• Droit de la fonction publique

    COURS DE DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

       Le droit de la fonction publique est une matière du droit administratif qui traite des règles particulières gouvernant les agents publics de l'administration. Le droit de la fonction publique constitue mutatis mutandis le droit du travail de l'administration.

    Voici le cours de droit de la fonction publique :

     TITRE I   -   PRÉSENTATION GÉNÉRALE

    • CHAPITRE I  -  LA PLACE DE LA FONCTION PUBLIQUE DANS LA SOCIÉTÉ FRANÇAISE 
    •  Section 1- Les données chiffrées
    •  P1- La fonction publique d'Etat
    •  A- Les employeurs
    •  1- Les employeurs publics
    •  B- Les employés
    •  1- Les titulaires
    •  2- Les non titulaires
    •  P2- La fonction publique territoriale
    •  A- Les employeurs
    •  1- Les employeurs publics
    •  2- Les employeurs privés
    •  B- Les employés  
    •  1- Les titulaires  
    •  2- Les non titulaires  
    •  P2- La fonction publique hospitalière
    •  A- Les employeurs  
    •  1- Les établissements de santé  
    •  2- Les établissements sociaux
    •  B- Les employés  
    •  1- Les titulaires  
    •  2- Les non titulaires  
    •  Section 2- L'analyse
    •  P1- Le poids économique de la fonction publique  
    •  A- Dans l'emploi 
    •  1- La notion d'emploi public  
    •  2- La place de la fonction publique dans la population active
    •  B- Le poids financier de la fonction publique  
    •  P2- L'évolution de la fonction publique  
    •  A- L'évolution qualitative  
    •  B- L'évolution quantitative  
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    • TITRE II   LES SOURCES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE
    • CHAPITRE II   LES SOURCES INTERNES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE  
    •  Section1- Les sources constitutionnelles  
    •  P1- Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1 58
    •  A- La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen  
    •  1- L'article 6
    •  a- L'égalité d'accès aux emplois publics  
    •  b- Le déroulement de la carrière
    •  2- L'article   
    •  a- L'entrée dans la fonction publique
    •  b- Pendant la carrière  
    •  3- L'article 
    •  a- Les inéligibilités  
    •  b- Les incompatibilités
    •  4- L'article   
    •  a- La responsabilité individuelle de l'agent  
    •  b- Les corps d'inspection et de contrôle  
    •  B- Le Préambule de la Constitution du   octobre 1  
    •  1- Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République  
    •  a- La liberté d'association  
    •  b- Les droits de la défense 
    •  c- La liberté de l’enseignement  
    •  d- L’indépendance des universitaires  
    •  e- L’indépendance de la juridiction administrative  
    •  f- La laïcité
    •  2- Les principes politiques, économiques et sociaux  
    •  a- L’égalité homme-femme
    •  b- Le statut du travailleur  
    •  P2- Les articles de la Constitution  
    •  A- Le droit procédural
    •  1- L’élaboration des statuts  
    •  a- La loi constitutionnelle  
    •  b- La loi organique
    •  c- La loi ordinaire  
    •  d- Le règlement
    •  2- La nomination des agents  
    •  a- Le Président de la République 
    •  b- Le Premier ministre
    •  B- Le droit matériel  
    •  1- L’article 64 alinéa 1 : l’indépendance  
    •  a- Une règle applicable  à tous les magistrats
    •  b- Le cas particulier du parquet  
    •  2- L’article 64 alinéa 4 : l’inamovibilité  
    •  Section 2- Les sources législatives et règlementaires
    •  P1- Les sources législatives  
    •  A- De l’absence de statut général  
    •  1- Les dispositions relatives à certains corps  
    •  a- Les militaires
    •  b- Les magistrats  
    •  c- Les enseignants  
    •  d- Les agents locaux  
    •  2- Les dispositions relatives à certaines matières  
    •  a- La pension de retraite  
    •  b- Le droit à la communication du dossier
    •  c- L’interdiction des testaments ministériels  
    •  d- L’avancement aux choix 
    •  B- À l’établissement d’un statut général  
    •  1- Avant 1 83 
    •  a- Le statut de 1 
    •  b- Le statut de 1 5  
    •  2- Depuis 1 83  
    •  a- Les dispositions communes 
    •  b- Les dispositions statutaires générales  
    •  c- Les autres statuts législatifs 
    •  P2- Les sources réglementaires
    •  A- Les titulaires  
    •  1- Les statuts particuliers  
    •  a- La procédure  
    •  b- Le contenu
    •  2- Les statuts dérogatoires  
    •  B- Les non titulaires  
    •  1- De l’Etat 
    •  a- Les agents
    •  b- Le statut 
    •  2- Des collectivités territoriales 
    •  a- Les agents 
    •  b- Le statut 
    •  3- De l’hôpital public 
    • CHAPITRE III    -  LES SOURCES EXTERNES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE
    •  Section1- Le droit du Conseil de l'Europe  
    •  P1- Le droit procédural  
    •  A- Le champ d’application de l’article 6§1  
    •  1- Les « contestations sur les droits et obligations de caractère civil »  
    •  2- Le « bien fondé de toute accusation en matière pénale »  
    •  B- L’applicabilité aux agents publics  
    •  1- Le statut de l’agent  
    •  2- La nature de la demande  
    •  P2- Le droit matériel 
    •  A- Les droits et libertés des agents  
    • 1- Les droits individuels  
    •  2- Les droits collectifs  
    •  B- Le statut du parquet  
    •  Section 2- Le droit de l’Union européenne  
    •  P1- La liberté circulation des travailleurs  
    •  A- La notion « d’emploi dans l’administration publique »  
    •  1- Le rôle de la Cour de justice  
    •  2- Le rôle de la commission  
    •  B- Le recrutement des ressortissants communautaires  
    •  1- Le principe de reconnaissance mutuelle  
    •  2- Les atténuations au principe de reconnaissance mutuelle  
    •  P2- L’égalité homme femme  
    •  A- Le principe de non discrimination  
    •  1- Le droit dérivé  
    •  2- La jurisprudence  
    •  B- La discrimination positive ou le principe d’égalité des chances  
    •  1- L’accès à l’emploi  
    •  2- Les conditions de travail  
    • TITRE III    -  LA CARRIÈRE
    • CHAPITRE IV    -  L’ENTRÉE DANS LA FONCTION PUBLIQUE 
    •  Section 1- Les conditions d’entrée  
    •  P1- Les conditions législatives  
    •  A- La loi du   juillet 1983 
    •  1- La nationalité  
    •  a- Les étrangers ordinaires  
    •  b- Les ressortissants européens  
    •  2- La moralité  
    •  a- La jouissance des droits civiques 
    •  b- Le casier judiciaire 
    •  3- La santé 
    •  a- Le droit commun 
    •  b- Les handicapés  
    •  B- Le pouvoir d’appréciation de l’administration  
    •  1- La nationalité  
    •  a- Les étrangers ordinaires  
    •  b- Les ressortissants européens  
    •  2- La moralité  
    •  a- Un pouvoir…   
    •  b- … Soumis au contrôle du juge  
    •  3- La santé  
    •  a- Le droit commun  
    •  b- Les handicapés 
    •  P2- Les conditions réglementaires  
    •  A- L'âge  
    •  1- L'âge minimal  
    •  a- Le principe : la majorité  
    •  b- Les dérogations  
    •  2- L'âge maximal : la limite d'âge supérieure  
    •  a- Le principe : l'absence d'âge maximal  
    •  b- Les dérogations : les cas d'âge maximal  
    •  B- Le diplôme  
    •  1- Les ressortissants français  
    •  a- Un titre national  
    •  b- Les équivalences  
    •  2- Les ressortissants européens  
    •  Section 2- Les procédures de recrutement  
    •  P1- Le concours  
    •  A- L'organisation des concours  
    •  1- Des concours différents  
    •  a- Dans les modalités de sélection  
    •  b- L'origine des candidats  
    •  2- Les compétences de l'administration  
    •  a- Le pouvoir d'appréciation  
    •  b- La compétence liée  
    •  B- Le déroulement du concours  
    •  1- L'admission à concourir  
    •  a- La compétence liée de l'administration  
    •  b- Le pouvoir d'appréciation : « les garanties requises »  
    •  2- L'admission au concours  
    •  a- La désignation du jury  
    •  b- Les compétences du jury  
    •  P2- Les dérogations au concours  
    •  A- Le recrutement de titulaires  
    •  1- Le tour extérieur (ou intégration directe) 
    •  a- Champ d'application  
    •  b- Le régime juridique  
    •  2- Le détachement  
    •  a- Champ d'application  
    •  b- Le régime juridique  
    •  B- Le recrutement de non titulaires  
    •  1- Les « emplois supérieurs »  
    •  2- Les contractuels  
    •  a- Le droit commun  
    •  b- Les cas particuliers  
    • CHAPITRE V    -  LE CADRE DE LA CARRIÈRE  
    •  Section 1- Le corps 
    •  P1- L'élément essentiel du statut  
    •  A- La notion de corps  
    •  1- Définition  
    •  2- Les illustrations  
    •  B- Les droits afférents au corps  
    •  1- Le principe  
    •  2- Le rôle du Conseil constitutionnel  
    •  P2- Les compétences de l'autorité administrative  
    •  A- L'absence de contrôle juridictionnel  
    •  1- Les besoins administratifs  
    •  2- Les choix politiques
    •  3- Le rattachement administratif
    •  B- Le contrôle juridictionnel 
    •  1- Les catégories 
    •  2- Le rôle du juge 
    •  Section 2- Les subdivisions du corps
    •  P1- Le grade
    •  A- Définition du grade
    •  1- Les textes
    •  2- Les illustrations
    •  B- Les droits afférents au grade
    •  1- L'article   alinéa 2 de la loi du   juillet  83
    •  2- L'article   alinéa 3 
    •  P2- Les subdivisions du grade 
    •  A- La classe 
    •  B- L'échelon 
    • CHAPITRE VI    -  LE DÉROULEMENT DE LA CARRIÈRE  
    •  Section1- Nomination et titularisation
    •  P1- Nomination
    •  A- Les règles de procédure
    •  1- La notification 
    •  2- La signature
    •  3- La publication
    •  B- Les règles de fond 
    •  1- Concernant l'agent 
    •  2- Concernant le poste
    •  P2- Titularisation
    •  A- Le stage 
    •  1- Définition
    •  2- Régime juridique
    •  B- La fin du stage
    •  1- La titularisation
    •  2- Le refus de titularisation
    •  Section 2- Avancement et mutation
    •  P2- Avancement
    •  A- Les conditions 
    •  1- Concernant l'agent
    •  2- Concernant le poste
    •  B- Les garanties procédurales
    •  1- L’établissement du tableau d'avancement
    •  2- La décision d'avancement
    •  P2- La mutation
    •  A- La mutation sur demande
    •  1- Les conditions
    •  2- Les garanties procédurales
    •  B- La mutation d'office
    •  1- Les conditions 
    •  2- Les garanties procédurales 
    • TITRE IV  -  DROITS ET OBLIGATIONS DES FONCTIONNAIRES 
    • CHAPITRE VII   -  LES DROITS MATÉRIELS 
    •  Section 1- Le fonctionnaire en activité
    •  P1- La rémunération
    •  A- Le traitement
    • 1-       Nature juridique du traitement
    • 2-        2- Calcul du traitement  
    •  a- L'indice de traitement 
    •  b- La valeur du point d'indice 
    •  c- Les prélèvements sociaux
    •  B- Les rémunérations accessoires
    •  1- Les compléments de traitement 
    •  2- Les primes 
    •  P2- Les congés de la fonction publique 
    •  A- Les congés sans effet sur la rémunération
    •  1- Le congé pour formation syndicale
    •  2- Les autorisations d'absence
    •  B- Les congés avec effet sur la rémunération
    •  1- Les congés maladie
    •  2- Le congé pour formation professionnelle
    •  Section 2- Le fonctionnaire à la retraite
    •  P1- L'âge d'ouverture des droits
    •  A- Le principe
    •  1- L'âge légal
    •  2- L'âge statutaire
    •  B- Les dérogations
    •  1- Les parents
    •  2- Les aidants familiaux
    •  3- Les handicapés
    •  P2- La durée d'assurance
    •  A- Le principe
    •  1- La durée légale
    •  2- Le calcul
    •  B- Les dérogations
    •  1- Les majorations de durée d'assurance
    •  2- Les majorations de pension
    • CHAPITRE VIII  -  LES DROITS COLLECTIFS
    •  Section 1- Le droit de grève
    •  P1- La légalité du droit de grève
    •  A- Le principe : la légalité
    •  1- De l'interdiction
    •  2- A la reconnaissance
    •  B- Les exceptions : l'illégalité
    •  1- Les exceptions législatives
    •  2- Les exceptions jurisprudentielles et administratives
    •  P2- L'encadrement du droit de grève
    •  A- L'exercice collectif
    •  1- Les modalités de la grève
    •  2- Le service minimum
    •  B- L'exercice individuel
    •  1- Les mesures administratives
    •  2- Les sanctions disciplinaires
    •  Section 2- Le doit syndical
    •  P1- L'exercice individuel
    •  A- Les droits matériels
    •  1- Pour les agents
    •  2- Pour les représentants syndicaux
    •  B- La liberté d’expression
    •  1- Le principe
    •  2- Les limites
    •  P2- L'exercice collectif
    •  A- L'action contentieuse
    •  1- Les actes réglementaires
    •  2- Les actes individuels
    •  B- L'action institutionnelle
    •  1- Au niveau national
    • CHAPITRE IX  LE RÉGIME DISCIPLINAIRE DU FONCTIONNAIRE
    •  Section 1- Les obligations du fonctionnaire
    •  P1- L'exercice de la fonction
    •  A- L'exercice personnel et effectif
    •  1- L'exercice effectif
    •  2- L'exercice personnel
    •  B- L'exercice exclusif
    •  1- Le cumul avec l'emploi privé
    •  2- Le cumul avec un autre emploi public
    •  P2- L'obligation de moralité
    •  A- Les règles du droit de la fonction publique
    •  B- Les règles de droit pénal
    • 1-       La moralité financière
    • 2-        2- Le respect de la légalité
    •  Section 2- La sanction disciplinaire
    •  P1- La faute disciplinaire
    •  A- L'autorité administrative
    •  1- Les faits
    •  2- Les critères d'appréciation
    •  B- Le juge
    •  1- Le juge administratif
    •  2- Le juge pénal
    •  P2- Le prononcé de la sanction
    •  A- La phase administrative
    •  1- L'échelle des sanctions
    •  2- Le caractère limitatif des sanctions

     

    TITRE I  -  PRÉSENTATION GÉNÉRALE

     La fonction publique au sens strict regroupe les fonctionnaires titulaires donc ceux recrutés par concours alors que la fonction publique au sens large recouvre également les contractuels, des personnes privées,… C’est donc une notion qui recouvre des situations juridiques différentes. Il faut comprendre la place de la fonction publique dans la société française.

     

    CHAPITRE I

    LA PLACE DE LA FONCTION PUBLIQUE DANS LA SOCIÉTÉ FRANÇAISE

     

    Section 1- Les données chiffrées

     Au 31 décembre 2011, près de 5.4 millions d’agents existent en France, ce qui représente 20% des emplois en France. La fonction publique est nombreuse et se répartie en 3 fonctions publiques : fonction publique d’Etat (la plus nombreuse 2.4 millions, 45% de la fonction publique), fonction publique territoriale, fonction publique hospitalière.

     

    P1- La fonction publique d'Etat

     

    Ces chiffres sont tirés du rapport annuel sur l’état de la fonction publique. Ils sont calculés avec trois techniques :

    ·système d’information sur les agents du service public (SIASP)

    ·fichiers de l’INSEE établissant les fichiers de paie des agents de l’Etat

    ·pour les établissements publics, déclarations annuelles des données sociales qui sont obligatoires pour tout employeur

     

    A- Les employeurs

                    1- Les employeurs publics 

     

    Ce sont naturellement des personnes de droit public.

     

    L’administration centrale :

     

    Il faut entendre ici les ministères (82% de l’administration centrale), les autorités administratives indépendantes et les autorités constitutionnelles.

     

    L’administration déconcentrée :

     

    Il s’agit de l’Etat présent dans les territoires. Le meilleur exemple est la préfecture et la sous préfecture. On retrouve aussi toutes les administrations de l’Etat au niveau local comme la DDE (direction départementale de l’équipement), la DASS (direction des affaires sanitaires et sociales) et les DRIRE (direction régionale de l’industrie de la recherche et de l’environnement).

     

    Les établissements publics nationaux :

     

    Ils sont soumis au droit public et donc il s’agit des établissements publics administratifs. Il y a deux catégories d’établissements publics adminidtratifs : ceux ayant une activité non marchande (ex : Pole emploi, organismes de recherche comme le Centre national de la recherche scientifique, agences comme les agences régionales de santé) et ceux ayant une activité marchande donc exerçant une activité donnant lieu à une rémunération de la part des usagers (ex : musés, chambres consulaires comme la chambre de l’agriculture ou celle des métiers et de l’artisanat).

     

    Les établissements publics locaux d’enseignement :

     

    Il s’agit de l’enseignement secondaire donc les collèges et les lycées et donc il ne faut pas confondre avec les universités qui ont un statut différent (loi du 10 août 2007).

     

    Les autres organismes publics :

     

    Il s’agit notamment des groupements d’intérêts publics (loi du 15 juillet 1982). Ils peuvent notamment être chargés de recherches.

     

    L’éducation nationale à elle seule représente plus de la moitié de la fonction publique d’Etat (50.1%).

     

                    2- Les employeurs privés

     

    Ils sont soumis à un contrôle public, sont chargés d’une mission de service public et souvent ils sont financés totalement ou partiellement par la personne publique. Ils exercent une activité marchande et sont donc soumis au droit privé.

     

    Les SPIC et EPIC :

     

    Il s’agit de Tribunal des conflits. 22 janvier 1921. Société de l’Ouest africain. Dans Conseil d'Etat. 1956. Union syndicale des industries aéronautiques, il a été précisé ce qu’il fallait entendre par ces notions par trois critères :

    ·objet du service : mission de production, de distribution ou de prestation de service

    ·modalités de fonctionnement : concerne d’abord le personnel soumis au code du travail, concerne aussi la comptabilité qui est publique et l’utilisation du contrat de droit privé dans les relations avec les tiers

    ·origine des financements : peut être totalement assuré par l’autorité elle même, par des prélèvements de redevances sur les usagers ou par des subventions aussi, notamment en complément. 

     

    Les SPIC n’ont pas la personnalité morale alors que les EPIC l’ont (ex : RATP, grands ports nationaux).

     

    Les entreprises publiques :

     

    Elles sont régies en sociétés anonymes et donc par la loi du 24 juillet 1966. Il s’agit notamment de la Poste selon la loi du 9 février 2010.

     

    Les autres organismes à gestion privée :

     

    Cette catégorie permet de mettre d’abord Conseil d'Etat. 31 juillet 1942. Monpeurt qui rappelle que les organismes privés peuvent être chargés de gérer un service public. Ce fut longtemps le cas des Assédic. L’arrêt Conseil d'Etat. 2 avril 1943. Bougren pose le principe que les organismes de gestion des ordres professionnels sont des organismes soumis au contrôle de la personne publique et entrent donc dans la sphère publique.

     

    La loi du 31 décembre 1959 crée les établissements de droit privé sous contrat dont le personnel est rémunéré par l’Etat. La loi du 21 juillet 2009 distingue trois catégories d’hôpitaux : hôpitaux privés d’intérêt collectif qui ont une mission de service publique et qui dont font l’objet d’un contrôle de la part de la personne publique (centres de lutte contre les cancers, établissements de santé gérés par des organismes sans but lucratif), hôpitaux privés, hôpitaux publics.

     

    B- Les employés

                    1- Les titulaires

     

    Il sont plus de 1.5 million et donc la fonction publique de l’Etat est principalement titulaire. Ce sont donc des personnes relevant du statut de la fonction publique (loi du 15 juillet 1983 + loi du 11 janvier 1984). Depuis 2007, cette fonction publique n’a cessé de diminuer avec une baisse d’environ 1.1% par an.

     

                    2- Les non titulaires

                   

    Ils sont environ 350 000 et sont soumis à la loi du 11 janvier 1984 mais leur statut est essentiellement réglementaire, la loi ne posant que des principes. Il y a les agents des SPA et OPA qui sont des agents de droit public (Conseil d'Etat. Berkani. 25 novembre 1996). Concernant les GIP, par l’arrêt Tribunal des conflits. 14 février 2000. GIP Habitat et interventions sociales, la question a été tranchée sur le statut des agents et le Tribunal des conflits a jugé que ce sont des personnes soumises à un statut de droit public, quelque soit l’emploi. La difficulté était que certains GIP associaient des personnes privées.

     

    Il y a aussi les agents des SPIC qui sont en principe des agents de droit privé. Dans Conseil d'Etat. 26 janvier 1926. Robert de Lafreygère, il est dit que les agents de direction dans un SPIC sont des personnes de droit public, le but étant de les contrôler. Cet arrêt a été restreint avec Conseil d'Etat. Boglione. 25 janvier 1952 où il est dit que ne devait relever du statut de droit public que les plus hauts emplois et le comptable lorsqu’il a le statut de comptable public. Dans Tribunal des conflits. 13 février 1984. Pomarèdes, le Tribunal des conflits a considéré que le directeur a un statut de droit public.

     

    Les non titulaires sont en augmentation constante, environ 1.3% par an. Concernant les GIP, il a été précisé que les personnes mises à dispositions par des personnes privées restent de droit privé.

     

    P2- La fonction publique territoriale

     

    Il s’agit de plus de 1.8 million d’agents (34% de l’emploi public). Les méthodes de calcul sont les mêmes mais elles sont difficiles en raison de la diversité des employeurs.

     

    A- Les employeurs

                    1- Les employeurs publics

     

    Les collectivités territoriales :

     

    Elles concentrent la majorité des agents, pratiquement 1.4 million d’agents. Il s’agit d’abord des communes dont on cherche à réduire le nombre par des regroupements (1 million d’agent). Les départements ont environ 300 000 agents alors que la région en a environ 90 000.

     

    Les établissements publics administratifs :

     

    Il s’agit d’abord des établissements publics communaux et donc il s’agit des centres de loisirs pour les enfants, le centre d’action sociale,… On a ensuite les associations de collectivités territoriales. On trouve d’abord les établissements publics intercommunaux (communauté de commune, syndicat de communes,…). On a aussi les établissements publics interdépartementaux dont l’essentiel est le SDIS (service départemental d'incendie et de secours).

     

     

     

     

                    2- Les employeurs privés

     

    Il y a d’abord les SPIC et les EPIC car on les retrouve au niveau local et donc ce sont des établissements soumis au droit privé et qui peuvent avoir ou non la personnalité morale. Comme EPIC à personnalité morale, on a les offices publics de l’habitat (loi du 1er février 2007), les sociétés publiques locales qui sont régies par les lois des sociétés commerciales comme les sociétés d’économie mixte locales. Il y a aussi les autres organismes à gestion privée.

     

    B- Les employés

                    1- Les titulaires

     

    Les titulaires sont plus de 1.4 million et sont régis par les lois du 13 juillet 1983 et du 26 janvier 1984. Ils sont en croissance, 3.2% par an.

     

                    2- Les non titulaires

     

    C’est la loi du 26 janvier 1984 et un décret du 15 février 1988. Il sont environ 360 000 et sont en croissance de 2.7% par an. Il peut s’agir notamment des assistantes maternelles.

     

    P2- La fonction publique hospitalière

     

    Elle est de plus de 1.1 million et donc 21% de l’emploi public. Il s’agit encore des mêmes méthodes de calcul auxquelles s’ajoute des chiffres établis par le ministère de la santé, plus précisément la direction de la recherche des études et de l’évaluation et des statistiques. Il y a aussi la direction générale de l’offre de soin, auprès du ministère de la santé, qui s’occupe du personnel non médical.

     

    A- Les employeurs

                    1- Les établissements de santé

     

    Ce sont les hôpitaux publics mais aussi les syndicats inter hospitaliers (loi du 21 juillet 2009). Les hôpitaux publics comptent plus d’1 million d’agents. Les syndicats publics sont des établissements de la coopération hospitalière car certaines missions peuvent être confiées à un organisme commun, c’est le cas du service informatique des hôpitaux de Bretagne qui a crée un syndicat dans cette matière. Cela se fait par conventions entre les hôpitaux.

     

                    2- Les établissements sociaux

     

    Ils sont rattachés à la fonction publique hospitalière. On y retrouve une grande catégorie, les services d’hébergement pour les personnes âgées appelés aussi établissements hospitaliers pour personnes âgées. Ils sont soumis à la tutelle de la collectivité territoriale, la commune. Il s’agit donc des maisons de retraite. La deuxième catégorie concerne les établissements médico sociaux dans lesquels on a deux grandes rubriques : les établissements sociaux pour enfants ou adultes handicapés et les établissements sociaux pour adultes en difficulté sociale.

     

    B- Les employés

                    1- Les titulaires

     

    Ils sont environ 825 000. Il s’agit des lois du 13 juillet 1983 et du 9 janvier 1986 et sont en constante augmentation, 1.3% par an.

     

                    2- Les non titulaires

     

    Ils sont environ 194 000 et il s’agit des lois du 9 janvier 1986 et du 6 février 1991. Il peut s’agir de médecins. Ils sont en constante évolution, 4.3% par an.

     

    En conclusion, la répartition de la fonction publique est évolutive. De 2000 à 2011, les non titulaires sont passés de 14.3% à 16.8% de la fonction publique.

     

    Section 2- L'analyse

    P1- Le poids économique de la fonction publique

    A- Dans l'emploi

                    1- La notion d'emploi public

     

    Quand on parle d’emploi public, il y a une définition large et une définition restreinte. Selon la définition large, c’est l’ensemble des agents travaillant pour des personnes publiques ou privées soumises à un contrôle d’une personne publique. C’est la raison pour laquelle les agents des EPIC sont des agents de droit privé. Selon Tribunal des conflits . 4 juillet 1991. Mme Pillard, une personne peut avoir un statut de droit privé alors que l’établissement pour lequel elle travaillait avait un rattachement au ministère des finances. La notion d’emploi public au sens large regroupe donc des personnes de droit privé car elles sont dans la sphère publique.

     

    Néanmoins, il faut dire que la tendance se fait vers une évolution de la répartition entre emplois publics et emplois privés. Le meilleur exemple est celui des Assédic qui relève du secteur privé mais en entrant dans Pole emploi tous les agents sont devenus des agents de droit public. Autre exemple, c’est l’évolution de France Télécom et de la Poste avec une réduction du nombre de fonctionnaires.

     

     

     

                    2- La place de la fonction publique dans la population active

     

    La fonction publique représente 20% de la population active mais la volonté actuelle est de réduire le nombre des fonctionnaires.

     

    B- Le poids financier de la fonction publique

     

    Il faut prendre en compte la rémunération des fonctionnaires, les cotisations sociales, les prestations sociales, les pensions. En 2012, on estime que la fonction publique d’Etat représentait 119 milliards d’euros, la fonction publique territoriale 55 milliards et la fonction publique hospitalière 42 milliards. C’est donc un poids très lourd. Concernant la fonction publique d’Etat, les dépenses présentent près de 40% du budget de l’Etat sans compter le versement des pensions qui représente 52 milliards. Le plus dépensier est le secteur de l’éducation nationale qui représente 48% des dépenses de fonction publique.

     

    P2- L'évolution de la fonction publique

    A- L'évolution qualitative

     

    Au regard de l’historique, l’Etat est un Etat gendarme au départ et donc il se contente d’assurer l’ordre public et de faire la guerre. Ensuite, on passe à l’Etat providence et donc il s’agit de la IVe République qui créé des droits créances donc des droits subjectifs comme le droit au travail, le droit de la protection des enfants, le droit à l’éducation, le doit aux loisirs, le droit au logement,… L’objectif est d’imposer des obligations à l’Etat. La dernière étape est l’Etat protecteur et donc l’Etat doit protéger sa population contre les risques, d’où le développement de plus et plus important d’agences. La constitutionnalisation du principe de précaution dans la charte de l’environnement a renforcé cette nécessité de protection. Tout cela montre une constante demande de l’administration mais aussi de la population et donc de recrutement des fonctionnaires.

     

    B- L'évolution quantitative

     

    Dès l’origine, la fonction publique n’a cessé d’augmenter. En 1850, il y avait 250 000 agents au service de l’Etat, 500 000 fin XIXe siècle, 900 000 en 1946, 4.4 millions en 1996 et 5.4 millions en 2011. C’est une augmentation très importante. Entre fin 2000 et fin 2011, on a une augmentation de plus de 0.9% par an soit 10.9%. La fonction publique d’Etat ré-graisse mais les deux autres ne cessent d’augmenter.

     

    On a pourtant une volonté de réduction apparue au milieu des années 1990 avec Alain Juppé qui a formulé en premier cette volonté. Dans le débat de 1996, il souhaitait « une fonction publique moins nombreuse mais plus efficace ». Il faut attendre 10 ans plus tard avec la déclaration du 10 juillet 2007 de Nicolas Sarkozy avec le principe d’un remplacement d’un fonctionnaire sur deux seulement. Le gouvernement actuel continue sur cette même ligne. Fin 2012, la dette publique atteignant 1 232 milliards d'€ et le déficit budgétaire était de 136 milliards d'€. On retrouve ainsi une baisse de 0.4% entre 2010 et 2011 mais cette baisse est due à la baisse du nombre d’agents de la fonction publique d’Etat.

     

    On cherche aussi à réduire ce qu’on appelle la précarité car ces personnes cherchent à être titularisées. Une loi du 12 mars 2012 est intervenue. Il y a l’idée qu’il faut réduire la précarité des non titulaires par la titularisation. Le taux de titulaires est de 73% en 2011.

     

    En même temps, on remet en cause le statut. Les opposants critiquent le fait de s’engager sur un très long terme quand on embauche un fonctionnaire car on s’engage pour 60 ans ou plus (rémunération et pension de retraite). On propose donc de supprimer ce statut et de recourir à la contractualisation. Il s’agit donc d’un débat et la France est loin de régler ce sujet. Dans d’autres pays, le statut est réservé aux fonctionnaires assurant les activités régaliennes et les autres agents sont de simples contractuels. Un décret du 30 octobre 2012 crée le comité interministériel pour la modernisation de l’action publique et le secrétariat général de la réforme de l’Etat pour permettre des évolutions.

     

     

     

    TITRE II

    LES SOURCES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

     

    CHAPITRE II

    LES SOURCES INTERNES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

     

     

    Section1- Les sources constitutionnelles

     

    Les sources constitutionnelles sont les premières de la hiérarchie des normes, cependant le droit interne dans son ensemble est inférieur au droit de l’UE. La primauté de la Constitution n’existe donc pas pour le juge européen et la CEDH.

     

    P1- Le Préambule de la Constitution du 4 octobre 1958

     

    Il n’était pas constitutionnalisé avant la décision du 16 juillet 1971 du Conseil constitutionnel. Ayant valeur constitutionnelle, il faut voir ce qu’il comporte.

     

    A- La Déclaration des Droits de l'Homme et du Citoyen

     

    C’est l’acte fondateur de la Constitution française car il a été élaboré le 26 août 1789.

     

    1- L'article 6

                    a- L'égalité d'accès aux emplois publics

     

    Ce principe fait l’objet d’un contrôle strict de la part de la jurisprudence.

     

    Conseil d'Etat. Ass. 28 mai 1954. Barel : il concerne le droit de concourir car on a refusé au requérant le droit de concourir au concours de l’ENA. Le secrétaire d’Etat n’avait pas retenu le requérant car il était fils de communiste à une époque de la guerre froide. Le Conseil d’Etat a estimé qu’il appartient au secrétaire général d’apprécier que les candidats aient les qualités requises mais il n’a pas le droit d’écarter un candidat pour opinions politiques. Il y a donc l’idée de qualités requises pour pouvoir conquérir à un concours de la fonction publique et donc notamment on peut tenir compte de faits objectivement établis. Pour les opinions politiques, on peut en avoir mais de façon réservée et on considère qu’il y a rupture d’égalité quand un refus d'un candidat est exclusivement fondé sur des opinions politiques personnelles.

     

    Conseil constitutionnel. 14 janvier 1983. Décision n°82-153 DC : le principe d’égalité impose qu’il faut prendre uniquement en compte la capacité, les vertus et les talents. Ainsi, le mode le plus parfait pour respecter ce principe est le concours car il permet un anonymat des candidats et un publicité des oraux notamment. Dans ce même arrêt, le Conseil constitutionnel rappelle que le concours doit permettre d’apprécier des aptitudes et des qualités différentes et que notamment on peut tenir compte de l’expérience des candidats, d’où la distinction entre le concours interne et le concours externe mais aussi le 3e concours. Dans ce même arrêt, le Conseil constitutionnel rappelle que l’administration peut créer un concours spécial quand il s’agit d’un service, c’est notamment le cas des concours pour accéder aux tribunaux administratifs et cours administratives d’appel.

     

    Conseil constitutionnel. 30 août 1984. Décision n°84-178 DC : le Conseil estime que dans certains cas l’administration peut renoncer au concours : « aucune règle ou principe de valeur constitutionnelle n’interdit au législateur de prévoir que certains corps de fonctionnaires pourront autoriser le recrutement d’agents sans concours ». Ce sera alors au juge administratif de vérifier que les nominations ne sont pas constitutifs d’arbitraire et donc l’intérêt public à se passer du concours devra être justifié.

     

                    b- Le déroulement de la carrière

     

    Conseil constitutionnel. 15 juillet 1976. Décision n°76-67 DC : tout fonctionnaire d’un même corps a le droit à la même carrière et donc on doit respecter l’égalité dans le déroulement de la carrière, notamment pour les promotions ou mutations. L’administration doit tenir compte d’éléments objectifs.

     

    Conseil constitutionnel. 12 septembre 1984. Décision n°84-179 DC : le législateur peut prendre en compte la spécificité des fonctions pour organiser des règles différentes, c’est notamment le cas des limites d’âge. Au sein d’un même corps, on peut aussi avoir des différences au profit de certains responsables du corps, notamment la limite d’âge pour le Conseil d’Etat est supérieure aux autres.

     

    2- L'article 10

                    a- L'entrée dans la fonction publique

     

    Cette liberté d’opinion signifie que l’administration ne doit pas tenir compte dans le recrutement des opinions d’agents, qu’elles soient religieuses, politiques, philosophiques ou encore syndicales. Le dossier du candidat ne doit d’ailleurs pas mentionner ses opinions. Pendant la carrière, cela se tient toujours.

     

     

                    b- Pendant la carrière

     

    Conseil constitutionnel. 23 novembre 1977. Décision n°77-87 DC : l’obligation imposée aux maitres de l’enseignement privé de respecter le caractère propre de l’établissement, si elle leur fait un devoir de réserve, ne saurait être interprétée comme portant atteinte à leur liberté de conscience.

     

    3- L'article 11

     

    La liberté peut être limitée par le législateur mais l’atteinte sera conciliée avec le principe de liberté. En matière de fonction publique, deux règles en découlent.

     

                    a- Les inéligibilités

     

    Lorsqu’une personne exerce une fonction, elle ne peut être candidat à une élection dans le ressort de son administration (ex : L. 132 du Code électoral concernant les magistrats et préfets).

     

                    b- Les incompatibilités

     

    C’est le cas où deux fonctions sont incompatibles et donc le fonctionnaire doit choisir entre son mandat politique et son emploi de fonctionnaire. S’il ne le fait pas, l’administration a le droit de mise en demeure et au terme du délai de mise en demeure, elle peut remplacer la personne dans sa fonction administrative. Notamment, les universitaires ne relèvent pas des incompatibilités et inégalités en raison de la nature même de leur fonction.

     

    4- L'article 15

                    a- La responsabilité individuelle de l'agent

     

    Cet article fonde la responsabilité personnelle vis-à-vis de l’administration ou des administrés.

     

                    b- Les corps d'inspection et de contrôle

     

    Il s’agit notamment de la police des polices.

     

    B- Le Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946

     

    La Constitution de 1946 dans son préambule donne des principes qui vont avoir une valeur constitutionnelle.

     

    1- Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République

     

    Ils renvoient à différents textes élaborés avant 1946 donc sous la IIIe République.

     

                    a- La liberté d'association

     

    C’est la loi du 1er juillet 1901 et c’est un principe selon lequel une association se constitue librement. Conseil d'Etat. 11 juillet 1956. Amicale des amantes de Paris : le Conseil d’Etat fait de ce principe un PGD et donc il devient un droit reconnu même sans loi. Conseil constitutionnel. 16 juillet 1971. Décision n°71-44 DC : le Conseil constitutionnel en fait un PFRLR. Il s’agit donc d’un droit qui va concerner tous les agents publics.

     

                    b- Les droits de la défense

     

    C’est la loi du 22 avril 1905 qui dit que tous les fonctionnaires, employés et ouvriers des administrations ont le droit à la communication personnelle et confidentielle de toutes les notes et documents composant leur dossier avant de faire l’objet d’une mesure disciplinaire, d’un déplacement d’office ou d’une mesure de retardement dans la carrière. C’est donc le principe de communication individuelle de son dossier. Toute mesure négative doit faire l’objet d’une communication du dossier dans le but que le fonctionnaire puisse préparer sa défense. Conseil constitutionnel. 17 janvier 1989. Décision n°88-248 DC : le droit de communication du dossier et le droit de respect de la défense s’appliquent à toute mesure individuelle d’une certaine gravité reposant sur l’appréciation de la situation personnelle de l’intéressé.

     

                    c- La liberté de l’enseignement

     

    C’est la loi Ferry : 28 mars 1882 (primaire) et 30 octobre 1886 (secondaire). Elle annonce le principe d’une école laïque, publique, gratuite et obligatoire. Le législateur avec la loi Debret du 31 décembre 1959 a créé les établissements privés sous contrat qui concourent au service public de l’enseignement et le Conseil nous a dit que ce principe n’empêche pas l’existence de l’enseignement privé (Conseil constitutionnel. 23 novembre 1977. Décision n°77-87 DC). Conseil constitutionnel. 18 janvier 1985. Décision n°84-185 DC : les communes n’ont pas à donner leur avis sur un contrat de conclusion avec un établissement scolaire privé.

     

     

                    d- L’indépendance des universitaires

     

    C’est la loi Ferry du 18 mars 1880 dans laquelle est annoncé le principe de l’indépendance des universitaires qui a reçu valeur constitutionnelle avec : Conseil constitutionnel. 20 janvier 1984. Décision n°83-165 DC. Dans cette décision, le Conseil a estimé qu’un universitaire peut tout dire temps que cela ne porte pas atteinte au service public.

     

                    e- L’indépendance de la juridiction administrative

     

    La juridiction administrative est née d’un long parcours depuis la Révolution française. La justice déléguée apparaît avec la loi du 24 mai 1872. Conseil constitutionnel. 22 juillet 1980. Décision n°80-119 DC : le Conseil constitutionnel a rappelé que l’indépendance de la justice administrative est un PFRLR. Avec la loi du 6 janvier 1986, l’organisation des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel est faite en donnant des règles équivalentes à celles concernant la juridiction judiciaire et surtout la création d’une instance ressemblant au conseil de la magistrature, le conseil supérieur des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel.

     

    Conseil constitutionnel. 23 janvier 1987. Décision n°86-224 DC : à l’exception des matières réservées par nature à l’autorité judiciaire, relèvent en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice de prérogatives de puissance publique. Mais, ce principe n’exclue pas que le législateur puisse dans l’intérêt d’une bonne administration de la justice unifier les règles de compétence juridictionnelle au sein d’un ordre judiciaire principalement intéressé.

     

                    f- La laïcité

     

    C’est la loi du 9 décembre 1905 qui pose essentiellement le principe de séparation de l’Eglise et de l’Etat. Elle pose le principe de la liberté de conscience et qu’il appartient à l’Etat de protéger et garantir le principe de liberté de culte. La liberté de culte peut être restreinte par le législateur. Cependant, l’Etat ne subventionne aucun culte. Dans ce contexte, la loi du 11 octobre 2010 est venue interdire la dissimilation du visage. Conseil constitutionnel. 7 octobre 2010. Décision n°2010-613 DC : il a estimé que le législateur a adopté une loi qui opère une conciliation qui n’est pas manifestement proportionnée mais a apporté une réserve dans les lieux de culte ouverts au public.

     

    2- Les principes politiques, économiques et sociaux

                    a- L’égalité homme-femme

     

    Elle est annoncée de manière laconique à l’alinéa 3. Ce principe d’égalité ne signifie pas parité, raison pour laquelle Conseil constitutionnel. 19 juin 2001. Décision n°2001-445 DC : la parité ne concerne que le domaine politique et ne concerne pas l’ensemble de la vie sociale. Ainsi, notamment, le Conseil constitutionnel est opposé aux quotas pour permettre la présence des femmes dans les entreprises notamment. Cette opposition aux quotas n’est cependant pas conforme à la CJUE.

     

                    b- Le statut du travailleur

     

    L’alinéa 5 dit que nul ne peut être lésé dans son travail ou emploi en raison de ses origines, opinions et croyances. L’alinéa 6 pose le principe de la liberté syndicale. L’alinéa 7 dit que le droit de grève s’effectue dans le cadre des lois qui le réglementent. L’alinéa 8 dit que tout travailler participe à la vie de l’entreprise par ses délégués.

     

    P2- Les articles de la Constitution

    A- Le droit procédural

     

    La constitution renvoie à des règles de procédure concernant le droit de la fonction publique.

     

    1- L’élaboration des statuts

     

    L’ensemble des normes est prévu dans la Constitution : la loi organique, la loi ordinaire et le règlement.

     

                    a- La loi constitutionnelle

     

    La Constitution prévoit dans certains cas que le statut est régi par une loi constitutionnelle. Cela veut dire que certaines règles ne peuvent être révisées que par une loi constitutionnelle donc adoptée par le Congrès ou par référendum. Le seul cas concerne le Conseil supérieur de la magistrature. Dans le Titre VIII, l’article 64 prévoit que le Président de la République est assisté par ce Conseil. Notamment, la révision du 23 juillet 2008 a supprimé la présidence de ce Conseil par le Président de la République.

     

                    b- La loi organique

     

    C’est une loi adoptée par le Parlement dans le cadre de la procédure ordinaire prévue par la Constitution et obligatoirement soumise au contrôle du Conseil constitutionnel. Il y a deux cas de lois organiques prévues dans la Constitution : article 13 et article 64. L’article 13 alinéa 3 détermine les emplois nommés en conseil des ministres par le Président de la République et l’alinéa 5 prévoit les emplois soumis à un avis parlementaire et nommés par le Président de la République toujours. Quant aux magistrats, l’article 64 prévoit que le statut des magistrats doit procéder d’une loi organique. L’article 65 prévoit que les autres règles relatives à la magistrature doivent être également fixées par une loi organique. L’article 13 symbolise le pouvoir d’Etat.

     

                    c- La loi ordinaire

     

    La saisine du Conseil constitutionnel est ici facultative. L’article 34 détermine le domaine de la loi et distingue deux domaines : les cas où la loi fixe des règles et les cas où la loi détermine des principes fondamentaux. Dans le premier cas, la loi peut aller dans un niveau de détails élevé alors que dans le deuxième elle ne pose que des principes et laisse donc du pouvoir au domaine règlementaire. Concernant les fonctionnaires, la loi fixe des règles pour la création de juridiction, les règles concernant la magistrature et les garanties fondamentales accordées aux fonctionnaires (régime d’entrée dans la fonction publique, régime de la carrière, régime disciplinaire, régime de la rémunération). Pour la détermination des principes, on a le domaine militaire, la libre administration des collectivités territoriales et l’enseignement.

     

    L’article 72 formule de manière solennelle le principe de libre administration des collectivités territoriales. Les collectivités territoriales ont une liberté dans la gestion de leur personnel et cette libre administration passe par des conseils élus. L’article 73 concerne les départements et régions d’Outrer Mer qui peuvent faire l’objet d’un régime législatif particulier.

     

                    d- Le règlement

     

    Il s’agit de l’article 37 et ce sont les exécutifs nationaux et locaux qui pose des règles dans le respect de la Constitution et de la loi.

     

    2- La nomination des agents

                    a- Le Président de la République

     

    Le Président de la République a un pouvoir de nomination énoncé à l’article 13 puisque son alinéa 1 dit que le Président de la république signe les ordonnances et décrets délibérés en conseil des ministres et nomme aux emplois civils et militaires de l’Etat. Cela consacre donc le pouvoir de l’Etat confirmé par le fait qu’il nomme aux emplois civils et militaires et donc le Président de la République a le pouvoir de droit commun de nommer.

     

    L’alinéa 2 prévoit les cas où le Président de la République nomme par décret en conseil des ministres et il s’agit des plus hauts fonctionnaires de l’Etat : conseillers d’Etat, ambassadeurs, conseillers et maitres à la Cour des comptes, préfets, officiers généraux de l’armée, recteurs d’académie et directeurs des administrations centrales des ministères.

     

    L’alinéa 3 prévoit qu’une loi organique détermine les autres emplois nommés par décret en Conseil des ministres : emplois de direction des entreprises publiques (exprime le pouvoir économique du Président de la République).

     

    L’alinéa 4 vient de l’ordonnance du 28 novembre 1958 complétée par une loi du 25 février 1992 et cela a permis de rallonger la liste.

     

    L’alinéa 5 introduit par la réforme constitutionnelle de 2008 a modifié ces listes car il prévoit que certains emplois sont soumis à un avis d’une commission parlementaire de l’Assemblée Nationale et une autre du Sénat. Il s’agit d’une loi organique du 5 mars 2009 et de deux lois organiques du 23 juillet 2010. En 2009, la loi concernait uniquement France Télévision, Radio France et France 24. En 2010, la première loi rajoute des emplois comme le PDG de l’aéroport de Paris, le PDG de France Télévision, le PDG de Radio France et le PGD de France 24 notamment et on a au total 51 emplois concernés. La seconde loi prévoit la procédure. Lorsque le Président de la République envisage une nomination, la candidature doit être publiée et le candidat doit être auditionné par les commissions de l’Assemblée Nationale et du Sénat compétentes. Ce n’est qu’au terme de cette consultation que le président nomme. La loi organique du 15 novembre 2013 concerne la nomination du Président de Radio France, de France Télévision et de France 24 qui relève désormais du CSA.

     

    Il y a aussi des nominations relavant d’un décret simple du Président de la République : auditeurs au Conseil d’Etat, auditeurs à la Cour des comptes, maitres des requêtes au Conseil d’Etat, magistrats de l’ordre judiciaire, officiers des armées de terre et de mer, professeurs de l’enseignement supérieur, fonctionnaires issus du concours de l’ENA, membres du corps préfectoral, ingénieurs sortant de Polytechnique.

     

                    b- Le Premier ministre

     

    Il n’a pas de pouvoir de nomination du droit commun qui appartient au Président de la République et donc il a un pouvoir d’attribution. Concernant les décrets en Conseil des ministres, le seul pouvoir du Premier ministre est celui de contreseing qui a une valeur particulière en période de cohabitation. Quant aux décrets simples, ils ne peuvent provenir que d’une délégation du Président de la République selon l’alinéa 4 de l’article 13. On a notamment un décret de 1992 concernant le personnel de la bibliothèque et un décret de 2000 pour les présidents d’institutions régionales d’administration. On peut s’étonner de ce pouvoir mince du Premier ministre sachant que l’article 20 rappelle que le Gouvernement dispose de l’administration et de la force armée. L’article 21 consacre ce pouvoir d’attribution du Premier ministre car il dit « sous réserves des dispositions de l’article 13, il nomme aux emplois civils et militaires ».

     

    Remarques finales

     

    Le Président de la République ne peut pas nommer tous les fonctionnaires comme la Constitution le souhaiterait et donc son pouvoir est délégué. Il est naturellement délégué aux ministres, le ministre le plus concerné étant le ministre de l’éducation nationale car elle représente à elle seule 52% des agents publics. On retrouve aussi les services extérieurs. Notamment, dans les préfectures, des emplois sont nommés au niveau local. Les exécutifs locaux interviennent aussi (maire, conseil régional,…) dans la nomination des fonctionnaires territoriaux.

     

    B- Le droit matériel

     

    Les articles 72 et 73 concernent les collectivités territoriales et le principe énoncé est que les collectivités territoriales s’administrent librement. Pour l’Outre mer, des adaptations particulières sont possibles. L’article 64 concerne les magistrats.

     

                    1- L’article 64 alinéa 1 : l’indépendance

     

    Le juge judiciaire est indépendant des autorités politiques et administratives.

     

                    a- Une règle applicable  à tous les magistrats 

     

    Dès l’origine, cette règle s’est appliquée à tous les magistrats. Conseil constitutionnel. 22 juillet 1980 : le Conseil constitutionnel rappel que l’indépendance concerne tous les magistrats, y compris les magistrats administratifs. Les autorités doivent tout faire pour assurer cette indépendance sur laquelle ne peut empiéter ni le législateur, ni le gouvernement. Ces deux derniers n’ont donc pas le droit de censurer les décisions des juridictions, de leur donner des injonctions et se substituer à elles. Conseil constitutionnel. 11 août 1993 : la décision vise à rappeler que l’autorité judiciaire, qui en vertu de l‘article 66 assure le respect de la liberté individuelle, comprend à la fois les magistrats du siège et les magistrats du parquet.

     

                    b- Le cas particulier du parquet

     

    L’affirmation du juge constitutionnel a ses limites car le parquet est géré par la chancellerie du ministre de la justice puisque ce dernier représente la politique pénale du gouvernement et donc il peut souhaiter donner des instructions au parquet. L’article 30 du code de procédure pénale a été modifié récemment pour réduire le pouvoir du ministre sur le parquet, mais sans le supprimer, en disant que le ministre ne peut adresser aucune injonction dans les affaires d’action publique (alinéa 3 de l’article).

     

                    2- L’article 64 alinéa 4 : l’inamovibilité

     

    Elle signifie qu’un magistrat ne peut être déplacé et que la personne ne peut être promue sans son accord. Cependant, il ne s’agit que des magistrats du siège (Conseil constitutionnel. 27 janvier 1994). Selon cette décision, doivent être respectés l’indépendance des magistrats du siège mais aussi l’inamovibilité. L’inamovibilité est la plus protectrice des règles, raison pour laquelle elle n’est pas a été donnée aux magistrats administratifs à l’origine.

     

    Quant au parquet, Conseil constitutionnel. 21 février 1992 : le principe n’est pas applicable car il n'est pas dans une situation équivalente aux magistrats du siège car son fonctionnement est fortement hiérarchisé.

     

    Section 2- Les sources législatives et règlementaires

    P1- Les sources législatives

     

    Dans le droit actuel, ce qui caractérise les fonctionnaires est le statut général qui est contesté par certains alors que d’autres s’y attachent. Le statut général est un texte écrit unique et qui a pour objet d‘énoncer les droits garantis et devoirs communs à l’ensemble des fonctionnaires. En plus de la loi du 13 juillet 1983, les trois lois sont :

    ·fonction publique d'Etat : loi du 11 janvier 1984

    ·fonction publique territoriale : loi du 26 janvier 1984

    ·fonction publique hospitalière : loi du 9 janvier 1986

     

    Il n’a pas été simple d’établir un statut général car à l’origine les fonctionnaires n’en voulaient pas, ils étaient attachés au particularisme. De plus, cela été vu comme la possibilité de renforcer le pouvoir administratif car la présence d’un statut général effacerait la négociation et marquerait une imposition pour les fonctionnaires. Ils ont donc bénéficié des grandes lois avant de bénéficier du statut général : loi du 25 mai 1864 et loi du 21 mars 1884. Les dispositions législatives concernent alors des corps identifiés.

    A- De l’absence de statut général

                1- Les dispositions relatives à certains corps

                    a- Les militaires

     

    La première loi va permettre de les protéger est c’est celle du 19 mai 1934 qui s’appelle état sur les officiers de terre et de l’air. Elle annonce un principe important demeurant encore aujourd’hui, celui de la distinction du grade et de l’emploi. Le grade détermine la place hiérarchique du militaire. Dans cette loi, il est dit que le grade est un titre qui appartient à son titulaire comme un titre de propriété. Il peut être supprimé en cas de faute disciplinaire grave, de perte de nationalité ou des condamnations pénales graves. La procédure particulière est celle du conseil de guerre. En revanche, l’emploi donc l’activité exercée est à la discrétion de l’administration car l’officier est affecté dans l’intérêt du service par l’autorité administrative. Le militaire est donc à la disposition de l’administration en quelque sorte. La loi du 30 mars 1928 étend ce régime au sous officier.

     

                    b- Les magistrats

     

    La loi du 30 août 1883 énonce le principe de l’inamovibilité pour la première fois. Aussi, cette loi créée le Conseil supérieur de la magistrature en quelque sorte car la matière disciplinaire a été transférée du Garde des Sceaux à la Cour de cassation qui dans cette matière siège toute chambre réunie. La loi du 28 avril 1919 est la loi relative à l’organisation judiciaire, aux traitements, au recrutement et à l’avancement des magistrats. Ainsi, désormais, on fixe des règles de rémunération, des règles d’avancement et des règles de recrutement car désormais l’entrée dans la magistrature est soumise à un examen professionnel.

     

                    c- Les enseignants

     

    Contrairement à ce que l’on croit, la première loi ne concerne pas l’enseignement primaire mais l’enseignement secondaire donc les lycées, c’est la loi du 27 février 1880. La loi du 30 octobre 1886 organise l’enseignement primaire. La loi du 10 juillet 1896 concerne l’enseignement supérieur. Ces trois lois organisent le recrutement et le régime disciplinaire. Notamment, concernant les enseignants du primaire et secondaire, l’enseignement doit être dispensé par des laïques et justifier une capacité à enseigner. Concernant le régime disciplinaire, il est organisé avec au sommet le conseil supérieur de l’instruction publique (conseil supérieur de l’éducation nationale aujourd’hui) soumis à la cassation du Conseil d’Etat.

     

                    d- Les agents locaux

     

    Il y a une diversité de textes législatifs concernant ces personnes. La loi du 22 avril 1905 concerne les départements. La loi du 23 octobre 1919 concerne les communes de plus de 5 000 habitants. La loi de finances du 31 décembre 1937 fixe l’origine de rémunération, le principe étant qu’il est interdit d’accorder à un fonctionnaire local une rémunération supérieure à celle d’un fonctionnaire d’Etat, mais cela a disparu avec les lois de décentralisation. La loi du 9 septembre 1943 a mis en place un statut pour l’ensemble des fonctionnaires communaux.

     

                2- Les dispositions relatives à certaines matières

                    a- La pension de retraite

     

    Ce n’est pas une chose qui allait de soit car avant 1853 seuls les pensionnés de guerre bénéficiaient d’une retraite car cela était vu comme une récompense de service rendu à la patrie. La loi du 9 juin 1953 étend ce droit aux fonctionnaires civils. Il est important de souligner que la pension de retraite ne sera accordée qu’aux salariés du privé en 1924.

     

                    b- Le droit à la communication du dossier

     

    C’est la loi du 22 avril 1905 qui oblige l’administration à communiquer le dossier au fonctionnaire de manière générale pour toute mesure administrative qui lui est défavorable.

     

                    c- L’interdiction des testaments ministériels

     

    Il s’agissait de la pratique selon laquelle le gouvernement, sentant qu’il allait tomber, nommait des fonctionnaires avant son départ. Toute décision de nomination non publiée avant la démission du gouvernement est nulle, telle est le principe aujourd’hui.

     

                    d- L’avancement aux choix

     

    C’est un droit nouveau car avant le principe était l’arbitraire du supérieur. On met désormais en place le tableau d’avancement dans lequel sont inscrits les fonctionnaires en fonction de leur mérite et le supérieur ne peut accorder des promotions que dans le sens du tableau.

     

    NB : Le statut des juifs

     

    Ils ont eu l’interdiction d’exercer des métiers comme la médecine. Nul ne peut être employé dans les administrations de l’Etat s’il ne possède la nationalité française à titre originaire comme étant né de père français selon la loi du 17 juillet 1940. La loi du 22 juillet 1940 porte révision des naturalisations et tous les français naturalisés depuis 1927 perdent leur nationalité française. La loi du 30 octobre 1940 définit le juif dans son article 1er puis elle dit que l’accès des fonctions sont interdites aux juifs comme l’enseignement, l’administration centrale, l’administration locale, la magistrature, l’armée et tous les grands corps.

     

    C’est la raison pour laquelle on a considéré qu’il fallait assainir les fonctionnaires publics à un statut général, d’autant plus qu’après 1945 va gouverner en France le tripartisme. Cela va intervenir en 1946.

     

     

     

    B- À l’établissement d’un statut général

                1- Avant 1983

                    a- Le statut de 1946

     

    La loi du 17 octobre 1946 portant statut général des fonctionnaires comporte 145 articles et concerne les fonctionnaires d’Etat. La loi du 28 avril 1952 met en place un statut pour la fonction publique communale.

     

                    b- Le statut de 1959

     

    L’ordonnance du 4 février 1959 s’inscrit dans le contexte de l’article 34, raison pour laquelle elle va être plus légère que le statut de 1946 car on va vider cette loi de 1946 pour avoir un statut de seulement 57 articles, le reste tombant dans le champ du gouvernement. Comme la loi ne règle pas tout, on aura d’autres lois à côté comme la loi sur la retenue du 29 juillet 1961 ou la loi sur le droit de grève du 31 juillet 1963.

     

                2- Depuis 1983

     

    L’élection de Mitterrand met la Gauche au Pouvoir et donc c’est le retour des idées de Gauche, notamment celle d’un statut général. La décentralisation engagée en 1982 a donné la volonté d’harmoniser le statut des fonctionnaires d’Etat et des fonctionnaires territoriaux. C’est la raison pour laquelle quand on dit statut général il y a 4 lois.

     

                    a- Les dispositions communes

     

    La loi du 13 juillet 1983 est commune à tous les fonctionnaires et donc les droits et garanties sont à l’intérieur. Elle comporte 50 articles.

     

                    b- Les dispositions statutaires générales

     

    La loi du 11 janvier 1984 concerne la fonction publique d’Etat et comporte 120 articles. La loi du 26 janvier 1984 concerne la fonction publique territoriale et concerne 183 articles. La loi du 9 janvier 1986 concerne la fonction publique hospitalière avec 148 articles. Les lois sur les dispositions statutaires générales sont donc plus denses que celle sur les dispositions communes.

     

                    c- Les autres statuts législatifs

     

    En dépit de tout, on a pas pu englober tout le monde et donc il a fallu prévoir d’autres statuts législatifs. Il y a deux statuts législatifs autonomes et il y a à côté des statuts spéciaux.

     

    Les statuts autonomes

     

    Ce sont des statuts législatifs mais qui sont prévus par la loi de 1983 dans son article 2. Il s’agit de statuts qui sont régis par des règles particulières tenant au statut particulier de l’autorité à laquelle appartiennent les fonctionnaires. Il s’agit des magistrats, des fonctionnaires des assemblées parlementaires et militaires. Ces catégories sont prévues dans la constitution.

     

    Concernant les fonctionnaires des assemblées parlementaires, ils ne sont pas régis comme les fonctionnaires de l’exécutif en raison de la théorie de la séparation des pouvoirs. Ce sont donc les chambres qui définissent le statut de leur parlementaire, plus précisément par le bureau de chaque assemblée (article 8 de l’ordonnance du 17 novembre 1958). Le statut reste tout de même proche du statut général mais a des spécificités comme la disponibilité absolue des fonctionnaires des assemblées parlementaires. C’est la raison pour laquelle la rémunération est plus importante.

     

    Concernant les magistrats judiciaires, c’est un statut fortement constitutionnalisé, raison pour laquelle ce statut est autonome avec une ordonnance portant loi organique du 22 décembre 1958.

     

    Concernant les militaires, pendant longtemps, ils ont vécu avec l’ordonnance de 1959 sur la défense mais cette ordonnance a été complété par des textes notamment la loi de 1972 portant statut général des militaires. Cette loi a été modifiée par la loi du 24 mars 2005 sur le statut général des militaires.

     

    Les statuts spéciaux

     

    Certains éléments du statut général n’étaient pas adaptés et donc des statuts spéciaux sont apparus. Ce sont des statuts législatifs qui ont pour objet de déroger au statut général lorsque celui n’est pas adapté aux missions des fonctionnaires. On va trouver des règles concernant l’obéissance, l’exercice du droit syndical, le régime disciplinaire, les mutations. Ces fonctionnaires ne peuvent être considérés comme les autres fonctionnaires.

     

    C’est le cas de la Cour des comptes depuis la loi du 16 septembre 1807. La Cour des comptes a un statut particulier car c’est l’organe suprême de contrôle de l’Etat et elle acquis petit à petit le titre de juridiction. C’est aussi le cas du Conseil d’Etat avec l’ordonnance du 31 juillet 1945.

     

    Il y a aussi le personnel pénitentiaire avec l’ordonnance du 6 août 1958 relative au statut spécial des fonctionnaires des services déconcentrés de l’administration pénitentiaire. L’article 1er dit qu’en raison des sujétions notamment, ces fonctionnaires sont régies par un statut spécial qui tient au fait que ces personnes ont l’obligation d’obéissance. Lorsque les gardiens de prison font grève, ils risquent des sanctions disciplinaires sans que l’administration soit tenue de respecter la procédure particulière.

     

    Il y a aussi le personnel de la navigation et de la sécurité aérienne qui a un statut spécial. Cela est du à l’importance des missions remplies. Depuis la loi du 2 juillet 1984, ils sont tenus à un service minimum pour assurer la continuité de la navigation.

    Concernant les membres des chambres régionales des comptes, c’est la loi du 10 juillet 1982 qui donne un statut proche des magistrats. Concernant les membres du corps des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel, c’est la même chose.

     

    Concernant le corps de police, c’est la loi du 21 janvier 1995 qui pose le statut et dit qu’en raison du caractère particulier des missions et des responsabilités cette catégorie est spéciale. Le statut spécial de ces personnes peut déroger au statut général pour permettre une adaptation aux conditions spécifiques de ce corps.

     

    Remarques finales

     

    La loi ordinaire existe aussi et les fonctionnaires bénéficient des règles contenues dans cette loi. Cela concerne la législation du travail donc la formation professionnelle, l’insertion des handicapés,… Cela concerne aussi la législation de la sécurité sociale car le régime des prestations est étendu aux fonctionnaires même si dans le code de la sécurité sociale il y a des dispositions particulières pour les fonctionnaires.

     

    P2- Les sources réglementaires

     

    Il est évident qu’avant le statut général le règlement était la règle et la loi l’exception. Aujourd’hui, le principe est la loi et le règlement n’est que l’application de la loi.

     

    A- Les titulaires

     

    Le principe est que l’acte réglementaire a pour objet d’appliquer le statut général. Pourtant, on distingue deux statuts réglementaires : les statuts particuliers et les statuts dérogatoires.

     

                    1- Les statuts particuliers

     

    C’est un statut ordinaire qui a pour objet d’appliquer le statut général à un corps particulier.

     

                    a- La procédure

     

    Ce sont des décrets en Conseil d’Etat et soumis à l’avis du conseil supérieur. C’est donc un acte particulièrement solennel. Il y a aussi une consultation obligatoire des comités techniques paritaires.

     

                    b- Le contenu

     

    Le statut particulier a pour objet d’adapter le statut général au corps et donc il définit les modalités de recrutement, l’organisation du corps, les missions du corps, le classement du corps dans l’une des catégories de la fonction publique (A, B et C) et le régime de l’avancement dans la carrière. Comme le statut particulier a pour objet d’adapter le statut général, Conseil d'Etat. Fédération syndicale chrétienne de fonctionnaires. 26 novembre 1964 : les statuts particuliers de droit commun doivent respecter totalement les dispositions du statut général.

     

                    2- Les statuts dérogatoires

     

    Leur objet est de déroger au statut général car on considère que les missions exercées par le corps ne correspondent pas aux règles générales. Ces cas sont prévus dans toutes les catégories de la fonction publique. Le Conseil d’Etat a considéré que relèvent de dérogations les corps à caractères techniques ou présentant une spécificité particulière. Dans le corps technique, on y a mis les ingénieurs (des mines, des ponts, des Télécom,…), les enseignants, les corps issus de l’ENA. Le juge vérifie le caractère spécifique justifiant le statut dérogatoire.

     

    Conseil d'Etat. Dame Marais. 8 octobre 1954 : les proviseurs, inspecteurs de l’Education nationale doivent bénéficier d’un statut général mais à l’inverse les services d’intendance des universités n’en bénéficient pas.

    Conseil d'Etat. 27 mai 1955. Deleuze : il faut distinguer au sein de la poste les services techniques et les services administratifs, les second ne relevant pas d’un statut dérogatoire.

     

    La procédure est la même que pour les statuts particuliers.

     

    Concernant le contenu, le Conseil d’Etat a rappelé qu’il n’est pas question de prévoir dans les statuts dérogatoires des règles qui ne peuvent être inscrites que dans la loi : Conseil d'Etat. 28 janvier 1972. Fédération générale des syndicats de police.

     

    B- Les non titulaires

     

    L’administration comporte également des non titulaires donc des contractuels mais ils bénéficient tout de même d’un statut règlementaire régissant leur situation.

     

                    1- De l’Etat

                    a- Les agents

    Les agents concernés ici sont prévus dans la loi : article 7 de la loi du 11 janvier 1984 qui prévoit que l’administration peut faire appel à des non titulaires, notamment en l’absence d’un corps ou lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient. Le contrat est un contrat à durée déterminée d’une durée maximale de 3 ans renouvelable une fois, donc au maximum de 6 ans.

     

                    b- Le statut

    C’est un décret en Conseil d’Etat du 17 janvier 1986. Ce décret a pour objet de conférer aux non titulaires une protection sociale équivalente à celle des titulaires.

     

                    2- Des collectivités territoriales

                    a- Les agents

    La loi est plus souple ici car elle prévoit 3 situations : un besoin saisonnier, un besoin occasionnel et un besoin permanent. Pour le besoin saisonnier, le contrat est de 6 à 12 mois. Pour le besoin occasionnel, le contrat est de 3 mois maximum renouvelable une fois. Pour le besoin permanent, c’est le même que l’Etat donc 3 ans renouvelable une fois. C’est l’article 136 de la loi du 26 janvier 1984.

     

                    b- Le statut

    C’est un décret en Conseil d’Etat du 15 février 1988 qui pose aussi la règle de la protection sociale identique.

     

                    3- De l’hôpital public 

    C’est un décret du 6 février 1991 et les règles sont les mêmes.

     

    Les statuts réglementaires des titulaires et des non titulaires n’épuisent pas l’ensemble des actes règlementaires touchant les fonctionnaires. Aussi, la jurisprudence est très abondante.

     

     

     

    CHAPITRE III

    LES SOURCES EXTERNES DU DROIT DE LA FONCTION PUBLIQUE

     

     

    Les sources externes influencent considérablement le droit national avec en premier lieu le droit européen. Le droit international est moins contraignant que le droit européen. Il y a une grande proximité entre le droit du Conseil de l’Europe et le droit de l’Union européenne malgré qu'elle ne soit pas partie à la Convention. Si cela était le cas, les arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne seraient soumis à la juridiction de la Cour européenne des droits de l'Homme alors que la Cour de justice de l'Union européenne est la juridiction européenne suprême. Cela explique qu’à côté de la Convention européenne des droits de l’Homme il y a la Charte des droits fondamentaux, la seconde allant plus loin que la première, le droit de l’Union européenne étant plus complet.

     

    Section1- Le droit du Conseil de l'Europe

     

    C’est un droit issu de la Convention européenne des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 mai 1950. Le décret de publication du 3 mai 1974 le fait seulement entrer dans le droit interne. David Cameron menace de quitter la Convention car elle est contraignante pour les Etats. En effet, une juridiction est présente et prévoit un droit au recours individuel après épuisement des voies de recours internes. Une fois saisie, la Cour européenne des droits de l'Homme estime si le droit de l’Etat est contraire à la Convention, d’une part elle oblige l’Etat à modifier sa législation ou lui demande des dommages et intérêts d’autre part. C’est donc quelque chose de très contraignant pour les Etats, d’autant plus que la décision rendue sur une affaire fait jurisprudence pour l’ensemble des Etats membres du Conseil de l’Europe.

     

    P1- Le droit procédural

     

    Ce droit procédural se trouve dans l’article 6, le droit à un procès équitable. Ce qui est intéressant dans cet article est le §1, qui pose la question du champ d’application au droit de la fonction publique. 

     

    A- Le champ d’application de l’article 6§1

     

    Le droit à un procès équitable repose sur trois notions : le statut de l’instance, le pouvoir de la juridiction et les garanties procédurales.

     

    Concernant le statut, il doit s’agir d’un tribunal indépendant et impartial établit par la loi. C’est donc une instance chargée de dire le droit. Il est établit par la loi et donc il ne peut pas s’agir d’un organe établit par un règlement. Le statut doit respecter le principe de l’indépendance et le principe d’impartialité. Notamment, l’impartialité suppose le vote secret, le vote avec majorité,…

     

    Concernant le juge, il doit être chargé de dire le droit, ce qui l’oppose à une instance qui se prononce en opportunité ou équité. Le juge se prononce sur le Droit et les faits. Le juge doit se prononcer sur la légalité et donc pour la Cour européenne des droits de l'Homme, le juge doit être de plein pouvoir et donc celui qui peut annuler la décision, réformer la décision, prononcer des dommages et intérêts, commander à l’administration. De plus en plus, le juge administratif a un pouvoir d’injonction d’ailleurs.

     

    Concernant les garanties procédurales, c’est le principe du contradictoire, le respect des droits de la défense, principe de l’égalité des armes, la motivation de la décision, publicité des audiences, le délai raisonnable.

     

    1- Les « contestations sur les droits et obligations de caractère civil »

     

    Ces droits et obligations de caractère civil vont être appréciés de matière large par la Cour européenne des droits de l'Homme. Il s’agit de toute procédure dont l’issue est déterminante pour les droits et obligations de matière privée : Cour européenne des droits de l'Homme. 16 juillet 1971. Ringlisen c/ Autriche. Il n’est pas nécessaire que les deux personnes soient privées. Le libellé de l’article 6§1 est plus large selon la Cour et les termes français « couvrent toute procédure dont l’issue est déterminant pour les droits et obligations de matière civile… Peut importe dès lors la nature de la loi suivant laquelle la question doit être tranchée ». Il s’agit de la loi civile, commerciale et administrative selon la Cour et aussi celles de l’autorité compétente en la matière (juridiction de droit commun, organe administratif,…).

     

    Cour européenne des droits de l'Homme. 23 juin 1981. Le Compte c/ Belgique : il s’agissait d’une décision de l’ordre des médecins prononçant la suspension d’un médecin. La Cour européenne des droits de l'Homme a jugé qu’un tel recours était recevable car il s’agit bien d’une contestation pour les droits et obligations de caractère civil.

     

    2- Le « bien fondé de toute accusation en matière pénale »

     

    Le droit pénal ne concerne pas le droit administratif mais là aussi la Cour européenne des droits de l'Homme donne une interprétation large de cette notion dans Cour européenne des droits de l'Homme. 8 juin 1976. Engel c/ Pays Bas. Il s’agissait d’une décision disciplinaire prise contre un militaire qui était privative de liberté. La Cour européenne des droits de l'Homme a jugé que « dans une société attachée à la prééminence du Droit, ressortissent à la matière « pénale » les privations de liberté susceptibles d’être infligées à titre répressif, hormis celles qui par leur nature, leur degré ou les modalités d’exécution ne sauraient causer un préjudice important ». Cela veut dire que la Cour européenne des droits de l'Homme ne déclarera pas recevable une mesure répressive de faible gravité.

    Cour européenne des droits de l'Homme. Malige c/ France. 23 septembre 1998 : cela concerne la suspension d’un permis de conduire et la Cour européenne des droits de l'Homme a considéré que la suspension et retrait du permis de conduire relève de sa compétence car il s’agit de sanctions. 

     

    On voit donc que les sanctions disciplinaires et administratives relèvent de cette notion de « bien fondé de toute accusation en matière pénale ». La Cour EDH donne donc une interprétation large et on se pose donc la question de l’applicabilité aux agents publics.

     

    B- L’applicabilité aux agents publics

                    1- Le statut de l’agent

     

    Dans l’affaire Martinie c/ France du 12 avril 2006, il apparait que la Cour européenne des droits de l'Homme considère que les agents publics peuvent bénéficier de l’article 6§1. Dans cet arrêt, elle se réfère à un arrêt Cour européenne des droits de l'Homme. 9 décembre 1999. Pellegrin c/ France. Cet arrêt énonce que le principe est applicable aux agents publics mais cette applicabilité n’est pas absolue : sont seuls soustraits les litiges des agents publics dont l’emploi est caractéristique des activités spécifiques de l’administration publique, dans la mesure où celle ci agit comme détentrice de la puissance publique chargée de la sauvegarde des intérêts généraux de l’Etat et des autres collectivités publiques.

     

    On voit donc bien qu’il n’est pas question d’avoir une interprétation extensive de l’exception. On va rechercher si l’agent exerce une mission qui n’existe pas en dehors de l’administration publique, c’est notamment le cas d’élaborer la norme ou d’en assurer l’application et en sanctionner l’inapplication. La Cour européenne des droits de l'Homme précise que l’administration doit agir comme puissance publique.

     

    Cour européenne des droits de l'Homme. 19 avril 2007. Vilho Eskelinen c/ Finlande : « les litiges en matière de pension relèvent tous du domaine de l’article 6§1 parce qu'une fois admis à le retraite, l’agent a rompu un lien particulier qui l’uni à l’administration ; il se trouve dès lors, et à plus forte raison ses ayants droits, dans une situation qui est tout à fait comparable à celle d’un salarié de droit privé : le lien de confiance et de loyauté avec l’Etat a cessé d’exister et l’agent ne peut plus détenir de parcelles de la souveraineté de l’Etat ». Dans cette affaire, apparaît donc un autre critère, celui de la nature de la demande.

     

                    2- La nature de la demande

     

    Cour européenne des droits de l'Homme. Neigel c/ France. 17 mars 1997 : « les contestations concernant le recrutement, la carrière et la cessation d’activités sortent en règle générale du champ d’application de l’article 6§1 ». L’article 6§1 s’applique lorsque la revendication litigieuse à un  droit « purement patrimonial tel que le paiement d’un salaire ou essentiellement patrimonial » et ne remet pas en cause des prérogatives discrétionnaires de l’administration.

     

    Cour européenne des droits de l'Homme. 24 août 1993. Massa c/ Italie : un veuf demande à bénéficier de la pension de réversion et le recours a été jugé recevable. Cour européenne des droits de l'Homme. 24 août 1998. Couez c/ France : un gendarme demande à bénéficier d’un congé de longue maladie et le recours a encore été jugé recevable car le contentieux est purement patrimonial car il s’agit de bénéficier de rémunération. 

     

    NB : L’article 13 de la Convention concerne le droit au recours effectif, différent du droit au procès équitable. Il s’agit du droit à un recours devant une instance nationale, donc pas forcément un tribunal. Cela va notamment concerner la matière disciplinaire.

     

    P2- Le droit matériel

    A- Les droits et libertés des agents

    1- Les droits individuels

     

    Le principe de non discrimination

    En droit français, il correspond au principe d’égalité. Le principe d’égalité à la française, très abstrait, a été très largement enrichi par la Convention. Il s’agit de l’article 14 de la CEDH. Cela va concerner le sexe, la race, la couleur, la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, l’origine nationale, l’origine sociale, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance ou toute autre situation.

     

     

    La liberté religieuse

    L’article 9 dit que toute personne a droit à la liberté de penser, de conscience et de religion et que ce droit applique le droit de changer de religion ou d’opinion ainsi que la liberté de manifester sa religion ou sa conviction individuellement ou collectivement, en public ou en privé, par le culte, l’enseignement, les pratiques et l’accomplissement des rituels. L’alinéa 2 dit que les seules restrictions possibles doivent venir de la loi, doivent être nécessaire à la sécurité publique, la protection de l’ordre de la santé, de la morale publique ou la protection des droits et libertés d’autrui. L’article 10 va plus loin.

     

    Cour européenne des droits de l'Homme. 15 février 2001. Lucia Dalhab c/ Suisse : elle était institutrice et avait décidé de porter le voile islamique et des vêtements amples. Le gouvernement suisse a mit fin à son activité en se fondant sur plusieurs textes. La Suisse se fondait que deux textes : l’article 6 de la loi cantonale genevoise qui dit que l’enseignement public garantie le respect des convictions politiques et confessionnelles des élèves et des parents et l’article 120 précise que les fonctionnaires doivent être laïques et il ne peut être dérogé à cette règle que les enseignants issus de l’enseignement universitaire. Dans cette affaire, la Cour européenne des droits de l'Homme a jugé que «  la mesure litigieuse s’analyse en une mesure justifiée dans son principe et proportionnée à l’objectif de protection des droits et libertés d’autrui, de l’ordre et de la sécurité publique. En conséquence, l’interdiction faite à la requérante de porter le foulard dans le cadre de son enseignement constitue une mesure nécessaire dans une société démocratique ».

     

                    2- Les droits collectifs

     

    L’article 11 concerne les droits de réunion et d’association qui sont reconnus à tous, y compris aux fonctionnaires. Selon l’alinéa 2, l’exercice de ces droits prévoit les modalités de restriction de ces libertés. Selon l’alinéa 3, il n’est pas interdit que des restrictions légitimes soient imposé à l’exercice de ces droits par les membres des forces armées, de la police et l’administration de l’Etat.

     

    B- Le statut du parquet

     

    Le statut du parquet pose problème dans le droit français. Le statut du parquet est analysé devant la Cour européenne des droits de l'Homme au regard de l’article 5 de la Convention européenne des droits de l'Homme. Le §5 dit que « toute personne arrêtée ou détenue dans les conditions prévues au paragraphe 1 c) doit être aussitôt traduite devant un juge ou magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires et a le droit d’être jugé dans un délai raisonnable ».

     

    Pour résumer brutalement la position de la Cour européenne des droits de l'Homme, le parquet ne correspond pas à cette définition de magistrat habilité par la loi à exercer des fonctions judiciaires. C’est Cour européenne des droits de l'Homme. 23 novembre 2010. France Moulin c/ France : il s’agissait d’une avocate de Toulouse qui a été arrêté dans le cadre d’une commission rogatoire décidée pour recherche de trafic de stupéfiants et blanchiment d’argent. Cette avocate a été arrêtée dans le TGI d’Orléans et placée en garde à vue le 13 avril 2005 à 14h35. Dans le cadre de sa garde à vue, elle a été conduite à Toulouse pour perquisitionner son cabinet en présence de deux juges d’instruction ainsi que son domicile. Sa garde à vue n’avait été interrompue que le 15 avril 2005 sans avoir été entendue par un juge d’instruction. Le procureur adjoint du TGI de Toulouse a ordonné sa conduite en maison d’arrêt avant de la transférer au juge d’instruction. Ce n’est que le 18 avril 2005 qu’elle a été présentée devant le juge d’instruction d’Orléans. Elle a saisit la chambre d’instruction de la cour d’appel d’Orléans. Le 13 octobre 2005, la chambre d’instruction rejette sa demande et l’avocate fait un recours en cassation. Le 1er mars 2006, la Cour de cassation rejette la demande. Elle saisit la Cour européenne des droits de l'Homme le 1er septembre 2006. La Cour européenne des droits de l'Homme va à cette occasion dire ce qu’elle pense du parquet français. La Cour constate qu’il ressort du droit interne que les magistrats du siège sont soumis à un régime différent. Ces derniers dépendent tous d’un supérieur hiérarchique commun, le ministre de la justice qui est membre du pouvoir exécutif. Elle remarque aussi qu’ils ne sont pas inamovibles et sont placés dans une hiérarchie et que le ministère public est tenu de prendre des écrits conformément aux instructions données par l’exécutif. La Cour européenne des droits de l'Homme en conclut que les membres du ministère public ne respectent pas le principe d’indépendance à l’égard de l’exécutif qui compte autant que le principe d’impartialité dans l’autonomie du magistrat au sens de l’article 5§3.

     

     

     

    Section 2- Le droit de l’Union européenne

     

    Le premier traité CEE est du 25 mars 1957, suivi de l’acte unique européen du 26 février 1986, de Maastricht du 7 février 1992, d’Amsterdam du 2 octobre 1997, de Nice du 26 février 2001 et de Lisbonne du 14 décembre 2007. Le traité de Lisbonne comporte deux parties : TUE et TFUE.

     

    Depuis le traité de Rome de 1957, 3 500 directives ont été transposées dans l’ordre interne. Il faut aussi mentionner les principes fondamentaux de l’Union :

    ·Cour de justice des communautés européennes. 5 février 1963. Van Gend en Loos : principe d’effet direct

    ·Cour de justice des communautés européennes. 5 juillet 1964. Costa c. Ene: principe de primauté

    ·Cour de justice des communautés européennes. 4 décembre 1974. Van Duyn : principe d’effet direct des directives

    ·Cour de justice des communautés européennes. 9 mars 1978. Simmenthal : les autorités exécutives et législatives sont tenues d’abroger ou de retirer les dispositions nationales contraintes au droit communautaire et ces autorités ont l’obligation de prendre des actes positifs pour appliquer les directives. Le juge est tenu d’appliquer la règle communautaire et d’écarter toute règle nationale contraire au droit communautaire.

     

    P1- La liberté circulation des travailleurs

    A- La notion « d’emploi dans l’administration publique »

     

    Cette notion d’emploi dans l’administration publique a été dégagée à partir du traité et l’article 45 du TFUE dit que la libre circulation des travailleurs est assurée à l’intérieur de l’Union (§1). Les dispositions de l’article ne sont pas applicable aux emplois dans l’administration publique (§4).

     

                    1- Le rôle de la Cour de justice

     

    L’arrêt de principe

     

    Cour de justice des communautés européennes. 17 décembre 1980. Commission c/ Belgique : dans la constitution belge, un article énonce que pour être fonctionnaire il faut être de nationalité belge. C’est la raison pour laquelle dans la législation belge on exigeait la nationalité belge pour occuper des emplois à l’équivalent de la SNCF ainsi que pour plein d’autres emplois « simples ». La commission a demandé si en imposant la possession de la nationalité belge comme condition de recrutement, le Royaume de Belgique manque t-il à ses obligations.

     

    La Cour de justice des communautés européennes répond en plusieurs temps. D’abord, elle dit que l’article 45§4 tient compte de l’intérêt légitime des Etats membres de réserver à leurs ressortissants un ensemble d’emplois ayant un rapport avec l’exercice de la puissance publique et la sauvegarde des intérêts généraux. Elle dit qu’il convient en même temps d’éviter que l’effet utile et la portée des dispositions du traité relatives à la libre circulation des travailleurs soient limitées par des interprétations de la notion d’administration publique tirées du seul droit national. Elle dit qu’il en résulte qu’étendre l’exception de l’article 45§4 à des emplois qui tout en relevant de l’Etat ou d’autres organismes de droit public, n’appliquent cependant aucun concours à des taches relevant de l’administration publique proprement dire, aurait pour conséquence de soustraire un certain nombre d’emplois à l’application du traité. En conséquence, la qualification d’emplois publics sera retenue si les emplois en cause sont caractéristiques des activités spécifiques de l’administration publique en tant qu’elle est investie de l’exercice de la puissance publique et de la responsabilité pour la sauvegarde des intérêts généraux. Autrement dit, les emplois ne correspondant pas à cette définition ne relèveront pas de l’exception.

     

    Les arrêts ultérieurs

     

    Cour de justice des communautés européennes. 3 juin 1986. Commission c/ France : pour être infirmier, il n’est pas nécessaire d’être français. Cour de justice des communautés européennes. 3 juillet 1986. Deborah Lawrie-Blum : l’enseignement secondaire n’a pas de raison d’imposer une nationalité. CJCE. 16 juin 1987. Commission c/ Italie : pour les chercheurs, il n’y a pas besoin d’une nationalité. Cour de justice des communautés européennes. 15 mars 1988. Commission c/ Grèce : concernant les directeurs d’école, ils peuvent être des non nationaux.

     

    La CJCE a donc donné une ligne mais cela ne suffit pas, c’est souvent au cas par cas.

     

                    2- Le rôle de la commission

     

    La commission a commencé à penser à une directive mais cette tentative a échouée, manque d’accord entre les Etats sur la notion d’emploi dans l’administration publique. La commission a donc élaboré une communication qui lui servirait en quelque sorte de ligne directrice pour les recours en manquement.

     

    La communication du 5 janvier 1988

     

    La commission distingue les emplois fermés (relevant de l’exception du §4) et les emplois ouverts.

     

    Concernant les emplois fermés, elle dit que cette notion vise les fonctions spécifiques de l’Etat et des collectivités assimilables telles que les forces armées, la police et les autres forces de l’ordre, la magistrature, l’administration fiscale, la diplomatie. Ce sont donc des pouvoirs d’Etat. On ajoute aussi les emplois relevant des ministères de l’Etat, des gouvernements régionaux, des collectivités territoriales et autres organismes assimilés, dans la mesure où il s’agit du personnel qui exerce des activités ordonnées autour d’un pouvoir juridique public (= prérogatives de puissance publique) qui sont l’élaboration des normes, la mise en exécution de ces normes et les procédures juridiques pour en contrôler l’application.

     

    Quant aux emplois ouverts, il s’agit tout d’abord des emplois exercés dans des organes chargés d’exercer un service public commercial, la distribution d’électricité et de gaz, les compagnies de distribution de l’eau, les compagnies de navigation aérienne et maritime, les télécommunications et les organismes de radio et de télévision. On ajoute aussi les organismes opérationnels de santé, l’enseignement dans les établissements publics d’enseignement de la petite enfance à l’enseignement supérieur, les établissements de recherche civils (donc pas la recherche à des fins militaires).

     

    Le recours en manquement

     

    Lorsque la commission estime qu’un Etat manque à ses obligations, elle introduit un recours en manquement devant la Cour de justice des communautés européennes qui peut condamner l’Etat (article 258 TFUE). C’est le cas de la Grèce qui a maintenu la condition de nationalité pour les emplois existant dans les entreprises publiques ou semi publiques gérant les services de distribution d’eau, de gaz et d’électricité notamment mais aussi dans d’autres fonctions : Cour de justice des communautés européennes. 2 juillet 1996. Commission c/ Grèce.

     

    B- Le recrutement des ressortissants communautaires

                    1- Le principe de reconnaissance mutuelle

     

    Le droit originaire

     

    C’est un principe qui se trouve dès l’origine dans le traité CEE puisqu’il est un principe applicable aux professions non salariées. Ce principe a été étendu aux professions salariées. C’est l’article 53§1 TFUE.

     

    Le droit dérivé

     

    La directive 89/48/CEE du 21 décembre 1988 est relative à un système général de reconnaissance des diplômes d’enseignement supérieur qui sanctionne des formations professionnelles d’une durée minimale de 3 ans. Elle a été complétée par la directive relative à un deuxième système général de reconnaissance des formations professionnelles : directive 92/51/CE du 18 juin 1992. Le principe de reconnaissance mutuelle est un principe général du droit communautaire. Un produit légalement pratiqué dans un Etat membre ne peut pas être interdit dans un autre Etat membre même si les prescriptions techniques sont différentes. C’est la même logique pour les diplômes puisque les diplômes délivrés dans un Etat membre donnant une formation de 3 ans doivent être reconnus par l’Etat d’accueil du ressortissant. Evidemment, il faut que ce diplôme soit reconnu comme étant équivalent.

     

    La jurisprudence

     

    Dans Cour de justice des communautés européennes. Burbaud. 9 septembre 2003, plusieurs questions étaient posées : un  ressortissant peut il entrer dans la fonction publique hospitalière sans concours ? Le diplôme et l’expérience professionnelle obtenue dans un autre Etat membre sont ils valables en France ? Devait on considérer que le ressortissant devait se soumettre au diplôme français ? L’Etat doit vérifier l’équivalence des diplômes mais les directives ne donnent pas les critères de l’équivalence mais la Cour les donne indirectement : durée de la formation et nature des matières. Mais, s’il ressort de ces vérifications que le diplôme n’est pas équivalent, l’Etat d’accueil peut imposer trois types d’épreuves au ressortissant : entretien professionnel, stage d’adaptation et épreuve d’aptitude.

     

    Une fois le diplôme reconnu équivalent, on se demande si le ressortissant peut intégrer la fonction publique sans passer de concours. La Cour rappelle que le principe de recrutement est une chose normale et que le diplôme ne donne pas un droit au recrutement. Simplement, la Cour estime que le concours actuel litigieux ne permet pas de prendre en compte les acquis des ressortissants et que donc il faut trouver un mode de recrutement adapté. C’est la raison pour laquelle l’administration doit rechercher des modalités de recrutement différentes. En revanche, concernant le diplôme, le candidat qui aura passé les modalités de recrutement nouvelles devra passer le concours mais il pourra être dispensé de la formation, de manière totale ou partielle.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 7 octobre 2004. Commission c/ France : il y a manquement de la France et il s’agissait du recrutement des éducateurs spécialisés dans la fonction publique hospitalière et territoriale. La France n’avait pas modifié son droit pour mettre en œuvre une procédure de reconnaissance mutuelle des diplômes. Ainsi, la Cour a jugé que la France a manqué à ses obligations.

     

     

     

                    2- Les atténuations au principe de reconnaissance mutuelle

     

    Le droit national

     

    Il est évident que si le fonctionnaire recruté doit appliquer le droit national, l’administration et le juge peuvent considérer qu’il n’y a pas d’équivalence. C’est la raison pour laquelle la directive de 1992 prévoit bien que le fonctionnaire doit connaître le droit français.

     

    La langue nationale 

     

    Il a fallu que le législateur et le juge interviennent pour cela. Dans le règlement CEE n°1612/38 du 15 octobre 1968 à son article 3§1, il est dit que la maitrise de la langue nationale doit être appréciée par rapport à l'emploi. On est en droit d’exiger la maitrise de la langue nationale. Cour de justice des communautés européennes. 28 novembre 1989. Groener : une néerlandaise postulait sur un emploi de profession d’art en Irlande mais elle a été refusé car elle ne maitrisait pas la langue. La Cour a dit que l’exigence de maitrise du niveau linguistique est admise pour autant que l’exigence linguistique en cause s’inscrit dans une logique de promotion de la langue nationale qui est en même temps la première langue officielle et que cette exigence soit mise en œuvre de façon proportionnée et non discriminatoire.

     

    P2- L’égalité homme femme

     

    Il s’agit de l’article 157 TFUE. Cette égalité est donc prévue dès l’origine avec l’article 119 CEE et 141 CE. On peut d’emblée dire que quand on lit la version initiale et la version finale, il y               a une différence importante. Le premier se limite à l’égalité de rémunération entre l’homme et la femme. Le second reprend la disposition du premier mais les §3 et §4 vont beaucoup plus loin et il ne s’agit pas seulement de la rémunération mais aussi l’égalité des chances, l’égalité de traitement, la discrimination positive.

     

    A- Le principe de non discrimination

                    1- Le droit dérivé

     

    Les textes

     

    Le premier est la directive du conseil 76/207/CEE du 9 février 1976 qui est relative à la mise en œuvre du principe d’égalité de traitement entre hommes et femmes concernant l’accès à l’emploi, la formation et la promotion ainsi que toutes les questions de travail. Dès cette année, le mot égalité des chances est introduit. Cette directive devait être transposée en 1978 et il a fallu reprendre une directive en 2002. Celle de droit positive est la directive 2006/54/CE du Parlement européen et est relative à la mise en œuvre du principe de l’égalité des chances et de l’égalité de traitement entre hommes et femmes en matière d’emploi et de travail.

     

    Ce qui est intéressant est que le principe d’origine est l’égalité de traitement qui vise toutes les situations liées au travail et donc pas seulement la question de la rémunération.

     

    Le principe d’égalité de traitement

     

    L’article 2 de la directive de 2006 pose l’interdiction des discriminations. Elle donne une définition de la discrimination indirecte : dispositions ou pratiques apparemment neutres désavantageant l’un ou l’autre sexe. C’est par exemple le cas de prévoir des règles de travail minimal pour avoir le droit à une prestation mais il peut y avoir une discrimination pour la femme qui a eu des enfants.

     

    L’abolition des règles illégales faisant obstacles à l’entrée d’une femme dans une profession est posée à l’article 3 de la directive de 1976. Ce n’est pas à sens unique et donc cela peut concerner les hommes, c’est notamment le cas des sages femmes.

     

    Les dérogations au principe d’égalité de traitement

     

    Le législateur européen prévoit des cas de régime spécial. L’article 2§3 de la directive de 1976 le prévoit car elle pose la possibilité d’un régime particulier pour la grossesse de la femme. Quant à l’article 14§2 de la directive de 2006, il est dit que les Etats membres peuvent prévoir pour l’accès à l’emploi, y compris la formation y donnant accès, qu’une différence de traitement fondée sur une caractéristique liée au sexe ne constitue pas une discrimination lorsque, en raison de la nature des activités professionnelles particulières concernées ou du cadre dans lequel elles se déroulent, une telle caractéristique constitue une exigence professionnelle véritable et déterminante, pour autant que son objectif soit légitime et que l’exigence soit proportionnée. Cet article ne dit pas qu’il y a des emplois féminins et masculins mais que dans certains cas précis on peut considérer qu’il y a une différence de traitement.

     

     

     

     

                    2- La jurisprudence

     

    Cour de justice des communautés européennes. 15 mai 1978. Defrenne : était en cause le statut des hôtesses de l’air. Une femme avait été licenciée par une compagnie aérienne belge lorsqu’elle avait atteint 40 ans. Cela était une règle connue sauf qu’elle n’était pas applicable aux hommes. La Cour a considéré que c’était une discrimination et elle a rappelé que les qualités entre les femmes sont un principe général communautaire : « l’égalité fait partie de l’ordre juridique communautaire qui doit être concrétisée dans des règles de droit précise dotés d’autorité directe garantissant les qualités effectives entre les hommes et les femmes ».

     

    Cour de justice des communautés européennes. 15 mai 1986. Johnston : il s’agissait du recrutement des femmes dans la police. La Cour rappelle que le principe d’égalité de traitement est d’effet direct et donc il est opposable à l’autorité administrative. Ensuite, elle dit que le principe d’égalité de traitement doit être apprécié de manière stricte. Ainsi, l’interdiction du métier de policier aux femmes est injustifiée parce que le sexe n’est pas une condition déterminante pour l’exercice des fonctions de police. Mais, elle dit que l’interdiction est justifiée quand l’activité de police a lieu en cas de situation de trouble intérieur grave.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 30 juin 1988. Commission c/ France : cela concerne un concours de recrutement distinct dans la police nationale pour les hommes et les femmes mais aussi pour l’administration pénitentiaire. Il y avait donc des quotas avantageux pour les hommes. Pour l’administration pénitentiaire, la Cour de justice a jugé que le recrutement distinct était justifié parce que les prisons d’hommes ce sont des hommes surveillants et dans les prisons femmes ce sont des surveillants femmes. En revanche, pour le concours de la police nationale, notamment de commissaire de police ou de gardien de la paix, la Cour a jugé que ces recrutements distincts étaient contraires au principe de non discrimination.

     

    Cour de justice des communautés européennes. Mme Sirdar. 26 octobre 1999 : une citoyenne britannique était membre de l’armée de terre en tant que cuisinière. Ce poste a été supprimé et on lui a proposé un poste différent qu’elle a accepté. Puis, on lui a retiré son poste. La Cour a jugé que le principe de l‘interdiction de discrimination est présent mais que la dérogation ne peut jouer que lorsqu’elle s’impose pour des raisons objectives concernant l’emploi qui ne peut être exercé que par un sexe déterminé. Dans cette affaire, la Cour a estimé que le Royaume Uni avait le droit de refuser la requérante car les royals marines sont des activités d‘assaut destinées au combat rapproché avec des forces armées en temps de guerre.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 11 janvier 2000. Kreil : Mme Kreil voulait obtenir un emploi comme électronicienne dans le service de maintenance des armes de l’armée allemande. Le gouvernement a refusé sa candidature en se fondant sur la loi allemande qui exclut les femmes des emplois militaires comportant l’utilisation d’armes. Les femmes n’étaient admises que dans le domaine de la santé, de la cuisine et la musique militaires. La Cour a décidé d’abord que c’est aux Etats d’organiser leur armée. Ensuite, la Cour considère comme légitime de protéger la femme en raison de sa condition biologique particulière. Mais, toutefois, la directive s’oppose selon la Cour à des législations qui excluent de manière générale les femmes des emplois comportant l’utilisation des armes.

     

    B- La discrimination positive ou le principe d’égalité des chances

                    1- L’accès à l’emploi

     

    Le droit dérivé

     

    Dès 1976, la notion d’égalité des chances est apparue avec l’article 2§4. On a le droit de donner des avantages aux femmes sans que cela constitue une discrimination et donc une violation du principe de l’égalité de traitement entre les hommes et les femmes. Tout cela a des conséquences sur la vie professionnelle et même sur la volonté des femmes de s’inscrire dans une carrière. Dans les égalités de fait, les femmes ne choisissent pas des métiers considérés comme masculins ou des métiers où elles seraient très occupées.

     

    L’article 3 de la directive de 2006 s’intitule « mesures positives » et donc il s’agit d’assurer concrètement une pleine égalité entre les hommes et les femmes par ces mesures positives. Dans une recommandation du Conseil 84/635 du 13 décembre 1984, il a énoncé les différentes mesures positives possibles : promouvoir la mixité dans l’emploi ; éliminer ou compenser les effets préjudiciables pour les femmes résultant d’attitudes, de comportement et de structures fondés sur l’idée d’une répartition traditionnelle des rôles entre les hommes et les femmes dans la société ; encourager la participation des femmes dans tous les secteurs d’activités professionnelles, en particulier dans les secteurs d’avenir et au niveau supérieur de responsabilité.

     

    Il est très clair que la discrimination positive concerne d’abord les femmes, raison pour laquelle les législateurs nationaux sont allés vite en faveur des femmes. En conséquence, les hommes ont commencé à revendiquer des choses.

     

    La jurisprudence

     

    Cour de justice des communautés européennes. Kalenke. 17 octobre 1985 : il s’agissait d’une loi relative à l’égalité entre les hommes et les femmes dans le secteur public avec deux règles : pendant le recrutement et la promotion la priorité est donnée aux femmes. Mr Kalenke a fait l’objet d’un refus de promotion et a donc fait un recours. La Cour a considéré d’abord qu’il faut entendre par « sexe sous représenté » le cas où dans une profession les hommes ou le femmes ne représentent pas la moitié des effectifs. Dans cette affaire, la Cour a jugé que la directive de 1976 s’oppose à une réglementation nationale qui accorde automatiquement à qualification égale entre les candidats de sexe différents dans une promotion, une priorité au candidat féminin dans les secteurs dans lesquels les femmes sont sous représentées. La Cour revient donc sur l’idée de discrimination positive en disant que cela ne doit pas être automatique.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 11 novembre 1997. Marschall : la Cour a tenté d’expliquer la jurisprudence Kalenke en estimant que, sur la même question, si les femmes sont en nombre inférieur aux hommes au niveau du poste concerné de la carrière, les femmes sont à promouvoir par priorité à égalité d’aptitude, de compétence et de prestation professionnelle, à moins que des motifs tenant à la personne d’un candidat masculin ne fasse pencher la balance en sa faveur. On voit donc que l’on va comparer les candidatures sur le plan professionnel mais il peut y avoir d’autres éléments qui peuvent être pris en compte. Par exemple, entre la femme mariée dont le mari gagne sa vie et un homme veuf, la priorité ne jouera pas.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 28 mars 2000. Badeck et Alii : il s’agit toujours de la même loi en cause et la Cour considère que la directive ne s’oppose à une augmentation nationale qui dans les secteurs de la fonction publique où les femmes sont représentantes accorde une priorité aux candidats féminins et elle ajoute que cela est nécessaire pour assurer le plan de promotion des femmes, à moins qu’un motif ayant, sur le plan juridique, une importance supérieure s’y oppose, à condition que la réglementation garantisse que les candidatures font l’objet d’une appréciation objective et qui tient également aux situations personnelles de toute candidat.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 6 juillet 2000. Abrahamsson et Anderson : il s’agissait d’un recours formé par deux candidats estimant que la nomination d’une personne ne respectait pas le principe d’égalité. La Cour a jugé que des qualités suffisantes doivent être prises en compte. La différence entre les mérites des candidats ne doit pas être d’une grande différence. Le but est donc de rester le plus objectif possible.

     

    Conclusion : CCL. 12 janvier 2002. n°2001-455 DC

    Il a été saisi sur la proposition d’équilibre des jurys de concours. Le Conseil a considéré que notre base de société est l’égalité et donc une loi ne peut faire prévaloir dans la constitution du jury la condition du genre sur l’aptitude et la qualification. Ce qui doit être déterminant selon lui ce sont les compétences, les aptitudes et les qualifications.

     

                    2- Les conditions de travail

     

    Cela ne concerne pas seulement la rémunération mais aussi tout ce qui concerne par exemple le régime de la sécurité sociale, le régime des congés parentaux et le régime de la retraite.

     

    Le droit dérivé

     

    Il a souligné très tôt qu’il y avait des discriminations directes ou indirectes en la matière : article 2§1 et §2 de la directive de 1976. En 2006, l’article 7§1 rappelle également qu’il faut lutter contre toutes les discriminations directes ou indirectes. L’article 9 énumère les exemples de discriminations concernant les conditions de travail. C’est pas exemple l’âge pour entrer dans le régime de la sécurité sociale, la durée minimale d’emploi pour bénéficier d’une prestation, les âges différents de départ à la retraite,…

     

    La jurisprudence

     

    Cour de justice des communautés européennes. 17 mai 1990. Barber : au Royaume Uni, à l’époque, l’âge de départ à la retraite était fixé pour les hommes à 55 ans et 60 ans pour les femmes. En cas de licenciement économique, l’âge était pour les hommes de 55 ans et pour les femmes de 50 ans. Mr Barber, 52 ans, a été licencié économiquement et n’a pas bénéficié d’une pension de retraite anticipée. Cela a donné lieu à un recours au terme duquel la Cour a jugé qu’il s’agissait d’une discrimination en raison d’âges différents pour les hommes et les femmes.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 29 novembre 2001. Griesmar : c’est une affaire de retraite concernant la France. Le requérant est un magistrat et père de 3 enfants. Au moment de départ à la retraite, sa pension est fixée par décret. Il considérait qu’il a été discriminé car il ne bénéficiait pas du régime de retraite des femmes. Dans le code de pension en France, les femmes ont droit pour leurs enfants légitimes ou naturels ou adoptés ainsi qu’aux enfants de leur conjoint à une bonification appelée bonification d’ancienneté à raison d’une année par enfant. Elle doit justifier d’avoir élevé pendant 9 ans les enfants avant leur 21e année. Chaque année donne 2% de pension en plus. La Cour a donné raison au requérant en disant que le principe d’égalité est méconnu par ces mesures nationales. La Cour impose juste que l’éducation des enfants doit être prouvée. Cela est naturel chez la femme donc elle n’a pas besoin de prouver mais il sera difficile pour les hommes de prouver l’éducation de ses enfants.

     

     

     

     

    TITRE III   -   LA CARRIÈRE

     

    CHAPITRE IV  -  L’ENTRÉE DANS LA FONCTION PUBLIQUE

     

    Le principe est l’égalité qui doit s’exprimer dans les conditions d’entrée mais aussi dans les procédures de recrutement. Cela explique que dans l’esprit français la voie normale et la plus juste est le concours. Mais il y a des cas où il doit être possible de déroger au concours.

     

    Section 1- Les conditions d’entrée

     

    Les conditions premières sont les conditions législatives avec la loi du 13 juillet 1983. Elle doit être complétée par une appréciation du juge.

     

    P1- Les conditions législatives

    A- La loi du 13 juillet 1983

     

    Ce sont notamment les articles 5 à 5 quater de la loi. Elle regroupe différentes conditions.

     

                    1- La nationalité

                    a- Les étrangers ordinaires

     

    Le principe est l’exclusion de la fonction publique française. Un étranger ordinaire ne peut prétendre à devenir fonctionnaire français. C’est un principe ancien qui entend qu’il faut faire confiance uniquement au national car celui ci poursuit l’intérêt national. Il s’agit aussi d’éviter la concurrence en matière de fonction publique.

     

    Cependant, il existe des dérogations qui doivent être législatives. La première concerne la légion étrangère. Egalement, l’enseignement supérieur, les établissements de recherche scientifique et les établissements culturels forment aussi une exception. Cela existe depuis 1868 et a été confirmé par exemple dans la loi du 26 janvier 1984. Cela s’explique par le fait qu’ils sont susceptibles d’apporter des connaissances supérieures dans le monde de l’enseignement supérieur et de la recherche scientifique.

     

                    b- Les ressortissants européens

     

    On parle de ressortissants européens car il ne s’agit pas seulement des ressortissants communautaires. On ajoute les ressortissants de l’espace économique européen, le traité de Porto du 2 mai 1992 dans lequel on a l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein. On ajoute aussi la Suisse qui a refusé d’intégrer l’espace économique européen mais elle est liée à l’Europe par des accords d’association concernant les 4 libertés européennes.

     

    Le principe est ici l’ouverture car l’article 5 bis de la loi de 1983 dit que ces ressortissants ont accès aux corps, cadres et emplois. Ils n’ont droit aux emplois qui ne sont pas séparables de la souveraineté ou important une participation directe ou indirecte à l’exercice de prérogative de puissance publique : article 5 bis alinéa 2. Vu la rédaction, on ne sait pas vraiment de quels emplois il s’agit et donc ce sera à l’administration de s’exprimer.

     

                    2- La moralité

     

    La moralité a un sens large et la France d’avant 1982 avait une vision de la fonction publique française dans laquelle la moralité concernait les vieilles mœurs. Pendant longtemps, des enquêtes de moralité étaient opérées pour enquêter sur la vie des gens. Aujourd’hui, ces enquêtes sont réservées à la police et à l’armée. On a donc ensuite considéré qu’on ne pouvait pas exiger une moralité totale mais seulement minime afin d’avoir une fonction publique intègre.

     

     

                    a- La jouissance des droits civiques

     

    Il est nécessaire de jouir de l’intégralité des droits civiques pour être fonctionnaire publique : article 131-26 code pénal. Les droits civiques concernent : droit de vote, droit d’éligibilité, droit de porter une décoration, droit d’exercer une fonction juridictionnelle, droit d’être juré, droit d’assister une partie en justice, droit d’être témoin en justice, droit de faire partie d’un conseil de famille, droit d’exercer une fonction publique.

     

    Le principe est que cette interdiction peut être totale ou partielle : article 131-27 alinéa 2 du code pénal. Conseil d'Etat. 5 janvier 1977. Ministre de l’éduction nationale : l’interdiction du droit de vote ou d’éligibilité entraine de plein droit l’interdiction d’exercer une fonction publique. Le Conseil d’Etat rappelle aussi que cela entraine la radiation des cadres. Une radiation n’est pas une mesure disciplinaire dans ce cas et donc elle ne donne pas lieu au bénéfice de la procédure disciplinaire. Conseil d'Etat. 22 juin 2002. Mutualité de Meurthe et Moselle : un majeur privé de ses droits civiques pour une raison médicale ne doit pas faire l’objet d’une radiation car la privation des droits civiques liée à une raison médicale n’est pas une sanction pénale. Conseil d'Etat. 17 juin 2005. Mr et Mme Louis : la privation des droits civiques résultant d’une condamnation pénale entraine de plein droit pour le fonctionnaire la rupture de ses liens avec l’administration à la date à laquelle cette condamnation est devenue définitive. Dans ce cas, c’est une compétence liée et donc le juge considère que l’administration est dans l’obligation de radier.

     

    La jouissance des droits civiques s’apprécie à l’entrée dans la fonction publique mais également pendant la carrière. Elle s’apprécie donc tout le long de la vie professionnelle du fonctionnaire.

     

                    b- Le casier judiciaire

     

    Toutes les condamnations pénales ne donnent pas lieu à une privation des droits civiques et donc est distingué le casier judiciaire et les droits civiques. Dans Conseil d'Etat. Section. 25 juillet 1980 : un fonctionnaire est condamné par une peine de prison mais celle ci n’a pas été portée sur le casier judiciaire et l’administration a considéré qu’elle pouvait le radier tout de même. Le juge a rappelé que la condamnation pénale n’était pas assortie d’une privation des droits civiques mais que celle ci pouvait par elle même justifier la radiation.

     

    Ce qui est prévu est le bulletin n°2 sachant qu’il existe trois bulletins :

    ·bulletin n°1 pour l’ensemble des condamnations qui est seulement communiqué aux autorités judiciaires et donc l’administration n’a pas le droit d’y accéder (Conseil d'Etat. 47 janvier 1982. Bertin : l’administration ne peut accéder qu’au bulletin n°2)

    ·bulletin n°2 qui exclut les condamnations prononcées contre les mineurs, les contraventions de police, les condamnations avec sursis, infraction ayant fait l’objet d’une réhabilitation, les arrêtés d’expulsion et les condamnations sans sursis mais au terme d’un délai de 5 ans (donc apparaît notamment la privation des droits civiques) ; bulletin communiqué au préfet lorsque l’administration doit nommer à un emploi public (articles 775 et 776 du code pénal) 

    ·bulletin n°3

     

    Pour entrer dans la fonction publique, les mentions dans le bulletin n°2 doivent être compatibles avec la fonction exercée ou postulée.

     

                    3- La santé

                    a- Le droit commun

     

    Il faut que l’état de santé soit compatible avec l’exercice des fonctions. L’administration ne va pas recruter des fonctionnaires en mauvaise santé évidemment. Simplement, avant 1983, il fallait pour entrer dans la fonction publique être reconnu indemne ou définitivement guéri de toute infection tuberculose, cancéreuse ou nerveuse. Depuis 1983, l’administration exige seulement que la maladie soit compatible avec la fonction. L’article 6 de la loi de 1983 dit qu’une distinction ne peut être faite entre les fonctionnaires en raison de leur état de santé.

     

    En même tempos, l’administration souhaite mettre en œuvre une procédure d’examen de la compatibilité : décret du 14 mars 1986. Il faut fournir un certificat médical établi non pas par le médecin traitant mais un médecin agréé. En cas de contestation, c’est la comparution de l’intéressé devant un comité médicale donc un collège de 3 médecins agréés qui vont à leur tour donner un avis. Cette procédure protège l’agent mais elle peut être redoutable. Conseil d'Etat. Ass. 24 janvier 1974. Association française des hémophiles : les certificats médicaux ont le caractère de simples éléments d’appréciation sur les intéressés sont tenus de soumettre à l’administration pour que celle ci soit à même de décider sous le contrôle du juge s’il remplissent les aptitudes nécessaires à la fonction concernée.

     

    Cour de justice des communautés européennes. 5 octobre 1994. X c/ Commission des communautés européennes : il s’agissait de la question du sida qui n’est pas incompatible avec tous les postes de la fonction publique. Dans l’affaire, il s’agissait de savoir si l’administration peut imposer à un fonctionnaire la détection du virus du sida. Le médecin avait considéré que le dossier du candidat devait être complété par le test du VIH. Le candidat a refusé de se soumettre à ce test et l’affaire à donner lieu à un recours devant le tribunal qui est arrivé devant la chambre. La Cour a rappelé qu’un agent de l’Union européenne doit se soumettre à l’examen médical pour entrer dans la fonction publique. Mais la Cour a considéré que cela ne signifie pas que l’on puisse imposer un test contre la volonté du candidat. Mais, la Cour considère que dans ce cas l’administration peut refuser d’engager le candidat. Ce droit du candidat refuse par le principe de respect du droit à la vie privée.

                    b- Les handicapés

     

    L’article 5 vise précisément les handicapés. Ceux ci bénéficient du principe de non discrimination mais le préalable est de savoir à partir de quel moment un candidat est handicapé.

     

    C’est la notion de handicapé reconnu est prévu par la loi du 11 février 2005. C’est une personne dont le handicap a été reconnu par une commission appelée depuis le 1er janvier 2006 la Commission des droits et de l’autonomie des personnes handicapées. C’est cette commission qui se prononce sur la qualité de travailleur handicapé et aussi sur les mesures permettant d’assurer l’insertion professionnelle de l’handicapé.

     

    Précisément, les handicapés bénéficient comme tout candidat du principe de non discrimination car l’article 6 dit qu’une dissection ne peut être faite entre les candidats pour cause d’handicap. Cela a été enrichi avec la loi de 2005 qui modifie les trois lois concernant les différentes fonctions publiques pour ajouter : « aucun candidat ayant fait l’objet d’une orientation en milieu ordinaire ne peut être écarté en raison de son handicap d’un concours ou d’un emploi de la fonction publique, sauf si son handicap a été déclaré incompatible avec la fonction postulée à la suite de l’examen médical destiné à évaluer son aptitude à l’exercice de la fonction ». Le principe est donc l’accès mais le handicap ne doit pas être incompatible avec la fonction postulée.

     

    Deuxième principe, c’est celui de compensation du handicap. Cela est prévu par l’article 5 de la loi de 1983. Cette compensation se fait à tous les stades de la fonction publique donc dès l’entrée, dans le choix des procédures de recrutement et dans l’adaptation du poste.

     

    Dans le déroulement des procédures de recrutement, des dérogations aux règles normales de concours et d’examens sont prévues pour notamment adapter la durée et le fonctionnement des épreuves aux capacités physiques des candidats handicapés et mais aussi des aides techniques. L’idée est donc de mettre en place un tiers temps ou de mettre en place un secrétaire. C’est notamment l’article 27 de la loi du 11 janvier 1984.

     

    Concernant le choix des procédures de recrutement, on peut prévoir le recrutement contractuel d’un handicapé. L’article 27 II de la loi du 11 janvier 1984 prévoit qu’on peut le recruter comme contractuel pendant la durée de stage et ce contrat peut être renouvelé et à terme il y a une possibilité de titulariser.

     

    Concernant l’adaptation du poste, il s’agit de l’adaptation des locaux et donc notamment la présence d’ascenseur. L’administration est tenue d’adapter le poste pour permettre au fonctionnaire d’exercer ses fonctions. La loi prévoit un budget appelé le fonds interministériel pour l’adaptation des handicapés. Aussi, le fonctionnaire doit pouvoir être accompagné d’un assistant.

     

    Conclusion :

    Depuis une loi du 30 juin 1975, les entreprises de plus de 20 personnes doivent détenir 6% d’handicapés. Pourtant, la fonction publique dans son ensemble en 2012 avait 4% d’handicapés et dans la fonction publique d’Etat on en avait 3.3%.

     

    Concernant le service national, l’article 5 prévoit que le fonctionnaire doit être en position régulière concernant cela. La loi du 28 décembre 1997 a supprimé ce service et a créé deux situations : personnes nées avant 1979 et personnes nées après 1979.

     

    B- Le pouvoir d’appréciation de l’administration

                    1- La nationalité

                    a- Les étrangers ordinaires

     

    Il existe des lois dérogatoires mais le Conseil d’Etat a jugé que l’administration pouvait recruter des maitres auxiliaires étrangers, y compris à l’hôpital. Conseil d'Etat. 20 janvier 1975. Ministre de l’éducation nationale : les fonctions publiques ouvertes aux étrangers sont possibles si elles ne méconnaissent aucune loi, un PGD, un acte pris par une autorité administrative. Autrement dit, on peut recourir aux étrangers lorsque ni la loi, ni un acte règlementaire ni un PGD ne s’y oppose. Conseil d'Etat. 2 juin 1982. Georgescu : une romaine a été recruté comme inspecteur vétérinaire contractuel et le Conseil d’Etat a jugé que comme elle n’est pas titulaire la loi n’interdit pas le recrutement de contractuels étrangers.

     

                    b- Les ressortissants européens

     

    La loi de 1991 a donné naissance à des décrets ouvrant la fonction publique aux ressortissants communautaires. Le premier est un décret de 1992 concernant l’éducation nationale. On estime aujourd’hui que ce mouvement est important car plus de 80% de la fonction publique est désormais ouvertes aux ressortissants européens. Il ne reste que les activités régaliennes.

     

                    2- La moralité

                    a- Un pouvoir… 

     

    Conseil d'Etat. Ass. 28 janvier 1972. Fédération générale des syndicats de police CGT : l’administration a un pouvoir d’appréciation. Il a jugé que la nomination dans la police est soumise à un agrément du ministre de l’intérieur. Il appartenait donc à ce ministre d’apprécier dans l’intérêt du service si les candidats à un emploi d’un service actif de la police nationale présentent les garanties requises pour l’exercice des fonctions où ils postulent.

     

                    b- … Soumis au contrôle du juge

     

    Concernant les condamnations pénales, l’administration exerce son pouvoir d’appréciation de la compatibilité des mentions portées sur le casier judiciaire avec fonctions postulées.

     

     

     

    Le cas d’un gardien de la paix

     

    Il s’agissait d’un candidat admis aux épreuves et donc il devait être nommé. Mais, en 1992, l’administration constate que le candidat avait été condamné pour cambriolages et vols. Le préfet a retiré l’agrément. La réussite au concours était donc nul car le retrait de l’agreement a un caractère rétroactif. Le candidat a fait un recours devant le tribunal administratif de Rennes qui a décidé le 16 mars 1994 d’annuler la décision du préfet. Un appel a été fait et le Cour administrative d'appel de Nantes a décidé le 5 juin 1996 que « ces faits n’étaient pas, eu égard à leur ancienneté et à la circonstance que le comportement de l’intéressé n’a ultérieurement donné lieu à aucun reproche, de nature à établir qu’il n’aurait pas les garanties requises pour exercer la fonction de gardien de la paix ». Le 28 octobre 1998, le Conseil d’Etat a considéré que la Cour administrative d'appel n’a pas dénaturé les faits et que donc sont appréciation des faits était souveraine et que donc elle ne pouvait pas être rediscutée.

     

    Le cas d’un agent de surveillance de la ville de Paris

     

    Il s’agissait d’une femme qui voulait passer le concours de recrutement des agents de surveillance de la ville de Paris. A l’occasion du concours en 1999, l’administration a enquêté sur cette personne et il a été établit qu’elle avait commis des vols à l’étalage dans un centre commercial en 1996. Ces faits ont été classés sans suite et donc ils n’étaient pas au bulletin n°2. Le préfet lui a donc refusé le droit de passer le concours et donc elle a fait un recours. Le 13 mai 2002, le Tribunal administratif de Paris a annulé la décision du préfet de police. Le préfet de polie a donc fait appel. Le 10 mars 2003, la Cour administrative d'appel de Paris rejette le pourvoi. Le 25 octobre 2004, le Conseil d’Etat a décidé que le préfet de police pouvait se fonder sur de tels faits non inscrits au bulletin n°2 pour refuser d’agréée la candidature de la personne.

     

                    3- La santé

                    a- Le droit commun

     

    Le juge va vérifier que les faits que soutient l’administration sont exacts. Il va donc vérifier que le refus de l'administration est fondé sur un acte médical. Conseil d'Etat. 8 avril 1994. Ministre de l'équipement, du logement et des transports : le juge a sanctionné le refus de recrutement de l’administration car l'acte médical estimait que le candidat était apte à exercer les fonctions.

     

    Concernant le contrôle de l'appréciation des faits, le juge doit apprécier si les faits sont compatibles avec la fonction. C'est la raison pour laquelle le juge vérifie s'il y a une erreur manifeste d'appréciation. Conseil d'Etat. Ass. 24 janvier 1975. Association française des hémophiles : le juge a considéré que l'hémophilie n'est pas par nature à empêcher le recrutement de fonctionnaires, sauf dans certains cas notamment un chirurgien. Conseil d'Etat. 6 avril 1979. Picot : il s'agissait d'une maternité et l'appréciation se fait au regard de la fonction et non de manière abstraite.

     

                    b- Les handicapés

     

    Le juge vérifie que le candidat est bien un handicapé. Conseil d'Etat. 29 décembre 1999 : l'administration avait refusé l’admission à concourir d'un candidat au concours d'inspecteur élève des postes. La personne fait un recours qui a fonctionné devant la tribunal administratif qui a constaté qu'il n'y avait pas eu de décision de la commission alors que le requérant l'a saisi. Le Conseil d'Etat a confirmé la décision du tribunal administratif.

     

    D'autre part, le juge vérifie la compatibilité du handicap avec la fonction. Conseil d'Etat. 25 juillet 1952. Loubeye : n'est pas incompatible avec l'enseignement supérieur la cécité. Conseil d'Etat. 7 décembre 2005 : il s'agissait d'un professeur qui avait une un problème de vue important et l'administration a considéré que la cécité est incompatible avec la fonction. Le Conseil a jugé que la déficience visuelle était incompatible avec la fonction. Conseil d'Etat. 7 février 2007 : il s'agissait d'un conseiller principal d'éducation ayant des difficultés d’élocution. Cette personne a été reçue au concours et nommé stagiaire mais à l'issu du stage l'administration a refusé la titularisation en raison de l'handicap. Le Conseil d'Etat a confirmé la décision de l’administration car c'est un obstacle majeur pour se faire comprendre au sein de l'établissement scolaire par les élèves et les agents.

     

    P2- Les conditions réglementaires

    A- L'âge

     

    C'est une question traitée par les règlements et qui relève des statuts particuliers.

     

                    1- L'âge minimal

                    a- Le principe : la majorité

     

    Le principe est qu'il faut au moins avoir la majorité au 1er janvier de l'année en cours selon la loi du 5 juillet 1974. Par exemple, le décret du 17 novembre 2006 porte sur le statut particulier du cadre d’emplois des agents de la police municipale confirme la même règle.

     

                    b- Les dérogations

     

    Le seul cas est dans la fonction publique territoriale prévu par le décret du 20 novembre 1985 concernant le recrutement des agents de la fonction publique territoriale. Dans ce cas, l'âge est abaissé à 16 ans.

     

    Il y a des cas où il faut avoir au delà de la majorité. C'est le cas du décret de 2006 concernant le corps du personnel de surveillance de l'administration pénitentiaire. Dans ce cas, l'âge est élevé à 19 ans. Cela est du à la particularité de la fonction.

     

     

                    2- L'âge maximal : la limite d'âge supérieure

                    a- Le principe : l'absence d'âge maximal

     

    On a considéré qu'il fallait pouvoir entrer dans la fonction publique à n'importe quel moment. Ainsi, les IRA a supprimé les limites d'âge maximum qui existait auparavant. Concernant l'ENA, il y a aussi eu un abandon. Le grand mouvement de suppression d'un âge maximal date des années 2000.

     

                    b- Les dérogations : les cas d'âge maximal

     

    L'article 6 alinéa 4 de la loi du 13 juillet 1983 les donne. Le premier cas concerne les emplois présentant un risque particulier ou des pratiques exceptionnelles (L. 24 du code des pensons civiles et militaires). Il va donc s'agir notamment des sapeurs pompiers dont l'âge maximal est de 25 ans. Aussi, pour les gardiens de prison, l'âge maximal est de 40 ans.

     

    Le deuxième cas concerne les conditions d'âge résultant des exigences professionnelles justifiées par l’expérience ou l'ancienneté requises. C'est le cas du concours complémentaire de l'ENM car pour le second grade il faut avoir 35 ans et pour le premier grade 50 ans.

     

    Le troisième cas concerne les hypothèses où la scolarité donnant lieu au concours est au moins égale à 2 ans. Pour le 1er concours de l'ENA, il ne faut aller au delà de 31 ans, 40 ans pour le 2nd et 3e concours.

     

    Il peut y avoir des cas de dispense d'âge maximal. C'est notamment le cas des veuves, des pères et mères de plus de 3 enfants et les personnes élevant seules un ou plusieurs enfants. C'est le cas depuis 2005. Il y a aussi les jeunes de 16 à 25 ans sorti du système éducatif pour les concours de catégorie C. Il y a aussi les sportifs de haut niveau qui sont sur une liste établie par une commission. Alors, l'âge maximal n'est pas opposable temps que le sportif est sur la liste. L'objectif de cette règles de 1984 est de favoriser le sport en France. Il y a aussi le cas des sportifs de haut niveau qui ne sont plus sur la liste et dans ce cas l'âge maximal est reculé de la durée d'inscription sur la liste. Le dernier cas concerne les handicapés reconnus, les victimes d'accidents du travail ayant au moins 10% d'invalidité, les victimes d'une maladie professionnelle et les militaires et sapeurs pompiers accidentés.

     

    B- Le diplôme

     

    Cette question n'est pas traité de la même manière entre les ressortissants français et européens.

     

                    1- Les ressortissants français

                    a- Un titre national

     

    Cela s'explique par le fait qu'il existe différentes catégories. Pour la catégorie A, il faut un diplôme d’enseignement supérieur. Généralement, il faut 3 ans d'études. Pour la catégorie B, il s'agit du baccalauréat. Pour la catégorie C, c'est l'absence de diplôme ou le CAP ou le brevet.

     

    L'administration a un pouvoir car c'est elle qui définit le niveau de diplôme qu'elle exige pour chaque concours. Elle classe donc un corps dans une catégorie. Aussi, elle examine les dossiers des candidats. Elle ne peut cependant exiger d'un candidat un autre diplôme que celui prévu. Ainsi, elle ne peut refuser un candidat sur diplômé.

     

                    b- Les équivalences

     

    Ce régime est inscrit dans un décret du 13 février 2007. Il distingue deux situations : le cas où c'est un diplôme classique & le cas où c'est un diplôme spécifique.

     

    Concernant le droit commun, l’article 1 dit que le principe est que le candidat doit produire un diplôme sanctionnant une formation équivalente à celle accomplie en France. Premier cas, c'est si le candidat a un diplôme français mais qui n'est pas celui exigé. Second cas, il dispose d'un diplôme non français. Conseil d'Etat. 25 mars 1994. Ministre de l'équipement : il s'agissait d'un concours demandant le baccalauréat mais le candidat avait un DU de technologie. L'administration a refusé l'accès au concours au candidat qui a fait un recours. Le Conseil d'Etat a considéré que le DU était équivalent au baccalauréat.

     

    Lorsque le diplôme vient d'un autre Etat européen, le principe est que le candidat doit produire le diplôme qui doit attester d'une formation équivalente à celle correspondant au diplôme requis. La conception européenne vise aussi l’expérience professionnelle (jurisprudence Burbaud). Il faut une durée de 3 ans. Les titres délivrés par un Etat de l'Union européenne font l'objet d'un examen par une commission d'équivalence qui va vérifier que le diplôme est bien équivalent (durée et matières). Notamment, l'ENM comporte une commission d'équivalence de 5 membres.

     

    Le cas de diplômes spécifiques concerne le cas où le recrutement demande un diplôme spécifique. C'est le cas en matière de santé, d'enseignement artistique,... Dans ce cas, le candidat doit pouvoir obtenir des équivalences dans le cadre d'une commission d'équivalence.

     

                    2- Les ressortissants européens

     

    C'est la libre circulation des travailleurs et donc aussi la libre circulation des conditions. Les conditions à remplir sont prévues dans le décret de 2007 : produire un diplôme délivré par un Etat de l'Union européenne ou de l'Espace économique européen ou produire une attestation d’activité professionnelle dans le domaine du concours. Il faut cependant que le diplôme soit équivalent et donc le décret du 22 mars 2010 a mis en place le principe de l'équivalence.

     

    La procédure est présente dans ces décrets. D'abord, c'est l’obligation pour le ressortissant européen de produire les documents. Ensuite, il faut se présenter devant une commission d'accueil qui a pour objet de se prononcer sur l'équivalence du diplôme. L'équivalence s'apprécie au regard de la durée de la formation et des matières concernées. La commission intervient dans deux cas. Le premier est lorsque le ressortissant postule à un détachement et dans ce cas la commission vérifie l’adéquation entre l'emploi occupé dans le pays d'origine et l'emploi postulé en France. Le second est lorsque le ressortissant passe un concours et alors la commission va vérifier l'équivalence du diplôme (article 11 du décret de 2010).

     

    Section 2- Les procédures de recrutement

    P1- Le concours

     

    Le concours permet de mettre en œuvre le principe d'égalité que l'administration veille à appliquer.

     

    A- L'organisation des concours

                    1- Des concours différents

     

    Cela permet de retenir des candidats avec des profils différents mais aussi de donner une chance à tout le monde.

     

                    a- Dans les modalités de sélection

     

    Le concours « noble » par excellence, donc assurant le plus d'égalité, est le concours sur épreuve. Pour l'admissibilité, ce sont des épreuves orales dont l'objectivité est préservée par la publicité. L'intérêt de combinaison de l'écrit et de l'oral permet à l'administration d'apprécier les qualités intellectuelles du candidat par l'écrit mais aussi les qualités psychologiques du candidat par l'oral.

     

    Autre concours, il y a le concours sur titre c'est-à-dire les concours dans lesquels l'administration se borner à examiner les titres des candidats et donc leur expérience pour les recruter. C'est notamment le cas des infirmiers pour les soins spéciaux. Il ne faut pas confondre avec l'intégration directe qui n'a pas de classement alors que dans le concours sur titre il y en a un.

     

    Il y a aussi le concours mixte qui combine les deux. Ce sont généralement les concours de l'enseignement supérieur, notamment l’agrégation en Droit. L'intérêt est de fixer à la base un niveau élevé des candidatures.

     

                    b- L'origine des candidats

     

    Le concours externe, ou premier concours, est celui réservé aux candidats extérieurs à l'administration et qui sortent des universités et donc ayant des diplômes. L'administration apprécie ces concours car ce sont généralement des personnes jeunes qu'elle pourra former à son corps.

     

    Mais, elle souhaite tout de même donner de l'espoir à ses agents et donc on a le concours interne, ou second concours, qui concerne les fonctionnaires. L'intérêt de ce concours est d'assurer la promotion des agents de l'administration. On peut ainsi notamment passer d'une catégorie à une autre ou rester dans une catégorie mais changer de corps. Mais on exige une ancienneté de service qui varie en fonction des concours, c'st notamment 4 ans pour l'ENM.

     

    Le troisième concours est ouvert aux personnels du secteur privé, les associatifs et les élus. Cela a été mis en place par la Gauche et a été contesté mais il est finalement entré dans les mœurs. Cela permet à des personnes non diplômées de passer un concours. La seule condition est de justifier une activité de 8 ans au 31 décembre de l'année en cours.

     

                    2- Les compétences de l'administration

     

    L'administration a un pouvoir d'appréciation mais elle ne peut pas tout faire car elle est liée par des règles pour organiser les concours.

     

                    a- Le pouvoir d'appréciation

     

    Concernant la périodicité des concours, il sont généralement annuels. Mais, l'administration peut, si elle estime ne pas en avoir besoin, supprimer un concours une année donnée sans que les candidats puissent revendiquer un droit acquis au concours.

     

    C'est la raison pour laquelle elle peut créer des concours complémentaires. Il s'agit d'une loi du 12 mars 2012 relative à l'accès l'emploi titulaire et à l'amélioration des conditions d'emploi des agents contractuels. Elle prolonge la vielle loi de 1980 qui a créé le concours complémentaire des tribunaux administratifs. Il permet de mettre en place un concours de recrutement de conseiller de tribunal administratif et de cours administrative d'appel.

     

    Concernant le nombre de postes, il est fixé par l'administration et donc elle peut le faire varier d'une année sur l'autre. Généralement, l'administration publie le nombre de postes après que le concours a été ouvert et donc les inscriptions. Elle peut aussi fixer un nombre de places et le diminuer avant de commencer les épreuves. Une fois les épreuves commencées, le nombre ne de places ne peut changer. En effet, l'administration peut vouloir diminuer le nombre de postes en raison de fonctionnaires souhaitant revenir. Le Conseil d'Etat accepte cela temps que les épreuves n'ont pas commencé.

     

                    b- La compétence liée

     

    Dans ce cas, l'administration n'a pas de pouvoir d'appréciation. La première est l'obligation de publicité et donc l'administration doit informer de l'existence du concours. La publicité doit être suffisante car elle doit permettre de savoir quand a lieu le concours ainsi que le nombre de postes. C'est la raison pour laquelle l’administration organise la publicité en 2 temps : d'abord elle prévoit un avis de concours (affichage ou publication au bulletin officiel ou dans le journal communal) & ensuite un arrêté d'ouverture. Ca a été l'occasion pour le Conseil d'Etat de rendre un arrêt sur la publication suffisante. Conseil d'Etat. 22 novembre 1991 : le ministre de la culture avait publié un avis d'ouverture le 29 mars 1986 et il avait prit l'arrêté d'ouverture le 19 avril 1986, lequel arrêté avait été publié au JO le 23 avril. La date limite d’inscription était prévue au 25 avril 1986. Le Conseil d'Etat a jugé que le délai a été suffisant car il y a eu un avis d'ouverture antérieur dans lequel la date limite d’inscription était déjà inscrite. Alors que l'avis d’ouverture est un simple acte préparatoire donc non susceptible de recours, le Conseil d'Etat en tient compte pour apprécier si la publicité a été suffisante.

     

    La deuxième est le règlement de concours par lequel l'administration est tenu et donc elle ne peut pas modifier les règles de candidatures, la répartition des postes entre les concours, la nature des épreuves, le programme. Le Conseil d'Etat a rappelé que les conditions sont celles en vigueur à la date de clôture de l’inscription.

     

    Concernant l'arrêté d'ouverture, c'est l'acte administratif qui ouvre réellement le concours et il est susceptible de recours. Il pose la date et l'heure de la fin de l’inscription et la date de début des épreuves. Mais, il n'indique pas forcément le nombre de postes et souvent le nombre de postes est prévu dans un autre document. Pour des raisons diverses, l’administration peut être amenée à reporter une épreuve mais à condition que le report ne soit pas trop important car dans ce cas elle doit rouvrir les procédures d'inscription selon le Conseil d'Etat. Conseil d'Etat. 7 mars 2001. Annick X : le juge administratif a une approche très précise et concrète dans ce domaine. Par exemple, concernant les IRA, l'arrêté d'ouverture était du 18 octobre 2013, le début des inscriptions le 5 novembre et la clôture des inscriptions le 10 décembre. La date des épreuves était fixée pour le 20 février 2014. Le nombre de poste a tété donne le 22 janvier 2014.

     

    B- Le déroulement du concours

                    1- L'admission à concourir

                    a- La compétence liée de l'administration

     

    Il n'y a pas de droit à concourir. L'administration doit examiner que le candidat a les conditions réglementaires et législatives requises. Selon le Conseil d'Etat, l'administration est tenue de refuser un candidat qui ne remplit pas les conditions du concours requises.

     

                    b- Le pouvoir d'appréciation : « les garanties requises »

     

    En même temps, l'administration a un pouvoir d'appréciation car il n'y a pas de droit à concourir mais une vocation à concourir pour le candidat. Le pouvoir d'appréciation se résume en un mot : les garanties requises. Il faut prendre en compte la moralité mais aussi le respect des institutions. Le respect des institutions est exigée de façon importante pour certains corps, comme la magistrature ou l'armée.

     

    Conseil d'Etat. 18 mars 1983. Mulsant : c'est un candidat au concours de l'ENM qui avait pendant ses études participé à des manifestations d'étudiants. Il y avait cependant aucune violence. Le Conseil d'Etat a jugé que ces faits ne devaient pas permettre à l’administration de refuser de concourir à l'ENM.

     

    Conseil d'Etat. 10 juin 1983. Raoult : le candidat avait, l'année avant le concours, pendant le service national, participé à la rédaction et à la diffusion dans l'enceinte d'une base aérienne d'un journal d'une communauté de soldats. Le Conseil d'Etat a considéré que cela pouvait fonder un refus.

     

                    2- L'admission au concours

     

    Une fois admis à concourir, le candidat passe le concours et se trouve donc face à un jury qui a des compétences non négligeables.

     

                    a- La désignation du jury

     

    Il est désigné par l'exécutif mais dans le respect du règlement du concours. Le règlement du concours comprend les règles de composition du jury du concours. Conseil d'Etat. 10 janvier 1994. Ministre de l'agriculture et de la pêche : l'administration doit respecter le règlement.

     

    La désignation se fait par un arrêté qui doit avoir lieu en principe 2 mois avant la date de début du concours. D'ailleurs, le jury du concours de l'ENM a été modifié en 2008 sous Nicolas Sarkozy. Il est désormais très varié et il rend compte de la volonté de modifier le jury pour tenir compte des dérives de l'affaire du juge Burgeau. C'est le vieux décret de 1972 qui pose un jury de 11 membres : un magistrat hors hiérarchie à la Cour de cassation qui préside le jury, un conseiller d'Etat qui est vice président, un professeur d'université de Droit, 4 magistrats de l’ordre judiciaire, un avocat, un psychologue, une personne qualifiée en matière de recrutement et une personne n'exerçant pas ces professions.

     

    Concernant les principes de composition, ils ne sont inscrits nul part à exception de celui sur la parité homme-femme :

    ·Le premier est la neutralité. Elle assure l'égalité entre les candidats et donc si le jury n'est pas neutre, l’administration pourra annuler la composition du jury et donc avec le concours. Conseil d'Etat. 9 novembre 1966. Commune de Clohars-Carnoël : un membre du jury s'est exclamé de ne pas vouloir admettre de femme aux concours. Le juge a considéré qu'il y avait une absence de neutralité. Conseil d'Etat. 18 mars 1983. Spina : c'était un concours sur titre avec un jury dont 2 membres avaient participé aux travaux de certains candidats. Le Conseil d'Etat a considéré que le jury était irrégulièrement composé et donc il a annulé le concours.

    ·Le deuxième concerne l'imparité pour assurer le clarté de la décision. Il s'agit d'un vote et donc le nombre impair permet de ne pas avoir de blocage.

    ·Le troisième est l'unicité. Le jury doit être unique dans le sens où il doit être le même du début à la fin des épreuves et pour l’ensemble du territoire français. Cela pose des problèmes, notamment si un membre du jury tombe malade. Dans ce cas, des suppléants sont prévus. Le problème des suppléants concerne l'oral et aussi le problème de la délibération car le changement de jury va poser problème à ces moments. Concernant l'oral, le principe est que pendant ces épreuves, le suppléant assure la suppléance. En revanche, au moment de la délibération, le Conseil d'Etat a jugé que dans certains cas il faut une nouvelle délibération du jury. Concernant l'unicité sur l'ensemble du territoire national, il peut y avoir des problèmes. Pour les concours de masses, on a retenu le principe de la déconcentration des jurys (prévu dans les 3 lois de la fonction publique) et donc on peut créer des sous jurys sur l’ensemble du territoire qui prépare les délibérations que seront faites par le jury central. Une des règles pour assurer l'harmonisation de ces sous jurys est celle de la péréquation. Concernant la création, le Conseil d'Etat considère qu'il y a erreur si le sous jury a été créé sans que cela soit nécessaire : Conseil d'Etat. 20 juin 1900. Penaud.

    ·Le quatrième est la parité. C'est l'article 6 bis alinéa 3 de la loi du 13 juillet 1983 qui annonce la parité dans la composition des jurys de concours. Les jurys sont donc composés paritairement d'hommes et de femmes.

     

                    b- Les compétences du jury

     

    Il a une compétence liée mais il a une compétence extraordinaire car il a une appréciation souveraine.

     

    Il a une compétence liée car il doit respecter les règles du concours. Ainsi, il ne pourra par exemple pas ajouter une épreuve au concours. Le jury devra aussi respecter les programmes, les coefficients, le nombre d'épreuves, la nature des épreuves. Concernant la question de la langue, les concours doivent s'effectuer en langue française selon une loi du 4 août 1994.Iil peut cependant y avoir des exceptions, notamment en raison de la nature des matières, de la nature de l'enseignement, de la prise en compte des langues régionales. Le jury doit respecter aussi les règles du déroulement des concours : anonymat et publicité des oraux.

     

    Il a aussi une appréciation souveraine. Seul le jury peut apprécier les candidats et c'est une compétence exclusive. L'administration ne peut donc pas se substituer et donc nommer des candidats non reçus au concours. L'appréciation du jury est souveraine et s'impose même au juge. Conseil d'Etat. 28 septembre 1983. Delle Coscoqsuela : il n'appartient pas au juge administratif de contrôler les notes et observations données aux concours. Conseil d'Etat. 8 octobre 2008. Pauline A : le jury est exclusivement compétent pour fixer les critères d'évaluation des candidats et ces critères ne peuvent ni faire l'objet d'une publication auprès des candidats et ni faire l'objet d'une appréciation du juge administratif.

     

    La liste des candidats reçus

     

    C'est le jury qui établit cette liste. Dans la fonction publique d'Etat, la liste est établie par ordre de mérite donc sous forme de classement. Celle liste principale qui permet à l'administration de nommer les candidats. Il y a aussi une liste complémentaire également dressée par ordre de mérite dans laquelle on pourra puiser dans le cas où des postes ne seront pas pris. La liste complémentaire peut être utilisée par l'administration jusqu'au concours suivant.

     

    La validation d'un concours annulé

     

    Les concours peuvent être annulés et deux questions se posent : l'admission à concourir et l’admission au concours. Un requérant peut contester une décision lui refusant l'admission au concours ou une décision lui refusant l'admission à concourir ou encore une décision refusant de le nommer à l'issu du concours. Exemple d'ordonnance de référé suspension par TA : l'administration avait refusé le droit de concourir à un candidat et le Tribunal administratif a ordonné qu'il puisse passer le concours considérant que le diplôme détenu par le candidat était équivalent à celui exigé par l'administration pour le concours.

     

    Concernant l'admission au concours, l’administration peut annuler un concours en considérant qu'il ne présente pas les conditions de légalité. L'annulation d'un concours peut être fondée sur tous les éléments constitutifs du concours : insuffisance de publicité, irrégularité de la composition du jury, partialité du jury, non respect du programme du concours par le jury,... Cependant, les candidats nommés à l'issu du concours qui est finalement annulé connaissent un préjudice. Le juge a donc mis en place la pratique de la validation d'un concours annulé pour éviter cette pratique. Cela se fait pas une loi de validation. Conseil constitutionnel. 22 juillet 1980 : le législateur peut valider un concours annulé au nom de l'intérêt général et le pouvoir exécutif peut déposer un projet de loi de validation. L'administration doit réparer le préjudice subit en cas de non loi de validation.

     

    P2- Les dérogations au concours

     

    Il s'agit des cas où l'administration utilise d'autres techniques au concours. Conseil constitutionnel. 10 janvier 1983 : l'article 6 de la Déclaration n'impose pas à ce que les règles de recrutement destinées à permettre l'appréciation d'aptitudes et de qualités à l'entrée dans la fonction publique soient différenciés pour tenir compte des mérites et des besoins de l'administrations. Autrement dit, le principe est le concours mais l'administration peut utiliser d'autres techniques de recrutement pour toucher des profils différents mais aussi répondre à ses besoins.

     

    On distingue deux situations : le recrutement de titulaires et le recrutement de non titulaires.

     

    A- Le recrutement de titulaires

                    1- Le tour extérieur (ou intégration directe)

     

    C'est l’article 24 de la loi du 11 janvier 1984.

     

                    a- Champ d'application

     

    Concernant les personnes concernées, il s'agit aussi bien de fonctionnaires que de non fonctionnaires et donc de personnes du privé. Concernant les corps concernés, ce sont les corps de catégorie A : magistrature judiciaire, ensemble des corps recrutés à l'issu de l'ENA.

     

                    b- Le régime juridique

     

    C'est la loi du 28 juin 1994. Il y a des conditions qui concernant l'agent. On peut avoir des conditions d'âge comme 35 ans pour le 2nd grade de la magistrature judiciaire. On peut aussi avoir des conditions de durée d'exercice. On peut aussi avoir des conditions de compétences et donc le dossier du candidat doit établir les compétences nécessaires.

     

    Conseil d'Etat. 23 décembre 2011. Syndicat parisien des administrations centrales économiques et financières : le syndicat a demandé l'annulation du décret du président de la République nommant le fils Tibéry contrôleur général économique et financier. Le Conseil d'Etat a jugé que cette personne ne remplissait pas les compétences et donc il a considéré que l'administration avait commis par l'erreur manifeste d'appréciation.

     

    Concernant le corps, la nomination doit répondre à un besoin du corps qui sont fixées annuellement par le chef de corps et donc l'administration ne peut nommer en surnombre. Aussi, on ne peut pas nommer un nombre important et donc les textes doivent poser une proportion.

     

    Concernant la procédure, le Président doit soumettre la proposition d'abord au chef de corps qui rend un avis. Cet avis doit tenir compte de l’expérience professionnelle du candidat. L'avis doit être publié. Puis, dans certains cas, le statut particulier peut prévoit l'avis d'une commission. C'est également un avis simple qui doit être publié. Dans le cas de la magistrature, c'est un avis conforme.

     

                    2- Le détachement

     

    C'est une situation dans laquelle un fonctionnaire est détaché de son administration d'origine.

     

                    a- Champ d'application

     

    Les personnes concernées sont françaises, issues de l'espace de l'Union européenne ou de l'espace économique européen. Les corps concernés sont des corps de niveau comparable (donc même catégorie).

     

                    b- Le régime juridique

     

    Première condition, il faut être titulaire et donc il faut attendre la fin du stage pour pouvoir être détaché. L'agent détaché a en principe une situation provisoire et donc ce n'est pas un titulaire à part entière. Le principe du détachement est que l'agent continu de faire carrière dans son corps d'origine. Le seul cas où l'agent sera traité comme titulaire de l'administration d'accueil est s'il est intégré au terme du détachement.

     

    Concernant la procédure, il faut distinguer deux points. Concernant l’initiative, il y a deux cas. Le premier est l'agent qui fait la demande de détachement. Le second est le détachement d'office et donc à l'initiative de l'administration. Cette seconde situation est subie par l'agent et donc deux conditions se pose : un besoin de l'administration donc un intérêt général et une consultation de la commission administrative paritaire. Concernant la décision, elle est prise par le ministre de départ et le ministre d'accueil.

     

    B- Le recrutement de non titulaires

                    1- Les « emplois supérieurs »

     

    C'est une notion juridique inscrite à l'article 25 de la loi du 11 janvier 1984. Il dit qu'un décret en Conseil d'Etat détermine les emplois supérieurs pour lesquels les nominations sont à la décision du gouvernement. L'accès à ces emplois n'entraine pas une titularisation. Les nominations sont essentiellement révocables qu'elles concernent les fonction aires ou les fonctionnaires.

     

    Il s'agit donc d'emplois participant à la fonction gouvernementale c'est-à-dire les collaborateurs les plus proches du pouvoirs politiques. Ils sont donc au sommet de la hiérarchie administrative et sous la dépendance du milieu politique. Ces emplois sont essentiellement révocables.

     

    Ces fonctions sont celles inscrites dans un décret du Conseil d'Etat : les directeurs d'administration centrale, les directeurs des services actifs de la police nationale, les directeurs des grandes entreprises publiques (ex : directeur d'EDF).

     

    C'est la même chose dans la fonction publique territoriale et dans la fonction publique hospitalière (directeurs des plus grands hôpitaux de Paris, notamment le directeur général de l'APHP).

     

                    2- Les contractuels

     

    Les agents qui ne sont pas des titulaires sont désormais des contractuels. Pendant longtemps, les non titulaires étaient régis par des actes unilatéraux mais désormais ce sont des contrats.

     

                    a- Le droit commun

     

    Ce sont les contractuels ordinaires. Dans les trois fonctions publiques, on recourt aux contractuels. Dans la fonction publique d'Etat, l'administration peut recourir à des contractuels et ces cas sont prévus dans les articles 4 et 6 de la loi du 11 janvier 1984. L'article 4 prévoit les contractuels en l'absence de corps susceptibles d'effectuer les missions visées. L'exemple type est le recours à des consultants qui viennent du privé pour des emplois de consultations en audit financier ou informatique notamment. L'article 6 prévoit les contractuels lorsque l'emploi occupé correspond à un besoin permanent mais à temps partiel. Il ne faut pas oublier les cas de besoins saisonniers ou occasionnels, comme dans le cas d'organisation d'élections ou des concours.

     

    L'article 22 concerne la catégorie C. Il s'agit notamment de ce qu'on appelle les emplois réservés, notamment réservés aux pensionnés de guerre ainsi que leur conjoint et leurs enfants. Le principe est une durée minimale de 3 ans reconductible une fois.

     

                    b- Les cas particuliers

     

    Concernant les personnes handicapées, la loi du 11 février 2005 prévoit que les handicapés reconnus peuvent être recrutés comme contractuels dans toutes les catégories pour la durée du stage du corps renouvelable une fois et ils peuvent être titularisés à l'issue du contrat s'ils remplissent les conditions d'aptitude physique pour l'exercice de la fonction.

     

    Concernant les jeunes, il s'agit des jeunes de 16-25 ans sortis du système éducatif sans diplôme ou expérience professionnelle. C'est une procédure de recrutement appelée procédure de sélection et donc ce n'est pas un concours. Cette procédure permet sur dossier d'examiner les cas des jeunes. Au terme de la procédure de sélection, ils obtiennent un contrat leur permettant d'exercer une activité tout en suivant une alternance. Au terme du contrat, les jeunes peuvent être titularisés.

     

    NB: La requalification du contrat

    On parle de requalification lorsque l'administration a recruté un agent en contrat de CDD sans finalement lui proposer un CDI, sachant que le CDI ouvre des droits à indemnités en cas de licenciement. Cour administrative d'appel de Paris. 5 décembre 1989 : il n'est plus valable en principe car l'administration peut garder un agent que 6 ans et au delà elle est en infraction. Il s'agissait d'un médecin radiologue qui faisait des radiations à raison de trois demi journée pendant 13 ans et 5 mois. Tous les ans, l'administration renouvelait les vacations et la Cour a considéré que lorsque l'administration a décidé d'y mettre fin il s'agissait d'un emploi permanent et que donc le contrat devrait être requalifié en CDI. Il avait donc droit à indemnisation.

     

    NB : La loi du 12 mars 2012

    Elle concerne les contractuels de plus de 4 ans. Elle prévoit que ces personnes ont le droit à la titularisation. En cas de non volonté de titulariser, il ne vaut donc mieux pas renouveler le contrat. On est donc au cœur du problème de la gestion des contractuels et fonctionnaires.

     

     

    CHAPITRE V  -  LE CADRE DE LA CARRIÈRE 

     

    Selon l'article 4 de la loi du 13 juillet 1983, le fonctionnaire est vis-à-vis de l'administration dans une situation statutaire et réglementaire. Il a donc un statut et il existe des règlements régissant sa vie professionnelle.

     

    Section 1- Le corps

    P1- L'élément essentiel du statut

     

    Lorsqu'on entre dans la fonction publique, on entre dans un corps. On peut dire que c'est un élément essentiel du statut car il détermine la place de l'agent dans la hiérarchie administrative.

     

                    A- La notion de corps

                    1- Définition

     

    La définition est donnée par l’article 29 de la loi du 11 janvier 1984 : les fonctionnaires appartiennent à des corps qui comprennent un ou plusieurs cadre et sont classés selon le niveau de recrutement en catégorie. On voit bien que le corps est un regroupement de fonctionnaires. L'alinéa 2 précise que le corps regroupe des fonctionnaires ayant le même statut et le même déroulement de carrière par vocation. On entre dans un corps par concours ou par intégration directe ou détachement.

     

                    2- Les illustrations

     

    C'est le cas du corps des professeurs des écoles, des administrateurs civils, des membres du Conseil d'Etat. Quand la presse utilise abusivement la notion de corps de l'éducation nationale cela ne signifie rien.

     

                    B- Les droits afférents au corps

                    1- Le principe

     

    Les fonctionnaires sont soumis au même statut particulier et donc le régime de rémunération est le même pour l'ensemble du corps. Il y a aussi une vocation à occuper les mêmes emplois.

     

                    2- Le rôle du Conseil constitutionnel

     

    Conseil constitutionnel. 15 juillet 1976 : « Le principe d'égalité dans le déroulement de la carrière n'est susceptible de s'appliquer qu'entre les agents appartenant à un même corps ».

     

    P2- Les compétences de l'autorité administrative

     

    Il y a des cas où l'administration agit sans contrôle juridictionnel et des cas de compétence soumis au contrôle juridictionnel.

     

    A- L'absence de contrôle juridictionnel

                    1- Les besoins administratifs

     

    Le gouvernement gère l'administration par rapport à ses besoins. C'est la raison pour laquelle la création des corps répond à des besoins. Aussi, la suppression d'un corps correspond également à des besoins, notamment le corps des fonctionnaires de l'Outre mer. Conseil d'Etat. 2 mars 1988. Association nationale des assistants : « en toute hypothèse, la création, la suppression, la modification et la répartition des fonctionnaires dans l'intérêt du service est une question de pure opportunité qui n'est pas susceptible d'être discutée au contentieux ».

     

                    2- Les choix politiques

     

    La création d'un corps peut répondre à un choix politique. C'est le cas de la création du corps des administrateurs civils de 1945 qui s'explique par la reconstruction de la France. Aussi, en 1989, le corps des professeurs des écoles a été créé pour remplacer le corps des instituteurs pour revaloriser l’enseignement primaire et la situation de ces enseignants.

     

    Il peut aussi y avoir la volonté de réduire le nombre de corps, notamment plusieurs personnes dénoncent un nombre vraiment trop important de corps et cela pose évidemment des problèmes de gestion. Depuis 2005, le choix est celui de réduction des corps, d'où l'idée de réduire le nombre de corps par la fusion de certains corps. Par exemple, le décret du 10 septembre 2009 fusionne le corps des ingénieurs des ponts avec le corps des ingénieurs des eaux et forêts. Le corps des attachés des administrations centrales a été fusionné par un décret du 17 octobre 2011. Cela permet aussi de favoriser la réduction du nombre de postes.

     

                    3- Le rattachement administratif

     

    Le principe pendant longtemps a été que les corps sont rattachés à un ministère. Mais, la dérogation est l'inter ministérialité des corps et donc il s'agit de corps qui peuvent être utilisés par les différents ministres et donc qui n'ont pas de rattachement administratif particulier à un ministère. Notamment, les fonctions issues de l'ENA concernent différents ministères. Il s'agit du corps des attachés des administrations centrales.

     

    B- Le contrôle juridictionnel

                    1- Les catégories

     

    La catégorie est un élément important car le corps est placé dans une catégorie. La détermination du statut est fixé par le niveau de recrutement et la catégorie détermine la place du corps dans la hiérarchie administrative.

     

    La première catégorie est le catégorie A qui exige un diplôme de l’enseignement supérieur d'au moins 3 ans. Ce sont des fonctions de direction, confection, encadrement et autorité. Il y a différentes catégories A : A supérieur (Conseil d'Etat, préfecture, ingénieurs issus de polytechnique,...), A prime (professeurs agrégés du second degré), A normale (attachés de l'administration centrale, professeurs des écoles, professeurs certifiés,...). C'est 60% de la fonction publique.

     

    La deuxième est la catégorie B. Le niveau de recrutement est le baccalauréat.

     

    La troisième est la catégorie C. La condition de diplôme est plus souple car c'est le brevet des collèges ou le certificat d'études qui a été supprimé ou CAP ou BEP. 49% des fonctionnaires de la catégorie C ont un bac ou un bac+2. Il s'agit des agents d'accueil, de surveillance,... Elle représente 15% de la fonction publique d'Etat.

     

                    2- Le rôle du juge

     

    Le rôle du juge est de vérifier que le classement du corps dans une catégorie correspond bien aux trois critères : le niveau de recrutement, les fonctions exercées et le niveau de rémunération. Le juge considère que l'administration a un pouvoir d'appréciation sous réserve de l'erreur manifeste d'appréciation.

     

    Conseil d'Etat. 12 décembre 1969. Association inter ministérielle des secrétaires administratifs d'administration centrale : le juge doit tenir compte de tous les éléments permettant de définir le niveau de recrutement et la nature des fonctions exercées, y compris l'indice de traitement. La rémunération doit donc refléter le niveau de recrutement et les fonctions.

     

    Conseil d'Etat. 5 décembre 1994. Association française des documentalistes et des bibliothécaires spécialisés : le rôle du juge ne garantie pas aux membres du corps un déroulement de carrière identique à celui « des membres de tous le autres corps relevant de la même catégorie ». Ainsi, le classement du corps en catégorie A ne garantie pas que les membres seront traités comme tous les membres des corps de la catégorie A.

     

    Section 2- Les subdivisions du corps

    P1- Le grade

                    A- Définition du grade

                    1- Les textes

     

    L'article 12 alinéa 1 de la loi du 13 juillet 1983 et la loi du 11 janvier 1984 en parlent. L'article 12 énonce que le grade est distinct de l'emploi. L'alinéa 21 précise que le grade est le titre qui confère à son titulaire le droit d'exercer la fonction correspondante. Il énonce donc le principe de distinction du grade et de l'emploi. Le fonctionnaire est propriétaire de son grade avec toutes les conséquences à en tirer. Au contraire, il n'est pas propriétaire de l'emploi car c'est l'administration qui en dispose.

     

    L'article 30 de la loi du 11 janvier 1984 dit que la hiérarchie des grades dans chaque corps est fixée par les statuts particuliers. Cela veut dire que le grade est un élément hiérarchique de la fonction publique qui relève d'un acte réglementaire.

     

                    2- Les illustrations

     

    Au sein du Conseil d'Etat il y en a trois : auditeur, maitre des requêtes et conseiller. Au sein de la magistrature administrative, il y en a trois aussi : 1er grade, 2nd grade et hors hiérarchie.

     

                    B- Les droits afférents au grade

                   

    Le grade est un droit de propriété et donc il ne peu être retiré qu'avec une procédure particulière qui est la procédure disciplinaire.

     

                    1- L'article 12 alinéa 2 de la loi du 13 juillet 1983

     

    Il donne vocation à occuper les emplois et donc on ne peut occuper les fonctions des autres grades. Ce n'est pas un droit et donc l'administration a un pouvoir d'appréciation. On est donc appelé à exercer un grade. Il y a néanmoins un contrôle du juge qui surveille que le fonctionnaire exerce les fonctions correspondant à ses fonctions. Conseil d'Etat. 4 janvier 1964. Paillou. En l'espèce, une personne était passée de chef à adjoint et le Conseil d'Etat a accepté en considérant qu'il passait dans une autorité administrative avec une circonscription plus grande.

     

                    2- L'article 12 alinéa 3

     

    Toute promotion ou nomination dans un grande qui n'intervient pas exclusivement dans le cadre d'un poste vacant et de permettre à son bénéficiaire d'exercer ses compétences est nulle. La promotion n'est donc jamais intervenue. Il s'agit du problème des emplois fictifs donc on nomme des gens dans la ville de Paris et qui finalement n'y étaient pas. Il peut y avoir des conséquences pénales avec des condamnations comme inéligibilité.

     

    P2- Les subdivisions du grade

                    A- La classe

     

    La classe est la subdivision principale du grade puisqu'à l'intérieur de celui ci on évolue de classe en classe. Par exemple, au Conseil d'Etat, les auditeurs sont divisés en deux classes : seconde et première classe. Le changement de classe est le plus souvent un changement au choix.

     

    Il y a des exceptions à ce principe : certains corps ne sont pas subdivisés en grades et donc la subdivision principale sera la classe. C'est le cas des administrateurs civils : 2nde classe, 1ère classe et classe exceptionnelle. C'est un choix relevant d'une appréciation discrétionnaire des compétences.

     

                    B- L'échelon

     

    C'est l'échelon élémentaire puisque c'est l'échelon de base dans tous les corps, qu'ils soient divisés en grades ou seulement en classes. Il s'agit par exemple des différents échelons dans le corps des tribunaux administratifs et cours administratives d'appel. Ce qu'il faut retenir est que lorsque le corps est divisé en classes, chaque classe a une structure en échelons. La structure en échelon signifie qu'il y a un temps de passage entre chaque échelon.

     

    Le rôle de l'échelon est purement financer puisqu'il définit le montant de rémunération lui correspondant. D'autre part, le changement d'échelon se calcule sur le temps passé et donc c'est n avancement automatique sur lequel l'administration ne peut intervenir.

     

     

    NB : Pour ce qui est de la fonction publique hospitalière, on trouve le même cadre de carrière que dans la fonction publique d'Etat, même concernant les corps et échelons.

     

     

     

    CHAPITRE VI -  LE DÉROULEMENT DE LA CARRIÈRE 

     

     

    La notion même de carrière est liée à la fonction publique car faire carrière signifie une évolution dans la fonction. Il est nécessaire de passer le concours par principe mais il y a aussi des nominations par tour extérieur ou détachement. Ce qui est important est qu'il faut un acte juridique pour entrer dans la fonction publique. Cet acte juridique se divise en nomination et titularisation.

     

    Section1- Nomination et titularisation

    P1- Nomination

     

    C'est l'acte juridique qui consiste à affecter à un poste un agent, que ce soit une première nomination ou une promotion ou encore à la suite d'un détachement ou une procédure de tour extérieur. C'est un acte unilatéral qui signifie l'entrée dans la fonction publique.

     

    A- Les règles de procédure

     

    Il ne faut pas oublier les compétences pour nominer.

     

                    1- La notification

     

    C'est un acte individuel par lequel l'administration informe l’intéressé qu'il est nommé. La notification est un acte créateur de droits pour l’intéressé car il donne le droit d'occuper la fonction et d'obtenir la rémunération correspondante. Bien évidemment, la notification n'oblige pas l'agent à occuper l'emploi car on peut toujours renoncer à une nomination mais il faut en informer l'administration.

     

                    2- La signature

     

    L'autorité compétente signe l'acte et cette signature est créatrice de droits c'est-à-dire que même si l'acte de nomination n'a pas été notifié à l'intéressé, elle est créatrice de droits.

     

                    3- La publication

     

    L'acte de nomination doit faire l'objet d'une publication pour que les tiers puissent être informés pour que ces derniers puissent notamment faire un recours. La publication fait donc courir le délai contentieux pour les tiers et l'administration ne peut retirer la nomination que dans le délai de recours contentieux sauf si l'acte est entaché d'une illégalité telle qu'il serait reconnu comme inexistant.

     

    B- Les règles de fond

                    1- Concernant l'agent

     

    L'administration a tantôt un pouvoir d'appréciation, tantôt un pouvoir discrétionnaire mais tout de même soumis au contrôle du juge concernant l'appréciation des conditions.

     

                    2- Concernant le poste

     

    La nomination ne peut intervenir que pour occuper un emploi vacant. Cela signifie d'abord que l'on ne peut être nommé en surnombre car cela est interdit, sauf dispositions législatives contraires (ex : retour après un congé parental). Ensuite, il est interdit de nommer un poste qui n'est pas encore vacant. Enfin, la nomination ne peut être rétroactive car elle ne doit valoir que pour l'avenir. Un agent nommé aujourd'hui avec prise d'effet le 1er février est illégal. Selon le Conseil d'Etat, cette nomination est inexistante.

     

    NB : Le retrait d'un acte de nomination

    On se demande si l'administration a cette faculté. Le retrait est rétroactif alors que l'abrogation est pour l'avenir. En principe, l'annulation d'un acte par le juge a un effet rétroactif. L'administration a le choix entre les deux mais le préjudice peut être important dans le cadre de l’annulation car il y a des effets.

    Conseil d'Etat. 3 novembre 1922. Dame Cachet : on ne peut retirer un acte juridique que dans le délai contentieux pour illégalité avec l'obligation pour l'administration d'indemniser, sauf lorsque la nomination sera déclarée inexistence.

    L'article 12 alinéa 3 créé un cas d'inexistence. C'est le cas de la nomination pour ordre qui est totalement illégale et donc il ne faut pas de délais contentieux. Dans le cas de l'inexistence, il n'y a pas de délai et donc l'administration peut à tout moment retirer ou abroger la décision.

    Conseil d'Etat. Section. 29 novembre 2002. Assistance public Hôpitaux de Marseille : les manœuvres frauduleuses d'un candidat fait que la nomination était inexistante.

    Conseil d'Etat. 12 décembre 2007. Sire : il s'agissait d'un magistrat qui était sous curatelle et donc normalement il a besoin d'une personne pour sa vie privée. La nomination de ce magistrat a été annulée et donc la question des conséquences des actes qu'il a prit s'est posée. Le Conseil d'Etat a jugé qu'il pouvait limiter les effets rétroactifs d'une nomination irrégulière pour éviter des conséquences néfastes sur le fonctionnement du service public. En l'espèce, il a décidé que ces effets seront mis en œuvre 1 mois après la date de l'arrêt.

     

    La nomination ne suffit pas pour être titularisé.

     

    P2- Titularisation

     

    C'est le second acte de procédure qui fait entrer dans la fonction publique, raison pour laquelle on trouve le stage et la fin de stage dans cette titularisation.

     

    A- Le stage

                    1- Définition

     

    Le stage est un élément statutaire et donc c'est le statut qui le prévoit. Il est définit comme une période probatoire et provisoire mais, à la différence du privé, le stagiaire est affecté sur un poste permanent. Dans la plupart des corps, le stage est obligatoire.

     

                    2- Régime juridique

     

    Il y a deux éléments important du stage :

    ·La rémunération. Le stage est rémunéré comme les membres du poste auquel il est recruté.

    ·La durée. Le principe est que c'est le statut particulier qui définit la durée du stage. Généralement, c'est un stage d'un an. Le stage peut cependant être renouvelé, notamment si la personne tombe malade.

     

    B- La fin du stage

     

    Deux situations sont possibles. Le stage confère la vocation à être titularisé selon un décret du 7 octobre 1994. La situation la plus fréquente est la titularisation.

     

                    1- La titularisation

     

    Elle doit faire l'objet d'un arrêté de titularisation signé par l’autorité compétente avec notification à l'agent. L'acte de titularisation donne à l'agent vocation à occuper de façon permanente un emploi permanent. C'est ce qu'on appelle la sécurité de l'emploi. Lorsque l'administration supprime un poste, elle est obligée de trouver un autre poste à l'agent.

     

                    2- Le refus de titularisation

     

    Cela s'explique par le fait que l'administration a un pouvoir d'appréciation mais le juge intervient pour exercer son contrôle. Il y a différents cas :

    ·Le motif disciplinaire. Le fonctionne n'est pas en droit de faire n'importe quoi car il est soumis à un régime disciplinaire. Le pouvoir disciplinaire peut aller, même pour les titulaires, jusque la révocation. L'administration est encadrée par des règles importantes, notamment de motivation. Simplement, le décret de 1994 prévoit des garanties procédurales. C'est notamment : informer l'intéressé qu'il ne sera pas titularisé, l'obligation de communiquer le dossier, droit de se faire assister de la personne de son choix, recourir à un avis de la commission paritaire, motivation de la décision. Il y a donc une procédure quasi contentieuse car les droits procéduraux de l'intéressé sont garantis. Le stagiaire faisant l'objet d'une mesure disciplinaire peut également faire un recours devant le juge.

    ·L'insuffisance professionnelle. Le stage existe pour que l'agent puisse prouver que les modalités de recrutement ont permis de vérifier l'ensemble de ses compétences. C'est la raison pour laquelle l'administration peut refuser la titularisation en cours de stage ou en fin de stage.

    En cours de stage, Conseil d'Etat. 16 février 2005. Commune d'Olivet : l'administration a motivé le refus de titularisation pour les difficultés de l'intéressé de faire les taches confiées dans le délai imparti et le fait qu'il ne respect pas les priorités données par son chef de service et aussi en raison de son manque de motivation ou encore son absentéisme et ses retards injustifiés. Le Conseil d'Etat a jugé que la commune avait eu raison de se passer des services de cet agent. Les éléments procéduraux, en cours de stage, sont : obligation d’information de l’intéressé, droit à la communication de soin dossier, droit de se faire assister, avis motivé de la commission paritaire et motivation précise. L'obligation de motivation est fondée sur la loi du 15 juillet 1979. Dans certains cas, le refus de titularisation provient d'un jury et non pas de l'administration, c'est le cas des auditeurs de justice où le jury de classement peut demander à ce que le candidat ne soit pas titularisé.

    Concernant la fin de stage, Conseil d'Etat. Section. 3 décembre 2003. Katia X : sa titularisation a été refusé à la fin su stage. Il s'agissait d'un magistrat et l'administration a refusé au motif que la personne ne garantissait pas les conditions. Le Conseil d'Etat a jugé que l'administration était en droit de refuser de titulariser. Le fonctionnaire est beaucoup moins protégé car il n'y a pas d’obligation de soumettre le refus de titularisation en fin de stage à l'avis de la commission paritaire. Le seul droit qu'il reste à l'agent est celui à la motivation.

     

    Le fonctionnaire non titularisé, s'il était déjà fonctionnaire, va réintégrer son corps d'origine. Dans le cas contraire, l'administration n'a aucune obligation de lui verser une indemnité de licenciement.

     

    Section 2- Avancement et mutation

     

    L'administration considère que faire carrière fait partie de la vie des fonctionnaires mais également que celui ci peut être appelé à être muté. Ces deux mobilités sont prévues dans le statut.

     

    P2- Avancement

     

    L'avancement à l’ancienneté est purement automatique car c'est l'avancement de principe. C'est même un droit des fonctionnaires. En revanche, l'avancement au choix n'est pas automatique et est soumis à des règles particulières.

     

     

    A- Les conditions

                    1- Concernant l'agent

     

    Deux conditions existent:

    ·L'ancienneté.

    ·La notation des trois années précédentes. La notion signifie deux éléments : la notes chiffrée et l'appréciation générale. Dans la tradition de l’administration, mettre une note chiffrée est difficile et donc elle met pratiquement des bonnes notes à tout le monde. En revanche, l'appréciation générale permet de nuancer. La trois lois définissent cette appréciation : valeur professionnelle et manière de service de l'intéressé. La notation est un acte susceptible de recours et donc le fonctionnaire peut contester devant le juge sa notation. Certains corps n'ont pas de notation car la notation suppose un supérieur hiérarchique. C'est le cas des enseignants supérieurs, raison pour laquelle certaines écoles ont développé la notation par les élèves, comme Sciences-Po. Mais cela suppose qu'il n'y ait pas de critères subjectifs dans la notation.

     

                    2- Concernant le poste

     

    La règle est la même pour la nomination dans le sens où le poste doit être vacant dans le cadre d'une promotion. Evidemment, en cas d'absence de poste vacant, il n'y a pas de promotion. Cela pose donc des problèmes.

     

    B- Les garanties procédurales

     

    L'administration a un pouvoir important en matière d'avancement au choix et donc on ne peut pas lui laisser une totale liberté car c'est la carrière de l'agent qui se joue.

     

                    1- L’établissement du tableau d'avancement

     

    C'est un tableau périodique, généralement annuel, qui est décidé par l'administration après avis de la CAP qui est consultatif. Le tableau doit faire l'objet d'une publicité dans les trois jours de son établissement. Le tableau d'avancement va classer les fonctionnaires par ordre de mérite, donc en tenant compte de la notation et la manière de servir.

     

                    2- La décision d'avancement

     

    Elle est décidée par l'autorité administrative en fonction du nombre de poste vacant. C'est une décision administrative qui peut faire l'objet d'un recours gracieux et d'un recours contentieux. Concernant la décision d'avancement, la CAP peut contester le tableau d'avancement en faisant un recours contre celui-ci qui sera fait devant le Conseil supérieur de la fonction publique d'Etat, territoriale ou hospitalière. Aussi, elle peut faire aussi un recours de la décision de promotion devant le juge. En revanche, la CAP ou un syndicat ne peut jamais faire un recours contre une décision refusant un avancement car seul l'intéressé peut le faire.

     

    P2- La mutation

     

    C'est la mobilité géographique et donc dans certains cas une promotion est subordonné à une mobilité géographique. La mutation va permettre d'évaluer les capacités d'adaptation des fonctionnaires. Aussi, la mutation correspond à la volonté du fonctionnaire qui souhaite changer de lieu où il exerce sa fonction.  Il est sur en tout cas que la mutation doit être particulièrement bien gérée dans les corps de masse. D'autre part, il faut aussi tenir compte du fait que l'administration peut avoir besoin d'un agent à un endroit précis.

     

                    A- La mutation sur demande

                    1- Les conditions

     

    C'est le candidat qui fait la demande de la mutation. Il va donc constituer un dossier dans lequel il va indiquer les postes dans lesquels il souhaite être nominé. Ce poste doit être vacant.

     

    L'administration, lorsqu'elle examine la demande de mutation, elle doit conditionner à certains critères. En principe, le premier critère est l'ancienneté de la demande. En réalité, cela est corrigé par différents critères, à savoir la situation matrimoniale et familiale. En revanche, elle n'est jamais prise en compte pour la première affectation. L'autre élément qui est également pris en compte, c'est le handicap. L'handicapé reconnu bénéficie d'une priorité en cas de demande de mutation. Aussi, l’administration ne peut jamais refuser une mutation à un fonctionnaire pour raison syndicale.

     

                    2- Les garanties procédurales

     

    Il y a l'obligation pour l'administration de publier les postes ouverts à la mutation. Aussi, il faut établir la liste des candidats demandant une mutation en tenant compte des différents critères. Il faut soumettre le tableau des demandes de mutations à la CAP. Dernier point, les mutations doivent être prononcées dans l'ordre du tableau établi et soumis à la CAP.

     

                    B- La mutation d'office

     

    L'administration considère avoir besoin d'un fonctionnaire à un endroit précis. Aussi, elle peut placer un fonctionnaire qui est en service de jour au service de nuit. C'est encore encadré.

     

                    1- Les conditions

     

    La seule véritable condition est l'intérêt du service et donc l'administration doit justifier un intérêt réel du service. L'intérêt du service est d'abord de pourvoir à un emploi vacant. Deuxième élément retenu par le juge, il s'agit d'écarter un fonctionnaire et donc on se demande s'il y a un intérêt général. On reproche à l'administration de pas toujours recourir à la sanction disciplinaire mais d'éloigner un agent notamment en conflits avec ses collègues. Conseil d'Etat. 13 mars 1985. Mlle Stampf : c'était une enseignante toujours en conflit avec le chef d'établissement et le Conseil d'Etat a jugé que la mutation d'office était légale.

     

                    2- Les garanties procédurales

     

    Il faut distinguer deux situations :

    ·La mutation d'office sans changement de résidence. L'administration doit communiquer le dossier et motiver.

    ·La mutation d'office avec changement de résidence. Dans ce cas, l'administration doit soumettre la mutation à l'avis de la CAP.

     

    Bien sur, comme toute décision administrative, le fonctionnaire peut faire un recours contentieux et notamment le juge va vérifier à la demande du requérant si cette mutation d'office n'est pas une mesure disciplinaire déguisée. Dans un tel contentieux, le juge va rechercher le détournement de procédure car il ara préféré la procédure de mutation à la procédure disciplinaire qui est plus longue et plus complexe.

     

    NB : Le droit syndical

    L'administration ne peut pas écarter une fonctionnaire d'office pour des raisons syndicales. Certains fonctionnaires ont en effet le droit syndical, comme les magistrats ou la police. Notamment, les préfets n'y ont pas le droit. Le droit syndical concerne le fait d'être membre d'un syndicat est le fait de représenter un syndicat donc d'être délégué syndical. Toute décision administrative justifiée par cela est suspecte. Conseil d'Etat. 24 février 2011. Mr Gilbert A : il s'agissait d'un fonctionnaire de la poste et le Conseil d'Etat rappelle que l'autorité hiérarchique a un pouvoir en matière de mutation et affectation mais ce pouvoir est soumis au contrôle du juge. Il dit que dans le cas où le fonctionnaire représente des salariés, les décisions contre lui ne doivent pas prendre essence de leur droit syndical. Le pouvoir hiérarchique de l'administration est donc tempéré par le droit syndical parce que c'est une fonctionne reconnue par la loi comme le rappelle le Conseil d'Etat. Les décisions de mutation doivent tenir compte de l'intérêt du service et des exigences propres à l’exercice du mandat dont la personne est investie selon le Conseil d'Etat. Enfin, il dit qu'il appartient à l’autorité administrative de veiller, sous le contrôle du juge administratif, y compris, le cas échéant du juge des référés, à ce que sous réserve de ne pas apporter une atteinte excessive à des intérêts en présence, une mutation ne compromette pas le droit de participation des travailleurs découlant du préambule de la Constitution.

     

     

    TITRE IV

    DROITS ET OBLIGATIONS DES FONCTIONNAIRES

     

    CHAPITRE VII  -  LES DROITS MATÉRIELS

     

    Section 1- Le fonctionnaire en activité

     

    C'est le fonctionnaire qui travaille à temps plein ou à temps partiel. Le détachement concerne aussi l’activité mais pas dans le corps d'origine. En revanche, deux autres situations statutaires font que l'agent ne travaille pas du tout : disponibilité et congé parental. L’activité est le fait pour un agent d'exercer les fonctions pour lesquelles il a été recruté.

     

    P1- La rémunération

     

    Elle est définie à l'article 20 de la loi du 13 juillet 1983 : les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération comprenant le traitement, l’indemnité de résidence, le supplément familial du traitement ainsi que les indemnités instituées par un texte législatif ou réglementaire. Conseil d'Etat. 7 décembre 1962. Fédération générale des fonctionnaires CGT-FO : le droit à rémunération est une garantie fondamentale accordée au fonctionnaire. En pratique, la rémunération des fonctionnaires est prévue par statut particulier.

     

    A- Le traitement

                    1- Nature juridique du traitement

     

    Le traitement est un élément du statut qui est fixé dans les textes réglementaires organisant les corps ou les grades. Cela signifie qu'en aucune façon le traitement n'a un caractère contractuel.

     

    Il a un caractère personnel et donc tous les fonctionnaires d'un même corps, au même grade et au même échelon perçoivent exactement la même rémunération.

     

    La règle du service fait est un droit du fonctionnaire de percevoir sa rémunération. Lorsque le fonctionnaire a accomplit son service, il a droit à sa rémunération. Ce droit se retrouve dans l'ensemble des lois de la fonction publique et donc c'est un principe commun à toutes les fonctions publiques. Il constitue pour le fonctionnaire une créance à l'égard de la personne publique. Or, le fonctionnaire en grève n'a pas le droit à sa rémunération. En revanche, le fonctionnaire n'a aucun droit acquis au montant de son traitement et donc l'administration est en droit de modifier le montant pour l'avenir.

     

                    2- Calcul du traitement

     

    Il se calcule sur la base de l'indice de traitement.

     

                    a- L'indice de traitement

     

    L'indice numérique le plus bas dans la fonction publique est 309. C'est donc un chiffre qui va être multiplié par le point d'indice. Il y a aussi les échelles lettres qui vont de A à G. L'échelle lettre G concerne les plus hauts fonctionnaires comme le vice président du Conseil d'Etat, le premier président de la Cour des comptes.

     

    L'indice numérique concerne la plupart des fonctionnaires mais plus on monte dans la hiérarchie et plus on a des échelles lettres. L'échelle lettre concerne donc les hauts fonctionnaires.

     

                    b- La valeur du point d'indice

     

    C'est la valeur en euro par laquelle on va multiplier l'indice. Elle est fixée par le règlement. Depuis le 1er janvier 2012, il est à 4,60€.

     

    Traitement brut de base = Indice x Valeur du point d'indice

     

                    c- Les prélèvements sociaux

     

    Il s'agit de la même chose que les employés du secteur privé. Ce sont la retenue pour pension, la contribution sociale généralisée déductible et non déductible, la contribution au remboursement de la dette sociale, les allocations familiales,... Il y a donc de nombreuses charges. Un des éléments est que pendant longtemps les fonctionnaires ont eu des prélèvements sociaux moins élevés que le privé mais la tendance est le rapprochement des cotisations du secteur public et du secteur privé. Il y a une volonté de réduire les avantages en augmentant les prélèvement sociaux pesant sur la rémunération du fonctionnaire. C'est quelque chose qui est sans cesse en débat.

     

    Il y a aussi une rémunération spécifique créée par la loi Fillon du 21 août 2003 sur les retraites : c'est la mise en place d'un régime obligatoire appelé le régime additionnel de la fonction publique. C'est une cotisation qui porte sur l'ensemble des rémunérations accessoires, notamment les primes.

     

    B- Les rémunérations accessoires

                    1- Les compléments de traitement

     

    Il y a :

    ·L'indemnité de résidence. Il s'agit d'une indemnisation du fait que la personne vient travailler dans un lieu spécifique. C'est une vieille indemnité car elle date de 1919. Pendant longtemps, la France a été rurale et on a souhaité attirer les ruraux en ville car c'est là où se trouve l'administration. Cette indemnité se calcule en pourcentage du traitement. Il y a trois zones urbaines : les zones urbaines les plus fortes (Paris, Lyon et Marseille) où le taux est à 3%, la zone 2 à 1% et la zone 1 à 0%.

    ·Le supplément familial. Il ne faut pas confondre avec les cotisations familiales versées par la Sécurité Sociale alors que le supplément est versé par l'administration. Il se calcule par rapport au nombre d'enfants, un élément forfaitaire fixé en euro et un élément proportionnel (fixé par rapport au traitement brut de base).

     

                    2- Les primes

     

    Il y a :

    ·les indemnités pour travaux supplémentaires, notamment les heures supplémentaires

    ·les sujétions particulières

    ·les indemnités pour expatriation donc les fonctionnaires acceptant d'exercer en dehors de la métropole

    ·les remboursements de frais qui sont fixés de manière très modeste car c'est autour de 15€ par repas et 60€ par hôtel

    ·les primes de rendement qui représentent plus de 40% du traitement principal au ministère des finances

     

    P2- Les congés de la fonction publique

     

    Les congés font partie de l'activité car en congés l'ancienneté du fonctionnaire continue d'améliorer. Le congé fait donc partie du temps de travail. Il y a différents congés : les congés annuels, les congés de maternité, les congés de paternité, le congés de naissance, le congés pour mariage, le congés de soutien de famille,... Le droit du travail contient donc beaucoup de congés. Le fonctionnaire a ces congés avec en plus des congés propres à la fonction publique.

     

    A- Les congés sans effet sur la rémunération

     

    Dans ce cas, l'administration autorise à cesser le travail sans conséquence sur la rémunération.

     

                    1- Le congé pour formation syndicale

     

    Le syndicalisme est très important dans la fonction publique car un syndiqué dans le droit privé craint toujours pour son travail alors que ce n'est pas le cas dans le secteur public. Ainsi, pour tous les titulaires et non titulaires, il y a un droit de congés pour formation syndicale. Il s'agit de 12 jours par an pour un simple participant et 18 jours pour les animateurs de stages.

     

                    2- Les autorisations d'absence

     

    Il y a deux grandes familles d’autorisations d'absence :

    ·Celles pour participer à des actions électorales. C'est une circulaire du 10 février 1998. Il y a des procédures de détachement pour les fonctionnaires qui sont dans la politique. Quand le fonctionnaire est candidat à des élections présidentielles, parlementaires ou européennes, il y a des autorisations d'absences de 20 jours. Pour les élections locales, il s'agit d'autorisations d'absence de 10 jours. Il n'y a pas d'effet sur la rémunération mais le fonctionnaire doit imputer ses absences sur ses congés annuels ou effectuer ses heures de travail ultérieurement.

    ·Celles pour la garde d'enfants malades. C'est une circulaire du 20 juillet 1992. Elle autorise un parent qui a un enfant malade de prendre 6 jours par an pour en assurer la garde. S'il s'agit d'un parent isolé, ce temps est augmenté car il est de 12 jours. En revanche, cette autorisation d'absence est sans conséquence sur la rémunération et le fonctionnaire n'a pas à les imputer sur ses congés ou d'effectuer ultérieurement ses heures de travail.

     

    B- Les congés avec effet sur la rémunération

                    1- Les congés maladie

     

    Le congé de maladie ordinaire est d'une durée maximale de 12 jours sur une année. Pendant les trois premiers mois c'est un plein traitement, on passe au delà au demi traitement. C'est donc similaire au secteur privé en cas d'absence de mutuelle.

     

    Le congé de longue maladie se calcule sur trois ans. C'est une maladie qui présente des soins couteux et prolongés présentant un caractère invalidant. Cette notion est large et donc un arrêté de 1986 énumère les maladies concernées. Cette liste n'est pas limitative car en cas d'absence de maladie sur la liste elle peut donner lieu quand même à un congé de longue maladie grâce au comité médical. Dans ce cas, il y a un an de plain traitement et deux ans de demi traitement. Une personne en congé maladie ordinaire peut basculer dans ce régime si sa maladie s'avère plus grave.

     

    Le congé de longue durée est de 5 ans, dont 3 ans en plein traitement. La liste des maladies est plus courte car on y trouve la tuberculose, le cancer, la maladie mentale, la poliomyélite et le déficit immunitaire grave et aigu (= sida). Si la maladie a été contractée dans le travail, la durée est portée à 8 ans, dont 5 ans de plein traitement.

     

                    2- Le congé pour formation professionnelle

     

    Dans l'administration, il y a la possibilité de prendre des congés pour validation des acquis de l'expérience, bilan de compétences,... Le plus important est le congé pour formation professionnelle : loi du 2 février 2007 de modernisation de la fonction publique. C'est la possibilité pour une personne ayant 3 ans d'exercices effectifs à temps plein d'obtenir un congé de formation professionnelle d'une durée maximale de 3 ans sur l'ensemble de sa carrière. C'est donc un congé qui peut être fractionné pour pouvoir suivre une formation. Mais la durée doit être minimum d'un mois.

     

    Ce droit a des conséquences sur la rémunération car les moments non travaillés donnent lieu à une baisse de rémunération : rémunération forfaitaire de 85% de son traitement brut. L'administration a le droit de refuser deux fois mais lors de la troisième l'agent demandeur est propriétaire. C'est donc un véritable au droit à partir du second refus.

     

    Section 2- Le fonctionnaire à la retraite

     

    La retraite, selon l'article L. 1 du code des pensions civiles et militaires, est une allocation pécuniaire, personnelle et viagère accordée en rémunération des services que les fonctionnaires civiles et militaires ont accompli jusqu'à la cessation régulière de leur fonction. L'alinéa 2 dit que le montant de la pension, qui tient compte du niveau, de la durée et de la nature des services accomplis, garantie en fin de carrière à son bénéficiaire des conditions d'existence en rapport avec la dignité de sa fonction. Autrement dit, à la retraite, une personne devrait pouvoir vivre dignement par rapport à la fonction occupée. Or, ce n'est pas le cas car les personnes perdent largement leur niveau de vie une fois à la retraite. Les articles L. 13 et L. 15 définissent le montant maximal des pensions de retraite qui est 75% du traitement brut initial.

     

    Le régime des retraites a été modifié par plusieurs lois :

    ·la loi Balladur du 22 juillet 1993 fait passer la durée d'assurance à 40 ans pour les fonctionnaires alors que jusque là c'était 37,5 années, dans le but d'aliéner progressivement les fonctionnaires sur les salariés du privé

    ·la loi Fillon du 21 août 2003 va faire le constat que l'alignement de la durée de la vie doit se traduire dans l'allongement de la durée d'assurance et donc avec une augmentation progressive du nombre de trimestres exigés

    ·la loi du 9 novembre 2010 fixe l'âge de départ de la retraite qui était de 60 ans à 62 ans pour avoir une retraite pleine

     

    On voit donc que les éléments pour calculer la retraite sont l'âge et la durée d'assurance.

     

    P1- L'âge d'ouverture des droits

                    A- Le principe

                    1- L'âge légal

     

    C'est l'âge auquel on a le droit de partir à la retraite même si on a pas toute la durée d'assurance exigée. C'est l'âge de 60 ans. Il faut distinguer les personnes nées avant et après le 1er juillet 1951. Avant, l'âge est de 60 ans. Après, c'est un élèvement de 4 mois par an jusqu'à atteindre 62 ans.

     

                    2- L'âge statutaire

     

    C'est l'âge fixé dans les statuts particuliers. Il y a deux catégories :

    ·La catégorie sédentaire. Elle vise les agents occupants des fonctions de bureau. L'âge général est de 65 ans. Il faut encore distinguer les personnes nées avant et après le 1er juillet 1951. L'âge sera progressivement élevé à 67 ans jusqu'aux générations nées en 1955.

    ·La catégorie dite active. Ce sont des agents qui occupent des activités dangereuses et fatigantes. L'âge statutaire est de 55 ans. Il y a la même logique et donc la limite d'âge sera élevée progressivement pour atteindre 57 ans jusqu'aux générations nées en 1955.

     

                    B- Les dérogations

     

    Certains agents vont échapper à la condition d'âge et donc pouvoir partir plus tôt que l'âge légal ou que l'âge statutaire.

     

                    1- Les parents

     

    Il y a deux cas :

    ·Des parents ayant élevé au moins 3 enfants.

    ·Être parent d'un enfant handicapé avec une invalidité égale ou supérieure à 80% en apportant une aide effective à cet enfant.

     

    La seule condition est d'avoir 15 ans d’activités pour pouvoir prendre sa retraite mais celle-ci ne sera pas pleine car elle se calculera sur le nombre d'années d'exercice effectif.

     

     

     

     

                    2- Les aidants familiaux

     

    C'est lorsqu'on a pu s'interrompre pendant au moins 2 ans et demi pour s'occuper d'un conjoint atteint d'une maladie incurable. Dans ce cas, il faut aussi 15 ans de service pour une retraite non complète.

     

                    3- Les handicapés

     

    Ils sont mis à la retraite avant l'âge légal.

     

    P2- La durée d'assurance

     

    Elle obéit aussi à de nouvelles règles qui sont l'allongement de cette durée d'assurance.

     

    A- Le principe

    1- La durée légale

     

    Elle est désormais valable pour tout le monde. Au départ, cette durée était de 160 trimestres dont 40 ans et progressivement, avec la loi Fillon, il a été dit que cette durée de cotisation était par essence évolutive et donc elle devait augmenter progressivement. L'idée est qu'à compter de 2009, elle devait augmenter régulièrement d'un trimestre pour atteindre 164 trimestres. Pour les gens nés à partir de 1973, on devrait atteindre 172 trimestres.

     

                    2- Le calcul

     

    Il faut aujourd'hui avoir 164 trimestres. Si ce n'est pas le cas, il y a ce qu'on appelle la décote donc une diminution de pension de 5% par année manquante et 1,25% pas trimestre avec un maximum de 25%. Cette décote est valable avant l'âge de départ statutaire mais en cas de départ à l'âge de statut elle ne fonctionne pas. La décote sera applicable à partir du 1er janvier 2015.

     

    La surcote est une majoration de pension en raison d'1,25% par trimestre supplémentaire. C'est donc une façon d'encourager les gens à rester jusque l'âge limite.

     

    Les rachats de trimestres d'études sont présents à l'article L. 9 du code des pensions civiles et militaires. L'idée est que lorsqu'une personne fait des études, elle ne cotise pas et travaille plus tard. Il y a alors la possibilité de racheter des années d'études dans la limite de 3 ans. Mais le système est très onéreux.

     

    B- Les dérogations

     

    Ce sont les cas où ne sera pas appliqué strictement le régime de la durée d'assurance. Dans certain cas, on va majorer cette durée et dans d'autres ce sera la pension qui sera majorée.

     

                    1- Les majorations de durée d'assurance 

     

    Concernant les parents, le principe est qu'ils pourront bénéficier d'un an de majoration d'assurance pour chaque enfant né ou adopté avant le 1er janvier 2004 avec une limite de 5 ans et à la condition de justifier d'avoir pris du temps pour s'occuper de l'enfant (le congé de maternité, le temps partiel, le congé parental, le congé d'adoption, le congé de présence parentale pour un enfant malade, la disponibilité donc l'arrêt de travail pour élever l'enfant jusque 8 ans). Pour les enfants légitimes, naturels et adoptés, élevés pendant 9 ans au moins avant leur 21e année, il faut justifier l'interruption d'au moins un an de l’activité. Pour les parents d'enfants invalides, il y a aussi des majorations d'assurance.

     

    Concernant les femmes, ayant accouché pendant leurs années d'études antérieurement au recrutement dans la fonction publique, il faut avoir été recruté dans les 2 ans suivant l'obtention du diplôme dans la fonction publique. Aussi, il y a le cas des femmes qui ont accouché après leur recrutement. Il y a deux trimestres par enfant.

     

    Concernant les activités hors de France, c'est la bonification de dépaysement.

     

                    2- Les majorations de pension

     

    Elles concernent les parents et donc on augmente le taux de pension. C'est l'article L. 18 du code de pension civile et militaire. La majoration de pension concerne que les parents ayant au moins trois enfants. C'est 10% pour les trois premiers enfants et 5% pour chaque enfant suivant. La seule règle et qu'il ne faut pas dépasser avec la pension le montant de la rémunération de l'activité. On voit donc bien la présence d'une politique familiale dans la fonction publique qui favorise les femmes ayant des enfants.

     

    Remarques finales

    ·Le temps partiel est proposé dans la fonction publique. Le principe est que la durée d'assurance sera calculée par rapport à la durée de l'activité, sous réserve de payer une cotisation appelée la retenue pour pension correspondant aux deux trimestres non effectués.

    ·Concernant les carrières longues, ça a été la grande discussion ouvrant le septennat de François Hollande. On a considéré que les gens qui ont commencé à travailler tôt devaient bénéficier d'un régime particulier : article L. 25 bis du code des pensions civiles et militaires. La durée d'assurance doit prendre en compte ici la carrière de la personne et donc elle pourra partir en retraite une fois la durée d'assurance obtenue, même si l'âge légal de départ à la retraite n'est pas atteint. Ce n'est donc pas l'âge légal de la retraite qui importe mais la durée d'assurance.

    ·Concernant le cumul emploi retraite, c'est la grande innovation de la loi de 2010. Désormais, on peut cumuler un emploi et une retraite. Auparavant, la retraite de fonction publique et une activité salariée de droit privé était interdite. On peut aussi désormais cumuler une retraite de fonction publique avec un emploi public mais dans une administration différente de celle d'origine.

     

     

     

    CHAPITRE VIII  -  LES DROITS COLLECTIFS 

     

    Il s'agit de savoir ici si le fonctionnaire est un citoyen comme les autres donc savoir s'il jouit des mêmes droits civiques que les citoyens ordinaires. Il faut nuancer la réponse à une telle question car il bénéficie de droits mais pas dans la même mesure.

     

    Section 1- Le droit de grève

     

    Beaucoup de fonctionnaires bénéficient du droit de grève. La grève est la cessation concertée et collective du travail en vue d'appuyer des revendications professionnelles. Cette définition elle-même va permettre de comprendre pourquoi pendant longtemps le droit de grève n'était pas reconnu pour les fonctionnaires.

     

    P1- La légalité du droit de grève

                    A- Le principe : la légalité 

                    1- De l'interdiction 

     

    Le droit de grève était interdit alors qu'il a été reconnu dès le 25 mai 1864 avec l'abandon du délit de coalition. Pourtant, malgré cette loi sociale, les fonctionnaires ne se sont pas vu reconnaître le droit de grève car le juge administratif déniait aux fonctionnaires le droit de grève.

     

    Conseil d'Etat. 7 août 1909. Winkell : c'était un gréviste de la poste qui avait été révoqué à la suite d'une grève sans que l'administration lui communique son dossier. Il fait donc un recours devant le juge administratif. Le Conseil d'Etat a jugé que l’administration était en droit de le révoquer pour fait de grève et qu'elle n'avait pas à lui communiquer son dossier car en se mettant en grève il a rompu unilatéralement le contrat de fonction publique.

     

    Conseil d'Etat. 18 juillet 1913. Syndicat national des chemins de fer : c'est une grève des cheminots qui a donné lieu à une mobilisation militaire de la part du gouvernement pour les forcer à travailler. Le Conseil d'Etat a jugé cette mobilisation militaire légale car il s'agit d'assurer la continuité du service public.

     

    Conseil d'Etat. 22 octobre 1937. Delle Minaire : le Conseil d'Etat a jugé que lorsqu'ils se mettent en grève, les fonctionnaires se mettent eux-même en dehors des lois et règlements édictés en vue de garantir les droits qui leur appartiennent.

     

    La doctrine va dans le même sens, que ce soit Léon Duguit qui estimait que faire grève est un crime contre l'Etatou Maurice Hauriou qui considérait qu'une partie de la nation se dresse contre l'autre et ne reconnaît ni ses lois ni sa justice ou encore Gaston Jèze qui considérait qu'il fallait protéger le service public qui est le fondement de l'Etat. Le statut de 1941 sous Vichy ne reconnaissait pas non plus le droit de grève aux fonctionnaires.

     

                    2- A la reconnaissance

     

    Elle intervient en 1946 avec le Préambule de la Constitution qui dit que le droit de grève s'exerce dans le cadre des lois qui le réglemente. Or, il n'y a pas encore de statut dans la fonction publique et donc les textes sont muets. On ne souhaitait pas l'écrire car cela est complexe. Le juge administratif va combler le vide de la loi.

     

    Conseil d'Etat. 7 juillet 1950. Dehaene : le Conseil d'Etat va dégager un principe puisqu'il estime que le législateur ne dit rien mais que ce n'est pas une raison pour ne rien faire. Le Conseil d'Etat dit que le droit de grève est reconnu et protégé par une règle de droit qui n'exclue pas les fonctionnaires du droit de grève puisque la formulation est générale. Ainsi, le Conseil d'Etat dit bien qu'il n'y a pas d’exclusion du droit de grève pour les fonctionnaires mais qu'il est nécessaire que le législateur intervienne pour faire la conciliation avec l'intérêt général. En l'absence de loi, le Conseil d'Etat considère qu'il appartient au gouvernement de fixer lui même sous le contrôle du juge administratif la nature et l'étendue du droit de grève donc par des textes réglementaires. Evidemment, le Conseil d'Etat encourage aussi le législateur a intervenir sur le sujet. Le législateur doit donc intervenir mais si ce n'est pas le cas le pouvoir réglementaire est en droit d'intervenir.

     

    En 1959, le législateur n'est toujours pas intervenu. Cela s'explique par le fait que nous ne sommes pas encore dans le contexte du bloc de constitutionnalité. Il faut attendre l'article 10 de la loi du 13 juillet 1983 rédigée de la même manière le préambule : « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le règlementent ».

     

                    B- Les exceptions : l'illégalité 

                    1- Les exceptions législatives 

     

    Par exemple, les compagnies républicaines de sécurité n'ont pas le droit de grève. Les gardiens de prison n'y ont pas le droit non plus selon l'article 3 de l'ordonnance du 6 août 1958, s'ils l'exercent ils peuvent être révoqués sans procédure disciplinaire. C'est aussi le cas des fonctionnaires selon l'ordonnance du 22 décembre 1958, cependant ils ont le droit syndical. C'est aussi le cas des militaires ou encore établissements publics et privés utilisant de l’énergie nucléaire.

     

    Les dérogations législatives concernent donc des activités régaliennes exprimant la souveraineté de l'Etat.

     

                    2- Les exceptions jurisprudentielles et administratives 

     

    Conseil d'Etat. 10 juin 1959. Syndicat national des personnels de préfecture et sous préfecture : dans la jurisprudence Dehaene, le Conseil d'Etat a considéré que le pouvoir réglementaire pouvait intervenir en la matière par la fixation d'exceptions et limites administratives. Or, le juge administratif doit pouvoir contrôler le pouvoir réglementaire intervenant dans cette matière. En l'espèce, le Conseil d'Etat a jugé que l'exécutif peut intervenir mais il doit justifier la nécessité d'interdire le droit de grève, annoncer les catégories d'agents fixés par l’interdiction et voir le nombre d'agents visés par cette interdiction.

     

    Sur la base de cette jurisprudence, on considère que les agents participant directement au pouvoir gouvernemental ou des emplois supérieurs n'ont pas le droit de grève (ex : directeurs des hôpitaux, directeurs du trésor public,...). On ajoute aussi leurs plus proches collaborateurs car sans eux il est impossible d'exercer les missions. Relèvent également de l'interdiction les personnels nécessaires au maintien de l'ordre public. C'est la raison pour laquelle les greffiers n'ont pas le droit de grève car leur concours est indispensable au fonctionnement de la justice.

     

    Il reste enfin les fonctionnaires indispensables à la continuité d'un service public. C'est ce qu'explique le décret du 18 mars 1981 concernant les directeurs d'écoles maternelles et élémentaires. Le problème du droit de grève se pose pour les écoles maternelles et élémentaires par rapport au bas âge des enfants. On a considéré que les directeurs et directrices d'écoles maternelles et élémentaires sont privés du droit de grève pour assurer l'accueil des enfants. C'est donc une idée de service minimum.

     

    P2- L'encadrement du droit de grève

     

    On constate que la grève nécessite un encadrement, aussi bien dans son exercice collectif que dans son exercice individuel.

     

    A- L'exercice collectif

                    1- Les modalités de la grève 

     

    La loi du 13 juillet 1963 a énoncé le principe que certaines formes de grève sont interdites :

    ·la grève tournante qui a pour effet d'engorger totalement le système

    ·la grève du zèle qui est la présence de l'agent qui travail de façon ralentie et moins intense

    ·la grève sur le tas qui est la présence de l'agent qui bloque les locaux

    ·la grève politique qui a des revendications politiques

     

    Les lois du 19 octobre 1982 et du 30 juillet 1987 concernent l'initiative de la grève qui doit être faite par les syndicats les plus représentatifs. Toute grève engagée par une organisation syndicale non représentative est considérée comme sauvage. Il y a le principe du préavis et donc la grève doit être annoncée avec 5 jours francs et l'indication du lieu, avec la date, voir même l'heure et la durée. En 1982, il est dit clairement que le préavis doit permettre la négociation et donc peut être permettre d'éviter la grève. La loi rappelle que pendant la grève les parties doivent continuer de négocier.

     

    Depuis la loi de finance de 1961 réitérée depuis, il y a un principe de retenue car la grève a des conséquences sur la rémunération de l'agent en grève.

     

                    2- Le service minimum 

     

    C'est l'idée que l'on ne peut pas bloquer tout un service public et donc il faut assurer un service minimum pendant la grève. Il y a un service minimum à l'audiovisuel notamment depuis une loi de 1982. Il y a aussi un service minimum pour le contrôle de la navigation aérienne. Le service minimum n'est pas une interdiction du droit de grève mais un système pour l'organiser.

     

    La loi du 21 août 2007 s'intitule le dialogique social et la continuité du service public dans les transports terrestres de voyageurs et met en place un service minimum pour les transports en commun en obligeant les travailleurs de ces services d'indiquer 48h à l'avance s'ils ont l'intention de faire grève afin d'organiser avec les non grévistes un service minimum. En cas d'absence de non grévistes, il sera fait appel à des contractuels. La loi du 20 août 2008 concerne le service minimum d'accueil dans les écoles maternelles et élémentaires. Dès 25% de grévistes, il y a une procédure de publicité aussi. La loi du 19 mars 2012 concerne le service minimum concernant le transport aérien. Ce sont toujours les mêmes procédures.

     

    B- L'exercice individuel

                    1- Les mesures administratives

     

    C'est l'obligation de se faire identifier comme gréviste, ce qui est valable pour toutes les administrations. C'est la raison pour laquelle le principe est de remplir des états de service annonçant qu'un agent a fait grève pendant telle durée.

     

    Il y a aussi la retenue qui est l'application de la règle du service fait concernant la rémunération. C'est la retenue du trentième indivisible et donc autant de jour de grève ne seront pas comptabilisés dans la rémunération. Ce n'est pas une sanction. Il n'y a pas de possibilité de demander la non retenue des jours de grève ou de les compenser.

     

                    2- Les sanctions disciplinaires 

     

    Pour qu'il y ait sanction disciplinaire une faute disciplinaire est nécessaire. C'est le cas où le fonctionnaire fait grève alors qu'il n'est pas en droit de le faire, ou dans des modalités interdites, ou à l’occasion de la grève le fonctionnaire aura eu des agissements contraires à ses obligations. La sanction peut aller jusque la révocation.

     

    Concernant les conséquences sur la procédure disciplinaire, celle-ci est mise en œuvre mais dans certains cas il y aura absence de procédure disciplinaire, notamment pour les gardiens de prison. Les corps privés du droit de grève peuvent être sanctionnés sans que l'administration soit tenue de mettre en place la procédure disciplinaire.

     

     

     

    NB : Le droit de retrait

    C'est un décret du 28 mai 1982 qui l'organise. Ce n'est pas le droit de grève car le droit de retrait permet à un agent de cesser son travail en présence d'un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ou en cas de défectuosité dans le système de protection. Ce droit a été confirmé par un décret de 1990 qui trouve se base dans une directive européenne qui demande aux Etats de mettre en œuvre des procédures permettant la santé et la sécurité des agents au travail.

     

    Section 2- Le doit syndical

     

    Le droit syndical a été reconnu 20 après le droit de grève. Cela veut dire que l'idée que les travailleurs s’organisent pour défendre leurs intérêts professionnels a été plus difficilement reconnu. La loi du 28 mars 1884 concerne la défense d’intérêts économiques, industriels, commerciaux et agricoles. Le Conseil d'Etat et la Cour de cassation ont régulièrement déclaré irrecevables des recours formés par des syndicats. Ces deux juridictions considéraient que le syndicalisme est interdit dans la fonction publique car il défend des intérêts extérieurs à la fonction publique. Progressivement, le syndicalisme va être reconnu par la pratique car à partir de 1924 l'exécutif accepte la constitution de syndicats dans la fonction publique. Mais, il n'y a rien dans les textes. Il faut attendre le Préambule de la Constitution de 1946 qui dit que les personnes ont le droit de défendre leurs droits et intérêts par l'action syndicale et ont droit d'adhérer au syndicat de leur choix. Il faut attendre la loi du 13 juillet 1983 pour que ce droit soit formellement reconnu dans les textes.

     

    La loi du 20 août 2008 annonce les critères de la représentativité des syndicats. La loi énonce un principe de présomption irréfragable de représentativité pour les grands syndicats. Pour les autres, il y a différents critères : le respect des valeurs républicaines, l'indépendance, la transparence et l'audience avec 10% des suffrages exprimés au 1er tour des élections professionnelles.

     

    Les fonctionnaires qui n'ont pas le droit syndical ont le droit d'association.

     

    P1- L'exercice individuel

                    A- Les droits matériels 

                    1- Pour les agents 

     

    C'est le droit de participer à 1h de réunion syndicale par mois pendant le service dans les locaux de l'association : décret du 28 mai 1982. Pendant le moment des élections professionnelles, il a le droit à une réunion d’information dans un délai de 6 semaines avant les élections. Il peut participer à des réunions syndicales sans limitation de durée mais en dehors du service.

     

                    2- Pour les représentants syndicaux

     

    Ils ont des autorisations d'absence pour aller à des réunions syndicales : 10 jours pour les nationales et 20 jours pour les internationales sur l'année. Ils ont aussi droit à une décharge d'activité donc un temps de travail réduit en fonction du poids du syndicat dans le service. Enfin, ils ont droit au détachement.

     

                    B- La liberté d’expression 

                    1- Le principe

     

    Le principe est la liberté d'expression pour le syndicaliste, raison pour laquelle le Conseil d'Etat a jugé que la révocation d'un représentant syndical qui invitait une partie du personnel à assister à une réunion syndicale non autorisée était disproportionnée.

     

                    2- Les limites

     

    Concernant le respect de la discipline, Conseil d'Etat. 8 juin 1962. Frischmann : l'exercice du droit syndical doit pour les fonctionnaires et agents publics se concilier avec le respect de la discipline. Conseil d'Etat. 25 mars 1981. Dame Vial : il s'agissait d'un fonctionnaire ayant signé une pétition contre son supérieur hiérarchique. Ayant eu connaissance de celle-ci, le supérieur a décidé de ne pas augmenter la note du fonctionnaire. Le Conseil d'Etat a jugé légal le refus d'augmenter la note car il y a eu une atteinte à la discipline.

     

    Concernant l'obligation de réserve, Conseil d'Etat. 11 janvier 1935. Bouzanquet : ce n'est pas la neutralité mais la retenue dans l'expression de l'opinion. La retenue sera appréciée différemment en fonction de l'activité. L'obligation de réserve pèse d'avantage pour ceux qui sont plus proches du pouvoir. Concernant le lieu de l'agent, l'obligation de réserve est plus importante dans son lieu de fonction. L'obligation de réserve s'apprécie donc au cas par cas et donc elle peut donner lieu à des appréciations qui peuvent être plus souvent contesté devant le juge. Conseil d'Etat. 28 juillet 1993. Mme X : une femme était membre d'un syndicat occupant près du préfet des missions de délégué. Elle avait publié un communiqué dénonçant la suppression du ministère des droits de la femme. Le Conseil d'Etat a jugé que le licenciement de cette personne était légal car elle n'avait pas respecté son obligation de réserve.

     

    P2- L'exercice collectif

     

    Le syndicat est d'abord un organe collectif.

     

                    A- L'action contentieuse

     

    Le syndicat a une action contentieuse puisque l'article 8 de la loi du 13 juillet 1983 énonce que les syndicats ont un intérêt pour agir aussi bien pour les actes réglementaires qu'individuels.

     

                    1- Les actes réglementaires

     

    Pour les actes réglementaires, ce sont tous les actes régissant le statut du personnel de la fonction publique, les décrets ordinaires mais aussi les actes portant atteinte aux prérogatives des corps.

     

                    2- Les actes individuels

     

    Ce sont toutes les décisions individuelles portant atteinte aux intérêts collectifs de ses membres comme une nomination, une promotion. En revanche, les mesures individuelles, même lorsqu'elles portent atteinte aux intérêts collectifs de ses membres, si elles sont négatives, ne peuvent être attaquées au contentieux par le syndicat car seul l'agent peut le faire. En revanche, le syndicat pourra agir en intervention donc introduire une requête en intervention à l'appui de la requête de l'agent.

     

                    B- L'action institutionnelle

     

    Les syndicats font partie intégrante du fonctionnement de l'administration. Dès 1946, ce principe a été énoncé.

     

                    1- Au niveau national 

     

    Il existe une organisation syndicale puissante puisque les syndicats sont représentés dans les conseils supérieurs (conseil supérieur de la fonction publique d'Etat, conseil supérieur de la fonction publique territoriale, conseil supérieur de la fonction publique hospitalière, conseil supérieur des membres du tribunal administratif et de la Cour administrative d'appel,...). Il doit y avoir des représentants élus mais aussi des représentants nommés par l'administration elle-même. Le principe est que l’organisation de la parité a des conséquences sur la représentativité. Généralement, la présidence appartient à l'exécutif. Par exemple, la présidence du conseil supérieur de la fonction publique d'Etat appartient au Premier ministre qui a pour délégué le ministre de la fonction publique.

     

    Concernant les compétences, il y a deux catégories de compétences :

    ·Les compétences consultatives. C'est le fait que ces organes sont les interlocuteurs officiels de l'administration. Dans le cas où la saisine est obligatoire, c'est tous les projets de loi, tous les actes statutaires. Le conseil supérieur est alors obligatoirement saisi du rapport annuel sur la fonction publique établi par l'administration avant son transfert au Parlement. Pour les autres cas, ce sont des saisines consultatives, notamment pour les questions de l'évolution du pouvoir d’achat du fonctionnaire.

    ·Les compétences d'organe de recours. En matière d'avancement, lorsque le fonctionnaire n'a pas fait l'objet d'une promotion, il peut saisir le conseil supérieur pour faire constater que le refus de promotion de l'administration est illégal. En matière disciplinaire, le conseil supérieur est un organe de recours de manière très importante.

     

    Au niveau national, le rôle des syndicats est permanent dans l'action administrative.

     

                    2- Au niveau local 

     

    La présence est très forte car il y a trois instances dans lesquelles sont présents les syndicats : la commission administrative paritaire, le comité technique paritaire, le comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Le principe est également la parité entre les élus et les nommés. La présidence est toujours assurée par l’administration.

     

    Il y a une CAP par corps par principe. Ses compétences sont d'abord individuelles et donc elles se prononce sur des personnes. Ici, les compétences obligatoires sont nombreuses car il s'agit des mesures touchant à la carrière. Elle est obligatoirement saisi mais son avis ne lie pas l'administration et donc ce n'est pas un avis conforme. Dans les autres cas, la demande d'avis est facultative, notamment en matière de refus de temps partiel ou le refus d'autorisation d'absence. Il y a des règles fonctionnement très précises dans la CAP. Concernant la convocation, elle doit intervenir bien à l'avance sinon la décision sera irrégulière. Concernant le quorum, il faut au moins les ¾ des membres. Il y a des règles de huit clos car ce sont des questions personnelles qui sont traitées. Il y a aussi la règle de neutralité car ne doit jamais siéger des fonctionnaires ou agents d'un rang inférieur que la personne dont la situation est jugée ou qui est en compétition avec cette personne ou qui a une hostilité vers lui. Ces règles de neutralité vont permettre d'éviter les contentieux.

     

    Le CTP a des règles d'organisation similaires à la CAP. Ses compétences sont différentes car elle n'a pas de compétences sur les nominations individuelles, elle ne connait que des règles concernant le fonctionnement de l'administration. Concernant les statuts, ils sont obligatoirement consultés. Ils sont aussi consultés sur le régime des primes. Comme ce ne sont pas des questions individuelle, le fonctionnement est plus souple que dans le cadre de la CAP. Dans le CTP, tous les membres participent mais aussi peuvent participer les suppléants ou encore des experts mais ils n'ont pas de voix délibérative.

     

    Le CHSCT a la même organisation. Ses compétences concernent seulement les problèmes d'hygiène, de sécurité et de conditions de travail.

     

     

     

    CHAPITRE IX

    LE RÉGIME DISCIPLINAIRE DU FONCTIONNAIRE 

     

    Section 1- Les obligations du fonctionnaire

     

    La première des obligations du fonctionnaire est prévue à l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983 : le fonctionnaire est tenu d'effectuer la fonction qui lui a été donné.

     

    P1- L'exercice de la fonction

                    A- L'exercice personnel et effectif

                    1- L'exercice effectif 

     

    Cela signifie que le fonctionnaire doit assurer l'ensemble des fonctions qui lui sont attribuées. Il doit donc assurer l'intégralité des fonctions qui lui sont attribuées compte tenu du corps dans lequel il est entré. C'est la raison pour laquelle la question majeure qui se poser est l'abandon de poste donc l'hypothèse dans laquelle le fonctionnaire ne rejoint pas le poste où il a été nommé. L'abandon de poste doit donner lieu à la radiation des cadres.

     

    Lorsqu'un fonctionnaire ne rejoint pas son poste, au terme d'un certain délai, l'administration doit adresser une lettre de mise en demeure au fonctionnaire lui indiquant qu'il doit rejoindre son poste. Pour qu'elle ne soit pas contestée devant le juge, la lettre doit fixer un délai pour rejoindre le poste qui ne doit pas être trop court. Il y a un minimum de 8 jours. Aussi, l'administration doit informer l'agent du risque encouru, donc la radiation du cadre. Enfin, il faut informer le fonctionnaire que cette radiation des cadres se fait sans mesure disciplinaire. Conseil d'Etat. 15 juin 2005. Lucien X : l'abandon de poste suppose une absence de procédure disciplinaire. Si ces choses ne sont pas respectées, la procédure est illégale.

     

    La radiation se fait par notification comportant l'information sur les voies et délais de recours et indiquant très clairement au fonctionnaire que cette radiation est irrévocable, sauf illégalité. Le fonctionnaire radié ne peut donc espérer obtenir une réintégration ou une indemnisation de la part de l'administration.

     

                    2- L'exercice personnel 

     

    Le fonctionnaire doit exercer personnellement sa fonction et donc il ne peut décharger à un subordonné ni même sur une personne extérieure à l'administration. En conséquence, pour certaines fonctions, pour s'assurer de cette obligation, il existe une obligation de résidence. Elle est valable pour un préfet ou encore le magistrat administratif. Elle n'est pas valable pour toutes les fonctions et donc il revient au statut de fixer cette obligation de résidence.

     

    Il a été considéré que l’obligation de résidence est une atteinte à la liberté de choix de résidence comme le prévoit le protocole n°4 de la Convention européenne des droits de l'Homme  du 16 janvier 1963. C'est la raison pour laquelle le statut doit intervenir.

     

                    B- L'exercice exclusif 

     

    En principe, selon l'article 25, le fonctionnaire doit exercer la fonction publique intégralement et donc il y a interdiction d'exercer une activité privée lucrative.

     

                    1- Le cumul avec l'emploi privé

     

    Il est en principe interdit car le fonctionnaire doit exercer sa fonction à plein temps et en plus il existe une neutralité et indépendance du fonctionnaire. C'est un principe fondamental selon le juge administratif.

     

    C'est la raison pour laquelle l'article 25 énonce des cas formels d'interdiction. Pendant longtemps, il y a avait la participation aux organes de direction de sociétés ou d’associations. Cette interdiction a été abrogée en 2012. Désormais, l'interdiction concerne uniquement les sociétés privées à but lucratif. Il y a aussi une interdiction pour les activités commerciales. Il y a aussi interdiction de mener des expertises, de donner des conseils ou de plaider contre la personne publique.

     

    Il y a des dérogations qui sont anciennes car le premier texte est un décret du 29 octobre 1936. Les dérogations sont reprises à l'article 25 II de la loi du 13 juillet 1983. D'abord, c'est par exemple le doit d'exercer une profession libérale découlant de la nature des fonctions comme être professeur de Droit et avocat. Un fonctionnaire peut également exercer des activités d'expertises, de conseils ou d'aide auprès d'un organisme international. La condition est que ces activités aient un caractère accessoire et soient autorisées. Il y a aussi des cas limités dans le temps, comme le cas d'un fonctionnaire qui reprend une entreprise dans un délai de 2 ans avec un prolongement possible d'un an.

     

    Or, le problème du contrôle en pratique se pose. L'administration n'a pas les moyens de contrôler ses fonctionnaires. La loi du 29 janvier 1993 prévoit une commission de déontologie siégeant auprès du Premier ministre et chargée d'apprécier la compatibilité des fonctions exercées en dehors de l'administration avec les fonctions exercées au cours des trois dernières années.

     

    L'article 25 IV dit que l'activité privée lucrative ne peut être exercée que si le fonctionnaire ou le contractuel a une durée de travail égale ou inférieure à 70% donc être à temps partiel. Dans la réalité, cela ne se passe pas vraiment comme cela. L'article 25 conclue en disant qu'en cas de non respect de ces dispositions par le fonctionnaire l'administration peut procéder à une retenue sur le traitement.

                    2- Le cumul avec un autre emploi public 

     

    Le principe est encore l'interdiction qui n'est pas développée de la même manière. Elle se retrouve dans l'article 25 de la loi du 13 juillet 1983. Ceci étant, ce principe doit être interprété de l'article 7 du décret loi du 29 octobre 1936 qui donne une définition de l'emploi public : « Est considéré comme un emploi public toute fonction qui, en raison de son importance, suffirait à occuper normalement à elle seule l'activité d'un agent et dont la rémunération, quelque soit sa dénomination, constituerait à raison de sa quotité un traitement normal pour le dit agent ». Il y a donc deux critères pour qualifier un emploi public : le temps de travail & la rémunération.

     

    C'est la raison pour laquelle, dès 1936, des dérogations ont été permises. C'est d'abord pas plus de deux emplois mais uniquement des emplois dont la durée est limitée et dont le cumul ne porte pas atteinte à l'emploi principal et il faut obtenir une autorisation. Ce même décret prévoit que la rémunération résultat du cumul ne doit pas être égale à 100% du traitement brut de base du traitement principal. D'autre part, pour les plus hautes fonctions, la rémunération obtenue par le cumul ne doit pas permettre d'atteinte la rémunération du fonctionnaire le plus payé + 50%. Le décret du 20 mars 1991 reprend ces principes mais on a assoupli en disant qu'il peut y avoir plusieurs emplois à temps partiel, notamment dans les activités artistiques. Mais, en même temps, le cumul d'emplois à temps partiel ne doit pas donner une durée excédant 15% de celle d'un emploi à temps complet.

     

    P2- L'obligation de moralité

                    A- Les règles du droit de la fonction publique 

     

    C'est d'abord l'obligation de réserve qui est l'obligation de retenue dans l'expression de l'opinion pour les fonctionnaires. Il ne faut pas la confondre avec l'obligation de secret professionnel ou encore avec la discrétion qui est l'obligation de ne pas faire état, y compris à l'intérieur de l’administration, des connaissance acquises dans le cadre des fonctions. C'est la raison pour laquelle l’obligation de réserve est une obligation qui s'apprécie par rapport à différents critères : la nature des fonctions, le rang du fonctionnaire, le lieu où se trouve l'agent.

     

    L'autre obligation est le loyalisme qui est d'abord le loyalisme à l’égard de la Nation et ses symboles (drapeau, hymne national ; cérémonie nationales,...). Le fonctionnaire doit respecter cela. Il y a aussi le loyalisme à l'égard des pouvoirs politiques qui visent seulement les emplois supérieurs.

     

    L'obligation d'obéissance est à l'article 28 de la loi du 13 juillet 1983 qui dit que tout fonctionnaire quelque soit son rang est responsable de l'exécution des taches qui lui sont confiées et qu'il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique sauf dans le cas où l'ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public. Cela signifie donc que le principe est l'obligation d'obéissance, qui s'applique même dans le cadre d'un ordre oral ou à fortiori dans le cadre des circulaires adressées aux fonctionnaires, notamment pour donner l'interprétation d'un texte. En revanche, il y a devoir de désobéissance lorsque l'ordre est manifestement illégal. Le caractère manifestement illégal signifie que toute per