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Droit de la famille

DROIT DE LA FAMILLE

 

La famille est un groupe de personnes unies par des liens fondés sur l'alliance et la parenté.  Le droit de la famille est une discipline du droit civil qui dépend largement des bouleversements sociologiques, des conceptions morales et religieuses.

 INTRODUCTION

 

Le droit de la famille est éminemment politique. Il est au cœur des débats qui traversent la société. Il y a 50 ans le droit de la famille connaissait la filiation légitime, le couple marié, créant ainsi un modèle familial.

Aujourd’hui la « famille légitime » a disparu du langage juridique.

Les débats de société actuels tournent autour de la notion d’homoparentalité, ainsi que de celle de maternité pour autrui. L’homosexualité oblige à repenser le droit de la famille.

Les situations de fait en matière de filiation se sont multipliées ces 20 dernières années. Le droit peut-il faire abstraction de ces situations de fait ? Doit-il se plier au fait accompli ?

 

 

I – La famille, phénomène social

 

La famille est une réalité sociale en tant qu’elle est collectivement établie et reconnue par la société. Le droit a besoin de savoir comment se comporte la famille et comment elle évolue.

 

A.     Importance, pour le droit, de la connaissance de la famille en tant que fait social

 

§1. L’apport des sciences humaines

 

On ne peut pas prétendre faire du droit, et notamment du droit de la famille, sans se tourner vers les autres sciences sociales.

Les sciences humaines sont directement concernées par les transformations dans le domaine de la famille.

Exemples : Les sciences économiques (la famille est considérée comme une unité de consommation et parfois de production), les sciences de l’éducation, la philosophie, l’ethnologie (mise en perspective culturelle), la psychologie (place importante dans le droit de la famille), la sociologie (apport essentiel pour le droit de la famille).

La sociologie de la famille rend compte des rapports complexes entre changement social et changement familial. Elle permet de penser le social dans son évolution. Elle a pour objet l’étude de la vie en famille, de l’évolution des mœurs familiales, des comportements familiaux, des idées, des opinions… La démarche de la sociologie de la famille est l’observation. Elle tire des règles générales, construit des hypothèses susceptibles d’expliquer les faits collectifs. Les phénomènes observés sont pour le droit des données de base. La sociologie va permettre d’éviter un fossé trop important entre les aspirations des citoyens et le droit.

 

§2. Evolution sociale de la famille contemporaine

 

Deux traits principaux :

-        la permanence de la famille : la famille même sous ses formes renouvelées apparaît comme un élément de pérennité. Elle est perçue comme permanente et universelle. La famille a une très grande capacité de résistance.

-        les métamorphoses : dans les années 60, le modèle était la famille nucléaire, rassemblant sous le même toit les parents et les enfants. Dans les années 70, on constats une augmentation brutale du nombre de divorces (x4 de 1965 à 1990) et parallèlement un essor de l’union libre avec des naissances hors mariage. Ensuite sont apparues les familles monoparentales, du fait des divorces et des ruptures de concubinage. Dans les années 80, est apparue la catégorie des familles recomposées et la parenté s’est imposée dans le paysage démographique et social, cela étant dû notamment à l’allongement de la durée de la vie. Avec les familles recomposées on voit apparaître des formes de pluri parentalité. Etude de l’INSE d’octobre 2009 : près de 1,2 millions d’enfants vivent dans une famille recomposée = 8,8% du total des enfants de moins de 18 ans.

La recomposition et la parentalité sont la grande tendance de la famille contemporaine.

Facteurs d’évolution économiques, démographiques, scientifiques, sociaux ou encore culturels qui agissent de concert : progrès scientifique, montée des femmes sur le marché du travail avec une influence sur la fécondité, libéralisation des mœurs (acquis sur l’IVG par exemple), déclin de l’autorité patriarcale et émancipation de la femme mariée, accroissement de l’espérance de vie entrainant une augmentation de l’éventualité des changements, revendications des couples homosexuels notamment.

 

B.     Interactions entre fait social et norme juridique

 

Le droit doit traduire l’influence des mœurs par des règles nouvelles. Les normes doivent coller aux pratiques. Mais cette influence est réciproque. Le fait social appelle la norme et la norme modifie le fait social. Exemple : l’augmentation du nombre de divorces (fait social) a conduit le droit à intervenir. On a assouplit la législation. Suite à cet assouplissement, on a constaté que cela facilitait à nouveau le nombre de divorces. Ces interactions entre fait social et norme donnent au droit une fonction de régulation sociale. Mais le droit n’a pas que cette fonction. Il a également une fonction structurante (fonction pédagogique de la loi qui suggère un modèle). La fonction du droit est donc d’assurer la permanence de repères. 

 

II – La famille saisie par le droit

 

A.    Approche juridique de la famille

 

En elle-même la famille n’est pas une notion juridique. Elle n’a pas la personnalité morale. Le terme « famille » est un terme générique ne désignant pas toujours le même groupe. Il est plus exact de parler des familles que de la famille.

 

B.     Sources du droit de la famille

 

Sources supérieures :

-        Principes constitutionnels : préambule de la Constitution de 1946 : « La nation assure à l’individu et à la famille les conditions nécessaires à son développement. » Le Conseil Constitutionnel a une influence non négligeable sur le droit de la famille.

-        Textes internationaux et européens :

Ø     DUDH de 1948 (art.16 « La famille est l’élément naturel et fondamental de la société et a droit à la protection de la société et de l’Etat »)

Ø     Convention internationale des droits de l’enfant adoptée le 20 novembre 1989. L’apport essentiel de cette convention est qu’elle a introduit des droits subjectifs de l’enfant dans la relation parent-enfant. Art. 16 « Nul enfant ne fera l’objet d’immixtion arbitraire dans sa vie privée » : évolution incontestable de la notion même de l’enfant. Cette convention se réfère à la notion d’intérêt supérieur de l’enfant. Comité international des droits de l’enfants : superviseur de la mise en œuvre des droits de l’enfant (composé de 18 experts indépendants). Les Etats doivent lui remettre des rapports et le comité peut leur faire part de ses préoccupations et recommandations (pas de pouvoir de contrainte).

Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant prime le droit des parents.

L’intérêt de l’enfant est un objectif, un standard ou encore une ligne de conduite, qui doit éclairer toutes les normes mais également les décisions des juges.

Cette convention a un poids certain. Elle a exercé une influence incontestable sur le législateur.

Limites cependant : texte consensuel (on parle de droit mou : on énonce de grands principes qui ne sont pas toujours appliqués concrètement). De plus, les grands débats actuels de société ne se retrouvent pas dans cette convention (gestation pour autrui, homoparentalité, accès aux origines, place des tiers dans l’éducation de l’enfant)

Portée de la Convention internationale des droits de l’enfant :

Arrêt de la CDC du 18 mai 2005 : admet l’applicabilité des règles de la Convention.

Cette convention est une norme interprétative pour la Cour EDH. En effet, la Cour EDH se réfère de manière privilégiée à la Convention internationale des droits de l’enfant. Dans la Conv EDH il n’y a pas de dispositions relatives aux enfants : la Cour EDH se tourne donc vers la convention internationale des droits de l’enfant. La cour interprète les dispositions de la Conv EDH à la lumière de telle ou telle disposition de la convention internationale des droits de l’enfant. C’est donc une référence commune. La portée et l’autorité de cette convention sont incontestables. La Cour EDH peut imposer aux Etats européens le respect des droits des enfants tels que définis par la convention internationales des droits de l’enfant. > autorité de la chose interprétée.

Ø     Convention Européenne des Droits de l’Homme : elle proclame certains droits qui ne sont pas de pures formes.

L’art. 8 de la Conv EDH proclame le droit au respect de la vie privée et familiale.

Art. 12 : droit pour l’homme et pour la femme de se marier et de fonder une famille.

Art. 14 : prohibition des discriminations

Les décisions prises par la Cour EDH s’imposent en France.

La Cour EDH a proclamé le droit pour les transsexuels d’obtenir la rectification de leur état civil et le droit de se marier.

Art. 12 > La Cour EDH a jugé que pour se marier les candidats devaient être de sexe différent.

Articles de doctrine : article de M. Fulchiron « Existe-t-il un modèle familial européen ? » ; Mme De Coher des fossés « Modèles et normes en droit contemporain de la famille »

 

 

 

 

 

Sources inférieures :

Le droit de la famille est constitué par l’ensemble des règles de droit d’ordre patrimonial et extra patrimonial qui régissent les rapports individuels de famille. Ces règles sont éparpillées dans différents codes (travail, sécurité sociale, action sociale et des familles).

Depuis 1964, le droit civil de la famille fait l’objet de révisions du code par étapes successives selon une politique d’ensemble.

 

Jurisprudence :

Rôle très important : prudence du législateur souvent contredite par l’audace des juges.

Le juge aux affaires familiales est celui qui intervient en droit de la famille. Loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit, et d’allègement des procédures : élargit les compétences du JAF. Désormais, selon l’art. L. 213-3 du code de l’organisation judiciaire, le champ de compétences du JAF s’étend non seulement au sein du couple marié (compétent pour homologuer un changement de régime matrimonial) mais aussi au couple de concubins et de partenaires unis par un pacs (question de l’indivision). Le JAF devient le juge du quotidien des questions patrimoniales de tous les couples, mariés ou non.

 

 

C.    Evolution du droit de la famille

 

Le droit de la famille dépend des choix politiques et des transformations de la société. C’est pourquoi il est en constante évolution.

 

§1. Les grandes lignes de l’évolution

 

1804 : le code civil ne connaissait que de la famille légitime, hiérarchisée et patriarcale. La fonction sociale de la famille était la reproduction de l’espèce et de la transmission de patrimoine. C’est surtout depuis les 30 dernières années du XXe que le droit de la famille a considérablement évolué ; on peut même parler de véritables bouleversements. Trois phases :

-        1960-1975 : phase de refondation qui a été l’œuvre du professeur Carbonnier. Toutes les réformes ont été précédées d’enquêtes sociologiques, démographiques et d’un travail de droit comparé. Les traits essentiels de cette refondation sont les suivants  égalité des sexes, libéralisation des institutions, place faite au pluralisme. Loi du 3 juillet 1972 refondant entièrement le droit de la filiation et loi du 11 juillet 1975 refondant entièrement le droit du divorce.

-        1975-1999 : phase de retouche, de toilettage. Loi renforçant l’égalité entre époux dans le domaine patrimonial (23 décembre 1985). Loi du 22 juillet 1987 organisant la garde conjointe.

-        1999-aujourd’hui : phase de profonds changements dans le sens de plus d’égalité, de liberté et de pluralisme en réponse à une demande sociale. Loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale introduisant le principe de coparentalité (indifférent au mariage). Loi du 26 mai 2004 sur le divorce. Ordonnance du 4 juillet 2005 sur la filiation ratifiée par la loi du 16 janvier 2009.

 

Projets de réforme :

-        Sur le statut du beau-parent : on utilise le terme « tiers » à la place de celui de « beau-parent ». Premier projet de loi en juin 2008 : Nadine Morano exprime sa volonté de donner une existence juridique à la famille homoparentale.

-        Sur l’adoption : projet de loi déposé le 1er avril 2009 en conseil des ministres. Objectif : diminuer l’écart entre le nombre des titulaires de l’agrément et le nombre d’enfants adoptables

-        Sur le pacs : mesures techniques et ponctuelles prévues pour rapprocher encore davantage le pacs du mariage. Novembre 2009 : décret concernant le capital décès. Proposition de loi pour renforcer les droits des partenaires.

 

§2. Les tendances actuelles du droit de la famille

 

-        Contractualisation et privatisation :

Tendance à l’individualisme du groupe familial. Une régulation négociée se substitue à une régulation imposée. Le droit est l’instrument de gestion de ses biens consentis. La relation du couple apparaît de plus en plus relever de choix privés.

-        Exigence d’une démocratie familiale qui doit préserver l’intérêt de l’enfant mais également les droits de la femme.

-        Pluralisme fondé sur le postulat de la neutralité de la loi. La loi doit proposer des options. Le pluralisme concerne le couple. Le pluralisme des filiations est rejeté au nom du principe d’égalité de tous les enfants. Il ya une pérennité du couple parental à la différence du couple conjugal.

 

 

PREMIÈRE PARTIE – LE COUPLE

 

 

 

 

TITRE I : LE COUPLE MARIÉ

 

 

Recul du mariage de 30% entre 1970 et 2005. En 2007, le niveau des mariages est stable mais la part des couples mixtes continue de diminuer. En 2008, deux mariages pour un pacs. Le mariage consacre moins la formation du couple que la transformation du couple non marié en couple marié.

Lutte contre les mariages blancs et les mariages forcés :

Les mariages forcés concernent surtout les jeunes filles issues de l’immigration qui sont contrainte par leur famille d’épouser un homme qu’elles n’ont pas choisi. La lutte est complexe car ces mariages se repèrent difficilement : ils résultent souvent de pressions morales psychiques et/ou physiques intra familiales. Avant 2006, il y avait une différence d’âge imposée pour le mariage entre l’homme et la femme. Désormais l’âge légal de mariage est le même pour l’homme et la femme (18 ans). Il est prévu actuellement des mesures pour lutter contre ces mariages forcés. Le mariage forcé ne fait pas l’objet d’un délit spécifique.

Les mariages gris sont des mariages conclus entre une personne de bonne foi résidant de façon régulière en France abusée dans ses sentiments et une autre personne dont l’objectif est d’obtenir un titre de séjour ou la nationalité française.

Mariage = acte juridique solennel par lequel un homme et une femme qui se sont mutuellement choisis décident de s’unir et d’adhérer à un statut légal pré établi qui est celui des gens mariés. Le mariage apparaît à la fois comme un accord de volonté et comme une institution (caractère institutionnel illustré par trois éléments : intervention nécessaire de l’autorité publique, lien conjugal dont la rupture ne peut être obtenue que dans des conditions déterminées, naissance de droits et d’obligations qui échappent à la volonté privée).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 1 – La formation du mariage

 

 

 

Section 1 – Les conditions de fond du mariage

 

 

Le mariage étant un acte de volonté, il faut que les époux puissent jouir d’une liberté nuptiale qui soit la plus complète possible et qu’ils puissent consentir pleinement au mariage.

 

 

I – Conditions relatives à la liberté nuptiale

 

La liberté du mariage est pour le conseil constitutionnel une liberté fondamentale, composante de la liberté individuelle.

 

A.                            La liberté de se marier

 

§1. Une liberté protégée dans les relations entre les futurs conjoints

 

- L’âge légal de mariage est le même pour l’homme et pour la femme : 18 ans. Il est possible toutefois d’obtenir une dispense d’âge, essentiellement pour les femmes : par exemple dans le cas de la grossesse de la femme.

- Aucune affection physique ne peut s’opposer au mariage de celui qui en souffre. L’imminence de la mort d’un futur époux n’est pas un obstacle au mariage (mariage in extremis). Suppression du certificat prénuptial.

- Possibilité de contracter plusieurs mariages ? Art. 147 CC : « On ne peut contracter un second mariage avant la dissolution du premier. » : l’article prohibe la bigamie.

Pour prévenir la bigamie, deux moyens juridiques : article 70 CC exige pour la célébration du mariage la production de la copie intégrale de l’acte de naissance des futurs époux. En marge de cet acte de naissance est mentionnée la première union. Deuxième moyen : possibilité pour le conjoint non divorcé de faire opposition au mariage.

La bigamie est sanctionnée civilement par la nullité absolue du second mariage et pénalement également.

Licéité du remariage : au niveau légal, plus de délai de viduité. Cependant, au niveau conventionnel, des clauses de viduité peuvent être insérées dans des donations ou encore des legs, stipulant que le donataire ou le légataire ne pourra pas bénéficier de la libéralité s’il se remarie. Clauses de célibat également. 

Art. 900 C.civ : Lorsqu’elle a été inspirée par un sentiment de jalousie ou de rancœur personnelle > motifs illégitimes

Arrêt 18 aout 1996 : la liberté du mariage est une composante de la liberté individuelle.

 

 

§2. Une liberté protégée dans les relations avec les tiers

 

Concernant les contrats de travail, la nullité est de principe (ex : hôtesse de l’air perd sont travail si elle se marie, un employeur interdit à un salarié d’épouser quelqu’un d’une entreprise concurrente). Ces clauses portent atteinte à la liberté du mariage.

Exception : la CDC admet la validité lorsque la nécessité des fonctions l’exige (ex : enseignants)

 

B.                             La liberté de ne pas se marier

 

Fiançailles = promesse réciproque de se prendre plus tard comme époux.

La preuve peut être apportée par tous moyens car les fiançailles sont un fait juridique. Il n’y a aucune obligation civile à la charge des fiancés.

Effets juridiques :

-                                Conséquences de la rupture : principe : la rupture ne peut en elle même justifier l’octroi de dommages et intérêts aux fiancés. Exception : rupture abusive art. 1382. La faute peut être dans la manière de rompre les fiançailles (brutale, injurieuse).

-                                Restitutions des donations : art. 1088 C.civ : toute donation sera caduque si le mariage ne s’ensuit pas (restitution des présents). Les présents d’usages ≠ donations (on peut garder les présents d’usage par la galanterie).

La bague de fiançailles doit être rendue sauf si décès du fiancé. Elle est considérée comme un présent d’usage sauf si c’est un bijou de famille ou prêt à usage.

- Conséquences en cas de décès d’un des fiancés : si accident on peut demander dommages et intérêts pour préjudices morales.

 

C.                            La liberté de choisir son conjoint

 

§1. Le sexe des époux

 

Pour se marier il faut être de sexe différent (différents articles mentionnent « le mari et la femme »)

La Cour EDH dans une décision du 17 octobre 1986, considère que « le mariage au sens de l’article 12 vise nécessairement le mariage traditionnel entre deux personnes de sexe biologique différent.

CJCE : 31 mai 2002 : le mariage désigne une union entre deux personnes de sexe différent.

D’autres états européens consacrent la possibilité d’un mariage homosexuel : cette donnée pourra conduire la Cour européenne à réviser sa position.

> Question de l’indétermination du sexe :

Le mariage est valable si les époux sont indiqués comme de sexe différent sur l’acte d’état civil.

> Transsexualisme :

Il faut distinguer deux hypothèses :

-                                célébration du mariage d’un transsexuel : au niveau de l’état civil, il y a une différence de sexe entre les deux époux. Mais biologiquement ils sont de même sexe. 11 juillet 2002 : Cour EDH considère qu’il y a atteint aux articles 8 et 12 de la Conv EDH lorsqu’on interdit le mariage d’un transsexuel.

Le transsexuel est donc en droit de s’unir avec une personne de sexe opposé (on prend en compte le sexe légal)

-                                après le mariage, un des époux change de sexe : différentes sanctions : nullité du mariage, divorce pour faute ; la solution la plus appropriée serait la caducité du mariage (un acte juridique est caduque quand, valable à sa formation, il est privé d’un élément essentiel à son efficacité par la survenance d’un événement postérieur à sa formation et indépendant de la volonté de son auteur). Elle n’a pas été retenue en jurisprudence.

 

§2. Le mariage entre proches parents et alliés

 

Art. 161 à 164 C.civ : interdit de l’inceste.

Certaines prohibitions sont absolues, d’autres peuvent faire l’objet de dispense.

Prohibitions absolues : parenté en ligne directe quel que soit le degré (père et fille), parenté en ligne collatérale (frère et sœurs), alliance (le lien d’alliance constitue un empêchement en ligne directe à tous les degrés : belle-mère et gendre), adoption (plénière : mêmes prohibitions que dans la famille par le sang / simple : prohibitions réduites)

Prohibitions susceptibles de dispenses :

Cas : parenté collatérale (oncle et nièce, tante et neveu), lien d’alliance en ligne directe (la personne qui a créé le lien d’alliance est décédée).

Causes : le texte parle de « cause grave »

La dispense est accordée par un décret du président de la république, et le recours se fait auprès des tribunaux civils.

 

II – Conditions relatives au consentement nuptial

 

A.                            Consentement des époux

 

La validité du mariage suppose l’existence du consentement et l’intégrité du consentement des futurs époux.

 

§1. L’existence du consentement

 

Le consentement doit être réel, conscient et sérieux.

 

La question de la réalité du consentement se pose à propos du mariage posthume (art. 171 C.civ : l’un des époux décède avant la fin des formalités nécessaires). C’est le président de la république qui peut autoriser ce type de mariage. La question qui pose problème en jurisprudence est de savoir quelle est l’étendue du contrôle exercé par le juge judiciaire sur la décision du président. Il convient de distinguer deux hypothèses :

-                                Mariage autorisé : Selon l’arrêt du 28 février 2006, le président de la république apprécie la réalité du consentement et le juge apprécie la persistance de ce consentement jusqu’au décès.

-                                Refus de mariage : il appartient seulement au juge de vérifier l’existence de formalités officielles dont le chef de l’Etat apprécie souverainement si elles sont de nature à marquer sans équivoque le consentement au mariage de l’époux décédé.

 

La question de la conscience du consentement est celle de l’altération des facultés mentales. La jurisprudence admet que l’existence d’un trouble mental au moment de la célébration rend le consentement inexistant, conduisant à la nullité absolue du mariage.

Théorie de l’intervalle lucide : si le consentement est recueilli au cours de cet intervalle, le mariage peut avoir lieu. La lucidité est présumée, donc celui qui conteste la validité du mariage doit faire la preuve de l’absence de consentement au moment de la célébration.

Mariage in extremis : le juge apprécie la réalité du consentement en prenant en considération l’expression antérieure de la volonté qui lui permet d’interpréter la manifestation de volonté émise au moment même de la célébration. C’est à celui qui prétend faire annuler le mariage qu’il incombe de prouver l’absence de consentement.

 

Le consentement doit être sérieux. La question est celle du mariage simulé (=blanc, de complaisance).

Exigence d’une intention matrimoniale : les époux doivent avoir l’intention de vivre une véritable vie conjugale et d’en assumer toutes les conséquences. S’ils se marient non pas dans ce but mais dans la seule perspective d’obtenir un avantage (acquisition de la nationalité française, obtention d’une libéralité) lié au mariage, celui ci est considéré comme fictif.

La question de la simulation se pose dans pour les mariages avec les étrangers destinés à contourner les restrictions rapportées à l’immigration.

Pour éviter ces contournements, le législateur a mis en place des mesures préventives (l’officier d’état civil peut faire une audition commune ou séparée des futurs époux ; pour acquérir la nationalité française, il faut attendre 4 ans après le mariage) et répressives (code pénal : délit de participation volontaire et d’organisation de mariage de complaisance)

La CDC a posé le critère permettant de déterminer à partir de quel moment le mariage est fictif. Le défaut d’intention matrimoniale résulte de la recherche exclusive d’un but étranger à l’union matrimoniale.

 

La charge de la preuve pèse sur le demandeur en nullité et notamment sur le ministère public.

La présomption de bonne foi doit l’emporter pour que la liberté du mariage reste garantie.

Moyens de preuve : les juges font appel à des indices. Parmi ces indices on a l’absence de toute communauté de vie après le mariage, l’absence de consommation du mariage, l’ignorance du mariage par les proches.

 

§2. L’intégrité du consentement

 

Les vices du consentement : l’erreur et la violence.

L’erreur n’est admise qu’à deux conditions : il faut avoir cru au moment du mariage à une qualité qui n’existait pas à cet instant là et il faut que l’erreur soit déterminante du consentement.

L’art. 180 C.civ retient deux types d’erreurs : l’erreur dans la personne (sur l’identité physique, civile) et l’erreur sur les qualités essentielles de la personne (celles qui tant du point de vue individuel que sociologique sont regardées comme liées à la conception du mariage).

Exemples : erreur sur l’honorabilité, ignorance du passé de prostituée de la femme, erreur sur l’aptitude du conjoint à avoir des relations sexuelles normales ou à procréer, erreur sur la virginité de l’épouse.

Art. 180 C.civ.

 

B.                             Nécessité de certaines autorisations

 

§1. Mariage des mineurs 

 

Concernant les mineurs émancipés, l’autorisation des parents pour se marier est aussi nécessaire (art. 413-6).

 

Pour les mineurs, l’autorisation parentale (attribut de l’autorité parentale) est spéciale et non pas générale, elle est révocable jusqu’au moment de la célébration du mariage, et elle est discrétionnaire.

Les personnes devant donner leur autorisation sont les père et mère (en cas de désaccord, le partage emporte consentement).

L’autorisation est en principe donnée oralement lors de la célébration du mariage, mais elle peut être donnée avant la célébration par acte authentique devant notaire ou devant l’officier d’état civil.

 

§2. Mariage des incapables majeurs

 

En tutelle : il faut l’autorisation du juge ou du conseil de famille. Cette décision nécessite l’audition préalable des futurs conjoints et le cas échéant le recueil de l’avis des parents et de l’entourage. A défaut, l’autorisation peut être donnée par le juge des tutelles.

 

 

 

Section 2 – Les conditions de forme du mariage

 

 

I – Les formalités préparatoires au mariage

 

A.                            La publication

 

Elle vise à prévenir les tiers en les incitant à former opposition s’ils ont connaissance d’un empêchement au mariage.

La publication se fait par voie d’affichage à la porte de la mairie du lieu où sera célébré le mariage et du lieu, s’il est différent, du domicile des époux.

Le procureur de la république peut dispenser de l’affichage ou encore du délai (10 jours) et ce pour cause grave, comme le mariage in extremis.

A cette publication s’ajoute une audition des époux par l’officier d’état civil ou un délégataire. S’il s’agit d’un mineur l’audition dit se faire hors la présence des père et mère. Cette audition n’est pas automatique. Elle est écartée lorsque l’officier considère qu’elle n’est pas nécessaire au regard de l’article 146 C.civ.

 

B.                             La production des pièces indispensables

 

Copie intégrale de l’acte de naissance datant de moins de trois mois ou à défaut un acte de notoriété délivré par le juge du TI. Les témoins doivent justifier de leur identité.

 

II - La célébration du mariage

 

A.                            Les obstacles à la célébration

 

L’opposition au mariage a une valeur juridique. C’est un acte juridique qui oblige l’officier d’état civil à sursoir au mariage sans pouvoir en apprécier le bien fondé.

 

§1. Les formes de l’opposition

 

Il faut un exploit d’huissier signifié à la fois aux futurs époux et à l’officier d’état civil. L’opposition doit contenir un certain nombre de mentions obligatoires, et notamment les motifs de l’opposition et les textes de loi sur laquelle elle se fonde.

 

§2. Les personnes pouvant faire opposition

 

Ce sont avant tout les membres du cercle de famille et le ministère public (art. 172 à 175-2 C.civ)

L’opposition du ministère public st possible dans les cas où il pourrait demander la nullité du mariage. Lorsqu’il soupçonne la fictivité du mariage, il peut saisir le procureur de la république et celui ci a quinze jours pour faire opposition, ou décider qu’il sera sursit à la célébration dans l’attente de résultat de l’enquête à laquelle il fait procédure.

Concernant la procédure à suivre, art. 175-2 C.civ.

 

§3. Les effets de l’opposition

 

Si elle est irrégulière en forme, elle ne vaut que comme avis officieux.
Si l’opposition est régulière, l’officier d’état civil doit sursoir à la célébration. Sinon l’officier risque sanctions. La nullité du mariage ne peut être prononcée que si l’empêchement allégué était réel  si les futurs époux jugent
Ils leurs appartient de saisir le TGI qui doit se prononcer dans délai de 10 jours. Si l’empêchement au mariage n’est pas avéré le TGI entraine la main levée de l’opposition.

 

B.     La cérémonie du mariage

 

Elle a lieu dans la commune de l’un des deux époux et dans un délai d’au moins un mois avant le mariage. Si le mariage civil est complété par un mariage religieux, la cérémonie à la mairie doit obligatoirement précéder le mariage à la mairie.

Le rituel de la cérémonie :

La cérémonie doit être publique, portes ouvertes, célébrée par un officier d’état civil (maire adjoint ou conseiller municipal si a reçu une délégation)

Il faut au minimum deux témoins. Au cours de la cérémonie l’officier d’état civil donne un nombre d’articles du Code Civil, notamment l’art 212 et ensuite reçoit leur consentement.

Auparavant il demande aux époux s’ils n’ont pas conclu de contrat de mariage, c’est le contrat par lequel les époux vont choisir un régime matrimonial.

Il reçoit le consentement des futurs époux, déclare « au nom de la loi je vous déclare uni par les liens du mariage » et dresse immédiatement l’acte du mariage.

Cet acte est le mode de preuve normale du mariage ; si jamais cet acte de mariage est irrégulier (par exemple s'il manque une mention) il peut constituer un commencement de preuve pouvant être conforté par la possession d’état - on parle ici de possession d’état d’époux –

A partir du moment où les mari et femme vivent notoirement comme mari et femme alors ils sont déclarés comme tels.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Section 3 – La remise en cause de la validité du mariage : la nullité

 

Distinction entre la nullité et le divorce.

Le divorce est le mode normal qui met fin au mariage.

La nullité sanctionne le non respect au moment du mariage d’une condition de fond et de forme. Cette nullité produit en principe un effet rétroactif.

Contrairement à la nullité le divorce résulte de faits postérieurs au mariage.

De plus, le divorce dissout le mariage pour l’avenir, pas de rétroactivité.

Même si les époux ont obtenu le divorce la nullité est possible, c’est donc possible d’entamer les deux actions en divorce et en nullité en même temps.

 

I – Les cas de nullité du mariage

 

Ces cas sont expressément prévus par la loi, qui précise dans chaque hypothèse s’il s’agit d’une nullité absolue ou relative.

Nullité absolue : elle est prononcée lorsque les conditions imposées par la loi sont essentielles et tendent à protéger l’intérêt général, de l’ordre public ou des bonnes mœurs.

Nullité relative : sanctionne une règle destinée à protéger une partie = l’un des époux.

Bien que les cas soient prévus par la loi, il existe deux cas où la loi n’a pas prévu de nullité, l’un des cas est celui de l’identité de sexe et l’autre est le défaut de célébration par un officier d’état civil.

Pour voir la sanction il faut se tourner vers la doctrine et la jurisprudence. Pour la doctrine on parle d’inexistence, le mariage étant considéré comme inexistant = il n’est pas nécessaire de recourir au juge pour prononcer la nullité. Mais la doctrine dominante et la jurisprudence rejettent cette théorie de l’inexistence, par exemple pou mariage homosexuel (cf. arrêt dans TD « le mariage n’a pas d’existence juridique et doit être annulé)

On parle ici de nullité virtuelle car pas de texte pour l’appuyer.

 

A.                            Les cas de nullité absolue

 

Articles 184 et 191.

L’un donne une liste des cas de nullité absolue : le défaut total de consentement, le défaut d’âge légal, la bigamie, l’inceste, l’incompétence de l’officier d’état civil (trois hypothèses : 1/celle où le conseiller municipal n’a pas reçu de délégation, 2/celle où il y a incompétence territoriale de l’officier d’état civil lorsqu’il intervient en dehors du territoire de sa commune, 2/ celle où l’incompétence territoriale tient à la personne des époux c'est-à-dire le fait que les époux n’ont ni domicile ni résidence dans la commune où est célébré le mariage) et la clandestinité du mariage (absence de témoins, fermeture des portes, hypothèse où le mariage est célébré dans une maison privée alors qu’aucun cas exceptionnel ne peut être relevé).

Dans ces deux derniers cas la nullité n’est prononcé qu’en cas de fraude, donc le juge n’est pas tenu de la prononcer, c’est une nullité facultative.

 

B.                             Les cas de nullité relative

 

- Vis du consentement de l’un des époux : article 180.

- Défaut d’autorisation de certaines personnes lorsqu’elle était requise : cas des mineurs et majeurs protégés.

 

II – La mise en œuvre de la nullité

 

A.                            Qualité pour agir

 

• Nullité absolue :

Articles 184 et 191.

L’action en nullité peut être intentée en principe par toute personne intéressée.

La loi apporte cependant des distinctions entre les personnes, en fonction de leur intérêt à agir.

Il faut distinguer trois catégories de personnes :

- celles qui peuvent agir en vertu de leur qualité sans avoir à justifier d’un intérêt pécuniaire. Ces personnes sont les époux eux-mêmes, les ascendants, et pour le cas de la bigamie le premier conjoint d’un des époux qui est recevable à agir. Action attitrée article 188.

- celles qui ne peuvent agir que pour un intérêt pécuniaire. Il faut un intérêt pour agir et la loi exige un intérêt né et actuel (article 187). Exemple des héritiers collatéraux qui peuvent être amenés à intenter une action en justice par exemple pour exclure le conjoint survivant de la succession.

- le ministère public qui a un intérêt spécifique à agir. Il ne peut agir que du vivant des époux (article 190 Code Civil).

 

• Nullité relative :

C’est une action attitrée, elle ne peut être exercée que par la personne que la nullité a pour but de protéger.

En cas de vice du consentement l’action est intentée par l’époux dont le consentement a été vicié. Exception à cette règle : depuis 2006 le ministère public peut agir en cas de vice du consentement, si le mariage a été forcé par exemple.

En cas d’incapacité l’action est intentée par la personne qui devait donner son autorisation ou par l’époux mineur lui-même, article 182 du Code Civil.

 

B.                             Moyen d’éviter la nullité

 

Si l’action est prescrite les personnes ne peuvent plus agir. La prescription de droit commun est de 30 ans pour la nullité absolue, et de 5 ans pour la nullité relative, et ce à compter du mariage.

Cependant dans deux cas la nullité peut être couverte :

- celui du vice de forme dans la célébration du mariage : dans ce cas les époux ne peuvent plus invoquer la nullité s’ils vivent notoirement comme mari et femme, et notoirement renvoi à la notion de possession d’état, c’est une fin de non recevoir à l’action en nullité. Art 196 Code Civil.

- celui du défaut de consentement des parents. L’article 183 prévoit que les époux ou les parents ne peuvent plus invoquer la nullité si ceux-ci ont approuvés le mariage, et cette approbation peut être expresse ou tacite. La nullité est également couverte pour les parents 5 ans après le moment où ils ont eu connaissance du mariage.

Enfin quant à l’époux qui s’est marié sans le consentement nécessaire il ne peut plus agir à l’issue d’un délai de 5 ans à compter de sa majorité.

 

III – Les effets de la nullité

 

Ce sont les mêmes, que la nullité soit absolue ou relative.

 

A.                            Principe de la rétroactivité

 

Lorsque le mariage est annulé il va exister en fait mais pas en droit.

Les effets produits par le mariage sont effacés, effets personnels comme patrimoniaux.

Exemple d’effets personnels : le droit au nom, il y a disparition avec la nullité du mariage

Exemple effets patrimoniaux : en cas de nullité du mariage le mariage n’est censé n’avoir jamais fonctionné, on liquide le régime comme s’il s’agissait d’une société de fait. Sinon les donations (si les époux s’en sont faits) tombent par la nullité du mariage.

 

B.                             Limites

 

Le mariage putatif est un mariage nul mais qui en raison de la bonne foi de l’un au moins des époux est réputé valable pour le passé à l’égard de cet époux. Cette condition de bonne foi n’est pas exigée pour les enfants.

 

La situation des époux :

> Prévu par l’article 201 du Code Civil.

La condition du mariage putatif est la bonne foi d’au moins un des époux. On entend par bonne foi l’ignorance du vice qui empêchait le mariage ; celle-ci peut tenir soit à une erreur de fait, soit à une erreur de droit.

Erreur de fait = cas de la bigamie par exemple.

Erreur de droit = exemple : l’époux qui ignore qu’un simple conseiller municipal n’avait pas le droit de remplacer le maire (il peut le faire mais il faut une délégation expresse).

Cette erreur doit avoir existé au moment du mariage, peu importe la cause de la nullité. En effet si la bonne foi est une condition nécessaire elle est aussi suffisante, pour illustrer ceci arrêt du 14 juin 1957 civile 1.

La bonne foi est toujours présumée, selon l’arrêt du 15 janvier 1980 civile 1. Si on se tourne vers les juges on constate que la jurisprudence est indulgente en ce qui concerne la bonne foi.

Enfin, le caractère putatif du mariage peut être reconnu soit par le jugement même  qui annule le mariage, soit par un jugement ultérieur.

 

Les effets :

Le mariage est nul mais seulement dissout pour l’avenir. Il faut distinguer si un seul des époux ou les deux sont de bonne foi.

- si il y a bonne foi d’un seul époux dans ce cas tous les effets passés du mariage sont maintenus à l’égard de cet époux, en revanche à l’égard de l’époux de mauvaise foi la nullité produit un effet rétroactif. Cela donne lieu a des complications, par exemple dans les donations : l’époux de bonne foi conserve la donation en revanche celui de mauvaise foi doit la restituer. Il en va de même pour la vocation successorale.

- si la bonne foi est commune le mariage est simplement dissout pour l’avenir comme en matière de divorce.

Les juges ont admis la possibilité d’une prestation compensatoire en cas de nullité du mariage, normalement c’est prévu seulement pour les divorces.

 

 

La situation des enfants :

Les effets du mariage annulé sont maintenus à l’égard des enfants, que les époux soient ou non de bonne foi (article 202 du code civil).

Si les enfants sont mineurs ils sont traités comme des enfants de divorcés.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 2 – La vie du couple marie

 

 

En se mariant les époux acceptent d’adhérer à un statut légal matrimonial (article 212 à 226), ce statut est impératif et il s’applique à tous les époux quel que soit leur régime matrimonial.

Ce statut concerne aussi bien les rapports personnels entre époux que les rapport pécuniaires.

 

Section 1 – Les rapports personnels

 

I – Devoirs réciproques

 

Articles 212 et 215 :

En pratique c’est à l’occasion d’une action en divorce que ces devoirs seront sanctionnés, c’est la jurisprudence sur les causes du divorce qui permet de cerner les contours des devoirs du mariage.

 

• Le devoir de fidélité :

Le contenu de ce devoir est définit comme le devoir de ne pas entretenir de relation intime avec des tiers sinon l’adultère est retenu.

Normalement cela concerne les relations sexuelles mais certaines décisions anciennes ont admis que constitue une infidélité morale ou intellectuelle l’attitude trop intime avec un tiers.

Exemple : correspondance suspecte entre un époux et un tiers, ou relation équivoque.

Sanction du non respect du devoir de fidélité : c’est uniquement une faute civile, pendant longtemps considéré comme délit, susceptible d’être une cause de divorce ou de séparation de corps. Ce n’est pas une cause péremptoire.

 

• Le devoir d’assistance : article 212

Il se différencie du devoir de secours qui est d’ordre pécuniaire.

Il consiste à apporter au conjoint son aide morale et matérielle dans la vie quotidienne et surtout dans les difficultés. Ex : maladie, infirmité.

Action en divorce si non respect (il peut y avoir des dommages et intérêts).

En cas de séparation de fait, le devoir d’assistance est absorbé dans le devoir de secours et il prend alors la forme d’une pension alimentaire versée à l’époux dans le besoin.

 

• Le devoir de communauté de vie : article 215

La communauté de vie suppose ou implique une communauté d’habitation. Elle comporte un devoir conjugal : relations sexuelles et élément affectif.

-> Elément affectif : La communauté de vie suppose de la part des époux une volonté de vivre à deux et l’existence de sentiments réciproques, elle implique l’obligation d’avoir des relations sexuelles, sauf force majeure résultant notamment de raisons médicales.

Cela ne justifie pas le viol entre époux, alors que cela a été admis longtemps.

-> Communauté d’habitation : Principe énoncé par l’article 108 du Code Civil, qui ouvre la possibilité distincte en cas de nécessité professionnelle, mais cela ne signifie pas que les époux sont dispensés du devoir de communauté de vie, ils doivent se retrouver régulièrement à la résidence familiale, et les juges peuvent moduler les exigences de la cohabitation selon les circonstances de l’espèce.

Il n’y a pas d’obligation forcée, on ne peut pas obliger physiquement quelqu'un à cohabiter.

Il y a trois types de sanctions possibles : possibilité d’un divorce pour faute avec appréciation par les juges au cas par cas, dommages et intérêts pour compenser la solitude morale, et enfin l’époux abandonné peut suspendre l’exécution de ses propres obligations, notamment celle de contribuer aux charges du mariage.

 

Les dispenses de cohabitation :

Première hypothèse : les époux organisent leur séparation de fait, et pour cela ils concluent un pacte,« le pacte de séparation amiable ». La question qui se pose est la validité de ce pacte, c’est la jurisprudence qui est alors intervenue, ils sont généralement jugés nuls par la jurisprudence

La nullité signifie que le pacte ne lie pas les époux pour l’avenir, chaque époux pouvant demander la reprise de la vie commune, mais temps qu’il est spontanément exécuté et que les époux vivent séparés le pacte a comme effets d’écarter toute faute. Il n’est donc pas possible d’invoquer le pacte comme cause de divorce. Enfin l’accord amiable de vie séparée n’autorise pas l’adultère. En ce sens arrêt cours appel Aix en Provence 30 mars 2004.

Deuxième hypothèse : suspension unilatérale de la cohabitation, là un des époux seul prend la décision. Il est admis qu’un époux puisse mettre fin à la cohabitation si son conjoint lui rend la vie intolérable. Exemple de la femme battue. Interdépendance des devoirs des époux : si l’un des époux ne remplit pas un devoir, l’autre est dispensé d’exécuter le sien.

 

• Le devoir de respect :

Il est intégré dans l’article 212, mais auparavant le manque de respect était sanctionné par la jurisprudence au titre des devoirs innommés, car non nommé par le code civil.

On entend par ce devoir le respect du conjoint dans son intégrité physique ou morale, le viol et la violence exclus. Pour l’intégrité morale on entend par exemple le respect des croyances et opinions, de la dignité etc.

 

II – Fonction conjointe

 

« Les époux assurent ensemble », principe de la codirection de la famille, qui va de paire avec l’exercice conjoint de l’autorité parentale. La codirection repose sur un accord des époux, c’est le principe.

 

A.    Le principe

 

Il signifie que toutes les décisions doivent être prises en commun entre les époux à égalité. Mais dans la pratique il y a des risques de blocage, et c'est pourquoi l’action conjointe ne requiert pas systématiquement la présence des deux époux : leur entente est présumée, c’est le cas notamment pour les actes usuels de l’autorité parentale. La codirection concerne tous les aspects de la vie familiale, aussi bien la direction morale que la direction matérielle et elle ne comporte pas de domaine réservé à l’homme ou à la femme. L’un comme l’autre doit respecter la finalité de la mission qui leur a été confiée qui est l’intérêt de la famille et c’est donc cela qui doit guider les époux.

Il faut néanmoins préserver la liberté individuelle des époux, exemple les choix politiques, philosophiques, religieux… A condition que ces choix ne mettent pas la vie commune en péril (exemple de l’appartenance à une secte).

Quand il y a désaccord manifeste des époux il est possible de recourir au juge sur le fondement des articles 220-1 et 217.

 

B.     Le choix de la résidence familiale

 

Il faut un accord puisque le texte prévoit que c’est « au lieu qu’ils choisissent d’un commun accord » (al. 2 de l’article 215).

Mais que se passe t il en cas de désaccord, le législateur n’ayant prévu aucun mode de règlement du conflit ? Les tribunaux refusent de trancher le litige et de fixer le lieu de la résidence, le juge peut seulement prononcer une autorisation de résidence séparée à la demande de l’un des époux.

 

 

 

Section 2 – Rapports pécuniaires entre époux

 

I – Interdépendance des époux

 

A.    Les charges du mariage

 

La vie quotidienne entraine des dépenses, le régime de ces dépenses concerne les rapports entre époux et les rapports avec les tiers.

 

§1. La contribution aux charges du mariage

 

Prévue par l’article 214 du code civil. C’est un mécanisme de participation aux frais et les dépenses qui dépendent du train de vie du ménage.

Figurent dans les charges du mariage les dépenses de nourriture, de logement, de l’habillement, de santé, mais également les dépenses d’agrément (vacances, loisirs, ou encore acquisition d’une résidence secondaire).

Ces dépenses concernent autant les époux que les enfants.

Les époux peuvent déterminer cette contribution par convention ou contrat de mariage.

A défaut, chaque époux contribue à proportion de ses facultés respectives, en fonction de leurs ressources.

 

§2. L’exécution

 

Lorsqu’il y a vie commune l’obligation s’exécute au quotidien soit par le versement des ressources de chacun, si les deux époux ont un emploi, soit par les versements des ressources de l’un et l’activité au foyer de l’autre, soit par la collaboration à la profession de l’autre.

En cas d’inexécution, l’époux qui refuse d’exécuter cette obligation peut être condamné à verser une pension. De plus cette inexécution constitue une faute civile  pouvant justifier l’action d’une action en divorce pour faute. Ce peut être une sanction pénale en cas d’abandon de famille.

En cas de séparation de fait : l’obligation est en principe maintenue et elle prend la forme d’une pension alimentaire, mais le juge peut tenir compte des circonstances de la cause, par exemple il peut refuser la contribution au demandeur si celui-ci est responsable de la séparation.

 

§3. Distinction entre contribution aux charges du mariage et devoir de secours

 

Article 212.

Le devoir de secours est traditionnellement défini comme l’obligation pour chaque époux de fournir à son conjoint si celui-ci est dans le besoin tout ce qui lui est nécessaire pour vivre.

Traditionnellement (car aujourd’hui la distinction tente à s’estomper) la Cour de Cassation considère que le devoir de secours tend lui aussi à égaliser le niveau de vie des époux.

Lorsque les époux vivent ensemble, le devoir de secours s’exécute en nature par le biais de la contribution aux charges du mariage et il en est de même en cas de séparation de fait.

En revanche lorsque la séparation des époux résulte d’une décision de justice le devoir de secours prend alors le relais.

Il en est ainsi dans trois hypothèses : celle de la séparation de corps (article 303) qui laisse subsister le devoir de secours, celle de l’instance en divorce (art 255) dans laquelle le juge peut au titre des mesures provisoires fixer la pension alimentaire que l’un des époux devra verser à l’autre, et celle du décès d’un des époux auquel cas la succession du défunt doit une pension à l’époux survivant qui est dans le besoin.

 

On peut dire que ces deux notions de devoir de secours et de contribution charges mariages constituent la même expression d’une obligation plus générale qui est l’entraide matérielle entre époux.

 

B.                             Obligation aux dettes ménagères

 

§1. Le pouvoir domestique de chaque époux

 

Article 220 du code civil al. 1.

Ce pouvoir signifie que les tiers ne doivent pas exiger de l’époux qui contracte une dette ménagère des justifications sur l’étendue de ses pouvoirs.

Précision sur la notion de dette ménagère : a pour objet l’entretien du ménage, ou l’éducation des enfants.

« L’origine légal contractuelle de la dette est indifférente » Arrêt civil 1 1999.

Elle peut avoir pour objet aussi bien l’entretien actuel que futur du ménage (exemple cotisation d’assurance vieillesse)

Elles permettent aux titulaires de la pension de retraite d’assurer l’entretien du ménage à sa retraite et non pas immédiatement ; pour la jurisprudence ce sont des dettes ménagères si le paiement des cotisations permet l’entretien du conjoint survivant.

C’est ce que l’on appelle le droit à réversion.

Il doit s’agir d’une dépense de consommation et non pas d’investissement.

La jurisprudence inclut dans les dettes ménagères les prêts modestes même s’ils sont répétés (alinéa 3 art. 220)

Ex : prêt affecté à l’achat d’un véhicule automobile : considéré comme une dette ménagère.

L’appréciation du caractère modeste des emprunts et de la finalité ménagère relève  du pouvoir souverain des juges du fond.

 

§2. La solidarité ménagère

 

Principe :

Art. 220 al. 1 : « Toute dette ainsi contractée par l’un oblige l’autre solidairement. »

Chacun des époux peut donc être poursuivi par le créancier sur ses biens personnels, et ce pour la totalité de la dette ménagère.

La solidarité s’applique pendant toute la durée du mariage même si les époux sont en instance de divorce ou de séparation de corps, ou encore en cas de séparation de fait.

 

Ce principe connaît cependant des exceptions :

> Art. 220 alinéa 2 : les dépenses « manifestement excessives » échappent à la solidarité.

> Alinéa 3 : les achats à tempérament effectués par un époux sans le consentement de l’autre échappent à la solidarité.

La solidarité joue lorsque les deux époux ont personnellement consenti à l’acte. Dans les cas où la solidarité ne joue pas, le contrat reste valable mais le créancier ne peut se faire payer sur les biens personnels du conjoint de son contractant.

 

 

C.                            Le logement familial

 

Art. 215 alinéa 3 : vise à protéger le logement de la famille, et pose le principe de cogestion.

 

§1. La règle de cogestion

 

L’article 215 vise le logement de la famille et plus exactement les droits assurant ce logement, ainsi que les meubles qui le garnissent.

Quand on parle du logement de la famille, c’est la résidence principale de la famille qui est visée, c’est-à-dire le lieu où vivent les époux et éventuellement les enfants.

Les droits dont il est question dans l’article peuvent être tous types de droits. La protection joue même si le logement constitue un bien propre des époux.

Concernant les meubles, il s’agit de tous les meubles destinés à l’usage et à l’ornement du logement.

 

Sont visés les actes de disposition pour lesquels le consentement du conjoint est obligatoire. Ce sont donc les actes qui visent à priver la famille de son logement, par exemple la vente ou le donation.

Il faut pour ces actes le consentement du conjoint : ce consentement doit être certain même s’il n’est pas nécessairement écrit, et il doit porter sur toutes les modalités de l’acte projeté.

En cas d’absence de consentement, la sanction est la nullité relative de l’acte. Il doit prouver une fraude concertée entre l’époux débiteur et le créancier. Le délai de prescription est de 1 an à compter du jour où l’époux a une connaissance de l’acte sans que l’action ne puisse jamais être intentée plus d’un an après la dissolution du régime matrimonial.

 

§2. La cotitularité du droit au bail

 

Art. 751 :

Hypothèse où le bailleur décide de résilier le bail : le bailleur doit donner congé aux deux époux. En effet, le congé donné à l’un n’est pas opposable à l’autre.

Hypothèse où l’un des époux donne congé : le congé donné par un seul des époux n’est pas opposable à l’autre.

 

 

II – L’autonomie des époux

 

A.                            Autonomie des époux dans la vie courante

 

Trois niveaux :

 

-                                autonomie patrimoniale des époux : art. 225 prévoit que chaque époux administre, oblige et aliène seul ses biens personnels.

 

-                                autonomie bancaire des époux : art. 221 alinéa 1 envisage la liberté d’ouverture d’un compte en banque en son nom personnel. L’alinéa 2 de l’article relatif à la liberté de fonctionnement envisage que l’époux peut en toute liberté procéder à tout dépôt ou à tout retrait de fond. Le banquier n’a pas à vérifier l’origine ni la destination des fonds. La présomption légale dont il est question ne joue pas entre époux : ce n’est pas une présomption de propriété. Donc le conjoint du déposant pourra obtenir la restitution des fonds déposés s’il démontre que ceux-ci lui appartiennent.

Sanction lorsque le banquier laisse un époux intervenir sur le compte de son conjoint (art. 1937) : la banque doit indemniser le titulaire du compte mais elle ne peut demander la restitution des sommes versées au conjoint.

 

-                                autonomie mobilière des époux (art. 222) : présomption de pouvoir applicable en principe à tout meuble corporel et qui concerne les actes d’administration, de jouissance et de disposition. Sont exclus les meubles meublant visés à l’article 215.

La présomption ne joue que si deux conditions sont réunies :

> L’époux qui traite avec le tiers doit détenir individuellement le meuble (nécessité d’une emprise matérielle). Conséquence : un des époux peut effectuer un acte concernant un bien appartenant à son conjoint s’il le détient individuellement.

> La bonne foi des tiers : la présomption de pouvoir est inapplicable aux meubles corporels dont la nature peut faire présumer la propriété de l’autre conjoint. Art 1404 donne des exemples : vêtements, instruments de travail. La présomption ne joue qu’à l’égard des tiers, pas entre époux, ce qui signifie que l’époux qui a passé un acte sur un bien qui ne lui appartenait pas s’expose à un recours en indemnisation de la part de son conjoint.

 

B.                             Autonomie des époux dans leur vie professionnelle

 

Art. 223 prévoit une double liberté : tout d’abord la liberté de choix de la profession et ensuite la libre disposition des gains et salaires. Chaque époux en effet est totalement maitre de ses gains et salaires après s’être acquitté des charges.

Exemple : Civ. 1ère 25 janvier 2005 : le mari a souscrit une assurance vie au profit de sa concubine : c’est autorisé par l’arrêt.

 

 

III – La sauvegarde des intérêts familiaux en période de crise

 

A.                            L’habilitation judiciaire

 

Art. 219 :

Cette habilitation donnée par le juge permet à un époux d’accomplir un acte déterminé ou une série d’actes que son conjoint avait le pouvoir de faire seul. On est donc dans une hypothèse de représentation : l’époux représente son conjoint qui est seul personnellement obligé.

Cette habilitation judiciaire est prévue dans des cas bien précis : hypothèse où l’un des époux est hors d’état de manifester sa volonté. Par exemple altération des facultés mentales, ou encore abandon de la résidence et de la famille.

 

B.                             L’autorisation judiciaire

 

Art. 217 :

La situation dans laquelle cette mesure est prévue est la même que pour l’habilitation judiciaire (un des époux est hors d’état de manifester sa volonté). Il y a également un autre cas, celui où l’époux refuse son concours à son conjoint et où ce refus n’est pas justifié par l’intérêt de la famille.

Cette mesure intervient lorsque l’acte nécessite normalement le concours des deux époux (ex : le logement de la famille).

Exemple : Civ. 1ère 30 septembre 2009 : cet arrêt pose la question de la conciliation de l’article 217 avec les règles de divorce. Dans le cadre du divorce, le juge peut attribuer la jouissance du domicile conjugal à l’un des époux. A supposer que l’époux veuille vendre ce logement, et que l’autre refuse, il est possible de recourir à l’article 217.

L’époux qui a obtenu l’autorisation judiciaire agit en son nom personnel et non pas en qualité de représentant de son conjoint. Il en résulte que l’acte passé avec autorisation du juge est opposable au conjoint.

 

C.                            Les mesures judiciaires de sauvegarde des intérêts familiaux

 

Art. 220-1 :

Les conditions de l’intervention judiciaire : il faut tout d’abord que l’un des époux manque gravement à l’un des devoirs du mariage (dépenses inconsidérées par exemple) et il faut ensuite que cette violation mette en péril les intérêts de la famille. Pour que ce péril puisse être retenu, il doit être certain et imminent.

 

La procédure : le JAF va statuer en référé et par conséquent l’ordonnance rendue a un caractère provisoire et ses dispositions peuvent être rapportées et modifiées à tout moment.

 

Les mesures envisageables : par exemple, le juge peut ordonner le blocage d’un compte en banque, ou encore interdire de contracter des emprunts. Ces mesures sont provisoires et ne peuvent excéder trois ans.

L’alinéa 3 de l’article 220-1 envisage le cas des violences conjugales : dans ce cas, le juge peut statuer sur la résidence des époux en précisant lequel continuera à résider dans le logement conjugal.

Une proposition de loi vise à étendre ces mesures aux concubins et aux partenaires pacsés.

 

La sanction : tout acte accompli en violation de l’ordonnance est annulable. Cette nullité est relative et n’est prononcée que si le tiers avec lequel l’acte a été passé est de mauvaise foi.       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 3 – La desunion du couple marié

 

 

Le divorce (= désunion) peut avoir lieu dans différents cas : pour faute, pour altération définitive du lien conjugal, par acceptation du principe de la rupture et par consentement mutuel.

Le divorce par consentement mutuel représente 54% du total des divorces, le divorce accepté 21% en 2007 au lieu de 9,7% en 2005, le divorce pour faute 15,2% et le divorce par altération définitive du lien conjugal 28%.

La loi de 2004 a en quelque sorte atteint ses objectifs et notamment celui de pacification.

La requête en divorce ne contient pas les motifs sauf pour le divorce par consentement mutuel.

Des passerelles sont prévues pour passer par exemple d’un divorce pour faute à un divorce par consentement mutuel.

La loi cherche à valoriser les accords entre époux et ce à tout moment de la procédure.

 

 

Section 1 – La rupture du lien conjugal : le divorce

 

 

Sous-section 1 – Les voies du divorce

 

 

I – Les règles générales de procédure

 

A.                            L’exercice de l’action en divorce

 

§1. Les titulaires de l’action

 

Seuls les époux ont qualité pour exercer l’action. Les héritiers ne peuvent agir à leur place. Donc en cas de décès de l’un des époux pendant l’instance, l’action est éteinte.

Un régime spécifique est prévu par les articles 249 à 249-4 en ce qui concerne les incapables.

La compétence exclusive du TGI a été supprimée par un décret du 29 décembre 2009.

Le juge qui intervient tout au long de la procédure et notamment dans l’après divorce est un magistrat spécialisé du TGI. Ce juge a le rôle traditionnel de trancher les litiges, c’est aussi un juge conciliateur, mais il est également organisateur provisoire : il aménage la situation des époux et des enfants pendant la durée de l’instance. Il a compétence pour prononcer le divorce quelle qu’en soit la cause, c’est lui qui en règle les conséquences dans les divorces contentieux ou qui homologue la convention dans le divorce par consentement mutuel. Il est également juge des litiges les plus courants de l’après divorce. 

 

B.                             Le schéma procédural (hors divorce par consentement mutuel)

 

3 étapes de procédure :

-                                Requête initiale présentée au juge par l’intermédiaire de l’avocat. Cette requête n’indique ni le fondement juridique ni les faits à l’origine de la demande. Elle mentionne les mesures provisoires que le demandeur souhaite voir ordonner. Dès cette requête, le juge peut ordonner des mesures urgentes (exemple : organisation de la résidence séparée des époux en cas de violences conjugales). Le demandeur doit se présenter en personne devant le JAF. Les mesures urgentes sont non contradictoires.

-                                Audience de conciliation : il ne s’agit pas de faire renoncer les époux au divorce. Le juge va essayer de concilier les époux aussi bien sur le principe du divorce que sur ses conséquences. Les époux peuvent passer des conventions sur les conséquences du divorce. Si le demandeur persiste dans sa demande le juge rend une ordonnance de conciliation et prescrit s’il y a lieu des mesures provisoires pour organiser la situation des époux jusqu’au prononcé du divorce, en tenant compte des accords éventuels des époux. Art. 255 donne une liste des mesures provisoires (exemples : médiation familiale, fixation d’une pension alimentaire, résidence séparée.

-                                Instance en divorce proprement dite : l’introduction de l’instance résulte d’une assignation adressée par un époux à son conjoint. En cas de divorce accepté : requête conjointe et non assignation. Art. 257-1

L’époux défendeur peut former une demande reconventionnelle sur l’une ou l’autre des

La procédure se poursuit ensuite  suivant les règles ordinaires applicables devant le TGI (art. 1114 Nouveau Code de procédure civile). Le divorce est ensuite prononcé par le JAF et si le juge refuse de se prononcer il peut organiser judiciairement la séparation de fait des époux (art. 258 C.civ).

 

C.                            La preuve du divorce

 

La preuve incombe à l’époux demandeur = celui qui émet une prétention.

Les moyens de preuve concernent le divorce pour faute ou pour altération du lien conjugal. La preuve est libre et l’aveu est également un moyen de preuve. En dehors de l’aveu les modes de preuves habituelles sont les lettres, les constats, les témoignages.

Il existe des restrictions au principe de la liberté de la preuve :

-                                la première concerne la production des constats (art. 259-2) : ces constats peuvent porter atteinte au respect de la vie privée. Donc l’huissier doit s’abstenir de commettre une violation du domicile ou une atteinte illicite à l’intimité de la vie privée. Il faut par exemple une autorisation judiciaire pour dresser un constat d’adultère au domicile de la personne co-auteure de cette faute.

-                                La deuxième concerne le témoignage des descendants (art. 259) : les descendants ne peuvent jamais être entendus sur les griefs invoqués par les époux. La Cdc a élargi la prohibition, d’une part au témoignage indirect (témoignage de la mère de l’épouse qui relate les propos tenus par ses petits enfants) et d’autre part au cercle des proches de ces descendants (concubins ou conjoints des descendants)

-                                La troisième (art. 259-1) concerne tous les éléments de preuve ou de communication obtenus par violence ou fraude

 

Le pouvoir du juge :

Il doit veiller au respect des principes gouvernant la preuve, et notamment celui du contradictoire. Mais le juge dispose de prérogatives spécifiques : art. 373-2-12  le juge peut ordonner une enquête sociale avant de statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Art. 259-3 le juge peut se faire communiquer tout renseignement et document utile pour fixer la prestation compensatoire ou liquider le régime matrimonial.

 

II –Le divorce par consentement mutuel

 

A.                            Cause du divorce

 

Art. 230

Cause : la volonté conjointe des époux avec un accord global. Les motifs qui ont conduit les époux à prendre leur décision n’ont pas à apparaître.

 

§1. L’objet du consentement

 

Il faut un accord sur le principe du divorce et sur toutes les conséquences. Ces deux objets sont indivisibles : la demande en divorce est irrecevable si elle ne contient pas une convention portant règlement définitif des époux.

 

§2. Les caractéristiques du consentement

 

Art. 232 : une volonté réelle : le juge doit exiger une décision ferme et réfléchie. Si les époux sont indécis, le juge ne doit pas prononcer le divorce

Le consentement est constaté par le juge lors de l’entretien qu’il a avec les époux. Le juge se fonde sur son intime conviction.

 

B.                             Règles procédurales spécifiques

 

Art. 250 à 250-3 C.civ

On part du principe d’une seule comparution. La demande en divorce est présentée par les avocats respectifs des parties ou par un avocat choisi d’un commun accord. La requête comprend en annexe une convention portant règlement complet des effets du divorce (convention indispensable). Le juge examine la demande avec chacun des époux puis il les réunit et il appelle ensuite le ou les avocats. Si le juge a acquis la conviction que la volonté des époux est réelle et que leur consentement est libre et éclairé, il homologue la convention et prononce le divorce. Avec l’accord des parties le juge peut faire supprimer ou modifier les clauses de la convention qui paraitraient contraires à l’intérêt des enfants ou de l’un des époux. Si cet intérêt n’est pas suffisamment préservé, le juge peut refuser d’homologuer la convention et il ne prononce pas le divorce.

Exemple : convention qui dispense l’un des parents de contribuer à l’entretien de l’enfant.

Dans ce cas le juge peut cependant homologuer les mesures provisoires que les parties s’accordent à prendre jusqu’à la date à laquelle le jugement passe en force de chose jugée.

Une nouvelle convention pourra être présentée par les époux dans un délai maximum de six mois. Le juge peut refuser d’homologuer cette seconde convention et ne pas prononcer le divorce.

Si la convention est homologuée elle a la même force exécutoire qu’une décision de justice, elle ne peut être modifiée que par nouvelle convention entre les époux et également soumise à homologation. Pour cette nouvelle homologation le juge doit vérifier si la convention préserve les intérêts des époux.

Les décisions du JAF sont susceptibles d’appel à l’exception de celle qui prononce le divorce.

 

Pour que ce divorce par consentement mutuel soit plus rapide il faut que les époux soient capables d’organiser eux mêmes leur séparation et de préparer la liquidation de leurs intérêts communs.

 

III – Le divorce accepté

 

A.                            Cause du divorce

 

Art. 233 alinéa 1

Le divorce peut être demandé par un des époux ou par les deux (c’est le principe du divorce qui est accepté par l’un et l’autre, ce n’est pas la demande de l’un qui est acceptée par l’autre). Peu importe les faits à l’origine de la rupture : la cause de ce divorce est objective.

Alinéa 2 prévoit que l’acceptation n’est pas susceptible de rétractation mais par la voie de l’appel.

 

B.                             Procédure

 

L’acceptation du principe de la rupture intervient une fois pour toutes devant le juge. Lorsque le juge a acquis la conviction que chacun des époux a donné librement son consentement, il prononce le divorce et statue sur ses conséquences. En principe l’acceptation intervient lors de l’audience du juge mais elle peut être formalisée à d’autres stades de la procédure : elle peut avoir lieu lors de l’audience de conciliation ; si c’est le cas l’instance ne pourra être engagée que sur ce même fondement.

Art. 257-1 : l’avocat doit prévenir que si les époux choisissent ce type de divorce, ils ne peuvent pas changer.

L’acceptation peut être formalisée après l’introduction de l’instance : il s’agit de la mise en œuvre d’une passerelle en cours d’instance (art. 247-1 : lorsque le divorce a été demandé pour altération définitive du lien conjugal, les époux peuvent à tout moment de la procédure demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer le divorce pour acceptation de la rupture.

 

IV – Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

 

= adlc

Il a remplacé le divorce pour rupture de la vie commune.

Les effets de ce divorce sont déconnectés de la cause de ce divorce et sont régis par le droit commun. L’époux abandonné peut être condamné de verser une prestation compensatoire à son conjoint.

L’art. 237 énonce que ce divorce peut être demandé par l’un des époux lorsque le lien conjugal et définitivement altéré. Cette altération résulte le plus souvent d’une séparation prolongée.

 

A.                            Cessation de la communauté de vie

 

Art. 238 alinéa 1

 

La notion de séparation :

Circulaire du 23 novembre 2004 : Toute séparation de fait ou de droit doit être retenue. La question essentielle est de savoir si une séparation matérielle suffit ou s’il faut en plus que la communauté de vie affective ait cessé.

Avant la réforme la Cour de cassation exigeait les deux éléments (intention de se séparer doit être présente). Le demandeur doit prouver une séparation de deux ans et le défendeur peut prouver l’absence de séparation affective.

La durée de la séparation :

Délai de deux ans demandé au moment de l’assignation

Le délai de deux ans ne doit pas nécessairement exister au moment où les époux veulent divorcer. C’est au moment de l’assignation qu’on vérifie qu’il y a un délai de deux ans. La preuve peut se faire par tout moyen et notamment un certificat de concubinage, des témoignages…

Le délai ne peut être ni interrompu ni suspendu. Donc si les époux se séparent à nouveau après une reprise de la vie commune, le délai repart à zéro. Quand on parle de reprise de la vie commune, il faut une véritable réconciliation (pas seulement des rencontres régulières pour s’occuper des enfants ou régler des questions d’ordre pécuniaire). Il y a bien réconciliation lorsque le couple reprend un appartement en location, que le mari signe une lettre de déménagement, et que l’épouse apporte une lettre du mari repoussant toute rupture.

 

B.                             Demande en divorce pour altération définitive du lien conjugal formée à titre reconventionnel

 

Art. 238 alinéa 2

Un époux a formé une demande principale en divorce pour faute et l’autre époux forme une demande reconventionnelle en divorce pour adlc. Si le juge rejette la demande principale pour faute il prononcera le divorce pour adlc sans que soit exigée une séparation de deux ans. Le fait de demander divorce pour faute établit l’adlc : c’est une sorte de présomption. La cause est ici plus subjective qu’objective.

 

V – Le divorce pour faute

 

Lors des débats parlementaires il a été dit que ce divorce continue à s’appliquer, surtout pour les cas de violation grave des devoirs du mariage.

 

A.                            Les conditions du divorce pour faute

 

Art. 242

 

Le fait imputable :

La notion de faute requiert un élément intentionnel. Si l’un des époux adopte un comportement objectivement requis mais le fait de manière inconsciente, son comportement ne peut pas lui être véritablement imputé à faute. Il faut que ce comportement ait été commis sciemment et librement par cet époux.

Hypothèse d’un fait accompli sous l’emprise de l’altération des facultés mentales : une simple dépression ne suffit pas pour se décharger de toute responsabilité. Si un des époux invoque par exemple un état alcoolique pour se décharger de la faute, il ne peut se prévaloir de cet état car c’est lui qui a créé les faits par un comportement fautif.

 

La double dimension de la faute :

Dimension objective : violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage.

Dimension subjective : résulte de l’exigence textuelle

La Cdc a jugé que des faits intervenus pendant l’instance en divorce pouvaient constituer une cause de divorce.

La jurisprudence a évolué sur cette question. Elle n’impose pas aux juges du fond de constater que les fautes remplissent la double condition (arrêt 11 janvier 2005 par exemple). Question de l’étendue du contrôle exercé par la Cdc, notamment contrôle de motivation. Pour la Cdc il suffit en quelque sorte de caractériser les manquements aux devoirs et obligations du mariage.

La Cdc n’abandonne pas pour autant son contrôle de la notion de faute. La mésentente entre les époux n’est pas selon la Cdc une cause de divorce pour faute.

 

Violation des devoirs et obligations du mariage :

Devoir de fidélité : si l’un des époux commet un adultère – la violation du devoir de fidélité n’est pas automatiquement retenue par les juges.

Devoir de cohabitation : abandon du domicile commun sans le consentement de l’autre conjoint. Cet abandon ne constitue pas en soi un grief permettant de prononcer le divorce pour faute.

Contribution aux charges du mariage : souvent retenu comme cause de divorce. C’est souvent le cas lorsque les époux sont séparés et que l’un des époux refuse de subvenir aux besoins de l’autre.

Exemples :

Le mari refusait de travailler : les juges ont retenu une faute en la matière.

Le défaut de soins et d’attention à l’égard du conjoint ou des enfants (renvoie au devoir d’assistance) : arrêt 17 avril 2007 retient une faute lorsqu’un mari a pris parti de sa fille contre son épouse > manquement au devoir d’assistance.

Conception d’un enfant à l’insu du mari : arrêt 21 mars 2007

Devoir de respect : violences physiques, scènes et propos injurieux à l’encontre du conjoint ou de sa famille, attitude humiliante, vexatoire ou méprisante.

Absence de loyauté : dissimulation par l’un des époux d’un fait antérieur au mariage constitue une déloyauté si elle continue pendant le mariage.

A fortiori la dissimulation d’événements importants pendant le mariage est fautive : exemple état de grossesse.

 

 

B.                             Moyens de défense du défendeur

 

Contestation des faits : peut discuter les preuves ou tenter de démontrer le défaut de gravité des faits. En cas de succès le demandeur est débouté de sa demande.

 

Réconciliation (art. 244) : (faute pardonnée)

Conditions : réunion de deux éléments, matériel (reprise de la vie commune après les fautes pardonnées) et intentionnel (volonté chez l’époux offensé de pardonner en pleine connaissance de cause. Ce n’est pas le cas si l’élément matériel ne résulte « que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants ». La reprise de relations intimes ne suffit pas à caractériser l’élément intentionnel. C’est l’époux qui invoque la réconciliation qui doit en invoquer la preuve

Conséquences : les griefs pardonnés sont effacés et le juge déclare la demande irrecevable. Si ultérieurement des fautes ont été nouvellement commises, une nouvelle demande peut être reformée et celui qui avait pardonné peut alors invoquer l’ensemble des griefs à l’encontre de son conjoint (aussi bien antérieurs que postérieurs). L’effet extinctif de la fin de non recevoir est limité.

 

La faute du demandeur : le défendeur ne nie pas sa faute mais entend démontrer la ou les fautes du demandeur. Deux solutions :

-                                Il peut invoquer au moyen d’une défense au fond les fautes du demandeur pour pouvoir excuser sa propre faute. Dans ce cas les griefs reprochés au défenseur par le demandeur peuvent perdre leur caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce. Exemples : abandon du foyer par la femme excusé par la brutalité du mari, injure justifiée par l’adultère du conjoint, jalousie maladive de la femme excusée par le comportement du mari.

-                                Il peut former une demande reconventionnelle en divorce pour faute du demandeur. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé au tort partagé mais le juge peut retenir un divorce au tort exclusif de l’un des époux. Même en l’absence de demande reconventionnelle le juge peut prononcer le divorce en tort partagé si les débats font apparaître les torts à la charge de l’un et l’autre des époux.

 

V – Les « passerelles »

 

= Modification du fondement d’une demande en divorce

Elles peuvent être utilisées à tout moment de la procédure.

Elles tendent sauf exception à favoriser l’apaisement.

Elles résultent d’un accord entre les époux, accord pour voir prononcer leur divorce par consentement mutuel ou pour acceptation du principe de la rupture.

Un seul cas de modification unilatérale du fondement de la demande : lorsque l’instance est introduite pour adlc, si le conjoint défendeur fait une demande reconventionnelle pour faute, le demandeur peut modifier le fondement de sa demande en invoquant les fautes de son conjoint.

Les autres passerelles sont exclues : impossible de passer d’un divorce pour faute à un divorce pour adlc.

 

Sous Section 2 – Les effets du divorce

 

I – La dissolution du mariage

 

A.                            Les effets personnels

 

Effets principaux :

L’effet personnel principal est la rupture du lien conjugal sans rétroactivité. La décision qui prononce le divorce dissout le mariage à la date à laquelle elle prend force de chose jugée. C’est à cette date que disparaissent les devoirs du mariage (quelques effets subsistent cependant, comme les empêchements à mariage entre les ex alliés en ligne directe : un homme divorcé en peut se remarier avec la mère ou la fille de son ex épouse)

 

Le cas particulier du nom des époux divorcés :

En cas de divorce le principe est le suivant : chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint.

Exceptions : l’un des époux peut conserver l’usage du nom de l’autre ou bien en cas d’accord de l’autre ou bien en cas d’autorisation du juge.

Autorisation du juge : justification par l’époux demandeur d’un intérêt particulier, professionnel par exemple. Il n’est pas nécessaire que la femme ait acquis une certaine notoriété à défaut de son mari. La jurisprudence est assez rigoureuse. L’intérêt particulier vient de l’habitude tenant à la durée du mariage. L’intérêt pour les enfants est fréquemment admis pour les enfants mineurs ou handicapés. L’autorisation peut être temporaire. Elle ne concerne pas les titres nobiliaires qui ont des règles propres de dévolution. L’autorisation peut être demandée postérieurement à l’action en justice.

 

B.                             Les effets patrimoniaux

 

Art. 262-1

Divorce par consentement mutuel : les effets se produisent à la date réglant les conséquences du divorce sauf si cette convention en conçoit autrement.

Divorce contentieux : les effets se produisent à la date de l’ordonnance de non conciliation mais ils peuvent être reportés à une date antérieure à la demande de l’un des époux, par exemple la date à laquelle les époux ont cessé de cohabiter et collaborer (la date de cessation de cohabitation fait présumer la cessation de la collaboration). La CDC exige un faisceau d’indices ; ainsi ne constitue pas une collaboration le fait de continuer à payer des dettes communes, le remboursement d’emprunts pendant le mariage ou encore le cautionnement.

 

Art. 262 : à l’égard des tiers.

La date est celle du jour où les formalités de mention en marge de l’état civil ont été appliquées.

Liquidation du régime matrimonial : le juge ordonne la liquidation et le partage des intérêts patrimoniaux des époux. Si ces opérations ne sont pas achevées dans le délai d’un an, l’article 267-1 met en place un calendrier pour accélérer le processus. Les époux peuvent pendant l’instance conclure des conventions de liquidation.

 

Art. 265 : Sort des avantages et donations

Avantages matrimoniaux : profits qu’un époux peut tirer du régime matrimonial.

Le divorce est sans incidence sur les donations et les avantages matrimoniaux qui prennent effet au cours du mariage.

Le divorce emporte révocation des disparitions à cause de mort entre époux et des avantages ne prenant effet qu’au décès ou à la dissolution du régime. Il est possible d’y déroger.

 

Sort du logement familial :

Statut spécial afin d’en maintenir l’affectation à la famille malgré la crise familiale.

Trois situations :

-                                logement loué par les époux (art. 1751) : Le droit de bail peut être attribué à l’un des époux alors qu’il n’était pas locataire en tenant compte des intérêts sociaux et familiaux.

-                                logement appartient à l’un des époux (art. 285-1) : le juge peut concéder ce logement à bail à son conjoint quel que soit le type de divorce, mais à trois conditions : si celui-ci exerce seul ou en commun l’autorité parentale, si un ou plusieurs enfants résident habituellement et si l’intérêt des enfants commande (=bail forcé au profit des enfants). Le juge fixe la durée du bail et peut le résilier si des circonstances nulles le justifient.

-                                logement commun aux époux : l’un peut obtenir l’attribut référentiel et en contre partie l’autre se voit attribuer des biens de valeur équivalente ou la « soute ». S’il ne peut pas payer la soute, le logement sera vendu.

 

II – Les réparations pécuniaires

 

A.                            La prestation compensatoire

 

Réforme de 2004 supprime le devoir de secours et la pression alimentaire. Celle-ci n’est prévue que pour les enfants ou pendant l’instance et avant la prononciation du divorce.

 

Art. 270

Domaine de la prestation :

Elle vise à compenser les disparités que la rupture crée. On cherche à tendre vers une parité des conditions de vie et non des fortunes. Les juges raisonnent en terme de niveau de vie. Il ne s’agit pas de recréer le train de vie antérieur. Elle ne vise pas à conserver un statut social mais à rétablir un niveau matériel.

Si la disparité provient du choix personnel d’un époux, la prestation est exclue.

Le droit à prestation est ouvert dès qu’il y a disparité quel que soit le cas du divorce et les torts. Le juge peut refuser d’accorder la prestation en considération des critères prévus à l’article 271 et lorsque le divorce est prononcé aux torts exclusifs de l’époux qui la demande (ex : violences conjugales, abandon du domicile conjugal avec les enfants sans indiquer la destination).

 

Fixation de la prestation :

Elle se fait selon les besoins de l’époux et selon les ressources de l’autre.

Elle tient compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci.

Ex : 20 juin 2006 Civ 1

Les éléments dont le juge doit tenir compte sont précisés dans l’article 271 (âge, état de santé, qualification et situation professionnelle, durée du mariage).

Si les époux sont séparés de fait avant le divorce le juge doit prendre en compte cette séparation et non pas la seule durée du mariage.

Le juge peut tenir compte de la collaboration apportée par la femme à la profession du mari. Il peut aussi prendre en considération le concubinage mais pas la durée du concubinage antérieur au mariage (1er juillet 2009).

Pour déterminer les ressources les juges n’ont pas à prendre en considération les sommes destinées aux enfants. Est également exclue la rente accident du travail. En revanche, l’allocation assurance handicapé doit être prise en compte dans la mesure où elle est destinée à compenser un minimum de revenu.

Modalités d’exécution :

Principe : exécution en capital dont le montant est fixé par le juge.

En cas de décès du débiteur le montant de la prestation est inscrit sur le testament. Les héritiers ne sont pas tenus au delà de l’actif sur leurs biens personnels.

Exception : versée sous forme de rente lorsque l’âge ou l’état de santé ne lui permet pas de subvenir à ses besoins. Montant fixé par le juge de façon uniforme pour toute sa durée ou peut varier par période successive suivant l’évolution probable des ressources et des besoins.

Durée de la rente : en fonction de la vie du créancier. En cas de décès la charge est limitée. Il est possible de combiner capital et rente à condition que les circonstances l’imposent.

 

Révision :

Caractère forfaitaire et définitif mais la loi permet cependant de modifier les modalités de règlement et d’assouplir les conditions de sa révision.

Capital : s’il est accordé sous forme de versement périodique dans la limite de 8 ans le débiteur et lui seul peut en demander la révision en cas de changement important. Le juge peut autoriser le versement du capital sur une durée supérieure à 8 ans et ce par une décision pénale.

La révision ne porte pas sur le montant mais sur l’échéancier.

Le débiteur ou créancier peut saisir le juge d’une demande de substitution du capital à la rente. La loi lui impose de justifier une modification ou d’un changement important.

Le montant de la rente est prévu par l’article 273-3.

 

Prestation par convention : cas particulier.

Fixation du montant et des modalités.

Divorce par consentement mutuel : les époux fixent le montant et les modalités. Ils peuvent prévoir que la prestation cessera à compter d’un événement particulier ou pour durée déterminée (rente).

Le juge peut refuser d’homologuer si elle fixe des droits et obligations des époux.

Art. 268 donne la possibilité aux époux de soumettre au juge des conventions.

L’article 278-1 prévoit que les dispositions de l’article 278 sont applicables.

Divorce par consentement : les partis peuvent introduire une clause de révisabilité  judiciaire en cas de changement (art. 279)

 

B.                             Les dommages et intérêts

 

Art. 266 et 1382 C.civ

Art. 266 : Les dommages et intérêts sont destinés du fait de la dissolution du mariage et ne peuvent être demandés qu’à l’occasion d’une demande en divorce.

Divorce aux torts exclusifs

Divorce pour adlc : le défendeur peut obtenir dommages et intérêts à condition qu’il n’ait formé aucune demande en divorce.

 

Réparation du préjudice matériel et moral

Art. 1382 : dommages et intérêts permettent dans tous les cas de divorce à la victime d’obtenir la réparation des préjudices indépendants de la rupture et ayant une source antérieure au divorce.

Ex : empêcher de voir un enfant pendant le procédure du divorce : attitude outrageante du mari s’affichant avec sa maitresse et la présentant comme son épouse.

 

III – Les conséquences du divorce pour les enfants

 

Pas de disposition spéciale concernant le divorce pour les enfants.

Une seule et même loi qui traite de la question des enfants.

 

A.                            L’exercice de l’autorité parentale

 

§1. Les règles d’organisation

 

Principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Art 373-2 alinéa 1 montre absence d’incidence de la séparation des parents sur les règles de dévolution de l’autorité parentale). Art 372 énonce le principe de l’exercice en commun de l’autorité parentale.

 

Deux types de questions dans la pratique :

 

Premier type de décisions : décisions relatives à la personne de l’enfant (exemple : santé, éducation). Article 372-2 : prévoit une présomption d’accord pour les actes usuels.

Deuxième type de décisions : celles relatives au cadre de vie de l’enfant. Parmi ces décisions la question essentielle est celle de la résidence des enfants. Les deux parents choisissent en commun la résidence, et en cas de désaccord c’est le juge qui choisit.

 

Exception au principe de l’exercice conjoint de l’autorité parentale : exercice unilatéral de l’autorité parentale si l’intérêt de l’enfant le commande (article 373-2-1). Le parent n’ayant pas l’exercice de l’autorité parentale conserve le droit de surveiller l’entretien et l’éducation de l’enfant. Il bénéficie en outre d’un droit de visite et d’hébergement qui ne peut lui être refusé que pour des motifs graves.

 

A titre exceptionnel, et si l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut décider de fixer la résidence de l’enfant chez un tiers.

 

§2. La procédure d’organisation 

 

Deux hypothèses : organisation conventionnelle et organisation judiciaire.

 

-                                Organisation conventionnelle : art. 373-2-7 prévoit que les parents peuvent établir une convention par laquelle ils organisent les modalités d’exercice de l’autorité parentale. Une fois la convention rédigée les parents peuvent saisir le juge aux fins d’obtenir homologation de cette convention. Le juge peut refuser l’homologation dans l’hypothèse ou la convention ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou encore lorsque le consentement des parents n’a pas été donné librement. Une fois la convention homologuée les parents sont liés mais la convention peut être modifiée par la suite.

 

-                                Organisation judiciaire : art. 373-2-8 énonce que le juge peut statuer sur les modalités d’exercice de l’autorité parentale. La saisine du juge peut émaner soit de l’un des parents soit du ministère public qui peut être alerté par un tiers. La mission du JAF est essentiellement conciliatrice et le juge va prendre sa décision à partir d’un certain nombre d’éléments énumérés à l’article 373-2-11 (exemple : sentiments exprimés par les enfants > possibilité d’auditionner l’enfant). La décision du juge peut être modifiée à tout moment.

 

Question de la résidence de l’enfant (373-2-9) : elle peut être fixée en alternance au domicile de chacun des époux ou au domicile de l’un d’eux. Concernant la résidence alternée il existe un consensus sur le fait qu’elle est tantôt un échec tantôt une réussite. Au niveau de l’évaluation, pas d’évaluation qualitative. Evaluation quantitative : résidence alternée retenue dans 12,6% des décisions en 2007. 2% concernent des enfants de moins de 1 an. D’une façon générale la résidence alternée reste marginale pour les enfants de moins de 3 ans. Elle émane plus souvent d’une requête conjointe des parents.

Eléments pris en compte par les juges : âge de l’enfant, proximité géographique des domiciles. Le juge peut ordonner à titre provisoire une résidence en alternance dont il détermine la durée, et ce à la demande de l’un des parents ou en cas de désaccord entre eux. Au terme de cette durée, le juge statue définitivement sur la résidence. Le juge pour fixer la résidence doit notamment prendre en considération l’aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l’autre.

La résidence alternée ne signifie pas nécessairement une semaine chez l’un et une chez l’autre. Elle n’implique pas davantage un partage égalitaire du temps de parent avec l’enfant.

 

B.                             La contribution à l’entretien des enfants

 

Art. 373-2-2

La contribution prend la forme d’une pension alimentaire versée selon le cas par l’un des parents à l’autre ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié.

Lien entre la contribution et la résidence de l’enfant : en cas de résidence alternée on pourrait penser qu’il n’y a pas de contribution à l’entretien de l’enfant. Ce n’est pas forcément le cas puisque la pension alimentaire dépend de deux paramètres : les ressources des parents et les besoins de l’enfant.

Cette pension peut prendre différentes formes dont le versement d’une rente, la prise en charge des frais concernant l’enfant ou encore l’abandon de biens en usufruit.

La révision est possible du fait de l’évolution des besoins de l’enfant et de la situation des parents. Elle peut même être supprimée mais il appartient à celui qui demande la succession de rapporter la preuve des circonstances permettant de l’en décharger.

 

Section 2 – Les désunions intermédiaires : les séparations

 

I – La séparation de fait

 

A.                            Organisation

 

La séparation peut être conventionnelle mais également judiciaire. En cas de demande en divorce, si le juge rejette cette demande il peut organiser une séparation de fait.

 

B.                             Effets

 

Les devoirs essentiels du mariage subsistent et notamment l’obligation de contribuer aux charges du mariage. Il en est autrement si la séparation peut être imputée à faute à l’un des concubins.

 

II – La séparation de corps

 

Art. 299

C’est un simple relâchement du lien conjugal consistant dans la dispense du devoir de cohabitation.

 

A.                            Les emprunts au régime juridique du divorce

 

La séparation de corps peut être prononcée à la demande de l’un des époux dans les mêmes cas et aux mêmes conditions que le divorce (Art. 296). L’époux contre lequel est présentée une demande en divorce peut former une demande reconventionnelle en séparation de corps mais lorsque la demande principale en divorce est fondée sur l’adlc la demande reconventionnelle ne peut tendre qu’au divorce (art. 297). Lorsqu’une demande en divorce et une demande en séparation de corps sont présentées concurremment le juge examine en premier lieu la demande en divorce. Il ne statue sur la séparation de corps que si les conditions du divorce ne sont pas réunies. 

 

B.                             Les conséquences de la séparation de corps

 

Le mariage est maintenu, seul le devoir de cohabitation est supprimé. Tous les autres devoirs subsistent.

La séparation de corps entraine toujours une séparation de biens (art. 302).

 

C.                            La cessation de la séparation de corps

 

Deux cas : la conversion en divorce et la reprise volontaire de la vie commune.

La conversion en divorce est de droit quand la séparation a duré deux ans (art. 306). Elle peut être convertie sans conditions de délai par consentement mutuel. Lorsque la séparation de corps a été prononcée par consentement mutuel elle ne peut être convertie en divorce que par une nouvelle demande conjointe.

La reprise volontaire de la vie commune : art. 305

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Titre II : Le couple hors mariage

 

 

 

Chapitre 1 : Le concubinage

 

 

Section 1 – La notion de concubinage

 

I – Définition

 

A.                            Union de fait

 

B.                             Vie commune présentant un caractère de stabilité et de continuité

 

Les juges s’intéressent souvent davantage à la durée du concubinage. La stabilité s’oppose à une relation passagère, la précarité, une brève rencontre.

La continuité implique une idée de permanence. Cela exclut les relations à épisode, intermittentes ou encore la cohabitation interrompue par des séparations de fait répétées.

 

C.                            Deux personnes de sexe différent ou non

 

Le fait que la loi ait précisé que le concubinage s’adressait autant aux couples homosexuels qu’aux couples hétérosexuels montre qu’il y a désormais non discrimination dans le non droit.

 

D.                            Vie en couple

 

Les concubins doivent donner une certaine extériorité à leur rapport. Vivre en couple c’est se présenter à deux dans les actes de la vie courante. Les concubins doivent donc avoir une certaine notoriété. Cette notion de notoriété facilite la preuve.

 

II – Preuve

 

Le concubinage étant un fait juridique il peut être prouvé par tous moyens. La preuve ne se présente pas de la même manière selon qu’elle est à la charge du concubin ou des tiers.

 

A.                            La preuve par les concubins

 

Ex : Relevés de comptes bancaires indiquant une adresse commune. Certaines administrations acceptent comme preuve que les concubins fassent une déclaration sur l’honneur. Certaines municipalité consentent à délivrer des certificats de concubinage (=attestations d’union libre) sur la base des déclarations faites par les concubins ou par des tiers. Ces documents n’ont aucune valeur juridique et un refus de délivrance n’est pas susceptible de recours. Ces documents permettent cependant aux concubins de bénéficier des avantages accordés par la législation sociale.

 

B.                             La preuve par les tiers

 

Problème du respect de la vie privée.

Les constats d’adultère par exemple doivent se conformer aux prescriptions légales (art. 259-2). Seuls sont valables les constats d’adultère dressés par huissier avec autorisation préalable du TGI.

 

Section 2 – Les effets du concubinage

 

I – Les rapports entre concubins

 

A.                                      Au cours de la vie commune

 

Le statut des époux mariés ne leur est pas applicable. Comme les concubins sont juridiquement étrangers l’un à l’autre ils sont alors soumis au droit commun.

 

§1. Absence de statut juridique

 

Les concubins échappent aux devoirs du mariage.

La CDC dans un arrêt du 28 novembre 2006 Civ. 1ère exclut la contribution aux charges du concubinage. Elle rejette donc totalement l’analogie avec le mariage.

Absence de régime matrimonial et de communauté de biens entre les concubins. Ils peuvent cependant conclure une convention de concubinage leur permettant de fixer les bases de leur statut patrimonial. A défaut de convention il convient d’appliquer le droit commun.

 

§2. Soumission au droit commun

 

Les concubins peuvent conclure un contrat l’un avec l’autre comme par exemple un prêt, un contrat de travail.

Pendant la vie commune chaque concubin acquiert pour lui et conserve la propriété de ses biens. Si on ne peut pas prouver qu’un bien appartient spécifiquement à l’un des concubins, ce bien est indivis. Il en va de même des biens acquis en commun. Ces biens sont présumés leur appartenir indivisément par moitié. Les biens seront partagés au moment de la distribution du concubinage et le partage se fait selon les règles de l’indivision.

 

B.                                       A la cessation de la vie commune

 

Cette cessation peut être volontaire ou résulter d’un décès. A la dissolution il n’y a pas de communauté à partager ni de succession à recevoir. Mais la jurisprudence intervient dans des situations délicates pour restaurer une certaine équité.

La jurisprudence connaît de trois questions sur le plan patrimonial :

 

§1. Le dédommagement du concubin délaissé

 

Refus d’une indemnisation. La rupture du concubinage ne peut pas constituer par elle même une faute susceptible de donner droit à des dommages et intérêts. Cependant, le jurisprudence admet que le concubin délaissé puisse dans certains cas être dédommagé et ce sur deux fondements différents :

 

-                                L’obligation naturelle du concubin à l’origine de la rupture : de nombreuses décisions admettent qu’il existe à la charge du concubin qui rompt une obligation de ne pas laisser dans le besoin celui qui est abandonné. Une obligation naturelle suppose que son inexécution n’est pas juridiquement sanctionnée. Elle ne contraint donc qu’en conscience. Cette obligation naturelle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée sauf si elle a été transformée en obligation civile. Cette transformation se fait par un engagement unilatéral du concubin d’exécuter son obligation naturelle. Arrêt CA 28 juin 2005 illustre cette situation.

 

-                                La responsabilité civile du concubin à l’origine de la rupture : préjudice, faute, lien de causalité. La faute est détachable de la rupture elle même. Il faut des circonstances de nature à établir une faute de l’auteur de la rupture. La faute peut se révéler à deux niveaux : faute au cours de la vie commune (exemple du concubin adultérin qui demande à sa maitresse de s’installer dans la même ville que lui, lui interdit de travailler en s’engageant à subvenir à ses besoins et l’abandonne ensuite. Faute : accroissement volontaire de la dépendance économique de la concubine) et faute dans les circonstances de la rupture (exemple rupture brutale, abandon de la concubine dans les premiers mois de la grossesse)

 

§2. La liquidation des intérêts communs

 

Toute vie commune entraine une mise en commun de biens et de ressources qui doivent être liquidés lorsque la vie commune cesse.

Les ressources peuvent être des ressources en capital (épargne, participation financière à la construction d’un immeuble) ou des ressources en activité (exemple type de la concubine qui a participé à l’exploitation d’une entreprise appartenant à son concubin). La jurisprudence a recours à des palliatifs pour permettre à la concubine de participer à la création des richesses accomplies pendant la vie commune. Deux moyens sont généralement utilisés : la société créée de fait et l’enrichissement sans cause.

 

*Société créée de fait entre concubins : exemple de la concubine ou encore exemple de la construction d’une maison individuelle avec mise en commun des ressources. Dans ces deux cas, une société n’a pas été juridiquement créée. Mais la concubine prétend qu’il y a eu société créée de fait = groupement de personnes qui se sont comportées comme des associés sans avoir manifesté leur volonté initiale d’être des associés. Cette société qui a fonctionné en fait donne lieu à une véritable liquidation à sa dissolution. Conditions d’existence de cette société créée de fait : pour la jurisprudence il ne suffit pas qu’il y ait exploitation en commun, apport en commun ou cohabitation même prolongée. Il faut que les trois conditions d’une mise en société soient remplies. Il appartient à celui des concubins qui invoque l’existence d’une société créée de fait de prouver qu’il y a eu 1/des apports mutuels, 2/l’intention de participer aux bénéfices et pertes et 3/ l’intention de s’associer pour le succès de l’entreprise.

Concernant les apports, le montant de ces apports doit dépasser la contribution normale aux dépenses de la vie commune.

Intention de participer aux dépenses : exemple de la concubine qui prouve cette intention par des versements et retraits réguliers sur son livret pendant toute la durée de la vie commune.

Affectio societatis (intention de s’associer pour le succès de l’entreprise). Elle implique par exemple que la concubine n’ait pas été salariée. La volonté de s’associer est exclusive de tout lien de subordination.

La jurisprudence est rigoureuse quant à l’existence de ces trois conditions. Non seulement les trois éléments sont cumulatifs mais de plus ils ne peuvent se déduire les uns des autres, ils doivent être établis séparément. Exemple : l’intention de s’associer ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d’un projet immobilier commun.

Arrêts du 20 janvier 2010 Civ. 1ère CDC : le recours à cette technique est cantonné strictement par la CDC et il est probable que cette technique soit de moins en moins utilisée. Le recours est exclu en matière de projet immobilier. En effet, dans la première espèce la cour énonce que « l’intention de s’associer en vue d’une entreprise commune ne peut se déduire de la participation financière à la réalisation d’un projet immobilier ». Le recours reste possible en cas de participation à une activité professionnelle mais il faut prouver une implication effective dans l’entreprise du concubin.

 

*Enrichissement sans cause : un concubin fait valoir que par son activité il a enrichit son compagnon ou sa compagne sans contrepartie. Il peut exercer une action de in rem verso qui permet à celui qui a bénévolement contribué à la prospérité de l’autre d’obtenir une indemnité. Cette action n’a qu’un caractère subsidiaire. Elle ne peut être exercée que si le demandeur ne peut bénéficier d’une autre action pour obtenir réparation. La jurisprudence admet la théorie de l’enrichissement sans cause dans les deux hypothèses déjà envisagées : concubine ayant collaboré à l’exploitation du fonds de commerce de son concubin ou concubin ayant financé la construction ou la rénovation d’un immeuble appartenant à l’autre et constituant le logement du couple. Arrêt Civ. 1ere 24 septembre 2008 : enrichissement et appauvrissement corrélatifs. Le débat porte sur l’absence de cause. En effet pour que l’enrichissement sans cause puisse être retenu il faut prouver l’absence de cause. Ce n’est pas le cas du concubin qui a financé les travaux mais a été hébergé 18 ans dans la maison de sa compagne. La CDC fait une application stricte des conditions d’admission de l’enrichissement sans cause.

En conclusion on peut dire que la CDC est réticente à admettre l’enrichissement sans cause. Pour qu’il y ait enrichissement sans cause il faut que l’assistance apportée au concubin dépasse le cadre de la simple entraide. Même si cette condition est réunie la cour n’admet pas systématiquement l’enrichissement sans cause. En effet dans l’une des trois espèces la CDC fait appel à l’intention libérale pour exclure l’enrichissement sans cause.

 

§3. La question des libéralités entre concubins

 

Donation faites du vivant de donateur ou legs.

En principe les libéralités entre concubins sont valables. Les risques d’annulation pour cause immorale sont des plus limités. Libéralité consentie pour favoriser la poursuite d’une relation adultère.

Arrêt 16 mai 2000 : libéralité valable

 

II – Les rapports des concubins avec les tiers

 

A.                            Le concubinage invoqué par les concubins

 

§1. Au cours de la vie commune

 

Deux illustrations des bénéfices du concubinage :

-                                En matière de législation sociale : elle accorde de plus en plus aux concubins des droits identiques à ceux des conjoints. Exemples : droit au capital décès de la sécurité sociale ; bénéfice de l’assurance maladie et maternité ; bénéfice de la rente en cas d’accident du travail. Ces avantages peuvent être accordés sur de simples déclarations sur l’honneur des intéressés.

-                                En matière de législation du bail : le bailleur a un droit de reprise du logement au profit de son concubin notoire ou des ascendants et descendants de celui-ci. Cette règle peut laisser penser que la famille du concubin est en quelque sorte prise en compte par le droit.

 

§2. A la cessation de la vie commune

 

Protection légale : cas de la protection du logement. Hypothèse où le logement a été loué par l’un des concubins. En cas d’abandon du logement par les locataires le contrat de location continue au profit du concubin notoire. Il en va de même en cas de décès du locataire. Le bail d’habitation est alors transféré au concubin survivant qui vivait en concubinage avec le locataire dans l’année précédent le décès.

 

Protection jurisprudentielle du concubin survivant : hypothèse du décès d’un concubin causé par un tiers. Le concubin survivant est recevable à agir en responsabilité civile contre l’auteur de l’accident à condition que la liaison présente un certain caractère de stabilité. La jurisprudence admet la réparation aussi bien pour la concubine adultérine que la concubine homosexuelle.

Hypothèse de la sépulture : la question est de savoir qui du concubin survivant ou des membres de la famille du décédé a qualité pour régler les obsèques. La jurisprudence n’est pas unanime sur ce point, c’est une question de fait à trancher au cas par cas.

 

B.                             Le concubinage opposé aux concubins

 

Le concubinage peut être invoqué par le créancier de l’un des concubins. Il peut faire perdre certains droits à l’un des concubins.

 

§1. Le concubinage invoqué par le créancier de l’un des concubins

 

Le créancier peut il faire jouer la solidarité entre concubins ?

La CDC refuse d’étendre au concubin l’article 220 du Code civil. Pas de solidarité - jurisprudence constante.

Arrêt 27 Avril 2004 : la CDC se fonde sur l’article 1202 pour écarter la solidarité passive entre concubins. La solidarité ne se présume point, il faut qu’elle soit expressément stipulée.

 

§2. Extinction de certains droits

 

En matière de prestation sociale, la vie en concubinage entraine la perte de certains droits comme l’allocation de soutien familial ou l’allocation de parent isolé.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 2 : Le pacte civil de solidarité

 

 

Quand on parle du couple hors mariage on parle notamment du concubinage. Cette vie commune peut être formée par deux personnes du même sexe. Concernant ce cas, c’est la loi du 15 novembre 1999 sur le pacs qui est la consécration légale du couple homosexuel par la création d’un statut, le pacs. Le pacs concerne également les couples hétérosexuels.

Le pacs apparaît aujourd’hui comme une simple alternative au mariage pour les couples hétérosexuels. C’est une forme d’union peu contraignante et les avantages offerts sont très proches de ceux du mariage.

Nature juridique du pacs : l’article 515-1 le définit comme un contrat spécifique. En 1999 on pouvait qualifier le pacs de contrat de nature patrimoniale. Mais depuis 2006 il a une dimension extra patrimoniale.

Le pacs n’est pas qu’un simple contrat. C’est un statut de couple à base contractuelle dès lors qu’il a pour objet d’organiser la vie commune d’un couple. Il est donc en concurrence avec le mariage. De plus le pacs relève également de l’institution en raison de son officialisation. Il est entré dans l’état des personnes mais il est sans effet à l’égard de la filiation.

 

Section 1 - La conclusion du pacs

 

Comme tout contrat le pacs est soumis à des conditions de fond et de forme.

 

I-                              Les conditions de fond

 

Le pacs est soumis aux règles des contrats. C’est l’article 1108 qui envisage la formation des contrats et impose 4 conditions pour la validité d’un contrat : consentement, capacité, objet et cause.

Mais come il intéresser l’état des personne le pacs est soumis à des règles particulières s’inspirant de celles du mariage.

 

A.                            Identité des partenaires

 

Le pacs doit être conclu entre deux personnes physiques majeures.

 

§1. Ouverture du pacs aux personnes majeures

 

Les mineurs émancipés sont exclus du pacs. C’est le CC qui retient cette solution.

Majeurs sous tutelle : article 462 prévoit que la conclusion du pacs est soumise à autorisation du juge ou du conseil de famille après audition des futurs partenaires et recueil le cas échéant de l’avis des parents et de l’entourage. La déclaration du pacs s’effectue sans assistance ni représentation du tuteur.

Majeurs sous curatelle : article 461 : il faut l’assistance du curateur pour signer le pacs. En revanche, aucune assistance n’est requise lors de la déclaration conjointe.

 

§2. Les empêchements prévus par l’article 515-2

 

Deux types d’empêchements visent à garantir la licéité de la cause du pacs :

-                                Engagement des futurs partenaires : le pacs est interdit à toute personne mariée et à toute personne déjà liée par un pacs.

-                                Existence d’un lien de parenté ou d’alliance > prohibition de l’inceste. Le pacs est interdit entre ascendant et descendant en ligne directe, entre alliés en ligne directe et entre collatéraux jusqu’au 3e degré inclus. Aucune dispense n’est prévue.

Le non respect de ces deux empêchements est sanctionné par la nullité absolue.

 

B.                             Consentement

 

Droit commune des contrats impose un consentement réel et non vicié.

Arrêt CA Paris 9 novembre 2006 admet la recevabilité sur le principe d’une action en nullité du pacs pour vice du consentement.

 

C.                            Objet et cause

 

§1. Objet spécifique du pacs

 

Deux articles : 515-1 et 515-4. C’est la vie commune qui caractérise profondément le pacs. Cette vie commune justifie l’existence des autres règles qui gouvernent la vie commune (exemple : devoir d’assistance morale et d’aide matérielle, solidarité des dettes).

Le CC a précisé la notion de vie commune : « Elle ne recouvre pas seulement une communauté d’intérêt et ne se limite pas à l’exigence d’une simple cohabitation entre deux personnes. La vie commune suppose outre une résidence commune une vie de couple ».

 

§2. Les pacs de complaisance

 

= pacs blanc ou pacs simulé

L’objet spécifique du pacs permet de lutter contre des pacs de complaisance. Ce sont des pacs convenus pour obtenir uniquement certains avantages. La sanction est la nullité absolue sur le fondement du défaut d’objet ou de cause. La charge de la preuve pèse sur les tiers. Les tiers doivent renverser la présomption de vie commune qui découle de la conclusion et de la déclaration du pacs.

 

II – Les conditions de forme

 

A.                            Rédaction d’une convention

 

La convention permet de préciser la nature et le contenu des engagements contractés et de prévoir certains aménagements au régime légal. Il est important que cette convention soit rédigée très clairement et précisément. Elle est passée par acte sous seing privé ou par acte authentique (permet de conférer à la convention forces probante et exécutoire).

 

B.                             La déclaration au greffe

 

Déclaration conjointe auprès du TI dans le ressort duquel les partenaires fixent leur résidence commune. Les partenaires doivent se présenter en personne, ils doivent produire à peine d’irrecevabilité l’original de la convention ou l’expédition ainsi que des pièces permettant d’établir leur identité et la validité du pacs au regard des empêchements.

 

C.                            L’enregistrement du pacs

 

Le greffier après vérification des documents procède à l’enregistrement de la déclaration sur un registre prévu à cet effet. Il adresse ensuite un avis à l’officier d’état civil du lieu de naissance de chacun des partenaires.

L’enregistrement du pacs confère date certaine au pacs et c’est à cette date qu’il prend effet entre les parties.

Si le greffier constate que les conditions d’enregistrement ne sont pas réunies, il prend une décision motivée d’irrecevabilité. Cette décision est enregistrée et en cas de contestation elle est portée devant le président du TGI.

 

D.                            La publicité

 

Article 315-3-1

Le pacs est mentionné en marge de l’acte de naissance de chaque partenaire avec mention de l’identité de l’autre partenaire.

La publicité vise à informer les tiers de l’existence d’un pacs. Le pacs n’est opposable au tiers qu’à compter du jour où les formalités de publicité sont accomplies. Cette publicité fait du pacs un élément de l’état des personnes.

La publicité révèle l’identité des deux partenaires. Solution discutée car le respect de la vie privée est en cause.

 

III – La modification du pacs

 

Les partenaires peuvent toujours d’un commun accord modifier certaines dispositions du pacs. La convention modificative exige les mêmes conditions de fond et de forme que la convention initiale. Un assouplissement quant à la forme : les partenaires ne sont pas tenus de se présenter en personne ; ils peuvent envoyer par lettre recommandée avec demande d’avis de réception l’acte modificatif accompagné des documents attestant de l’identité des partenaires. La convention modificative ne prend effet entre les parties qu’à compter de l’enregistrement qui lui confère date certaine. Elle n’est opposable aux tiers qu’à compter du jour où les modalités de publicité sont accomplies.

 

 

 

Section 2 – Les effets du pacs

 

I – Les effets entre les partenaires

 

A.                            Effets personnels

 

Le pacs est un statut du couple et du couple seulement. Il ne crée pas de lien de famille en général ni de lien d’alliance en particulier. La filiation est hors du champ d’application du pacs (pas de présomption de paternité par exemple). Pour le couple, il existe des devoirs réciproques qui ont été renforcés en 2006.

 

§1. Contenu des devoirs entre les partenaires

 

-                                Devoir de vie commune : elle impose une résidence commune et une vie de couple. La question qui se pose est de savoir si les partenaires d’un pacs sont tenus du devoir de fidélité. Ordonnance du TGI de Lille 5 juin 2002 qui se fonde sur art 515-1 et art 1134, ce dernier imposant un devoir de loyauté. Le juge précise que la loyauté se manifeste dans le pacs par la fidélité. Par cette décision le juge a commis un huissier pour constater le manquement au devoir de fidélité. Mais cette décision ne fait pas l’unanimité.

-                                Obligation d’assistance réciproque : art. 515-4 prévoit cette obligation. Elle fait du pacs une union à dimension personnelle et affective, et pas seulement matérielle. Les rapports entre partenaires s’inscrivent dans un cadre moral.

 

§2. Les sanctions des manquements aux devoirs

 

Elles ne sont pas prévues par la loi. Pour le CC les obligations prévues par la loi sont d’ordre public, donc il est impossible d’y déroger par convention. Le pacs peut être dissous par décision unilatérale. La victime pourrait obtenir des dommage et intérêts sur le fondement de la responsabilité civile contractuelle.

 

B.                             Effets patrimoniaux

 

Le pacs est doté d’un véritable statut patrimonial qui s’inspire du mariage en ce qui concerne l’aide matérielle.

 

§1. L’aide matérielle

 

Art 515-14

Ce texte prévoit que l’aide matérielle est proportionnelle aux facultés respectives des partenaires sauf si ceux ci en disposent autrement. L’article ne prévoit aucune action en contribution. Pas de jurisprudence sur la question.

 

§2. Le régime des biens

 

Le régime légal est celui de la séparation de biens. Mais ce régime n’est que supplétif. Les partenaires peuvent en effet par convention choisir un régime d’indivision.

 

*Le régime légal :

Art 515-5. Chaque partenaire conserve par principe l’administration, la jouissance et la libre disposition de ses biens personnels et reste seul tenu de ses dettes personnelles. Le partenaire doit faire la preuve de son droit de propriété sur les biens. Sinon, ces biens tombent dans l’indivision par moitié. Pour les biens mobiliers détenus individuellement par l’un des partenaires la loi prévoit une présomption de pouvoir qui permet aux partenaires d’accomplir seul tout acte sur ses biens.

 

*Les aménagements conventionnels :

 

- Les partenaires peuvent choisir un régime d’indivision des acquêts : art. 515-5-1. Le choix de l’indivision peut se faire dans la convention initiale ou dans une convention modificative et prend effet à compter de l’enregistrement. Les biens acquis à compter de cet enregistrement sont alors réputés indivis y compris les biens acquis séparément et les partenaires ne peuvent exercer un recours l’un contre l’autre au titre d’une contribution inégale.

- Les biens personnels par nature : art. 515-5-2. Exemple de biens qui restent personnels par nature : biens acquis au moyen de deniers reçus par donation ou testament.

 

*La gestion de l’indivision : art. 515-5-3

Principe de gestion concurrente : chaque partenaire est réputé gérant de l’indivision. Mais les partenaires peuvent prévoir un autre type de gestion et notamment conclure une convention d’indivision de droit commun (art. 1873-1 et suivants)

 

II – Les effets à l’égard des tiers

 

A.                            Le pacs opposé aux tiers

 

Le pacs procure aux partenaires un certain nombre d’avantages dont certains concernent également le concubin.

 

-                                en matière de législation sociale : la loi assimile les partenaires à des conjoints pour le jeu de certaines dispositions (ex : congés payés simultanés pour les pacsés travaillant dans une même entreprise)

-                                en matière fiscale : deux mesures essentielles : 1/ une imposition commune pour l’impôt sur le revenu, un impôt de solidarité sur la fortune et des impôts directs locaux et 2/ alignement avec les conjoints au regard des droits de mutation à titre gratuit.

-                                en matière de logement : le partenaire survivant bénéficie d’un droit de jouissance de un an sur le logement commun. Attribution préférentielle du logement au partenaire survivant lorsqu’il existe une disposition testamentaire en ce sens.

 

B.                             Le pacs invoqué par les tiers

 

Question des dettes contractées pour les besoins de la vie courante. La solidarité est prévue pour les dettes contractées pour les besoins de la vie courante (art 515-4). Il n’est pas question de l’éducation des enfants. On a voulu par là même écarter la question de l’homoparentalité.

La solidarité peut être exclue pour les défenses manifestement excessives. L’obligation des pacsés est plus étendue que dans le mariage.

 

Section 3 – La dissolution du pacs

 

I – Causes de la dissolution

 

Prévues par l’article 515-7

 

A.                            La dissolution par volonté unilatérale ou conjointe des partenaires

 

§1. Volonté unilatérale

 

Pacs est un contrat à durée indéterminée. Il peut donc être résigné à tout moment sans qu’il y ait besoin de justifier d’un quelconque motif.

 

Formalités : la déclaration de dissolution est signifiée à l’autre partenaire par huissier. Celui-ci remet ou adresse une copie de l’acte signifié au greffe du TI du lieu d’enregistrement. Une fois l’enregistrement effectué le greffier en avise les partenaires et l’officier d’état civil. La date d’effet de la dissolution est la date de l’enregistrement dans les rapports entre partenaires. Pour les tiers la dissolution est opposable à partir du jour où les formalités de publicité ont été réalisées.

 

§2. Volonté conjointe

 

L’accord des partenaires s’exprime dans une déclaration conjointe écrite remise ou adressée au greffe du TI du lieu de l’enregistrement du pacs. Le greffier enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité. Date d’effet cf. volonté unilatérale.

 

B.                             Le mariage

 

Il peut avoir lieu entre partenaires ou entre l’un des partenaires et une autre personne.

Lorsque le greffier est informé du mariage par l’officier d’état civil compétent il enregistre la dissolution et fait procéder aux formalités de publicité.

La dissolution prend effet à la date du mariage.

Le partenaire qui se marie avec quelqu’un d’autre n’a pas à en informer préalablement l’autre partenaire.

 

C.                            Le décès

 

Mêmes formalités que pour le mariage. La dissolution prend effet à la date du décès.

 

II – Conséquences de la dissolution

 

A.                            Liquidation des droits et obligations

 

Principes :

Il est simplement prévu par la loi que les partenaires procèdent eux mêmes à la liquidation des droits et obligations résultants du pacs.

 Le juge n’intervient qu’en cas de désaccord.

Concernant les biens indivis, il va de soit qu’ils ont vocation à être partagés mais les ex partenaires peuvent très bien demeurer en indivision et peuvent également bénéficier des dispositions relatives à l’attribution préférentielle.

 

Sort particulier des créances entre partenaires :

Sauf convention contraire, ces créances sont évaluées selon les règles de l’art 1469.

 

B.                             La réparation du préjudice éventuellement subi par l’un des partenaires

 

Art 515-7

Avant dernier alinéa « réparation du dommage éventuellement subi ».

Le CC a envisagé le principe d’une responsabilité pour faute en cas de rupture unilatérale et notamment en cas de faute tenant aux conditions de la rupture.

La faute ne peut résulter de la rupture en elle même. Les dommages et intérêts sont possibles en cas de brusque rupture (par exemple mariage de l’un des partenaires qui informe au dernier moment son partenaire).

7 septembre 2009 TI Lille : les juges n’ont pas retenu la faute alors qu’en l’espèce la femme avait quitté son partenaire et lui avait signifié la dissolution du pacs 4 jours plus tard.

La faute peut avoir été commise pendant la vie du pacs, par exemple en cas de violation d’une obligation légale contractuelle.

 

 

Conclusion sur la dissolution du pacs : il arrive que les partenaires se séparent sans procéder aux formalités de la rupture. C’est donc une séparation de fait. Dans ce cas, les règles relatives au régime des biens et notamment à l’indivision s’appliqueront aux acquisitions nouvelles.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Partie 2 – L’enfant : le droit de la filiation

 

Filiation = lien de droit qui unit l’enfant à sa mère ou à son père ou à chacun d’eux. Ce lien fonde la parenté et fait entrer l’enfant dans la famille de son auteur.

 

Avant la réforme de 2005 il existait 3 types de filiations :

La filiation légitime, naturelle qui correspond à un lien biologique.

La filiation artificielle qui ne constitue pas une catégorie  juridique, le tiers donneur n’ayant jamais la qualité de parent.

La filiation adoptive qui ne résulte pas d’un lien biologique mais d’un acte de volonté.

La loi constitue la base de la législation actuelle.

Loi du 3 janvier 1972 : égalité entre tous les enfants et recherche de la vérité. L’enfant est rattaché à ses auteurs biologiques. On parle de vérité biologique. Place importante donnée à la vérité socio affective (la possession d’état exprime cette vérité). L’objectif d’égalité n’a été que partiellement rempli en 1972 car il existe toujours des enfants adultérins qui n’ont pas les mêmes droits que les autres.

Restriction abolie par la loi du 3 décembre 2001 qui a mis en œuvre le principe de non discrimination.

Dans la loi du 4 mars 2002 sur l’autorité parentale le législateur a proclamé l’égalité de statut entre les enfants (art. 370). L’établissement de la filiation légitime était gouverné par des règles différentes. Depuis l’ordonnance du 4 juillet 2005, suppression de la distinction entre filiation légitime et naturelle.

Abandon de ces deux notions. Cette ordonnance a été suivie d’un décret et d’une circulaire ratifiée par la loi du 16 janvier 2009 qui apporte des modifications à ces ordonnances. Le droit s’accoucher sous X n’est pas remis en question.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 1 : Les principes généraux du droit de la filiation

 

 

Section 1 – Les principes d’égalité et de vérité

 

I – Le principe d’égalité

 

Harmonisation des modes d’établissement de la filiation. L’ordonnance confirme l’état du droit antérieur. Tous les enfants peuvent voir leur lien de filiation établi sous deux réserves :

 

-                                égalité ou harmonisation ?

L’égalité se manifeste par l’abandon de la distinction filiation légitime/filiation naturelle. La légitimation est elle aussi supprimée (légitimation par le mariage). Elle instaure un droit commun sans distinction selon la structure du couple parental. L’ordonnance de 2005 n’a pas supprimé la présomption de paternité. Cette présomption est liée aux devoirs réciproques de cohabitation et de fidélité. Hors mariage, il n’y a pas de présomption de paternité. La reconnaissance subsiste et la divisibilité de la filiation est réaffirmée.

La suppression des notions de filiation légitime et naturelle est principalement symbolique. Elle signifie que la famille n’occupe plus un rôle central. Il faut partir de la distinction entre filiation paternelle et maternelle.

Le principe d’égalité ne signifie pas unification des modes d’établissement mais harmonisation. Ce principe doit être nuancé quant à l’accès à la filiation.

 

-                                inégalité dans l’accès à la filiation 

Accouchement sous X : la mère qui a demandé le secret de son admission ou identité était jusqu’à la loi de janvier 2009 protégée par une fin de non recevoir quant à l’action en recherche de maternité.

Critique : contraire à l’article 7-1 de la convention de NY 26 janvier 90 : droit à la connaissance per chacun de ses origines et interdiction de toute discrimination liée au sexe.

La CDC dans un arrêt « Benjamin » a retenu l’application de l’art. 7-1 de la convention de NY.

Une reconnaissance de paternité peut être souscrite si la mère a demandé le secret de son admission et identité.

La mère a un délai de 2 mois pour revenir sur sa décision (arrêt CEDH 10 janvier 2008). Ce délai vise à atteindre un équilibre et une proportionnalité différente entre les intérêts en cause.

La loi de janvier 2009 supprime la fin de non recevoir à l’action en recherche de maternité mais cette suppression ne remet pas en cause le droit d’accoucher sous X. Si la mère use de ce droit, l’enfant ou son représentant légal aura des difficultés à la retrouver. Il n’y a plus d’obstacle de droit mais de fait. La mère pourrait être tentée de refuser de révéler son identité à l’enfant mais elle prive l’enfant de l’accès à ses origines.

Les grands parents peuvent intervenir dans l’instance en adoption.

La disparition de la fin de non recevoir ne change rien aux problèmes.

Décision TGI Angers 8 octobre 2009 : les grands parents ont contesté l’arrêté d’admission de leur petite fille comme pupille de l’Etat. Les grands parents peuvent solliciter une expertise politique.

La filiation de l’enfant issu de la relation incestueuse peut être établie soit à l’égard de sa mère soit de son père mais pas à l’égard des deux.

Ordonnance de 2005 a renforcé « par quelques moyens que ce soit ».

La CDC estime que l’ordre public s’oppose à ce qu’un lien incestueux soit établi même par un lien d’adoption simple.

 

II – Le principe de vérité

 

§1. Vérité biologique et réalité sociologique

 

Premier fondement : vérité biologique. Elle est traditionnellement présumée.

Si un homme déclare être le père par une reconnaissance, la loi présume que cette filiation est conforme à la vérité biologique. Ordonnance de 2005 a accentué le place de la vérité par deux mesures : les actions en justice tendant à une filiation ne sont soumises à aucunes conditions et la preuve en est entièrement libre. De plus, les délais pour contester une filiation établie par un titre sont raccourcis.

Deuxième fondement : possession d’état. Les progrès de la médecine ont renouvelé ces deux fondements en y rajoutant la volonté. En cas de don de sperme aucun cas de filiation ne peut être reconnu. La procréation médicalement assistée exclut la vérité biologique.

 

§2. Preuve scientifique de la procréation

 

La preuve est libre donc elle peut reposer sur une simple expertise biologique. Il faut qu’une action judiciaire soit engagée. Le test de paternité n’a pas de valeur juridique. Il existe deux méthodes : l’expertise sanguine et l’expertise génétique.

Loi bioéthique (94) est intervenue mais seulement au sujet des emprunts.

 

Conditions de recours : art 16-11 action au fond et action ordonnée par le juge, le consentement de l’intéressé doit être préalable ou expresse, l’expertise post mortem n’est possible qu’en cas d’accord expresse de la personne manifesté de son vivant. Art 16-12 seules sont habilitées à procéder aux expertises les personnes admises sur liste judiciaire et agrémentées.

Jurisprudence : l’expertise biologique est de droit en matière de filiation sauf s’il existe un outil légitime permettant de ne pas y procéder (arrêt 14 juin 2005). Une telle mesure ne peut être suppléée qu’en vue d’un motif légitime. Motif légitime : père introuvable, possession d’état conforme au titre de naissance depuis 5 ans, action irrecevable, demande posée uniquement par intérêt strictement financier. Ne constitue pas un motif légitime le principe de l’inviolabilité du corps humain, la possession d’état établie à l’égard d’un homme, l’identité partielle de patrimoine entre deux frères dont l’un était le mari de la mère.

 

Effet du refus de consentement : le refus de participer à l’expertise biologique n’est pas en soi illégitime. Il appartient au juge du fond d’apprécier souverainement les conséquences. Si le demandeur n’établit aucune preuve ni aucun indice le refus du défendeur peut être considéré comme justifié.

 

Section 2 – Les présomptions applicables à tous les enfants

 

I – Présomptions relatives à la conception de l’enfant

 

La preuve directe n’est pas prouvée. Permet à la mère de demander des subsides à l’homme avec lequel elle a eu des relations sexuelles.

 

Présomption relative à la période de conception. La conception a lieu pendant la période qui s’étend du 300e au 180e jour avant la date de la naissance. Au moment de la conception : la conception est présumée avoir lieu à un moment quelconque selon ce qu’exige l’intérêt de l’enfant. La charge de la preuve incombe à la partie qui allègue que la conception n’a pas eu lieu dans le délai. Le juge ne peut ordonner toute mesure d’instruction propre à ordonner la vérité.

 

II – La possession d’état d’enfant

 

A.                            Notion

 

La possession est le fait pour un individu de se comporter comme s’il était titulaire d’un état. En filiation, ce sont ceux qui se comportent comme les parents d’un enfant qui créent la possession d’état. Cette apparence fait présumer qu’elle est réelle.

 

§1. Eléments constitutifs

*Le nom n’est pas déterminant de la possession d’état. Son absence n’implique pas celle de la possession d’état.

*Tractatus : c’est le fait d’être traité par celui ou ceux dont on est dit issus comme tels et le fait pour l’enfant de les traiter comme ses père et mère. Il convient de rattacher le fait de pourvoir en qualité de parents à l’éducation, l’entretien et l’installation de l’enfant.

*Réputation : fondée sur l’apparence, d’où l’importance de la reconnaissance de la filiation. C’est l’aspect social. Rôle important en cas de décès et pour constater une filiation pré natale.

 

§2. Recherche par le juge

 

La réunion de tous les éléments n’est pas nécessaire, la liste n’est pas limitative et le juge peut retenir d’autres indices comme des photos ou des souvenirs (Créteil 21 février 2002).

Contrôle de la cour de cassation : elle n’hésite pas à casser. La cour a aussi affirmé que les éléments pris en considération doivent être interprétés et appréciés dans leur contexte.

 

Qualités :

-                                La possession d’état doit être continue, des faits isolés ne peuvent pas être constitutifs d’une possession d’état. Il faut une stabilité. La possession existe qu’avec le temps sans qu’aucune durée ne soit quantifiable. On n’admet pas qu’elle soit existante à la date où elle est invoquée et on n’exige pas la communauté de vie entre parents et enfants.

-                                La possession doit être paisible. Exemple de vice : s’il s’agit de contourner à l’aide de la constatation de la possession d’état la mère porteuse. En cas de violence et enlèvement de l’enfant par l’amant de la mère.

-                                La possession doit être non équivoque. Exemple : parent prétendu a ignoré l’existence de l’enfant. En cas de possession d’état successive ou concurrente.

-                                La possession doit être publique.

 

B.                             Preuve

 

Mode autonome d’établissement de la filiation. L’enfant qui s’en prévaut doit en faire la preuve pour produire ses effets. Constatation soit par un acte de notoriété et ce pour l’établissement non contentieux, soit par un jugement.

Les faits constitutifs peuvent être prouvés par tout moyen (ex : acte juridique passé au profit de l’enfant).

 

C.                            Rôle

 

Fonction probatoire autonome du lien de filiation. La possession d’état à l’égard du mari de la mère permet de rétablir la présomption de paternité.

Moyen de consolider la filiation de l’enfant. Lorsque la possession d’état est conforme au titre, la contestation du lien de filiation est soumise à des conditions plus sévères et elle est même irrecevable depuis la naissance ou reconnaissance.

La possession est indispensable pour l’établissement de la filiation. C’est une véritable possession acquisitive de la filiation et elle est essentielle pour la protection de la possession d’état établie. C’est un rempart contre la contestation de la filiation dans un objectif de paix des familles et dans l’intérêt de l’enfant.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 2 : La filiation par le sang

 

 

Section 1 -  L’établissement non contentieux de la filiation

 

 

I – L’établissement par l’effet de la loi

 

Etablissement automatique de la filiation maternelle dans l’acte de naissance. L’établissement automatique de la filiation paternelle résulte de la présomption paternelle.

 

A.                            Désignation de la mère dans l’acte de naissance

 

§1. Etablissement automatique

 

Art. 311-25 : la désignation de la mère dans l’acte de naissance suffit à établir le lien de filiation. Cela concerne la mère mariée et la mère non mariée.

 

§2. Effets non obligatoires de la maternité

 

La mère peut demander à ce que son nom ne figure pas dans l’acte de naissance même si elle n’a pas demandé le secret de son identité. Ca permet de contourner la présomption de paternité. La mère peut s’affranchir de sa propre initiative de son statut de femme mariée. La déclaration est souvent faite par le père. Le père a toujours la possibilité de reconnaître son enfant. Lorsque le nom de la mère ne figure pas il peut y avoir une reconnaissance de maternité (lié à l’accouchement sous X)

 

B.                             La présomption de paternité

 

 

Correspond à la vérité biologique dans plus de 80 % des cas. Cette présomption de paternité a pour conséquence que le père non marié qui veut établir sa paternité doit souscrire une reconnaissance ou une possession d’état.

 

§1. Etendue de la présomption de paternité

 

Art. 312 : l’enfant conçu ou né pendant le mariage a pour père le mari. Par conséquent sa filiation est légalement établie indivisiblement à l’égard des deux époux par son acte de naissance désignant la mère et par la présomption de paternité.

 

§2. Cas d’exclusion de la présomption de paternité

 

Art. 313 prévoit deux cas :

-                                Lorsque les époux sont en instance de divorce ou de séparation de corps : en cas de consentement mutuel, la présomption est écartée lorsque l’enfant est né plus de 300 jours après la date d’homologation de la convention dans son ensemble ou des mesures provisoires. En cas de divorce ou séparation de corps contentieux, le délai de 300 jours part de l’ordonnance de non conciliation. En cas de rejet définitif de la demande de divorce ou de séparation de corps ou encore en cas de réconciliation la présomption de paternité retrouve sa force à l’expiration d’un délai de 180 jours.

-                                Lorsque l’acte de naissance de l’enfant ne désigne pas le mari en qualité de père. Donc l’acte de naissance dressé sous le nom d’épouse de la femme ne suffit pas à déclencher la présomption de paternité.

 

§3. Le rétablissement de la présomption de paternité

 

Rétablissement de plein droit (art.314) :

La présomption de paternité peut être rétablie de plein droit si deux conditions sont réunies : si l’enfant a la possession d’état à l’égard du mari et si aucun lien de filiation n’a été préalablement établi à l’égard d’un tiers. Ces deux conditions sont cumulatives. Dans la pratique cela correspond à l’hypothèse où les époux réconciliés élèvent ensemble l’enfant. Une circulaire précise que lorsque ces deux conditions sont réunies les époux peuvent demander la délivrance d’un acte de notoriété constatant la possession d’état puis obtenir une rectification de l’acte de naissance qui prouvera ainsi les deux liens de filiation. Si un tiers a reconnu l’enfant la présomption ne peut être rétablie qu’après contestation de la paternité de l’auteur de la reconnaissance par les époux ou l’un d’eux. On parle de principe chronologique (art. 320 : on fait prévaloir la filiation établie la première en interdisant l’établissement ultérieur d’un autre lien qui la contredirait).

 

Rétablissement des effets de la présomption en vertu d’un jugement (art. 315) :

Dans les deux cas d’exclusion de la présomption de paternité, le rétablissement se fait dans les conditions de l’article 329 : chacun des époux peut demander pendant la minorité de l’enfant que les effets de la présomption soient rétablis en prouvant que le mari est le père. L’enfant peut exercer l’action dans les dix ans qui suivent sa majorité. Le mari a également la possibilité de reconnaître l’enfant dans les conditions prévues aux articles 316 et 320. Cette possibilité permet de riposter à l’absence d’indication du nom du père dans l’acte de naissance.

 

II – L’établissement par la reconnaissance

 

A.                            Les enfants susceptibles d’être reconnus

 

Art. 316

La reconnaissance apparaît comme un mode subsidiaire d’établissement de la filiation. En principe tout enfant dont la filiation n’est pas établie par l’effet de la loi peut être reconnu.

 

§1. Reconnaissance de maternité

 

Peuvent être reconnus tous les enfants dont la filiation maternelle ne serait pas déjà établie par la désignation dans leur acte de naissance de leur mère, et ce même s’il s’agit d’une femme mariée. La reconnaissance de maternité si elle émane d’une femme mariée ne peut déclencher la présomption de paternité.

 

§2. Reconnaissance de paternité

 

-                                Les parents de l’enfant sont mariés : la paternité du mari de la mère sera normalement établie par le jeu de la présomption de paternité. La reconnaissance aura alors nécessairement un caractère subsidiaire. Elle peut être souscrite en cas d’exclusion de la présomption de paternité. Dans ce cas là, la possibilité de reconnaissance évite une procédure longue et couteuse. La loi de 2009 a également voulu favoriser la paternité du mari dans une autre hypothèse. Art. 336-1 : lorsqu’il y a une reconnaissance pré natale par un tiers elle ne fait pas obstacle à l’établissement de la paternité du mari mais dans ce cas l’officier d’état civil en avise le procureur de la république qui élève le conflit de paternité sur le fondement de l’article 336.

-                                Les parents ne sont pas mariés : la reconnaissance est le mode normal d’établissement de la filiation. La paternité ne peut jamais être établie par l’effet de la loi. Lorsque la mère a demandé que le secret de son identité soit préservé, une reconnaissance de paternité peut néanmoins être souscrite. En cas d’inceste absolu, lorsque la filiation maternelle est établie, le père ne peut pas reconnaître l’enfant.

 

B.                             Les modalités de la reconnaissance

 

Elle peut se faire avant ou après la naissance.

La reconnaissance doit être faite par acte authentique et dans la majorité des cas, cet acte est reçu par l’officier d’état civil, soit à l’occasion de la déclaration de naissance, soit par acte séparé.

La reconnaissance peut également résulter d’un acte notarié ou encore d’un aveu fait en justice.

 

C.                            Les caractères de la reconnaissance

 

Caractère déclaratif : les effets de la reconnaissance remontent au jour de la naissance de l’enfant (jurisprudence constante).

Caractère personnel : la reconnaissance ne peut émaner que du père ou de la mère. Les héritiers ne peuvent pas souscrire de reconnaissance. De plus, il s’agit d’un acte facultatif sauf dans l’hypothèse de la naissance d’un enfant conçu par procréation médicalement assistée. Si celui qui a consenti à la PMA ne reconnaît pas l’enfant il engage sa responsabilité envers la mère.

Caractère unilatéral : la reconnaissance n’établit la filiation qu’à l’égard de son auteur. Celui ci doit être informé du caractère divisible du lien de filiation ainsi établi. L’autre parent doit être avisé de la reconnaissance par lettre recommandée avec accusé de réception.

 

III – L’établissement de la possession d’état

 

La possession d’état constitue un mode non contentieux d’établissement de la filiation.

Elle intervient dans deux situations principales :

-                                A l’égard des époux pour rétablir de plein droit la présomption de paternité quand celle ci est écartée ou lorsqu’ils ne peuvent justifier de la filiation par l’acte de naissance. 

-                                A l’égard des parents non mariés et plus précisément du père en particulier lorsque celui ci est décédé après avoir élevé l’enfant sans l’avoir reconnu.

Pour pouvoir produire effet et établir la filiation, la possession d’état doit être constatée par un acte de notoriété.

 

A.                            Preuve de la possession d’état par un acte de notoriété

 

§1. Conditions de délivrance

 

Cet acte est délivré par le juge du TI. La demande de délivrance ne peut être faite que par les père et mère, l’un d’eux ou l’enfant lui-même. La circulaire précise que l’acte de notoriété ne peut être délivré que si l’enfant n’a pas de filiation établie à l’égard d’un tiers. Si l’enfant dispose déjà d’une filiation contraire le juge d’instance doit refuser de dresser l’acte de notoriété tant que la filiation n’a pas été contestée et il doit en informer le demandeur. Dans le cas contraire il doit recueillir la déclaration de trois témoins et la délivrance de l’acte de notoriété ou son refus ne sont susceptibles d’aucun recours. En cas de refus, il est néanmoins possible de saisir le TGI d’une demande en constatation de la possession d’état. Une fois établi, l’acte de notoriété est inscrit en marge de l’acte de naissance.

 

§2. La preuve

 

La déclaration de trois témoins suffit. Cependant, lorsque le prétendu parent est décédé avant la déclaration de naissance, l’acte de notoriété peut être prouvé en prouvant une réunion suffisante de faits. La circulaire prévoit le cas où le père non marié décède avant d’avoir reconnu l’enfant : dans ce cas, sa compagne peut rapporter la preuve de ce que le père prétendu s’est comporté jusqu’au décès comme le ferait un futur père.

 

B.                             Prescription

 

Art. 317 al.3

La délivrance d’un acte de notoriété ne peut être demandée que dans un délai de 5 ans à compter de la cessation de la possession d’état ou à compter du décès du parent prétendu.

Objectif : garantir la stabilité de l’état des enfants et la sécurité juridique de la liquidation successorale.

Au delà de ce délai de 5 ans, l’action en constatation de la possession d’état demeure recevable.

L’acte de notoriété fait foi jusqu’à preuve contraire. La filiation établie par un tel acte est incontestable après un délai de dix ans.

 

Section 2 – Les actions relatives à la filiation

 

Les actions judiciaires permettent d’établir une filiation qui ne l’a pas été selon les modes non contentieux ou de contester une filiation.

 

I – Les règles communes aux deux catégories d’actions

 

A.                            Régime des actions

 

§1. Viabilité de l’enfant

 

L’article 318 prévoit que l’action relative à la filiation d’un enfant est irrecevable si l’enfant n’est pas né viable. Dans ce cas, un acte d’enfant sans vie peut être établi.

 

§2. Compétences juridictionnelles

 

Compétence exclusive du TGI. Toutes les autres juridictions doivent surseoir à statuer lorsque se pose un problème de filiation.

Autorité des jugements (art. 324) : les jugements rendus en matière de filiation s’imposent même aux personnes qui n’ont pas été parties : principe de l’opposabilité absolue des jugements. Mais ces personnes ont le droit de former tierce opposition. Le délai est de dix ans. Cette tierce opposition est fermée dans les actions que la loi réserve à certaines personnes désignées. L’admission de la tierce opposition a pour seul effet de rendre la décision attaquée inopposable aux tiers opposables.

 

§3. Prescription

 

Art. 321 : la prescription de toutes les actions relatives à la filiation est, sauf dispositions spéciales prévoyant un délai plus court, de 10 ans.

Le point de départ du délai est fixé au jour « où la personne a été privée de l’état qu’elle réclame ou a commencé à jouir de l’état qui lui est contesté ».

Exemples « personne privée de l’état qu’elle réclame » : à compter de la naissance pour l’action en recherche de maternité ou de paternité ; à compter de la cessation de la possession d’état dans le cadre de l’action en constatation de la possession d’état.

Exemple « personne commençant à jouir de l’état qui lui est contesté » : Actions en contestation de la filiation > point de départ est le jour où la filiation a été légalement établie.

Le délai de 10 ans est suspendu pendant la minorité de l’enfant. Donc si ses parents n’ont pas agit pendant sa minorité, l’enfant pourra agir pendant dix ans à compter de sa majorité.

 

B.                             Caractère des actions

 

Caractère d’indisponibilité des actions : la filiation est hors du commerce juridique. On ne peut ni transiter, ni renoncer à une action, ni acquiescer au jugement qui tranche l’affaire au fond (= renoncer de façon anticipée à faire appel)

Caractère personnel : les actions ne peuvent être exercées par les créancier de l’intéressé. Principe d’intransmissibilité des actions subit d’importantes restrictions. En effet, les héritiers peuvent poursuivre l’action déjà engagée à moins qu’il n’y ait eut désistement ou péremption d’instance (= extinction de l’instance lorsque le demandeur a laissé passer un délai de deux ans sans poursuivre la procédure). Les héritiers peuvent également agir de leur propre chef dès lors que le titulaire de l’action est décédé avant l’expiration du délai qui lui était imparti pour agir. Donc les actions sont transmissibles aux héritiers.

 

II – Les actions aux fins d’établissement de la filiation

 

A.                            La recherche de maternité et de paternité

 

Cette recherche est librement admise. Les deux actions obéissent au même régime procédural.

Trois dispositions principales :

-                                L’action est réservée à l’enfant (art. 325 et 327). Mais durant la minorité de l’enfant, le parent, même mineur, à l’égard duquel la filiation est établie a seule qualité pour exercer l’action, mais celle ci est intentée pour le compte de l’enfant.

-                                L’action est exercée contre le parent prétendu ou ses héritiers, ou à défaut contre l’Etat.

-                                Le délai est de 10 ans à compter de la naissance mais la prescription est suspendue en faveur de l’enfant mineur.

 

§1. Action en recherche de maternité

 

Cette action est subordonnée à l’absence de titre et de possession d’état. En pratique cela correspond au cas où un enfant a été abandonné par sa mère. L’enfant doit prouver qu’il est celui dont la mère prétendue a accouché.

 

§2. Action en recherche de paternité

 

Une seule condition : prouver la paternité.

Deux fins de non recevoir : d’abord, lorsque l’enfant a déjà une filiation paternelle établie et ensuite en cas de filiation incestueuse.

L’action en recherche de paternité peut être intentée après une action aux fins de subsides. Cette action permet à l’enfant d’obtenir des subsides de la part de celui qui a eu des relations avec sa mère pendant la période de la conception. L’action peut être intentée pendant toute la minorité de l’enfant et à défaut pendant les dix ans suivant sa majorité. L’allocation des subsides cesse d’avoir effet si la filiation paternelle de l’enfant vient à être établie.

 

B.                             L’action en rétablissement des effets de la présomption de paternité

 

En cas de doute ou de contentieux sur la réunion des conditions légales, un jugement est nécessaire qui passe par la preuve de la paternité.

 

C.                            L’action en constatation de la possession d’état

 

Fondée sur la réalité sociologique contrairement aux actions précédentes fondées sur la réalité biologique.

L’expertise biologique n’est pas de droit dans cette situation. Cette action est utile dans deux cas : lorsqu’aucun acte de notoriété n’a été dressé ou ne plus l’être ; même si un acte de notoriété a été établi, cet acte ne confère au possesseur qu’une situation précaire provisoire qui peut être contestée.

Celui qui établit sa filiation en justice disposera d’un titre opposable à tous qui ne pourra être privé d’effet que par la voie de la tierce opposition.

Art. 330 : l’action est ouverte à toute personne qui y a intérêt dans le délai de dix ans à compter de la cessation de la possession d’état ou du décès du parent prétendu. L’objet de la preuve porte sur l’existence et les qualités de la possession d’état.

 

III – Les actions en contestation de la filiation

 

Action en contestation de la possession d’état permet de renverser la présomption de filiation résultant d’un acte de notoriété ayant constaté la possession d’état.

 

A.                            Objet et modalités de la preuve

 

§1. Action en contestation de maternité

 

Il s’agit d’apporter la preuve que la mère n’a pas accouché de l’enfant. Cette hypothèse est rare en pratique, elle concerne les cas de supposition d’enfant et de substitution d’enfant.

La supposition d’enfant est le fait d’attribuer la maternité d’un enfant à une femme qui n’en a pas accouché. La substitution d’enfant est le fait de la part de la mère ou d’un tiers de mettre un autre enfant à la place de celui dont une femme a accouché. La supposition et la substitution peuvent être prouvées par tout moyen.

 

§2. Action en contestation de paternité 

 

Elle suppose la preuve de la non paternité du mari de la mère ou de l’auteur de la reconnaissance.

 

§3. Action en contestation de la possession d’état

 

Elle impose au demandeur de rapporter la preuve contraire. Cette preuve a pour objet le défaut d’existence de la possession d’état ou un vice affectant celle ci.

 

B.                             Les titulaires et les délais de l’action

 

§1. L’action en contestation de paternité et de maternité

 

Deux situations peuvent se présenter :

-                                Celle d’un titre corroboré par la possession d’état (art. 333) : deux hypothèses peuvent se présenter : première hypothèse, celle où la possession d’état a duré moins de 5 ans. Dans ce cas, l’action est réservée à l’enfant, à ses père et mère et aux parents prétendus. Le délai court à compter du jour où la possession d’état a cessé ou du décès du parent dont le lien de filiation est contesté. Deuxième hypothèse, celle où la possession d’état a duré au moins 5 ans depuis la naissance ou la reconnaissance. Dans ce cas, l’action en contestation est irrecevable sauf pour le ministère public. En effet, la fin de non recevoir lui est inopposable.

-                                Celle d’un titre qui n’est pas corroboré par la possession d’état (art. 334) : l’action est ouverte à tout intéressé pendant 10 ans. Le délai court à compter du titre qu’il s’agisse de l’acte de naissance ou de la reconnaissance.

 

§2. L’action en contestation de la possession d’état

 

Elle est ouverte à toute personne qui y a intérêt dans un délai de 10 ans à compter de la délivrance de l’acte de notoriété. Le ministère public peut également agir (art. 336), par exemple en cas de fraude aux règles régissant l’adoption ou interdisant la maternité pour autrui.

 

C.                            Les effets du jugement

 

Le succès de l’action, quel qu’en soit le fondement, a pour conséquence d’annuler le lien de filiation de manière rétroactive. Le jugement devra être mentionné sur les registres de l’état civil, en marge de l’acte de naissance de l’enfant et de l’acte de reconnaissance annulé. L’annulation de la filiation peut avoir pour conséquence de laisser l’enfant sans filiation paternelle ou maternelle établie. L’annulation de la maternité d’une femme mariée entraine celle de la présomption de paternité.

La loi a prévu le droit au maintien des relations entre l’enfant et la personne qui l’élevait si tel est l’intérêt de l’enfant. La circulaire a même prévu la fixation de la résidence chez le parent dont la filiation a été annulée.

Si l’action est rejetée, le demandeur peut éventuellement être condamné à des dommages et intérêts pour procédure abusive en réparation du préjudice subi par l’enfant et par le parent dont la filiation a été contestée en vain.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 3 : La filiation adoptive

 

La finalité de l’adoption est de créer une filiation fictive à un enfant.

Création par jugement d’un lien de filiation entre deux personnes qui sous le rapport du sang sont généralement étrangères l’une à l’autre.

L’adoption a fait l’objet d’une réforme importante en 2005 (4 juillet). L’objectif est d’augmenter le nombre d’adoptions en France. Objectif qualitatif également : elle propose une aide à la réalisation du projet adoptif. Deux mesures essentielles : création de l’agence française de l’adoption (groupement d’intérêt public créé pour servie d’intermédiaire pour l’adoption internationale. Rôle : aider les futures parents adoptifs en leur fournissant des informations sur la situation de l’adoption dans le pays d’origine de l’enfant) et mesures visant à aider à la réussite de l’adoption, relatives à l’information des candidats à l’adoption et au suivi de l’adopté. Ces mesures figurent dans le code de l’action sociale et des familles, on les trouve après l’art. 370-5 dans le code civil. Le nombre d’adoptions ne cesse de chuter malgré cette loi. Actuellement sur 28000 familles dotées d’un agrément, moins de 4000 enfants sont adoptés.

Projet de loi avril 2009 a été laissé de coté.

 

Section 1 – Les conditions requises à l’adoption

 

I – Les conditions relatives à l’adoptant

 

Communes sauf exception aux deux types d’adoptions.

Le consentement de l’adoptant est indispensable.

 

A.                            L’adoption individuelle

 

Elle est autorisée en théorie par le code civil mais dans la pratique cette adoption est rare.

 

§1. L’autorisation légale

 

L’adoptant doit être âgé de plus de 28 ans. Si l’adoptant est marié et non séparé de corps il faut le consentement du conjoint.

Exceptionnel pour une femme seule homosexuelle (arrêt CEDH 22 janvier 2008).

TA de Besançon 13 octobre 2009 (cf. livret TD)

 

§2. Adoption du l’enfant du conjoint par le partenaire

 

Art. 345-1 Adoption plénière de l’enfant du conjoint n’est autorisée que dans trois hypothèses : l’enfant n’a de filiation établie qu’à l’égard de ce conjoint, l’autre parent s’est vu retirer totalement l’autorité parentale, l’autre parent est décédé sans laisser d’ascendant au 1er degré ou si ceux ci se sont manifestement désintéressés de l’enfant.

 

Adoption simple : favorisée pour l’enfant du conjoint sans conditions d’âge. Couple homosexuel : question non tranchée par le code civil. Jurisprudence : certains juges du fond ont admis l’adoption simple avec pour argument l’intérêt de l’enfant. Deux arrêts de principe : CDC ferme voie de l’adoption simple sur le fondement de l’art. 365 (l’adoptant est seul investi à l’égard de l’adopté de tous les droits d’adoption). Or, le projet des deux personnes est de partager l’autorité parentale. Donc l’adoption simple ne peut pas s’appliquer dans ce cas là.

La seule solution dans ce cas est la délégation partage de l’autorité parentale sans adoption. Cette solution est donnée par l’arrêt du 24 février 2006 Civ. 1ère.

 

B.                             L’adoption par un couple

 

Exclue pour les couples homosexuels.

Art. 343 prévoit que l’adoption par un couple est possible pour deux époux non séparés de corps mariés depuis plus de deux ans ou âgés l’un et l’autre de plus de 28 ans.

 

II – Les conditions relatives à l’adopté

 

Communes aux deux types d’adoption avec une différence quant à l’âge de l’enfant.

Le principe essentiel est que l’adoption ne peut être prononcée que si elle correspond à l’intérêt de l’enfant (art. 353).

Il n’existe pas de droit à un enfant, mais de droit de l’enfant.

 

A.                            L’âge de l’enfant

 

Pas de condition d’âge pour l’adoption simple (art. 360) mais si l’adopté a plus de 13 ans il doit consentir personnellement à l’adoption. Concerne également l’adoption plénière.

Pour l’adoption plénière l’âge de l’adopté est l’une des conditions les plus révélatrices de la nature de l’adoption. Age maximum : 15 ans (l’objectif est de favoriser l’intégration de l’enfant dans sa nouvelle famille). Deux exceptions : lorsque l’enfant a été accueilli avant l’âge de 15 ans par des personnes qui ne remplissaient pas les conditions légales pour adopter, et lorsque l’enfant a fait avant cet âge l’objet d’une adoption simple. Dans ces deux cas l’adoption plénière est possible jusqu’aux 20 ans de l’enfant.

 

B.                             Enfants adoptables

 

L’enfant doit faire partie des catégories légalement définies d’enfant adoptable. C’est l’obstacle majeur à l’adoption.

Trois catégories (art. 347) :

 

§1. Première catégorie 

 

Enfants pour lesquels les père et mère ou le conseil de famille ont valablement consenti à l’adoption. Dans ce cas, transfert du lien de filiation par l’effet d’une volonté privée. Les parents par le sang expriment un consentement qui manifeste la disponibilité de l’enfant à l’adoption. Ils ne choisissent pas ouvertement les adoptants. Mais si l’enfant est âgé de plus de 2 ans, les parents peuvent organiser l’adoption en faveur de personnes nommément désignées. Dans la pratique, les parents confient leur enfant à l’aide sociale à l’enfance. Le consentement doit être donné par acte authentique ou bien à un notaire ou bien au greffier du TI ou encore devant le service de l’aide sociale à l’enfance si l’enfant lui a été remis. Le consentement est libre, mais le tribunal peut prononcer l’adoption malgré un refus de consentement lorsque le refus est abusif et que le ou les parents se sont désintéressés de l’enfant au risque de compromettre sa santé ou sa moralité (art. 348-6). Le consentement peut être rétracté pendant deux mois.

 

§2. Deuxième catégorie : les pupilles de l’Etat

 

Ces enfants sont adoptables par décision administrative. Il s’agit d’enfants abandonnés admis en qualité de pupilles de l’Etat selon une procédure administrative prévue par le code de l’action sociale et des familles. Article L225-1 et s.

Exemples : enfants orphelins, enfants dont la filiation est inconnue.

Ces enfants doivent faire rapidement l’objet d’un projet d’adoption. A partir du moment où l’enfant est placé en vue de l’adoption la restitution à la famille par le sang devient impossible.

Affaire Benjamin (7 avril 2006) 

TGI Angers 8 octobre 2009 : les grands parents ont par cette ordonnance obtenu le droit de procéder à une expertise biologique.

 

§3. Troisième catégorie : enfants judiciairement déclarés abandonnés

 

Ce sont des enfants dont les parents se sont manifestement désintéressés pendant l’année qui précède l’introduction de la demande en déclaration d’abandon (art. 350).

Alinéa 2 de l’art. 350 : les parents n’ont pas entretenu avec l’enfant des relations nécessaires au maintien de liens affectifs (notion de désintérêt de l’enfant).

 

C.                            Rapports entre l’adopté et l’adoptant

 

Il faut une différence d’âge entre adoptant et adopté de 15 ans.

Règle non impérative : le tribunal peut l’écarter s’il a de justes motifs.

Enfin, l’existence d’un lien de parenté ou d’alliance entre l’adoptant et l’adopté n’est pas un obstacle total à l’adoption, mais le juge doit veiller à ce qu’il n’y ait pas détournement de l’adoption (exemple : mères porteuses).

 

 

Section 2 – La procédure d’adoption

 

Elle se déroule en deux phases : phase administrative et phase judiciaire

 

I – Phase administrative

 

Elle commence par un agrément nécessaire pour les pupilles de l’Etat, les enfants étrangers ou les enfants recueillis par une œuvre d’adoption. Cet agrément en délivré par le président du conseil général après enquête administrative. Objet de l’enquête : vérifier les conditions d’accueil de l’enfant sur les plans familials, éducatifs et psychologiques.

Concernant les délais, l’agrément a une durée de validité de 5 ans mais il devient caduque à compter de l’arrivée au foyer d’au moins un enfant français ou étranger.

Pour que l’adoption plénière soit prononcée il faut encore que l’enfant ait été placé au foyer de l’adoptant pendant au moins 6 mois.

Lorsque la filiation de l’enfant n’est pas établie, il ne peut être placé en vue de l’adoption pendant un délai de deux mois suivant ce recueil.

Le placement fait échec à toute déclaration de filiation et à toute reconnaissance, et fait également obstacle à une restitution de l’enfant à sa famille d’origine.

 

II – Phase judiciaire

 

Adoption prononcée par le juge qui exerce un strict contrôle. Une requête doit être déposée auprès du TGI, formalisant le consentement de l’adoptant. Le tribunal vérifie si les conditions légales de validité de l’adoption sont réunies. Il s’assure de l’opportunité de l’adoption relativement à l’intérêt de l’enfant. Le jugement a un caractère constitutif donc ses effets partent du jour du dépôt de la requête. Il peut faire l’objet d’un appel et d’un pourvoi en cassation, et peut également faire l’objet d’une tierce opposition en cas de dole ou de fraude imputable aux adoptants.

Le jugement est transcrit sur les registres de l’état civil (pas obligatoire pour l’adoption simple).

 

Section 3 – Les effets de l’adoption

 

I – L’adoption plénière

 

Art. 356 prévoit une substitution d’une nouvelle famille à la famille d’origine.

 

A.                            Disparition du lien d’origine

 

L’adopté cesse d’appartenir à sa famille par le sang.

Exception : pour l’adoption de l’enfant du conjoint, la filiation d’origine à l’égard de ce conjoint et de sa famille subsiste.

Cette disparition entraine plusieurs conséquences :

-                                L’acte de naissance original est considéré comme nul et ne doit contenir aucune indication relative à la filiation antérieure de l’enfant.

-                                Perte du nom d’origine

-                                Perte de toute vocation successorale

-                                Disparition de l’obligation alimentaire

 

B.                             Création d’une nouvelle filiation

 

L’adoption plénière est irrévocable. Elle fait entrer l’adopté définitivement dans la famille de l’adoptant.

Exception : lorsqu’il est justifié de motifs graves, l’adoption simple d’un enfant ayant fait l’objet d’une adoption plénière est possible.

Conséquences : l’adopté prend le nom de l’adoptant, il a les mêmes droits et obligations qu’un enfant ayant une filiation par le sang (même vocation successorale, même créance alimentaire, mêmes empêchements au mariage) et enfin, l’autorité parentale est exercée par le ou les adoptants.

 

II – L’adoption simple

 

Ne crée pas de rupture avec la famille d’origine, mais des liens sont créés avec la famille adoptive.

 

A.                            Maintien du lien d’origine

Art. 364 « l’adopté reste dans sa famille d’origine ».

En conséquence, l’adoption simple ne fait pas obstacle à l’établissement ultérieur de la filiation réelle de l’enfant, mais celle ci n’exerce aucune influence sur l’adoption.

Les empêchements à mariage subsistent avec les membres de la famille d’origine. L’adopté garde en principe le nom de cette famille, les droits successoraux sont maintenus, en revanche les père et mère d’origine perdent tous les droits d’autorité parentale. Ils peuvent cependant obtenir un droit de visite.

 

B.                             Création du lien d’adoption

 

Un lien de parenté est créé avec l’adoptant qui coexiste avec la parenté par le sang.

L’adopté peut ajouter le nom de l’adoptant au sien. L’autorité parentale est exercée par le ou les adoptants, et enfin l’adopté est soumis aux empêchements à mariage découlant de son entrée dans une nouvelle famille.

 

C.                            La révocation de l’adoption

 

Cette révocation est prévue par les articles 370, 370-1 et 370-2.

La révocation ne peut être prononcée que par jugement. Elle ne peut avoir lieu que pour des motifs graves et ce à la demande de l’une des parties.

La révocation fait cesser pour l’avenir tous les effets de l’adoption.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Chapitre 4 : Le cas de la procréation médicalement assistée (PMA)

 

 

Elle se réalise sans l’union charnelle de l’homme et de la femme, on parle aussi de procréation artificielle. L’objectif est de remédier à une infertilité. En effet, le droit français a fait de la PMA un remède à l’infertilité accidentelle. Les progrès scientifiques des dernières décennies ont permis d’envisager plusieurs modes de PMA.

 

Premier mode de PMA : insémination artificielle pratiquée depuis 1973 grâce aux CECOS. Cette insémination peut provenir du conjoint ou du concubin. On parle d’Insémination Artificielle du Conjoint/Concubin. Mais si la procréation n’est pas possible à l’intérieur du couple, il peut faire appel à un tiers donneur, on parlera alors de procréation exogène pour la distinguer de la procréation endogène (à l’intérieur du couple). Le don du tiers donneur peut être un don de gamètes ou d’embryon. Dans ces cas là, on parle d’Insémination Artificielle avec Donneur.

 

Deuxième mode de PMA : fécondation in vitro apparue en 1982. Fécondation en laboratoire d’ovules, ensuit implantés chez la mère. La FIV peut être endogène (traitée comme une IAC) ou exogène (traitée comme une IAD).

L’opération peut porter sur plusieurs embryons pour favoriser le succès.

La FIV exogène a souvent lieu à l’étranger.

 

Troisième mode de PMA : mères porteuses ou « location d’utérus ». Il s’agit d’une gestation ou procréation pour le compte d’autrui. Elle n’est pas autorisée par la loi actuellement. Le projet de loi bioéthique prévoit le maintien de l’interdit de la gestation pour autrui.

 

La PMA pose de graves problèmes d’ordres philosophique, moral et juridique. La procréation artificielle confère à la médecine un grand pouvoir, celui de donner la vie ainsi que des manipulations génétiques. La jurisprudence a précédé la loi et a notamment interdit l’insémination post mortem ou encore les mères porteuses. La loi du 29 juillet 1994 retouchée en 2004 doit être à nouveau retouchée en 2010. Le code civil envisage essentiellement les conséquences de la PMA sur la filiation. Deux articles : 311-9 et 311-20, qui concerne quasi exclusivement la PMA avec tiers donneur.

 

Enfin, le contentieux est très peu fréquent sur les opérations de PMA et leurs conséquences sur la filiation. Le contentieux porte sur les opérations prohibées par la loi, c’est à dire le recours à des conventions de mère porteuse dans des pays étrangers ou le détournement des procédures d’adoption pour établir des liens de filiation après des procédures illégales.

 

 

Section 1 – Les conditions d’accès à la PMA

 

 

I – La nécessité d’une autorisation légale

 

A l’exception de l’IAC, l’activité d’assistance médicale à la procréation est réservée à des établissements de santé ou à des laboratoires autorisés à pratiquer ces actes de PMA.

 

A.                            Les techniques autorisées par la loi

 

Art. L2141-1

Sont autorisées :

-                                La PMA à l’intérieur du couple (IAC ou FIV endogène). Elle n’est possible que lorsque la procréation ne peut être réalisée naturellement. L’enfant est alors génétiquement l’enfant des deux membres du couple.

-                                La PMA avec tiers donneur : la loi a retenu comme principe celui de la primauté de la PMA endogène sur la PMA exogène. Il peut s’agir d’une IAD ou d’une FIV. Le don est gratuit et anonyme et la PMA est strictement réglementée.

 

B.                             Les techniques prohibées par la loi

 

Elles concernent la maternité (mères porteuses). Deux techniques :

-                                La maternité de substitution : mère porteuse qui reçoit le sperme d’un homme dont la femme ou la concubine est stérile, et qui s’engage à lui donner l’enfant à l’accouchement. La mère porteuse est donc la génitrice et la gestatrice de l’enfant.

-                                La gestation pour le compte d’autrui. Dans ce cas la mère porteuse est celle qui reçoit l’embryon du couple, qui mène la gestation à terme et donne ensuite l’enfant. La femme qui porte l’enfant n’est donc que la gestatrice.

Ces deux techniques sont généralement regroupées sous le terme de maternité pour autrui. Les conventions portant sur cette procréation sont considérées comme nulles par la loi.

Si on applique les règles du droit de la filiation, la paternité peut être établie sans contestation, parce que le père est celui qui a donné son sperme. Pour la maternité, on considère que la femme qui accouche est la mère. Elle peut donc toujours revenir sur sa décision de remettre l’enfant.

En général, la mère porteuse accouche sous X ou ne reconnaît pas l’enfant. Celui ci est reconnu par le père et l’enfant est adopté par sa conjointe, mais la CDC condamne le recours à l’adoption plénière et simple.

Autre voie : recours à la possession d’état. Jugement du TGI de Lille 22 mars 2007 : échec de ce recours.

 

II – Les conditions relatives au couple demandeur

 

A.                            Les bénéficiaires de la procréation médicalement assistée

 

Art. 2141-2 

La PMA a été envisagée comme le remède à la stérilité du couple, et non pas la réponse au désir d’enfant. Elle a également pour objet d’éviter la transmission à l’enfant ou à un membre du couple d’une maladie d’une particulière gravité. Par conséquent, seul un couple a le droit de recourir à la PMA.

De plus, le couple doit être hétérosexuel, marié ou justifiant d’une communauté de vie d’au moins deux ans. L’homme et la femme doivent être en âge de procréer et doivent être vivants.

 

B.                             Le consentement du couple demandeur

 

Le consentement doit être éclairé. Il est recueilli par l’équipe médicale chargée de la mise en œuvre de la PMA. S’il s’agit d’une PMA avec tiers donneur, le consentement doit être donné au juge ou au notaire.

Dans tous les cas, l’homme ou la femme peut se rétracter tant que la procréation n’a pas été entièrement réalisée. En outre, la demande est caduque en cas de décès, de demande en divorce ou en séparation de corps, ou encore en cas de cessation de la vie commune pour un couple non marié.

 

Section 2 – Les effets de la PMA sur la filiation

 

I – La PMA sans tiers donneur

 

A.                            Principe

 

L’enfant est génétiquement l’enfant des deux membres du couple. Donc il convient d’appliquer les règles d’établissement de la filiation par procréation naturelle.

 

B.                             Insémination post mortem

 

Code de la santé publique l’interdit (art. L 2141-2) lorsqu’elle est pratiquée avec le sperme du mari décédé.

TGI Rennes 15 octobre 2009 homme a fait une donation de sperme, homme décédé, la veuve demande restitution des gamètes, déboutée de sa demande.

Est également interdit le transfert d’embryons post mortem.

 

II – La PMA avec tiers donneur

 

La loi impose l’établissement de la filiation à l’égard du couple receveur mais prohibe l’existence de tout lien entre enfant et donneur.

 

A.                            Exclusion de tout lien juridique entre l’enfant et le tiers donneur

 

Conséquence du principe d’anonymat du donneur. Ce principe exclut tout établissement volontaire ou judiciaire de la filiation maternelle ou paternelle. Il exclut également qu’une action en responsabilité puisse être exercée contre le donneur.

 

B.                             Le lien entre l’enfant et le couple receveur

 

§1. Filiation maternelle

La simple indication du nom de la mère dans l’acte de naissance vaut établissement de la filiation. Toute action en contestation de la filiation est interdite en cas de consentement à la PMA, sauf dans deux cas : l’enfant n’est pas issu de la PMA (exemple : adultère de la mère pendant la période de PMA) ou le consentement a été privé d’effet.

Alinéa 3 de l’article 311-20.

 

§2. Filiation paternelle

 

Couple marié : jeu de la présomption de paternité intervient à condition que le nom du mari de la mère figure en qualité de père dans l’acte de naissance. Toute action en contestation de paternité est alors interdite sauf dans les cas cités précédemment (alinéa 2 art. 311-20).

Si le nom du père ne figure pas dans l’acte de naissance et qu’il ne reconnaît pas l’enfant il engage sa responsabilité envers la mère et l’enfant (alinéa 4). En outre, sa paternité est judiciairement établie.

 

Couple non marié : les deux derniers alinéas de l’article s’appliquent en l’absence de reconnaissance par le concubin. S’il y a reconnaissance, toute action en contestation de la filiation est interdite.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Le mercredi 26 décembre 2012 à 18h52 dans Droit de la famille
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