• Droit des étrangers 

    Le Droit des Étrangers du point de vue des libertés fondamentales se présente comme un droit dérogatoire par rapport aux nationaux : ils n'ont pas accès à ces liberté comme des nationaux. ex : la liberté d'aller et venir, c'est la liberté de circuler librement sur le territoire français mais il n'y a pas un droit d'accès pour l'étranger sur le territoire français. Ils sont sous le régime de l'autorisation (= la liberté peut s'exercer que si la personne a obtenu l'autorisation). Le régime le plus ouvert est le régime restrictif. => le droit des étrangers se caractérise beaucoup par le régime de l’autorisation. Pendant longtemps, l'Europe n'était pas une terre d'immigration mais d'émigration. Il y a pas eu beaucoup de politique liée aux questions de l'immigration. La France est une terre d'immigration plus importante que certains pays européens. La question de la mise en place d'un droit spécifique date d'après 1945 et surtout après 1973 (crise économique). Cette crise donne naissance au chômage et les pouvoirs publique vont commencer a mettre en place une politique de contrôle de l'accès au territoire. Depuis 1993, il y a une multiplication des modifications législatives qui traduise une politique de fermeture des frontières.

     

    En 2007, création du ministère de l'immigration, de l'intégration, de l'identité nationale et du co- développement. Cette dénomination traduit une volonté de mieux maitriser les flux migratoire en négociant une politique avec les principaux pays d'origine et un slogan de l'immigration choisie au lieu de l'immigration subie. La France a gardé des liens fort avec l'ancienne colonie. On veut favoriser l'immigration professionnelle plutôt que l'immigration familiale. Depuis 2012, le discours s'est assoupli mais on reste sur une logique de maitrise des flux migratoires.

     

    La question des flux migratoires français est en lien direct avec l'espace Schengen. Cet espace a 3 fonctions : le principe de libre circulation à l'intérieur de l'espace Schengen pour les citoyens européen, coopération policière commune, vont être déterminés un certain nombre de critère commun en matière d'entrée et de séjour des étrangers non citoyen européen. Il va avoir un rôle vis à vis des ressortissants étrangers (non citoyen européen).

     

    Depuis le traité d'Amsterdam, l'union européenne détient une compétence en matière de droit des étrangers : compétence partagée entre l'union et les états. L'intervention de l'union et de l'état répond au principe de subsidiarité dans cette compétence partagée : Les états gardent la compétence sauf si l'UE apparait mieux placé pour agir pour différente raison. A partir de 1999, les européens se sont mis d'accord pour déterminer des orientations communes. Sur cette politique commune, en 2008 a été adopté un pacte européen sur l'immigration et l'asile pour jeté les bases d'une véritable politique commune d'immigration.

     

    Les domaines les plus impactés par le droit de l'union sont le droit d'asile, mais surtout le domaine des visas car l'UE s'est aligné sur les dispositions de l'espace Schengen. Il y a de nombreuses directives importantes :

     

    -     Directive 29 avril 2004 relative au droit des citoyens de l'UE et des membres de leur famille de circuler et de séjourner librement sur le territoire des états membres : il va y avoir un droit accorder à des parents d'enfant citoyens européen.

    -     Directive 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicable dans les états

    membres au retour des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier : appelé la directive retour.

     Aujourd'hui les étrangers en France sont soumis à un véritable parcours d'obstacles régit par des dispositions nationales (parfois des dispositions de transposition du droit de l'UE) mais pas toujours. Texte initiale en France : ordonnance du 2 novembre 1945 relative à l'entrée et au séjour des étrangers en France. Quasiment chaque gouvernement donne sa couleur politique sur le droit des étrangers.


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    Titre 1. Les Conditions D'Entree Sur Le Territoire Français 

     Les citoyens européens entrent librement sur le territoire national sur simple présentation d'une pièce d'identité. Le principe est que pour entrer sur le territoire français, il faut une autorisation, un visa.

     

    § 1. Le visa.

     Il existe plusieurs catégorie visa :

    -     Le visa de transit aéroportuaire de moins de 5 jours : que pour quelques nationalité pour lutter indirectement contre les demandeurs d’asile.

    -     Le visa de court séjour, longtemps appelé visa touristique : délivré pour tourisme, affaire, privée (visite

    familiale). La caractéristique c'est qu'il permet un séjour jusqu'a 3 mois. Ce sont des visa européen appelé visa Schengen.

    -     Le visa de long séjour : visa qu'il faut obtenir si on entend rester en France plus de 3 mois et vont

    permettre un séjour entre 3 mois et 1 ans. Ce visa est accordé aux personnes qui se sont vu préalablement reconnaitre un droit au séjour temporaire ou durable (ex : un droit au regroupement familiale). L'obtention de ce visa est nécessaire pour prétendre à la délivrance d'une carte de séjour temporaire ou d'une carte compétence et talent.

     Il faut répondre à 3 autres exigences en plus du visa :

     

        L'objet et conditions de son séjour :

     Elle doit posséder des documents relatifs à l'objet et aux conditions de son séjour (si séjour touristique, il faut prouver par tout moyen que vous faites du tourisme - séjour professionnel : donner un  contact -  séjour privée : attestation d'accueil. Exigence destiné à éviter l'immigration irrégulière. Pour les attestations d'accueil : Il faut faire une demande de certificat auprès de la mairie de la résidence de l'hébergeant en indiquant son identité, document indiquant sa qualité de l'hébergeant (locataire, propriétaire), justificatif de domicile récent ainsi que tout document permettant d'apprécier ces ressources et un engagement de prise en charge du visiteurs si celui s'avère défaillant. Il faut attester de la capacité de l'hébergeant à accueillir le visiteur dans des conditions normale de logement. Timbre fiscal. La loi de 2003 réorganise un contrôle de  ces attestation car le maire peut refuser de la valider s'il apparait que les demandes antérieures de l'hébergeant traduise une volonté de fraude ou si les conditions matériel d'hébergement ne sont pas rempli. L'agence nationale d'accueil des étranger et des migration (ANAEM) pourra procéder à la visite du domicile de l'hébergeant avec son accord. L'obtention de ce certificat n'est pas nécessaire en cas de séjour à caractère humanitaire ou d'échange culturel ou lorsque la venue en France tient à une cause médicale urgente ou pour obsèques ou pour la maladie grave d'un proche. Face au risque de refus de signer l'attestation par le maire, a été mis en place préalablement à la possibilité d'exercer un recours juridictionnel, un recours hiérarchique préalable obligatoire devant le préfet. A été mis en place dans les mairies un fichier des demandeurs de visa ainsi qu'un fichier informatique des photos et empreinte digitale des personnes auxquels un visa est accordé.

     

        Les garanties financières : 

     Garantis en se qui concerne les moyens d'existence : montrer qu'on peut subvenir à notre propre besoin. Moyen de preuve libre : espèce, chèque, cash... Garantis de rapatriement : tout se qui permet de prouver  qu'ils vont repartir et qu'il y a les garantis financier. L'idéal est le billet aller-retour non modifiable, non échangeable.

    Ces deux exigences (financière et objet de séjour) ne valent pas pour certaines personnes : suisse, andorin et monégasque ainsi que les personnes pouvant rendre des services importants à la France, membre des ambassades, membres des équipages des navires et avions. Etc…


        Menace pour l'ordre public ou objet d'une interdiction de territoire ou d'un arrêté d'expulsion : 

     La personne ne peut entrée si elle constitue une menace pour l'ordre public ou objet d'une interdiction de territoire ou d'un arrêté d’expulsion.

     

    § 2. La dispense de visa et l'espace Schengen.

     Pour les court séjours, la réglementation européenne détermine les nationalités qui sont dispensé de visa. On a une dispense pour les citoyens de l'UE et le EEE (comprend l'UE et autres états européens comme Islande, Norvège et Liechtenstein, Suisse). Ils vont touché toute une série de ressortissants d'un certains nombre d'état pour lesquels ils n'ont pas de crainte qu'ils restent. Même dispense pour d'autre nationalité s'ils dispose d'un passeport biométrique. Pour ces ressortissants, en cas d'activité rémunéré, la dispense de visa ne s'applique que si l'intéressé peut présenter une autorisation de travail. Titulaire d'un titre de séjour en France sont dispensé d'un visa, également les titulaires d'un titre de séjour délivré pour un état qui applique les accords de Schengen.

    Pour les longs séjours supérieur à 90 jours, seuls les ressortissants d'un petit nombre d'Etats sont exemptés  de visa d'entrée de long séjour. Les ressortissants des états membres de l'UE ou EEE, les suisses, les monégasque et andorrans.

     

    § 3. La demande de visa.

     Se fait à partir du territoire d'origine, auprès des consulaires français ou service consulaires dans les états d'origine. Lorsque le visa se fait auprès des autorités françaises, relève de la compétence du consul sur instruction du ministre des affaires étrangères. C'est un acte de souveraineté et donc un acte discrétionnaire. Il peut être refusé même si les conditions requises sont remplies. Il n'y a pas de droit à l'obtention d'un visa. Le refus de visa n'a pas besoin d'être motivé alors que c'est une décision négative défavorable sauf pour un certains nombre de personnes faisant parti d'une catégorie particulière : 6 catégories de personnes (conjoins de français, enfants de - 21 ans ou a charge d'un français, ascendants de ressortissants français, bénéficiaire d'une autorisation de regroupement familiale ou les travailleurs autorisés à exercer une activité professionnelles salarié en France, les personnes ayant vocation a avoir une carte de résidents : membre de la famille de réfugiés statutaires ou ancien combattant).

    Le droit de l'UE a fait évoluer cette situation, il oblige depuis 2011 une obligation de motivation succinct  de tout refus de visa Schengen court séjour avec un formulaire type. Le contrôle du juge est très limité puisque sur le terrain du contentieux administratif, le juge exerce un contrôle d'erreur manifeste d'appréciation. il y a toute fois un point sur lequel il exerce un contrôle de proportionnalité: sur l'éventuelle violation de l'art 8 CEDH. Depuis 2000, a été institué une commission de recours contre le refus de visa dont la saisine préalable est obligatoire avant tout recours devant JA. Cette commission a un faible pouvoir, elle ne peut que soit rejeté le recours, soit elle recommande au ministre d'octroyer un visa. En cas de recours pour excès de pouvoir : recours devant le TA de Nantes.

     

    § 4. Le refus d’entrée sur le territoire français.

    A.  Les cas de refus d'entrée

    Le refus d'entrée à la frontière peut être refusé en l'absence des documents indiqués avant ou quand la personne constitue une menace pour l'ordre public ou lorsqu'elle est sous le coup d'une mesure administrative ou judiciaire qui lui interdit le séjour en France. Sur la base de la convention de Schengen, l'accès au  territoire doit être refusé pour les personnes qui sont signalées par l'un des états membres de l'espace Schengen, par le SIS (système d'information Schengen). Tout refus d'entrée doit être écrit et spécialement motivé et notifié à l'intéressé dans une langue qu'il comprend. La personne se voir notifier de son droit de ne pas être renvoyée avant l'expiration d'un délai d'un jour franc.


    B.  Les recours contre le refus d’entrée.

    -     Possibilité d'aller devant Juge Administratif. Possible de faire un recours pour excès de pouvoir mais ne présente pas d'intérêt sauf si on fait une demande de suspension en même temps (suspendre l'exécution du refus d'entrée). Pour obtenir la suspension il y a une condition d'urgence (dans cette situation elle est rempli) et l'existence d'un doute sérieux sur la légalité de décision attaquée au fond.

    -     Référé - liberté : procédure autonome, pas de recours au fond. Il faut une condition d'urgence et que la situation soit manifestement illégale qui porte atteinte à une liberté fondamentale (pas la liberté d'aller et venir que dispose les français - par ex : droit à la vie familiale, droit à la santé) et le juge statut dans les

    48h.

     

    § 5. Les conséquences du refus d’entrée.

     A.  Le placement en zone d'attente

     Ce ne sont pas des zones de rétention administrative. Créer par une loi de 1992 et vise a placer les ressortissants étrangers avant d'être envoyé dans leur pays d'origine ou dans un autre pays, le temps nécessaire à ce départ. Il y a des zones dans les gares ferroviaire ouverte au trafic international, dans les  ports et aéroport si trafic international. Ce sont des zones entre l'embarquement et le débarquement qui se situe avant les zones de contrôle. A proximité, y sont installés des lieux d'hébergement avec des prestations de types hôteliers. Pour les enfants mineurs non accompagnés, le procureur de la république doit leur désigner sans délai un administrateur ad hoc pour les assisté durant leur maintient en zone d'attente et les représenter dans toute les procédure, administrative et juridictionnelle, relative à la détention. Le maintient  en zone d'attente est décidé par le chef du service de la police nationale ou des douanes chargé du contrôle aux frontières (la PAF). Cette décision de maintient en zone d'attente fait immédiatement l'objet d'une information auprès du procureur de la république.

     

    La durée de base sur ce placement en zone d'attente est de 4 jours. Si à l'expiration de ce délai, la personne est toujours en zone d'attente, le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION doit obligatoirement être saisit par l'administration. Ce juge peut  décider de mettre un terme au maintient en zone d'attente, soit il prolonge ce maintient pour 8 jours maximum. Cette prolongation sera décidé si l'administration démontre qu'il y a une impossibilité d'éloigner  la personne du fait du défaut de délivrance de document de voyage par le consulat de nationalité de la personne ou absence de moyen de transport. A l'issu de ces 8 jours, ce maintient peut être renouveler une fois pendant 8 jours supplémentaire en cas de volonté délibéré de la personne de faire échec à son départ (ex : dissimulation de nationalité). Ce placement en zone d'attente ne peut pas excéder 20jours. Pendant cette période, la personne a des droits : recevoir l'assistance d'un interprète et d'un médecin, de communiquer avec son conseil ou toute personne de son choix, de quitter la France a tout moment si elle le désire.

     

    B.  Le contrôle du juge judiciaire.

     Lorsque l'administration saisit le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION après les 4 jours en vue d'être autorisé le maintient en zone d'attente. Elle doit indiquer les raisons pour lesquels le rapatriement de l'intéressé n'a pu avoir lieu et doit également, idéalement, indiqué au juge le temps qu'elle a besoin pour organiser ce départ. Devant le juge, la personne a le droit à un avocat, éventuellement commis d'office. Le juge va statuer par ordonnance dans les 24h, maximum 48h. Et il est possible de faire appel de la décision dans un délai de 24h devant le premier président de la Cour d’Appel qui a son tours statut dans les 48h de la saisine. Si la personne présente des garanties suffisante de représentation (pouvant indiquer une adresse), le juge décidera de la fin de la rétention, le droit de pénétré sur le territoire français, sous couvert d'un visa de régularisation valable 8jours. La loi de 2000 oblige le procureur de la république a visiter les zones d'attente au moins une fois par semestre et les députés et sénateurs pouvant également les visiter.


     

    Titre 2. Le séjour des étrangers en France. 

    § 1. Les généralités.

    Tout étrangers de plus de 18 ans qui souhaite rester en france plus de 3 mois ou au-delà de la date de validité de son visa doit posséder un titre de séjour. Certaines personnes sont dispensées de cette obligation notamment les membres de missions diplomatiques, consulaires et leur famille. Aussi, les détenteurs d’un visa de plus de 3 mois et de moins de 6 mois qui porte la mention « vaut autorisation provisoire de séjour ». En sont également dispensés les étrangers ayant un visa long séjour en qualité de conjoint de français ou conjoint d’un étranger mais venu dans le cadre du regroupement familial ou en qualité de visiteur, d’étudiant, de stagiaire ou de toute profession. Pour ces personnes là, titre de séjour au-delà de la première année car le visa long séjour qu’ils doivent avoir pour venir sur le territoire français est un visa qui leur permet de séjourner en France la première année. Sont aussi dispensés de cette carte de séjour les citoyens européens.

    Concernant la demande de cette carte de séjour, pour tous les titulaires d’un visa court séjour, la demande doit en principe se faire dans les 2 mois de l’entrée en France en préfecture. Lorsque la personne séjourne déjà en France, en pratique c’est la situation d’un jeune étrangers qui arrive à sa majorité. La demande de carte doit être faite en principe dans les 2 mois qui suivent la date de son 18 ème anniversaire ou dans  l’année qui suit son 18 ème anniversaire s’il rempli les conditions pour bénéficier de plein droit d’une carte de séjour temporaire ou d’une carte de résident. Le renouvellement de la carte de séjour doit être présenté dans le courant des 2 derniers mois qui précèdent d’expiration de la carte de séjour.

     

    Le contrat d’intégration républicaine, tout étranger admit pour la première fois au séjour en France ou qui y entre régulièrement entre 16 et 18 ans, s’il souhaite se maintenir sur le territoire doit conclure avec l’Etat  un contrat d’intégration républicaine. C’est une formule issue de la loi du 7 mars qui vient d’être publiée. Avant c’était un « contrat d’accueil et d’intégration ». L’idée de ces contrats est de favoriser l’autonomie et l’insertion de l’intéressé dans la société française. Ce contrat va s’appliquer pour les primo arrivant (ceux qui arrivent pour la première fois), pour les étrangers arrivés irrégulièrement en France et qui vont faire l’objet d’une régularisation. Ca ne concerne pas les étudiants, les travailleurs saisonniers ni les salariés en mission ; pas plus que les détenteurs de la « carte pluriannuelle passeport talent ». Dispense de ce contrat aussi pour les étrangers qui ont faire leur scolarité dans un établissement secondaire fr à l’étrangers pendant au moins 3 ans ainsi que les étrangers qui sont suivies des études sup en France pendant au moins 1 an. Le non respect des termes de ce contrat peut affecter le renouvellement du titre de séjour qui suppose une appréciation de

    « l’intégration républicaine de l’étranger dans la société française » ; Elle va notamment conditionner l’obtention d’une carte de résident.

     

    Ce contrat prévoit une formation civique avec une présentation des institutions, des valeurs de la république notamment du principe d’égalité H/F, du principe de laïcité. Y est également expliqué, la place de la France en Europe. Par ailleurs, il y a une formation linguistique. On a aussi des sessions d’information sur la vie en France et enfin un bilan de compétence pro.

     

    Les parents dont les enfants sont entrés au titre du regroupement familial doivent signer en parallèle un contrat d’intégration pour la famille. Dans ce contrat, ils s’engagent à suivre une formation sur les droits et devoirs des parents en France. Ils s’engagent aussi à respecter l’obligation d’assiduité scolaire. Cette formation dure une journée et porte sur l’autorité parentale.

     

    § 2. La régime général en matière de carte de séjour.

    Les nationaux de certains Etats ne sont pas soumis au régime général mais à un régime spécial qui va découler d’accord bilatéraux avec la France.


    A.           La carte de séjour temporaire et la carte de séjour pluriannuelle.

         La carte de séjour temporaire. 

    Elle bénéficie aux étrangers non citoyens européen qui ne remplissent pas les conditions pour obtenir une carte de résident et qui devrons donc la solliciter à l’expiration de la validité de leur visa considérant que cette carte de séjour est elle-même valable pour un an max. Pour pouvoir obtenir cette carte, il faut présenter des documents (en dehors des doc d’état civil) :

    -     Il faut fournir un document prouvant l’entrée régulière en France. Pour certaines personnes, cette

    condition n’est pas opposable (bénéficiaires de la protection subsidiaire en matière de droit d’asile). La loi précédente (de 2006) rendait obligatoire dans ce cadre là, la production d’un visa long séjour sauf exception.

    -     Il faut fournir un certificat médical. Le séjour peut être refusé lorsque la personne est porteuse de maladies menaçant la santé publique. Certaines personnes peuvent obtenir un titre de séjour au contraire pour se faire soigner. Donc cette condition dans ce cas n’est pas opposable. Le titre de séjour peut être

    refusé du fait de certaines affections mentales incompatibles avec la vie sociale.

    -     Il faut fournir tout document prouvant que la personne ne sera pas à la charge de la société française. Cela peut être une autorisation de travail, tout doc relatif à un logement stable adapté à la compo familiale ainsi que des ressources stables et suffisantes pour subvenir aux besoins de la famille. Pour les étudiants, prouver l’inscription dans un établissement d’enseignements ainsi que des moyens d’existence suffisants.

     

    La carte de séjour temporaire va porter une mention qui détermine la situation dans laquelle se trouve son titulaire.

    -     Mention vie privée et familiale : bénéficie à ceux qui vont bénéficier du regroupement familial. Ces

    personnes ont un droit à l’exercice d’une activité pro sans avoir à solliciter une autorisation de travail.

    -     Mention étudiant : Ils ont aussi le droit de travailler comme salarié dans le limite de 60 % de la durée annuelle du travail.

    -     Mention stagiaire.

    -     Mention visiteur : C’est un séjour pour convenance personnelle.

    -     Mention d’une activité professionnelle : salarié, travailleur temporaire, entrepreneur, professions libérales.

     

    Sauf pour certaines catégories de personnes, le préfet dispose d’un pouvoir discrétionnaire pour refuser la carte de séjour même lorsque les doc exigés sont présenté (obligation de motivation cependant). Autrement dit, pas de droit au séjour. Le refus peut aussi être fondé sur le fait que la personne soit une menace pour l’ordre public.

     

    Certaines personne bénéficient d’un droit à l’obtention de cette carte. On trouve notamment :

    -     Les enfants mineurs d’un étranger et sont conjoint autorisés à séjourner au titre du regroupement familial.

    -     L’étranger justifiant par tout moyen avoir sa résidence habituelle en Fr depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans et avec au moins un de ses 2 parents.

    -     L’étrangers confié au service de l’aide sociale à l’enfance depuis au plus l’âge de 13 ans.

    -     L’étranger marié avec un ressortissant français à condition d’être régulièrement entré en Fr + communauté de vie. S’il y a rupture et qu’elle est due à des violences conjugales subies après l’arrivé en Fr du conjoint, la carte de séjour reste due. La loi de 2003 renforce les disposition pour lutter contre les mariages de complaisances. La maire ou le consul doit procéder à l’audition des futurs époux avant de publier les bancs. Le procureur de la république peut sursoir à la célébration du mariage pendant 2 mois. Il y a un dispositif pénal de sanction des mariages de complaisances. Si le mariage est célébré à l’étranger, il faut obtenir un visa long séjour pour pouvoir obtenir de droit cette carte. L’administration peut refuser de délivrer la carte de séjour si la mariage est contracté dans le seul but d’obtenir ledit titre. Il faut par ailleurs que l’intention frauduleuse ne fasse aucun doute et la preuve appartient à l’administration.


    -     L’étranger père ou mère d’un enfant fr mineur à condition qu’il contribue effectivement à l’entretien ou à l’éducation de l’enfant depuis sa naissance ou au moins 2 ans.

    -     La personne qui n’entre pas dans les cadres précédents mais dont les liens perso et familiaux en Fr sont tels que le refus de carte porterait à au droit au respect de sa vie personnelle et familiale une atteinte disproportionnée au regard des motifs du refus.

    -     Etranger  en France qui justifie par tout moyen y avoir résidé pendant au moins 8 ans de façon continue et

    suivie après l’âge de 10 ans une scolarité d’au moins 5 ans dans une école française et à condition qu’il fasse sa demande entre 13 et 21 ans => Ce titre vise à accorder à un titre de séjour pour les gens nés en France qui ont passé la majorité de leur enfance en France, qui y ont été scolarisés mais qui finalement ont perdu tout droit soit à la naturalisation voir un droit au séjour du fait à un retour à leur pays d’origine à un moment donné.

    -     Etranger titulaire d’une rente d’accident du travail ou de maladie pro.

    -     Etranger apatride, son conjoint et ses enfants mineurs.

    -     Etranger résident habituellement en Fr dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale dont le défaut pourrait entrainer pour lui des conséquences d’une exceptionnelle gravité et sous réserve qu’il ne puisse être traité de façon adéquate dans son pays d’origine. La loi de 2016 estime qu’il faut que le soin existe dans le pays d’origine mais qu’il soit surtout accessible.

    -     Etranger ayant obtenu une protection subsidiaire dans le cadre du droit d’asile.

     

    La nouvelle loi prévoit deux cas de délivrance supplémentaire :

    -     Etranger dont l’admission au séjour répond à des considérations humanitaires ou se justifie au regard de motifs exceptionnels. Ce profil vise à compenser en parti les conséquences de la suppression en 2006 d’une catégorie de bénéficiaire de plein droit qui étaient les personnes résident habituellement en Fr depuis 10 ans ou 15 ans pour les étudiants. Si le préfet envisage de refuser cette demande, il doti saisir pour avis la commission du titre de séjour.

    -     Etranger de 18 ans confié à l’aide social à l’enfance entre 16 ans et 18 ans et qui justifie suivre depuis au

    moins 6 mois une formation destinée à lui apporter une qualification pro. Il peut obtenir un titre de séjour sous réserve du caractère réel et sérieux de cette formation.

     

    Dans tous les cas, si le préfet envisage un refus, le demandeur a le droit d’être entendu par une commission (commission du titre de séjour) qui donnera son avis sur la question.

     

    En dehors de la liste, il n’y a pas de droit à l’obtention d’une carte de séjour temporaire.

         Les cartes de séjour pluriannuelle.

    Après la première obtention d’une carte séjour temporaire (qui vaut pour un an), il est possible de demander un renouvellement qui va s’effectuer dans les mêmes conditions que son octroi initial mais qui va se transformer à partir du premier renouvellement en une carte de séjour pluriannuelle d’une durée max de 4 ans. C’est une nouveauté de la loi du 7 mars 2016. L’idée est de trouver une réponse à la situation très précaire des titulaires de cartes de séjour temporaires et aussi de mettre un terme à un phénomène qui est celui des files d’attente devant les préfectures. Ce n’est pas 4 ans pour toutes les cartes pluriannuelles. Durant ces 4 ans ou moins, l’autorité administrative peut procéder à toutes les vérifications utiles pour s’assurer que le titulaire de la carte répond bien aux conditions de sa détention.

    Cette carte portera aussi l’indication d’une mention qui est la même que celle de la carte de séjour temporaire. Le principe de la durée est 4 ans sauf pour les étudiants avec un durée égale à celle restant à courir du cycle d’étude dans lequel est inscrit l’étudiant sous réserve du caractère réel et sérieux des études. Un redoublement par cycle ne remet pas cause ce sérieux. La durée est de 2 ans pour les bénéficiaires de la protection subsidiaire, leur conjoint ; idem pour les conjoints de français. Egalement pour les pères ou mères d’enfants fr. Aussi pour les bénéficiaires de ce titre de séjour sur le fondement de l’art 8 de la CEDH. Par ailleurs, pour ceux qui ont un titre de séjour pour des raisons médicales la durée est de max 4 ans mais sera fixée en fonction du temps de la prise en charge médicale.


    B.     La carte de résident.

    Elle est valable 10 ans et est renouvelable de plein droit ce qui n’est pas le cas de la carte de séjour temporaire. Elle permet à son titulaire de travailler de plein droit. Elle reste valable tant que son possesseur  ne séjourne pas plus de trois ans consécutifs hors du territoire français. Le régime d’obtention de cette carte est rendue plus difficile par les lois Sarkozy 2003 et 2006 et également mise en place dans un certain nombre de situation d’une condition d’intégration pour obtenir cette carte. La loi de 2016 assouplie les conditions d’obtention de cette carte. Cette carte porte la mention « résident de longue durée - UE ».

     

    Deux catégories de personnes :

    -     Celles avec un droit à son obtention :

        Enfants étrangers de moins de 21 ans, d’un parent fr et à la charge de ce dernier ou ascendant à charge de ce national.

        Réfugiés statutaires et enfants mineurs + conjoint. Leur ascendant direct si le réfugié est un mineur non marié.

        Apatrides justifiant de 3 ans au moins de résidence en Fr ainsi que conjoint et enfant mineur. 

        Etranger titulaire d’une rente accident du travail ou de maladie pro versée par un organisme fr. 

        Etranger ayant combattu dans une unité combattante de l’armée fr.

        Etranger ayant combattu dans les rangs des forces françaises de l’intérieur.

        Etranger ayant servi dans une unité combattante dans une armée alliée. 

        Etranger ayant servi dans la légion étrangère pendant au moins 3 ans de service et titulaire d’un certificat de bonne conduite.

     

    A compté du 1 novembre 2016, vont également avoir un droit à une carte de résident de plein droit, les personnes qui résident de façon régulière et ininterrompu depuis au moins 5 ans en Fr au titre d’une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle sauf ceux qui ont bénéficié de ces cartes à un titre particulier (suivi d’une liste = 9 exceptions. Si ressources suffisante et si bénéficient d’une assurance maladie. Le préfet est en principe tenu d’accorder la carte de résident mais il peut la refuser en cas de menace pour l’ordre public ou  en cas de polygamie. Le préfet doit alors saisir la commission du titre de séjour.

     

    -     Celles qui ont droit de la solliciter sans avoir un droit à l’obtention :

    Cas de toutes les personnes qui séjournaient de manière ininterrompu depuis au moins 5 ans en Fr. A  l’époque le préfet avait un pouvoir discrétionnaire. Le préfet prend en compte l’intégration républicaine du demandeur dans la société fr (connaissance suffisante de la langue fr et des principes qui régissent la république fr). La condition de maitrise de la langue n’est pas opposable aux personnes de plus de 65 ans. Le maire de la commune de résidence va être saisi pour avis sur la question de l’intégration dans la société fr. S’il ne donne pas de réponse dans les 2 mois on considère que c’est un avis favorable. Le préfet tient compte de la stabilité des moyens d’existence, des ressources dont dispose la personne. Il faut que ces ressources soient au moins égal au SMIC hors prestations familiales et sociales. Puis, le préfet doit évaluer la volonté du demandeur de s’établir durablement en France.

     

    -     Il y a 3 cas dans lesquels cette demande de carte de résident peut être faite au bout de 3 ans de résidence. Avant la loi de 2006, c’était 2 ans. La loi de 2016 prévoit pour ces 3 cas que l’octroi de la carte de résident est de droit alors qu’avant elle était une simple possibilité (donc fait parti de la 1ère catégorie).

            Personnes qui entrent dans le cadre du regroupement familial pour venir rejoindre un étranger qui bénéficie lui-même d’une carte de résident.

            Les parents d’enfants fr s’ils ont été préalablement titulaires d’une carte temporaire vie privée et familiale.

            Le conjoint d’un fr après 3 ans de mariage à condition qu’il y ait communauté de vie. 


    La polygamie ou condamnation pour violence sur mineur font obstacle à la carte de résident. S’agissant du renouvellement de la carte de résident, elle est de plein droit donc même un motif d’ordre public ne peut pas l’empêcher. Si risque d’atteinte à l’ordre public, la seule possibilité est la procédure d’expulsion. Au moment du renouvellement, il est possible de demander une carte de résident permanent (à durée indéterminée).

     

    C.     Les autres cartes (créées par la loi de 2006 avec des modification de part la loi de 2016).

     On a tout d’abord une carte de séjour pluriannuelle mention passeport - talent. Cette carte est délivrée dès la première admission au séjour pour 4 ans. Cette carte est destinée aux étrangers susceptibles de participer du fait de leurs compétences et talent de façon significative et durable au développement de l’économie, de la science ou de la culture en Fr ou dans le pays dont ils ont la nationalité. Sont concernés les jeunes diplômés qualifiés (favorise l’accès au marché du travail), les investisseurs, créateurs d’entreprises, mandataires sociaux, travailleurs hautement qualifiés etc… C’est la logique de l’immigration choisie.

    On a aussi la carte de séjour pluriannuelle mention travailleur / saisonniers. Même logique d’obtention immédiate avec une durée max de 3 ans et donne le droit de travailler pour des période max de 6 mois par an. On a une carte de séjour pluriannuelle mention salarié détaché ICT. Carte de 3 ans max pour des personnes effectuant des missions à des postes d’encadrement sup ou pour apporter une expertise. La durée de la carte dépend de la durée de mission.

    On a enfin la carte retraité valable de 10 ans de plein droit. Elle bénéficie à des personnes ayant résidé en France sous couvert d’une carte de résident et qui ont à leur retraite établi leur résidence à l’étranger tout en étant titulaire d’une pension versé par un organisme français.

     

    § 3. Le séjour des citoyens européens.

     Jusqu’en 2003, ils avaient une carte de séjour propre qui était une carte de 10 ans renouvelable de plein droit sauf motif d’ordre public. En 2003, ces cartes de séjour disparaissent pour les citoyens européens mais aussi pour les ressortissants suisses. Cette dispense vaut pour toutes les catégories de personnes actives ou non actives qui sont bénéficiaires du principe de libre circulation. Les citoyens européen peuvent circuler, résider et travailler en Fr sans autre formalité administrative que la détention d’un passeport ou carte d’identité.

     

    A.           Le droit au séjour.

    Bénéficient d’un droit au séjour sauf si leur présence constitue une menace pour l’ordre public les citoyens européens exerçant une activité pro en Fr, les citoyens européens inactifs à condition de disposer de ressources suffisantes et d’une assurance maladie. Aussi, les étudiants à condition de suivre des études ou formation pro et de disposer de ressources suffisantes + assurance maladie. Enfin, les membres de la famille du citoyen euro qui bénéficie du droit au séjour. Ca va toucher le descendant direct âgé de moins de 21 ans  ou à charge, également l’ascendant direct à charge, le conjoint ainsi que l’ascendant et descendant direct à charge du conjoint. Si ces personnes veulent établir leur résidence habituelle en Fr, elles ont l’obligation de se faire enregistrer auprès de la mairie de leur commune de résidence dans les 3 mois qui suivent leur  arrivée.

     

    B.     le droit au séjour permanent.

    Après avoir séjourner de manière légale et ininterrompu sur le territoire fr, les citoyens européens et ceux de l’EEE acquièrent un droit au séjour permanent sauf menace pour l’ordre public.

     

    § 4. Le regroupement familial.

     Trouve son inspiration dans les normes constitutionnelles avec le droit à une vie familiale normale. Le regroupement familiale après avoir été reconnu dans un PGD dans un arrêt GISTI, la loi va rependre a son


    compte le principe du Regroupement Familial. L’idée du Regroupement Familial est d’accorder un droit à l’étranger qui séjourne régulièrement en France. Le ressortissant étrangers doit séjour en FRANCE régulièrement depuis au moins 18 mois et avoir un titre de séjour d’au moins un an, a le droit de se faire rejoindre par son conjoint et enfant du couple mineur. A partir de 18 mois la demande peut être faite mais nécessite un certain nombre de procédure. En moyenne il faut environ 3 an avant que la personne puisse être rejointe. Les lois de 2006 et 2007 ont rendues difficile le Regroupement Familial car ces lois sont dans une logique de l’immigration choisie.

     

    A.           Les obligations pour l’étranger rejoint. 

     -     Il faut un séjour régulier sur le territoire français depuis au moins 18 mois.

    -     Détention d’une carte de séjour temporaire ou pluriannuelle ou bien d’une carte de résident.

    -     Détention de ressources stables et suffisante (1,2 fois le SMIC). La loi de 2016 ne rend pas opposable  cette condition de ressource si le Regroupement Familial est effectué au bénéfice d’une personne de plus de 65 ans résident en France depuis plus de 25 ans et demandant à être rejointe par son conjoint(e) avec lequel il est marié depuis plus de 10 ans.

    -     Disposer d’un logement adapté compte tenu de la composition familiale.

    -     Se conformer aux principes fondamentaux reconnus par les lois de la républiques (loi de 2006).

     Si l’étranger qui doit être rejoint être polygame et qu’il réside en France avec une de ses conjointe, le Regroupement Familial n’est pas possible pour d’autres conjointes ni pour les enfants de cette dernière.

     

       B. Obligation pour les membres de la famille qui veulent rejoindre. 

     La loi de 2007 s’était penchée sur une problématique qui celle de l’authenticité des actes de filiation. Il faut produire des actes d’état civil. La loi de 2007 avait autorisé lorsque le consulat avait un doute sur l’authenticité de la filiation, les test ADN. Cela engendre des critiques. En France, la filiation s’établie par la mère. Le père est celui qui reconnait l’enfant. Ce système de test ADN venait mettre en place un système différent que celui qu’on applique pour les français car il faut alors prouver que le père est le père géniteur. Aussi, le coût et l’allongement des procédures etc… La loi de 2011 abroge la disposition car le système n’a jamais pu fonctionner.

     

    Les autorités consulaires vont soumettre les personnes à une évaluation du degré de connaissance de la langue française et des valeurs de la république. Nouveauté des lois de 2006. Une formation de 2 mois sera organisée si la langue n’est pas bien connue. Les personnes doivent aussi subir un examen médical pour vérifier qu’ils ne sont pas atteints d’une maladie inscrite au règlement sanitaire international. Cet examen ne peut cependant fonder un refus au Regroupement Familial, mais il induit une obligation de soins après l’entrée sur le territoire français. Il ne faut pas constituer une menace pour l’ordre public et enfin il faut résider hors de France. Vise à empêcher les régularisations sur place quand les personnes entrent en France avec un visa touriste et que ces personnes tentent ensuite le Regroupement Familial.

     

    Section 3. L’éloignement des étrangers du territoire français.

     Il y a plusieurs instruments. L’obligation de quitter le territoire français (OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS) est une nouveauté de la loi de 2006. Avant on avait les arrêtés préfectoraux de reconduite à la frontière. Les Obligations de Quitter le Territoire Français ont des avantages, notamment d’être à la fois un refus de titre de séjour ou renouvellement et une décision de contrainte à quitter le territoire. La loi de 2016 créé un nouveau titre de décision qui est l’interdiction de circulation sur  le territoire français.

    On a en fait deux grandes catégories :

    -     Celle qui relèvent de la police administrative des étrangers.

    -     Celle qui relève de décisions judiciaires ou qui relève du domaine judiciaire.


    § 1. Les mesures d’éloignement relevant de la police administrative des étrangers.

     A.           Les différentes mesures possibles.

     1.              L’obligation de quitter le territoire français (OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS).

    Instituée par la loi de 2006, cette mesure est mise en œuvre réellement à partir du 1 janvier 2007.

     

    a.              Les cas d’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS. 

    Une telle mesure peut être prise à l’encontre d’une personne non citoyenne européenne ou assimilé (EEE) et qui est dans une des 8 situations suivantes :

             La personne ne peut justifier être entrée régulièrement en France et n’est pas titulaire d’un titre de séjour. 

            Elle s’est maintenu sur le territoire au-delà de la validité de son visa ou si elle n’est pas soumise à l’obligation de visa, au-delà d’un délai de 3 mois à compté de son entrée en France et qu’elle n’est pas titulaire d’un titre de séjour.

            La personne s’est vu refuser la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour, ou s’est vu retiré son titre de séjour.

            Elle n’a pas demandé le renouvellement de son titre de séjour et s’est maintenue sur le territoire à l’expiration de ce titre.

            La personne s’est vue retirer son récépissé de demande de titre de séjour ou son autorisation provisoire de séjour ou bien s’est vu refuser le renouvellement de son récépissé ou de son autorisation provisoire de séjour.

            La personne voit sa demande d’asile définitivement refusé et ne bénéficie plus du droit de se maintenir sur le territoire.

     

    On a en fait deux situations qui vont être à l’origine de la distinction des cadres contentieux :

    -     L’irrégularité du séjour est révélée à l’occasion d’un contrôle d’identité.

    -     Réponse donnée par la préfecture à une demande.

     

    La loi de 2016 ajoute deux autres cas dans lesquelles l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS peut être prise :

             Le comportement de la personne qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de 3 mois constitue une menace pour l’ordre public.

            Lorsque la personne qui ne réside pas régulièrement en France depuis plus de 3 mois a reconnu l’art L 5221-5 du code du travail.

     b.     Les modalités de quitter le territoire français.

    Il y a deux modalités possibles selon qu’un délai de départ volontaire est ou non accordé à l’intéressé. L’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS peut aussi être assortie d’une interdiction de retour sur le territoire français (IRTF). L’administration doit motiver l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS. Cependant, si cette OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS accompagne un refus de séjour, la motivation de ce dernier tient lieu de motivation de l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS. Doit également être motivé, le refus d’accorder un délai de départ volontaire. Motivation obligatoire lorsque l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS est assortie d’une IRTF.

     

    L’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS avec délai de départ volontaire, en principe la personne visée a 30 jours pour quitter le territoire français et rejoindre son pays de nationalité ou un Etat tiers extérieur à l’UE et à l’espace Schengen. Si la personne est accompagnée d’un enfant mineur dont il a seul la garde effective et qui est un ressortissant d’un Etats membres (l’enfant), alors la personne peut aller dans l’espace Schengen ou Etat membre : décision   de


    la CJUE. Enfin, Il est possible pour la personne demander l’aide au retour. Aussi, possible de décider d’un délai plus long que les 30 jours sur décision du préfet eu égard à la situation personnelle de l’étranger.

     

    L’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS sans délai de départ volontaire, va concerner les personnes dont le comportement constitue une menace à l’ordre public, les personnes qui se sont vu refuser la délivrance ou le renouvellement d’un titre de séjour ou autorisation provisoire de séjour au motif que leur demande était manifestement infondée ou frauduleuse. Aussi, lorsqu’il existe un risque que la personne se soustrait à l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS. Ce risque peut être regardé comme établi sauf circonstance particulière dans 6 ans prévus par la loi. D’autre part, l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS doit mentionner explicitement le pays de renvoi en cas d’exécution d’office. Il s’agit soit du pays de nationalité  ou un pays lui ayant délivré un doc de voyage. L’éloignement n’est pas possible vers un pays ou la personne est exposée à des traitements inhumains et dégradants. La décision qui fixe le pays de destination peut faire l’objet d’un recours.

     

    c.     Le cas particulier des citoyens européens et des membres de leur famille.

    Situation particulière du fait du principe de libre circulation. Peuvent faire l’objet d’une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS dans 3 cas :

    -     Lorsqu’il ne justifie plus d’aucun droit au séjour (pas de travail ou ressources suffisantes, assurance…).

    -     Lorsque leur séjour est constitutif d’un abus de droit (renouveler des séjours de moins de 3 mois…). Disposition découle de la loi de 2011 et difficile a appliquer. Souvent utilisée à l’encontre de citoyens européens roumains ou bulgares (roms).

    -     Pendant la période de 3 mois, le comportement de l’individu constitue une menace réelle actuelle et

    suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société française.

     

    L’administration doit tenir compte de l’ensemble des circonstances relatives à la situation de l’intéressé notamment à la durée de son séjour en France, son âge, son état de santé, sa situation familiale et écoNOMIQUE… Un délai de départ volontaire d’au moins 30 jours doit être accordé sauf urgence.

     

    d.     Les catégories de personnes protégées contre une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS.

    Art L511-4 du CESEDA : On y trouve les étrangers mineurs isolés, les étrangers justifiant par tout moyen résider habituellement en France depuis qu’ils ont atteint au plus l’âge de 13 ans. Etranger résidant habituellement en France depuis plus de 10 ans sauf ceux qui pendant cette période séjournaient sous couvert d’une carte de séjour portant mention étudiant. Etranger titulaire d’une rente d’accident de travail ou maladie pro servie par une organisme français avec un taux d’incapacité santé permanent égal ou sup à 20 %. Etranger qui réside en France pour des raisons de santé. Etc…

     

    Globalement, pas d’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS qui entre dans l’une des catégories qui leur permette d’accéder de plein droit à un titre de séjour. Dans tous les cas, l’administration doit s’assurer que la mesure éloignement ne viole par l’art 8 de la CEDH.

     

    e.     Recours contre l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS.

    La diversité du régime contentieux.

    Avec délai de départ volontaire : Le délai de recours peut être de 30 jours ou 15 jours selon l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERrITOIRE FRANÇAIS. Concernant le délai de 30 jours, le requérant peut demander l’annulation du refus de séjour, la décision fixant le pays de destination et le cas échéant l’IRTF. Le juge administratif doit statuer en principe dans les 3 mois. Toute fois, si la personne est placée en rétention administrative ou assignée à résidence entre temps, s’appliquera la procédure d’urgence. Par ailleurs le recours est suspensif. Concernant le délai de 15 jours, le juge doit statuer dans les 6 semaines. Si le bénéfice du délai de départ volontaire est retiré avant l’expiration et que l’intéressé n’a pas encore saisi le juge, alors le délai pour le saisir passe à 48 h.


    Sans délai de départ volontaire : Délai de recours de 48 h pour saisir le président du TA. Il est possible de demander l’annulation de la décision concernant le refus de séjour, décision refusant le délai de départ volontaire, décision fixant un pays de destination et la décision prévoyant l’IRTF.

     

    Arguments invocables dans le cadre d’un recours :

     On peut faire valoir que la personne n’est pas dans une des situations permettant l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS, ou bien que la personne fait partie des individus protégés. Aussi, le refus de séjour qui fonde l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS est illégal, violation  de l’art 3, 8 de la CEDH. Aussi, arguments de forme et procédure. Etc

     

    Les suites d’une décision juridictionnelle

     Possible de faire appel d’un refus d’annulation devant le président de la CA mais l’appel n’est pas suspensif.

     -     Si pas d’annulation de l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS, l’adm peut mettre la mesure a exécution. Si cette exécution n’est pas possible immédiatement (absence de doc de voyage, de vol par exemple), la personne peut faire l’objet d’un placement en rétention adm ou assignation à résidence.

    -     Si annulation de la partie de la décision fixant le pays de renvoi mais pas l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS elle-même. En

    principe assignation à résidence le temps de trouver un nouveau pays de destination.

    -     Annulation de l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS, dans ces cas là, même si l’admINISTRATION fait appel, elle doit délivrer une autorisation provisoire de séjour jusqu’à que le juge ait statué.

    -     Si l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS est annulée pour des motifs de forme ou procédure, le préfet peut prendre immédiatement une nouvelle OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS.

    -     Si annulation du placement en rétention ou assignation à résidence ou refus d’accorder un délai   de

    départ volontaire,  fin des mesures de surveillance et l’adm doit indiquer un délai de départ volontaire.

    -     Si refus de séjour annulé et que la personne est toujours en France elle peut y rester. Si la personne a quitté le territoire, elle peut y revenir, les autorités consulaires devant lui accorder un visa.

     

    Sanctions en cas de non exécution d’une OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS.

    Peine de prison prévue de 3 ans + IRTF jusqu’à 5 ans. Ces sanctions s’appliquent pour les personnes qui se soustraient ou tentent de se soustraire à l’exécution d’une OBLIGATION DE QUITTER LE TERITOIRE FRANÇAIS + placées en rétention ou assignée à résidence sans que la mesure d’éloignement soit exécutée. Ou bien, personne qui ne présente pas à l’administration les doc de voyage ou renseignements permettant l’exécution de l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS. Enfin, personne qui revient en France alors qu’elle est sous le coup d’une IRTF.

     

    La législation est modifiée en conséquence de l’arrêt CJUE El Dridi de 2011. Interprétant la directive  retour de 2008, juge qu’il est contraire à la directive de prévoir une peine de prison du seul fait du séjour irrégulier ou du non respect d’une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS. Il faut donc que des mesures de contrainte aient été utilisées et qu’elle n’aient pas abouti du fait du comportement de l’intéressé.

     

    2.     L’interdiction de retour sur le territoire français (IRTF).

    Le préfet peut assortir une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS d’une IRTF. Cette décision est inscrite dans le SIS qui empêche la  personne d’obtenir un visa pour l’un des Etats membres de l’espace Schengen et qui l’empêchera aussi d’entrer légalement dans un des pays de l’espace Schengen. Cette interdiction peut être décidée à différents stades de procédure. Cette interdiction peut aller de 2 à 5 ans. Le délai de 5 ans est pensé par la directive retour. Cette interdiction peut concerner des Obligations de Quitter le Territoire Français sans délai de départ volontaire ou bien des Obligations de Quitter le Territoire Français avec des délais de départs volontaires mais non respectés ou bien des personnes revenues sur le territoire alors qu’elles étaient sous le coup d’une IRTF. L’adm peut abroger cette mesure à tout moment. La personne qui


    en fait l’objet peut demander cette abrogation. Pour cela, il doit résider hors de France ou être prison. L’étranger qui a respecté une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS avec départ volontaire dans les délai impartis peut demander l’abrogation de l’IRTF. Les citoyens européens ne peuvent as faire l’objet d’une IRTF.

     

    3.     L’expulsion.

    Il va y avoir un pouvoir discrétionnaire important. Ces mesures sont prises selon les types de mesures soient par le préfet soit par le ministre de l’intérieur. L’expulsion est prononcée lorsque la présence de l’étranger sur le territoire constitue une menace grave pour l’ordre public. C’est une mesure de police administrative et donc elle ne peut pas intervenir au titre de sanction d’une infraction pénale. Néanmoins, le risque de menace à l’OP va être apprécié au jour de la décision et sera déduit du comportement de l’intéressé.

    Double effets de l’expulsion :

    ·         Eloignement du territoire national.

    ·         Celui qui en fait l’objet ne peut revenir sur le territoire français, tant que l’arrêté d’expulsion n’est pas abrogée ou annulée.

     

    a.              Procédure.

    ·         La procédure ordinaire :

    Relève de la compétence du préfet, et étranger doit constituer une menace à l'OP. Le préfet doit convoquer l'étranger menacé expulsion devant la commission départementale d'expulsion qui est composée de 2 magistrats judiciaires et 1 magistrat administratif. Cette commission rend un avis qui ne lie pas le préfet. Une fois prononcée, l’expulsion peut être directement exécutée.

    ·         La procédure dérogatoire :

    L'expulsion en cas d’urgence absolue relève de la compétence du ministre de l'intérieur. C'est lui qui prononce la décision, pas les préfets. Le ministre est dispensé de saisir pour avis l'avis de la commission.

     

    b.     Les personnes protégés par une expulsion.

    Protection relative.

    Concerne les étrangers père ou mère d’un enfant fr mineur, résidant en France et contribuant effectivement à l’entretien et éducation de l’enfant. Aussi, les étrangers mariés depuis au moins 3 ans avec un français. Egalement, étrangers résidant régulièrement en France depuis plus de 10 ans. Etrangers titulaires d’une rente accident travail ou maladie pro servie par un organisme fr. Enfin le citoyen européen.

     

    Sauf dernier cas, ces personnes ne peuvent être expulsées sauf dans deux hypothèses :

        Condamnation pénale définitive d’au moins 5 ans de prison ferme.

        Expulsion constitue une nécessité impérieuse pour la sureté de l’Etat ou la sécurité publique. 

     

    En toute circonstance, le Juge Administratif vérifie que l’arrêté d’expulsion ne porte pas une atteinte excessive et disproportionnée au regard des exigences de l’Ordre Public, à la vie privée et familiale de l’intéressé. Arrêt Belgacem 1991 : premier arrêt ou le Conseil d’Etat examine un arrêté d’expulsion.

    Pour les citoyen de l’Union Européenne ou assimilés, ils ne peuvent être expulsé que si leur comportement perso représente une menace réelle, actuelle et suffisamment grave pour un intérêt fondamental de la société.

     

    Protection quasi absolue contre une mesure d’expulsion.

    Art L521-3 du CESEDA . Ces personnes sont inexpulsables sauf comportement de nature à porter atteinte aux intérêts fondamentaux de l’Etat ou liées à des activités à caractère terroriste ou constituant des actes de provocation explicites ou délibérée à la discrimination, à la haine, ou à la violence contre une personne


    déterminée ou un groupe de personne. L’existence de cette catégorie de personne a été pensée comme  mettant un terme à la double peine, pour les français fondamentalement rattachés à la France, sauf s’ils se rendent coupables de certains fait, considérés comme contraire à l’éthique de la république.

    Vont bénéficier de cette quasi protection 5 catégories de personnes : étrangers vivant en France depuis qu’il a atteint au plus l’âge de 13 ans. Etranger vivant régulièrement en France depuis plus de 20 ans. Etranger malade, résidant habituellement en France, et dont l’état de santé nécessite une prise en charge médicale. Etc

     

    Les seuls à pouvoir être protégés en toute circonstance sont les mineurs isolés. Par ailleurs, l’expulsion par  un Etat de ses propres ressortissants n’est pas possible.

     

    B.     L’assignation à résidence et la rétention administrative.

    Mesures prises dans la perspective d’un éloignement via une OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS en principe sans délai de départ volontaire ou une expulsion. La loi de 2011 fait de l’assignation à résidence le principe et la rétention adm l’exception compte tenu des obligations du droit de l’UE. L’assignation à résidence est le fait de contraindre une personne à résider dans un lieu privé. Il aura l’obligation d’aller pointer en moyenne 2 fois par jours. La rétention administrative est une privation de liberté qui s’effectue dans des centres fermés. La loi de 2016 vient renforcer le caractère prioritaire de l’assignation à résidence.

     

    1.     L’assignation à résidence.

    La loi de 2016 conforte la nécessité pour l’administration de rechercher la mesure la moins coercitive pour éloigner la personne conformément à la lettre et à l’esprit de la directive retour. Désormais, seul l’étranger qui ne présente pas de garanti de représentation effective propre à prévenir le risque de fuite peut être placé en rétention. La loi prévoit qu’un étranger assigné à résidence peut faire l’objet d’un placement en détention quand les conditions de l’assignation ne sont plus réalisées. Un étranger peut être assigné à résidence quand la rétention prend fin. Lorsque l’étranger assigné à résidence n’a pas déféré à une précédente demande, il  peut faire l’objet d’une escorte policière à l’occasion des déplacements devant les autorités consulaires.

    Aussi, le préfet peut solliciter le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION l’autorisation de requérir la force aux fins d’intervenir au domicile des personnes qui signées à résidence, utilisent l’inviolabilité du domicile pour faire obstacle à l’exécution de la mesure d’éloignement. Enfin, lorsque l’étranger justifie d’une impossibilité de quitter le territoire, cette personne reçoit une autorisation de maintien provisoire dans le cadre d’une assignation à résidence de 6 mois renouvelable une fois sauf en cas d’expulsion et d’interdiction judiciaire du territoire.

     

    2.     LA RETENTION ADMINISTRATIVE

    -     Volonté de réserver la rétention aux cas de fuite ou d’obstruction avérée à l’exécution de la mesure de départ forcé : La réforme vise à promouvoir des mesures restrictives de liberté moins contraignante. L’idée est que l’assignation à résidence doit devenir la règle y compris dans les hypothèse d’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS sans délai. La rétention est réservé à des personnes qui ne présente pas de garanti de rétention propre à prévenir un risque de fuite.

    -     Assurer un contrôle effectif de cette rétention par le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION : L’idée est de réformer le contentieux de la

    rétention pour éviter qu’un étranger soit éloigné avant que le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION ai pu se prononcer. Il a été décidé que le juge de l’OBLIGATION DE QUITTER LE TERRITOIRE FRANÇAIS (Juge Administratif) ne pourrait pu se prononcer de la légalité de l’arrêté de rétention à charge pour le JUGE DES LIBERTÉS ET DE LA DÉTENTION d’autoriser une prolongation de la rétention au-delà de 48 h. La loi de 2016 maintient le principe en vigueur depuis 2011 qui est que la rétention administrative peut aller jusqu’à 45 jours.

    -     Limiter la rétention des mineurs : le législateur a voulu éviter le plus possible la rétention des mineurs

    accompagnant un représentant légal. La loi prévoit désormais que cette possibilité ne se fera que dans 3  cas : Lorsque le parent accompagnant aura méconnu une précédente assignation à résidence, lorsqu’il aura fait obstruction à une mesure d’éloignement et enfin en cas de placement dans les 48 h précédents un départ programmé sous réserve de respecter l’intérêt du mineur.


    Dans toutes ces hypothèses, la durée de la détention doit être la plus brève possible et strictement nécessaire  à l’organisation du départ. La rétention devra être faite dans des chambres isolées et adaptées à l’accueil des familles.

     

    § 2. Les mesures relevant du domaine judiciaire.

    A.           L’interdiction du territoire français.

    Décision prononcée par le Juge judiciaire qui interdit à un étranger de se maintenir sur le territoire français. Elle est prononcée au titre de peine complémentaire, d’amende ou d’emprisonnement. Parfois elle peut être prononcée au titre de peine de substitution à une autre peine. Cette interdiction peut être définitive ou limitée dans le temps. Elle entraine de plein droit la reconduite à le frontière de l’intéressé après expiration d’une peine de prison le cas échéant. Le fait de revenir en France en dépit de l’interdiction expose à de la prison + nouvelle interdiction du territoire.

     

    B.     L’extradition.

    Mesure d’entraide judiciaire internationale qui est conçue comme une mesure d’éloignement. Consiste pour la France, à la demande d’un pays tiers, à remettre à ce dernier un étranger qui fait l’objet de poursuites pénales ou a été pénalement condamné pour des faits punissable également par la loi française. En principe, en dehors des règles propres au droit français, l’extradition pour une personne lambda sera régit par le traité d’extradition qui lie la France à l’Etat requérant. Par ailleurs, l’UE a mit en place un mandat d’arrêt européen pour faciliter l’extradition dans l’espace judiciaire européen.

     

    1.              La procédure d’extradition. 

    Le ministre des affaires étrangères, reçoit la demande d’extradition. Il envoi cette demande au proc de la république territorialement compétent via le ministre de la justice. Le proc procède à l’arrestation de la personne et son interrogatoire. Le proc de la république transmet le dossier au proc général qui interroge à nouveau l’intéressé puis transmet le dossier avec les deux interrogatoires à la chambre d’instruction. Est prévu à ce stade la comparution de l’intéressé. A ce stade, la personne accepte son extradition, dans le cas contraire, la chambre donne un avis motivé sur l’extradition et renvoie le dossier au ministre de la justice. Si l’avis est défavorable, le ministre doit refuser l’extradition. Autrement dit, compétence liée. Si l’avis est favorable, le ministre de la justice peut proposer au Premier Ministre de signer le décret d’extradition, le Premier Ministre ayant le pouvoir de refuser de signer.

     

     2° Le contrôle juridictionnel. 

    Depuis 1984, la Cour de Cassation exerce un contrôle de légalité externe de l’avis de la chambre d’accusation. Il y a par ailleurs un contrôle du Conseil d’Etat en ce qui concerne le décret d’extradition. Il va vérifier un certain nombre de points notamment que l’extradition ne soit pas pour un motif politique. Aussi, la demande d’extradition ne doit pas concerner une infraction de nature politique. Aussi, il vérifie que le droit pénal de l’Etat demandeur est conforme à l’Ordre Public français c'est a dire conforme aux valeurs fondamentales de l'État français et notamment qu'il respecte les droits et libertés fondamentaux de la personne humain. Enfin, le Conseil d’Etat veille à l’interdiction d’extrader un réfugier politique vers un pays dont il a la nationalité.

     

    C.     Le mandat d’arrêt européen.

    Dans la procédure normale, il y a des garanties notamment juridictionnelles pour s’assurer que la personne extradée bénéficiera des principes judiciaires d’un Etat de droit. Le Mandat d’arrêt européen (MAE) part du principe que les Etats de l’UE sont des Etats de droit et le but n’est pas de protéger la personne extradée mais


    de permettre la remise rapide vers le pays demandeur. Ce Mandat d’arrêt européen repose sur le concept d’espace judiciaire européen qui est une zone géographique au sein de laquelle les mêmes normes s’appliquent. Ce Mandat d’arrêt européen repose aussi sur la notion de reconnaissance mutuelle des décisions judiciaires au sein de cet espace.

     

    En vertu de ces deux principes, une décision prise par une autorité judiciaire de l’un des Etats membres a plein effet dans tous les Etats membres. Ce Mandat d’arrêt européen fait suite au 11 septembre 2011. En juin 2002, est mit en place une décision cadre du 13 juin 2002 qui institue le Mandat d’arrêt européen. Cette décision cadre est transposée dans la loi Perben II de 2004.

     

    Le Mandat d’arrêt européen se défini comme une décision judiciaire émise par un Etats membres en vu de l’arrestation et de la remise par un autre Etats membres d’une personne recherchée par l’exercice de poursuites pénales ou pour l’exécution d’une peine ou d’une mesure de sureté. Le but essentiel est d’accélérer le processus. Le mandat s’applique pour des fait criminels ou délictuels passibles pour une peine d’au moins égale à 3 ans de prison. En principe, nécessité de respecter le principe de double incrimination mais la procédure est allégée pour 32 infractions graves pour lesquelles la double incrimination n’a pas besoin d’ être posée ; Crime de terrorisme, traite des êtres humains, homicide volontaire, etc

     

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  • Droit de la nationalité et de la condition des étrangers

        Le droit de la nationalité et des étrangers est un droit complexe qui concerne les citoyens français et ceux qui aspirent à le devenir. Naturalisation, droit du sol et du sang, binationalité, apatridie... Des concepts que ce cours tente de clarifier.

    Il y a deux choses à bien comprendre. 

      --->  D'abord, dans la conception française du droit international privé, qui est la conception la plus large parmi les conceptions que l'on a de cette manière dans les différents pays. 

     

    Le Droit International Privé comprend quatre branches à savoir non seulement les conflits de lois et de juridictions mais aussi le droit de la nationalité et la condition des étrangers. 

     

    Il faut que vous sachiez dans certains autres pays, notamment aux pays anglo-saxons et aux pays de tradition germanique, le droit international privé ne concerne que les conflits de lois et les conflits de juridictions. C'est ainsi qu'en Allemagne, le droit de la nationalité relève plutôt du droit constitutionnel ou du droit public en général et que dans beaucoup d'autres pays aussi, la condition des étrangers est plutôt rattachée aux libertés publiques. 

     

     

    A l'inverse, en France nous sommes attachés à cette conception large du DIP, elle a d'ailleurs des justifications et notamment l'une de ses justifications les plus profondes est qu'aussi bien dans le droit de la nationalité, la condition des étrangers que dans les conflits de lois et de juridictions, il y a un élément d'extranéité c'est-à-dire un élément étranger soit réel, soit virtuel, c'est le cas du droit de la nationalité : se demander si une personne est française ?

     

    On peut dire que la justification de la conception large du Droit International Privé en France repose sur un élément d'extranéité. Sur le terrain non plus de la structure politique, mais juridique, ces quatre branches peuvent relever de politiques comparables, par exemple, un pays d'immigration qui reçoit de nombreux immigrants et les intégrer rapidement aura des règles de reconduction des étrangers favorables, un accès rapide à sa nationalité et pour ce qui est du statut personnel en matière de conflit de loi, il aura tendance à donner compétence à la loi du domicile plutôt qu'à la loi nationale, puisque de la sorte il appliquera sa propre loi aux récents immigrants.

     

     --->  Deuxième point, dans ces quatre branches, il ne fait aucun doute que les branches considérées comme les plus importantes sont les deux branches conflictuelles c'est-à-dire les conflits de lois et les conflits de juridictions. 

     

    Et,  c'est  en  effet  classiquement  le  cœur  du  droit  international  privé  avec  notamment  l'existence  de  ces  règles de conflits qui détermine le tribunal compétent ou la loi applicable pour les règles de conflits de lois qui sont donc à ce titre des règles d'aiguillage et non pas des règles substantielles. Or, en matière de droit de la nationalité et en matière de condition des étrangers les règles de conflits sont extrêmement rares et que la plupart des règles sont en réalité des règles substantielles, malléables. 

     

    Cela ne signifie pas pour autant que le droit de la nationalité ou la condition des étrangers serait sans intérêt, ou n'aurait qu'un intérêt anecdotique. D'abord, il faut se méfier d'une vision trop académique des questions. Dans la vision académique, ce qui est le plus intéressant, le plus complexe, c'est les règles de conflits. 

     

    Dans la réalité sociale, les questions dont on parle c'est beaucoup plus souvent du droit de la nationalité et la condition des étrangers. Le débat actuel sur l'identité nationale croise complètement les deux branches du Droit International Privé considérés comme secondaires. La question de l'identité nationale est réglée simplement par le droit de la nationalité française. Voici le plan du cours :

     

     Voici le plan du cours de droit de la nationalité ou du droit des étrangers :

     

    • PARTIE 1   : LE DROIT DE LA NATIONALITE
    • Sous titre 1 :   La théorie générale de la nationalité
    • Chapitre 1 : le concept de nationalité dans l'ordre international
    • Section 1 : le principe de souveraineté exclusive de chaque Etat 
    • Section 2 : les tempéraments au principe 
    • Chapitre 2 : le concept de nationalité dans l'ordre interne
    • Section 1 : la nationalité comme appartenance 
    • Paragraphe 1 : 
    • La distinction de la nationalité de droit et de la nationalité de fait
    • Paragraphe 2 : 
    • L’alliance de la nationalité de droit et de la nationalité de fait
    • Paragraphe 3 : 
    • Les rapports entre citoyenneté et nationalité
    • Section 2 : la nationalité comme allégeance 
    • Paragraphe 1 : 
    • La nationalité du point de vue de l'État
    • Paragraphe 2 : 
    • La nationalité du point de vue de la personne
    • Chapitre 3 :
    • Les conflits de nationalité
    • Section 1 : le conflit négatif 
    • Paragraphe 1 : 
    • La prévention de l'apatride
    • Paragraphe 2 : 
    • Le traitement de l'apatride
    • Section 2 : le conflit positif 
    • Paragraphe 1 : 
    • La position actuelle de la question
    • Paragraphe 2 : 
    • Les droits et obligations du plurinational
    • Paragraphe 3 : 
    • Le statut personnel du plurinational
    • Sous-titre 2 : Le droit positif de la nationalité française
    • Chapitre préliminaire : Évolution historique du droit de la nationalité française
    • Section 1 : Le Code Napoléon 
    • Section 2 : La Loi du 10 Aout 1927 
    • Section 3 : Le Code de la Nationalité Française
    • Section 4 : La loi du 9 Janvier 1973 
    • Section 5 :  L’ère  des  turbulences 
    • Paragraphe 1 : 
    • La  remise  en  cause  de  certains  modes  d’accès  à  notre  nationalité
    • Paragraphe 2 : 
    • Une stabilité au moins relative
    • Chapitre 1    :  Etre Français
    • Section 1 :  L’Attribution  de  la  Nationalité  Française 
    • Sous-section 1 :   L’Attribution   de   la   Nationalité   Française   en   Raison   de   la  Filiation
    • Paragraphe 1 : 
    • La règle de principe
    • Paragraphe 2 : 
    • La règle corrective
    • Sous-Section 2 :   L’Attribution   de   la   Nationalité   Française   en   Raison   de   la  Naissance en France
    • Paragraphe 1 : 
    • Naissance  en  France  et  prévention  de  l’apatridie
    • Paragraphe 2 : 
    • La règle de la double naissance en France
    • Section 2 :  L’Acquisition  de  la  Nationalité Française 
    • Sous-Section 1 :  L’Acquisition  de  la  Nationalité  Française  en  Raison  d’un  Lien  Particulier avec la France
    • Paragraphe 1 : 
    • La   combinaison   d’un   lien   avec   la   France   et   de   la   volonté   de   devenir  français
    • A) L’acquisition  de  la  nationalité  française par naturalisation
    • 1 – Les conditions de recevabilité de la naturalisation
    • 2 – La procédure de la naturalisation
    • 3 – Les effets de la naturalisation
    • B) L'acquisition de la nationalité française par déclaration à raison de la possession d'état 
    • Paragraphe 2 : 
    • La  combinaison  d’un  lien  avec  la  France  et  de  l’absence  de  volonté  de  ne  pas devenir français
    • A) L’évolution  historique
    • B) Les catégories concernées par ce dispositif
    • C)  Le régime juridique actuel
    • 1 – La règle de principe
    • 2 – La règle corrective
    • Sous-Section 2 :  L’Acquisition  de  la  Nationalité  Française  en  Raison  d’un  Lien  avec un Français
    • Paragraphe 1 : 
    • L’acquisition   par   déclaration   à   la   suite   de   l’adoption   simple   par   un  français
    • Paragraphe 2 : 
    • L’acquisition par déclaration à la suite du mariage avec un conjoint français
    • A) Les  conditions  de  l’acquisition  par  déclaration  à  raison  du  mariage  avec  un  français
    • B) La procédure
    • C) Les  effets  de  l’acquisition  par  déclaration
    • Chapitre 2 :  Ne plus être français
    • Section 1 : La Perte Choisie 
    • Paragraphe 1 : 
    • La perte par déclaration
    • A) A la suite du mariage avec un conjoint étranger
    • B) La perte  par  déclaration  à  la  suite  de  l’acquisition  volontaire  d’une  nationalité  étrangère
    •  Paragraphe 2 : 
    • La perte par décret
    • Section 2 : La Perte Constatée 
    • Paragraphe 1 : La perte par désuétude
    • Paragraphe 2 : 
    • La perte pour comportement
    • Section 3 : La Perte Imposée 
    • Paragraphe 1 : 
    • La perte pour désobéissance
    • Paragraphe 2 : 
    • La perte par déchéance
    • Chapitre 3 :  Etre français ou ne pas  l’être
    • Section 1 : La Preuve de la Nationalité Française
    • Paragraphe 1 : 
    • La charge de la preuve
    • Paragraphe 2 : 
    • L’objet  de  la  preuve  et  des  modes  de  preuve
    • A) La preuve de la nationalité française
    • B)  La  preuve  de  l’extranéité
    • Section 2 : Le Contentieux de la Nationalité Française
    • Paragraphe 1 : 
    • La juridiction compétente
    • Paragraphe 2 :  La procédure
    • Paragraphe 3 : 
    • Les effets du jugement
    • PARTIE 2   LA CONDITION DES ETRANGERS
    • Titre 1 : La Condition des Personnes Physiques Etrangères
    • Chapitre 1 : L’Entrée  et  le  Séjour  des  Etrangers  en  France
    • Section 1 :  L’Accès  au  Territoire  Français 
    • Paragraphe 1 : 
    • Le régime de droit commun
    • A) L’obtention  préalable  d’un  visa
    • B)  L’entrée  sur  le  territoire
    • Paragraphe 2 : 
    • Les régimes particuliers
    • Section 2 : Le Séjour en France 
    • Paragraphe 1 : 
    • La carte de séjour temporaire
    • Paragraphe 2 : 
    • La carte de résidant
    • Paragraphe 3 : 
    • L’activité professionnelle
    • Section 3 :  L’Eloignement  Des  Etrangers  Hors  du  Territoire  Français 
    • Paragraphe 1 : 
    • L’obligation  de  quitter  le  territoire  français
    • Paragraphe 2 : 
    • La reconduite à la frontière
    • Paragraphe 3 :  L’expulsion
    • Chapitre 2 : Les Droits des Etrangers en France
    • Section 1 : Les Droits publics des étrangers en France 
    • Paragraphe 1 : 
    • Les droits de participation à la vie politique
    • Paragraphe 2 : 
    • L’accès  aux  fonctions  publiques
    • Paragraphe 3 : 
    • La participation aux charges publiques
    • Paragraphe 4 : 
    • La  jouissance  des  libertés  publiques  et  l’accès  au  service public
    • Section 2 : Les droits privés des Etrangers en France 
    • Paragraphe 1 : 
    • L’article  11  du  Code  Napoléon  dans  son  interprétation  originelle
    • Paragraphe 2 : 
    • L’interprétation  ultérieure  du  texte par la jurisprudence
    • Paragraphe 3 : 
    • Les  droits  privés  des  étrangers  à  l’époque  contemporaine
    • Titre 2 : La Condition des Personnes morales étrangères
    • Chapitre 1 : La Nationalité de la Société
    • Section 1 : Siège Social et Incorporation
    • Section 2: Siège Social et Contrôle 
    • Chapitre 2 : La Condition des Sociétés Etrangères en France
    • Chapitre 3 : La Loi Applicable sur les Sociétés

     

    PARTIE 1   : LE DROIT DE LA NATIONALITE

     

     général indépendamment de ses concrétisations particulières. Il n'y a pas de droit de la nationalité en Ce titre est très gravement ambigu car il pourrait laisser penser qu'il existe un droit de la nationalité en

    général parce qu'aucun pays n'a compétence pour légiférer sur une autre nationalité que la sienne.  Voilà une règle de droit international public, qui est l'une des règles de cette discipline les plus solides, les plus constantes et les plus anciennes. Chaque Etat est exclusivement souverain pour ce qui concerne sa propre nationalité et absolument incompétent pour ce qui concerne toutes les autres.  Exemple : le législateur français ne peut légiférer que sur la nationalité française, il n'a aucun pouvoir pour déterminer si telle ou telle personne est espagnole, italienne. Inversement, il n'est aucune autre  de droit de la nationalité générale, mais un droit de la nationalité française dont les règles se trouvent puissance de la Terre, pour déterminer qui n'est ou n'est pas français. Cela signifie aussi qu'il n'y a pas dans le Code civil. 

      

    Pourquoi dans ces conditions avoir donné à cet intitulé droit de la nationalité ? 

     

     On peut repérer un certain nombre de règles et de principes communs qui finissent par former une théorie générale de la nationalité.

      

    Sous titre 1 :

    La théorie générale de la nationalité

                                              

     

    On pourrait dire ironiquement que cette théorie générale se réduit à pas grand chose, ce serait un peu sévère puisqu'on observe à la base de la nationalité un accord assez profond de la plupart des pays sur le concept même de nationalité et de ce point de vue, dans tous les pays, le concept de nationalité est au fond à double versant, à double face, il y a en quelque sorte un versant international et il a aussi un versant interne. En d'autres termes, il sert à la fois à répartir la population du monde entre les différentes souverainetés étatiques et il sert aussi à déterminer la population constitutive de chaque Etat pris dans son individualité propre. 

     

    Sur la polysémie du mot ordre, le concept de nationalité permet de mettre de « l'ordre » aussi bien dans le champ international, la population mondiale est répartie dans des Etats et dans un chaos distinct et en même temps, il sert à mettre de l'ordre interne car il est capital de savoir qui est son ressortissant. 

     

    On retrouve ces deux éléments d'ordre international et interne dans pratiquement tous les pays et en même temps, il y a aussi dans tous les pays du désordre car on observe des conflits de nationalité : 

     

     --->

     soit que certaines personnes aient plusieurs nationalités à la fois ce qui est un phénomène en

    expansion 

     

     --->

     soit que certaines personnes n'aient aucune nationalité, c'est le cas des apatrides, ce qui est un phénomène très négatif pour les personnes concernés et qui est un phénomène qui n'est pas en voie de disparition malgré le droit de la nationalité comme droit de l'homme.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 1 : le concept de nationalité dans l'ordre international

     

     

    Le concept de nationalité joue un rôle essentiel dans la construction de l'ordre international puisqu'il permet de répartir l'ensemble de la population mondiale entre les différentes souverainetés étatiques. 

     

    Cependant, une fois que l'on a énoncé cette constatation qui est d'ailleurs évidente, il est assez difficile d'aller plus loin du point de vue de l'ordre international puisque la seule règle que l'ordre international impose en la matière, c'est le principe de souveraineté exclusive de chaque État pour ce qui concerne sa propre nationalité. Cependant, ce principe connaît quand même quelques atténuations, quelques tempéraments très timides qui ont quand même le mérite d'exister et qu'il faudra signaler.

     

    Section 1 : le principe de souveraineté exclusive de chaque Etat

     

    Chaque État est exclusivement souverain et donc exclusivement compétent pour tout ce qui concerne sa propre nationalité qu'il s'agisse :

     

     --->  de l'attribution de la nationalité, 

     

     --->  de l'acquisition de la nationalité, 

     

     --->  de la perte de la nationalité. 

     

    Il revient exclusivement à l'État français et à ses propres autorités de dire qui est français et qui ne l'est pas :

     

     --->  Dire qui est français :

     

    -          soit de dire qui est français de naissance, c'est ce qu'on appelle l'attribution de la nationalité française,

    -          soit pour être devenu français en cours d'existence, c'est ce qu'on appelle l'acquisition de la nationalité française,

     

     --->  Et de dire qui n'est pas français :

     

    -          soit que la personne concernée ait perdu la nationalité française -         soit qu'elle n'ait jamais été française.

     

    En revanche, s'il revient à l'État français de dire qui n'est pas français, l'État français n'a strictement aucune compétence pour dire quelle est la nationalité étrangère de la personne qui n'est pas française, cela revient aux États en cause.

     

    C'est une règle qui relève de la coutume internationale, beaucoup plus que d'un texte explicite véritablement contraignant. Il existe cependant une convention internationale : Convention de La Haye du 12 avril 1930 relatif aux conflits de nationalité mais cette Convention a été assez peu ratifiée et notamment elle n'a pas été ratifiée par la France. On estime d'un accord général que cette Convention exprime un principe universellement reconnu et qui vaut par lui-même indépendamment de la ratification ou non de la Convention  

    Section 2 : les tempéraments au principe

     

    Toute la question est de savoir ici s'il existe ou non des règles correctives quand un État abuse manifestement de sa souveraineté exclusive soit pour attribuer ou concéder, soit pour retirer sa nationalité dans des conditions manifestement déraisonnables ou scandaleuses ou contraire à tous les droits humains. La réponse à cette question n'est malheureusement pas évidente. Il y a, il est vrai un arrêt de la Cour International de Justice, rendu le 6 avril 1955, NOTTEBOHM qui, dans une situation de pluri-nationalité a déclaré inopposable aux États-tiers, une des nationalités plurinationales qui étaient en réalité dépourvues de tout rattachement effectif avec l'État concerné. En réalité l'arrêt NOTTEBOHM s'inscrit dans une affaire très particulière puisqu'il s'agit non pas de la nationalité en général mais d'un cas de pluri-nationalité et en l'espèce, la nationalité en cause était manquée de fondements sérieux.  

     

    « Ces faits établissent clairement d'une part l'absence de tout lien de rattachement entre Nottebohm et le Liechtenstein, d'autre part l'existence d'un lien ancien et étroit de rattachement entre lui et le Guatemala, lien que sa naturalisation n'a aucunement affaibli. Cette naturalisation ne repose pas sur un attachement réel au Liechtenstein qui lui soit antérieur et elle n'a rien changé au genre de vie de celui à qui elle a été conférée dans des conditions exceptionnelles de rapidité et de bienveillance. Sous ces deux aspects, elle manque de la sincérité qu'on doit attendre d'un acte aussi grave pour qu'il s'impose au respect d'un Etat se trouvant dans la situation du Guatemala. Elle a été octroyée sans égard à l'idée que l'on se fait, dans les rapports internationaux, de la nationalité. Plutôt que demandée pour obtenir la consécration en droit de l'appartenance en fait de Nottebohm à la population du Liechtenstein, cette naturalisation a été recherchée, par lui pour lui permettre de substituer à sa qualité de sujet d'un Etat belligérant la qualité de sujet d'un Etat neutre, dans le but unique de passer ainsi sous la protection du Liechtenstein et non d'en épouser les traditions, les intérêts, le genre de vie, d'assumer les obligations – autres que fiscales - et d'exercer les droits attachés à la qualité ainsi acquise.

    Le Guatemala n'est pas tenu de reconnaître une nationalité ainsi octroyée. En conséquence, le Liechtenstein n'est pas fondé à étendre sa protection à Nottebohm à l'égard du Guatemala et il doit être, pour ce motif, déclaré irrecevable en sa demande. La Cour, en conséquence, n'a pas à examiner les autres fins de non recevoir présentées par le Guatemala ni les conclusions des Parties autres que celles sur lesquelles elle statue conformément aux motifs précédemment énoncés. »

     

     --->  Est-ce que cette jurisprudence pourrait aller plus loin ? 

    La question est restée en suspend. La question de l'abus de sa souveraineté exclusive par l'État est beaucoup plus grave dans l'hypothèse inverse, quand un État retire abusivement ou scandaleusement sa propre nationalité à un ressortissant. Et là, malheureusement, les exemples sont nombreux dans l'histoire du XXe siècle. 

    Exemple : des citoyens allemands d'origine juive qui ont été rapidement déchus de la nationalité allemande sous le nazisme. Ce qui signifiait l'apatride de ces personnes et ensuite leurs exterminations.

     

     --->  Quand est-t-il de cette déchéance de la nationalité pour les Etats-tiers ? Ont-ils considéré que ces retraits fussent scandaleux et attentatoires aux droits de l'homme ? 

    Il est difficile de répondre à cette question, suivant la question posée sous le nazisme ou après sa défaite. Dans une situation de ce genre, la déchéance de nationalité n'est pas reconnue par les autres États lorsqu'elle est ouvertement ou manifestement discriminatoire. Ce tempérament a été énoncé plus fermement en 1945 qu'avant.

     

    Exemple : La question a été posée avec une pratique de l'ancienne Union Soviétique, après 1945, qui, en règle générale, retirait la nationalité politique aux résidents qui choisissaient de s'exiler dans un pays occidentale. Paradoxalement, ce retrait de nationalité s’accompagnait d'un apparent assouplissement du régime soviétique. Le régime soviétique acceptait de laisser s'exiler certains résidents mais s'accompagnait de la perte de la nationalité fixée à la date même du départ ; ce qui faisait que la personne arrivait apatride sans toujours le savoir. Cette situation n'est pas comparable sous le nazisme mais tout de même attentatoire aux Droits de l'homme, perte de la nationalité à la seule contrainte que ces personnes devaient s'exiler pour vivre sous leurs propres convictions. L'attitude des États tiers a été de considérer comme inopposable ces déchéances scandaleuses de nationalité. Cependant, outre que la réaction des Etats-tiers manque parfois de force et de fermeté, il est à craindre que l'inopposabilité de la déchéance de nationalité par un État oppresseur est un remède un peu illusoire tant que cet État oppresseur subsiste. Le remède le plus efficace dans l'immédiat est d'accorder aux personnes concernées la qualité de réfugiés et aussi sans doute de leurs ouvrir un accès plus facile à la nationalité du pays où ils trouvent refuges. En toute hypothèse, l'inopposabilité de la déchéance de nationalité n'a véritablement d'intérêt pratique qu'après la chute du régime dictatorial ou totalitaire quand la personne concernée peut revenir dans son pays d'origine et qu'elle entend faire établir ses droits fondamentaux et notamment celui d'avoir conserver sa nationalité d'origine malgré les mesures du régime d'oppression.

    Chapitre 2 : le concept de nationalité dans l'ordre interne

     

     

    S'agissant de ce concept dans l'ordre interne, on s'aperçoit que du point de vue de l'ordre interne la nationalité peut être conçue de deux façons différentes, qui ne sont d'ailleurs pas nécessairement contradictoires mais qui portent une lumière différente sur la réalité de la nationalité. 

     

     --->  On peut voir dans la nationalité surtout une appartenance, elle est d'ailleurs à la fois la cause et la conséquence de la nationalité française. De ce point de vue, la nationalité est fondamentalement une question d'appartenance. 

     

     --->  Un deuxième point de vue possible, plus strictement juridique et qui voit dans la nationalité, une allégeance (je suis sujet de l'État français, ou souverain français). 

     

    On voit bien que les deux approches sont différentes. L'approche d'appartenance est plus horizontale, elle se réfère à l'appartenance à un peuple à une nation. L'autre approche est plus verticale, c'est l'allégeance à un État. Beaucoup de questions de la nationalité dans l'ordre interne relèvent de ces deux points de vue.

     

    Section 1 : la nationalité comme appartenance

     

    S'agissant de la nationalité comme appartenance, un premier problème peut se poser qui concerne les rapports du droit et du fait. 

     

    Incontestablement, la nationalité est un concept juridique, parfaitement constitué. Avoir la nationalité française est une situation juridique tout à fait claire. 

     

    Ce concept juridique doit être distingué de la situation de fait de la personne, il se peut que j'ai la nationalité française et que de fait, de surcroît, je me sente tout à fait français, c'est même la situation la plus fréquente. Il se peut à l'opposé que j'ai la nationalité française et que je ne me sente pas français, situation de fait qui est parfois revendiquée. Il peut y avoir distinction dans des cas minoritaires entre ce qu'on appelle la nationalité de droit et ce qu'on appelle la nationalité de fait. 

     

    Le plus souvent il y a alliance entre la nationalité de droit et la nationalité de fait. 

     

    Il conviendra aussi de s'interroger sur un problème sans doute plus contemporain qui est celui des rapports complexes entre la nationalité et la citoyenneté.

     

    Paragraphe 1 :

    La distinction de la nationalité de droit et de la nationalité de fait

     

     --->  Pour la nationalité de droit, la définition est très simple, c'est la nationalité qui correspond aux règles d'attribution ou d'acquisition de la nationalité du pays concerné. Cette nationalité de droit existe indépendamment du point de savoir si je me sens ou non réellement français. 

     

     --->  Quant à la nationalité de fait, qui est d'ailleurs une expression ambigüe, c'est plutôt le sentiment qu'a la personne d'appartenir ou non à une nationalité ou à un peuple déterminé. Un certain nombre de personnes peuvent estimer qu'elles n'ont pas la nationalité qu'elles portent juridiquement ou elles peuvent estimer à l'inverse que leur vraie nationalité n'est pas celle qui leur est attribuée. 

     --->  Est-ce que cette distinction de la nationalité de droit et de la nationalité de fait recoupe exactement le débat actuel sur l'identité nationale ? 

     

    Lorsque l'on s'interroge sur la distinction de la nationalité de droit et de fait, on s'intéresse essentiellement à ce que ressent intimement la personne concernée et à ce qu'elle dit de son propre sentiment ; Soit qu'elle se revendique de sa propre nationalité ou d'une autre nationalité. 

     

    Dans le débat sur l'identité nationale, le point de vue est différent, on ne se demande ce que ressentent les personnes concernées individuellement mais plutôt ce que ressent collectivement le peuple français dans son ensemble sur ce qui, en réalité, constituerait vraisemblablement l'identité française. L'analyse de ce qui est véritablement ressenti en fait ou de ce qui devrait être pratiqué selon les canons dominants est une analyse extraordinairement complexe et dont les résultats ne peuvent pas être tranchés, c'est un des avantages du concept juridique que d'éviter ce genre d'interrogation.

     

    Paragraphe 2 :

    L’alliance de la nationalité de droit et de la nationalité de fait

     

    C'est la situation souhaitable. Cette situation d'alliance est dans l'intérêt de l'individu et elle est aussi dans l'intérêt de l'État, aucun État n’a intérêt à ce que ces ressortissants ressentent un sentiment de différenciation. Pour autant cette alliance n'est pas toujours réalisée, l'histoire donne de nombreux exemples des difficultés de cette alliance et la période contemporaine aussi.

     

    Cette alliance n'est pas toujours réalisée. Il y a au contraire divorce entre la nationalité de droit et le sentiment de la personne, chaque fois la personne relève d'un État qu'il ne sent pas comme le sien :

     

     --->  Soit la personne a disparu,

     

     --->  Cet État n'a pas pu encore s'affirmer.

     

    Sur ce terrain, les exemples historiques et contemporains abondent. 

     

    Exemple : En Europe, l'un des exemples historiques les plus connus est celui de la Pologne, puisqu'elle a disparu en tant qu'État entre 1795 et 1918. Le territoire de l'ancien royaume de Pologne avait été partagé entre l'empire Russe qui possédait Varsovie, l'empire d'Autriche et le Royaume de Prusse devenu en 1871 l'empire Allemand. Il n'y avait plus de nationalité de droit polonaise mais pourtant la très grande majorité de la population polonaise à continuer à se sentir polonaise de fait. Il y a d'ailleurs eu dans cette période des révoltes très fortes surtout dans la partie russe, réprimées très fortement. Ce divorce de la nationalité de droit et de la nationalité de fait a disparu en 1918 mais par une sorte d'ironie de l'histoire qui est assez fréquente, la République polonaise créée dans les traités de paix en 1918 intégrait des minorités qui ne se sentaient pas du tout polonaise. 

     

    Autre exemple : La période contemporaine connaît des situations de ce type : l'exemple le plus connu est celui des kurdes qui ont un sentiment national important dans la grande majorité alors qu'aucun État kurde n'existe. Il y a également l'exemple complexe des palestiniens (pas d'État palestinien au sens complet du terme). Et, sur un terrain différent, dans certains cas les citoyens se sentent nationaux d'une communauté ou d'une province à l'intérieur de celui-ci (Breton, Basque, Corse ; Belgique et flamands).

     

     

     

     

    Paragraphe 3 :

    Les rapports entre citoyenneté et nationalité

     

    Il s'agit d'une question qui est plus récente que celle de la distinction de la nationalité de droit et de la nationalité de fait. Jusqu'aux dernières décennies les deux concepts ont été presque totalement assimilés au profit d'ailleurs du concept de nationalité englobant le concept de citoyenneté. Seul le national était citoyen et la citoyenneté était à l'inverse exclusivement liée à la nationalité. 

     

    La situation aujourd'hui est un peu plus complexe pour au moins deux types de raisons : 

     

     --->  d'abord il y a depuis le traité de Maastricht du 7 février 1992, la citoyenneté européenne qui est de plein droit attribuée à tout national d'un pays membre de l'Union Européenne. Cette citoyenneté reste liée à la nationalité mais dans ce cas la citoyenneté et la nationalité ne sont pas sur le même plan. La nationalité concerne un État membre alors que la citoyenneté européenne concerne l'ensemble de l'Union Européenne. 

    Aujourd'hui, tout ressortissant d'un État membre de l'Union Européenne a finalement deux citoyennetés : la citoyenneté relative à l'État dont il est ressortissant et la citoyenneté européenne. Par conséquent, on voit aussi que le concept de citoyenneté commence à prendre une certaine autonomie, limitée mais quand même réelle par rapport au concept de nationalité. 

     

    Cette citoyenneté européenne a des conséquences pratiques non négligeables sur le terrain de la liberté de circulation et d'installation et aussi sur le terrain du droit de vote aux élections municipales et évidemment aussi aux élections européennes.

     

     --->  Il y a un deuxième facteur de dissociation qui est moins net, plus ambigu. C'est la tendance à reconnaître en France ou à voir reconnaître en France des droits de citoyenneté aux non-nationaux. 

     

    Par exemple : le droit de vote au moins aux élections locales. Il existe un courant d'opinions qui est favorable à ce que les étrangers non communautaires aient un droit de vote aux élections municipales s'ils ont leurs domiciles réguliers en France. Si cette réforme était réalisée, il y aurait une grande autonomisation de la citoyenneté à la nationalité.

     

     

    Il y a une tendance à poser certains problèmes en termes de citoyenneté en dehors de toute référence au moins directe à la nationalité. 

     

    Par exemple : toute la thématique de la citoyenneté des salariés dans l'entreprise. C'est une thématique qui n'a pas de rapport avec le concept de nationalité, et elle a pour conséquence de reconnaître aux salariés étrangers.

     

     

     

     

     

    Section 2 : la nationalité comme allégeance

     

    Le terme d'allégeance contient une idée d'autorité, de rapport vertical entre l'État qui octroie ou refuse sa nationalité et la personne qui tantôt ressortissant de cet État, tantôt étrangère. 

     

    Sur le terrain de l'allégeance, il faut connaître le point de vue de l'État, et la personne elle-même, sujet de ce rapport de nationalité.

     

    Paragraphe 1 :

    La nationalité du point de vue de l'État

     

    Ici, il y a une règle majeure que nous avons déjà abordée plusieurs fois. Seul un État peut conférer, dans le monde d'aujourd'hui, une nationalité. En d'autres termes, il n'y a pas de nationalité sans États. 

     

    Même dans le monde d'aujourd'hui très marqué par un phénomène de mondialisation, de globalisation, dans lesquelles les frontières tendent à disparaître, il n'y a pas de nationalité sans aval de l'État, sans États internationalement reconnus, c'est-à-dire par le concert, par la communauté internationale des autres États. 

     

     

    L'État ne peut conférer à ses ressortissants une nationalité que d'abord s'il est reconnu par États par les autres États. Toutes les constructions plus ou moins artificielles tendant à créer de faux-États ou ce qu'on appelle des États fantoches ne débouchent en droit international sur aucune nationalité réelle. 

     

    Exemple : En Afrique du Sud, à l'époque de la politique de l'apartheid (développement séparé), politique qui séparait de façon rigide les blancs et les noirs sur l'État. Cette politique d'apartheid s'était accompagnée de la création sur le territoire africain d'Etats noirs, réservés aux noirs qui portaient le nom de bantoustan, qui était en réalité des constructions entièrement dans la main du gouvernement sudafricain, et qui n'avait aucune indépendance réelle. Le Gouvernement de l'époque dénigrait leur propre nationalité à leurs ressortissants et donc, aucune reconnaissance de ces États par le concert international. Il y en a d'autres connus. Il est à craindre qu'il y en ait dans l'avenir.

     

     

    Sur un terrain maintenant plus apaisé, et plus technique, la question se pose de savoir ce qu'il en est de la nationalité dans les États fédéraux, très nombreux dans le monde (Allemagne, États-Unis) qui sont des constructions fédérant. 

     

     --->  Quel est le véritable niveau de la nationalité dans un État fédéral ?

    Les ressortissants d'un État fédéral ont-ils seulement la nationalité d'un État fédéral, ou ont-ils seulement la nationalité d'un État fédéré dont ils relèvent ? Contrairement à ce qu'on peut penser, ce n'est pas la troisième réponse qui est la bonne. Il n'y a pas de cumul d'une nationalité fédérale et d'une nationalité fédérée, d'un point de vue international, seule vaille la nationalité de l'État fédéral.

     

     

    Dernier point, en l'état actuel de l'évolution de l'Union Européenne, il n'y a pas de nationalité européenne puisque l'UE n'est pas un État mais il y a une citoyenneté européenne du traité de Maastricht.

     

     

     

    Paragraphe 2 :

    La nationalité du point de vue de la personne

     

    Du point de vue de la personne, trois questions se posent ici :

     

     --->  La nationalité est-elle strictement réservée aux personnes ou peut-elle être concédées à d'autres entités?

     

     --->  La nationalité est-elle attribuée à quelques personnes que se soient ?

     

     --->  La nationalité est-elle un droit pour toute personne ? Est-ce que le droit à une nationalité est un droit de l'homme ?

     

    A)    La nationalité est-elle strictement réservée aux personnes ?

     

    Ici, la réponse est incontestablement oui. Il n'y a de nationalité que pour les personnes. Il est vrai que dans le langage courant et même dans certaines branches du droit (droit maritime, droit aérien), on parle couramment de nationalité d'un navire (juridiquement il y a une procédure qui s'appelle la francisation d'un navire, aéronef, nationalité d'une automobile). 

     

    Toutes ces expressions sont commodes mais n'ont pas de valeur juridique, il n'y a que des personnes qui puissent avoir une nationalité. Pas seulement les personnes humaines. Du point de vue du droit international, il n'y a pas de navires français au sens que ce navire aurait la nationalité française. Navire possédé en majorité par les français, ou immatriculés en France. Ce n'est que par commodité de terme qu'on l'utilise. Il y a une vision personnaliste de la nationalité qui encore une fois ne rime cependant aux seuls êtres humains.

     

    B)    La nationalité est-elle attribuée à quelques personnes que se soient ?

     

    Toute personne physique quelle qu'elle soit peut avoir une nationalité, même le nouveau-né. La nationalité n'est pas nécessairement un acquis, elle est en majorité attribuée dès la naissance de la personne. 

     

    La question est en revanche beaucoup plus discutée pour les personnes morales. C'est oui peut-être, oui mais, oui à l'extrême rigueur... Ce n'est pas oui tout court. Les personnes morales sont des groupements auxquels la loi reconnaît à certaines conditions la personnalité juridique, c'est-à-dire pour l'essentiel la capacité de jouir de droit et d'assumer des devoirs. Ces personnes morales sont de nature et de configurations très diverses, depuis les sociétés aux associations ou personnes morales de droit public. Cela concerne spécialement les sociétés commerciales et dans une moindre mesure les associations.

     

    Nous retrouvons cette question plus en détail dans la deuxième partie du cours, puisque la question très importante en droit commercial international de la condition des sociétés étrangères suppose un accord. 

     

    L'essentiel de la réponse est le suivant, si la nationalité concerne une personne morale, il faut entendre le même concert, le même concept, qu'en matière de nationalité des personnes, il est clair qu'il n'y a pas de nationalité des personnes morales. 

     

    Beaucoup des éléments de la nationalité des personnes physiques sont purement intransposables aux personnes morales. D'ailleurs il suffit de lire les articles 17 et suivants du Code civil sur la nationalité française pour se rendre compte qu'ils ne peuvent de toute évidence s'appliquer qu'aux personnes physiques. Lorsque l'on dit aujourd'hui que la France approche les 65 millions d'habitants, on ne tient évidemment aucun compte du nombre des personnes morales françaises. 

     

    Si par nationalité et personne morale, il faut entendre la même chose que nationalité et personne physique, il n'y a pas de nationalité des personnes morales.

     

    Si le concept de nationalité des personnes morales est défini de façon autonome, s'il a ses caractéristiques propres, distincts de celle de la nationalité des personnes physiques, alors on peut admettre au moins pour des raisons de commodité, qu'il puisse y avoir une nationalité des personnes morales, qui a sans doute une substance moins riche que la nationalité des personnes physiques, qui est sans doute plus strictement juridique et moins politique que la nationalité des personnes physiques, mais qui peut rendre des services utiles sur le terrain du droit et spécialement dans la détermination de la loi applicable aux sociétés et aux personnes morales.

     

    C) Toute personne a-t-elle le droit d'avoir une nationalité ?

     

     --->  Existe-t-il un droit de chacun à la nationalité qui serait un droit de l'homme ?

    La pratique internationale semble hélas imposer une réponse négative puisqu'aussi bien l'histoire que le temps présent révèle qu'un grand nombre de personnes dans le monde, des millions de personnes dans le monde sont apatrides, c'est-à-dire dépourvues de toute personnalité. Et, cette situation est d'ailleurs dans la majorité des cas la conséquence inéluctable de la législation des États en ce qui concerne leurs nationalités. Il n'est même pas sûr que le phénomène de l'apatride soit aujourd'hui en régression. 

     

    Par conséquent, dans ces conditions, il peut sembler tout à fait illusoire de parler d'un droit de l'homme à la nationalité. Ce droit est manifestement bafoué. Cependant, une analyse plus précise impose de nuancer un peu cette affirmation catégorique.

     

    La Déclaration Universelle des Droits de l'Homme du 10 décembre 1948 proclamée dans le cadre de l'ONU énonce un droit à la nationalité. Cette déclaration n'a pas en elle-même de valeur contraignante mais elle a une valeur d'exemple et de symbole fort. En quelque sorte, elle oblige au moins moralement les États-membres de l'ONU. 

     

    Article 15 

    Tout individu a droit à une nationalité. Nul ne peut être arbitrairement privé de sa nationalité, ni du droit de changer de nationalité.

     

     

    La législation française en matière de nationalité française est très vigilante dans la prévention de l'apatride. 

     

     --->  Aucun enfant naissant en France ne peut y naître apatride, même si ses parents n'ont pas de nationalité ou ne peuvent pas lui transmettre de nationalité. 

     

     --->  Et, d'autre part, il est pratiquement impossible sauf cas extrêmement particuliers à une personne perdant la nationalité française de la perdre si elle n'a pas déjà une autre nationalité, de telle sorte que la perte de la nationalité française n'entraîne jamais ou pratiquement jamais une situation d'apatride. 

     

    C'est dire qu'au moins implicitement le législateur français reconnaît pratiquement un véritable droit à la nationalité puisqu'au fond il n'accepte pas de faire courir à quiconque le risque d'apatride. Et, il est vraisemblable que les législateurs de différents pays sont pour la plupart dans des situations assez voisines.

     

     

     

     

     

    Chapitre 3 :

    Les conflits de nationalité

     

     

    ATTENTION : Précision indispensable : les conflits de nationalité ne doivent pas être confondus avec les conflits de lois même s'ils peuvent avoir les répercussions. 

     

    L'expression conflit de nationalité regroupe en réalité deux types de conflits très différentes et que l'on sait mieux distinguer aujourd'hui que dans le passé, et même dans un passé récent. Il faut distinguer en effet les conflits positifs et les conflits négatifs de nationalité. 

     

     --->  Il y a conflit positif lorsqu'une même personne possède simultanément au moins deux nationalités. 

     

     --->  Il y a conflit négatif lorsqu'une personne n'a aucune nationalité soit qu'elle n'en ait jamais eu (ce sont les apatrides de naissance) soit qu'elle est perdue sa nationalité antérieure sans avoir d'autres. 

     

    La terminologie de conflits positifs et conflits négatifs est relativement ancienne et ne doit pas tromper, elle ne portait à l'origine aucun jugement de valeurs particulier d'autant que pendant très longtemps le conflit positif de nationalité a été considéré comme presque aussi grave que le conflit négatif. 

     

    Aujourd'hui, le regard a très largement changé sur le conflit positif qui n'est plus considéré nécessairement comme un désordre à éviter ou à combattre. En revanche, le conflit négatif reste une situation très mauvaise, particulièrement pour les personnes que cette situation concerne. Aujourd'hui dans la réflexion contemporaine, on lutte énergiquement contre les conflits négatifs.

     

    Section 1 : le conflit négatif

     

    Il y a conflit négatif quand une personne n'a aujourd'hui aucune nationalité :

     

     --->   soit qu'elle n'en ait jamais eu, 

     

     --->  soit qu'elle est perdue sa nationalité d'origine sans en recouvrer une autre. 

     

    Cette situation qui porte le nom d'apatridie, est très mauvaise pour l'intéressé en dépit d'avantages très secondaires qui ont d'ailleurs été en règle générale exagérés. 

     

    Cette personne ne bénéficiant en réalité de la protection d'un État et dans les périodes de guerres ou persécutions, c'est une situation extrêmement dangereuse. C'est ainsi que sous le nazisme, entre 1933 et 1945, les premières victimes des persécutions antisémites furent les juifs apatrides après quoi le gouvernement hitlérien retira la nationalité allemande à la plupart des citoyens allemands d'origine juive, ce qui les transformant en apatride, avant d'être exterminés.  De la même façon sous l'occupation en France, les persécutions antisémites dans le cadre du régime de Vichy furent d'abord organisées contre les apatrides.

     

    Il ne faut pas imaginer que les dangers des apatrides relèvent de l'histoire et qui font l'objet de persécutions en période de crise grave.

     

    L'obligation morale des États démocratiques est de faire en sorte que d'une part la situation d'apatride soit empêchée par une politique rigoureuse et systématique de prévention de l'apatride d'autre part que cette situation puisse être réparée quand malheureusement elle s'est réalisée.

     

    Paragraphe 1 :

    La prévention de l'apatride

     

    S'agissant de la prévention de l'apatride, le législateur français est extrêmement vigilant. C'est un point positif de la nationalité française. 

     

    Il l'est pour l'apatridie de naissance puisque tout enfant naissant en France alors que ses parents pour quelques raisons que se soient ne peuvent pas lui transmettre leurs nationalités, tout enfant dans ce cas est français de naissance. La nationalité française lui est attribuée à titre de nationalité de secours, il la gardera pendant toute sa minorité (jusqu'à l'âge de 18 ans) si une autre nationalité ne lui est pas entre temps attribuée et s'il est toujours français à sa majorité, il le restera définitivement. 

     

    -          C'est donc une protection très efficace qui joue pour l'essentiel dans trois types de situations :  Enfant qui naît en France de parents inconnus (trouver l'enfant sur le sol française...)

    -           Enfant né en France de parents apatrides

    -          Enfant né en France de parents qui ont une nationalité mais qui, pour des raisons d'ailleurs diverses, ne peuvent pas lui transmettre cette nationalité. Certains pays n'attribuent pas leurs nationalités aux enfants nés à l'étranger. Certains pays n'attribuent pas leurs nationalités à certains types de filiation (enfants naturels par exemple).

     

    En deuxième lieu, le législateur français, sauf dans un cas très exceptionnel, empêche qu'une personne puisse perdre la nationalité française si elle n'a pas déjà une autre nationalité. 

     

    Cela vaut même cas où l'on pourrait à l'extrême rigueur comprendre qu'on prenne moins de précaution. Cas de perte par déchéance qui concerne des personnes qui ont acquis la nationalité française en cours d'existence (naturalisation généralement) et dont on s'aperçoit après coup qu'elle s'était antérieurement coupable de crimes très graves. Dans ce cas, peut prendre un décret de déchéance de la nationalité française. On lui a octroyé cette nationalité en méconnaissance d'une infraction commise. Même dans ce cas, il faut que l'intéressé ait une autre nationalité depuis 1998.

     

     --->  Que manque-t-il à la législation française pour être parfaitement opérationnelle en matière de prévention de l'apatride ?

    Il manque sans doute à la législation française (à supposer que cela soit souhaitable) une possibilité de naturalisation plus rapide que le droit commun pour les apatrides, parce qu'il ne suffit pas de lutter contre l'apatride de naissance ou contre l'apatride par perte de la nationalité française, il faut aussi permettre aux apatrides qui viennent s'installer en France en cours d'existence de devenir français plus rapidement s'ils le souhaitent. Or, rien dans le droit de la naturalisation ne s'oppose bien sûr à cette naturalisation des apatrides mais rien non plus ne contraint, ne conduit à l'accélérer.

     

    Paragraphe 2 :

    Le traitement de l'apatride

     

    En dépit, des efforts de prévention de l'apatride par un grand nombre de législateurs, le fait est qu'il y a tout de même de nombreux apatrides dans le monde et qu'il faut traiter cette situation lorsqu'on n'a pas pu empêcher qu'elle se réalise. 

     

    Par exemple : une personne apatride peut venir s'installer en France et la question est alors de savoir quel est son statut juridique exact. 

     

    Cette question se pose sur deux terrains différents :

    -- le terrain de la jouissance des droits

    -- d'abord  le terrain des conflits de lois

     

    A) Traitement de l'apatride et jouissance des droits

     

    La question de la jouissance des droits qui est autrement appelée « conditions des étrangers » est de savoir de quels droits et de quels devoirs sont titulaires en France les personnes qui n'ont pas la nationalité française et dont les apatrides puisque par hypothèse l'apatride est un étranger même s'il n'a pas une nationalité étrangère. 

     

    Comme on le verra dans la deuxième partie du cours, le droit français tient pour étranger tout sujet tout individu qui n'a pas la nationalité française soit qu'il ait une autre nationalité, soit qu'il n'en ait pas du tout. 

     

    Il devrait donc avoir en France les mêmes droits et mêmes devoirs qu'un étranger. En réalité, sa situation est plutôt meilleure que celle d'un étranger ordinaire puisque la France est signataire de la Convention de New-York du 28 septembre 1954 conclu sous l'égide des nations unies et qui rapproche dans les pays signataires la situation des apatrides de celle des réfugiés. Par conséquent les droits et devoirs des apatrides en France, sont pratiquement ceux qui ont la qualité de réfugiés. 

     

    Cette protection particulière est justifiée puisqu'à la différence des étrangers ordinaires, l'apatride ne peut compter sur la protection diplomatique d'aucuns États étrangers.

     

    B) traitement de l'apatridie et conflit de lois

     

    C'est une question plus strictement technique. Dans le système de conflits de lois français, tout ce qui concerne le statut personnel (c'est-à-dire le droit des personnes et de la famille) relève en principe de la loi nationale de l'intéressé. Elle figure à l'article 3 du Code civil et étant d'ailleurs l'une des seules règles de conflits de loi dans le Code civil. 

     

    « Article 3 

    Les lois de police et de sûreté obligent tous ceux qui habitent le territoire.

    Les immeubles, même ceux possédés par des étrangers, sont régis par la loi française. Les lois concernant l'état et la capacité des personnes régissent les Français,  même résidant en pays étranger. »

     

    Évidemment cette règle pose un problème très difficile pour les apatrides puisque n'ayant pas de nationalité, ils n'ont pas de lois nationales. 

     

    Dans les systèmes européens de conflits de lois depuis la fin du XIXe siècle, du moins dans les conflits de lois attachés à la personnalité, deux solutions se sont dégagées. 

     

     --->  Dans une première solution, on applique au statut personnel de l'apatride la loi de son ancienne nationalité. Cette solution a longtemps été retenue notamment par la jurisprudence allemande. Elle a un avantage, c'est qu'elle ne remet pas en cause le principe de compétence de la loi nationale pour le statut personnel. 

     

    Mais elle a deux graves inconvénients :

    o   tout d'abord cette solution est impraticable pour les apatrides de naissance.

    o   Même pour les apatrides qui ont une autre fois une nationalité, cette solution est fâcheuse car elle ne correspond plus à la situation actuelle.

     

     --->  Il faut donc préférer une autre solution possible de la jurisprudence française : exceptionnellement le statut personnel de l'apatride relève de la loi de son domicile. La jurisprudence française s'est rapidement rangée à cette solution qui a certes l'inconvénient au moins en apparence de ne pas respecter le rattachement du statut personnel à la nationalité mais qui a l'avantage d'être réaliste et sans doute aussi celui d'accélérer l'intégration de l'apatride dans le pays de son domicile.

    Section 2 : le conflit positif

     

    Il y a conflit positif de nationalités lorsque la même personne possède simultanément au moins deux nationalités différentes. Étant entendu qu'il s'agit de nationalité octroyée par des États internationalement reconnus. 

     

    Ce problème a profondément changé de positions au cours des dernières décennies.

     

    Paragraphe 1 :

    La position actuelle de la question

     

    La pluri nationalité a été considérée pendant longtemps comme un désordre grave, à empêcher autant que possible et à combattre aussi énergiquement que possible. Cet état était vu avec suspicion parce qu'on redoutait qu'il manque de loyalisme. On a invoqué à ce propos une phrase fameuse de l'Évangile : « Nul ne peut servir deux maîtres » et on appliquait cette phrase à la nationalité. Cela explique que jusqu'après 1970, les textes internationaux en la matière avaient surtout pour objet d'empêcher ou de faire cesser les cas de pluri nationalités. 

     

    Aujourd'hui, la réflexion a changé chez un grand nombre d'auteurs pour des raisons très fortes. 

     

     --->  D'abord, l'idée que nul ne peut servir deux maîtres suppose une vision très autoritaire de la nationalité où l'État est le maître de ses ressortissants (vision assez peu démocratique). 

     

     --->  Ensuite, sur un terrain pratique :

     

    Le développement des relations internationales est telle que se sont vus multipliés les couples mixtes et les enfants plurinationaux et cette situation a été accentuée par le principe juridique nouveau de l'égalité des sexes : ce principe a eu un effet considérable en droit de la nationalité française. 

     

     --->  Jusqu'en 1973, le père transmettait sa nationalité française beaucoup plus facilement et beaucoup plus largement que la mère. 

     

     --->  Depuis 1973, la transmission est absolument égale, de telle sorte que : 

    Par exemple, un enfant qui naît à l'étranger d'une mère française est français de naissance dans les mêmes conditions qu'un enfant qui naît à l'étranger d'un père français. Il suffit d'avoir un parent français pour que l'on soit français de naissance où que l'on soit né. 

     

    Evidemment, la plupart des législations des pays d'Europe ont aujourd'hui exactement la même solution puisque le principe d'égalité des sexes est très fortement reconnu dans les pays européens. Cela signifie comme on le verra que le mariage n'emporte plus aucun effet automatique sur la nationalité des enfants. Par conséquent le nombre de couples de nationalités différentes est de plus en plus important et bien entendu dans la plupart des législations des pays voisins comme chez nous chacun des parents transmet à égalité sa nationalité à ses enfants. Il n'est plus question de dire les enfants n'auront que la nationalité du père. Par conséquent, la pluri nationalité des enfants est une conséquence obligée d'une stricte application de l'égalité des sexes en matière de nationalité et c'est une conséquence qui va de soi. 

     

    Il serait donc aberrant dans le cadre de la législation française de pouvoir combattre ce type de pluri nationalité et cette position nouvelle est assez largement partagée dans les pays européens. 

     

    Cela nous met dans une situation qui n'a rien à voir avec celle de l'apatridie, il ne s'agit plus d'empêcher le conflit positif donc la question centrale se déporte vers le traitement du conflit positif.

     

     

    Paragraphe 2 :

    Les droits et obligations du plurinational

     

    Sur le terrain d'abord des droits, il est clair que le ressortissant français qui a au moins une autre nationalité jouit en France exactement des mêmes droits ni plus ni moins que ceux de n'importe quel national français. La France traite le plurinational comme un français mono national. Il serait scandaleux de lui retirer certains droits au motif qu'il aurait une nationalité française et il serait extravagant d'en ajouter.

     

     --->  Quand est-il sur le terrain du devoir ? 

    La réponse est à priori la même, un plurinational français a en principe exactement les mêmes droits qu'un français sans autres nationalités. Là, encore il serait scandaleux de lui donner des devoirs supplémentaires et extravagants de lui en retirer. 

     

    Il y a eu tout de même un cas très particulier avec la question des obligations militaires tant qu'il existait une obligation de service militaire en France (jusqu'en 2001). Normalement, le français plurinational devait accomplir son service militaire français exactement comme le français mono national. Mais évidemment, cette situation pouvait être fâcheuse pour l'intéressé qui risquait de devoir accomplir son service militaire dans un autre pays, risque de cumul très lourd d'obligations militaires. Face à ce problème, il y a eu d'abord un choix à faire entre deux situations différentes :

    -          soit imposer au plurinational de faire son service cumulativement dans ces deux pays, 

    -          soit lui proposer un choix avec perte de la nationalité du pays non choisi pour le service national,  - soit lui proposer un choix sans perdre la nationalité du pays non choisi. 

     

    C'est la troisième solution qui a été le plus souvent retenu dans le cadre de très nombreuses conventions bilatérales conclus entre la France et les pays étrangers. Ces conventions ont suivi selon les cas deux solutions différentes tout en conservant chaque fois d'ailleurs au plurinational le service non retenu :

    -          Dans le premier cas le plus fréquent, les États se sont accordés sur la règle que le plurinational devait effectuer son service national dans le seul pays de son domicile. 

    -          Dans un deuxième type de convention, les États ont posé la règle que les plurinationaux auraient le choix du pays de son service national, sans perdre pour autant la nationalité du pays non choisi. 

     

    Le premier type de convention est sans doute préférable car dans le deuxième type de conventions, un doute peut surgir sur la sincérité du choix, sur la réalité du choix, puisque le plurinational peut choisir le service dans un pays où il ne réside pas. Il est vrai également qu'un certain nombre de plurinationaux habite dans un pays tiers. 

     

    Quoiqu'il en soit ces questions difficiles n'ont plus beaucoup de sens en France, puisqu'il n'existe plus à proprement parlé, une obligation de service national, c'est un peu une précision qui n'est plus d'actualité.

     

     --->  Qu'en est-il des droits et obligations en France de la personne qui a plusieurs nationalités dont aucune n’a la personnalité française ? 

    La réponse est simple, cette personne est traitée comme un ressortissant étranger.

     

     

     

     

    Paragraphe 3 :

    Le statut personnel du plurinational

     

    On entend par statut personnel, l'ensemble des règles du droit des personnes et de la famille. Dans notre système de conflit de loi, le statut personnel relève de la loi nationale de l'intéressé selon l'article 3 du Code civil. 

     

    Il se pose ici, pour les plurinationaux un problème qui est un peu symétrique de celui des apatrides. L'application de la loi nationale pose un problème spécifique aux apatrides puisqu'ils n'ont pas de nationalité et donc pas de loi nationale. La même application de la loi nationale pose un problème spécifique aux plurinationaux puisqu'ils ont plusieurs nationalités et donc potentiellement, plusieurs lois nationales. 

     

     --->  Dès lors quelle loi nationale faut-il appliquer à leurs statuts personnels ? 

    Étant entendu qu'il est exclu de leurs appliquer toutes leurs lois nationales à la fois. 

     

    La jurisprudence française a dégagé une solution constante, à défaut d'être tout à fait convaincante, qui conduit à distinguer deux types de situations suivant que l'intéressé plurinational possède ou non la nationalité française dans ses différentes nationalités.

     

    A) Le plurinational non-français

     

    Nous supposons qu'un juge français est saisi d'un litige intéressant le statut personnel d'un individu possédant au moins deux nationalités et dont aucune n'est la nationalité française. Il se pose au juge français un problème de conflits de lois. 

     

     --->  Quelle loi appliquer au statut personnel de l'intéressé ? 

     

    Ce problème de statut de loi est compliqué par un conflit de nationalité. La règle du conflit de lois français est simple : la loi applicable est la loi nationale. Puisqu'il y a conflit de nationalité, il y a plusieurs lois applicables. 

     

    Dans ce type de situation, la jurisprudence adopte de façon constante une solution qui est sans doute satisfaisante et qui consiste à retenir la loi de la nationalité active ou effective de l'intéressé, c'est-à-dire de la nationalité qu'il pratique le plus activement ou le plus effectivement. Objectif qui départage les deux lois nationales en fonction du comportement pratique de l'intéressé. Cette solution part du constat très largement vérifié que les plurinationaux dans leur très grande majorité pratiquent plus activement une nationalité qu'une autre. Il est extrêmement rare qu'un plurinational se comporte de telle façon, et qu'il est impossible de dire dans quels pays sont ses attaches. 

     

    Cette solution conduit le juge du fond à faire une analyse d'ensemble de la situation de l'intéressé et dans cette analyse le rôle du domicile de l'intéressé est évidemment important mais il ne peut pas être absolument exclusif et c'est d'ailleurs la raison pour laquelle les tribunaux français appliquent la loi de la nationalité la plus active, la plus effective et non pas nécessairement la loi de la nationalité qui est corroborée par le domicile de l'intéressé. Il se peut en effet que dans certains cas, l'indice du domicile soit contredit par d'autres éléments du comportement de l'intéressé.  

     

    Par exemple : l'intéressé a ses affaires économiques dans l'autre pays, ou bien il se partage de façon égale deux domiciles dans ces deux pays. 

     

    Autre exemple : Et il se peut aussi que le plurinational ait établi son domicile dans un pays tiers auquel cas, le domicile ne peut pas départager à lui tout seul les deux nationalités en conflit. 

     

    Si l'on réfléchit à la façon dont le problème se pose en pratique, il est assez vraisemblable que dans un assez grand nombre de cas, le juge français sera saisi parce que l'intéressé à son domicile en France, il est à craindre que l'intéressé ait son domicile en France ait la nationalité française dans ces différentes nationalités et le domicile ne pourra donc départager. Cette solution encore une fois est constante, elle est d'ailleurs très généralement la même dans les pays qui comme la France applique la loi nationale au statut personnel. Elle a le petit inconvénient d'une certaine insécurité, tout dépend de l'investigation du juge intéressé mais en pratique, elle fonctionne assez correctement.

     

    B) Le français plurinational

     

    Dans cette hypothèse, le juge français est saisi d'un litige touchant le statut personnel d'un individu doté de plusieurs nationalités dont la nationalité française. 

     

     --->  Quelle loi doit-il appliquer ? 

    La réponse à cette question est en règle très générale d'appliquer la loi française même si la nationalité française n'est pas la nationalité la plus active ou la plus effective. Le professeur Laborde a critiqué cette solution qu'il estime regrettable pour plusieurs raisons : 

     

    -- il y a une critique qu'on ne peut pas faire à cette solution qui consisterait à la taxer de « chauvinisme français », on préférerait la nationalité française de façon partiale, un peu comme on soutiendrait l'équipe de France. La même solution est retenue dans tous les pays comparables. La loi du for est systématiquement préférée.

     

    Critique triple : 

     

     --->  c'est une solution irréaliste lorsque la nationalité française n'est pas la plus active ou la plus effective et évidemment cette solution est d'autant plus irréaliste quand la nationalité française est purement formelle.

     

     --->  Cette solution est dangereuse dans la mesure où elle expose le jugement français à n'être pas exécuté dans l'autre pays puisque l'autre pays préférera de la même façon sa propre nationalité et considérera que le juge français n'a pas appliqué la bonne loi au statut personnel de l'intéressé. Cette solution fait courir un risque d'inefficacité et de situations boiteuses (solution reconnue dans un pays et pas dans l'autre).

     

     --->  Cette solution confond de façon inadmissible le terrain des conflits de loi et le terrain de la nationalité. On dit en effet, à l'appui de cette solution que le juge français dans cette hypothèse ne peut pas appliquer une autre loi que la loi française, car le juge est soumis à la loi et la loi dit que l'intéressé est français. En d'autres termes, selon cette justification de la solution : appliquer au français la loi de son autre nationalité reviendrait à lui nier la possession de la nationalité française. Cette argumentation en réalité, pour impressionnante qu'elle soit en apparence, tient parce qu'il ne s'agit pas de savoir si l'intéressé n'est ou n'est pas français. Il est absolument évident que le plurinational est français et qu'elle aura des effets indiscutables. Le problème est de savoir touchant le statut personnel de l'intéressé et non pas l'ensemble de sa situation économique, la loi française est la plus adéquate, la plus adaptée. Or, on ne peut en douter quand la nationalité française n'est pas la nationalité activement appliquée par l'intéressé.  

     

    A son sens, il vaudrait mieux donner à ce type de situation, la même solution à l'autre type de situation, c'est-à-dire la préférence à la loi de la nationalité activement ou effectivement appliquée même si la loi n'est pas française. 

     

     

     

     

     --->  Est-ce que cette solution est absolument constante, indéboulonnable ?  

     

    Il est arrivé à la Cour de cassation de donner le sentiment (réel ou apparent) qu'elle pouvait commencer à bouger sur ce problème. Il est en effet, le 22 juillet 1987 un arrêt de la 1ère civile de la Cour de cassation, dans une affaire DUJAQUE, qui a retenu une solution très inhabituelle. 

     

    En l'occurrence, il s'agissait de savoir si on pouvait donner effet en France à un jugement polonais, qui, touchant le statut personnel d'un double national polonais et français avait évidemment appliqué la loi polonaise à la question litigieuse. Et, contre toute attente, la Cour de cassation a jugé qu'il pouvait avoir effet en France, alors qu'il n'avait pas appliqué la loi française. Cette solution a été approuvée par certains auteurs notamment Paul Lagarde. 

     

    Est-ce à dire que dans cet arrêt DUJAQUE, on s'est approché de la solution de la préférence à la nationalité la plus active ? Ce n'est pas du tout certain. L'arrêt DUJAQUE n'a pas eu depuis 1987 de postérité très claire (arrêt d'espèce ?). Il faut observer que dans l'arrêt DUJAQUE, la Cour de cassation ne va pas du tout valider la considération que la nationalité polonaise aurait été la plus active, ce n'est pas parce qu'elle aurait été la plus active qu'elle aurait été retenue, il semble plutôt que la Cour ait considéré s'agissant seulement de donner effet en France à un jugement étranger, on pouvait admettre que le juge étranger ait préféré sa propre nationalité. En revanche, l'arrêt DUJAQUE ne semble pas du tout annoncer l'abandon par le juge français de la préférence à sa propre nationalité quand le juge français est directement saisi. On peut penser que l'arrêt DUJAQUE est en réalité une application d'une solution proposée par le professeur Lagarde consistant à retenir ce que le professeur Lagarde a appelé une « solution fonctionnelle au problème posé », c'est-à-dire une solution variant en fonction de la nature du problème posé. 

     

    En d'autres termes, si le juge français est directement saisi d'une question touchant le statut personnel d'un français plurinational, il doit toujours préféré la nationalité française. En revanche, si le juge français est indirectement saisi en exéquatur d'un jugement étranger qui a préféré sa propre nationalité comme le fait le juge français alors le juge français peut dans certains cas, au moins, admettre que le juge étranger ait préféré sa propre nationalité tel est sans doute le sens de l'arrêt DUJAQUE. Il n'est même pas sûr que dans d'autres hypothèses comparables, il y ait la même solution. Ce qui est probable qu'elle donnerait préférence systématique à la nationalité française. 

     

    1° L'esprit de la convention franco-polonaise du 5 avril 1967 étant de régler l'ensemble des rapports juridiques de caractère international en matière de droit des personnes et de droit de la famille, il convient de faire jouer cette convention dès lors que le litige concerne des personnes qui ont la nationalité polonaise même si elles ont aussi la nationalité française ; . Et la cour d'appel, qui a justement estimé que la question de la garde et du droit de visite, après le prononcé du divorce des parents, devait être soumise aux dispositions des articles 10 et 11 de la convention aux termes desquels les tribunaux compétents sont, en cas de domicile distinct des parents et enfants, ceux du pays sur le territoire duquel l'enfant est domicilié, a fait une exacte application de l'article 11, alinéa 2, en retenant la compétence des juridictions polonaises, l'enfant résidant avec sa mère en Pologne . 

     

    2° Elle a de même, à juste titre, estimé que la juridiction étrangère était en droit pour déterminer la loi applicable de prendre en considération la nationalité qui était attribuée à l'enfant par la loi locale, savoir la loi polonaise

     

     --->  Est-ce à dire que le problème en 2010 est décidément tout à fait clôt ?

     

    Il y a un autre secteur, une évolution s'est produite, qui est le secteur du droit communautaire. On peut se demander si la remise en cause de la jurisprudence traditionnelle ne viendrait pas plutôt aujourd'hui du droit communautaire. 

     

    Le droit communautaire n'a en principe aucune compétence en matière de nationalité des États membres et devrait donc être hors-sujet. 

     

    Or, ce n'est pas tout à fait le cas, comme le montre un arrêt de la CJCE du 2 octobre 2003, dans une affaire GARCIA AVELLO, qui a fait pas mal de bruit. 

     

     

    La Cour  de  justice  de  l’Union  européenne énonce en effet que la Belgique en l'occurrence ne pouvait pas imposer aux parents d'un enfant à la fois belge et espagnol de suivre exclusivement les règles du droit belge en matière d'attribution du nom patronymique de l'enfant sans tenir aucunement compte des règles différentes du droit espagnol. En l'occurrence, le père était espagnol et la mère était belge et les parents d'un commun accord souhaitaient que l'enfant à la fois belge et espagnol porte en premier, le nom de son père et en second, le nom de sa mère. Les autorités belges compétentes s'y étaient refusées en considérant que le droit belge s'appliquait. Et c'est cette position que la CJCE censure, elle reproche aux autorités belges, pour trancher de la loi applicable au nom de l'enfant, d'avoir donné référence exclusive à la loi belge. 

     

    Il est clair que dans l'arrêt GARCIA AVELLO, la CJCE censure une préférence de principe à la nationalité de l'autorité saisie et de ce point de vue, c'est un recul de la solution traditionnelle. 

     

    Cependant, ce recul ne doit pas être surestimé :

     --->  d'une part, la CJCE se fonde sur une motivation exclusivement de droit communautaire, elle invoque notamment l'interdiction de toute discrimination relative à la nationalité d'un autre État membre

     --->  d’autre   part,   elle invoque aussi l'atteinte à la liberté de circuler et de séjourner dans un État membre des ressortissants d'un autre membre, l'atteinte que porterait une solution qui ne respecterait en rien la nationalité d'un autre État membre. 

     

    En d'autres termes, une famille franco-espagnole ne se verrait pas reconnaître une liberté de circuler en

    Europe et en Belgique, si elle ne pouvait pas faire respecter les dispositions du droit espagnol en Belgique. Cette jurisprudence se place sur le terrain des libertés communautaires et cette jurisprudence n'est pas transposable au-delà de l'Union Européenne.

     

     

    L'article 18 CE s'oppose à ce que les autorités d'un État membre, en appliquant le droit national, refusent de reconnaître le nom patronymique d'un enfant tel qu'il a été déterminé et enregistré dans un autre État membre où cet enfant est né et réside depuis lors et qui, à l'instar de ses parents, ne possède que la nationalité du premier État membre.

     

     

      

     

    Sous-titre 2 : Le droit positif de la nationalité française 

     

    Droit positif = droit effectivement applicable. 

     

    Il ne s'explique que si on connaît l'évolution historique depuis 1789, dotant que cette évolution a été particulièrement mouvementée.

     

     

    Chapitre préliminaire : Évolution historique du droit de la nationalité française

     

     

    Cette évolution historique ne commence pas réellement avant 1789 car il est difficile de parler d'un droit de la nationalité française sous l'Ancien Régime. 

     

     --->

     Certes, l'Ancien Régime n'ignorait pas le terme de « nation » mais il ne lui donnait pas exactement notre sens actuel, d'Etat-nation. 

     

     --->

     De plus, ce n'est pas la nation qui était souveraine sous l'Ancien Régime, c'était le Roi et s'il y avait un lien entre le Roi et ses sujets, ce n'était pas un lien de nationalité. 

     

    La nationalité n'apparaît sur le terrain juridique qu'à partir de 1789 quand la nation se substitue au Roi comme souverain et quand la nationalité se substitue au lien personnel entre le Roi et ses sujets. 

     

    Très vite apparaît alors le concept de nationalité française pratiquement dans les années qui suivent 1789 et ce concept est consacré par le Code civil originel (1804) et souvent appelé Code Napoléon. Les premières dispositions réelles en matière de nationalité française figure dans le Code Napoléon. 

     

    Le XIXe sera sur le droit de la nationalité une période de très grand calme, au moins de très grand calme du législateur qui ne portera que des réformes ponctuelles aux dispositions du Code Napoléon. 

     

    Le XXe a été actif par la loi du 10 août 1927 et la promulgation de la Code de la nationalité française par l’ordonnance   du   19   octobre 1945, suivi d'une loi très importante du 9 janvier 1973 et avec aussi des modifications très nombreuses et sans doute trop nombreuses depuis les années 80 du XXe siècle.

     

     

     

    Section 1 : Le Code Napoléon

     

     --->  Etat originel du Code civil

     

    Il désigne le Code civil, dans son état originel. Les dispositions du Code Napoléon ont été remarquées parce que c'était les premières du genre et parce qu'elle s'inspirait d'un esprit manifestement différent de celui de l'Ancien Régime.

     

     --->  S'agissant tout d'abord de l'attribution de la nationalité française dès la naissance : 

     

    C'est le droit dit du sang qui se voit reconnaître le rôle essentiel puisque est français depuis sa naissance celui qui naît d'un père français. Le critère essentiel de l'attribution de la nationalité française en 1804, c'est d'avoir un père français. Ce n'est pas la naissance en France qui donne la qualité de français, attribution par le sang et non par le sol. Cette disposition a beaucoup frappé d'autant que l'Ancien Régime donnait beaucoup plus d'importances au droit du sol dans la détermination des sujets du Roi de France. 

     

    En même temps, cette prééminence du droit du sang doit être bien comprise, il faut éviter un anachronisme dangereux, aujourd'hui quand on se réfère au droit du sang, quand on retient une conception ethnique de la nationalité, c'est une position assez fortement connotée à droite ou à l'extrême droite. Ce n'est pas la vision du Code napoléon, les rédacteurs n'ont pas eu une vision ethnique de la nationalité. Ils ont plutôt considéré que c'était un honneur d'être né d'un père français non pas parce que la nation française serait ethniquement supérieure aux autres nations mais parce qu'elle aurait été révolutionnairement ou idéologiquement supérieure aux autres nations puisque pour les enfants qui naissent au début du XIXe siècle, ils naissent de pères qui ont fait la Révolution : libérer la nation de ses chaînes. Il faut reconnaître que dans une certaine mesure c'est vrai, puisque dans une certaine mesure, il n'y a pas de nationalité française.

     

    C'est une conception tout à fait autoritaire de la famille qui s'impose puisque la mère n'a aucun pouvoir d'attribution de sa propre nationalité à ses enfants. Seule la nationalité du père compte. D'ailleurs, la mère ne peut avoir d'autres nationalités que celle du père, du moins dans la famille légitime puisque le Code Napoléon prévoit aussi que la femme prend systématiquement la nationalité de son mari. Il y a là, une préférence très claire à la nationalité du mari et du père qu'il a encore sans doute tranché un peu avec l'Ancien Régime, l'Ancien Régime était moins ouvertement défavorable aux femmes. La Révolution, et peut être plus encore, la vision napoléonienne de la Révolution est très axée sur la prééminence du mari et du père.

     

     --->  Quant à l'acquisition de la nationalité en cours d'existence :

     

    Le Code Napoléon est en retrait par rapport à la période proprement révolutionnaire et sans doute par rapport à la période de l'Ancien Régime (1780-1804), l'idée dominante, très idéologique, est qu'il fallait faciliter l'acquisition de la nationalité française aux étrangers, mais pas à n'importe quel étranger : étrangers qui partagent les idéaux de la Révolution française,  il faut combattre les tyrans. Si les étrangers partageaient ce combat, il pouvait devenir très rapidement français. « Naturalisation » facilitée pour les amis de la Révolution. 

     

    Sur ce terrain, le Code de Napoléon rend la naturalisation difficile, méfiance des étrangers.

     

     

     

     

     

     

     

     --->  Bilan du Code napoléon : 

     

    Le bilan de nationalité en matière du Code de Napoléon, si on le regarde avec anachronisme est assez négatif : 

    -          droit du sang, 

    -          prééminence du mari et du père, 

    -          trop grande rigueur en matière de naturalisation. 

     

    Les premiers pas du droit de la nationalité française sont vu très contestables. 

     

    Il faut surtout retenir du Code Napoléon, il donne pour la première fois des règles en matière de nationalité française, des règles qui sont claires et qui ont leurs cohérences dans le contexte de l'époque et du reste des règles qui seront dans la majorité des cas considérées au XIXe et même dans les pays étrangers comme une sorte de modèle en matière de nationalité. 

     

    En réalité, le vrai problème au XIXe pour la France est que ces règles vont s'avérer pour certaines d'entre elles, contraires à la situation réelle de la population française et finalement pour certaines d'entres elles contraires aux intérêts français bien compris. 

     

     --->  Il y a une vraie inégalité des sexes car seul compte, le mari ou le père en 1804. 

     

    Mr   Laborde   se   demande   s’il   s’agit vraiment   d’une   politique   c'est-à-dire   si   le   législateur   de   1804   s’est  réellement placé intellectuellement devant des choix. Pour lui, sur beaucoup de ces questions, le législateur de 1804 a pensé plutôt que la réponse était évidente : il était évident en 1804 pour le

    législateur que naturellement la femme devait suivre la nationalité de son mari, il ne pense pas à la question  d’égalité  des  sexes.  Pour  nous,  c’est  un  choix  politique  car  il  y  a  deux  politiques  possibles  c'està-dire égalité ou inégalité des sexes.

     

     --->  Enfin, est-ce que cette politique était conforme aux intérêts français ? 

     

    Notamment, la naturalisation difficile et la perte automatique de la nationalité française par la femme épousant un étranger étaient-elles conformes aux intérêts français ?

     

    Ø  Concernant la naturalisation difficile :

     

    On  peut  considérer  qu’une  telle  politique  n’est  pas  conforme  aux  intérêts  d’un  pays  quand  ce  pays  est  en  situation  de  baisse  de  la  natalité  ou  quand  ce  pays  fait  l’objet  d’une forte immigration parce que dans ce cas, le pays qui reçoit a plutôt intérêt à naturaliser assez facilement.

     

    La France de 1804 est dans une situation démographique très ambigüe. Vers fin XVIIIème et début XIXème, la   France   est   le   pays   le   plus   peuplé   d’Europe après la Russie. La France est vue comme un royaume disposant  d’une  population  relativement  importante.  Par  conséquent ; le fait de rendre la naturalisation plus  difficile  n’est  pas  en  soi  considérée comme dangereux. Or, le législateur ne sait pas que la natalité en France a commencé à baisser au début du XVIIIème et   cette   baisse   propre   à   la   France   va   s’aggraver  pendant tout le XIXème,  au  point  qu’en  1914  la  France  est  dépassée  en  population  par  l’Allemagne  ou  l’Italie.  

     

    Les dispositions sur la naturalisation  vont  s’avérer  à  la  longue  défavorable mais  en  1804,  ceci  n’est  pas  évident que cela soit défavorable :  ce  caractère  défavorable  se  verra  avec  l’avancée du XIXème. La France n’est  ni  un  pays  de  forte  immigration,  ni  d’émigration,  les  dispositions  sur la naturalisation restent assez nettes.

     

     

    Ø  Perte automatique de la nationalité pour la femme française :  

     

    Il en va autrement de la perte automatique de la nationalité française par la femme française épousant un étranger : mesure défavorable aux intérêts français. Pendant tout le XIXème, les femmes françaises épousant des étrangers vont donc perdre leur nationalité française. 

     

    Mais  statistiquement,  on  s’aperçoit  que  la  plupart  de  ces  familles  composées  d’une  femme  française  et  d’un  mari étranger sont restées en France car il y a eu une espèce de loi sociologique selon laquelle dans les  mariages,  le  fait  de  s’enraciner  dans  le  pays  de  la  femme  française  est  plus  fort.  S’est  alors  constitué  au fil du temps, une catégorie de population en France particulière avec des familles de nationalité étrangère mais solidement et durablement installées en France et dont la nationalité de fait était vraisemblablement française :  instauration  d’un  cas  de  divorce  de  la  nationalité  de  fait  et  de  droit  causé  par les dispositions du Code de Napoléon entrainant automatiquement la perte de la nationalité française.

     

    Cette situation a été aperçue au cours du XIXème et la solution était de faire disparaitre ce cas de perte automatique en permettant à la mère de transmettre sa nationalité française ou la solution pouvait être aussi  d’introduire  dans  l‘attribution  de  la  nationalité  française  une  dose de droit du sol en déclarant par exemple que les enfants nés en France de parents étrangers seraient français. 

     

     --->  XIXe siècle : 

     

    Dans le courant du XIXème, par une loi du 7 février 1851 et par une loi de 1874, le législateur ouvre une porte au droit du sol, à coté du droit du sang, en décidant qu’est  français  dès  la  naissance :

    -          l’enfant    d’un  parent  français

    -          l’enfant    en  France  quand un de ses deux parents au moins est lui-même né en France dit la règle de « la double naissance ». Cette règle résous le problème d’une   mère   anciennement  française  et  d’un  père  étranger.  

     

    Ce   n’est   qu’une   dose   du   droit   du sol   car   selon   ce   droit,   l’enfant   né en France est français. Mais la naissance   en   France   n’est   jamais   suffisante   à   elle   seule   pour   donner   la   nationalité   française, il faut toujours un autre élément.

     

    Le législateur du XIXème préfère régler le problème sur le  terrain  de  l’attribution  de  la  nationalité plutôt que sur le terrain de la perte de la nationalité française par la femme car une autre solution aurait pu être que la femme ne perde pas sa nationalité si elle se marie à un étranger : remise en cause de la hiérarchie mari ---> femme.

     

    Cette remise  en  cause  de  l‘égalité  des  sexes  ne  viendra  qu’au  XXème avec la loi du 10 aout 1927.

     

      

    Section 2 : La Loi du 10 Aout 1927

     

    Cette loi est particulière : le contenu final ne correspond pas au projet initial car entre temps, les travaux parlementaires ont modifié le projet initial qui l’a fait changer de physionomie. 

     

     --->  L’esprit  au  départ  du  projet  déposé  par  le  gouvernement : 

     

    Période dite  de  l’entre  deux  guerres  et  le  gouvernement  français  tient  à  tirer  les  conséquences  d’une  déception des pouvoirs publics quant au comportement des naturalisés français pendant la Première Guerre   Mondiale.   Il   y   a   eu   une   sorte   de   polémique   à   l’époque   sur   le   comportement   au   combat   de  naturalisés  récents  originaire  des  Empires  Centraux  (Hongroie…)  qui  se  serait  révélé dans certains cas déloyal ou insuffisamment dévoué à la cause française. 

     

    Il est impossible de savoir si cela est vrai mais le projet de rendre la naturalisation plus difficile du fait du doute  du  sérieux  des  naturalisations  d’avant  1914,  germe  dans l’esprit  du  gouvernement  et  c’est  l’origine  première de la future loi de 1927.

     

     --->  Les travaux parlementaires sont importants sous la IIIe République : 

     

    Pendant ces   travaux,   on   s’aperçoit   que   les   parlementaires   prennent   conscience   que   la situation démographique de la France est devenue catastrophique : baisse de la natalité continue depuis la fin du XVIIIème, grosse perte pendant la guerre de 1914 et du fait de cette situation démographique, il devient alors absurde de rendre la naturalisation encore plus difficile. Les parlementaires et le gouvernement réécrivent alors le projet de telle sorte que la loi votée et promulguée le 10 aout 1927 est une loi libérale en matière de nationalité alors  qu’elle avait  été  conçue  pour  être  une  loi  rigoureuse.  C’est  une  loi libérale parce que la situation démographique de la France apparait dangereuse : il faut changer de cap.

     

     --->  Cette  loi  ne  modifie  pas  significativement  l’attribution  de  la  nationalité  française.

     

     --->  Elle se refuse à rendre la naturalisation plus sévère et même elle  l’assouplit  un  peu. 

     

     --->  Quant  au  mariage  de  la  femme  française,  il  n’a  plus  d’effet  automatique  sur  la  nationalité  de  celle-ci. Cette  dernière  réforme  a  fait  le  plus  parler  d’elle  car  la  loi  de  1927  émancipait  la  nationalité  de  la  femme  par rapport à celle du mari. 

     

    Ce serait sans doute un anachronisme de considérer que la loi de 1927 aurait été particulièrement sensible  au  thème  de  l’égalité  des  sexes  qui  n’est  pas  encore  un  thème  vraiment  mobilisateur  malgré  les  efforts  de  celle  dite  à  l’époque  « les suffragettes » c'est-à-dire les femmes qui luttaient pour avoir le droit de vote. Cette   loi   de   1927   n’est   pas   une   loi   féministe   mais   une   loi   inspirée   par   la   démographie : le législateur  s’est  rendu  compte  que  les  femmes  françaises  épousant  un  étranger  restaient le plus souvent en France. 

     

    Après 1927 : 

    -          la crise économique mondiale commence en 1929, 

    -          les années 30 sont difficiles,  - le régime de Vichy,  -          la libération de Vichy...

     

     

      

    Section 3 : Le Code de la Nationalité Française

     

    Code issu de la période la  libération  et  d’une  ordonnance du 19 octobre 1945. 

     

    L’idéologie  du  régime  de  Vichy, sans être absolument ouvertement raciste, était xénophobe et

    antisémite  et  bien  entendu,  ces  2  éléments  ont  eu  un  effet  sur  le  droit  de  la  nationalité  française.  L’idée  de Vichy est que les naturalisations depuis 1927 ont été trop faciles : on les accorde trop facilement. La conséquence de cette analyse est redoutable car le gouvernement de Vichy décide de remettre en cause les naturalisations prononcées depuis 1927. 

     

    Une commission est instituée et elle a pour mission de reprendre tous les dossiers et de proposer :  -      soit la confirmation de la naturalisation,  -         soit son annulation.

     

    Les personnes ainsi exposées à la perte de la nationalité française étaient aussi exposée à la persécution nazie. La  commission  travailla  jusqu’à  l’extrême  fin  de  l’occupation.  La  question  des  naturalisations  a  été  une  question  cruciale.  Sur  le  reste,  Vichy  n’a  pas  fait  grand-chose, faute de temps.

     

    Lors de la Libération 1944-1945 et la Restauration de la république :  l’idée  du  gouvernement  de 

    l’époque  est  qu’il  faut  changer  de  calibre  en  la  matière  de  droit  de  la  nationalité  française.  Il  faut  passer  à  une époque différente et il faut élaborer un vrai Code de la nationalité française complet, exhaustif et scientifique. 

     

    On retire les dispositions sur la nationalité du Code civil et on les intègre en les modifiant dans un code nouveau préparé par le ministère de la justice et  qui  est  à  la  base  d’une  ordonnance  du  19  octobre  1945 : on efface toute la législation de Vichy et on revient à la tradition républicaine.

     

    L’idée  d’élaboration  d’un  Code  de  la  nationalité  française  est  assez  significative  de  l’époque de traiter la nationalité  d’abord  comme  une  question de droit public avant  d’être  une  question touchant le droit de la personne et des familles.

     

    Cette  codification  propre  est  ce  qu’il  y  a  de  plus  important  dans  l’ordonnance  car  pour  ce  qui  est  du  fond,  il  n’y  a  pas  grand  changement  dans  le  Code  de  1945  par  rapport  au  droit  de  la  nationalité  française de la fin de la 3ème République : le  Code  de  1945  n’a  pas  été  particulièrement  inventif.

     

    Sur  aucune  des  questions  listées,  il  n‘y  a  de  réel  changement : 

     

     --->  le droit du sang reste primordial car  il  suffit  d’avoir  un  père  français  

     

     --->  pour le droit du sol, il faut une double naissance.

     

     --->  Pour  l’acquisition  de  la  nationalité  française : naturalisation sont reconfirmées et on annule les annulations de Vichy. 

     

     --->  On  ne  rend  pas  pour  autant  la  naturalisation  beaucoup  plus  facile  qu’avant  1939 : on reste sur le dispositif de 1927. On maintient même des dispositions de 1804 qui frappaient les naturalisés récents  de  certaines  incapacités  temporaires  comme  le  fait  qu’un  naturalisé  ne  pouvait  devenir  fonctionnaire  français  qu’au  moins  5ans  après  sa  naturalisation.  

     

     --->  Pour   le   mariage,   le   code   de   1945   n’est   pas   très   bien   inspiré : la loi de 1927 avait posé l’indépendance   de   la   femme   mais   le   code   revient   sur   ce   principe   car   selon   lui,   l’étrangère   qui  épouse  un  français  devient  automatiquement  française  mais  on  permet  à  l’intéressé de faire une déclaration contraire si elle ne veut pas devenir française. 

    Cette solution apparait équilibrée et cela laisse une grande place à la volonté de la femme. En fait, c’est   un   système   partial   car   il   favorise   à   tout   les coups la nationalité française : absence de déclaration de la femme alors la femme est française. Cela peut se comprendre du point de vu démographique mais cela ne se comprend pas du fait de la volonté des femmes et surtout on revient à la conception selon laquelle le mariage a des effets sur la nationalité de la femme alors qu’il  n’en  a    aucun  sur  la  nationalité  du  mari.

     

     --->  Le père transmet la nationalité française à ses enfants quel que soit le lieu de naissance de ces enfants alors que la mère ne transmet la nationalité française  à  ses  enfants  que  si  l’enfant  est  de  surcroit né en France : inégalité des sexes. Le père a une incapacité de transmission de la nationalité française qui reste plus forte.

     

    Section 4 : La loi du 9 Janvier 1973

     

    Cette loi est lune des plus belles lois de la deuxième moitié du XXème : cette loi a transposé en droit de la nationalité française, les évolutions profondes du droit de la personne et de la famille en donnant une signification  nouvelle  et  plus  forte  au  principe  d’égalité  et  de  liberté.

     

     --->  Pour le  principe  d’égalité  de  l’homme  et  de  la  femme, il est poussé dans toutes ces conséquences : 

     

     --->  le  mariage  n’emporte  plus  aucun  effet  automatique  sur  la  nationalité  des  conjoints, c'est-à-dire

    de la femme.

     

     --->  le mariage avec un français permet au conjoint étranger  de  devenir  français  s’il  le  souhaite  par  déclaration mais   avec   l’innovation capitale que désormais, cette possibilité est offerte non seulement   à   la   femme   étrangère   d’un   mari   français mais aussi au   mari   étranger   d’une   femme  française : le mariage avec une française permet au mari étranger de devenir français. 

     

    La nationalité française de la femme a la même force et le même rayonnement que la nationalité française  de  l’homme.  

     

     --->  La règle est dupliquée en matière de perte de la nationalité française car : la femme française qui épouse un étranger reste française sauf déclaration contraire de sa part et de même, le mari français qui épouse une étrangère reste français sauf déclaration contraire de sa part : symétrie absolue entre la situation du mari et celle de la femme.

     

     --->  Sur  le  terrain  de  l’attribution  de  la  nationalité  française, ce  principe  d’égalité  est  poussé  aussi  dans  toutes ses conséquences car est français quel que soit son lieu de naissance,  l’enfant    d’un  parent français au moins, que ce parent soit le père ou la mère (plus  nécessaire  que  l’enfant  soit  né en France).

     

     --->  Pour le principe de liberté : 

     

     --->  Le  mariage  emporte  de  conséquences  sur  la  nationalité  des  conjoints  que  s’ils  le  veulent. 

     

     --->  Ce principe se trouve aussi dans la disposition selon laquelle   l’acquisition   volontaire   d’une  nationalité  étrangère  n’entraine  plus  la  perte  automatique  de  la  nationalité  française.

     

    Depuis  1973,  il  n’y  a  plus  de  frein  vis-à-vis  de  la  plurinationalité  car  ces  principes  de  liberté  et  d’égalité  auront pour conséquences  l’augmentation  des  cas  de  plurinationalité.  

    La   seule   réserve   sur   cette   loi   de   1973   est   qu’elle   n’est   pas   allées   jusqu’à   supprimer   les   incapacités  frappant les naturalisés récents, il faudra attendre 1983 pour que ces incapacités disparaissent mais cette loi  fait  entrer  le  droit  de  la  nationalité  française  dans  les  principes  d’égalité  et  de  liberté.

    Section 5 :  L’ère  des  turbulences

     

    La loi de 1973 est une loi qui a su faire passer dans notre code de la nationalité française, les principes de liberté et d’égalité dégagés en droit des personnes et de la famille.

     

    Suivant cette période, notre période a été et reste une période agitée du point de vu des questions de nationalité, tout au moins du point de vu des  questions  d’accès  à  notre  nationalité et plus largement et pout tous les problèmes de  nationalité  liés  aux  questions  d’immigration.

     

    Ce  sont  les  questions  de  l’immigration  qui  occupent  le  devant  de  la  scène,  les  débats  publics  bien  plus  que les questions de nationalité. Or, ces questions sont quand même liées et en définitive, le droit de la nationalité  s‘est  ressenti  des  difficultés  liées  à  la  politique  relative  à  l’immigration.  On  est  entré  dans  la  remise   en   cause   de   certains   modes   d’accès   à   notre   nationalité   même   si   aujourd’hui,   le   droit   de   la  nationalité française parait connaitre une certaine accalmie.

     

    Paragraphe 1 :

    La  remise  en  cause  de  certains  modes  d’accès  à  notre  nationalité

     

    Dès le début des années 80, deux modes d’accès  à  notre  nationalité  font  progrès : 

    -          l’acquisition  de  la  nationalité  à  raison  d’un  mariage  avec  un  français  

    -          l’acquisition  automatique  de  la  nationalité  à  l’âge  de  la  majorité  par  la  combinaison  de  la  naissance  et de la résidence en France. 

     

    Dans  les  deux  cas,  certains  courants  de  l’opinion  publique  trouvent  que  cet  accès  est  trop  facile  ou  qu’il  permet certaine fraude et ils proposent de le rendre plus difficile. Accès à la suite du mariage : les courants vont obtenir satisfaction.

     

    A) Polémique  autour  de  l’acquisition  de  la  nationalité  française  à  raison  du  mariage  avec  un français

     

    La loi du 9 janvier 1973 a posé des règles nouvelles :  désormais,  l’étranger ---> l’étrangère  qui  épouse  une  française ou un français peut devenir français par simple déclaration dès le jour du mariage.

     

    Vers 1970 – 1980, une polémique assez vive s’est  élevée  à  propos  de  cette  règle  car  on  a  fait  valoir  qu’elle  permettrait  par  des  mariages simulés ou fictifs avec des français complaisants, de devenir français par simple déclaration dès le jour du mariage quitte à entamer aussitôt après, une procédure de divorce. Des étrangers voulant résider en France pourraient choisir de devenir français par simple déclaration pourvu  qu’ils  réussissent  à  contracter  un  mariage  simulé.

     

    On faisait valoir aussi que cette fraude serait organisée à grande échelle est quasiment au grand au jour car on trouvait dans les annonces de certains journaux soit des recherches de français complaisants pour un mariage fictif, soit des propositions de français complaisants à des étrangers. Dans le pire des cas, cette complaisance était écrite comme rémunérée.

     

    La  polémique  va  vite  enfler  au  point  qu’une  proposition  de  loi  venant  de  l’opposition,  a  été  déposée  au  Parlement en vu de retarder  la  période  d’acquisition  par  déclaration par rapport au mariage et donc de s’assurer  une  vraie  communauté de vie entre les époux : 

     

    è adoption à la quasi majorité du parlement et elle débouche sur une loi du 7 mai 1984, au terme de laquelle  la  déclaration  d’acquisition  ne  pourra  être  faite  qu’au  moins  6  mois  après  la  célébration  du mariage et à condition   qu’au   moment   de   cette   déclaration   les   époux   soient   encore en communauté de vie.

     

     

    Cette réforme aurait du résoudre le problème définitivement car elle rendait a priori impossible le mariage simulé. Or après 1984, les craintes sur la fraude resurgissent et   on   fait   valoir   qu’il   n’est   pas  possible dans certains cas de vérifier sérieusement que les époux sont encore en communauté de vie lors de  la  déclaration  de  l’acquisition  de  notre  nationalité.  

     

    è Une loi du 22 juillet 1993 porte le délai minimum pour la déclaration de 6 mois à 2 ans après la célébration du mariage. 

     

    Cette réforme commence à susciter certaines questions de principe : le délai de 2ans est un délai long. Nous ne sommes pas au délai de 5ans comme pour la naturalisation mais le délai de 2ans rend

    l’acquisition  par  déclaration  beaucoup  moins  rapide  et  surtout,  on  peut  se  demander  si  ce  délai  ne  révèle  pas   que   le   législateur   est   en   réalité   devenu   défavorable,   hostile   à   l’acquisition   par   déclaration.   La  stratégie  du  législateur  n’est  pas  de  tarir  au  final,  le  mode  d’acquisition  par  déclaration  au  profit  du  mode  d’acquisition  par  naturalisation,  beaucoup  plus  contrôlé  par  le  gouvernement.

     

    La  question  est  devenue  mouvante  et  ce  mode  d’acquisition  est  pris  dans  la  tourmente  législative : une réforme existe à chaque changement de majorité.

     

    è En 1998,  la majorité est de gauche : elle vote une loi du 16 mars 1998 qui ramène la durée minimale depuis la célébration du mariage à 1 an. 

     

    è En 2002, la majorité est de droite : une loi du 26 novembre 2003 porte le délai minimum depuis la célébration du mariage à 2ans et même dans certains cas à 3ans. 

     

    Désormais, le fait que les époux aient en cours de délai un enfant commun ne permet plus de prononcer la  déclaration  d’acquisition  sans plus attendre. 

    -          Jusqu’en   2003,   si   les   époux   avaient   un   enfant   dans   le   délai   alors   l’étranger   pouvait   faire   une  déclaration immédiate. 

    -          Dès  2003,  même  si  les  époux  ont  un  enfant  dans  le  délai,  l’étranger  devra  attendre  l’expiration  du  délai :  à  partir  de  2003,  ce  n’est  plus  la  fraude qui est la crainte de ce délai minimum et on voit que le législateur est très réservé  sur  ce  mode  d’acquisition par  déclaration  et  qu’il  incite  les  candidats  à  l’acquisition  à  passer  par  la  naturalisation.  

     

     Ce sentiment est renforcé par la loi du 24 juillet 2006 car le délai est porté à 4ans voire à 5ans dans certains cas. Il faut que les conjoints soient en communauté de vie depuis au moins 4ans dès la célébration de leur mariage :  le  mode  d’accès  à  notre  nationalité  est  devenu  assez  rigoureux  et  il est  contrôle  a  posteriori  par  le  gouvernement  qui   peut  s’opposer  à  l’acquisition  pour  défaut  d’assimilation  ou  indignité.  

     

    B) Polémique   autour   de   l’acquisition   automatique   de   la   nationalité   française   à   la   majorité   de  l’enfant  par  la  combinaison  de  la  naissance et de la résidence en France

     

    Jusqu’au   début   des   années   80,   l’enfant      en   France   de   parents   étrangers   devenait  automatiquement   français   à   sa   majorité   s’il   établissait   lors   de   sa   majorité,   qu’il   résidait   en   France  depuis au moins 5ans. 

    Par hypothèse, aucun  des  deux  parents  étranger  de  l’enfant  n’était    en  France  sinon  l’enfant  serait  français  dès  sa  naissance.  Si  l’enfant  est    en  France  de  parents  qui  ne  sont  pas  nés  en  France  mais  qui  vont   rester   en   France   après   la   naissance   de   l’enfant   car   au   moment où   l’enfant   aura   18ans,   l’enfant  pourra  se  prévaloir  d’une  résidence  d’au  moins  5ans.

     

    Ce  mode  d’acquisition  consiste  à  reconnaitre   que   cet enfant est désormais suffisamment intégré à la communauté française car on peut penser que dans la grande majorité des cas, cet enfant aura passé sa minorité en, France et il aura été élevé comme un français. Jusqu’au   début   des   années   80,   ce   mode  d‘acquisition  ne  soulève  pas  de  problèmes particuliers, il parait assez naturel et conforme aux intérêts français. 

    Mais dès les  années  80,  ce  mode  d’acquisition  va  être  contestée  pour  des  raisons  diverses, les

    critiques sont de portée différentes :

     

     --->  une  critique  porte  sur  l’automaticité 

    L’automaticité   ne  respecterait  pas  la  liberté  et  la  volonté  de  l’intéressé  car  ce  dernier automatiquement français  à  sa  majorité.  On  s’étonne  que  l’on  puisse  imposer  la  nationalité  française  à  des  jeunes  qui  peut  être ne voudraient pas devenir français.

     

    Cette  première  critique  n’a  jamais  été  très  sérieuse  car  il  a  toujours  été  possible  aux  jeunes concernés de renoncer  à  cette  acquisition  automatique  dans  les  6mois  précédant  sa  majorité  et  dans  l’année  la  suivant. 

     

    De   plus,   on,   peut   se   demander   si   cette   critique   est   bien   sincère   car   la   contestation   de   l’acquisition  automatique ne vient pas de la  crainte  d’une  acquisition  forcée  mais  de  la  crainte  d’une  acquisition  trop  facile.

     

     --->  problème de philosophie de la nationalité : 

    L’automaticité de  l’acquisition  priverait  les  jeunes  de  la  possibilité  de  faire  un  choix  volontaire,  conscient  et exprimé en faveur  de  la  nationalité  française.  Elle  les  priverait  de  faire  de  l’acquisition  de  la  nationalité  un   moment   d’expression   de   leur   volonté   profonde   de   devenir   français,   il   faudrait   alors   supprimer  l’automaticité  et  la  remplaçait  par  une  acquisition par déclaration à  l’âge  de  la  majorité.

     

    On reconnait une conception particulière dite une conception élective de la nationalité selon laquelle la nationalité  devrait  résulter  d’un  choix  vivement  exprimé  par  l’intéressé.  Cette  conception  est  souvent  reliée avec une  vision  citoyenne  de  la  nationalité  et  pour  les  partisans  à  cette  conception,  ils  l’estiment  comme républicaine.

     

    Nous pouvons douter que cette conception correspond à la  conception  dominante  mais  elle  n’explique  pas la grande majorité des cas de réalisation  d’acquisition  de  la  nationalité  française.

     

    Ce  débat  a  le  mérite  de  faire  avancer  la  réflexion  en  matière  d’accès  à  notre  nationalité  et  sous  la  première cohabitation de 1986 – 1988, une commission des sages a   conseillé   d’abandonner  l’automaticité   au   profit   d’une   déclaration en faveur de la nationalité française, à condition que cette déclaration soit la plus simple possible et la plus facile possible pour les intéressés. 

     

    è Les propositions donnèrent lieu à une disposition dans la loi du 22 juillet 1993 qui, en effet, a supprimé  l’automaticité  de  l’acquisition et l’a remplacé par une acquisition par déclaration très simple.

     

    Or ce compromis était en définitive praticable car très nombreux furent les jeunes qui ont déclaré vouloir devenir français par la combinaison de la naissance et la résidence en France. Les craintes exprimées se sont révélées en définitive infondées. 

     

    è Lors   de   l’alternance   politique   suivante,   une   loi du 16 mars 1998 a rétabli   l’automaticité de l’acquisition  de  la  nationalité  à  la  majorité par la combinaison naissance + résidence.

     

    Cette loi semble laisse une certaine perplexité :

    -          nous  pouvons  penser  que  cette  loi  n’était  pas  du  tout  indispensable  c'est-à-dire pas indispensable de  revenir  à  l’automaticité.  

    -          les  alternances  suivantes  n’ont  pas  remis  en  cause  l’automaticité  qui  reste  de  droit  positif.  Cela  veut peut-être dire que notre de nationalité française a atteint une période de stabilité au moins relative.

     

    Paragraphe 2 :

    Une stabilité au moins relative

     

    Les dernières années ont montré une certaine stabilité de  notre  droit  de  la  nationalité,  à  l’exception  des  lois  de  2003  et  de  2006  en  matière  d’acquisition  par  déclaration  à  la  suite  du  mariage.  

     

    Il   est   vrai   qu’il   y   a   eu   en   1993   un   changement   non   négligeable   tout   au   moins   de   localisation des dispositions en matière de nationalité française car la loi du 22 juillet 1993 a supprimé le code de la nationalité française et a réintégré ces dispositions dans le Code civil : article 17 et suivant.

    Ce n’est   pas   un   changement   dans   la   substance des règles c'est-à-dire que le droit de la nationalité française est revenu dans le Code civil, sorti en 1945.

     

    Quelle a été la raison de ce déménagement ? Nostalgie  du  passé  d’avant  1945,  mais  c’est  surtout  le  souhait  de manifester que le droit de la nationalité est fondamentalement un droit des personnes,  qu’il  est  lié  à  l’état  des  personnes  relevant  du  Code civil et le souhait de manifester un souci de stabilité de droit de la nationalité française. 

     

    Or, le débat porte plus sur la police des étrangers que sur la nationalité française.

     

     

     

     

    Chapitre 1  :  Etre Français

     

     

    Il  y  a  au  moins  deux  façons  d’être  français : 

     dès la naissance :  on  parle  d’attribution de la nationalité française  en  cours  d’existence :  on  parle  d’acquisition de la nationalité française.

     

    Cette distinction est évoquée par le Code civil.   L’attribution   de   la   nationalité   française   concerne   les  français   de   naissance   dit   les   français   d’origine   alors   que   l’acquisition   concerne   ceux   qui   deviennent  français en  cours  d’existence.

     

    Aujourd’hui,  il  n’y  a  pratiquement  plus  aucune  différence  de  traitement  entre  les  français  de  naissance  et  ceux  devenus  français  en  cours  d’existence.

     

    Section 1 :  L’Attribution  de  la  Nationalité  Française

     

    Cette attribution se fait :

     soit par la filiation,   soit par la naissance en France.

     

    Quant  il  s’agit  de  filiation,  on  parle  de  droit  du  sang  ou  jus sanguinis.  A  l’inverse,  le  droit du sol correspond le jus soli. 

     

    Le législateur français donne une place prééminente au droit du sang c'est-à-dire à  l’attribution  de  la  nationalité  française  en  raison  de  la  filiation  mais  la  place  du  droit  du  sol  n’est  pas  pour  autant  négligée.

     

    Sous-section 1 :   L’Attribution   de   la   Nationalité   Française   en   Raison   de   la  Filiation

     

    C’est  le  mode  de  transmission de notre nationalité le plus fréquent. La règle de principe en la matière est posée   à   l’article   18   Code Civil mais   cette   règle   est   assortie   d’une   règle   corrective  qui   figure   à   l’article   18-1 Code Civil.  

    Paragraphe 1 :

    La règle de principe

     

    Cette règle est simple, elle est prévue à l’article  18: « est  français  l’enfant  dont  l’un  des  parents  au  moins  est français ». 

     

    Cette  règle  reprend  pour  l’essentiel  l’ancien  article  17  du  code  de  la  nationalité et dans son esprit, elle est directement issue de la loi du 9 janvier 1973 dont  elle  respecte  l’esprit  de  profonde  et  complète  égalité.  

     

    Depuis une ordonnance du 4 juillet 2005,   ce   principe   d’égalité   a   été   poussé   dans   ses   ultimes  conséquences  car  le  texte  de  l’article  18  ne  fait  plus  aucune  référence  à  l’ancienne distinction des enfants légitimes ---> naturels. 

     

     

     

    En  effet,  l’article  18  est  un  texte  met en avant deux principes : 

     

     --->  le  principe  d’égalité  stricte  des  conjoints  dans  la  transmission  de  la  nationalité  française : 

     

    Depuis 1973, la mère transmet la nationalité française dans les mêmes conditions que le père. 

     

    Avant  1973,  et  notamment  entre  1945  et  1973,  la  mère  française  ne  transmettait  sa  nationalité  à  l’enfant  que  si  de  surcroit  l’enfant  était    en  France  alors  que  depuis  1973,  la  nationalité  française de la mère suffit quel que soit  le  lieu  de  naissance  de  l’enfant.

     

    Cette  règle  n’est  pas  si  ancienne  et  la  règle  actuelle  manifeste  une   ouverture du législateur à la pluri nationalité car il est vraisemblable que chacun des parents peut transmettre sa nationalité, il y aura plus d’enfants  plurinationaux  que  par  le  passé.  La  réforme  de  1973  montre  que  l’attachement  au  principe  de  l’égalité  des  sexes  est  plus  fort que  l’éventuel  crainte  devant  la  pluri nationalité.

     

     --->  le  principe  d’égalité  stricte  des  filiations  dans  l’attribution  de  cette  nationalité : 

     

    La  règle  selon  laquelle  la  nationalité  française  d’un  seul  parent  suffit  vaut  pour  toutes les filiations et pas seulement pour la filiation légitime. Depuis 2005, les termes de filiation légitime et de filiation  naturelle ont  disparu  de  nos  codes  et  elles  sont  effacées  de  l’article  18  du  Code civil. 

     

    Mais pour la filiation adoptive,  l’expression  reste  utilisée  et  l’article  20  alinéa 2 du Code civil qui dispose qu’en  matière  de  filiation  adoptive,  les règles de transmission de la nationalité française sont les mêmes qu’en   matière   de   filiation   par   le   sang. A   cet   article,   il   s’agit   de   l’adoption   plénière c'est-à-dire qui ressemble  à  l’adoption  par  le  sang :  pour  cette  adoption,  il  suffit  que  l’un  des  adoptants  soit français pour que  l’enfant  soit  français.  En  revanche,  ces  règles  ne  valent  pas  pour   l‘adoption  simple,  on  verre  que  l’adoption  simple  est  un  cas  d’acquisition  de  la  nationalité  française  en  cours  d’existence.

     

    La règle de principe ne fait pas de la naissance   en   France   une   condition   d’attribution   de   la  nationalité française.  Il  faut  alors  reconnaitre  que  la  règle  de  l’article  18  du  Code civil peut faire courir le risque  d’une  nationalité  française  purement  formelle  si  l’enfant  n’a  aucun  lien  avec  la  France autre que la nationalité  française  de  ses  parents.  Pour  cela,  l’article  18  est  assorti  d’une  règle  corrective  à  l’article  18-1 du Code civil.  

    Paragraphe 2 :

    La règle corrective

     

    Selon l’article  18-1 du Code civil, l’enfant    à   l’étranger  d’un   seul  parent français aura la faculté de répudier   la   nationalité   française   dans   les   6   mois   précédent   sa   majorité   ou   dans   l’année   suivant   la  majorité.

     

    La  situation  de  cet  article  concerne  l’hypothèse    dans  certains  cas  la  nationalité  française  risque  d’être  formelle si  l’enfant  n’est  destiné  à  n’avoir  aucun  contact  réel  avec  la  France  et  si  le  seul  de  ses  parents  qui  soit  français  n’a  pas  l’esprit  de  revenir  en  France.

     

    Cette répudiation est une simple faculté :   elle   n’est   pas   imposée   à   l’enfant   c'est-à-dire qu’il peut conserver  la  nationalité  française  même  s’il  n’a  aucun  lien  avec  la  France.

     

    A  l’inverse,  cette  faculté  de  répudiation  si  elle  est  exercée,  n’a  pas  besoin  d’être  motivée.  De  plus,  un  enfant qui a des liens avec la France préfère pour des raisons qui le concerne, répudiait sa nationalité française,  il  le  pourra  dès  qu’un  de  ses  parents  est    à  l’étranger :  l’enfant  choisit  de  garder  ou  pas  la  nationalité française.

    Cette  faculté  n’est  pas  ouverte  si  l’enfant  est    à  l’étranger  de  deux  parents  français et  l‘article  18-1 précise  que  si  l’enfant    à  l’étranger  dont  un  des  parents  est  français,  il  perd  sa  faculté  de  répudiation  si  en  court  de  minorité  de  l‘enfant,  le  parent  étranger  devient  français.  

     

    Répudiation : article 26 et svt, déclaration simple devant les autorités consulaires.

     

     

    Sous-Section 2 :   L’Attribution   de   la   Nationalité   Française   en   Raison   de   la  Naissance en France

     

    Le droit de la nationalité française fait une place au jus solis mais une place qui reste secondaire par rapport au jus sanguinis. 

     

    La naissance en France ne suffit jamais à elle-seule   à   l’attribution   de   la   nationalité   française, il faut toujours  qu’un  élément  s’ajoute  à  la  naissance,  d’où  l’intérêt  du  jus solis par rapport au jus sanguinis : il ne suffit  jamais  d’être   en  France  alors  qu’il  suffit  d’avoir  un  parent  français.

     

    La naissance en France peut se combiner avec un souci de prévention   de   l’apatridie pour justifier l’attribution   de   la   nationalité   française.   La   naissance   en   France   de   l’enfant   peut   se   combiner   avec   la naissance  en  France  de  l’un  de  ses  parents  au  moins  dit  la  règle  de  la  « double naissance » en France.

     

    Paragraphe 1 :

    Naissance  en  France  et  prévention  de  l’apatridie

     

    Ce principe est énoncé aux les articles 19 et 19-1 du Code civil :  dès  qu’un  enfant   né en France risque d’être  apatride  de  naissance,  il  est  français  dès  sa  naissance.  La  naissance  se  combine  ici  avec  l’apatridie.   Ces articles énoncent 3 hypothèses répondant à cette situation :

    -                       l’enfant    en  France  de  parents  apatrides

    -                       l’enfant    en  France de parents inconnus  --->  l’enfant      en   France   de   parents   connus   ayant   une   nationalité   étrangère   lorsque   les   parents   de  l’enfant  ne  peuvent  en  aucune  façon  lui  transmettre  leur  nationalité.  Cette  hypothèse  se  rencontre  dans deux cas :  o soit le pays des parents  n’accordent  sa  nationalité  qu’aux  enfants  nés  sur  son  propre  territoire,  s’ils  naissant  à  l’étranger  alors  ils  n’auront  pas  la  nationalité  des  parents

    o soit  le  lien  de  filiation  entre  l’enfant  et  les  parents  ne  permet  pas  l’attribution  à  l’enfant  de  la nationalité des parents.

     

    Dans  ces  hypothèses,  l’attribution  de  la  nationalité  française  est  une  attribution  à  titre des secours pour l’enfant,  pour  lui  éviter  l’apatridie  qui  est  une  situation  toujours  négative.  

     

    La nationalité française est elle-même une nationalité de secours, ce qui explique que si en cours de minorité   l’enfant   vient   à   prendre   la   nationalité   d’un   de   ses   parents   alors   l’enfant   perd  automatiquement la nationalité française.  Mais  si  l’enfant  atteint  sa  majorité  sans  avoir  reçu  une  autre  nationalité  que  celle  française  alors  il  garde  la  nationalité  française  s’il  le  veut  jusqu’à  la  fin  de  ses  jours.  

     

     

     

    Paragraphe 2 :

    La règle de la double naissance en France

     

    Est français dès sa naissance, un enfant né en France quand au moins un de ses deux parents est luimême né en France.

     

    Cette règle célèbre dans le droit de la nationalité française est une règle de fond et une règle de preuve de la nationalité française. Nous pouvons nous demander si son aspect de règle de preuve n’est  pas  en  fait plus important que son aspect de règle de fond.

     

    A)  La règle de fond

     

    Cette règle de fond se décompose en une règle de principe et une règle corrective. 

     

    1 La règle de principe

     

    Selon l’article  19-3 du Code civil : « est  français  l’enfant    en  France  lorsqu’un  de  ses  parents  au  moins  y  est lui-même né ». 

     

    Cette  règle  doit  s’entendre  selon  les  mêmes  principes  d’égalité  des  parents  et  des  filiations  que  la  règle  du jus sanguinis de  l’article  18.  Par  conséquent,  peu  importe  que  le  parent    en  France  soit le père ou la mère  et  peu  importe  le  mode  d’établissement  de  la  filiation,  que  les  parents  soient  ou  non  mariés.  La  règle  s’applique  aussi  en  cas  d’adoption  plénière.

     

     --->  La  naissance  de  l’enfant  doit  avoir  lieu  en  France : 

     

    Il faut entendre par là :

     le territoire métropolitain,   les  départements  d’outre-mer   les collectivités territoriales de Saint Pierre et Miquelon et de Mayotte. 

     

    Dans les dernières décennies du 20ème siècle,  un  problème  s’est  posé : il concernait la situation  d’enfants  nés en France mais dont le parent concerné, était né dans un territoire français mais territoire devenu depuis indépendant.

    Exemple :  parent    avant  1960  dans  les  territoires  d’Afrique  noire francophone devenus indépendants  en 1960, ou avant 1962 en Algérie.

     

     --->  La règle de la double naissance était-elle respectée ? 

     

    On a cru que oui pendant longtemps car il suffisait que le parent soit né dans un territoire français au jour de sa naissance et on ne pensait pas que ce territoire devait toujours être français lors de la naissance de l’enfant.

     

    Puis dans les années 1980, certains ont fait valoir que dans la mesure où le territoire était devenu indépendant,  il  n’y  avait  plus  de  raisons  de  considérer  que  l’enfant  bénéficiait  de  la  règle  de  la  double  naissance en France. 

     

    Le législateur du 22 juillet 1993 a  cru  bon  d’écouter  ces  objections  car  il  a  décidé  qu’à  partir  du  1er janvier 1994,  l’enfant    en  France  ne  bénéficierait  de  la  règle  de  la  double  naissance  que  si  le  lieu  de  naissance  du parent était encore sous la souveraineté  française  lors  de  la  naissance  de  l’enfant.

     

     

     

     La  seule  exception  qu’a  consentie  le  législateur  de  1993  a  concerné   l’Algérie car  l’enfant    en  France de parents nés en Algérie avant 1962 continue de bénéficier de la règle de la double naissance.

     

    Cette règle  de  1993  n’aura  dans  quelques décennies plus de vrais objets car aucun parent ne sera né avant 1960-1962.

     

    2 – La règle corrective

     

    L’attribution  de  la  nationalité  française  risque  d’être  formelle  dans  certains  cas  du  fait  du  jus solis comme du jus sanguinis. 

     

    Mais  pour  le  législateur,  lorsque  l’enfant    en  France  d’un  seul  parent    en  France  alors  il  se  peut  que  cet enfant ait peu de liens avec la France et donc l’article  19-4 Code civil ouvre  à  l’enfant  une  faculté de répudiation de la nationalité française  dans  les  6  mois  précédent  sa  majorité  et  dans  l’année  la  suivant (soit entre 17,5 ans et 19 ans).

     

    L’enfant   n’a   pas   cette   faculté   de   répudiation   si   ses   deux   parents   sont   nés   en   France   et   il   perd   cette  faculté  si  en  cours  de  minorité  de  l’enfant, l’un  des  parents  devient  français.

     

    Cette règle de la double naissance est une règle ancienne car elle remonte à une loi de 1861 qui avait permis à traiter la question  des  enfants  nés  en  France  d’une  mère  française  ayant  perdu  sa  nationalité  par  son mariage.

     

    B) Le rôle probatoire de la règle de la double naissance

     

    Environ 90% des nationaux français par filiation, le sont aussi par la règle de la double naissance. 

     

     --->  Dans  cette  hypothèse,  quand  il  s’agit  de  prouver  la  nationalité  française, comment fait-on pour ceux qui sont français par la naissance ? 

    On procède comme si ces personnes étaient françaises par la naissance : il suffit de produire l’extrait  de  son acte de naissance en France et l’extrait  de  l’acte  de  naissance  d’un  de  ses  parents.

     

    C’est  la  raison  pour  laquelle  certains  courants  d’opinions  ont  critiqué  la  règle  de  la  double  naissance  et  plus  largement  toutes  les  attributions  de  la  nationalité  française  par  le  sol.  Ces  courants  ont  montré  qu’ils  ne  mesuraient  pas  la  portée  pratique  de  ce  qu’ils  souhaitaient. Mais cela signifiait aussi que la preuve de la  nationalité  française  était  facile  que  si  l’enfant  est    en  France  de  parents  eux-mêmes nés en France. A défaut, la preuve devient plus difficile.

      

     

     

     

    Section 2 :  L’Acquisition  de  la  Nationalité Française

     

    L’attribution  concerne  des  hypothèses    la  nationalité  française  est  obtenue  dès  la  naissance  alors  que  l’acquisition  concerne  le  cas    la  nationalité  est  acquise  en  cours  d’existence.

     

     --->  Cette distinction est-elle importante ? 

    Il faut distinguer selon  les  effets  et  les  modes  d’acquisitions  

     

    Dans une société démocratique, il  n’est  pas  admissible   de  faire   une  distinction  importante  entre   les  français  selon  qu’ils  sont  d’origine  française ou non.  Il  n’y  a  pas  de  raisons  de  diminuer  les  droits des français par acquisition par rapport aux droits des français par attribution. 

     

    Mais  il  est  clair  que  les  modes  d’acquisition  de  la  nationalité  française  ne  peuvent  pas  ressembler  aux  modes   d’attribution   et   en   matière   d’acquisition,   les   pouvoirs   publics et le gouvernement peuvent se réserver un droit de contrôle ou de décisions qu’ils  n’ont  pas  en  matière  d’attribution  de  la  nationalité  française.

     

    Exemple :   un   enfant      d’un   parent   français   ou      en   France   d’un   parent      en   France,   l’enfant   est  français que cela plaise ou non aux pouvoirs publics. Mais si une personne demande au gouvernement de devenir   français   par   naturalisation   alors   elle   n’obtiendra   sa   naturalisation   que   si   le   gouvernement   est  d’accord.

     

    Les  modes  et  cas  d’acquisition  sont  nombreux et divers :

     --->  tout  d’abord,  l’acquisition  de  la  nationalité  française  peut  se  faire  en  raison  d’un  lien particulier avec la France 

     --->  puis  l’acquisition  peut  se  faire  en  raison  d’un    lien particulier avec un français ou une française c'est-à-dire un lien plus personnel.

     

     

    Sous-Section 1 :  L’Acquisition  de  la  Nationalité  Française  en  Raison  d’un  Lien  Particulier avec la France

     

    Pour  devenir  français,  il  ne