• DROIT DE LA FAMILLE

      Le droit de la famille s’oppose au droit des personnes en ce que le premier s’intéresse à un groupe alors que le second envisage la personne individuellement. D’abord la famille, ensuite le couple ensuite l’enfant.

    Voici le plan du cours de droit de la famille :

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        Introduction générale :
    • I la famille
    • 1-La définition de la famille :
    • 2-La famille comme phénomène sociale :
    • 3-les fonctions de la famille :
    • II le droit de la famille
    • A le droit de la famille, définition
    • B les notions juridiques de base du droit de la famille.
    • 1-la parenté :
    • a)  La notion de parenté.
    • b)  Les divisons de la parenté.
    • c)  Les effets de la parenté
    • 2 l’alliance
    • a)  Les divisions de l’alliance.
    • b)  Les effets de l’alliance
    • 3L’évolution générale du droit de la famille
    • a)  Les champs d’évolution
    • b)  Les caractères généraux du droit de la famille

     

    • Livre Ier : le couple
    • Partie 1 le mariage
    • I l’histoire du mariage
    • II le caractère civil du mariage
    • III la liberté de se marier
    • Titre Ier l’entrée en mariage.
    • I le courtage matrimonial
    • II le contrat de fiançailles.
    • Chapitre I les conditions de fond du mariage.
    • Section 1 les éléments essentiels du mariage.
    • I l’élément physique.
    • A la différence de sexe
    • 1-la différence de sexe
    • 2-les cas particuliers.
    • B l’âge
    • 1-le seuil d’âge/ âge nuptial.
    • C la santé.
    • . 2-la dispense
    • 1-Le mariage in extremis
    • 2-le mariage posthume
    • II le consentement au mariage
    • A l’existence du consentement.
    • 1-l’etat de démence.
    • 2-le mariage fictif ou simulé.
    • B les vices du consentement.
    • 1-l’erreur
    • 2-la violence
    • Section 2 les interdits matrimoniaux.
    • I l’interdit de bigamie
    • II la prohibition de l’inceste.
    • A les principales interdictions
    • 1-les interdictions entre parents
    • 2-les interdictions entre alliées
    • B les dispenses.
    • Chapitre 2 les conditions de forme du mariage.
    • I la célébration
    • A l’importance pratique de la célébration.
    • B l’importance symbolique
    • II la question de la preuve du mariage
    • Chapitre 3 la sanction des conditions de formation du mariage.
    • Section 1 un domaine restreint
    • A Les nullités relatives
    • B les cas de nullité absolue
    • a) la clandestinité du mariage
    • b) l’incompétence de l’officier d’Etat civil
    • Section 2 des effets limités
    • La situation entre époux.
    • A les conditions du mariage putatif.
    • a)  La bonne foi
    • b)  Une célébration apparemment régulière du mariage.
    • B les effets du mariage putatif
    • 1-la bonne foi commune, le mariage entièrement putatif.
    • 2-La situation des enfants
    • Titre 2 l’Etat de mariage
    • Chapitre 1 les rapports personnels entre époux.
    • Section 1 la direction conjointe de la famille, l’égalité des droits entre l’homme et la femme.
    • 1 Le principe de l’égalité de droit récent. Il laisse place à une sphère.
    • 2 la sphère d’autonomie décisionnelle
    • Section 2 les devoirs réciproques des époux
    • A le devoir de respect
    • B le devoir de communauté de vie ou devoir de cohabitation
    • 1 le contenu du devoir de cohabitation
    • 2 un caractère d’ordre public
    • a-la nullité des pactes de séparation amiable
    • b-les autorisations judiciaires de résidence séparé
    • 3-les sanctions
    • C le devoir de fidélité
    • Chapitre 2 les rapports pécuniaire entre époux.
    • Section 1 les rapports alimentaires entre époux
    • A le devoir de secours
    • B la contribution aux charges du mariage
    • a-la contribution
    • b-quelle est la nature de cette contribution au sein du ménage
    • 2-la mise en œuvre de la contribution
    • Section 2 les devoirs de la vie quotidienne
    • A l’association des époux
    • 1-la solidrité pour les dettes ménagères*
    • a-  La notion de dette ménagère

     

     

     

    Introduction générale :

     

    La définition de la famille est juridique mais rencontre d’un phénomène social dont les fonctions doivent être précisées.

     

    I la famille

     

    1-La définition de la famille :

     

    Selon jean Carbonnier, la famille est l’ensemble des personnes unies par le mariage ou la filiation ou par la parenté et l’alliance, qui sont-elles même des conséquences du mariage et de la filiation. Ainsi en dehors du mariage c’est la parenté qui fait la famille. En conséquence le concubinage et le pacte civil, s’ils créent bien un ménage reconnu en droit social et fiscal, ne créent pas une famille au sens du droit civil tant qu’il n’y a pas d’enfant au foyer. C’est la raison pour laquelle on dit qu’en dehors du mariage c’est l’enfant qui fait la famille. La difficulté en la matière tient à ce que le législateur ne réglemente pas la famille en tant qu’entité mais organise les rapports de ceux qui la composent. Comme le relève F. Dekeuwer-Défossez la seule certitude en la matière réside dans la considération que la famille représente un groupe de personnes.

     

    2-La famille comme phénomène sociale :

     

    La famille est d’abord un phénomène social, autrement dit un groupement naturel qui représente une unité de base dans la société. Sous ce rapport social, la famille n’est pas directement objet d’étude juridique mais la connaissance de ce fait intéresse le droit. Réalité sociale la famille est étudiée par une branche de la sociologie. Cette discipline a pour objet l’étude de la vie en famille ; des mœurs familiales et des comportements familiaux. L’étude de la famille fait régulièrement l’objet de recherches publiées par l’INSEE. Par exemple il apparait qu’il y a en France 77.4 % de couples mariés sur les 14.8 millions de couples. 76% des enfants vivent avec leurs deux parents. 16% en famille monoparentale et 6% avec un beau parent.

     

    3-les fonctions de la famille :

     

    La dimension collective de la famille explique la spécificité de la protection juridique et sociale dont elle fait l’objet. Les fonctions collectives de la famille sont habituellement déclinées autour de 5 grands volets. Une fonction démographique, la famille est facteur de natalité. Une fonction politique, cellule de base de l’apprentissage de l’autorité et de la solidarité. Une fonction économique, c’est la première cellule de consommation, éducation économique des enfants. Une fonction sociale, la famille permet d’assurer la prise en charge des personnes qui ont besoins de protections, enfants, femmes enceintes, personnes âgées ou handicapées. Une fonction de transmission. La famille exerce une fonction d’enracinement de l’Homme dans la durée en le resituant dans la lignée de ses ancêtres et de ses descendants. Cette dimension collective explique que la famille soit protégée dans plusieurs textes à valeur supérieur à la loi dans la hiérarchie des normes. La famille est protégée par la constitution du 4 octobre 1958. Selon alinéa 10 ; le préambule de la constitution de la constitution de 1946 ; la nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. Des textes internationaux prennent en compte les droits de la famille, notamment la déclaration universel des droits de l’Homme et l’article 16 para 3 ; la famille est l’élément naturel et fondamentale de la société et à droit à la protection de la société et de l’Etat. Il fut encore ajouté à ses textes la convention des nations unies sur les droits de l’enfant, ratifié par la France. Selon l’article 3-1 ; la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions qui le concernent. Ce principe de l’intérêt supérieur de l’enfant est notamment repris dans la charte des droits fondamentaux de l’UE. Enfin ce principe est repris en droit français à l’article L 112-4 du code de l’action sociale et des familles.

     

    II. le droit de la famille

     

    A le droit de la famille, définition

     

    Le droit de la famille règle les relations de famille, il gouverne d’un part les relations extrapatrimoniales qui sont d’ordre personnel ; fidélité, lieu de résidence… d’autre par les relations d’ordre patrimoniale qui ont un caractère pécuniaire. Le droit de la famille est ainsi considéré par l’ensemble des règles d’ordre patrimonial et extrapatrimonial qui régissent l’ordre de la famille. La famille est une institution juridique en ce qu’elle est organisée par le droit dans un but d’intérêt général. De nombreux textes de droit privé la régisse aujourd’hui, ils portent sur des points divers, la création des liens familiaux, la filiation, l’autorité parentale, le divorce….

     

    B les notions juridiques de base du droit de la famille.

     

    Deux notions interviennent pour conférer à la famille sa consistance juridique ; la parenté et l’alliance. Ces notions ont recours au rapport juridique entre les diverses personnes qui composent la famille. Le lien familiale comporte différentes natures, il peut résulter du mariage ; alliance, soit de la filiation ; parenté.

     

    1-la parenté :

    Elle est l’une des notions fondamentale du droit de la famille

     

    a)  La notion de parenté.

     

    Elle peut être définie comme le lien juridique issu de la filiation, elle rattache l’enfant à sa mère, ligne maternelle, et à son père, ligne paternelle. Le mot parent connait en outre une acception large qui s’étend au lien qui existe soit entre deux personnes dont l’une descend de l’autre, soit entre deux personnes qui descendent d’un auteur commun. Le terme parent recouvre donc aussi le grand père, la grand-mère, le frère, la sœur, cousins et tantes. La parenté recouvre un lien biologique dit par le sang.

     

    Il n’y a que dans le cas de l’adoption que ce ne soit pas le cas. La parenté adoptive est toutefois construite sur le modèle et par imitation de la filiation dite biologique. Le statut juridique de l’enfant adopté et donc identique à celui de l’enfant en général. La loi n°2013-404 a toute foi rompu avec ce principe en ouvrant l’adoption au couple de personne de même sexe. Les règles générales relative à la parenté telles qu’envisagées dans ce grand 1 ne s’appliquent pas toujours aux enfants adoptés en revanche les divisons de la parenté et leurs effets continuent de s’appliquer comme avant à la famille au lieu du titre 7 du livre I du code civil et de la filiation juridique. Le législateur de 2013 a en effet précisé que la réforme ne concerne que la filiation adoptive et non la filiation générale (dite biologique ou par le sang).

     

    b)  Les divisons de la parenté.

    La parenté se divise en deux lignes, la ligne directe et ma ligne collatérale.

     

    --- la parenté en ligne directe lie ceux qui descendent les uns des autres, c’est celle qui existe entre grands-parents, parents, enfants et petits-enfants. La ligne directe se divise elle-même en ligne ascendante et descendante. La ligne descendante unie les pères et mères à leurs enfants et petits-enfants. La ligne ascendante se divise en ligne ascendante maternelle et paternelle.

     

    --- la parenté en ligne collatérale relie ceux qui descendent d’un auteur commun. Elle relie entre eux les frères et sœurs, les neveux et nièces à leurs oncles et les cousins germains entre eux. Elle est dite collatérale car elle forme un angle de par ses deux côtés.

     

    --- le degré de parenté. Les parents sont plus ou moins proches, la proximité se compte par degré qu’il s’agisse de la ligne directe ou collatérale. Chaque génération forme un degré. Le degré est l’unité élémentaire qui existe entre un parent et son descendant immédiat. Dans la ligne directe il y a un degré de parenté entre parent et enfant, deux entre grands parents et petits enfant… en ligne collatérale, pour déterminé le degré on compte autant de degrés que de génération. En partant du parent en remontant au parent commun et en redescendant au parent intéressé. (Entre frères et sœurs il y a 2 degré de parenté, 4 entre cousins germains.)

     

    c)  Les effets de la parenté

     

    Ils sont nombreux et divers. En droit de la famille l’effet de la parenté qui donne lieu au plus gros contentieux est l’obligation alimentaire.

     

    --- la diversité des effets de la parenté. Le calcul du degré de parenté est surtout utilisé en droit successoral, la parenté compte une vocation successorale et même une réserve héréditaire au profit des descendants du premier degré. Les structures de la parenté dominent plus largement tout le droit familial. Dépendent de la parenté la qualité d’administrateur légale, l’autorité sur l’enfant, des empêchements à mariage…Le lien de parenté est encore une référence pour la composition du conseil de famille, non seulement pour le cas de minorité, article 399 alinéa trois du Code Civil, mais aussi des majeurs en tutelle, article 456 alinéa deux du Code Civil, ainsi que pour l’ouverture et le fonctionnement de la curatelle et de la tutelle articles 391, 409, 430, 449, 454, 510. En outre le lien de parenté permet la représentation du parent, en cas d’absence article 113 du Code Civil, pour se faire assister ou représenter devant le TI s’agissant de l’une des parties en ligne directe ou collatérale jusqu’au 3IEME degré inclus, article 828 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE. Il fonde aussi parfois une impossibilité de témoignage dans le cadre d’une enquête article 205 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE, ou encore à l’appui d’une demande en divorce ou séparation de corps s’agissant des descendants, article 205 du CODE DE PROCÉDURE CIVILE.

     

    --- l’obligation alimentaire. Article 205 du Code Civil. Les descendants doivent des aliments à leurs père et mère qui sont dans le besoin. Cela signifie que la volonté individuelle ou un accord de volonté ne peuvent l’écarter, car d’ordre public. A l’inverse l’article 371-2 alinéa 1, chacun des parents contribues à l’entretien des enfants à proportion de ses ressources et de l’autre parent. Ce tex te puise son ancrage dans l’ordre de la famille dans la convention européenne des droits de l’Homme et des libertés fondamentales. 23 février 2010 Hofmann contre Allemagne. Sur le fondement de l’article 371-2 alinéa 1 la loi du 4 mars 2002 a introduit dans le code civil un droit commun de la contribution à l’entretien et à l’éducation de l’enfant. Que l’enfant soit né en mariage ou hors mariage ce texte s’applique. L’alinéa 2 de ce même article vient préciser que cette obligation ne cesse pas de pleins droits lorsque l’enfant est majeur. Cette contribution prend le plus souvent la forme d’une pension alimentaire. Pour fixer son montant, le juge doit prendre en compte les besoins de l’enfant eu égard à leur âge et à leurs habitudes de vie. Les parents sont obligés de contribuer à l’entretien et à l’éducation de l’enfant, il s’agit d’une obligation légale dont ils ne peuvent se décharger qu’en montrant qu’ils sont dans l’impossibilité matérielle de le faire. L’appréciation de cette impossibilité dépend des juges de fond. Ainsi dans cet arrêt la cours de cassation décide que n’est pas dans l’impossibilité matérielle le père qui est en congé parentale, et qu’il ne peut se prévaloir de son licenciement (s’il y a licenciement) lors du jugement pour obtenir une réduction du montant initiale fixé, 8 octobre 2008.

     

    (L’impossibilité est une question de fait donc de fond et non de droit, relève du pouvoir souverain des juges cela signifie que la cour de cassation n’a pas le pouvoir de remettre en cause cette appréciation.

     

    La cour de cassation en prend acte si les juges de fond ont déterminé l’impossibilité. La cour de cassation peut seulement remettre en cause les justes conséquences légales de cette impossibilité.

     

    L’appréciation de l’impossibilité ne peut être revue que par d’autres juges de fond, les juges d’appel par exemple. Il s’agit là d’un principe d’obligation alimentaire remis en cause après divorce)

     

     

    2 l’alliance

     

    C’est le lien juridique qui existe entre l’un des conjoints et les parents de l’autre, il s’agit d’un lien individuel

     

    a)  Les divisions de l’alliance.

    Le lien d’alliance existe en ligne directe et collatérale

     

    --- en ligne directe il existe un lien d’alliance entre chaque époux et les parents de l’autre, ceux-ci deviennent les beaux-parents entre leur gendre ou leur bru. Il existe également une alliance entre chaque époux et les enfants que l’autre peut avoir d’un précédent mariage, d’un premier lit.

    L’époux devient le parâtre ou la marâtre de ses beaux enfants.

     

    --- l’alliance en ligne collatérale les frères et sœurs deviennent allié de l’époux, pour les autres membres de la famille on parle d’oncle tante ou cousin par alliance. Par ailleurs le lien d’alliance se limite au rapport de chaque époux, le lien d’alliance ne crée pas de lien entre les quatre beaux-parents. Ainsi les parents et frères des deux époux n’ont pas de lien entre eux.

     

    b)  Les effets de l’alliance

     

    L’alliance a des effets juridiques plus limité que ceux de la parenté, article 203 du Code Civil les époux contracte par le biais du mariage l’obligation de nourrir et d’élever les enfants. L’article 371-2 du Code Civil dit qu’au-delà de l’obligation alimentaire les effets de l’alliance ne s’appliquent pas au-delà du premier degré. L’obligation alimentaire entre allié se limite au premier degré et ne peut en principe aller au-delà. Cette obligation alimentaire ne concerne que les gendres et les brus pour le beau-fils et non les parâtres et marâtres, article 206, cette obligation cesse lorsque celui des époux qui produisait l’affinité et les enfants issus de son union avec l’autre époux sont morts, article 206 in fine. Le lien d’alliance empêche certains mariage mais différent du principe de parenté. En outre la vocation successorale fondée sur l’alliance est limitée à celle du conjoint survivent, le lien d’alliance demeure encore comme dans la parenté, pris en compte dans la composition du conseil de famille, la représentation devant les tribunaux, en cas d’absence ou encore dans l’ouverture et le fonctionnement de la curatelle et de la tutelle.

     

    3L’évolution générale du droit de la famille

     

    Le droit de la famille a évolué en profondeur ces 40 dernières années. Cela a entrainé une modification de ses caractères généraux

     

    a)  Les champs d’évolution

     

    Ont combinés leurs effets une évolution des textes et du contexte, dans lequel se situe le droit de la famille, la typologie de la famille s’en est trouvée modifiée

     

    --- l’évolution des textes, jusqu’aux années 60, « le bonheur familiale s’épanouissait en dehors des règles de droit » Doyen Cornu. Le droit de la famille renvoyait alors essentiellement au modèle du mariage contracté pour toute une vie. Le Doyen Carbonnier, observait ainsi que c’est pour vivre sans famille qu’il faut beaucoup de lois. On s’interrogeait même à l’époque si le droit de la famille était bien une branche du droit. Aujourd’hui de nombreuses dispositions législatives ont été introduites dans le code civil ou modifiées ou complétées les textes existants, ceux-ci n’offrent plus un modèle à suivre mais gèrent des conflits d’intérêts privés comme dans n’importe quelle autre branche du droit. Les textes actuels résultent de l’adoption de nombreuses lois adoptées à partir des années 60.

     

    Jusqu’au début des années 60 le droit de la famille reposait sur des valeurs fortes et non contestées. L’institution du mariage modèle de référence voulu stable et durable, la réprobation de la sexualité en dehors du mariage et enfin la puissance maritale et paternelle. Ces grands éléments de l’ordre moral n’étaient pas seulement défendus par les catholiques mais aussi par les juifs, les protestants ainsi que par les laïques, les instituteurs de la III RPF. Il y avait sur ce point un consensus social. A partir des années 60 deux grands mouvements sociaux conjuguent leurs effets. En premier lieu l’émancipation de la femme mariée qui obtient une capacité juridique indépendante de celle de son mari, en second lieu un vaste mouvement de libéralisation des mœurs dans la société. La décennie des années 70 fut désignée comme celle de la libération sexuelle, les décennies suivantes ont encore accentuées le mouvement de permissivité dans la sphère sociale. Ce qui relevait de la vie privée s’affiche désormais dans la société. La principale évolution est l’enfant. La convention des USA à chercher à défendre celui-ci mais il ne s’agit que de principe et les rapports de l’ONED, sont alarmants. Cette évolution ne concerne pas que la France.

     

    --- l’évolution du contexte. A l’heure actuelle l’étude du droit français de la famille s’insère dans un contexte large qui est à minima est celui de l’Europe. Cette branche du droit privé se situe dans la dépendance à la fois de la convention européenne des droits de l’homme, droit européen, conseil de l’Europe et cour EDH, de la charte des droits fondamentaux de l’UE et des principes du droit de la communauté européenne qui recouvre le droit communautaire et la jurisprudence de la CJUE(cour de justice de l’UE). Le phénomène en la matière n’est pas toute fois la communautarisation du droit de la famille, puisque cette branche du droit relève de la compétence des Etats, le phénomène est celui d’une évolution progressive du droit de la famille sous l’influence des énormes européennes. Depuis le traité de Lisbonne, l’UE à la personnalité juridique, elle est représentée au conseil de l’Europe, la signature et la ratification de la convention européenne des droits de l’homme par l’UE sont en cours. La mission de la cour EDH est d’appliquer la convention EDH, c’est pourquoi la convention sur les droits de l’enfant pèse désormais dans l’évolution.

     

    --- une nouvelle typologie des familles, les structures de la famille ont-elles mêmes évoluées, autrefois on opposait la famille étendue à la famille étroite composée des pères et mères et des enfants. Aujourd’hui, on ne parle plus de la famille étendue, on se réfère d’abord à la famille nucléaire qui correspond au groupe constitué par le ménage et les enfants vivant au même foyer, sur le même budget. Il existe en second lieu une famille plus restreinte, la famille monoparentale. Celle-ci est définie comme la famille dans laquelle l’enfant vit avec un seul de ses parents et qui recouvre deux cas différents, d’une part celui dans lequel la filiation de l’enfant n’est établie qu’à l’égard d’un seul de ses parents, c’est la famille unie linéaire. D’autre part cela recouvre toutes les hypothèses dans lesquelles l’enfant demeure légalement attaché à celui de ses parents avec lequel il ne vit pas. Depuis une autre famille est née, c’est la famille recomposée, définie comme celle dont les soutiens ayant vécu l’un ou l’autre ou chacun de son coté en mariage ou hors mariage avec d’autres partenaires, s’unissent après divorce, rupture ou décès pour vivre ensemble en mariage ou en union libre avec les enfants issus des unions antérieurs et le cas échéant des enfants communs. Ce réassortiment familial composite fait alors coexister dans la communauté de vie présente des liens de famille sans abolir les liens de famille antérieurs.

     

     

    b)  Les caractères généraux du droit de la famille

    Le droit actuel est caractérisé par sa flexibilité, par sa judiciarisation et par la science

     

    --- la flexibilité, le droit de la famille reste contraignant car il est pour l’essentiel d’ordre public. Cela signifie qu’une convention ou a fortiori une décision individuelle ne peut pas l’écarter, c’est ce que nous dit l’article 6 du Code Civil et pour le droit de la famille, l’article 323 pour le droit de la filiation, et l’article 376 pour l’autorité parentale. Toute fois depuis les années 70 on observe un phénomène de contractualisation du droit de la famille, cela signifie que de plus en plus souvent les questions de famille peuvent être résolues par une convention, par un accord de volonté. Toutefois jusqu’à présent le législateur a toujours exigé que ces conventions soient contrôlées, il faut une homologation judiciaire de la convention.

     

    --- la judiciarisation du droit de la famille, le droit de la famille est mis en œuvre par le juge du TGI en droit de filiation seul compétant, et du JAF, en outre la médiation a été développée dans le domaine du droit de la famille est spécialement en droit du divorce.

     

    --- l’impacte des évolutions de la science, les sciences biologiques ont eu surtout un impact en droit de la filiation, les évolutions de la science ont eu en ce domaine deux grandes conséquences :

     

    -la preuve certaine de la paternité, des expertises biologiques permettent d’obtenir avec certitude la preuve de la paternité d’un enfant. Il en est résulté que dans un conflit de filiation c’est la preuve biologique qui l’emporte, c’est ce que l’on appelle le primat de la vérité biologique, auparavant c’est le jeu de la présomption qui permettait d’obtenir la paternité, celle-ci existe toujours mis rôle moindre.

     

    -les procréations non charnelles, il est devenu possible d’avoir un enfant sans relation charnelle, la procréation est dite médicalement assistée. Les principes du droit de la filiation ont été adaptés à ces nouvelles techniques, toutefois face au marché de la demande d’enfant les principes ont tendance à reculer, le problème de l’ordre public est de plus en plus réduit. La première chambre de la cour de cassation demeure toutefois vigilante en matière de gestation pour le compte d’autrui. Le Conseil Constitutionnel a souligné dans le 17 mai 2013, le caractère d’ordre public de l’interdiction des conventions de mères porteuses et des assistances médicales à la procréation de convenance.

     

     

     

    Livre Ier : le couple

     

    Jusqu’aux années 70, le mariage représentait le modèle de la famille, source de filiation dans la quasi-totalité des cas. Après les grandes réformes, un enfant sur deux est né hors mariage. Or le droit recherche ces modèles, à raison de ce qu’on appelle la crise du mariage. La notion de couple a pris le relais la notion de couple a permis d’offrir un statut juridique aux enfants nés hors mariage. Le mot couple désigne en droit de la famille la réunion d’un homme et d’une femme dans l’œuvre de chaire, cause de l’expression « copula carnalis », la copulation désignait l’accouplement du male t de la femelle. A compter de la loi n°99-424 du 15 novembre 1999, introduit en droit une distinction entre couple parental utilisait pour associer père et mère autour de l’enfant, même après séparation du couple, composé soit des deux sexes différents soit du même sexe selon l’article 515-1

     

    Partie 1 le mariage

     

    Selon l’article 12 de la CEDH reprenant l’article 16 de la DUDH de 1948, l’homme et la femme on le droit de se marier et de fonder une famille. La loi du 17 mai 2013 a cependant ouvert le mariage aux couples de même sexe. Carbonnier disait du mariage qu’il est la plus vielle coutume de l’humanité. Selon Alain Sériaux, cette coutume précède même l’humanité à travers Adam et Eve. D’un point de vue juridique le mariage oppose deux réalités distinctes, le contrat, le mariage est un acte juridique autrement dit un accord de volonté librement consenti créant entre les époux un lien de droit dont les conséquences sont fixées par la loi. L’acte d’état civil, à ce titre il institut l’état d’époux régit par des règles d’ordre public dont le but est la satisfaction de l’intérêt général par la protection des époux et des enfants à naitre. Sous cet angle le mariage est une institution. L’étude de l’histoire du mariage permet de relever deux grandes caractéristiques du droit, son caractère séculier et la liberté de se marier.

     

    I.           l’histoire du mariage

     

    A Rome le droit liait mariage famille et cité. Le droit romain définissait le mariage comme l’union monogame d’un homme et d’une femme ayant atteint l’Age de la puberté et non parent entre eux à un degré prohibé. Cette définition établira les conditions essentielles de l’institution à travers toute l’histoire du monde occidentale. Ce mariage romain était surement consensuel, le mari pouvait répudier sa femme. Sous l’influence du christianisme, le principe de légale dignité, entre homme et femme, l’indissolubilité du lien sera progressivement introduite. Au moyen Age le mariage devient un sacrement religieux relevant de l’autorité de l’église. A partir du concile de 30 au milieu du XVI fut développée une distinction entre deux notions traditionnelles, la sphère contractuelle par les consentements et la sphère du sacrement. Le roi contrôle le consentement et l’Eglise le sacrement. La validité conditionne le sacrement. A la fin de l’ancien régime le mariage devient un acte public et solennel par la famille et l’état. Les lois de révolutionnaires réunifient la réglementation au profit de l’état. Les constituants voulaient insister sur le caractère séculier du mariage. Le mariage civil est ainsi né avec la république. Le mariage est depuis lors l’institution républicaine par excellence. C’est pourquoi le doyen Carbonnier s’est refusé de réformer le mariage au risque d’ébranler la république, lors de sa réforme du droit de la famille.

     

     

    II. le caractère civil du mariage

     

    Le mariage a un caractère nécessairement civil en France, la sécularisation du mariage est l’œuvre de la révolution française. Il résulte ainsi de l’article 433-3 du code pénal que le ministre du culte est puni de 6 mois d’emprisonnement et de 6000 euros d’amendes. En outre le mariage religieux n’a aucune valeur juridique, il s’agit d’une particularité du droit français puisque dans les pays voisins un mariage pris religieusement a des conséquences civiles même s’il existe une célébration laïque en parallèle. Toutes les religions sont concernées, la cour d’appel de paris 8 décembre 1992 a décidé que le mariage musulman n’a pas d’impact juridique.

     

    III.  la liberté de se marier

     

    La liberté du mariage a valeur constitutionnelle depuis une décision du conseil du 13 aout 1993 portant sur la loi relative à l’immigration. Plusieurs textes internationaux consacrent cette liberté matrimoniale ou nuptiale spécialement l’article 12 de la convention EDH et l’article 16. Le droit de se marier renvoi en l’occurrence à la liberté du mariage et non à un droit au mariage ce qui n’aurait pas de sens car cela conduirait à supprimer toute les conditions du mariage. La liberté du mariage emporte trois conséquences. Le mariage ne peut pas être imposé, chacun des futurs époux est libre de dire oui ou non au mariage. La qualité et la liberté de leur consentement est contrôlée. Cette liberté peut être toutefois limitée dans certains cas pour les majeurs protégés sous curatelle ou tutelle, dans une décision du 28 janvier 2011 le conseil constitutionnel a jugé que la liberté du mariage n’empêche pas d’y porter atteinte dès lors que ces atteintes ne sont pas disproportionnées et sont légitimes. En second lieu les clauses qui restreignent la liberté du mariage sont nulles, une clause de célibat introduite dans un contrat de travail est nulle. Est nulle aussi une telle clause insérée dans une libéralité. Dans les deux cas, acte à titre onéreux ou acte à titre gratuit l’acte est valable mais la clause est nulle. En troisième lieu, les engagements antérieurs au mariage sont soit nuls soit révocables par volonté unilatéral soit caduc. Quant au courtage matrimonial il est réglementé et en droit pour avoir un impact sur le consentement au mariage.

     

    Titre Ier l’entrée en mariage.

     

    Les préliminaires du mariage sont fréquents mais ils n’ont en principe aucun effet juridique sur la possibilité de se marier ou de ne pas se marier car ils se heurtent à la liberté du mariage.

     

    I. le courtage matrimonial

     

    Il s’agit du contrat par lequel une personne promet à son contractant, moyennant rémunération, de tout faire pour lui permettre de contracter mariage, il s’agit d’un contrat d’intermédiation conclu à titre onéreux. La jurisprudence du XIX annulait ce contrat en les déclarants illicites car heurtant la liberté du mariage. Article 1133 du Code Civil, la cause illicite est la plus souvent utilisée. La jurisprudence actuelle se montre plus nuancée, le courtage est nul si l’intermédiaire a pesé sur une partie. Il est licite s’il se borne à rapprocher des candidats sans influencer leur volonté. Un arrêt est intervenu sur ce sujet, rendu par la première chambre civil de la cour de cassation rendu le 4 novembre 2011. En l’espèce un contrat de courtage avait été conclu par un homme marié en instance de divorce. La convention est annulée pour contrariété, article 1133 du Code Civil, selon la formule suivante « le contrat proposé par un professionnel n’est pas nul comme étant … »le contrat de courtage matrimonial est également réglementé depuis une loi du 23 JUIN 1999 relative à l’information et à la protection des consommateurs. Il ne peut être conclu que pour une certaine durée et sous certaines conditions d’informations.

     

    II. le contrat de fiançailles.

     

    Le contrat de fiançailles est nul comme portant atteinte à la liberté qui doit exister dans le mariage depuis un arrêt rendu par la cours de cassation en mai 1838. Cependant quelques effets juridiques sont attachés aux fiançailles. Celui qui rompt ce contrat s’expose à des dommages et intérêts dès lors qu’est établis un abus de droit de rompre. C’est à dire une faute au sens de l’article 1382 du Code Civil, source de responsabilité. Le sort des cadeaux est régi par l’article 1088, en vertu duquel toute donation faite en faveur du mariage sera caduc si le mariage ne se produit pas. Toutefois les cadeaux d’usage entre financier ne doivent pas être restitués, comme la bague de fiançailles. En revanche doit être restitué la bague de fiançailles qui représente un bijou de famille, ou celle qui a été spécialement façonnée à l’intention de la fiancé et d’une grande valeur par rapport à la situation économique du donateur. Enfin les fiançailles comptent encore une action en dommages et intérêts contre le tiers responsable du décès ou du handicape d’un des fiancés, pour le décès la jurisprudence indemnise le préjudice matériel et morale en considération de la perte de chance de ce mari.

     

    Chapitre I les conditions de fond du mariage.

     

    Certaines conditions sont dites essentielles car elles sont imposées par l’idée même de mariage. (Section 1). D’autres répondent à des impératifs matrimoniaux (section2)

     

    Section 1 les éléments essentiels du mariage.

     

    Le mariage comprend un élément d’ordre physique et un élément psychologique.

     

    I l’élément physique.

     

    Le mariage à pour fin naturelle la relation charnelle, pendant longtemps il fut exigé pour sa validité, que le mariage soit consommé. A l’heure actuelle, l’impossibilité de consommer le mariage, pour une cause cachée à l’autre époux demeure une cause de nullité. La question est donc placée sur le terrain du consentement. Le cc est très discret sur la dimension physique du mariage. Trois conditions physiques sont exigées, la première qui vient d’être supprimée est la différence de sexe, les deux autres l’âge et la santé.

     

    A la différence de sexe

     

    Cette condition allée de soit pour les rédacteurs de 1804, elle n’a donc jamais fait l’objet d’une mention spécifique dans le code mais y puisait ses fondements textuels. La loi du 17 mai 2013 a changé l’état du droit sur ce point en changeant la condition de différence de sexe.

     

    1-la différence de sexe

     

    a) Le contexte

     

    Dans son discours introductif, Portalis définie le mariage comme la société de l’homme et de la femme qui s’unissent pour perpétuer leur espèce(1801). La condition d’une différence de sexe est alors la condition primaire et d’ordre public du mariage. Cette institution ayant été inventée pour établir la filiation de l’enfant à l’égard de ses parents. Par le mariage le mari de la mère est le père de l’enfant sans formalité et automatiquement, article 312 du Code Civil. L’étymologie du mot mariage souligne encore cette dimension. Il provient du rapprochement des mots latin matrimonium et maritare dérivant respectivement la mater = la mère et le mas = le mari. Le mariage est donc étymologiquement la forme juridique par laquelle la femme se prépare à devenir mère par sa rencontre avec un homme. En conséquence le non-respect de cette condition constituait une cause de nullité absolue du mariage. C’est ainsi que dans un arrêt civil 1 13 mars 2007 un mariage prononcé entre deux hommes avait été annulé (doc3. Fiche3). Le Conseil Constitutionnel saisi de la question avait également décidé que le droit de mener une vie familiale normale n’implique pas le droit de se marier pour les couples de même sexe, sur QPC 2010-92. La CEDH avait énoncé le 24 juin 2010 qu’il n’y a pas d’obligation pour un état d’ouvrir le mariage à un couple homosexuel. La question avait été posée à la CEDH car les 9 pays avaient ouvert le mariage aux couples de même sexe. Les pays du pacte de Varsovie y sont cependant fermement opposés. Dans ce contexte la loi du 17 mai 2013 a supprimé la condition de différence de sexe sur le fondement de l’égalité entre couple. Dans sa décision du 17 mai 2013 le Conseil Constitutionnel a décidé d’une part que le législateur a estimé que la différence entre les couples de mêmes sexe et de différents sexe ne justifiait plus que les premiers ne puissent accéder au mariage et d’autre part qu’il n’appartient pas au conseil de se substituer au législateur sur cette appréciation. Cependant le conseil ne manque pas de mentionné que les couples formés d’un homme et d’une femme sont dans une situation différente, et que si en général le principe d’égalité impose de traiter de la même façon des personnes qui sont dans la même situation il n’en résulte pas pour autant qu’il oblige a traité différemment des personnes qui sont en situation différentes. En conséquence ce n’est pas le principe d’égalité qui fonde in fine la loi du 17 mai 2013. Ainsi le fondement de la loi nouvelle est beaucoup plus général. Il découle de l’idée que désormais le sexe de la personne ne devrait plus compter dans la construction sociale. Dans la lignée des travaux de John Money, Butler écrit en 1990 que la distinction de sexe est une invention de la société pour opprimer les femmes donc une pure construction sociale et non une réalité biologique. Ces théories sont fortement contestée car à la fois radicales et fausses selon les équipes médicales et scientifiques en question. Ces travaux reposent sur une construction constante entre sexualité et identité, or ils fondent le nouveau concept d’identité de genre. Cette idéologie du genre s’est introduite peu à peu dans les textes sous couvert de l’égalité homme-femme.

     

    b)  L’évolution des textes

     

    A partir des années 1960 la différence de sexe a été peu à peu effacé des textes, les législateur ont supprimé les mots hommes et femmes, mari et femme pour leur substituer les mots époux. En droit du mariage toutefois, la référence à l’homme et à la femme demeure à l’article 144 ancien du Code Civil. Et les mots mari et femme à l’article 75 du même code. La loi du 17 mai 2013 a changé cet état du droit et modifié en conséquence la rédaction des articles 144 et 75, un nouvel article 143 a été introduit. Dans un premier temps les mots père et mère furent corrélativement supprimés de tous les textes, puis il fut substitué un article de coordination, article 6-1 nouveau « la mariage et la filiation adoptive emportent les mêmes effets, droits et obligations, reconnus par les lois à l’exclusion de ceux prévus aux titre 7 du livre premier du présent code que les époux ou parents soient de sexe différent ou de même sexe.»

     

    2-les cas particuliers.

     

    a)   La malformation des organes génitaux.

     

     

    Ce cas est très rare. La cour de cassation admet alors restrictivement la nullité du mariage, le défaut, la faiblesse ou l’imperfection de certains organes caractéristiques du sexe sans influence possible sur la validité du mariage. Arrêt 6 avril 1903.

    b)  Mariage et transsexualisme

     

    A la suite de l’arrêt de l’assemblée plénière de 1992, permettant la rectification de l’état civil des transsexuels opérés, il a fallu pendant longtemps envisager ses répercussions sur le droit du mariage.

     

    Le droit s’en ai tenu aux indications portés sur les actes de l’Etat civil. Toutefois depuis la loi du 17 mai 2013, cela ne se pose plus. Le mariage est possible que le sexe soit mentionné différent ou même.

     

    B l’âge

     

     

    1-le seuil d’âge/ âge nuptial.

     

    Jusqu’en en 2006 l’art 44 du Code Civil fixait le seuil minimum à 18 ans pour l’homme et 15 ans pour la femme. Depuis la loi du 4 avril 2006, l’âge est porté à 18 ans pour les deux époux. Les raisons de cette limite d’âge sont triples, une raison d’ordre physique, il faut attendre la puberté pour la procréation. Une raison d’ordre social, Portalis, a souligné qu’il faut une certaine maturité pour fonder un foyer. Enfin une raison liée à l’idée de libre consentement. Un consentement éclairé ne pourrait être donné trop tôt ; cette raison a été invoquée pour faire passer l’âge de 15 à 18 ans pour les femmes. L’objectif était aussi de lutter contre les mariages forcés et les relations sexuelles précoces

     

    2-la dispense

     

    Le mariage peut être accordé plus tôt par dispense pour motifs graves par le procureur de la république, article 145 du Code Civil. Le cas le plus fréquent de dispense est la grosse de la future épouse.

     

    Autrefois la dispense ne pouvait être qu’accordée par le président de la république. Le transfert a été fait au profit du procureur, loi 23 décembre 1970, pour raisons pratiques. En cas de dispense d’âge le mariage doit être autorisé par les parents du mineur. En principe le dissentiment entre les deux parents suffi.

     

    C la santé.

     

    Une bonne santé n’est pas une condition juridique nécessaire en droit français. Jusqu’en 2008 le code civil exigeait toutefois l’établissement d’un certificat prénuptial. Cette condition a été supprimée. La condition de santé est si peu essentielle au mariage civil, que celui-ci est ouvert au mourant et même parfois au mort.

    1-Le mariage in extremis

     

    Il s’agit du mariage avec une personne qui est en train de mourir, ce mariage est valable en droit civil français. A condition que le mourant soit suffisamment lucide pour consentir valablement au mariage. Le mariage in extremis a été conçu pour légitimer un concubinage de longue date et pour permettre au mourant de transmettre des droits aux survivants. Ce mariage emporte les effets normaux du mariage. La preuve du consentement du mourant peut-être rapportée par tous moyens.

     

    2-le mariage posthume

     

    Le mariage avec un mort est également possible en droit, il n’est ouvert cependant que dans des cas exceptionnels, introduit par une loi du 31 décembre 1959, il n’est possible que lorsque l’un des deux époux est décédé après l’accomplissement des formalités officielles marquant sans équivoque son consentement. Une loi du 17 mai 2011 a élargie cette possibilité en modifiant la formule consacrée à l’article 171 du Code Civil. En cas de décès de l’un des futurs époux, dès lors qu’une réunion suffisant de fait établit sans équivoque son consentement. Les effets du mariage remontent en ce cas à la date précédent celle du décès. Seul le président peut autoriser un mariage posthume pour motif grave. Les effets du mariage posthume sont limités, en particulier il n’entraine aucun droit de succession.

     

    II le consentement au mariage

     

    A l’existence du consentement.

     

    Selon l’article 146 du Code Civil, il n’y a pas de mariage lorsqu’il n’y a point de consentement. Dans deux cas le consentement est absent. L’état de démence, le mariage fictif.

     

    1-l’état de démence.

     

    Le droit français n’a pas formulé une interdiction de principe du mariage des malades mentaux, il impose en revanche de vérifier la qualité du consentement au moment du mariage et pose des règles de protection.

    a)  La qualité du consentement

     

    Cette qualité est étudiée au moment précis du mariage. Le mariage est jugé valable si le malade était dans un intervalle lucide au moment de la célébration. En revanche il est nul si le malade était en état de démence au dit moment.

    b)  Le droit des incapacités

     

    Des régimes de protection des incapables majeurs ont été introduits dans le cc. En cas d’ouverture d’une curatelle ou d’une tutelle l’article 460 du Code Civil pose des règles de protection. Le mariage d’une personne sous curatelle n’est permis qu’avec l’autorisation du curateur ou à défaut celle du juge. En second lieu le mariage d’une personne en tutelle n’est permis qu’avec l’autorisation du juge ou du conseil de famille en outre en ce cas les parents et l’entourage de la personne sous tutelle sont auditionnés.

     

    2-le mariage fictif ou simulé.

     

    Les tribunaux désignent par l’expression mariage simulé ou fictif une union contractée dans des circonstances bien particulières. Les deux parties se présentes devant l’officier d’état civil, non dans l’intention d’adhérer à l’institution du mariage mais dans le seul but d’obtenir un avantage précis tel que l’obtention de la nationalité française. Il y a ici une solution jurisprudentielle et des règles de prévention.

    a)  La nullité des mariages de complaisance

     

    Une jurisprudence bien établie fonde sur le défaut de consentement et sur l’article 146 du Code Civil la nullité des mariages de complaisance. Le principe de cette nullité découle d’un arrêt civil un du 20 novembre 1963. Selon cet arrêt dit Apiéto, le mariage est nul faute de consentement lorsque les parties ne se sont prêtées à la cérémonie du mariage qu’en vue d’atteindre un effet étranger ou secondaire du mariage, comme l’acquisition de la nationalité. En revanche le mariage est valable lorsque les conjoints recherchaient l’un des effets essentiels du mariage, la légitimation des enfants. L’appréciation des faits est souveraine et la juridiction du fond n’est pas tenue de s’expliquer spécialement sur chacune des pièces produites, civil 1 22 novembre 2005.

    b)  La prévention des mariages de complaisance

     

    Le cc prévoit un contrôle en 5 étapes, tout d’abord l’officier d’état civil auditionne les futurs époux. S’il existe des indices sérieux laissant penser que le mariage peut être annulé sur le fondement de l’article 146 du Code Civil, l’officier d’état civil peut saisir le procureur de la république, article 175-2 du Code Civil. Le procureur de la RP, alinéa 2, doit décider dans les 15 jours s’il y a lieu ou pas de procéder au mariage. Dans le second cas il sera sursit à sa célébration dans l’attente de l’enquête qu’il ordonne. Le cas échant à l’expiration du délai de sursit, le procureur doit faire connaitre sa décision à l’officier d’état civil. S’il s’oppose au mariage les époux peuvent saisir le TGI du litige. Le président du TGI statu dans les 10 jours.

     

    B les vices du consentement.

     

    Dans le mariage ceux-ci sont abordés à l’article 180 du Code Civil. Cet article aborde deux vices du consentement, la violence, alinéa 1 et l’erreur, alinéa 2. En cela le droit du mariage se démarque de la théorie des vices du consentement des droits des obligations. En droit des obligations il y a trois vices du consentement, le dol, l’erreur et la violence. En droit du mariage il n’y pas de dol. L’idée est qu’en mariage trompe qui peut, adage de LOYSEL.

     

    1-l’erreur

     

    L’article 180 alinéa 2 du code civil, dans sa rédaction du 11 juillet 1975, prévoit la nullité du mariage s’il y a eu erreur dans la personne ou sur des qualités essentielles. Avant 1975 la formule se réduisait à l’erreur dans la personne. Le mariage avait donc surtout était annulé en cas d’erreur sur l’identité civil de la personne. Peu à peu la jurisprudence en vient à élargir la formule et a prononcé la nullité dans des cas où il y a avait erreur sur les qualités. (Affaire berthon arrêt du 24 avril 1862 chambre civil de la cour de cassation). Dans cet arrêt la nullité est refusée, c’est pourquoi l’alinéa 2 l’article 180 a été modifié pour y intégrer l’erreur sur les qualités essentielles. C’est pourquoi pour être annulé pour erreur deux conditions doivent être réunies, erreur de qualité essentielle ou sur le personne. En second lieu le caractère déterminant de l’erreur, la preuve que sans elle il n’y aurait pas eu consentement au mariage. Il existe surtout en la matière de la jurisprudence sur la notion de condition essentielle au sens de l’article 180. Ce caractère essentiel de la qualité est apprécié in abstracto. Ce sont celles qui d’un point de vue sociologiques sont regardées comme liées a la conception du mariage. Le caractère déterminent de l’erreur a longtemps était apprécié in concreto. Cependant aujourd’hui les juges donnent une appréciation in abstracto même pour l’appréciation du caractère déterminant. Il faut en conséquence que cette erreur ait dissuadé du mariage une personne raisonnable si elle avait connu la vérité. Lorsque l’on raisonne in abstracto on se réfère à ce qu’aurait fait le bonus pater familias au sens de l’article 1137 du Code Civil.

     

    2-la violence

     

    Il résulte de l’article 180, alinéa 1 que le mariage qui a été contracté sans consentement libre des deux époux ou de l’un d’eux peut être attaqué en nullité par les époux ou par celui d’entre eux dont le consentement n’a pas été libre. Le ministère public peut lui aussi agir en nullité. L’article 180, alinéa 1 in fine vise ensuite le cas de violence qu’il définit comme l’exercice d’une contrainte sur les époux. La violence est un vice du consentement définie à l’article 1112 du Code Civil, comme étant de nature à faire impression sur une personne raisonnable. Le texte précise que la violence lui inspire la crainte d’exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent. La première branche de la définition de la violence renvoi ainsi à une appréciation in abstracto. L’alinéa 2 de l’article 1112 vient introduire cependant des éléments d’appréciation in concreto, on a égard en cette matière à l’âge au sexe et à la condition des personnes. En pratique la violence susceptible de vicier un consentement à mariage est d’ordre moral. La violence d’ordre moral visé est en l’occurrence ce que l’on appelle la crainte révérenciel envers un ascendant. En droit des obligations cette crainte révérencielle n’est pas légitime comme le prévoit l’article 1114 du Code Civil. Il n’y a donc qu’en droit du mariage que cette crainte révérencielle puisse être cause de nullité. Comme dans le cas de l’erreur il faut en outre que la violence est déterminée le consentement du mariage.

     

    Section 2 les interdits matrimoniaux.

     

    Il existe des empêchements à mariage, ces empêchements relèvent de ce que l’on appelle l’ordre public familial, la bigamie et l’inceste.

     

    I. l’interdit de bigamie

     

    Il y a empêchement à mariage lorsqu’il existe un mariage antérieur non dissous. L’article 147 du Code Civil prévoit qu’on ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. Cet empêchement représente un obstacle absolu au second mariage qui sera frappé de nullité absolu. Le principe monogamique a toujours existé en droit français et s’oppose au système polygamique dans d’autres systèmes de droits. En droit français des sanctions pénales s’ajoutent à la nullité du mariage car la bigamie est un délit réprimé par l’article 433-20 du Code Pénal. La question s’est posée de savoir si un mariage bigame contracté à l’étranger est nul ou pas sur le territoire français. La jurisprudence a décidé que l’interdiction de la bigamie concerne les mariages célébrés en France et ceux qui célébré à l’étranger par 2 époux dont l’un au moins à un statut personnel interdisant la bigamie. En revanche un mariage bigame valablement contracté à l’étranger n’est pas nul en France si cette union est conforme au statut personnel de chacun des époux. Cependant la célébration d’un second mariage en

     

    France alors qu’une première union contractée à l’étranger n’est pas dissoute consomme le délit de bigamie sans que les intéressés puissent convoquer leur statut personnel.

     

    II. la prohibition de l’inceste.

     

    Il est question ici de l’empêchement de l’alliance les relations qui s’établissent entre parent et allié aux degrés prohibés constituent l’inceste. Un mariage incestueux est nul de nullité absolue

    A les principales interdictions

     

    1-les interdictions entre parents

     

     

     

    a)  Filiation en mariage.

     

    Le mariage est interdit à l’infini en ligne directe article 161 du Code Civil. En ligne collatérale, le mariage est interdit entre frère et sœurs oncle et nièce, tante et neuve. Ce sont les articles art 162 et 163, la loi du 17 mai 2013 y a ajouté l’inceste entre frères, nièce et tante, neveu et oncle. La jurisprudence a étendu l’interdiction entre grand oncle et petite nièce, bien que la parenté soit au

     

    L’article 342-7 du Code Civil prévoit que le jugement qui alloue les subsides crée entre le débiteur et le bénéficiaire un empêchement à mariage au sens des articles 161 et suivants.

     

    2-les interdictions entre alliées

     

    La prohibition ne joue ici qu’en ligne directe mais à l’infini dans cette ligne. Ne peuvent donc se marier beau-père et bru, marâtre et gendre. Un arrêt récent de la cour de cassation a jeté le trouble de la question de validité d’un mariage entre beau-père et sa bru : arrêt du 4 décembre 2013 en vertu duquel le prononcé de nullité du mariage d’un beau-père avec sa bru, divorcé d’avec son fils, remet le caractère d’une ingérence injustifiée dans le droit au respect de la vie familiale au sens de l’article 8 de la convention EDH. La cour souligne que l’union en l’espèce avait durée plus de 20 ans. La cour de cassation a publié un communiqué « les circonstances de fait ont joué un rôle déterminent dans cette affaire. En raison de son fondement la portée de cette décision est limitée au cas particulier examiné. Le principe de la prohibition du mariage entre allié n’est pas remis en question. » Il s’agit donc d’un arrêt d’espèce.

     

    B les dispenses.

     

    La dispense est exemption de la loi dans un cas particulier pour des motifs justes et raisonnables. La dispense est toujours exclue lorsqu’il s’agit de parenté en ligne directe, ou bien lorsqu’il s’agit de frères et sœurs ce que Jean Carbonnier désignait comme la « zone d’horreur ». Il y a 4 cas de dispenses :

     

    -les deux cas de l’article 164 du Code Civil, dispense possible entre un oncle et une nièce, entre tante et neveu, et depuis 2013 oncle et neveu et tante et nièce.

    Entre beaux enfants et beaux-parents, si la personne qui a créé le lien d’alliance est décédée.

     

    -les deux cas de dispenses de l’article 366 du Code Civil. Dispense possible entre les enfants adoptifs d’une même personne et dispense possible entre l’adoptée et les enfants de l’adoptant.

     

    Lorsqu’une dispense est possible elle est accordée par le président de la République pour cause grave. La notion de cause grave n’est pas précisée par les textes, il s’agira par exemple de la grosse de la femme. Les empêchements a mariage fondé sur l’alliance ne sont pas sanctionnés pénalement en tant que tels. Ils l’ont été mais cela a été supprimé article 222-1-2 et 222-27-23 du Code Pénal. Il s’agit en revanche d’empêchement diriment au civil. Cela signifie qu’ils sont sanctionnés par nullité absolue du mariage même lorsque la dispense était possible. En conséquence une demande de dispense a posteriori ne peut être possible même pour régulariser la situation.

    Remarque :

     

    Lorsqu’aucune dispense n’est possible on parle d’inceste absolu. Lorsque la dispense est possible on parle d’inceste relatif.

     

    Lorsqu’un enfant est issu d’une liaison entachée d’un inceste absolu, la filiation ne peut pas être établie à l’égard des deux parents de l’enfant. Article 310-2 du Code Civil. La jurisprudence a sur le fondement de cette règle d’ordre public, déclaré irrecevable une requête en adoption présenté par le 2ème parent de l’enfant. Civil 1 6 janvier 2004 grand arrêt de la jurisprudence civil n°52. En revanche les juges du fond ont admis l’indemnisation du préjudice moral consistant pour l’enfant du viol incestueux dans l’impossibilité d’établir sa filiation paternelle. Tribunal d’instance de Lille et CA de Grenoble 2005.

     

    Les agressions sexuelles sur mineurs sont réprimées en tant que tel par le code pénal. Il y a circonstances aggravantes lorsque l’auteur de l’abus sexuel à autorité sur le mineur. La victime peut obtenir des dommages et intérêts.

     

    Chapitre 2 les conditions de forme du mariage.

     

    Le mariage est un acte juridique solennel précédé par une publicité appelée la procédure des bans. Cette procédure est organisée aux articles 63.64.166.169.170 du Code Civil.

     

    I la célébration

     

    La célébration du mariage a lieu devant l’officier d’Etat civil du lieu de domicile des époux ou de la résidence de l’un des deux époux. La règle de l’article 74 du Code Civil vient d’être assouplie par la loi du 17 mai 2013. Les époux doivent comparaitre en personne cette célébration a une grande importance à la fois pratique et symbolique.

     

    A l’importance pratique de la célébration.

     

    La célébration du mariage permet l’échange des consentements des époux

     

    B l’importance symbolique

     

    La célébration recouvre la proclamation et l’officialisation de l’union des époux devant la société. Elle représente un rite social par lequel le mariage acquière une dimension à la fois publique et collective.

     

    Cela explique notamment que la célébration soit publique. L’officier d’Etat civil déclare les époux unis « au nom de la loi » après avoir lu les articles du code civil qui sont impératifs.

    C’est la formule d’union.

     

    II la question de la preuve du mariage

     

    Le mariage est prouvé par l’acte de mariage qui est un acte de l’Etat civil reçu par un officier de l’Etat civil. Le régime général de l’Etat civil est applicable aux actes de mariage. La loi du 17 mai 2013 a élargie le domaine d’application du droit français du mariage. Le mariage est en effet ouvert aux couples de personnes de même sexe dont l’un des membres aurait un statut personnel interdisant le mariage entre deux personnes de même sexe. Cette règle nouvelle contrevient à un principe de droit international privé, selon lequel, c’est la loi personnel des deux époux qui régit les conditions de validité du mariage. Il y a un contentieux sur le sujet.

     

    Chapitre 3 la sanction des conditions de formation du mariage.

     

    Il existe tout d’abord en droit du mariage des sanctions préventives, ce sont les oppositions à mariage. L’opposition est un mode officiel d’avertissement de l’officier d’Etat civil. Il s’agit de l’avertir d’éventuels empêchements à mariage ou plus largement, causes de nullité. L’opposition représente une défense de procéder à la célébration adressée à l’officier d’Etat civil, sous la forme d’un exploit d’huissier. Il s’agit d’un acte grave réglementé aux articles 172 à 179 du Code Civil. Il appartiendra aux futurs époux de demander la mainlevée de l’opposition au TGI, qui devra alors se prononcer dans les 10 jours. La sanction normale du non-respect d’un acte juridique est la nullité de l’acte. L’intérêt d’enregistrer la stabilité du mariage justifie toutefois la limitation des nullités du droit du mariage. En outre la prise en compte de la bonne foi des époux fait le cas échéant la limitation des effets de nullité

     

     

    Section 1 un domaine restreint

     

     

    Il y a deux types de nullité en droit, les relatives et les absolues

     

    A Les nullités relatives

     

    Celles-ci ne sont invocables que par certaines personnes par ce qu’elles viennent sanctionner une atteinte à des intérêts privés. Ce sont des nullités dites de protections. Pour cette raison elles peuvent être confirmés à partir du moment où le vice qui a taché l’acte a disparu. En outre elles se prescrivent par 5 ans selon l’article 1304 du Code Civil. Il résulte de cet article en son premier alinéa que « dans tous les cas où l’action en nullité n’est pas limité à un moindre temps par une loi particulière ». Le délai de 5 ans commence à courir du jour où le vice qui entache la validité du mariage a été découvert. L’article 1304 ménage la possibilité de délai plus court, il arrive que ce soit le cas en droit du mariage. Par exemple certaines nullités se prescrivent au bout de 6 mois dès lors qu’il y a eu cohabitation.

     

    Il y a trois cas de nullité relative :

     

    En 2006 et en 2008 le régime des nullités du mariage a été modifié. Désormais chaque cause de nullité a son régime de prescription spécifique. Pour les trois cas de nullité relative le régime général des nullités relatives s’applique mais sur le terrain de la prescription il y a des nuances :

     

    -les vices du consentement. Peut agir celui qui a subis l’erreur ou la violence pendant 5 ans à compter du mariage. La loi de 2008 a supprimé en la matière la règle spécifique selon laquelle une cohabitation de 6 mois éteint la prescription. Sur le rôle d’absence de cohabitation il faut tenir compte de la jurisprudence civil 1 17 novembre 1958 n°34. En droit du mariage est ainsi écartée la règle du régime des nullités relatives selon laquelle les prescriptions commencent du jour de la découverte du vice.

     

    -le défaut d’autorisation du mariage d’un mineur. En pareil cas l’action en nullité ne peut être intentée ni par les époux ni par les parents, toutes les fois que le mariage a été approuvé expressément ou tacitement par ceux dont le consentement était nécessaire ou lorsqu’il s’est écoulé 5 ans après le mariage. S’agissant de l’époux mineur le délai court à compter de sa majorité pendant 5 ans article 183 du Code Civil.

     

    -le défaut d’autorisation du majeur placé sous curatelle ou tutelle. L’article 183 s’applique mais la jurisprudence a introduit une règle pour le cas de curatelle qui y déroge. Le curateur ne peut intenter l’action en nullité lorsqu’il s’est écoulé une année sans réclamation de sa part. civil 1 17 mai 1988, 4 mai 1993 bulletin civil 1 n°156.

     

    B les cas de nullité absolue

     

    Les nullités absolues sont ouvertes à tout intéressé parce qu’elles viennent sanctionner une atteinte à l’ordre public. Peuvent agir en conséquence, soit les époux eux-mêmes soit tous ceux qui y ont intérêt soit le ministère public. La nullité absolue ne peut pas être confirmée. En outre elle se prescrit par 30 ans en droit du mariage. Les cas de nullité absolue sont régis à l’article 184 du Code Civil. Ce texte vise les articles 144 146 146-1 147 161 162 163 du Code Civil. Deux séries de nullité absolue peuvent être distinguée

     -la nullité absolue pour inobservation de certaines conditions de fond ; 4 conditions de fond sont sanctionnées par la nullité absolue, l’impuberté, art 144, l’absence totale de consentement, art 146, la bigamie, art 147, l’inceste 161, 162, 163. Dans tous ces cas l’intérêt général est en jeu. D’où le caractère absolu de la nullité.

     

    -des cas de nullité absolu pour irrégularité de forme ;

    2 cas sont sanctionnés par la nullité absolue

    a) la clandestinité du mariage

     

    Le défaut de publicité de la célébration en elle-même sauf cas de dispense spéciale. L’art 191 du Code Civil prévoit que le mariage peut alors être attaqué dans un délai de 30 ans à compter de sa célébration. La distinction de l’irrégularité de forme et de fond est ainsi importante sur le terrain des sanctions. Sauf dans le cas de la clandestinité. Dans ce cas la cour de cassation rapproche cette condition de forme des conditions de fond en décidant que la présence des époux lors de la célébration du mariage est une condition de fond. Civil 1 15 juillet 1999.

    b) l’incompétence de l’officier d’Etat civil

     

    Là encore l’art 191 prévoit que la nullité est absolue et peut être demandée pendant 30 ans. La jurisprudence a conféré à cette nullité absolue un caractère particulier. Elle est facultative pour le juge qui dispose du pouvoir d’apprécier la gravité de la situation. Ces nullités sont facultatives car les règles de formes n’ont pas de valeur en elle-même. Le mariage ne sera donc annulé en l’occurrence que si l’irrégularité formelle dissimule un désir de passer outre à un empêchement ou de faire fraude à la loi. C’est ce que décide la jurisprudence depuis un arrêt célèbre rendu par la cour de cassation le 7 aout

    1983.

     

    Section 2 des effets limités

     

    Les effets de la nullité du mariage sont identiques qu’ils s’agissent de la nullité relative ou de la nullité absolue. Cette règle même les effets est une règle de droit commun, elle vaut pour toutes les disciplines. La nullité a un effet rétroactif, elle rétroagie au jour de l’acte du mariage. Il y a recours au statu quo ante. Dans le domaine des actes juridiques la rétroactivité a d’abord pour conséquence des restitutions entre les partis à l’acte. Chacune des partis doit restituer à l’autre ce qu’elle a reçu en raison du contrat. En droit du mariage c’est plus compliqué, le retour au statu quo ante, les époux seront considérés comme des concubins entre le jour du mariage et le jour de l’annulation du mariage. Cela signifie que les époux dont le mariage est annulé ne pourraient invoquer aucun droit civil, le concubinage n’ouvre aucun droit. Cela signifie qu’en l’absence de régime matrimoniale les biens ne pourraient pas être partagés entre les époux sauf s’il est établi qu’une société de fait a existé entre eux, ce qui est très difficile à prouver. En outre tout ce qui a été donné ou versé devrait être restitué y compris ce qui aurait été reçu en application d’une vocation successorale pour le cas de décès de l’un des deux époux avant la nullité ou encore en l’absence de mariage, aucune obligation alimentaire ne serait due antre les époux. A été inventé en la matière une théorie dite du mariage putatif pour limiter les effets de la nullité en ce domaine. Du latin putare = penser. Ainsi il y a mariage putatif lorsque les époux ont crus que leur mariage était valable. En ce cas la nullité n’aura d’effet que pour l’avenir a compté de l’annulation et non du jour du mariage. On procède alors comme en matière de divorce.

     

     

     

     

     

    La situation entre époux.

     

    Celle-ci est régie par l’article 201 du Code Civil selon lequel le mariage qui a été déclaré nul produit néanmoins ses effets à l’égard des époux lorsqu’il a été contracté de bonne foi, alinéa 1. Le mariage putatif est un mariage nul qui produit néanmoins ses effets du jour du mariage au jour de l’annulation.

     

    A les conditions du mariage putatif.

     

    D’après un arrêt de la chambre civile du 30 juillet 1900, n°11 et 12, la seule condition du mariage putatif est la bonne foi, toutefois un autre arrêt a dans un cas spécifique exigé que s’y ajoute une célébration apparemment régulière de mariage.

     

    a)  La bonne foi

    C’est la seule condition visée à l’alinéa 1 de l’article 201 du Code Civil.

     

    La définition de la bonne foi

     

    C’est une croyance. La croyance erronée en la validité du mariage. Cette croyance peut résulter soit d’une erreur de fait soit d’une erreur de droit. Une erreur de fait, il n’y aurait l’existence d’un degré de parenté prohibé, il n’y aurait l’existence d’un premier mariage non dissout. Pour l’hypothèse d’un premier mariage simulé, civil 2 16 septembre 2003. Il peut s’agir d’une erreur de droit, par exemple connaitre le lien de parenté mais ignorer que cela constitue un obstacle en droit. La jurisprudence écarte donc en la matière la maxime « nul n’est censé ignorer la loi ». Sur l’ignorance d’une inefficacité en droit d’un mariage religieux arrêt de la civil 1 28 mai 1991, Dalloz 1992 page 121. L’erreur de droit est fréquente en présence d’un élément d’extranéité.

     

    L’établissement de la bonne foi

     

    Il faut prouver que la bonne foi existait au moment de la célébration du mariage. En pratique la question de la charge de la preuve est déterminante. Un arrêt a décidé que la bonne foi prévue à l’article 201 du Code Civil est toujours présumée. Civl 5 novembre 1913. La cour de cassation fait ici une application d’un principe plus générale énoncé à l’article 2274 selon lequel la bonne foi est toujours présumée. Pour cette raison les mariages nuls seront facilement déclaré putatifs.

     

    b)  Une célébration apparemment régulière du mariage.

     

    Un arrêt a décidé que pour qu’un mariage puisse être déclaré putatif encore faut-il une célébration quelque irrégulière ou nul qu’elle fut. 14 mars 1933 chambre des requêtes. En doctrine on a prétendu qu’alors le mariage serait inexistant. Fut édifié une théorie juridique de l’inexistence. C’est une sanction dont les effets sont supérieurs à ceux d’une nullité absolue. Elle peut être admise sans texte et n’a pas besoin d’être prononcé en justice. Elle peut être accompagnée du bénéfice du mariage putatif contrairement à ce qu’avait prétendu la doctrine de la fin du XIX.

     

    B les effets du mariage putatif

     

    Le mariage putatif tempère les effets de la nullité qui joue sans rétroactivité. La nullité se rapproche alors d’avantage d’une dissolution par divorce que d’une nullité de droit commun. L’article 201 du Code Civil conduit à opposer les effets du mariage dans le temps. Les effets du mariage postérieur à l’annulation sont supprimés. Les effets antérieurs à l’annulation sont maintenus. Tant les effets d’ordre purement civil, personnel ou pécuniaire que les effets accessoires ou secondaires. Il faut toutefois pour mesurer la porter de la règle de l’art 201, distinguer selon que la bonne foi existe des 2 cotés ou d’un seul. L’article 201 alinéa 2 invite à distinguer premièrement la bonne foi commune le mariage entièrement putatif et deuxièmement la bonne foi d’un côté et le mariage partiellement putatif.

     

    1-la bonne foi commune, le mariage entièrement putatif.

     

    Lorsque les 2 époux sont de bonne foi la distinction entre les effets antérieurs et les effets postérieurs jouent pleinement. Les intérêts pécuniaires des époux sont alors liquidés selon les règles du régime matrimonial attaché au mariage. Il existe un droit successoral entre les époux si le décès de l’un d’entre eux survient avant l’annulation. Si le décès survient après le jugement d’annulation, il y a simple expectative qui ne saurait fonder un droit successoral pour l’avenir. Les donations consenties avant l’annulation sont valables. La nationalité est conservée par l’époux d’origine étrangère. Art 21-

     

    5 du Code Civil. L’épouse peut continuer à porter le nom de son mari. Une prestation compensatoire peut être due au profit de l’autre dès lors que la rupture du mariage crée une disparité entre les situations économiques respectives des 2 époux.

     

    2-La situation des enfants

     

    L’article 202 du Code Civil prévoit depuis la réforme du 3 janvier 1972 que le mariage putatif produit ces effets à l’égard des enfants quand bien même aucun des époux n’aurait été de bonne foi. On n’a même pas besoin de la théorie du mariage putatif s’agissant des enfants. Le mariage nul produit effet. Le mariage nul produit effet. Avant la réforme de 2005 les enfants nés d’un mariage nul demeuraient légitimes. D’une façon générale le législateur a cherché à dissocier le sort des enfants de la situation de leurs parents dans la mesure du possible. En conséquence il a introduit à l’alinéa 2 de l’art 202 du Code Civil dispose que le juge statut sur les modalités de l’exercice de l’autorité parentale en matière de divorce. On applique donc le droit de divorce.

     

    Titre 2 l’Etat de mariage

     

    Le mariage emporte des effets juridiques nombreux et divers sur le nom la nationalité la situation fiscale, sociale… surtout le mariage emporte civilement des effets entre les époux. Au mariage est joint un ensemble de droits et de devoirs. Les articles 203 a 211 du Code Civil régissent plus spécifiquement l’obligation alimentaire qui découle mariage celle-ci ne concerne pas que les rapports entre époux. Les devoirs du mariage au sens large sont énumérés aux articles 212 et suivants du Code Civil.

     

    Chapitre 1 les rapports personnels entre époux.

     

    Les rapports personnels entre époux se caractérisent aujourd’hui par une égalité de principe entre l’homme et la femme quant au droit. Et par une réciprocité pour un certain nombre de devoirs fondamentaux.

     

    Section 1 la direction conjointe de la famille, l’égalité des droits entre l’homme et la femme.

     

    1 Le principe de l’égalité de droit récent. Il laisse place à une sphère.

     

    C’est en 1938 que le législateur a supprimé l’incapacité juridique de la femme mariée. La loi du 4 juin 1970 a supprimé des textes la notion de puissance maritale. Jusqu’à cette date les actes civils relevaient en mariage de la responsabilité du mari. Seul le mari était responsable. La loi de 1970 a introduit un principe d’exercice en commun de l’autorité dans la famille, l’homme et la femme exercent conjointement cette autorité, l’article 213 du Code Civil, dans sa rédaction de 1970 énonce que ceux-ci assurent ensemble la direction morale et matérielle de la famille. Ils pourvoient à l’éducation des enfants et préparent leur avenir. Désormais donc les décisions doivent être prises par les deux époux, il faut le consentement des deux, pour qu’une décision soit valable. Cette validité ne pose question que s’il y a des accords et des accords suffisamment importants pour que les époux envisagent un contentieux. Concrètement cette règle ne connait pas de contentieux.

     

    2 la sphère d’autonomie décisionnelle

     

    Le droit reconnait une certaine autonomie décisionnelle à chacun des époux dans le mariage. Tout d’abord l’exigence d’un double consentement est écartée pour les actes usuels. En second lieu, l’existence du double consentement est écartée pour les actes d’ordre personnel, chacun des époux est libre de sa pratique religieuse. En outre il peut agir seul pour tout ce qui relève de l’intégrité physique et morale de la personne, intervention chirurgicale. Le fait pour l’épouse d’avoir recours à une fécondation in vitro est une décision personnelle, en cas de stérilité. En revanche l’épouse ne peut décider seule de ne pas soigner une infertilité qui ne requière pas de tel procédé. Enfin la décision d’avoir recours à une IVG est considérée comme un acte personnel, le mari se trouvant exclu de la prise de décision.

    Section 2 les devoirs réciproques des époux

     

    On relève trois grandes catégories de devoirs : -Article 212 et suivants, le devoir de respect

     

    A le devoir de respect

     

    La loi du 4 avril 2006 a ajouté un devoir à la liste de l’article 212 du Code Civil, le respect. La jurisprudence exigeait déjà le respect de l’intégrité physique et morale de l’autre époux dans le mariage. La modification du texte permet toutefois d’insister ; dès le moment de la célébration du mariage, sur l’importance du respect mutuel.

     

    B le devoir de communauté de vie ou devoir de cohabitation

     

    1 le contenu du devoir de cohabitation

     

    Il résulte de l’article 215 alinéa 1 du Code Civil, que les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. La résidence de la famille est fixée d’un commun d’accord conformément à ce que prévoit l’alinéa 2 du même article. L’article 108 apporte toutefois depuis la loi du 11 juillet 1975 un assouplissement à cette condition. Les époux peuvent avoir un domicile distinct sans qu’il soit pour autant porté atteinte aux règles relatives à la communauté de vie. Cette atténuation permet par exemple de tenir compte d’une domiciliation séparée pour raison professionnel. Cette possibilité souligne deux éléments ;

     

    -un élément matériel la cohabitation, élément qui recouvre lui-même à la fois la résidence commune et l’existence de relation intime sauf cas de force majeur résultant notamment de raisons médicales. - Au devoir de cohabitation est aussi attaché le devoir conjugal. Loysel disait « boire, manger, coucher ensemble, c’est le mariage ce me semble. »

     

    A Coté de cet élément matériel le devoir de cohabitation comporte un élément psychologique, la volonté de former un couple.

     

    2 un caractère d’ordre public

     

    Deux corolaires :

     

    a- la nullité des pactes de séparation amiable

     

    La jurisprudence considère nul le pacte de séparation amiable par lequel les époux se dispensent mutuellement de l’obligation de résider ensemble. Cela tient au caractère d’ordre public de cohabitation dont il résulte que les conventions visant à l’écarter sont nulles. Cette nullité puise son fondement dans l’article 6 du Code Civil en vertu duquel on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Les conséquences de cette nullité on toute fois était tempérées par la jurisprudence. Le pacte est nul en ce qu’il ne lie pas les époux pour l’avenir si bien que chacun conserve le droit de demander à tout moment la reprise de la vie commune. Cependant le juge ne peut de son côté sous astreinte. Les mesures de coercition sont dans ce domaine exclues. En outre tant que le pacte est spontanément exécuté par les époux, la séparation ne présente pas un caractère fautif et aucun des conjoints ne peut l’invoquer pour cause de divorce.

     

    En revanche le refus de cohabiter peut être sanctionné par des dommages et intérêts sur le fondement de l’article 1382 et fonde en tant que tel le prononcé d’un divorce ou d’une séparation de corps.

    b- Les autorisations judiciaires de résidence séparée

     

    Seul le juge peut mettre un terme aux devoirs de cohabitation par la séparation ou le divorce. C’est le principe, ce principe reçoit toutefois deux atténuations :

    --- les autorisations de résidence séparée

     

    Au cours d’une procédure de divorce ou de séparation de corps, le juge peut dans certains cas autoriser la résidence séparé des époux. C’est le cas sur le fondement de deux textes tout d’a bord sue l’article 255 du Code Civil pour le temps de la procédure, article 255 troisièmement, le juge peut statuer sur les modalités de la résidence séparé. En second lieu sur le fondement de l’article 258 du Code Civil. Lorsqu’ils rejettent définitivement le demande en divorce, l juge peut statuer sur la résidence de la famille. --- le cas des violences conjugales

     

    La loi du 26 mai 2004 relative au divorce a introduit une nouvelle procédure d’urgence à l’article 220-1, le juge peut statuer sur la résidence séparée des époux lorsque les violences exercées par l’un des deux mettent en danger son conjoint ou les enfants. Cette règle a été reprise par la loi du 9 juillet

     

    2010 qui a introduit dans le code civil, un titre spécifique relatif aux mesures de protection des victimes de violences. Depuis lors l’article 220-1 ne comporte plus cette règle relative à la résidence séparée, celle-ci figure aux articles 515-9 et suivants  Code Civil. La loi de 2010 a en outre élargie le domaine d’application du dispositif de protection à tous les cas de violence exercée au sein du couple, visant donc aussi le concubinage et le pacs.

     

    3-les sanctions

     

    Autrefois les sanctions du devoir de cohabitation étaient fortes, l’exécution se faisait manu militari. Aujourd’hui cette exécution forcée n’est plus admise en jurisprudence. A l’heure actuelle et de manière générale la sanction se limite au divorce ou à la séparation de corps et parfois à des dommages et intérêts. La jurisprudence admet toutefois dans le cas de la violation du devoir de cohabitation une sanction spécifique, la possibilité pour l’époux victime de cesser de contribuer aux charges du mariage et de remplir le devoir secours. En outre des sanctions pénales sont envisagées c’est le cas lorsque le délit d’abandon de famille est constitué. Ce délit suppose un abandon sans motif grave pendant plus de deux mois de la résidence familiale, si un enfant est présent au foyer ou si la femme est enceinte et que le mari l’ait abandonné en connaissance de cause.

     

    C le devoir de fidélité

     

    Ce devoir recouvre l’interdiction pour chaque époux d’entretenir des relations sexuelles avec un tiers. La violation du devoir de fidélité constitue l’adultère.

    Premièrement le caractère d’ordre public

     

    Les époux ne peuvent se dispenser mutuellement du devoir de fidélité. Une telle convention serait nulle par application de l’article 6 du code civil. Ce devoir subsiste même lorsque les époux sont engagés dans une procédure de divorce ou sont séparés de fait. Dans une décision du 3 mai 1995, la deuxième chambre civile de la cassation vient ainsi préciser que l’introduction de la demande en divorce ne confère pas aux époux, encore dans les liens du mariage, une immunité privant de leurs effets normaux, les faits dont ils peuvent se rendre coupable, l’un envers l’autre. En revanche, le seul fait d’entretenir une liaison avant le mariage ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité du mari à l’égard de sa femme. Cette liaison antérieur à la célébration n’est pas de surcroit une cause de nullité du mariage dès lors qu’il n’était pas démontré qu’il y est eu tromperie sur les qualités essentielles de la personne au sens de l’article 180 du Code Civil.

     

    2 les sanctions

     

    Jusqu’en 1975 l’adultère état en droit français un délit pénal. Le code pénal opérait une distinction. L’adultère de la femme étant toujours un délit pénal au motif qu’il est de nature à perturber les filiations tandis que l’adultère du mari, ne constituait un délit pénal qu’en cas d’entretien d’une autre femme au domicile conjugal. La loi du 11 juillet 1975 a dépénalisé l’adultère. L’adultère aujourd’hui n’est plus un délit pénal ni pour le mari ni pour la femme, il constitue toutefois un délit civil sanctionné par la responsabilité civile de l’auteur de l’adultère et s’il est demandé par le divorce ou la séparation de corps. Seul l’auteur de l’adultère peut être condamné à des dommages et intérêts et non son complice, civil 2 arrêt du 4 mai 2000 cour de cassation. Il résulte de cette dernière décision que le seul fait d’entretenir une liaison avec un homme marié ne constitue pas une faute de nature à engager la responsabilité de son auteur à l’égard de l’épouse. Ce fait n’est donc pas dans la jurisprudence actuelle une faute au sens de l’article 1382 du Code Civil. Ces différentes décisions rendent compte d’un infléchissement du caractère d’ordre public du devoir de fidélité. Cette évolution a suivi le vote de la loi du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité et au concubinage. En introduisant dans le cc une définition du concubinage à l’article 515-8 le législateur a obligé le juge, dont le rôle est d’applique la loi, a mettre sur le même plan un concubinage même adultère et un mariage. La première chambre Civile de la cour de cassation en a tiré les conséquences dans un arrêt antérieur à la loi mais qui se situait précisément pendant les débats antérieurs à son adoption. La cour de cassation alertait par là le législateur sur les conséquences de cette loi ; civil un 3 février 1999, n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité tendant au maintien d’une relation adultère. Il s’agissait d’un important revirement de jurisprudence très critiqué en doctrine mais confirmé en 2004 par un arrêt d’assemblée plénière du 29 octobre selon lequel une libéralité consentie pour maintenir une relation adultère est valable.

     

    Chapitre 2 les rapports pécuniaires entre époux.

     

    Dans l’ordre des rapports pécuniaire le mariage se caractérise par l’établissement d’un régime matrimonial. Le régime légal est la communauté réduite aux acquêts, c’est-à-dire aux biens acquis pendant le mariage. Les acquêts sont des biens communs. Si les époux ne choisissent pas d’aller devant le notaire pour conclure un contrat de mariage, ce régime de la communauté réduite aux acquêts s’applique automatiquement. Il s’agit en effet du régime légal. Tous les acquêts sont des biens communs soumis au principe de cogestion qui requière le double consentement ; tous les autres biens qui sont dits propres ou personnels sont gérés par celui des époux auquel ils appartiennent. Par un contrat de mariage les époux peuvent adopter un autre régime matrimonial, par exemple une séparation de bien ; il faut pour déroger à l’application du régime légal un acte notarié qui sera visé le jour du mariage par l’officier d’état civil. Il ne faut pas confondre ce contrat de mariage qui est une convention patrimonial et le mariage en tant que tel. Indépendamment du contrat de mariage il existe un socle commun à tous les mariages que l’on appelle le régime matrimonial primaire impératif. Ce socle comporte des règles impératives auxquelles les époux ne peuvent pas déroger par conventions. Il comporte les règles essentielles qui viennent régir les rapports pécuniaires entre les époux. Trois domaines sont concernés

     

     

     

    Section 1 les rapports alimentaires entre époux

     

     

    Sous cet angle le cc consacre deux devoirs du mariage

     

    A le devoir de secours

     

    Celui-ci est visé à l’article 212 du Code Civil. Ce devoir est conçu comme une obligation alimentaire entre époux pour le cas où l’un d’eux aurait besoin d’être secouru. L’un et l’autre se doivent des aliments ce qui recouvre la subsistance, tout ce qui nécessaire à la survie de quelqu’un. Cette obligation peut s’exécuter en nature mais aussi sous la forme d’une prestation périodique en argent appelé pension alimentaire. Par principe le montant d’une pension alimentaire est fixé en des besoins du créancier, celui auquel il est due et des ressources du débiteur, celui qui doit. Le JAF est compétent pour l’exécution de cette pension. L’obligation alimentaire due au titre du devoir de secours est particulière en ce qu’elle n’existe qu’a l’état latent. Pendant le mariage l’entraide s’exécute spontanément entre les époux. La pension alimentaire n’intervient que lorsque le lien conjugal est atteint. C’est la raison pour laquelle le devoir de secours est surtout invoqué dans le cadre de séparation de faits ou de corps.

     

    Jusqu’en 2004 le devoir de secours intervenait aussi dans le cas de divorce appelé divorce pour rupture de vie commune. Depuis 2004 le devoir de secours disparait dans tous les cas de divorce sans exception. A partir du début du XX l’utilité du devoir de secours avait d’ailleurs fortement déclinée du fait de l’introduction dans le cc d’un devoir de contribuer aux charges du mariage. La jurisprudence a due depuis lors préciser les domaines respectifs du devoir de secours et du devoir de contribution aux charges du mariage. Elle a précisé que le devoir de secours remédie quant a lui à l’impécuniosité d’un époux.

     

    B la contribution aux charges du mariage

     

    L’article 214 du Code Civil a été introduit dans le cc en 1907 puis modifier par les lois du 13 juillet 1965 et du 11 juillet 1975 relatif au divorce et au régime matrimonial.

     

    Le contenu du devoir de contribuer aux charges du mariage.

     

     

    a- la contribution

     

    Cette contribution recouvre ce qui nécessaire pour la vie commune nourriture électricité chauffage loyer … le principe de la contribution est d’ordre de publique en conséquence les époux ne peuvent pas valablement sans dispenser par convention une telle convention serait nulle par application de m’article 6 du Code Civil. Toutefois les époux peuvent conclure une convention par laquelle est réglée cette contribution entre eux. Leur contrat de mariage peut le prévoir, une convention particulière distincte du contrat de mariage peut aussi le préciser. La mise en place de cette contribution est donc une règle supplétive, qui supporte d’être écarté ou aménagé par la volonté. Si toutefois l’un des époux souhaite que le juge vienne préciser le montant et les modalités de la contribution, il peut exercer une action sur le fondement de l’article 214 du Code Civil. Le juge prend en compte les accords entre époux le cas échéant, mais n’est pas lié par eux. Il applique le principe selon lequel chacun des époux doit contribuer à ses charges proportionnellement à ses ressources. Pour apprécier les ressources le juge tient compte de tous les revenus y compris ceux qui sont procurés par la gestion d’un bien propre.

     

    b-quelle est la nature de cette contribution au sein du ménage

     

    Comme le devoir de secours il s’agit d’une obligation alimentaire toutefois le devoir de contribuer aux charges du ménage est original en ce qu’il dépasse la satisfaction des stricts besoins alimentaires. En conséquence il n’est pas subordonné à l’Etat de besoin du conjoint. Cependant cette contribution bénéficie du régime des obligations alimentaires ; c’est ce que vient préciser le dernière alinéa de l’article 214 du Code Civil, en précisant que de l’un des époux ne remplis pas cette obligation il peut y être contraint par l’autre dans les formes prévues par le code de procédure civil pour l’exécution des pensions alimentaires. Le devoir de secours bénéficie du même régime.

     

    2-la mise en œuvre de la contribution

     

    Celle-ci ce fait tantôt en nature tantôt par paiement, le plus courant et dès lors que le lien conjugal est en bonne santé, l’exécution se fait en nature. Parfois la jurisprudence précise que l’activité domestique de la mère au foyer contribue à l’exécution en nature. Dans les situations non contentieuses les modalités de la contribution relèvent surtout des époux eux même. La question de la contribution se pose surtout en cas de séparation de fait. En effet le divorce et la séparation de corps y mettent fin. C’est donc dans le cas des séparations de fait que l’article 214 est invoqué en justice.

     

    Section 2 les devoirs de la vie quotidienne

     

    Dans l’ordre des relations pécuniaires le législateur a poursuivis un double objectif, tantôt associer les époux, tantôt leur assurer une indépendance

     

    A l’association des époux

     

    Dans tout ménage les époux doivent d’abord mettre en commun tout ou partie de leurs ressources pour faire face aux charges du mariage. En outre il existe un principe de cogestion pour tous les biens communs, pour tous les acquêts, les actes concernant les acquêts. A coté de ces hypothèses de base la loi associe spécifiquement les époux de deux manières. Tout d’abord elle permet à un époux d’agir seul mais l’autre époux sera engagé par cet acte à l’égard des tiers. C’est ce que l’on appelle la solidarité entre époux pour les dettes ménagères. Tantôt et sen second lieu la loi exige le double consentement des époux sans restriction possible et indépendamment du statut du bien qu’il soit commun ou propre. C’est le cas s’agissant du logement de la famille et des meubles qui le garnissent

     

    1-la solidarité pour les dettes ménagères

     

     

    La règle est ici posée à l’article 220 du Code Civil résultant de la loi du 13 07 1965 chacun des époux a pouvoir pour passer seul les contrats qui ont pour objet l’entretien du ménage ou de l’éducation des enfants.

     

    Chacun peut agir seul pour la gestion ménagère alinéa 1 du même texte vient préciser que toute dette contracté par l’un oblige l’autre solidairement. La solidarité ici est légale. Elle signifie que le créancier de l’un des époux celui qui a contracté la dette peut se retourner contre l’autre pour être payé. Quand bien même cet autre n’aurait consenti à l’acte ou même n’en aurait pas connaissance. L’époux qui aura payé la dette disposera d’un recours contre l’autre que l’on appelle une caution récursoire à hauteur de part contributive.

     

    a-  La notion de dette ménagère

     

    Ces dettes recouvrent toutes les dépenses contractées pour l’entretien du ménage est l’éducation des enfants. Loyer, aliments, chauffage éclairage, habillement des enfants. Elles s’étendent aux emprunts qui ne dépassent pas les petites sommes nécessaires aux besoins de la vie courante. La charge de la preuve du caractère ménagé de la dette pèse sur le créancier, le tiers que réclame payement, civil 1 28 février 2008. La jurisprudence a consacré une conception de la dette ménagère et quant à la source et quant à sa finalité

     

    --- la source de la dette

     

    L’article 220 alinéa 1 ne vise que les contrats, autrement dit les dettes nées d’un contrat, l’achat d’un équipement. La jurisprudence toutefois a étendu le domaine de la solidarité aux dettes légales, dont la source est la loi. Par exemple les cotisations sociales d’assurance maladie et maternité.

    --- conception large quant à la finalité de la dette

     

    La finalité de la dette est entendue largement par la cour de cassation qui inclue les frais dentaires, civil 1 10 mai 2006.

     

    b- un domaine limité de la solidarité 

     

    La solidarité est écarté dans deux cas ;

     

    -celui de dépense manifestement excessives, le caractère manifestement excessif de la dépense est apprécier d’après me train de vie du ménage, l’inutilité ou l’utilité de la dette, ou encore la bonne ou mauvaise foi du contractant, c’est ce que précise l’alinéa 2 de l’article 220, cette appréciation relève du pouvoir souverain des juges du fond.

     

    -celui d’achat a tempérament ou d’emprunt dépassant les petites sommes nécessaires aux besoins de la vie courante, c’est l’alinéa 3 du même article. Cet alinéa vise l’emprunt fait en vue d’un achat, l’achat a tempérament de son côté recouvre celui qui est fait avec étalement du payement dans le temps.

     

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