’un des époux.

     

    Section 1 : La dissolution du lien matrimonial

    L’article 260 du Code Civil prévoit que la décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. La dissolution du mariage pour l’avenir constitue la différence principale avec la SC (séparation de corps) qui maintient le lien conjugal.

    Autre élément à prendre en considération, cette dissolution n’est pas rétroactive. Elle est lourde de conséquences. Mais elles ne se produisent pas toutes à la même date.

                 Les effets attachés à la dissolution

    La rupture du lien matrimonial produit des conséquences dans les rapports personnels et matrimoniaux des époux.

          Les effets personnels

    L’effet essentiel est la rupture du lien conjugal, il crée un Etat nouveau celui de conjoint divorcé. La rupture du mariage entraine la disparition des devoirs conjugaux. Pour autant il va rester des séquelles du mariage.

          La disparation des devoirs du mariage

    Une fois le divorce prononcé, la qualité d’époux cesse, c’est ainsi que disparait le devoir de communauté de vie, fidélité… Les époux peuvent se remarier sans aucune réserve. Auparavant la femme devait respecter le délai de viduité de 300 jours après le divorce. Le but était d’éviter la confusion dans la paternité

          Les séquelles du mariage

    Quelques effets perdurent malgré la dissolution des effets du mariage.

    - L’émancipation du conjoint mineur subsiste, le conjoint étranger qui a acquis la nationalité française par déclaration à la suite du mariage avec un époux français la conserve. Les empêchements à mariage sont maintenus entre les ex-alliés en ligne directe et ceci sans dispense possible.

    Un homme divorcé ne peut pas se remarier avec la mère ou la fille de son ex épouse.

    L’une des questions importante est le nom, le principe veut qu’à la suite du divorce chacun reprend son nom, cependant la femme peut conserver le nom de son mari dans certains cas.

    - Elle peut le faire sur sa seule manifestation de volonté en cas de divorce prononcé pour altération de la vie commune à la demande de son mari. La femme pourra conserver aussi l’usage du nom de son mari soit avec l’accord de celui-ci soit avec l’autorisation du juge si elle justifie d’un intérêt particulier pour elle ou les enfants.

    Il peut s’agir d’un intérêt particulier pour elle-même qui dépasse le seul intérêt que l’on a à garder un nom que l’on a à garder un nom qu’on a porté longtemps. Il  ne suffit pas d’alléguer que ses enfants portent le nom de son ex-mari il s’agit seulement d’un intérêt particulier.

    Il a par exemple été jugé dans un arrêt de la Cour d’Appel de Reims en 1976 que la femme pouvait conserver le nom de son conjoint en l’espèce malgré son remariage puisqu’elle bénéficiait d’une notoriété certaine sous le nom du mari dans le monde artistique où évoluent également ses enfants.

    Un autre arrêt du TGI de Paris avait permis à une violoniste connue sous le seul nom de son mari de conserver son nom. Contrairement à l’accord du mari l’autorisation judiciaire ne devient pas caduque du seul fait du remariage de la femme.

     

          Les effets patrimoniaux

    Ils sont l’œuvre des époux sous le contrôle du JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES dans le divorce par consentement mutuel. Dans les autres types de divorce ils sont l’œuvre du tribunal.

     

          La liquidation du régime matrimonial

    L’un des objectifs de la loi de 2004 a été d’accélérer le processus de liquidation du régime afin de permettre le prononcé de la liquidation en même temps que le prononcé du divorce. La liquidation du régime matrimonial se faisait après la prononciation du divorce.

    Cette solution présentait des inconvénients puisqu’elle donnait lieu à un très fort contentieux après le divorce. De plus le juge statuait sur la prestation compensatoire avant que la liquidation ne soit prononcée c’est-à-dire sans connaitre exactement les droits de chacun des époux dans le partage.

    Dorénavant les conventions entre époux sont privilégiés, les pouvoirs du juge sont augmentés et les opérations de liquidation diminuées et encadrées.

    - Dans le divorce par consentement mutuel, les opérations de liquidation sont intégrées à la convention définitive, les époux règlent eux-mêmes les conséquences financières de la rupture du mariage avant même le prononcé du divorce.

    - Dans les divorces contentieux à défaut d’un règlement conventionnel des époux le juge ordonne la liquidation et le partage de leurs intérêts patrimoniaux.

     

    Afin de disposer rapidement d’un état des patrimoines le juge peut dès l’ordonnance de non conciliation désigner au titres des mesures provisoires un professionnel en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux.

     

    Il peut aussi charger un notaire d’élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager.

    Enfin il peut statuer sur les désaccords persistants entre les époux si le projet de liquidation du régime établi par le notaire désigné contient des informations suffisantes.

     

    Outre l’augmentation des pouvoirs du juge la loi nouvelle a voulu mettre un terme aux longues procédures, désormais si les opérations ne sont pas terminées dans l’année qui suit le jugement de divorce le notaire transmet au tribunal un PV de difficulté. Alors soit immédiatement soit après un délai qu’il a pu octroyer aux ex époux le tribunal statue sur ces difficultés.

     

          Le sort des donations et des avantages matrimoniaux

    Sous l’empire de la loi de 1875 les donations visées n’étaient pas celles durant le mariage car les donations faites pendant celui-ci étaient librement révocables et étaient en général révoquées pendant l’instance. Les donations visées étaient celles faites avant le mariage, en effet les donations faites avant le mariage comme toutes les autres donations étaient en principe irrévocables.

    Les avantages matrimoniaux ne sont pas des donations mais des clauses du régime matrimonial qui tendent à favoriser un des époux. Sous l’empire de la loi de 1875 les donations étaient conservées ou perdues différemment selon les causes du divorce.

    Dans la logique du divorce pour faute l’époux coupable perdait de plein droit toutes les donations et tous les avantages que son conjoint lui avait consenti.

     

    La loi du 26 mai 2004 a été élaborée sur le principe de la neutralisation des torts entrainant des conséquences importantes, désormais comme le précise l’article 255 al-1 le divorce est sans incidence sur les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage et sur les donations de biens présents quelque soient leur forme.

     

     

    En outre les donations de biens présents entre les époux ne sont plus aujourd’hui librement révocables. C’est ainsi qu’indifférente aux torts la loi consolide les avantages acquis pendant le mariage.

          Dommages et intérêts complémentaires

    Les faits mêmes qui donnent lieu au divorce pour faute, peuvent causer au conjoint un préjudice matériel ou moral dont il est fondé à demander de l’article 1382 du code civil.

    La dissolution du mariage en tant que tel peut aussi être source de préjudice, c’est-ce que prévoit l’article 266 « des dommages et intérêts peuvent être accordés à un époux en réparation des conséquences d’une particulière gravité qu’il subit du fait de la dissolution du mariage. »

    Cependant ces dommages et intérêts ne peuvent être accordés qu’à l’époux défendeur à un divorce prononcé pour ADLC qui n’avait formé aucune demande en divorce ou au conjoint quand le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’autre.

    Le divorce doit être prononcé sur le fondement de l’article aux torts exclusifs du conjoint ou que le divorce ait été prononcé pour ADLC alors que l’époux victime n’avait formulé aucune demande en divorce. Il faut que les dommages & intérêts soient demandés à l’occasion de la procédure en divorce.

    Cet article a pour but de se substituer à la clause d’exceptionnelle dureté. Elle excluait le divorce lorsqu’il s’avèrerait être trop pénible pour le conjoint innocent.

    Les circonstances sont très réduites, ceci induit que les préjudices matériels et moraux communs à tous les divorces ne seront pas pris en compte, seuls ceux d’une particulière gravité le seront. Les juges ont retenu un préjudice moral en tenant compte des convictions religieuses de l’épouse.

     

                 Date à laquelle la dissolution prend effet

    Il est établit à l’article 260 du code civil « La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée ».

    En pratique, elle ne concerne que les effets personnels du divorce.

     

          Le tempérament

     

          Les tempéraments entre époux

    Lorsqu’il s’agit d’un divorce pas consentement mutuel, le divorce va prendre effet au moment de la convention.

    Pour le divorce contentieux, il va prendre effet vis-à-vis de l’ordonnance de non-conciliation. Toutefois, il est possible pour les époux de demander au juge de reculer cette date et de la fixer au moment de la séparation des époux.

     

          Les tempéraments à l’égard des tiers

    A l’égard des tiers, les effets patrimoniaux sont reculés jusqu’à la date de publicité du divorce

    (Art 262). La publicité est la mention en marge de l’acte de mariage et de naissance des époux du divorce.

     

    Section 2 : L’aménagement de l’avenir

     

                 La prestation compensatoire

     

          Le principe

    La prestation compensatoire a été créée en 1975 comme l'une des pièces maitresse de la réforme du divorce. Elle est destinée selon l'article 270 à compenser autant qu'il est possible la disparité que la rupture du mariage crée dans les conditions de vie respective des ex-conjoints.

    Il ne s'agit pas de prolonger le devoir de secours, ni de réparer le préjudice résultant de la dissolution du mariage. La prestation compensatoire peut être due en dehors de toute relation de responsabilité des ex-conjoints. La prestation compensatoire n'est pas non plus une pension alimentaire.

    La prestation compensatoire est la valeur que l'un des conjoints doit fournir à l'autre afin de rétablir entre-eux, à la sortie du mariage l'équilibre des conditions de vie.

    Pour tenter de pacifier l'après divorce, la prestation compensatoire a été établie comme forfaitaire transmissible aux héritiers et en principe non révisable.

     

    Elle a fait l'objet d'un réaménagement particulier par la loi du 30 juin 2000.

    Cette loi a réaffirmé et renforcé les principes établis en 1975 qui sont les fondements de la prestation compensatoire, notamment le caractère forfaitaire et la faveur à la prestation en capital. Cette loi a tenté ainsi d'endiguer une dérive qui renversant les principes de la loi consacrait en pratique la rente comme forme ordinaire de la prestation.

     

    De plus cette loi a augmenté les possibilités de révision de la prestation compensatoire fixée sous forme de rente. La prestation compensatoire a été ensuite retouchée par la loi du 26 mai 2004.

    Celle-ci l'a généralisée à tous les cas de divorce, à renforcé la substitution du capital à la rente, a favorisé le recours aux prestations compensatoires conventionnelles dans les divorces contentieux et a limité sa transmission aux héritiers.

     

    Elle permet au juge de refuser d’accorder la prestation compensatoire si l’équité le commande et en fonction des situations particulières.

     

          Le calcul de la prestation compensatoire

     

          Le domaine d'application

     

    La loi de 1975 avait exclu du bénéfice de la prestation compensatoire l'époux fautif dans le divorce pour faute dans le but de le sanctionner d'une façon supplémentaire.

    De même était exclu du bénéfice de la prestation compensatoire l'époux demandeur d'un divorce pour rupture de la vie commune.

    Il n’est pas nécessaire dans ce cas car le devoir de secours subsistait dans ce divorce.

     

    Au regard de la volonté de neutralisation du divorce, la loi de 2004 a ouvert le droit à la prestation compensatoire à tous les époux. Cette généralisation fondée sur la « neutralisation » des effets du divorce participe à la non incidence de la cause du divorce sur les effets.

     

    Ces nouvelles mesures sont toutefois difficilement compréhensibles pour un époux innocent dans un divorce pour faute ou pour un époux défendeur dans un divorce pour ADLC qui doit verser une prestation compensatoire à son ex-conjoint pour compenser le déséquilibre financier.

    C'est pourquoi, la loi du 26 mai 2004 permet au juge de refuser d'accorder la prestation si l'équité le commande et au regard des circonstances particulières de la rupture.

     

          L'évaluation de la prestation compensatoire :

    Il arrive que les époux se quittent à équité de besoin et de ressources. Dans ce cas, il n'y a rien à compenser.

     

    À l'inverse il peut arriver que toutes les ressources du foyer soient concentrées sur la tête d'un seul époux. En ce cas, la prestation compensatoire doit rétablir cette communication de ressources entre les époux qui existait du fait du mariage.

     

    La prestation compensatoire est un forfait c'est-à-dire que c'est une prestation unique, globale et définitive. Cependant, si les bases de calcul du forfait reflètent assez bien cette approche globale de la situation, le caractère invariable de la prestation connait des atténuations :

     

    - La fixation du montant et des modalités de versement de la prestation compensatoire peut être faite soit par les époux, soit par le juge. Les époux peuvent quel que soit le cas de divorce, décider conventionnellement du montant et des modalités de versement de la prestation compensatoire (soit sous forme de rente, soit sous forme de capital).

     

    - La convention ainsi établie sera homologuée par le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES qui contrôlera que les intérêts de chacun ont été préservés. Les époux peuvent aussi prévoir une révision de la prestation par le juge, en cas de changement important des besoins ou des ressources de l'un d'eux.

     

    - Ils peuvent enfin prévoir une « intransmissibilité de la dette » aux héritiers. Le rôle du juge est donc subsidiaire. Il intervient seulement dans le cadre d'un divorce contentieux si les parties ne lui ont a présenté une convention à homologuer. C'est alors à lui de fixer le montant de la prestation et les modalités de son versement, dans le respect des textes.

     

    B) Les bases originelles du calcul du forfait

    L'article 270 alinéa 2 du code civil est clair « La prestation compensatoire a un caractère forfaitaire ».

    L'article 271 précise que la prestation-forfait est fixée en fonction des besoins de l'époux à qui elle est versée et des ressources de l'autre en tenant compte de la situation au moment du divorce et de l'évolution de celle-ci dans un avenir prévisible.

     

    L'article 271 précise ensuite les critères concrets permettant de déterminer les montants de la prestation compensatoire :

    - L'âge et l'état de santé des époux

    - La durée du mariage

    - Les conséquences des choix professionnels de l'un des époux pour l'éducation des enfants et du temps qu'il faudra encore y consacrer ou des choix professionnels de l'un des époux pour favoriser la carrière de son conjoint.

    La qualification ou la situation professionnelle de chacun des époux au regard des marchés du travail. Leur droit existant est prévisible, leur situation respective en matière de pension de retraite et enfin leur patrimoine tant en capital qu’en revenu après la liquidation du régime matrimonial.

    Pour résumer ces différents critères le juge doit vérifier aussi bien le passé vécu par les époux que leur avenir prévisible. C’est le juge qui appréciera souverainement si la rupture du mariage crée une disparité dans les conditions de vie des époux et fixera le montant de la prestation compensatoire.

          La forme de la prestation compensatoire

    L’article 274 prévoit que le juge décide des modalités selon lesquelles s’exécutera la prestation en capital. Cet article rappelait le principe qui sous-tend la prestation compensatoire à savoir qu’elle est versée en capital.

    La loi permet seulement au juge à titre exceptionnel de fixer la prestation compensatoire sous forme de rentes. Et ce caractère exceptionnel a été renforcé par la loi du 30 Juin 2000.

          La forme de principe : la prestation en capital

    La loi du 30 Juin 2000 a largement ouvert l’éventail des modalités d’exécution de la prestation en capital. Ensuite, elle a permis que dès le jugement de divorce ou après les modalités remettent d’autres formes.

          Les modalités de bases :

    La loi distingue 2 modalités parmi lesquelles le juge choisit librement sans avoir besoin de l’agrément du débiteur.

    - La 1ère modalité est la forme la plus simple, le versement d’une somme d’argent.

    - La 2ème modalité est l’abandon en nature des biens meubles ou immeubles.

    Pour l’usufruit, pour l’usage ou l’habitation ou bien même encore en pleine propriété. C’est une mesure assez exceptionnelle car le juge peut obliger une personne à céder la propriété de ses biens, ce qui est relativement rare.

     

          Les modalités de circonstances :

    Ces modalités sont conjoncturelles. Elles correspondent à des situations déterminées et elles ont toutes un caractère exceptionnel. Elles sont exposées à l’article 275.

    -  1ère  situation : Le débiteur est dès l’origine or d’état de verser l’intégralité du capital soit en argent, soit en nature. Dans cette situation le juge peut autoriser le débiteur à se libérer par des paiements échelonnés dans la limite de 8 années.

    L’échelonnement de la dette agit bien sûr sur le calendrier des payements et par le biais de l’indexation sur l’évaluation du capital. Mais la prestation reste un versement en capital.

    - 2ème  circonstance : il y a un changement notable dans la situation du débiteur. Il s’agit cette fois d’une véritable mesure de révision en réponse à une aggravation qui survient pour le débiteur postérieurement à son jugement de divorce.

    Ces changements peuvent correspondre à la perte d’un emploi, à des difficultés de santé, à l’alourdissement des charges de famille, à une liquidation judiciaire. Dans ce cas, le juge peut autoriser le versement du capital sur une durée supérieure à 8 ans.

    La révision n’affecte donc pas le montant du capital mais le calendrier des échéances. C’est une prolongation de l’échelonnement de la dette.

    - Autre circonstance, le décès du débiteur : La loi de 2004 à facilitée la transmission de la dette aux héritiers. La prestation compensatoire est transmissible aux héritiers. Il est prévu que quelques soit sa forme, le capital exigible sera prélevé sur la succession de l’époux décédé. Mais les héritiers peuvent décider ensemble de maintenir les formes et les modalités de règlement imposées à l’époux débiteur. Et ce libérer à tout moment du solde du capital.

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    (De même, le nouvel article 275-1 prévoit que le capital peut être constitué d’une part en un versement d’une somme d’argent ou une attribution de biens et d’autre part en des versements périodiques. C’est une prestation mixte.

    Cette prestation mixte a été réintroduite par la loi du 26 Mais 2004 car elle est bien adaptée à la situation de certains couples dans lesquels le conjoint peut obtenir l’usufruit du logement qu’il occupait avant divorce, c'est-à-dire la jouissance de se logement tout en recevant une rente mensuelle.

    A titre de garanti d’exécution, le jugement de divorce peut être subordonné au versement effectif du capital ou à la constitution de certaines suretés comme le gage, la caution ou l’hypothèque. Ou bien encore un contrat d’assurance garantissant le payement de la rente ou du capital.

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          La forme exceptionnelle : la rente

    La prestation compensatoire peut prendre à titre exceptionnel la forme d'une rente. C'est-à-dire le versement direct du  débiteur au créancier de sommes d'argent par arrérage périodique.

    La loi du 30 juin 2000 lui a donné un caractère viager et lui a conféré un caractère révisable qu'il aligne sur une pension alimentaire.

    Le jugement de divorce peut être subordonné au versement effectif du capital ou à la constitution de certaines suretés comme le gage la caution ou l'hypothèque ou bien encore un contrat d'assurance garantissant le paiement de la rente ou du capital [la loi envisage la substitution d'un capital à la rente].

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           Le caractère exceptionnel :

     Comme le précise l'article 276, c'est seulement à titre exceptionnel que le juge peut décider de fixer la prestation compensatoire sous forme de rente viagère. Une rente ne peut être accordée au créancier de la prestation compensatoire que si son âge ou son état de santé ne lui permet pas de subvenir lui-même à ses besoins. Le juge doit spécialement motiver sa décision. Les conditions posées par ce texte sont donc strictes et ont brisé la jurisprudence qui avait banalisé la rente.

     

    2- Le caractère viager : La rente est établie pour la vie du créancier. Elle va courir jusqu'au décès du créancier. Le juge ne peut pas prévoir un autre terme à la rente. La rente est indexée comme en matière de pension alimentaire. À la mort de l'époux débiteur, la rente passe à ses héritiers. Le remariage de l'époux créancier est sans incidence sur le versement de cette rente.

     

    3- Le caractère révisable : La rente viagère est provisoire. L'article 276-3 prévoit qu'elle peut être révisée dans son montant ou dans ses modalités de paiement suspendu voire supprimés en cas de changement important dans les ressources ou les besoins des parties. La rente s'apparente donc à un mécanisme alimentaire puisqu'elle est fonction des besoins et des ressources des partis. Cependant, l'alinéa 2 de ce texte précise que la révision ne peut avoir pour effet de porter la rente à un montant supérieur à celui initialement fixé par le juge. Ce dernier sert donc de plafond à la rente.

     

    4- La substitution d'un capital à la rente : L'article 276-4 du code civil offre la possibilité au débiteur de demander au juge à tout moment de substituer à la rente un capital. Ceci est révélateur de la faveur faite au capital. Le créancier peut faire la même demande en prouvant qu'un événement met le débiteur en mesure d'assumer cette charge/le paiement en capital. Cela peut être la liquidation du régime matrimonial.

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                  Le sort des enfants

    Bien évidemment, le divorce ne modifie pas le lien de filiation. Il ne fait que rompre le lien conjugal entre le père et la mère. Il faut alors organiser les rapports juridiques unissant sur le plan personnel comme sur le plan pécuniaire les enfants à leurs parents. Le divorce a fait éclater la cellule familiale. La loi oblige donc à organiser l'exercice de l'autorité parentale s'ils sont mineurs et l'exécution de l'obligation d'entretien même s'ils sont majeurs.

     

          L'autorité parentale

    * L'autorité parentale se définie comme un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l'intérêt de l'enfant. Elle appartient au père et mère jusqu'à la majorité de l'enfant où jusqu'à son émancipation, pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité.

    Pour assurer son éducation et permettre son développement dans le respect dû à sa personne.

     

    Le divorce met fin à la communauté parentale vécue dans sa réalité quotidienne. Cette disparition du foyer remet en question l'exercice jusqu'alors conjoint de l'autorité parentale et nécessite le choix du parent chez lequel l'enfant aura sa résidence principale. Il y a eu une évolution législative importante sur ce point.

     

    Sous l'influence de la loi du 4 juin 1970, le système en cas de divorce était celui de l'alternatif parental. C'est-à-dire que seul le parent à qui le tribunal avait confié la « garde de l'enfant » exerçait les prérogatives parentales. Or l'attribution de la garde des enfants mineurs dépendait de la cause de divorce.

    La garde revenait de droit à l'époux « innocent ». La loi du 11 juillet 1975, conserva ce principe de l'alternative parentale mais désormais le critère de l'attribution de la garde est l'intérêt de l'enfant. Ensuite, des pratiques nouvelles sont apparues associant les deux parents.

    Une loi du 22 juillet 1987 a consacré pour la première fois le principe de l'exercice en commun de l'autorité parentale. Cette loi substitue au terme de « garde conjointe » le terme « d'exercice de l'autorité parentale ».

    La loi du 8 juillet 1993 a érigée en principe l'exercice conjoint de l'autorité parentale en cas de divorce. Cette solution est apparue comme la traduction législative du droit de l'enfant à être élevé par ses deux parents, reconnu par la convention internationale du droit de l'enfant du 20 novembre 1989 (art 9).

    Désormais le vœu du législateur est que le divorce ne modifie pas l'exercice de l'autorité parentale. Le nouvel article 373-2 du code civil est très clair à cet égard, la séparation des parents est sans incidence sur les règles de dévolution de l'exercice de l'autorité parentale. Le principe est donc la continuité de l'exercice en commun de l'autorité parentale des père et mère.

     

          L'exercice en commun

    Dans le divorce par consentement mutuel se sont les parents qui règlent eux-mêmes les conséquences de la rupture notamment en ce qui concerne les modalités en commun de l’autorité parentale/l'exercice parental. Le juge contrôle cependant la teneur de cette convention au regard de l'intérêt de l'enfant.

     

    Dans les autres cas de divorce, le législateur affirme sa préférence pour les règlements amiables. L'article 373-2-7 du code civil prévoit la possibilité pour les parents de saisir le JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES afin de faire homologuer la convention par laquelle ils organisent les modalités d'exercice de l'autorité parentale.

     

    C'est la promotion de l'accord parental envisagé comme un moyen de pacifier les conflits et de responsabiliser les parents. C'est souvent une illusion car le désaccord entre les enfants entraine la rupture du couple.

     

    En cas de blocage est prévu un règlement à l'amiable des conflits parentaux.

    L'article 373-2-10 prévoit qu'en cas de désaccord le juge s'efforce de concilier les partis et peut même leur proposer une médiation familiale afin de favoriser un exercice consensuel de l'autorité parentale. Cette idéalisation de l'accord parental se retrouve dans les nouvelles dispositions relatives à la résidence de l'enfant.

     

    Auparavant, le juge ou les parents se contentaient de fixer la résidence habituelle de l'enfant et les droits de visite et d'hébergement de l'autre parent.

     

    Théoriquement la prérogative des parents était égale car ils exerçaient l'autorité en commun. Donc le parent qui a la résidence principale de l'enfant doit participer aux décisions relatives à l'enfant mais aussi avoir tous les contacts qu'il souhaite avec ce dernier.

     

    En pratique une certaine prépondérance notamment dans la vie quotidienne et scolaire apparaît envers le parent chez qui l'enfant réside. Pour tenter de pallier ces inconvénients et consacrant une certaine pratique l'article 373-2-9 prévoit que la résidence de l'enfant peut être située en alternance au domicile de chacun des parents.

     

    Normalement, la résidence alternée suppose l'accord des deux parents mais le juge peut l'ordonner à titre provisoire. Le juge doit donc décider s'il choisit la résidence alternée ou s'il choisit de fixer la résidence au domicile de l'un des parents. Il se prononce là sur les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.

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    Les critères du juge sont établis par la loi à l'article 373-2-11.

    - Le juge doit prendre en considération la pratique que les parents avant précédemment choisi ou les accords qu'ils avaient antérieurement conclu.

    -  Le 2ème critère est les sentiments de l'enfant mineur lorsqu'il est capable de discernement (13 ans) cependant peut être atteint du syndrome d'aliénation parentale (maladie pas prise en compte par les juges, diagnostiquer par les experts psychiatres.

     

     Il consiste à ce qu'un des parents manipule l'enfant envers l'autre parent.  Si pas de violence, ou d'agression sexuelle l'enfant n'a pas vocation à rejeter son parent). Ce syndrome peut interdire qu'il soit auditionné par les juges. La question est de savoir si l'enfant est capable de discernement dans le divorce.

     

    - Le 3ème critère est l'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter le devoir de l’autre. Important, depuis que la cour de cassation en fait un critère de changement de garde.

     

    En effet lorsqu'un des enfants ne peut plus aller chez son parent cela crée la non représentation d'enfant. C'est une infraction méprisée par le pouvoir judiciaire. Lorsqu'elles deviennent très importantes, la cour de cassation considère que le fait de ne pas représenter l'enfant à l'un des parents est une atteinte à l'obligation de respecter l'autre parent et peut entrainer le changement de résidence de l'enfant.

     

    Un enlèvement d'enfant constitue une atteinte et peut donc justifier le changement de résidence de l’enfant. Le quatrième élément est le résultat des expertises éventuellement effectuées. Et le dernier élément sont les renseignements recueillis dans les enquêtes et contre-enquêtes sociales.

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          L'exercice par un parent

    L'article 373-2-1 du code civil précise que si l'intérêt de l'enfant le commande le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à l'un des deux parents. Seul le juge peut retirer l'exercice de l'autorité parentale à l'un des parents.

    Cependant, le père ou la mère privée de l'autorité parentale n'est pas privé de tous les attributs qui s'y attachent. Il conserve le droit de surveiller l'entretien et l'éducation de l'enfant. Il doit en conséquence être informé des choix importants relatifs à l'avis de ce dernier. Il bénéficie également d'un droit de visite et d'hébergement.

    Ces droits de visite et d'hébergement ne peuvent lui être retirés que pour des motifs graves.

    Exemple : arrêt du 24 octobre 2000, pressions morales et psychologiques liées à se convictions religieuses et notamment le port du voile islamique. La France avait été condamnée par la CEDH suite au refus de d'autorité parentale d'un père sur sa fille au seul motif de son homosexualité (CEDH du 21 décembre 2009).

          L'enfant confié à un tiers

    L'article 373-3 prévoit que le juge peut à titre exceptionnel et si l'intérêt de l'enfant l'exige notamment lorsque l'un des parent est privé de l'exercice de l'autorité parentale décider de confier l'enfant à un tiers choisi de préférence dans sa parenté.

    Si l'un des parents n'exécute pas la décision relative à l'exercice de l'autorité parentale, il se rend coupable du délit de non représentation d'enfant qui est puni d'un an d'emprisonnement et d'une amende.

    Les décisions relatives à l'exercice de l'autorité parentale ont toujours un caractère provisoire. Elles peuvent être modifiées à tout moment par le juge. Soit à la demande d'un parent soit à la demande d'un membre de la famille et même du ministère public.

     

          La contribution à l'entretien des enfants

    Puisqu’il n'y a plus de foyer commun, l'obligation d'entretien commun doit être aménagée. Cette obligation d'entretien se poursuit à la majorité de l'enfant lorsqu'il fait des études ou bien s'il est handicapé.

    Qu'il y ait exercice conjoint ou non de l'autorité parentale, l'exercice est le même d'un point de vue matériel. Celui qui n'a pas la résidence habituelle de l'enfant n'est pas amené à exposer quotidiennement les dépenses d'entretien et d'éducation de l'enfant. Il doit cependant y contribuer.

    Le code civil prévoit que cette contribution prend la forme d'une pension alimentaire. Les modalités et les garanties de cette pension sont fixées par la convention homologuée des époux ou à défaut par le juge. Le montant de cette pension dépend des ressources et des charges respectives des deux parents, ainsi que des besoins de l'enfant.

    Pour apprécier les ressources des père et mère les juges prennent en compte l'état de concubinage ou de remariage si celui-ci a une incidence directe sur les ressources et les charges du parent. Ne sont pas à prendre en compte les allocations familiales (époux résidence habituelle), les frais de transport ou d'alimentation (époux qui n'a pas la résidence habituelle de l'enfant).

    Le parent débiteur doit la verser sous forme d'arrérage périodique à l'autre parent. Cependant, la loi de 2004 admet qu'elle puisse être en tout ou partie servie selon un droit d'usage ou d'habitation.

    C'est la mise à disposition d'un logement. Le défaut de versement de la pension alimentaire est un délit pénal qualifié d'abandon de famille (2 ans d'emprisonnement). La pension alimentaire est sujette à indexation et révision.

     

                  Le sort du logement familial

     

    L'article 285-1 prévoit que le Juge aux Affaires Familiales à la possibilité de concéder à bail le logement familial au conjoint chez qui a été fixée la résidence habituelle des enfants. C'est le juge qui fixe la durée du bail et qui peut la renouveler jusqu'à la majorité du plus jeune des enfants.

    Cette faculté est uniquement judiciaire.

     

     

    Partie 3 : La cessation des autres formes de couples

     

     

    Chapitre 1 : La cessation du PACS

     

     

    Section 1 : Les causes de cessation

                  Le décès

    Il met fin au PACS (mort d’un des partenaires).

                  Le mariage

    Il prévaut sur le PACS et donc il prend automatiquement fin en cas de mariage des partenaires entre eux ou avec un tiers. Cette règle démontre la faveur faite au mariage. Le PACS n’est pas un empêchement à mariage, le mariage efface le PACS.

     

    Une telle dissolution intervient à la date du mariage. L’officier d’état civil doit en informer le greffier du TGI. Reste que le partenaire n’est pas informé du mariage.

                  Le consentement mutuel

    D’après l’article 515-7 al-3, le PACS se dissout par la déclaration conjointe des partenaires, à cet effet ils remettent aux greffes du TGI qui a enregistré le Pacs une déclaration conjointe. La dissolution prend effet à la date de son enregistrement aux greffes, à l’égard des tiers elle est opposable à partir du jour où les formalités de publicité ont été accomplies.

     

                  Volonté unilatérale

    Cette possibilité avait beaucoup choqué et on avait évoqué la répudiation. La répudiation peut se définir comme la rupture du mariage par volonté libre et unilatérale d’un époux sans contrôle de justice ni accord du conjoint répudié.

     

    Si on observe la loi, l’article 515-7 prévoit que le partenaire qui décide de mettre fin au Pacs le fait signifier à l’autre. La seule exigence de forme est la signification au partenaire de la rupture (rupture par voie d’huissier).

     

    Les députés en 1999 s’étaient émus et avaient saisi le Conseil constitutionnel afin de faire constater l’inconstitutionnalité de cette répudiation qui avait répondu : « le contrat est la loi commune de parties, la liberté qui découle de l’article 4 de la DDHC de 1789 justifie qu’un contrat de droit privé à durée indéterminée puisse être rompu unilatéralement par l’un ou l’autre des  contractants. »  

     

    Pour le Conseil constitutionnel, le Pacs n’est pas une institution mais un contrat, il est nécessaire que chacun puisse en sortir de façon unilatérale. Quant à la qualification de répudiation, il avait ajouté que le Pacs étant étranger au mariage, la rupture unilatérale ne saurait être considérée comme répudiation. Un fois la signification faite au partenaire, copie remise aux greffes  du TGI.

     

    Section 2 : Les effets de la cessation

    Les effets légaux du Pacs prennent fin, la loi n’a pas précisé les intérêts légaux du Pacs. On peut mettre en œuvre la responsabilité civile d’un partenaire. Si décès, le partenaire survivant bénéficie d’un mini statut.

                  La liquidation des intérêts communs.

    Il appartient aux partenaires eux-mêmes de procéder à la liquidation du PACS. Le juge n’intervient qu’à défaut d’accord amiable. Le juge compétent était auparavant un juge du TGI mais depuis la loi de 2009 c’est un JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES, il est le juge compétent en matière de divorce.

                  La responsabilité civile

    L’Article 515-7 du code évoque que la réparation du dommage est éventuellement suivi. La rupture du Pacs ne constitue pas en elle-même une faute, cependant des fautes peuvent subvenir dans des circonstances de la rupture. Parallèlement avec la rupture des fiançailles.

    Tout fait quelconque de l’homme qui cause à autrui un dommage oblige celui par la faute duquel il est arrivé à la réparer. Le Conseil Constitutionnel a constitutionnalisé le principe posé à l’article 1382. Le principe de responsabilité civile posé par le Code donc c’est une loi. Or dans sa décision le Conseil Constitutionnel a hissé ce principe au rang de Conseil Constitutionnel, aucune loi ne peut porter atteinte à ce principe de responsabilité pour faute.

                  Les droits du partenaire survivant

    La loi du 23 juin 2006 a rapproché PACS du mariage en étendant certains droits accordés au conjoint survivant.

    - Si le défunt l’a prévu dans son testament, l’article 515-6 permet au partenaire survivant la possibilité de demander l’attribution préférentielle de la propriété du lieu d’habitation.

     L’alinéa 3 de l’article 515-6, dispose le partenaire peut se prévaloir de la jouissance gratuite du logement du couple ainsi que des meubles pendant l’année après le décès.

     

    Section 2 : Les effets du concubinage à l’issue de l’union

                  Effets communs aux différents cas de rupture

    L’absence de régime matrimonial suscite des difficultés en cours d’union mais l’absence encore plus criante à l’issue du concubinage.

    La Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que le mécanisme de l’attribution préférentielle prévue entre époux n’est pas applicable aux concubins.

     

    Le concubin habitant un immeuble indivis ne pourra pas en demander l’attribution préférentielle aux héritiers de son concubin décédé. Afin de liquider les intérêts pécuniaires des époux jurisprudence doit s’en remettre au droit commun. Deux mécanismes : société de fait et enrichissement sans cause.

          Société créée de fait

    Elle peut être définie comme une association de personnes qui sans avoir eu l’intention de créer une société se sont comportées comme de véritables associés.

    La démonstration de son existence permet juste la répartition des biens et dettes nées à l’occasion de la vie commune.

    Le principe est le suivant, il y a un paiement du passif avec l’actif existant et ensuite concubins se partagent équitablement l’actif restant. Pour prouver l’existence le concubin devra apporter preuve de 3 éléments :

              L’existence d’apports respectifs

              Participation au profit

              L’affectio societatis, intention de s’associer

    La preuve de ces 3 éléments est nécessaire car cohabitation même prolongée ne suffisait pas pour créer une société de fait.

          L’enrichissement sans cause

    De plus en plus invoqué et admis de façon plus large par la Cour de cassation. Le concubin qui collabore à l’activité professionnelle de son partenaire peut demander une indemnité sur le fondement de l’enrichissement sans cause. Autre exemple sur ce même fondement, concubin qui finance amélioration d’un bien appartenant à son compagnon pourra en demander l’indemnisation.

                  Les effets spécifiques à chaque rupture

     

     

          Rupture volontaire

    Les concubins peuvent mettre fin au concubinage à tout moment mais une telle rupture peut être abusive.

    La Cour de cassation a considéré que l’abandon de sa concubine pendant la grossesse constituait une faute.

     

    Le contrat de location se poursuit au profit de son concubin à condition que ce dernier puisse justifier d’une vie commune au moins égale à un 1 an. Cette transmission du bail bénéficie également au concubin survivant au décès de son compagnon.

          Le décès du concubin

    La question est de savoir si la concubine ou concubin doit être indemnisé en cas de décès accidentel de son compagnon.

    Opposition entre chambre civile et criminelle de la Cour de cassation, la chambre civile refusait l’indemnisation car il n’y avait aucun lien de droit tandis que la chambre criminelle admettait l’indemnisation à           2 conditions : un concubinage stable et pas délictueux.

    La chambre mixte trancha et se rangea à la position de la chambre criminelle arrêt « dangereux » 1992 admet action en responsabilité du concubin survivant. Quelques années plus tard loi du 11 juillet 1975 dépénalisa l’adultère, seule la première condition subsiste. Il a été admis dans un arrêt de 1978 que 2 femmes pouvaient faire valoir leur droit à indemnisation.

     

     

     

     

     

     

     

    La filiation

    L’établissement de ce lien rattache l’enfant à la famille de son auteur et l’inscrit dans un ordre généalogique. Il lui permet de s’identifier, de s’insérer au sein d’une famille. Cette insertion est un élément important de sa construction et de sa structuration. Les effets attachés à ce droit sont nombreux.

    Souvent le lien juridique traduit la vérité biologique, le lien de filiation relie ses parents par le sang mais ce n’est pas toujours le cas. Montaigne disait que « le vrai père est celui qui aime et que le vrai père est celui qui en fait a le sens des devoirs ».

    Le droit fait donc parfois de celui qui entoure d’affection l’enfant le père même si celui-ci n’est pas le père biologique. La relation est parfois complètement détachée des vérités biologiques, c’est la filiation adoptive.

     

    L’ordonnance du 4 juillet 2005 a supprimé les appellations de « filiation légitime » et filiation              « naturelle ».  Elles doivent cependant être rappelées pour montrer les évolutions du droit et il existe des différences entre filiation dans et hors mariage.

     

    La filiation légitime appartenait à un enfant dont les parents étaient mariés au jour de sa naissance ou de sa conception.

    La filiation naturelle reliait un enfant à un père et à une mère qui au jour de sa naissance ou de sa conception n’étaient pas mariés, ils pouvaient être mariés avec d’autres personnes (enfant adultérin).

     

    Ces pères et mères pouvaient même être confrontés à une interdiction de se marier en raison d’un empêchement de parenté ou d’alliance (enfant incestueux).

    Lorsqu’il n’y avait pas de complication, on parlait de filiation naturelle simple. Il existe d’autres types de filiation, la filiation adoptive.

     

    Chapitre 1 : Les dispositions générales sur la filiation

    Section 1 : Les présomptions relatives à la filiation

     

    La maternité peut se prouver par l’accouchement, la paternité est plus difficile à prouver.

    Ainsi le droit a posé une présomption, un procédé technique destiné à faciliter la preuve d’un droit inconnu. Les méthodes scientifiques ont aujourd’hui bouleversé les données du problème, il est désormais possible de faire la preuve certaine de la paternité.

     

    Cependant la loi privilégie toujours la preuve indirecte par le maintien de ces présomptions.

     - 2 grandes catégories de présomptions, celles relatives à la conception contournent impossibilité pratique. La filiation fondée sur la possession d’état permet d’établir la preuve de la filiation.

         Les présomptions relatives à la conception

    La date de naissance est en principe connue, il est parfois important de connaitre la date de la conception afin d’identifier le père. Le Code civil pose alors 2 présomptions : une relative à la période de la conception et l’autre à la date de celle-ci.

     

    - L’article 311 pose une présomption qui permet de déterminer période de conception. L’alinéa 1 prévoit en effet les dispositions suivantes « la loi présume que l’enfant a été conçu pendant la période qui s’étend du 300ème au 180ème jour inclusivement avant la date de la naissance ».

    Elle peut toutefois être combattue par la preuve contraire.

     

    - 2ème présomption (art 311 al-2). La conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque de cette période suivant, ce qui est demandé dans l’intérêt de l’enfant.

    Ces 2 présomptions ne sont pas irréfragables. C'est-à-dire qu’on ne peut la combattre par la preuve contraire. L’alinéa 3 dispose que la preuve contraire est recevable donc réfragable.

     

    II)   La possession d’état

    Le fait de se comporter comme ayant un état et être considéré comme l’ayant même si en droit il ne l’a pas. Elle résulte de la réunion suffisante de fait et de geste indiquant un rapport de filiation. La possession d’état est l’apparence de la filiation.

     

    La présomption légale relative à la filiation est déduite de la situation apparente. En partant d’éléments connus qui sont les éléments constitutifs de la filiation.

     

          Eléments constitutifs

    L’article 311-1 « possession d’état » s’établit par une réunion suffisante de fait révélant le lien de filiation et de parenté entre une personne et la famille à laquelle elle est dite appartenir.

     

    L’énumération de ces différents faits, les juristes les regroupent dans une trilogie qui provient du droit canon : le nomen, tractatus et fama. La nouvelle présentation de l’article 311-1 inverse cet ordre traditionnel ce qui correspond mieux à la réalité puisqu’elle place en premier le tractatus qui engendre le fama, quant au nome il vient en dernier car souplesse actuelle ne traduit plus la filiation.

     

    1.         Nomen, tractatus, fama

     

    La paternité par les actes, il s’agit du comportement respectif des parents apparents.

     

    L’article 311-1 le définit de la façon suivante :

     

    1° Que cette personne a été traitée par celui ou ceux dont on la dit issue comme leur enfant et qu'elle-même les a traités comme son ou ses parents ;

     

    2° Que ceux-ci ont, en cette qualité, pourvue à son éducation, à son entretien ou à son installation ;

     

    3° Que cette personne est reconnue comme leur enfant, dans la société et par la famille ;

     

    4° Qu'elle est considérée comme telle par l'autorité publique ;

     

    5° Qu'elle porte le nom de celui ou ceux dont on la dit issue.

     

     

    La fama est l’image sociale, déterminée par les alinéas 3 et 4 de l’article 311. Il s’agit d’examiner l’usage externe du lien de parenté partagé par les 3 cercles qui entourent l’enfant, la société et l’autorité publique.

     

    Le nomen est le fait de porter le nom de la personne dont on dit être issu. Il vient aujourd’hui en dernier.

     

          La Réunion suffisante de faits

    Comme l’explique l’article 308 avec la réunion suffisante de faits, il suffit que l’on puisse recenser un nombre suffisant de faits pour que leur force soit probante, c’est un faisceau d’indice qui doit être à l’origine de la possession d’état.

     

    La Cour de cassation exerce son contrôle sur cette notion et notamment elle censure les décisions qui constatent l’existence d’une possession d’état sans avoir recherché s’il existait n la cause un ensemble d’éléments de la nature de ceux énumérés par l’article 311-1.

     

                      Les qualités de la possession d’état

     Selon l’article 311-2 la possession d’état doit être continue, paisible, publique et non équivoque.

                      Possession d’état continue

    Elle suppose une certaine durée et donc un comportement isolé ou des faits passagers ne peuvent constituer une possession d’état. Cette exigence n’est pas sans soulever des difficultés. Il ne faut pas identifier continuité et communauté de vie.

     

    La communauté de vie est sans doute le support naturel et privilégié de la possession d’état mais n’en est pas la condition « sine qua non ». Elle peut exister et être continue même en l’absence de vie commune.

     

    Un enfant placé ou vivant chez un autre parent peut avoir une possession d’état d’enfant autre qu’il héberge. Il suffit qu’elle soit entretenue de relations suffisamment suivies. La continuité de la possession d’état ne correspond pas toujours à une longue durée, elle commence à se développer dès la naissance et même pendant la grossesse de la femme.

     

    - Si le procès à lieu durant les premiers mois de l’enfant et durant grossesse de la mère, la Possession d’Etat peut exister. Un conflit de possession d’état peut surgir et on admet le plus souvent que la possession actuelle doit l’emporter sur la possession ancienne mais un renversement doit s’opérer en faveur de l’ancienne possession d’état lorsque l’actuelle a été obtenue par fraude.

     

     

          Une possession d’état paisible, publique et  non équivoque

    Le caractère paisible indique que la Possession d’Etat doit être exempt de vices, elle ne doit pas avoir été constituée à la suite d’une violence ou d’une fraude. Il en peut y avoir de PE si la situation est ambigüe. Le caractère publique signifie que la PE doit être connue de tous, la « fama ».

          Preuve de la Possession d’Etat

    En dehors de tout litige elle s’établit par un acte de notoriété délivré par un juge d’instance. Il fait foi de la Possession d’Etat jusqu’à preuve contraire.

    L’article 335 dispose expressément que la filiation établie par la Possession d’Etat constatée par un acte de notoriété peut être contestée par toute personne ayant intérêt en rapportant la preuve contraire dans le délai de 10 ans à compter de la délivrance de cet acte.

          Rôle de la PE

    Elle est d’ordre probatoire et constitue une présomption sur la filiation. Cela signifie que celui qui a la PE n’a pas à agir en justice un état qu’il déclare vraiment.

     

     

    Section 2 : Les preuves de la filiation

                 Preuve préconstituée : Le titre

    C’est un acte notarié ou de l’état civil qui offre à l’enfant une épreuve préconstituée de sa filiation. Cela peut être un Acte de naissance et reconnaissance.

          L’acte de naissance

     

          Acte de naissance et preuve de la maternité

    La preuve de la maternité suppose existence de 2 éléments : l’accouchement et l’identité de l’enfant dont elle a accouché.

     

    L’acte ne contient pas obligatoirement le nom de la mère mais dès lors qu’il est indiqué, le nom de la mère prouve le fait de l’accouchement à la date indiquée par l’acte de naissance. Ceci peut être librement contesté car l’officier d’état civil n’a pas lui-même constaté l’accouchement.

     

    La supposition d’enfant attribue maternité à une femme qui n’en a pas accouché.

     

    - La preuve de l’identité, peu contestée mais difficile. L’acte de naissance ne démontre pas que celui qui s’en prévaut est le même que celui dont la naissance est rapportée. Aussi, si contestée il devra prouver sa naissance par témoignage.

     

    Pendant longtemps acte de naissance constitue preuve de maternité en mariage, pour la maternité hors mariage désignation de la mère ne suffisait pas. L’établissement supposait une démarche particulière ou l’existence d’une PE. L’ordonnance de 2005 a mis fin à cette différence difficile à justifier. L’article 311-5 dispose que la filiation est établie par désignation de la mère dans l’acte de naissance.

     

     

          Acte de naissance et paternité

    L’indication dans l’acte ne suffit pas à établir la filiation.

     

    Si homme et femme sont mariés entre eux, alors la présomption de paternité « pater is est » selon laquelle mari de la mère présumé être le père de l’enfant établit alors la filiation paternelle. Si mari n’est pas mentionné dans l’acte

     

    Dans l’hypothèse où le nom du mari de la mère n’apparait pas, l’enfant est dépourvu de PE à son égard et la présomption de paternité ne joue pas.

     

    - Lorsque l’enfant est né hors mariage, l’acte ne prouve rien en lui-même. L’indication du père prétendu constitue un indice lors d’une action en justice. Pour l’enfant né hors mariage, le titre de paternité est la reconnaissance.

     

          La reconnaissance

    Elle est la démarche volontaire par laquelle un homme ou une femme avoue sa paternité ou maternité. Elle doit être faite par acte authentique (état civile, acte notarié ou aveu judiciaire).

     

                 La preuve judiciaire de la filiation

    Auparavant il était impossible d’avoir une certitude quant à la paternité de l’enfant. Le droit avait développé une certaine méfiance à l’égard des procès relatifs à la filiation s’ajoutait à cette incertitude la peur de scandale et le souci de protéger les familles. Le Code Civil ne connaissait donc pas les actions en recherche de paternité naturelle.

     

    L’ouverture de cette action a été plus subordonnée à des adminicules qui étaient des circonstances propres à  rendre vraisemblable le lien de filiation prétendu. Aujourd’hui les données ont beaucoup évolué puisque l’ADN permet d’établir avec certitude la réalité biologique de la filiation.

     

    L’article 16-11 du Code Civil prévoit ainsi que l’identification d’une personne par ses empreintes génétiques ne peut être recherchée que dans le cadre d’une mesure d’enquête ou d’instruction diligentée lors d’une procédure judiciaire.

     

    A l’origine les premières preuves scientifiques se faisaient par l’examen comparé des sangs.                 Cet examen permettait non pas d’établir une paternité mais de constater un défaut de paternité. La jurisprudence avait très tôt décidé qu’une preuve certaine du défaut de paternité résultait d’une incompatibilité de l’enfant et du père prétendu.

     

    Cette expression souple s’est ensuite adaptée à l’évolution des sciences notamment à la génétique.

    Aujourd’hui l’empreinte génétique constitue une preuve légitime de la paternité biologique.

     

    Cette preuve ne peut être mise en œuvre que s’il y a une prise de sang ou un prélèvement de tissus. Au nom du principe de l’inviolabilité du corps humain consacré à l’article 16-11 du Code Civil on ne peut contraindre une personne à un tel examen.

     

    Cependant ce refus peut être considéré comme crainte de vouloir révéler sa paternité. L’article 16-11 al 2 prévoit qu’en principe aucune identification par empreinte génétique ne peut être effectuée après la mort de l’intéressé. Arrêt de la 1ère chambre civile du 28 mars 2000 « l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il est légitime de ne pas y procéder ».

     

    La Cour de cassation a cédé à une certaine pression biologique et est de plus en plus stricte sur l’interprétation des motifs légitimes. La CEDH encourage la Cour de cassation dans cette voie puisqu’elle ouvre très largement la porte à une expertise légitime au nom de l’article 8 de la C°EDH qui proclame le droit de chacun à une vie familiale.

     

    Section 3 : Les procréations médicalement assistées

     

    Depuis une 50aine d’années progrès scientifiques ont conféré à l’homme une grande maîtrise de la vie et de la reproduction notamment en matière de stérilité.

    Selon l’article 2161 l’assistance médicale s’entend des pratiques cliniques et biologiques permettant la conception in vitro, le transfert d’embryon et l’insémination artificielle ainsi que toute technique de fait équivalent permettant la procréation en dehors du processus naturel.

                 Les conditions de recours à la PMA

     

          Les finalités de la PMA

    Elle a pour objet de répondre à la demande parentale d’un couple.

          Les bénéficiaires de la PMA

    Le législateur a très nettement affirmé que l’assistance médicale à la procréation est destinée à répondre à la demande parentale d’un couple hétérosexuel, pas d’une mère célibataire.

     

    Le couple doit être stable, la loi exige que le couple soit en mesure d’apporter la preuve d’une vie commune de 2 ans. La PMA est ouverture aux Pacsés en âge de procréer mais seulement aux hommes et femmes. La loi interdit la PMA post mortem. Le décès d’un des membres du couple ou dépôt de requête de divorce, est un obstacle à la PMA. Insémination post mortem resterait interdite.

           Consentement à la PMA

    Il représente une pièce essentielle et peut être révoqué à tout moment avant réalisation de la PMA. Pour l’instant il est privé d’effet en cas de décès d’un des membres du couple mais si le transfert d’embryon post mortem est autorisé, le consentement du père à la PMA ne s’éteindra plus par son décès.

     

    Le donneur de sperme doit être anonyme d’après l’article 16-8 du code civil : «  Aucune information permettant d'identifier à la fois celui qui a fait don d'un élément ou d'un produit de son corps et celui qui l'a reçu ne peut être divulguée. Le donneur ne peut connaître l'identité du receveur ni le receveur celle du donneur. »

                 La filiation de l’enfant issu d’une PMA

    Lorsque l’enfant est biologiquement issu du couple, le recours à la PMA ne pose pas de difficulté particulière.

          Absence de filiation entre donneur et enfant

    Cette règle est posée à l’article 311-19 du Code Civil en cas de PMA avec lien d’honneur, il n’y a aucun lien établi entre auteur du don et enfant issu de la PMA. L’alinéa 2 précise qu’aucune action en paternité ne peut être exercée à l’encontre du donneur et toute action en filiation à son égard est interdite.

          Etablissement du lien de filiation à l’égard des parents demandeurs

    L’enfant a juridiquement comme père et mère l’homme et la femme demandeurs de filiation.

    L’article 311-20 alinéa 2 dispose du consentement donné à la PMA interdit toute action en contestation de filiation à moins qu’il ne soit soutenu que l’enfant n’est pas issu de la PMA.

     

    Pour marquer la valeur de l’engagement pris par les parents l’article 311-20 alinéa 4 dispose que celui qui après avoir consenti à l’assistance médicale à la procréation en reconnait pas l’enfant dont il est issu engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant et au-delà la paternité est judiciairement déclarée.

     

     

     

    Chapitre 4 : Les actions relatives à la filiation

     

    Section 1 : La notion d’action à la filiation.

     

    Ce sont des notions qui tendent à établir un lien de filiation, soit à détruire un lien de filiation. Ce sont des actions d’état.

     

    - L'action aux fins de subsides permet à un enfant, sans filiation paternelle d'exercer une action contre celui qui a eu des relations intimes avec sa mère pendant la période légale de conception.

     

    * L’action en rectification d’état civil a pour objet de modifier une faute dans l’état civil sans modifier l’état des personnes, elle est d’ordre purement matériel.

     

    L’action relative à la filiation est une action d’état, qui s’attaque au fond, à l’état que l’acte d’état civil constate par exemple détermination du père ou de la mère.

     

    La constatation de la PE peut se faire par acte de notoriété, il peut y  avoir une contestation de la PE ou de l’acte de notoriété, il y a alors un procès. Etablissement en justice d’une filiation, il a pour objet de démontrer la PE.

     

     

     

                 Régime des actions relatives à la filiation

    Ces actions sont soumises à un régime particulier

          La compétence

    Elle appartient exclusivement au TGI. L’article 318-1 du Code Civil est très clair, le TGI statuant en matière civile est le seul compétent pour connaitre des actions relatives à la filiation.

          Droit d’agir

    Le souci de préserver la paix des familles et l’intimité des personnes avait conduit le législateur à encadrer très strictement le droit d’agir.

          La qualité pour agir

     

          Les titulaires de l’action

    - Les actions qui tendent à l’établissement de la filiation appartiennent à l’enfant exclusivement.

    En cas de conformité du titre ou de la possession d’état, seuls peuvent agir le père, la mère, l’enfant, ou celui qui se prétend être le parent véritable. Cette action se ferme à ces personnes lorsque la possession d’état conforme au titre a durée 5 ans et seul le ministère public peut agir.

     

    - Il n’y a pas de PE conforme au titre et l’action peut être intentée par tout intéressé et peut être contestée par le ministère public.

          Le caractère personnel de l’action

    L’action ne pourra pas être intentée par les créanciers de la personne agissant par voie oblique.

          L’intransmissibilité   de l’action

    En principe, ces actions ne se transmettent pas aux héritiers.

          Les délais pour agir

    L’état des personnes est en principe indisponible. Le temps ne peut avoir aucun impact sur le lien de filiation.

    Lorsque la possession d’état est conforme au titre, l’action en contestation de filiation se prescrit en 5 ans à compter du jour où la possession d’état cessée ou à compter du décès du parent dont le lien de filiation est contesté.

           

    L’article 321 précise qu’à l’égard de l’enfant ce délai est suspendu durant sa minorité. Il pourra exercer ce droit jusqu’à l’âge de 28 ans.

     

    Pour les actions en établissement de la filiation, la prescription cours à partir du jour où la possession d’état a cessée (soit il n’y a pas eu de possession d’état, soit naissance de l’enfant).

     

    Pour les actions en contestation, si l’enfant dispose d’un titre et d’une PE conforme, l’action va se prescrire par 5 ans à partir du jour où la PE a cessée.

     

          L’indisponibilité des actions relatives à la filiation

    Le principe est l’indisponibilité de l’état des personnes. L’intéressé ne dispose pas de son droit d’agir.

    - Il n’y a pas de transactions possibles

    - On ne peut pas renoncer à son droit d’agir

    - Les questions relatives à la filiation ne peuvent pas être soumises à l’arbitrage.

     

    Section 3 : L’autorité du jugement

     

    L’article 324 précise que les jugements rendus en matière de filiation sont opposables aux personnes qui y ont été partie.

    Il est prévu que les tiers puissent faire opposition, mais elle est ouverte aux personnes dont l’action était ouverte.

     

     

    Titre 2 : L’établissement de la filiation

     

    Chapitre 1 : L’établissement de la filiation par la loi

     

    2 règles permettent de rattacher l’enfant à son père et à sa mère de façon instantanée.

    - L’enfant a pour mère la femme dont le nom est indiqué dans l’acte de naissance (« la mère est toujours certaine »).

    - L’enfant est présumé avoir pour père le mari de la mère.

     

    Section 1 : « Mater semper certa est »

     

                 Le principe

    Selon l’article 311-25, la filiation est établie à l’égard de la mère par la désignation de celle-ci dans l’acte de naissance de l’enfant.

     

    Cela ne rend pas obligatoire la désignation de la mère dans l’acte de naissance. La loi française ne connaît pas la maternité obligatoire.

     

    - La mère peut demander en vertu de l’article 57 du code civil que son nom ne figure pas dans l’acte de naissance.

    - Dans l’hypothèse de l’accouchement sous X, la femme peut demander le secret de son admission dans l’établissement dans lequel elle va accoucher et le secret de son identité.

    C’est une fiction de droit qui prétend que la mère n’a pas accouchée.

     

     

          Le débat

    Cela permet d’éviter l’avortement. De plus, il y a un lobby de l’adoption en France.

    Certains mettent en avant la liberté de la femme.

     

    Pour les adversaires à l’accouchement sous X, cela serait une atteinte au droit de l’enfant de connaître ses origines

     

          Le droit de secret

    L’acte de naissance va établir l’enfant comme si c’était un enfant « trouvé ».

     

    Une mineure peut accoucher sous X sans l’autorisation parentale.

    La loi du 8 juillet 1993 avait établi que l’accouchement sous X était une fin de non-recevoir à toute action de recherche de maternité naturelle. La loi du 16 janvier 2009 est venue supprimer cette fin de non-recevoir.

     

    La mère est invitée à laisser des informations sur la naissance de l’enfant, le père, les circonstances. Cela peut donc permettre à l’enfant d’établir une recherche de maternité.

    La loi de 2002 invite aussi la mère à dévoiler sous « plis fermé » son identité. Toutefois, la mère pourra établir sa filiation à tout moment.

     

    L’accouchement sous X prive le père d’établir un lien de filiation avec l’enfant.

     

    Section 2 : La présomption de paternité

     

    « pater is est quem nuptiae demonstrant » : Le père est celui que les noces désignent.

     

    L’article 312 du code civil énonce que l’enfant né pendant le mariage a pour père le mari.

     

     

                 Les enfants couverts par la présomption

     

          L'enfant conçus pendant le mariage

    La présomption de paternité doit se combiner avec l’article 311 relatif à la durée légale de la période de conception.

     

    - Est rattaché de plein droit au mari de la mère, l'enfant qui né plus de 180 jours après la célébration du mariage. L'enfant sera couvert par la présomption même si il a été conçu pendant le mariage et né après sa dissolution.

          L'enfant né pendant le mariage

    Lorsque l'enfant né pendant les 180 premiers jours du mariage, sa conception est antérieure au mariage. On appelait avant cet enfant « l'enfant des fiancés ». Puisqu'il a été conçu avant le mariage, son rattachement au mari de la mère était plus fragile. L'ordonnance de 2005 a pleinement assimilé cet enfant à l'enfant conçus pendant le mariage.

     

                 L'exclusion de la présomption

                Cette présomption de paternité n'a de raison d'être que si elle est vraisemblable.                        Elle est écartée dans certaines hypothèses énoncées à l’article 313.

              Lorsque les époux étaient légalement séparés à l'époque de la conception

              Lorsque l'enfant est déclaré à l'état civil sans que le nom du mari n'apparaisse dans l'acte de naissance en qualité de père.

    La paternité du mari peut être rétablie.

     

          La séparation légale des époux

                Un enfant n'est pas automatiquement rattaché au mari de la mère par le jeu de la présomption lorsqu'il a été conçu à un moment où l'obligation de cohabitation entre les époux était suspendue c’est à dire pendant une instance en divorce ou en séparation de corps. L’article 313 distingue les différents cas de divorce :

              Divorce par consentement mutuel : la présomption de paternité est écartée lorsque l'enfant est né plus de 300 jours après l'homologation de la convention réglant les conséquences du divorce.

              Divorce contentieux : la présomption est écartée lorsque l'enfant est né plus de 300 jours après l'ordonnance de non-conciliation.

     

          L'enfant déclaré sans indication du nom du mari en indication de père

    L’article 313 prévoit que la présomption est écartée lorsque l'acte de naissance de l'enfant ne désigne pas le mari en qualité de père. C'est la dernière évolution législative : loi du 16 janvier 2009 qui a retouché cet article.

     

    L'ordonnance de 2005 exigé pour écarter la présomption 2 conditions :

              Pas d'indication du nom du mari

              L'enfant n'est pas la possession d'état à l'égard du mari

     

    La loi nouvelle a supprimé cette 2ème condition. L'enfant peut être déclaré sous le seul nom de sa mère et peut être déclaré comme né d'un autre homme.

     

    Le père marié a différentes solutions : il a la possibilité de reconnaître l'enfant lorsque la présomption de paternité ne joue pas et il peut aussi demander le rétablissement de la présomption.

     

                 Le rétablissement de la présomption

    Le rétablissement de la présomption peut se faire soit de plein droit soit au moyen d'une action en justice.

     

     

          Le rétablissement de plein droit

    C’est à dire  sans qu'il y est besoin d'une action en justice. Ce rétablissement est prévu par l’article 314.

    2 conditions sont nécessaires :

    - Il faut que l'enfant ait la possession d'état à l'égard du mari

    - Il faut qu'une filiation paternelle n'ait pas été déjà établie à l'égard d'un tiers.

     

    La présomption de paternité n'est pas rétablie si l'enfant à la possession d'état à l'égard du mari mais si l'enfant a été reconnu par un tiers. C'est une situation courante. Le rétablissement de la présomption se trouve bloquée par la reconnaissance faite dans l'intervalle.

          Le rétablissement judiciaire de la présomption

    L'article 329  prévoit que lorsque la présomption de paternité est écartée en application de l’article 313, chacun des époux peut durant la minorité de l'enfant demander que la présomption de paternité soit rétablie en prouvant que le mari est le père.

     

    Quant à l’enfant, l'action lui est ouverte pendant les 10 années qui suivent sa majorité.

    La loi exige que soit prouvée la paternité du mari. On peut alors se demander s’il s'agit de rétablir la présomption de paternité puisqu'il s'agit alors d'établir un lien de filiation entre le père et l'enfant.

     

    Les titulaires de l'action et les délais pour agir ne sont pas les mêmes.

    Sur le fondement de l’article 329, ce sont les époux qui peuvent agir pendant la minorité de l'enfant et l'enfant peut lui même durant les 10 ans qui suivent sa majorité.

     

    Si une autre filiation paternelle a été établie entre temps, la preuve biologique permettra de trancher le conflit de filiation. Dans une telle hypothèse, l'action en rétablissement de la présomption est-elle soumise à une contestation préalable de filiation ?

     

    Une telle hypothèse supposerait que si l'enfant a bénéficié d'une possession d'état ayant duré au moins 5 ans depuis la reconnaissance, l'action en rétablissement serait fermée par application de l’article 333 al 2. Une réponse négative semble s'imposer.

     

    L’article 329 tend à rétablir la présomption de paternité et donc la contestation hors mariage n'intervient que par ricochet.

    - Si le mari parvient à rétablir la présomption, sa filiation est établie dès la naissance par le seul effet de la loi.

    - Le mari est le père biologique et le prouve et alors peu importe la possession d'état concurrente de l'auteur de la connaissance

    - Le mari n'est pas le père, dans ce cas la présomption n'est pas rétablie et la reconnaissance demeure. Il y a une force attaché à cette présomption.

     

                 La force de cette présomption de paternité

    Dans sa conception traditionnelle du code Napoléon de 1804, la force de la présomption de paternité était à l'apogée puisque seul le mari pouvait la contester. Il ne pouvait le faire que dans des conditions très strictes et en justice.

     

    Ce monopole marital s'expliquait par la volonté de préserver la paix des familles et par la protection de qualité d'enfant légitime.

     

    La loi de 1972 avait légèrement remise en cause ce monopole du mari en ouvrant l'action à la mère de l'enfant mais cette ouverture est restée exceptionnelle car la mère devait être remariée avec le véritable père de l'enfant pour que l'enfant  continue à bénéficier du statut d'enfant légitime.

     

    La jurisprudence a fait un travail très audacieux. Les juges ont décidé d'interpréter les textes du Code civil a contrario. Ils ont fait une lecture inédite et originale des textes qui a bouleversé la cohérence des règles relatives à la filiation :

    - Lorsque l'enfant n'avait pas la possession d'état d'enfant légitime, celui qui prétendait être le père, pouvait reconnaître l'enfant.

    - Tout intéressé pouvait contester une filiation légitime lorsque l'enfant n'avait pas de possession d'état conforme au titre.

               

    La présomption de paternité fut minée par la jurisprudence et l'ordonnance de 2005 la fragilise encore puisqu'elle aligne les actions de présomption de paternité sur le droit commun des actions en contestation de filiation. Auparavant, pour contester il y avait des actions spécifiques.

     

          La possession d'état conforme au titre

       - Si la possession d'état a duré au moins 5 ans depuis la naissance, nul ne peut contester la filiation à l'exception du ministère public.

       - Si la possession d'état existe mais n'a pas encore duré 5 ans, l'action est ouverte mais seulement à l'enfant, à l'un de ses parents ou à celui qui se prétend être le véritable père.

    Pour triompher, le demandeur doit rapporter la preuve que le mari n'est pas le père.

     

                B) L'absence de possession d'état conforme au titre

     

    Le mari de la mère qui est considéré comme le père de l'enfant, ne se comporte pas comme son père. Dans cette hypothèse, l'action en contestation peut être engagée par toute personne qui a intérêt en vertu de l’article 334 du cc. Elle doit être engagée dans les 10 ans a compté du jour où la personne a été privée de l’État qu'elle réclame.

     

     

    Chapitre 2 : La reconnaissance

     

    On l'appelle la reconnaissance volontaire. C'est un acte par lequel spontanément, librement un homme ou une femme se reconnaît père ou mère d'un enfant. C'est la Révolution française qui a donné naissance à la reconnaissance. La reconnaissance à une valeur déclarative c’est à dire qu'elle reconnaît ce qui est.

     

    La reconnaissance n'a longtemps concerné que les enfants naturels et cela a perduré jusqu'en 2005. Depuis, la reconnaissance est un mode d'établissement de la filiation que celle-ci soit dans le mariage ou hors mariage.

     

    Section 1 : Le domaine de la reconnaissance

     

                 Un mode général d'établissement de la filiation

    A) Un mode d'établissement de la filiation en mariage et hors mariage

     

    Cette généralisation de la reconnaissance à tous les enfants marque la volonté du législateur d'instaurer l'égalité entre les enfants. Cette généralisation réduit l'importance de la présomption de paternité.

     

    Cette extension aux époux est considérable sur le plan symbolique. Elle offre aussi des avantages techniques. Elle permet au mari de reconnaître quel que soit l'enfant avant la naissance.

     

    Cette situation est appréhendée par une nouvelle règle posée à l’article 336-1. L’officier d'état civil peut être confronté à une reconnaissance paternelle prénatale qui serait contredite par la déclaration sur l'identité du père apportée sur l'acte de naissance.

    Dans cette hypothèse, il doit saisir le procureur de la République qui élèvera le conflit de paternité devant le TGI.

     

    Si l'acte de naissance ne le mentionne pas en qualité de père, il peut rétablir sa paternité par une reconnaissance ultérieure prévu à l’article 315.

    B)   Un mode d'établissement de la paternité et de la maternité

    La reconnaissance est ouverte à l'homme marié mais aussi à la femme mariée.

     

                 Les obstacles à la reconnaissance

    La reconnaissance est impossible dans 2 hypothèses :

    - La filiation est déjà établie à l'égard d'une tierce personne

    - L'établissement de la filiation est prohibé.

     

    A)  Une filiation déjà établie à l'égard d'une tierce personne

    L'article 320 du code civil précise que tant qu'elle n'a pas été contestée en justice, la filiation légalement établie fait obstacle à l'établissement d'une autre filiation qui la contredirait.

    La filiation de l'enfant lorsqu'elle est déjà établie soit par l'effet de la loi soit par l'effet d'une reconnaissance rend irrecevable toute autre reconnaissance. Le texte est clair pour éviter tout conflit de filiation.

    Que se passe-t-il lorsque l'amant de la mère a reconnu l'enfant avant sa naissance c’est à dire avant que la présomption de paternité ne joue ? Cette reconnaissance fait-elle obstacle à la présomption de paternité ou la présomption de paternité prévaut sur cette reconnaissance ? Il faut appliquer l’article 336-1 du code civil.

    L'officier d'état civil confronté à une reconnaissance prénatale contredite par la déclaration sur l'identité du père importé sur l'acte de naissance, il doit saisir le procureur de la république qui élèvera le conflit devant le TGI.

     

    Ce texte veut éviter qu'un couple marié se trouve empêche de faire jouer la présomption de paternité au seul motif qu'un homme aurait fait jouer la présomption. Il ne fait pas valoir une présomption sur une autre.

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