• Cours de Droit de la Santé

       Le droit de la santé est l’une des branches du droit qui évolue le plus rapidement, au gré de l’évolution des connaissances biomédicales et des nouvelles revendications des patients, mais aussi des adaptations répétées du régime de financement des soins et de la transformation du rôle des professionnels de la santé.

    Le droit de la santé établit des normes pour encadrer et réglementer la pratique des professionnels de la.santé. Le droit de la santé est un domaine plus étendu que le droit médical.

     

    • PARTIE I  -  LES PROFESSIONS ET LES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ
    • TITRE I  -  LES ORDRES PROFESSIONNELS ET LES PROFESSIONS DE SANTÉ
    • CHAPITRE I   -  LES ORDRES PROFESSIONNELS
    •  Section 1- L’organisation des ordres professionnels
    •  A- L’organisation de l’ordre des médecins
    •  1- Les conseils départementaux
    •  2- Les conseils régionaux
    •  3- Le conseil national
    •  B- L’organisation des autres ordres
    •  Section 2- Les missions et les pouvoirs des ordres professionnels
    •  A- La participation à l’élaboration des règles de la profession
    •  B- Le rôle dans l’application des règles propres à la profession
    •  C- La fonction de représentation de la profession devant les autorités publiques

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    • CHAPITRE II  -  LES PROFESSIONS DE SANTÉ
    •  Section 1- Le statut des professions de santé
    •  A- L’accès à la profession
    •  B- Le monopole d’exercice de la profession
    •  Section 2- Les principes essentiels des professions médicales   
    •  A- Le code de déontologie   
    •  B- Le principe d’indépendance 
    •  C- Le principe de la liberté de prescription   
    •  D- La liberté d’installation   
    •  E- La liberté de fixation des honoraires 
    • TITRE II - LES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ
    • CHAPITRE I - LA NOTION ET LE RÉGIME DE L’ÉTABLISSEMENT DE SANTÉ
    •  Section 1- La notion d’établissement de santé   
    •  A- Les critères de l’établissement de santé   
    •  B- L’établissement public de santé   
    •  1- La qualité de l’établissement public   
    •  2- Le caractère administratif de l’établissement de santé   
    •  3- Le caractère du rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales   
    •  C- La question de la classification des établissements de santé   
    •  Section 2- Les missions et le régime des établissements de santé   
    •  A- Les missions générales des établissements de santé   
    •  B- Les missions de service public   
    •  1- La législation antérieure à la loi HPST
    •  2- Le changement apporté par la loi HPST
    •  a- Les missions de service public   
    •  b- Les modalités d’attribution de service public   
    •  Section 3- Le régime juridique des établissement de santé   
    •  A- L’autorisation d’ouverture de l’établissement de santé et des établissements ayant une activité de soins   
    •  1- Le champ d’application des autorisations   
    •  2- La procédure d’autorisation elle même   
    •  3- Les conditions de l’autorisation   
    •  4- Les effets de l’autorisation   
    •  B- Le régime juridique propre à l’établissement de santé   
    •  1- La régulation de l’offre de soins   
    •  2- Le contrôle de l’Etat   
    •  3- Les obligations envers les patients   
    •  4- L’exigence de qualité de l’activité   
    •  a- L’obligation d’autoévaluation   
    •  b- La certification   
    • CHAPITRE II  -  L’ORGANISATION ET LA COOPÉRATION ENTRE LES ÉTABLISEMENTS DE SANTÉ
    •  Section 1- L’organisation interne de l’établissement de santé   
    •  A- L’organisation administrative de l’établissement   
    •  1- Le directeur   
    •  2- Le conseil de surveillance   
    •  3- Le directoire   
    •  4- La commission médicale d’établissement   
    •  B- L’organisation médicale de l’établissement   
    •  1- Indications générales   
    •  2- Les pôles d’activités   
    •  C- L’organisation financière de l’établissement   
    •  1- Le projet d’établissement   
    •  2- Le régime financier des établissements   
    •  a1- La tarification à l’activité   
    •  b1- La dotation nationale de financement des missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation   
    •  b- Les difficultés financières de l’établissement de santé   
    •  c- Le statut des biens et contrats   
    •  c1- Les contrats   
    •  c2- Les biens   
    •  c3- Le contentieux des actes   
    •  Section 2- Le personnel de l’établissement de santé   
    •  A- La fonction publique hospitalière   
    •  B- Le statut des médecins et pharmaciens dans l’établissement   
    •  1- Le patricien hospitalier à temps plein   
    •  2- Le patricien hospitalier à temps partiel   
    •  3- Le personnel enseignant et hospitalier   
    •  Section 3- La coopération entre les établissements de santé   
    •  A- La coopération fonctionnelle   
    •  1- Les conventions de coopération 
    •  2- Les communautés hospitalières de territoire   
    •  B- La coopération institutionnelle   
    • PARTIE II  -  LE RÉGIME DES SOINS
    • La question de l’évolution du droit des patients en matière de santé :   
    • La question de l’évolution de la responsabilité médicale :   
    • TITRE I   -   DROITS ET DEVOIRS DU PATIENT
    • CHAPITRE I   -  LES SOURCES DU DROIT DES PATIENTS ÉLÉMENTS SUR LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT DE LA BIOÉTHIQUE
    •  Section 1-  Le développement du droit de la bioéthique 
    •  A- Le développement par la loi et la convention d' Oviedo 
    •  1- Les textes applicables   
    •  2- La place de la réflexion en matière de bioéthique dans la confection des textes juridiques   
    •  B- Le droit positif   
    •  1- La constitutionnalisation du principe de dignité de la personne humaine   
    •  2- Les éléments présents au niveau législatif   
    •  Section 2- Le comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé   
    •  A- La création et la fonction du CCNE   
    •  B- Les avis rendus   
    • CHAPITRE II   -  LES DROITS DU PATIENT
    •  Section 1- La liberté du patient   
    •  A- La règle du libre choix   
    •  B- La règle du consentement au soin   
    •  1- Le principe du consentement au soin   
    •  2- Les modalités particulières de mise en œuvre du principe du consentement   
    •  3- Les limites du principe du consentement au soin   
    •  Section 2- La dignité de la personne humaine   
    •  A- Le respect du corps humain   
    •  1- L'extra patrimonialité du corps humain   
    •  2- L'inviolabilité du corps humain   
    •  B- Le respect de la dignité de la personne malade (de la personne en fin de vie) 
    •  Section 3- Le droit à la qualité de soins   
    •  A- Le droit aux soins   
    •  B- Le droit à la qualité des soins   
    •  Section 4- La question de l'information médicale   
    •  A- L'information des patients   
    •  B- Le droit à la communication du dossier médical   
    •  C- Le secret médical   
    •  1- Le principe du secret médical   
    •  2- Les limites au secret médical   
    • CHAPITRE III   -   LES DEVOIRS DU PATIENT
    •  Section 1- La relation contractuelle de personne privée à personne privée   
    •  A- La situation contractuelle   
    •  B- Les obligations en découlant   
    •  Section 2- La relation statutaire avec l'établissement public de santé   
    •  A- L'admission dans l'établissement   
    •  B- Le séjour dans l'établissement   
    •  C- La sortie de l'établissement   
    • TITRE II    -   LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE ET HOSPITALIÈRE
    • CHAPITRE I   -  LA RÉPARATION FONDÉE SUR LA RESPONSABILITÉ
    •  Section 1- Les conditions d'engagement de la responsabilité   
    •  A- Le principe de l'exigence d'une faute   
    •  1- La notion de faute dans la loi du 4 mars  02 
    •  a- La notion de faute   
    •  b- Le degré de la faute 
    •  2- La preuve de la faute   
    •  3- L'imputabilité de la faute   
    •  B- Les responsabilités sans faute   
    •  1- La responsabilité sans faute en matière d'infection nosocomiale 
    •  2- La responsabilité sans faute du fait des produits et appareils défectueux   
    •  Section 2- La mise en œuvre de la responsabilité   
    •  A- Une obligation d'assurance pesant sur tous les professionnels de santé   
    •  1- La procédure non juridictionnelle   
    •  2- La procédure juridictionnelle   
    • CHAPITRE II   -   LA RÉPARATION FONDÉE SUR LA SOLIDARITÉ NATIONALE
    •  Section 1- Le champ d'application de la réparation fondée sur la solidarité nationale   
    •  A- Les accidents médicaux non fautifs et les infections nosocomiales 
    •  B- Les autres dommages indemnisés au titre de la solidarité nationale   
    •  Section 2- La procédure d'indemnisation   

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    INTRODUCTION 

     

    Les lois en droit de la santé sont prises dans un contexte de maitrise budgétaire depuis les années 2000 mais surtout de restriction budgétaire. Il s’agit par exemple de la loi Bachelot du 21 juillet 2009 dont l’objet principal était de ramener les hôpitaux publics à l’équilibre budgétaire, ce qui n’a pas été réalisé. Mais, l’année dernière, les hôpitaux publics étaient en déficit selon un rapport de la Cour des comptes (150 millions d’€ de déficit). L‘année 2012 est particulière car la baisse du déficit des hôpitaux a une cause un peu artificielle qui est la vente d’un certain nombre de biens immobiliers. Cet équilibre budgétaire a été fait au prix de certains sacrifices qui ont un impact direct sur le bon fonctionnement du service public hospitalier. Des missions de services publics ont été supprimées, ainsi que des fonctionnaires et donc d’autres problèmes de fonctionnement se sont aggravés (comme le délai d’attente aux urgences). Il y a des usagers qui prennent ce sujet là à cœur en contestant les restrictions budgétaires ainsi que des acteurs du système de soin mais aussi des partis politiques. Il faut donc garder à l’esprit cette dimension budgétaire.

     

    La seconde donnée est le renforcement de la sécurité qui est exigée par les destinataires des politiques de santé. On a une évolution du système de soin en France car les citoyens en font la demande. Au XIXe siècle, être malade à cause d’une épidémie, d’une maladie nosocomiale, c’était de l’ordre du risque social acceptable. Avec le développement de nos économies et le développement de la science, on a eu un renforcement des exigences et parallèlement une tolérance infiniment moindre envers les aléas de la vie sociale. Donc, ce qui était acceptable hier ne l’est plus aujourd’hui. Cela se traduit en Droit notamment par un renforcement de ce qu’on demande aux personnes publiques, donc un renforcement des obligations des personnes publiques. Avec un renforcement des obligations juridiques, on a aussi le renforcement de la responsabilité des personnes publiques.

     

    Il y a aussi davantage d’exigences car on est face à un paradoxe du progrès. Pendant longtemps, on est resté avec l’idée que le progrès était par essence bien, bénéfique pour l’Homme et la société. On s’est rendu compte de façon tragique, avec l’émergence du sida dans les années 1980, qu’il n’y a pas qu’un sens univoque au progrès car il n’est pas uniquement bénéfique à l’Homme et donc il comporte une part de risques et toutes les grandes avancées l’illustrent. Cela est devenu aujourd’hui un élément partagé de la connaissance et donc on a conscience que les progrès scientifiques comportent une part de risques. Dans la société, cette conscience des risques dans le progrès a invité la société à davantage de méfiance. On peut notamment remarquer l’émergence du principe de précaution. On a donc renforcé les obligations pesant sur les personnes publiques mais aussi sur les professionnels de santé comme les médecins.

     

    Le droit de la santé est l’ensemble des règles appliquées avec la contrainte possible de l’Etat aux destinataires du système de santé. Il y a un élément important car il est caractérisé par l’existence de nombreuses normes de droit souple. En 2013, le Conseil d’Etat a rendu un rapport sur la question du droit souple qui est un droit se présentant formellement comme du droit mais substantiellement n’en a pas la force contraignante. Il y a en a beaucoup en droit de la santé et ce sont des recommandations au système de santé, des circulaires non impératives à l’égard des hôpitaux. On ne contraint pas directement les destinataires mais on les incite.

     

    S’agissant de l’élément santé, on n’a pas de définition univoque de la santé. Généralement, on fait référence au préambule de la Constitution de l’OMS (qui n’est pas une constitution au sens formel mais un traité ratifié par la France) : la santé est un état complet de bien être physique, mental et social et ne consiste pas seulement en une absence de maladie ou d’infirmité. Le problème est que c’est une définition trop large pour les juristes car si on inclut dans la définition de la santé le bien être social, on inclut alors des éléments trop larges. Le champ d’application devient alors trop large et donc on ne sait pas vraiment de quoi on parle. Il faut donc définir la santé de façon plus étroite et alors on peut retenir la définition donnée par Jean Marie Auby dans un manuel de droit de la santé publique de 1981 : la santé est l’état d’une personne non atteinte de maladie ou d’imperfection organique ou fonctionnelle susceptible de limiter son activité physique ou mentale. La santé ainsi définie est en lien avec une sorte de déficit et l’objet du droit de la santé est alors d’éviter la réalisation de ces risques physiques et mentaux. Le droit de santé est l’organisation des activités qui visent à protéger en prévenant les atteintes que la santé pourrait subir ou les maladies qui ont pu survenir.

     

    On a une composante de droit privé et une composante de droit public dans le droit de la santé. La santé est avant tout et fondamentalement un état individuel et une affaire individuelle. On a beaucoup de questions relatives au développement des normes pédagogiques car elles ont une dimension liberticide (ex : manger moins salé, arrêter de fumer). Pour cette raison, il y a une dimension essentiellement contractuelle en droit de la santé. C’est le lien entre le patient et le professionnel, donc deux personnes privées. C’est donc un rapport de droit privé mais aussi de droit pénal. C’est ce qu’on appelle le droit privé de la santé.

     

    On a également une partie qui est de droit public car le droit de la santé a également une dimension sociale. Il y a un intérêt général à ce qu’une population soit en bonne santé et une demande d’intervention de la part de la société. Il y a donc une intervention de la puissance publique en matière sanitaire, intervention qui est multiforme. On a d’abord une partie du système de soin lui même qui est publique et donc il s’agit des hôpitaux publics par lesquels la puissance publique gère elle même le système de soins. On parle aujourd’hui d’établissement public de santé. La puissance publique mène aussi des politiques publiques de santé et donc il s’agit des interventions en matière sanitaire pour la prévention des épidémies, le contrôle aux frontières des produits entrant et la prévention pédagogique.

     

    Les deux sont à étudier car les interactions entre les deux sont très fortes. Quand on étudie les principes applicables aux médecins, ils sont les mêmes, que le médecin exerce dans un cabinet en ville ou dans un hôpital public. En face, les droits des patients sont des droits communs, qu’ils soient traités dans un établissement public de santé, dans une clinique privée ou chez leur médecin généraliste. Il y a donc un ensemble de normes qui transcende la distinction entre droit privé et droit public.

     

     

     

    PARTIE I  -  LES PROFESSIONS ET LES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ

     

     

    Les professions de santé concernent les personnes qui procurent des soins médicaux en étant habilitées par l’autorité publique. Les professions de santé concernent d’une part les professions médicales à proprement parler et donc les médecins, les dentistes, les sages femmes. Cela inclut aussi les professions en matière pharmaceutique donc les pharmaciens qui exercent dans une officine libérale ou dans une entreprise ou un hôpital. D’autre part, on a les professions paramédicales et donc les infirmiers ou les masseurs kinésithérapeutes. Ces professions sont réglementées.

     

    Les établissements de santé sont des établissements ayant la personnalité morale où les soins sont prodigués.

     

     

    TITRE I  -  LES ORDRES PROFESSIONNELS ET LES PROFESSIONS DE SANTÉ

     

    Pendant longtemps, les professions de santé ont été organisées en dehors de l’intervention publique. Avant la Révolution française, on avait simplement des corporations de médecins notamment qui réglaient l’organisation des médecins et les universités avaient une charge en matière de réglementation de ces professions de santé. Avec la Révolution française et la méfiance à l’égard des corps intermédiaires, c’est l’autorité publique elle-même qui a organisé ces professions et qui les a organisé car on doit attendre de ces professions deux choses évidentes : une aptitude à exercer et une moralité car le médecin a une positon d’autorité à l’égard de ses patients. Cette obligation de moralité se trouve dans énormément de professions comme la profession d’avocat. Cette autorité est un pouvoir diffus et des études ont été menées pour montrer l’importance de poser des règles de déontologie pour interdire aux professionnels en position de pouvoir d’exercer sans limites.

     

    La puissance publique est intervenue pour organiser ces professions et notamment en organisant d’abord des ordres professionnels et ensuite des habilitations au travers de la délivrance de certains diplômes. 

     

     

    CHAPITRE I  -  LES ORDRES PROFESSIONNELS

    On pense que les ordres professionnels existent depuis le régime de Vichy. En réalité, les ordres professionnels existaient souvent avant le régime de Vichy. On connaissait de cette organisation ordinale avant le régime de Vichy, en particulier s’agissant de l’ordre des avocats. S’agissant de l’ordre des médecins, on avait une existence avant la Révolution française avec les corporations et c’est un peu ce schéma qu’on a reprit pour créer un ordre professionnel. La loi qui formalise la création des ordres des médecins est une loi du 7 octobre 1940.

     

    Depuis, on a développé à côté de l’ordre des médecins 6 autres ordres professionnels en matière médicale et paramédicale : ordre des chirurgiens dentistes, ordre des sages femmes, ordre des pharmaciens, ordre des masseurs kinésithérapeutes, ordre les pédicures podologues, ordre des infirmiers.

     

    Les ordres n’ont pas la personnalité morale mais ce sont les Conseils des ordres, donc l’organe exécutif, qui ont la personnalité morale. Pendant longtemps, on s’est posé la question de la nature privée ou publique des ordres professionnels. Conseil d'Etat. Ass. 2 avril 1943. Bouguen : les ordres professionnels sont chargés d’une mission de service public et le Conseil d’Etat reconnait aux ordres professionnels un pouvoir réglementaire, d’où la question de la nature juridique. Ce pouvoir réglementaire n’est pas général mais un pouvoir réglementaire en matière d’organisation de l’ordre lui-même et de contrôle de la profession (ex : pour l’entrée dans la profession et pour la discipline dans la profession car les conseils possèdent le pouvoir disciplinaire sur les professionnels). On n’a pas de réponse exacte sur la nature des ordres professionnels mais la jurisprudence s’oriente quand même vers la reconnaissance définitive d’un statut de personne privée chargée d’un service public.

     

    Section 1- L’organisation des ordres professionnels

    A- L’organisation de l’ordre des médecins

     

    L’ordre des médecins, comme les autres ordres, a une organisation pyramidale qui va du conseil départemental de l’ordre au conseil national de l’ordre en passant par le conseil régional de l’ordre.

     

                1- Les conseils départementaux

     

    Dans chaque conseil à l’échelon départemental, on a des membres élus pour 6 ans de la profession par l’assemblée générale des médecins. Il y a entre 9 et 21 membres (24 pour Paris) et composent donc le conseil départemental de l’ordre. Pour l’Assemblée générale, c’est l’ensemble des médecins inscrits au tableau. Il faut être inscrit à l’ordre depuis au moins 4 ans pour être membre du conseil et le conseil est renouvelé par 1/3 tous les 3 ans.

     

    Ce sont des fonctions relativement importantes qui sont honorifiques. Au sein du conseil départemental, il n’y a pas directement d’instance disciplinaire au sens juridictionnel du terme. En revanche, on a une commission de conciliation qui est là pour régler alternativement les litiges entre les patients et les médecins.

     

                2- Les conseils régionaux

     

    Ils sont composés de membres élus par les conseillers départementaux et non par les médecins de la région. Ils sont élus pour 9 ans avec un renouvellement aussi par 1/3 pour permettre une continuité et stabilité. Tous les 3 ans, le conseil régional procède à l’élection ou la réélection de son président.

     

    Les conseils régionaux sont ceux qui en première instance ont une véritable fonction disciplinaire au sens juridictionnel du terme. C’est la raison pour laquelle au sein des conseils régionaux on retrouve des juristes, notamment un juriste toujours membre d’un tribunal administratif ou d’une cour administrative d’appel. Cela s’explique par le fait qu’il y a une fonction disciplinaire et donc il faut la présence d’un juriste pour contrôler les choses. On n’a pas choisit un magistrat judiciaire car le contentieux des sanctions disciplinaires se fait devant le juge administratif.

     

                3- Le conseil national

     

    C’est l’article L. 4132-1 du code de la santé publique. C’est un organe très important de bonne organisation et de fonctionnement de l’ordre avec compétence nationale. Il comporte 46 membres élus par les membres des conseils départementaux, dont 4 membres représentent l’Outre Mer et 1 membre de l’Académie nationale de médecine. Au sein du conseil national, on a un conseiller d’Etat désigné par le ministre de la santé.

     

    Au sein du conseil national, on a une chambre disciplinaire qui est la chambre d’appel des décisions du conseil de discipline des chambres régionales. La chambre est présidée par le conseiller d’Etat. Cela s’explique pour les mêmes raisons que les conseils régionaux, il s’agit de guider les médecins vers une sanction disciplinaire légale au sens de la loi et les empêcher de prendre des décisions mal rédigées et illégales. Ce n’est pas une question de contrôle mais une simple question de bonne administration. Cela a pour seul objectif d’éviter des annulations des décisions prises aux contentieux par le juge administratif car cela remettrait en cause la fonction disciplinaire de l’ordre.

     

    B- L’organisation des autres ordres

     

    S’agissant des autres ordres médicaux, on a le même système pyramidal avec des variantes très cohérentes. Par exemple, on a des conseils inter régionaux pour les sages femmes car elles sont moins nombreuses que les médecins. En revanche, pour les infirmiers, on a la même organisation que les médecins. Il y a quelques différences pour l’ordre des infirmiers en raison du cadre dans lequel ils exercent leur profession. S’agissant des pharmaciens, il y a quelques variantes en fonction du cadre dans lequel ils exercent leur profession.

     

    Section 2- Les missions et les pouvoirs des ordres professionnels

     

    Les conseils des ordres professionnels n’ont pas un pouvoir règlementaire général sur la profession. Ils ont des compétences spéciales limitativement énumérées par la puissance publique. Les compétences vont être principalement l’élaboration de règles d’organisation de la profession, l’application des règles notamment en matière disciplinaire et la question de la représentation devant les autorités publiques.

     

    A- La participation à l’élaboration des règles de la profession

     

    Le conseil de l’ordre élabore ces règles de différentes manières. Il le fait d’abord par l’élaboration du code de déontologie de la profession. La déontologie est l’étude de ce qui est convenable dans une profession. C’est l’ensemble des règles et principes régissant une profession, et avant tout les professions libérales. Ce sont des grands principes un peu généraux mais qui ont des conséquences extrêmement précises et concrètes. C‘est par exemple la fixation libre des honoraires des médecins et en pratique on a un contrôle très stricte des honoraires. Par ailleurs, les règles de déontologie ont une grande importance car elles garantissent devant les destinataires des soins l’intégrité, l’image de la profession elle même, ce qui est très important. Par exemple, le secret médical est ce qui garantie au patient la confidentialité absolue de son état et c’est un droit absolument fondamental à la vie privée et à l’intimité. Il en va de l’intégrité de la profession d’assurer cela. Ce n’est pas l’ordre qui fait entrer en vigueur le code de déontologie car il ne fait que le préparer et ensuite le code fait l’objet d’un décret en Conseil d’Etat. Il y a aussi un passage devant le Conseil de la concurrence qui donne un avis sur le code de déontologie.

     

    Ensuite, on a l’organisation de l’ordre lui même et l’élaboration des clauses dans des contrats types applicables à la profession. Il y a de nombreux contrats par lesquels les médecins peuvent s’organiser, le premier étant la collaboration entre les médecins. Dans ces contrats, il y a des clauses qui sont prés rédigés par le conseil de l’ordre. Le conseil rédige aussi des clauses dans les contrats liant le médecin avec l’hôpital où il exerce.

     

    B- Le rôle dans l’application des règles propres à la profession

     

    Le conseil de l’ordre a une fonction dans l’application des règles d’entrée dans la profession. C’est lui qui contrôle que les médecins ont eu leur diplôme à la faculté de médecine, qu’ils sont spécialistes en cas de revendication d’une spécialité et il décide des suspensions temporaires d’activité. Par exemple, le conseil ratifie une suspension momentanée si un médecin est appelé près du ministre de la santé et que donc il ne peut pas assurer sa profession. Ce n’est donc pas forcément une sanction disciplinaire. Il s’agit donc de façon générale des cas où le professionnel n’est plus apte à l’exercice de ses fonctions (ex : alcoolisme, accident). Cette faculté peut aussi être assurée par l’agence régionale de la santé (ARS).

     

    En matière disciplinaire, les conseils régionaux et nationaux rendent des décisions disciplinaires qui ne sont pas des décisions administratives mais des sanctions juridictionnelles à l’instar d’un tribunal correctionnel (Conseil d'Etat. Ass. 2 décembre 1953. De Bayo : « la fonction juridictionnelle de première instance est dévolue aux conseils de l’ordre »). Ainsi, comme c’est une juridiction, on applique un régime juridique protecteur du justiciable. Cependant, l’application de l’article 6 paragraphe 1 de la CEDH est partielle mais il y a un certain nombre d’obligations : contradictoire, droit de la défense. Il y a le régime juridique de la responsabilité de l’Etat du fait des fonctions juridictionnelles qui s’applique. Conseil d'Etat. Section. 27 février 2004. Popin : le Conseil d’Etat a précisé que toutes les instances juridictionnelles françaises rendent la justice au nom de l’Etat. Cela signifie que la décision juridictionnelle qui constitue une faute lourde et engendre un préjudice n’engage pas la responsabilité de l’ordre des médecins mais de l’Etat.

     

    On a cependant des principes qui sont propres à ce type de juridiction. Notamment, on n’applique pas le principe de droit pénal disant qu’il n’y a pas deux sanctions pour un seul fait. Cela est très contesté en pratique et cela signifie qu’un médecin peut être poursuivi devant la chambre disciplinaire du conseil de l’ordre et en même temps poursuivi devant un tribunal correctionnel. On peut donc avoir deux sanctions pour un fait mais le Conseil d’Etat estime qu’il y a indépendance des procédures et indépendance des sanctions. Néanmoins, il y a pas une indépendance totale des poursuites car on a ce qu’on pourrait appeler une indépendance relative car un médecin peut être relaxé devant le tribunal correctionnel et cette absence de condamnation n‘induit pas nécessairement une absence de sanction disciplinaire et donc la sanction disciplinaire est possible car ce sont deux fondements juridiques différents.

     

    Par exemple, on a le cas d’un médecin qui a fait des expériences sur un patient décédé. Dans le code pénal, l’intégrité des cadavres est protégée mais l’infraction pénale n’a pas été qualifiée. Cela n’a pas empêché le conseil national de discipline de sanctionner sur le fondement du code de déontologie.

     

    En revanche, il y a indépendance relative dans le sens où le conseil de l’ordre est quand même lié par la matérialité des faits établis devant la juridiction pénale. La juridiction ordinale est tenue par la matérialité des faits établit devant le juge pénal. Par exemple, si le juge pénal condamne un médecin pour violences volontaires sur un patient, le conseil des l’ordre ne peut pas nier l’existence de ces violences volontaires. Dans ces conditions, il sera difficile pour le conseil de l’ordre de ne pas sanctionner et donc l’indépendance est bien relative.

     

    La procédure disciplinaire se déroule en plusieurs temps.

     

    La première question est celle de savoir qui poursuit. Le conseil départemental ou le conseil national peut de lui-même décider de poursuivre tel ou tel fait. Généralement, le conseil départemental est saisi par un patient d’une plainte ou par un confrère et le conseil départemental procède à une tentative de conciliation en cas de présence d’un patient sinon il transmet directement la plainte au conseil régional. On s’est demandé si le conseil est obligé d’instruire la plainte du patient et la réponse est positive car le conseil de l’ordre ne peut pas rejeter la plainte d’un patient sans instruction, sans examen de celle-ci et sans entendre le patient. Le conseil régional peut rejeter la demande et donc le patient peut aller devant le conseil national puis le Conseil d’Etat. Le ministre de la santé, les agences régionales de santé, des syndicats, des associations peuvent aussi saisir les commissions de conciliation et les conseils de discipline. L’intérêt à agir est donc large.

     

    Une fois cela fait, la procédure est contradictoire, écrite et en principe l’audience est publique. La décision du conseil national de l’ordre est susceptible d’un recours en cassation devant le Conseil d’Etat. Cela est important car cela signifie que le Conseil d’Etat procède à un contrôle de l’application du Droit uniquement mais aussi cela entend un contrôle assez souple car il reconnaît au conseil de discipline l’appréciation souveraine des faits.

     

    En matière disciplinaire, on applique le principe de la légalité des peines mais il y a une petite dérogation concernant la légalité des infractions. Devant le conseil de l’ordre, on applique le principe de légalité des peines et donc les peines prononcées doivent être prévues expressément mais on a pas nécessairement d’application du principe de légalité des infractions car on se fonde sur le code de déontologie qui est constitué de principes très généraux qui font que toutes les situations ne sont pas connues et donc réprimées. On laisse donc une marge de manœuvre au conseil de l’ordre.

     

    Il existe une hiérarchie des peines : avertissement, blâme, interdiction temporaire d’exercice avec ou sans sursit, interdiction définitive d’exercer (sanction disciplinaire la plus importante). La loi HPST de 2009 crée une originalité car on peut avoir des injonctions de formations de la part du conseil de l’ordre à l’égard d’un médecin.

     

    C- La fonction de représentation de la profession devant les autorités publiques

     

    Le Conseil de l’ordre des médecins a eu pendant longtemps une influence politique assez notable. Au travers du conseil de l’ordre qui avait une autorité et un poids dans la prise de décision politique, il y avait aussi une autorité indirecte car des parlementaires étaient eux mêmes médecins. Cette fonction de représentation s’est beaucoup affaiblie, notamment après l’affaire du sang contaminé où on a eu une forme de méfiance à l’égard des volontés ou des demandes du conseil de l’ordre et donc on l’a moins interrogé. Par ailleurs, on a eu dans le même temps des positions caricaturales du conseil de l’ordre des médecins, notamment à l’égard des nouvelles techniques médicales. Cela s’est fait au point qu’on a des propositions de suppression des ordres en disant que c’est un pouvoir seulement conservateur qui n’est pas de nature à faire évoluer la profession. Cependant, cela n’est pas d’actualité.

     

     

     

    CHAPITRE II  -  LES PROFESSIONS DE SANTÉ

     

     

    Section 1- Le statut des professions de santé

     

    Toutes les professions de santé n’ont pas le même statut, on parle essentiellement de la profession de médecin car les autres statuts découlent un peu de celui-ci. Quand on parle de statut, on parle surtout de la façon dont la profession est réglementée car par nature les professions de santé ne sont pas assimilables à d’autres professions privées car on parle de professionnels dont l’objet est la santé humaine. Pour cette raison, on a des professions particulièrement réglementées de deux façons : dans l’accès à la profession & par la constitution de monopoles de professions de santé.

     

    A- L’accès à la profession

     

    Pour accéder à une profession de santé, plusieurs conditions sont à remplir : de compétences, de nationalité,... Celle touchant à la nationalité est exigée pour les médecins, les dentistes, les pharmaciens et donc les professions pour lesquelles on requiert la nationalité française en principe. Notamment sous l’influence du droit de l’UE, cette condition de nationalité a connu de nombreuses exceptions et donc on a libéralisé dans un sens économique « le marché des prestations de soins » dans l’UE. Cela a eu pour conséquence d’accepter que des médecins par exemple de nationalité différente mais de pays membres de l’espace Schengen puissent exercer sur le sol français. On a aussi élargi la possibilité d’exercer sur le sol français aux Etats qui ont un accord international avec l’espace économique européen sans être membre de l’UE : Islande, Norvège, Lichtenstein. On a eu un accès aussi facilité pour les étrangers non ressortissants d’un pays de l’UE lié par un traité avec l’UE. On a donc des traités reconnaissant les diplômes étrangers : L. 4111-2 du Code de la Santé Publique qui régit la procédure pour autoriser un médecin étranger à exercer sur le sol français.

     

    On a donc élargi juridiquement les conditions d’accès mais on a une forme de contradiction entre ces dispositions qui se voulaient initialement assez restrictives et le numerus clausus français qui est un nombre de médecins qui seront recrutés et qui est déterminé chaque année et on ne peut pas aller au delà de ce nombre. Le numerus clausus a pour effet de transformer les examens en faculté de médecine en concours. Deuxième effet, il est mal calculé et cela a eu pour conséquence un déficit de médecins assez conséquent en France, toute spécialité confondue, notamment dans les années 1990. On a donc comblé cela en recrutant des médecins étrangers.

     

    Seconde condition, il faut détenir un diplôme délivré par l’Etat français et qui a pour vocation d’attester les compétences de son titulaire. On a eu dans le courant des années 2000 deux mouvements : un de renforcement des compétences exigées dans les facultés de médecine et donc de nombreux étudiants ont été plus strictement acceptés & une multiplication des spécialités (31 aujourd’hui) et on retrouve un intérêt à la fois économique et de recherche scientifique qui est d’accroitre la spécialisation des médecins.

     

    Dernière condition, c’est celle d’un contrôle public sur l’accès à la profession elle-même. Ce contrôle s’exerce au travers de l’inscription au tableau de l’ordre qui est une véritable autorisation administrative préalable. Cette inscription est vraiment liée à la volonté de contrôler et connaître les personnes qui vont exercer. Pour les professions médicales, c’est l’article L. 4111-1 du Code de la Santé Publique. Il y a des règles de forme et des règles de fond. 

     

    Pour les règles de forme, l’inscription au tableau est prononcée par le conseil départemental de l’ordre des médecins. En l’absence d’un conseil départemental, c’est le conseil régional qui inscrit ou non le titulaire du diplôme de médecine sur le tableau de l’ordre. Il ne suffit donc pas d’avoir un diplôme de médecine pour exercer. Il faut détenir cette autorisation. Pour solliciter son inscription, il faut constituer un dossier composé de nombreuses pièces : diplôme, bulletin n°2 du casier judiciaire, attestations,… Le conseil départemental peut refuser l’inscription, notamment si la personne a dans son casier judiciaire l’inscription d’une condamnation pénale incompatible avec la déontologie de la profession médicale. Ce refus d’inscription au tableau est susceptible d’un REP qui contrôlera la légalité du refus qui doit être motivé. Le juge administratif se fait le garant du respect des procédures et de la légalité des décisions prises par le conseil de l’ordre. Si on a l’intervention du juge administratif pour contrôler les actes des ordres professionnels, c’est parce qu’ils sont chargés d’une mission de service public, malgré leur nature privée.

     

    Pour les règles de fond, c’est l’article L. 4112-1 du Code de la Santé Publique. Le candidat doit respecter « des conditions nécessaires de moralité, d’indépendance et de compétences ». Ce sont des prérequis pour l’accession à la profession. L’inspirant médecin qui ne pourrait pas par exemple justifier de l’exercice de sa profession dans un cabinet pourrait voir sa demande refusée car on demande au préalable des garanties d’exercice indépendantes et dignes de la médecine. Ces règles de fond, quand elles sont remplies par le candidat, font que le conseil départemental n’a pas le choix de l’inscrire ou de refuser car il est dans l’obligation d’inscrire le candidat. Ces questions de fond ont un impact sur les règles de retrait et d’abrogation de l’inscription au tableau. CE. Section. 6 mars 2009. Coulibaly : l’inscription au tableau est une décision individuelle créatrice de droits une fois le délai de 4 mois passé. Cela veut dire qu’un conseil départemental, qui aurait mal contrôlé les conditions de forme et/ou de fond, ne peut plus retirer l’inscription au tableau de l’ordre une fois le délai de 4 mois passé. Toujours selon l’arrêt, l’abrogation de l’inscription au tableau s’analyse comme une pure et simple radiation disciplinaire, c’est-à-dire que si par exemple l’élément de moralité était absent au moment de l’inscription au tableau et que le conseil a mal contrôlé et donc inscrit le candidat, le conseil peut se servir de la condition de moralité comme fondement de l’abrogation au tableau mais c’est une mesure de radiation donc une mesure disciplinaire. Il y a un garde fou s’agissant de l’inscription d’un candidat ne remplissant pas les conditions, c’est le cas de fraude sur n’importe quel élément de son dossier car le candidat pourrait voir son inscription retirée à tout moment et sans délai.

     

    B- Le monopole d’exercice de la profession

     

    Chacune des professions médicales ou paramédicales est exclusivement réservée aux personnes remplissant les conditions légales pour les exercer. Ce monopole est garanti par des dispositions pénales et quiconque exerce une profession médicale ou paramédicale en dehors du monopole, cette faute a une condamnation pénale : L. 4161-1 du Code de la Santé Publique. Cet exercice illégal de la médecine est puni de 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende.

     

    Tout cela s’explique encore par la nature de l’enjeu : question d’ordre public par la protection de la sécurité des personnes. Cette question est problématique car les médecins ont un champ de compétences assez large et qui leur permet d’intervenir pour accomplir des actes médicaux dans un champ couvrant aussi bien la détresse psychologique ou un rhume ou des actes de chirurgie. En réalité, la jurisprudence pénale est relativement clémente s’agissant de ce délit, mis à part des actes médicaux très identifiés comme des actes de chirurgie ou de diagnostic qui sont totalement prohibés. Ce flou en matière de définition des actes de médecine est un peu maintenu par les médecins eux-mêmes qui revendiquent toujours ce qu’on appelle le principe d’omnivalence de leur diplôme, c’est-à-dire qu’ils revendiquent ce principe selon lequel ils sont les seuls à pouvoir intervenir.

     

    Pour les autres professions, la définition est plus précise. Par exemple, l’article L. 4151-1 du Code de la Santé Publique, pour les sages femmes, donne une définition extrêmement précise : la profession de sage femme se traduit par une activité de diagnostic et surveillance d’une grossesse, préparation et pratique des accouchements.

     

    Section 2- Les principes essentiels des professions médicales

     

    Le contrôle de l’accès vise à s’assurer de la compétence des patriciens en matière médicale et paramédicale. L’accès à la profession est strict car les études sont compliquées et il faut répondre à des critères notamment. Mais, à la clé, il y a un monopole de la profession et une protection de la liberté d’exercice. S’agissant en particulier les médecins, si on contrôle tellement l’accès à la profession dans la forme et dans le fond, ce n’est pas simplement pour s’assurer des compétences des médecins mais c’est aussi parce qu’une fois qu’il est inscrit au tableau de l’ordre, il bénéficie d’une très grande indépendance, d’une grande liberté qui sont la contrepartie des efforts fournis pour arriver à la profession.

     

    Les libertés des médecins sont principalement au nombre de quatre : principe d’indépendance, principe de liberté de prescription, principe de la liberté d’installation (très en débat) et principe de la libre fixation des honoraires (en débat). 

     

    A- Le code de déontologie

     

    Il est préparé par le conseil national de l’ordre. Il est contrôle et ratifié par le Conseil d’Etat et il fait l’objet après préparation du conseil de l’ordre d’une publication en décret du Conseil d’Etat. Le code de déontologie actuel résulte d’un décret du 6 septembre 1995 modifié par un décret du 7 mai 2012. Le code de déontologie est retranscrit dans le code de la santé publique aux articles R. 4127-1 à R. 4127-112.

     

    Comme tous les codes de déontologie, il se présente comme une série de devoirs des professionnels de santé auxquels ils sont soumis. Mais il ne faut pas se tromper sur cette impression qu’il ne s’agirait que de devoirs qui pèsent sur la profession car en réalité un code de déontologie, des normes de déontologie, sont toujours là pour garantir une liberté supérieure de l’exercice de la profession. Par exemple, dans le code de déontologie médicale, il y a des dispositions relatives au salariat des médecins. Ces dispositions font peser sur le médecin salarié un certain nombre de devoirs (rémunération, secret professionnel,...) et elles sont de nature à dévoyer le contrat de salarié lui même et donc le rendre difficile. Ce nombre d’obligations a pour objet de garantir au professionnel de santé une liberté supérieure, une liberté essentielle du médecin qui est la garantie de l’indépendance de son jugement. Il s’agit de faire disparaître le lien de subordination présent chez le salarié car la profession est libérale et donc elle est assise sur la libre conscience. Il s’agit donc d’être protégé dans sa liberté de se déterminer. On a donc l’impression que ce sont des obligations fortes mais cela permet de garantir cette liberté supérieure, celle de se déterminer sans supérieur hiérarchique. L’ensemble des normes de déontologie doit être pris avec cette finalité.

     

    Le code de déontologie médical est divisé en 5 parties :

    ·devoirs généraux du médecin : article 2 : le médecin est astreint au respect de la vie et de la dignité de la personne ; article 3 : le médecin est soumis au principe de moralité et de probité ; article 4 : le secret professionnel (qui perdure après la mort du patient) ; article 5 : l’indépendance professionnelle ; article 6 : libre choix ; article 7 : non discrimination

    ·devoirs envers les patients : article 32 : qualité des soins ; article 33 : obligation de diagnostic ; article 34 : obligation de prescription ; article 35 : information du patient ; article 36 : consentement du patient ; article 37 : soulagement des souffrances

    ·rapports entre les médecins eux-mêmes et rapports entre les médecins et les autres professions

    ·exercice de la profession (salariat, clientèle privée, médecine de contrôle, médecine d’expertise,…)

    ·dispositions diverses

     

    Le code de déontologie médical est applicable à l’égard des médecins inscrits au tableau de l’ordre selon l’article 1 mais il est aussi applicable aux étudiants en médecine dès lors qu’ils sont appelés à exercer des actes médicaux pour assister ou remplacer un médecin.

     

     

     

    Il ne faut pas confondre le code de déontologie avec le serment d’Hippocrate qui n’est pas normatif et qui est juste un serment très ancien et ancestral des médecins. Il n’est pas totalement abandonné car il demeure comme une sorte de rite de passage lorsque l’étudiant en médecine va candidater pour devenir médecin. Il prête serment en citant le serment d’Hippocrate. Le code de déontologie peut être réformé. Il peut être attaqué devant le Conseil d’Etat car c’est un décret en Conseil d’Etat. Il n’est pas différent d’un acte administratif, la seule différence étant qu’il ne s’applique qu’à une catégorie de personnes et donc on donne compétence au conseil de discipline pour le faire appliquer. La portée juridique de ce code est donc différente des autres actes administratifs.

     

    B- Le principe d’indépendance

     

    C’est un principe matriciel des autres principes. Il faut entendre le principe d’indépendance comme le principe garant des autres libertés. C’est l’article R. 4127-5 du Code de la Santé Publique. Ainsi, dans les établissements publics de santé, cela s’est traduit par une division entre les médecins d’une part qui avaient leur fonctionnement, leur hiérarchie, et l’encadrement administratif d’autre part qui n’avait pas vocation à ni donner des ordres, ni intervenir dans la pratique des médecins, des infirmiers, sages femmes,… L’administratif était donc cantonné à un rôle d’organisation administrative de l’établissement et ne pouvait en aucun cas intervenir dans la sphère des médecins. Cela a créé des conflits car les dirigeants des hôpitaux ont voulu avoir un peu plus la main sur leur établissement et notamment maitriser les dépenses. On fait participer les médecins à l’organisation administrative des établissements.

     

    Le médecin ne peut donc être aliéné sous quelque forme que ce soit et donc le médecin qui se départi de son indépendance ne peut plus revendiquer son statut de médecin car il méconnait les règles déontologiques et justifie alors une sanction disciplinaire qui peut être le cas échéant, en fonction de la gravité, la radiation du tableau de l’ordre.

     

    Ce principe est fondamental car il est le seul à garantir au patient qu’il est dans une relation avec un professionnel qui se détermine sur le seul fondement de ses compétences. Cela exclut donc que des tiers interviennent dans l’acte médical et donc des personnes pas suffisamment éclairées ou surtout qui auraient des intérêts différents de la seule santé du patient et puissent donc se prononcer. Cela touche notamment la question du conflit d’intérêt, notamment dans le cas de l’affaire du Médiator. Le médecin peut prescrire un traitement parce qu’il a été influencé par des démarcheurs à domicile qui l’ont imparfaitement informé du traitement ou qui au contraire vont lui avoir venté des mérites que le médecin aurait prit pour vrai avec trop de légèreté. L’indépendance est donc la prévention du conflit d’intérêt. A la suite de l’affaire du Médiator, la loi du 29 décembre 2011 a renforcé les règles de prévention des conflits d’intérêts.

     

    Les règles déontologiques ont une portée plus précise sur des conflits d’intérêt du quotidien pour le médecin. En particulier, le conseil de l’ordre a eu à se prononcer sur la situation d’un médecin qui soigne un membre de sa famille et le conseil a déconseillé cette pratique car dès lors que le patient est un membre de la famille du médecin, nécessairement une part de l’indépendance est perdue car le médecin n’est plus impartial. Notamment, le médecin voudra éviter une opération chirurgicale risquée pour un membre de sa famille. C’est un risque lié au principe d’indépendance et donc ces situations doivent être évitées. A contrario, dans les règles déontologiques, le principe d’indépendance doit éviter à ce qu’un médecin soigne une personne qu’il déteste.

     

    Ce principe d’indépendance a aussi une traduction dans l’interdiction du principe de cumul des activités. Le cumul d’activités peut conduire à une perte d’indépendance et peut aussi avoir pour conséquence que le médecin ne soit pas entièrement consacré au patient.

     

    C- Le principe de la liberté de prescription

     

    C’est la liberté de déterminer le traitement adéquat. Cela est lié directement au principe d’indépendance. Ce sont les articles R. 4127-8 du Code de la Santé Publique et L. 162-2 du code de la sécurité sociale.  Ce principe a deux limites : personnelle ((donc propre au médecin) & collective.

     

    La limite personnelle est l’obligation de compétences du médecin car le médecin ne doit pas prescrire de façon négligente, donc un traitement dont il ne connaît pas parfaitement les tenants, les aboutissements, les effets,… La liberté de prescription trouve cette limite dans la compétence du prescripteur. Cependant, le médecin ne peut pas s’abstenir d’une réponse et ne rien proposer. Alors, le médecin a l’obligation d’adresser le patient à un confrère qu’il estime compétent. Cette limite se trouve dans l’article R. 4127-70 du Code de la Santé Publique. Cet article pose l’exception des circonstances exceptionnelles car il y a une obligation d’assistance. C’est par exemple un médecin dans un avion qui voit une personne faire un malaise.

     

    La limite collective s’applique à tous les médecins et est fixée notamment par les pouvoirs publics et la Sécurité sociale dont la mission est la couverture sociale, le remboursement de certains traitements, actes de soins,… A eux deux, ils ne remettent pas en cause frontalement la liberté de prescription, mais simplement il est évident qu’il y a un risque pour les deniers publics. Il y a un risque de voir certains médecins prescrire trop facilement ou trop généreusement des traitements, piqures,… Il y a donc un équilibre à trouver entre la liberté de prescription et la protection des deniers publics. Ils ont tenté de contrôler cette liberté par un certain nombre de mécanismes qui sont indirectement contraignants pour le médecin car on n’interdit jamais frontalement une prescription. Dans la doctrine, on parle d’un devoir d’économie du médecin mais ce n’est pas cela en réalité.

     

    Il y a trois dispositifs fondamentaux à évoquer et qui font énormément débat en pratique :

    ·La classification commune des actes médicaux est une classification qui contient 7 500 actes médicaux en fonction de leur difficulté pour évaluer leur valeur donc leur prix. C’est donc une hiérarchie des actes médicaux pour leur fixer un tarif.

    ·Les références médicales opposables ont fait hurler un certain nombre de praticiens. Elles sont établies par la haute autorité de santé et sont applicables par voies de conventions collectives aux différents secteurs sanitaires. Elles procèdent à une forme d’exclusion de certains traitements de la liste des traitements utiles et sans danger. Il y a donc un collège d’experts qui recommande des actes mais en pratique c’est une limite et cela s’est traduit l’année dernière par un conflit sur le traitement de l’autisme car des écoles de pensée s’opposent. Le but est de dire que l’autisme impose une prise en charge médicamenteuse, dans une institution spécialisée ou encore à une psychanalyse,… Cela a valorisé les prises en charge médicales et donc anti psychiatrique. Le référencement n’a donc rien de neutre. Cela est fondé sur des expertises médicales et des rapports mais cela concourt à un moment donné à un classement des pratiques face à des médecins psychiatres qui voient leur liberté de prescription entravée. La liberté de prescription est aussi atteinte par le RMO dans la mesure où les médecins de villes décidant d’un traitement original peuvent être à l’égard des référencements un peu défavorisés car cela n’est pas remboursé et donc le patient va éviter et le médecin lui même devra davantage justifier de son choix car il y a une question de crédibilité.

    ·La question du remboursement des médicaments doit être prise en compte. Il y a des classifications prises par le ministère, par l’agence régionale de sécurité du médicament pour évaluer le caractère plus ou moins utile d’un médicament, son caractère superficiel,… Là encore, la classification est importante et même indispensable en matière de médicament mais cela a une influence sur la liberté de prescription.

     

    Il y a aussi un grand développement de la soft law et des recommandations à l’égard des médecins. La portée n’est pas obligatoire dans ce cas. Il s’agit seulement de recommander. Plus précisément, on a désormais des relevés trimestriels d’honoraire et de prescription qui sont envoyés au médecin avec un comparatif du bilan par rapport aux autres médecins dans une spécialité comparable. Il s’agit donc d’attirer l’attention du médecin. On intervient et influence donc indirectement.

     

    D- La liberté d’installation

     

    C’est une liberté qui est très en débat actuellement. C’est une liberté garantie à l’article L. 162-2 du code de la sécurité sociale et c’est la liberté pour chaque médecin de s’installer professionnellement où il le souhaite sur le territoire national. Il faut rapprocher cette liberté au droit fondamental d’aller et venir. Cette liberté pour les médecins a une conséquence en matière de démographie médicale donc en terme de nombre de professionnels de santé par ville, département ou région. Il y a une tendance générale des jeunes médecins à s’installer dans les zones urbanisées et là où se trouvent les meilleures facultés de médecine. Il y a donc des zones avec un « trop plein » de médecins et des zones qualifiées par les médias de « déserts médicaux ». On ne peut pas obliger un médecin à s’installer dans une zone de déserte médicale. Le problème est qu’un autre principe s’y oppose : principe d’égalité d’accès aux soins et aussi plus largement principe d’égalité d’accès au service public. Il faut donc concilier tout cela.

     

    Le gouvernement n’a pas entreprit de réduire frontalement cette liberté mais on a essayé par des moyens indirects d’inciter les jeunes médecins à s’installer dans des zones de désert médical. La loi HPST a prévu ce que le ministère a appelé les 5 leviers d’action contre les déserts médicaux, cela étant toujours en chantier aujourd’hui :

    ·la filiarisation des étudiants de médecine : établir dans chaque faculté de médecine des quotas en fonction des besoins locaux et dire à l’avance aux étudiants les chiffres de répartition par spécialité et donc l’étudiant sait où il pratiquera

    ·la contrat santé solidarité : les médecins dans des zones excédentaires sont incités notamment par des dispositifs financiers à intervenir dans des zones en déficit de médecins

    ·le contrat d’engagement de service public : il s’agit de financer les études de médecine d’une personne et en contrepartie il s’engage une fois devenu médecin à pratiquer pendant au moins 2 ans dans une zone en déficit de professionnels

    ·le contrat de clinicien hospitalier : pour les praticiens qui sont dans des hôpitaux rémunérés de façon forfaitaire et qui pourraient quitter le public pour le privé, ce contrat permet de favoriser sa situation pour qu’il reste (souvent pour les professeurs donnant un prestige à l’hôpital)

    ·la coopération entre professionnels de santé : vise à établir une cohérence entre les différentes spécialités dans une localité

     

    E- La liberté de fixation des honoraires

     

    S’agissant des libertés des médecins et des professions médicales, le droit positif tente de trouver un équilibre entre la nécessaire liberté individuelle des médecins qui finalement même si la nature de la profession est particulière reste quand même une activité libérale & en pratique l’encadrement de la liberté de fixation des honoraires.

     

    Historiquement, les médecins n’étaient pas rémunérés au sens d’une contrepartie financière d’un contrat. On leur donnait des honoraires comme un signe de reconnaissance et de gratitude. On est passé d’une conception étrangère au contrat à une conception calquée sur les principes du contrat civil et aujourd’hui à une pratique très encadrée de la fixation des honoraires. La liberté contractuelle se traduit par ce qu’on appelle l’entente directe qui n’est rien d’autre qu’une sorte de négociation sur le tarif de la prestation du médecin. On garde cette pratique aussi pour des soins dentaires notamment, ce qui a fait l’objet de controverses car on a considéré que les soins dentaires étaient trop chers et que donc il faudrait peut être encadrer la tarification et donc revenir dans cette matière sur l’entente directe. L’entente directe est donc le principe contractuel, par la rencontre des consentements.

     

     

    Aujourd’hui, on a un encadrement par la sécurité sociale qui est un tiers intéressé à la relation patient/médecin car elle rembourse une partie des soins médicaux. Elle fixe un barème de remboursement que le médecin accepte ou n’accepte pas. Pendant très longtemps, on a eu trois secteurs : les médecins conventionnés donc qui passent une convention avec la sécurité sociale, les médecins conventionnés honoraire libre qui avaient des conventions à la sécurité sociale mais qui pouvaient les dépasser et le secteur libre avec les médecins pratiquant indépendamment un tarif. La deuxième catégorie a disparu, sauf pour les médecins sous ce statut avant 1981.

     

    Le secteur à tarif opposable signifie que le médecin passe une convention avec la sécurité sociale qui le paye en remboursant les soins. En tant que médecin, il y a des avantages : paiement certain et patient rassuré notamment. Cela est contraignant pour le médecin car dès lors qu’il respecte les tarifs posés par la sécurité sociale, il est remboursé mais s’il ne les respecte plus il n’a plus le bénéfice du remboursement, voir on peut supprimer la convention entre lui et la sécurité sociale. A l’inverse, le secteur à honoraire différent représente une fusion des anciens secteurs libres et médecins conventionnés à honoraire libre. Ce secteur a une base remboursée par la sécurité sociale à un tarif posée par elle et tout l’excédent reste imputé définitivement au patrimoine du patient. A cet égard, on retrouve la logique de l’entente directe.

     

    Elle doit être vu comme un encadrement collectif des tarifs des professions médicales mais on a aussi un encadrement individuel et qui touche des principes déontologiques. Les principes déontologiques interdisent de fixer des tarifs sans tact ni mesure et donc un médecin est dans l’obligation déontologique de fixer ces honoraires avec tact et mesure. Par « tact », on entend l’information due au patient et donc il doit connaître à l’avance le tarif et le médecin doit s’informer sur le patrimoine du patient. Par « mesure », on entend fixer des honoraires qui ne soient pas excessives par rapport aux confrères dans une spécialité comparable. La mesure appelle donc de la nuance dans la fixation des honoraires.

     

    On a souvent des sanctions disciplinaires décidées par le corps des médecins à l’encontre des médecins qui ne respectent pas ces principes déontologiques. Le Conseil d’Etat contrôle assez rigoureusement les sanctions prononcées par le conseil de discipline du conseil supérieur des médecins. Dans la jurisprudence, on retrouve toujours la même formulation fondée sur l’article L. 145-2 du code de la sécurité sociale : « les sanctions susceptibles d’être prononcées par la section des assurances sociales de la chambre disciplinaire ou par la section disciplinaire de l’ordre national des médecins sont 4. Dans le cadre d’avis honoraires, le remboursement à l’assuré du trop perçu ou le reversement aux organismes de sécurité sociale du trop remboursé. Que constituent des honoraires abusives au sens de l’article L. 145-2 ceux qui sont réclamés pour un acte facturé sans avoir été jamais réalisé pour un acte surcoté, pour un acte réalisé dans des conditions telles qu’alors même qu’il a été effectivement pratique il équivaut à une absence de soins ou encore ceux dont le montant est établit sans tact ni mesure ». (CE. 24 octobre 2008. CPAM de Lyon). CE. 21 novembre 2003. Mr Yves X c/ Section des assurances sociales du conseil national de l’ordre des médecins : le médecin avait établit des honoraires dépassant la nomenclature générale de 300 à 380% et le Conseil d’Etat sanctionne de telles honoraires qui ne sont pas fixées avec tact et mesure et condamne disciplinairement le médecin à rembourser l’excédent au patient ou à la sécurité sociale si elle a remboursé.

     

    CE. 9 mars 2009 : il donne un élément chiffré de ce que peut être un honoraire excessif et qui montre aussi combien le Conseil d’Etat encadre la section disciplinaire du conseil national de l’ordre. Dans cet arrêt, on a un élément relatif à la fixation des tarifs et un relatif au contrôle. En l’espèce, le médecin facturait des actes entre 5 fois et 30 fois supérieurs au tarif imposable. Le Conseil national de l’ordre, malgré la plainte de la sécurité sociale, décide de ne pas sanctionner en particulier en ne répondant pas à tous les moyens soulevés par la sécurité sociale. Le Conseil d’Etat sanctionne le conseil de l’ordre en considérant que le conseil a l’obligation de répondre à l’ensemble des moyens soulevés par le requérant et notamment de répondre aux moyens tirés de la méconnaissance du code de déontologie. Le Conseil d’Etat fait cela parce que si une décision du conseil de l’ordre n’est pas suffisamment motivée, le Conseil d’Etat ne peut pas connaître les motifs de la décision. Or, le Conseil d’Etat veut porter sur les sanctions du conseil national un contrôle entier et exhaustif, voir même rigoureux. C’est donc un arrêt intéressant.

     

    On voit bien que les professionnels de santé sont des professions libérales, mais, cela étant, la nature de leur profession est telle qu’on ne peut pas laisser ces professions en dehors d’un contrôle public qui peut être exercé par des autorités administratives (sécurité sociale, ministre de la santé,…) mais aussi le Conseil d’Etat qui est le garant en dernier ressort de l’intérêt général.

     

    TITRE II

    LES ÉTABLISSEMENTS DE SANTÉ

     

    C’est l’étude des personnes morales intervenant en matière de santé, personnes publiques et personnes privées.

     

    CHAPITRE I

    LA NOTION ET LE RÉGIME DE L’ÉTABLISSEMENT DE SANTÉ

     

    Section 1- La notion d’établissement de santé

     

    Il s’agit d’une notion qui n’est pas définie par le code de la santé publique ou par la jurisprudence. Il faut donc rechercher la définition par des critères.

     

    A- Les critères de l’établissement de santé

     

    D’abord, on a le critère lié aux missions de l’établissement de santé. L’article L. 6111-1 du Code de la Santé Publique dit qu’un établissement de santé est un établissement qui procède « au diagnostic, à la surveillance, au traitement des malades, des blessés et des femmes enceintes ». Ce traitement ne se fait pas nécessairement au moyen d’une hospitalisation donc d’un hébergement du patient. On peut avoir un établissement de santé sans avoir de patient hospitalisé, c’est-à-dire qu’un patient traité en soin ambulatoire peut être traité dans le cadre d’un établissement de santé. L’établissement de santé participe aussi à la coordination des soins avec les membres des professions de santé qui exercent en pratique de ville. L’établissement de santé se distingue aussi du fait qu’il est chargé de la mise en œuvre de la politique de santé et du dispositif de vigilance sanitaire.

     

    Ces premiers critères veulent dire que tous les établissements hospitaliers sont des établissements de santé. A contrario, toutes les structures de soins médicaux ne sont pas nécessairement des établissements de santé. Les cabinets groupés par exemple avec un médecin généraliste, un cardiologique,… n’est pas un établissement de santé au sens juridique du terme sinon les médecins ne bénéficieraient plus de la liberté d’installation. Il y a donc des notions où il est difficile de dire si ce sont des établissements de santé.

     

    Il faut un dispositif matériel médical important de nature à différencier une structure avec un matériel important d’un simple cabinet. L’exemple classique est TAA de Poitiers. 9 avril 1997. Centre hospitalier de la Rochelle : un cabinet médical comportait une structure importante de chimiothérapie et ce dispositif matériel est de nature à caractériser un établissement de santé.

     

    B- L’établissement public de santé

                1- La qualité de l’établissement public

     

    La notion d’établissement public est une personne morale de droit public qui gère un service public spécialisé. Derrière, on a un régime juridique très contraignant en raison de la gestion du service public. Les catégories d’établissements publics sont créées par la loi selon l’article 34 de la Constitution mais les établissements aux-même sont créés par décret primo ministériel (Premier ministre).

     

    La loi du 21 décembre 1941 qualifie pour la première fois l’établissement public hospitalier. En droit positif, l’article L. 6141-1 du Code de la Santé Publique dispose que les établissements publics de santé sont des personnes morales de droit public dotées de l’autonomie administrative et financière mais l’article précise qu’ils sont soumis au contrôle de l’Etat. Le régime juridique est le même que pour tous les établissements publics. Cette qualité d’établissement public a un certain nombre d’implications propres aux personnes morales : budget et patrimoine propre, organisation interne indépendante, capacité juridique,…

     

    Cela étant, en tant que personne morale, les établissements de santé sont soumis au principe de spécialité et donc ils ne peuvent intervenir que dans les matières qui leur sont déléguées par la loi ou le règlement. Dans la jurisprudence, on a des exemples d’hôpitaux proposant l’ouverture d’un service de blanchisserie mais cela n’est impossible car ne n’est plus l’activité médicale déléguée à l’hôpital (Cour administrative d'appel de Nantes. 29 mars 2000. Centre hospitalier de Morley). Le principe de spécialité est le garant du respect du service public.

     

     

     

     

                2- Le caractère administratif de l’établissement de santé

     

    On peut se poser la question suivante : est ce un EPIC ou un EPA ? La jurisprudence est constante depuis Tribunal des conflits. 12 janvier 1987. Mme Launay : les établissements publics de santé sont des EPA. Cette décision a été codifiée à l’article L. 6145-7 du Code de la Santé Publique. Cette disposition n’interdit pas cependant d’avoir à titre accessoire une exploitation commerciale d’un certain nombre de résultants, notamment de la recherche médicale. Il s’agit notamment de la question des brevets déposés par des unités de recherche des établissements publics de santé. La loi l’autorise à condition que cette activité commerciale soit accessoire donc secondaire et donc liée à l’activité principale.

     

                3- Le caractère du rattachement des établissements publics de santé aux collectivités territoriales

     

    La question est de savoir si les établissements publics de santé sont des services publics des collectivités territoriales. On se pose la question car pendant longtemps les structures de soins étaient crées sous l’égide des municipalités. Ce n’est plus le cas aujourd’hui car on a une organisation territoriale des établissements de soin mais qui ne sont plus sous la hiérarchie des collectivités territoriales. On retrouve néanmoins un élément : la présence du maire de la commune dans le conseil de surveillance des établissements de santé. Mais cela est plus à titre symbolique et ce n’est pas pour exercer une tutelle ou un contrôle d’une municipalité dès lors au demeurant que ce n’est plus la municipalité qui finance l’établissement.

     

    C- La question de la classification des établissements de santé

     

    Dès 1941, on a classé les hôpitaux en diverses catégories. Cette classification a des conséquences en terme d’organisation interne mais n’a pas de conséquences en matière de mission et de régime juridique. Aujourd’hui, c’est la loi HPST de 2009 et ses nombreux décrets d’application qui procèdent à cette qualification et qui concernent deux catégories d’établissements publics de santé.

     

    La première concerne les centres hospitaliers. Ce sont des centres de droit commun selon la doctrine donc il s’agit de tous les centres qui n’appartiennent pas à la catégorie des centres hospitaliers régionaux.

     

    La seconde concerne les centres hospitaliers régionaux. Ils sont définis à l’article L. 6141-2 du Code de la Santé Publique qui dit que ces centres ont une vocation régionale liée à leur haute spécialisation. Ces centres assurent les soins les plus complexes à l’échelle régionale. C’est donc une question de spécialisation. Il y en a 32 aujourd’hui qui sont déterminés par décrets et présents à l’article R. 6141-15 du Code de la Santé Publique (ex : centre hospitalier régional d’Amiens, centre hospitalier régional de Grenoble, Centre hospitalier régional de Nancy, Assistance publique-hôpitaux de Paris, Centre hospitalier régional de Reims, Centre hospitalier régional de Toulouse). Le plus souvent, les centres hospitaliers régionaux sont des centres au sein desquels on retrouve une recherche universitaire, c’est-à-dire la complémentarité de la recherche universitaire et de l’établissement de santé. On les retrouve donc à l’échelle régionale et ils sont moteurs de spécialisation mais en pratique ce sont des conventions entre des universités et des établissements de santé.

     

    La notion d’hôpital local a été supprimée par la loi HPST de 2009 et donc elle n’existe plus. Cependant, on a supprimé la qualification mais physiquement les établissements existent toujours. Il faut les connaître car ils jouent un rôle important dans ce qu’on appelle la déserte médicale car ce sont des structures généralement modestes qui sont peu équipées mais qui remplissent une mission de service public et notamment à l’égard des personnes âgées nécessitant un suivi de médecine générale mais aussi un suivi à des tarifs contrôlés et dans des régions peu ou pas du tout urbanisées.

     

    Section 2- Les missions et le régime des établissements de santé

    A- Les missions générales des établissements de santé

     

    Les missions générales sont directement définies par la loi elle-même. L’article L. 6111-1 du Code de la Santé Publique donne aux établissements de santé 5 missions générales que tout établissement de santé doit remplir :

    ·Les établissements de santé assurent le diagnostic, la surveillance, le traitement des malades, blessés et femmes enceintes.

    ·Ils délivrent les soins avec hébergement sous forme ambulatoire ou à domicile du domicile pouvant s’entendre comme lieu de résidence ou d’un établissement avec hébergement relevant du code de l’action sociale et des familles.

    ·Ils participent à la coordination des soins en relation avec les membres des professions de santé exerçant en pratique de ville et les établissements et services médico-sociaux dans le cadre définit par l’ARS en concertation avec les conseils généraux pour les compétences qui les concernent. Il y a une référence aux conseils généraux car les départements ont avant tout une vocation sociale.

    ·Ils participent à la mise en œuvre de la politique de santé publique et au dispositif de vigilance sanitaire destiné à garantir la sécurité sanitaire. On pense principalement au rôle des établissements publics en cas de menace pour la sécurité sanitaire d’une population.

    ·Ils mènent en leur sein une réflexion sur l’éthique liée à l’accueil et la prise en charge médicale. Cela concerne les conditions d’accueil et aussi les questions bioéthiques sur la façon dont on traite les patients, on requiert leur consentement,…

     

     

     

     

    B- Les missions de service public

     

    Cette question illustre bien à la fois l’importance de la question sanitaire et de la prise en charge des questions de santé et aussi la question de la modification apportée par la loi HPST de 2009. Cette loi a opéré une grande évolution dans l’approche des missions de service public, question au cœur de la matière du droit de la santé.

     

    Premier élément, les hôpitaux publics dès 1936 ont été considérés comme gérant un service public : Conseil d'Etat. Section. 21 février 1936. Société anonyme des armateurs français. A l’époque, il n’y avait rien d’évident à désigner et considérer les hôpitaux comme gérant un service public. On considérait que la relation patient/médecin était privée, que la prise en charge des soins était privée et il y avait peu d’égard pour les questions de santé publique. Cette jurisprudence est significative d’une période dans laquelle on accroit les droits sociaux sur le fondement d’une conception appelée solidariste à l’époque. Il y a dans une vie en société une interdépendance des individus entre eux et le bien être commun, la santé commune, a une importance pour l’ensemble de la société et pour chacun des individus. Les questions de santé font parties des éléments essentiels du bien être social.

     

    Il y a donc l’idée d’un service public de la santé qui veut dire application des lois des services publics et donc faire passer la question de santé au rang de service public c’est permettre un accès égalitaire et permanent. On sort donc de l’idée d’une question privée pour faire entrer la santé dans une conception solidariste de la santé individuelle ou publique. Cette jurisprudence de 1936 est significative de cette période.

     

    Cela étant, on n’a pas écarté les personnes privées des missions de service public et du service public lui même. On a rapidement admit que des personnes de droit privé puissent exercer des missions de service public spécifiques. Cela a été le cas en matière psychiatrique mais en réalité cela ne se faisait pas dans des conditions dignes respectant l’intérêt général car cela relevait d’avantage de l’enfermement. Majoritairement, le service public créé en 1936 est dédié aux personnes publiques.

     

                1- La législation antérieure à la loi HPST de 2009

     

    On avait des missions d’intérêt général définit par l’article L. 6112-1 du Code de la Santé Publique. On avait les missions de diagnostic, de traitement des malades et blessés ainsi que d’autres missions comme la formation et la recherche, la médecine préventive, l’éducation pour la santé, l’aide médicale d’urgence, la lutte contre l’exclusion sociale, les soins apportés aux détenus et aux étrangers placés en centre de rétention administrative.

     

    Ces différentes missions se voient toujours à la lumière des lois générales du service public : égalité, continuité, mutabilité. Concernant la continuité, c’est la permanence des soins, permanence territoriale et temporelle et donc les soins ne doivent pas être interrompus dans le temps ou géographiquement à l’égard de toute personne. Concernant l’égalité, c’est le principe de non discrimination et donc l’égalité d’accès au service public et donc par exemple adaptabilité du prix. Concernant la mutabilité, il faut constamment adapté le service public aux évolutions.

     

    Ce service public est principalement pris en charge par les établissements publics administratifs de santé. Dans la législation antérieure, il y a la possibilité d’associer une personne privée à la gestion d’une mission de service public et donc il n’y a pas de monopole du service public pour les personnes publiques mais il n’y a pas d’obligation pour les personnes privées participantes non plus. D’un point de vue concret, qui dit service public dit « marché » car en cas de délégation de service public, il y a rémunération et donc il y a dons de « marché ». Il y avait donc des personnes privées intéressées par la prise en charge de service public, lucrative ou non lucrative. On pouvait donc trouver des associations, donc personne privée sans but lucratif, chargées d’une mission de service public.

     

                2- Le changement apporté par la loi HPST de 2009

     

    La loi HPST de 2009 modifie complètement cette structure dite du service public hospitalier. On avait un axe de pensée selon lequel les personnes publiques remplissent des missions de service public car elles sont légitimes et tournées vers l’intérêt général. On a changé avec la loi HPST en considérant que les personnes privées, au même titre que les personnes publiques, pouvaient remplir des missions de service public. On a donc abandonné le critère organique pour un critère purement matériel qui est la prise en charge d’une mission de service public.

     

    En principe, il n’y a plus d’attachement au critère organique mais en pratique les établissements publics de santé ont toujours le moteur principal. En pratique, on retrouve donc une omniprésence des établissements publics de santé car les personnes privées ne sont pas capables de remplacer ou « concurrencer » les établissements publics.

     

    Cette conception est inspirée du droit de l’Union européenne, de ce qu’on appelle les services d’intérêt général car le droit de l’Union européenne lui-même ne prend pas en considération le critère organique.

     

     

     

                a- Les missions de service public

     

    La loi HPST ne modifie pas substantiellement les missions qui doivent être accomplies. On conserve donc à peu près les mêmes missions, la seule chose changeante concerne les personnes pouvant les prendre en charge. L’article L. 6112-1 reprend ces missions. Evidemment, il reprend les lois de Rolland (égalité, continuité, mutabilité) car toutes les personnes en charge d’une mission de service public doit respecter les principes essentiels de gestion d’un service public, sinon ce n’est pas un service public.

     

    Second point, on a une liste de missions de service public détaillée qui sont obligatoires :

    ·obligation d’unité de soins palliatifs : il doit y avoir obligatoirement sur le territoire français des soins palliatifs qui sont des soins apportés aux personnes atteintes de maladies graves ou évolués dans leur pathologie, voir les soins apportées en fin de vie et donc il s’agit de soulager

    ·prise en charge de personnes faisant l’objet de soins psychiatriques : cela se fait avec ou sans leur consentement

    ·les soins apportés aux détenus et aux étrangers en centre de rétention administrative

    ·enseignement et recherche : avec un monopole de la fonction publique (donc restriction aux personnes privées)

    ·formation continue des médecins

    ·participation à la politique de santé publique

    ·ensemble des missions générales des établissements de santé : c’est-à-dire diagnostic et traitement des malades, blessés et femmes enceintes

     

                b- Les modalités d’attribution de service public

     

    C’est l’évolution principale opérée par la loi HPST de 2009 et donc c’est l’idée que le service public ne relève plus principalement des établissements publics de santé. Il y a donc abandon de la notion de service public hospitalier. Cela se traduit dans le Code de la Santé Publique par une disposition : L. 6112-2 qui dit que les missions de service public peuvent être confiées à tout établissement de santé. L’article ne donne donc plus de priorité aux établissements publics et on a même des missions de service public qui ne sont pas réservées aux établissement de santé, c’est-à-dire qu’on peut confier des missions de service public à des personnes privées qui ne constituent pas des établissements privés de santé comme les maisons de santé.

     

    La répartition du service public est compliquée. D’abord, on a un certain nombre de missions qui étaient déjà attribuées à des personnes publiques et qui ne sont pas réattribuées aujourd’hui.

     

    Premier élément, on procède à la détermination des besoins des populations. Cette détermination des besoins est faite pas l’ARS qui élabore tous les 5 ans un document qui est le schéma régional d’organisation des soins. Le niveau de détermination est le territoire qui peut être inter régional, supra départemental,… en fonction de la densité de la population et donc cela n’est pas calqué sur les collectivités territoriales.

     

    Une fois ce document préparé, il est confronté à l’offre de soins déjà existante sur le territoire de santé. Ici, l’ARS va établir une sorte d’inventaire des services existants, aussi bien l’inventaire des services importants que des petites structures privées.

    L’ARS doit lancer un appel à candidature pour octroyer à une personne privée ou publique la mission de service public. Si l’ARS se rend compte que l’adéquation est parfaite entre les besoins et l’offre, l’appel à candidature n’est pas nécessaire et donc ce dernier est obligatoire qu’en cas d’écart.

     

    L’évolution de la loi HPST est donc que chacun est mis sur un pied d’égalité. Si une personne privée a un dossier plus solide que celui de la personne publique, la personne privée obtiendra le « marché ». Mais, encore une fois, les structures publiques importantes ont plus les moyens de prendre en charge certaines missions de service public.

     

    On a une autre disposition en pratique qui est un peu plus dérogatoire, qui est une procédure exceptionnelle. C’est un appel d’offre qui a une nécessité impérieuse d’intérêt général. Ici, on n’a pas besoin de se fonder sur le schéma régional. En cas de nécessité impérieuse en matière de santé, l’ARS peut lancer un appel d’offre pour une mission de service public de 12 mois. Après, l’ARS doit procéder à un appel d’offre classique en fonction des besoins sur la base du schéma régional.

     

    Le législateur n’est donc pas allé au bout de sa logique de simplification personne privée/personne publique. On a maintenu un régime spécifique qui est un régime d’association entre personnes publiques et personnes privées, par exemple pour la lutte contre le cancer où il y a nécessairement une association entre les personnes publiques et les centres qui sont des établissements privés de santé d’intérêt collectif c’est-à-dire sans but lucratif.

     

    Concernant les obligations des bénéficiaires des délégations de service public, il y a une obligation de respect de l’ensemble des règles de service public donc un régime un peu contraignant qui doit garantir l’égal accès des soins de qualité à chaque patient, la permanence de l’accueil et de la prise en charge au tarif servant de base au remboursement de l’assurance maladie (absence de liberté de fixation des honoraires pour les établissements de santé). 

     

    On est en 2014 et donc les conséquences pratiques ne se sont pas encore traduites. Simplement, on mesurera l’évolution avec plus de recul et donc on verra si effectivement les personnes privées prennent une importance accrue dans la gestion des missions de service public de la santé.

     

    Concernant l’égalité entre personnes privées et publiques dans l’accès aux missions de service public, cela prête à débat politique et on a devant le ministère une réforme en cours qui tend à revenir sur ce qu’a fait la loi HPST. L’arrière plan est de savoir si on fait un service public hospitalier et si on confit ce service en priorité aux personnes publiques. Cette réforme est significative d’une volonté politique derrière laquelle le droit positif ne suit pas nécessairement car on a une différence entre ce qui est communiqué et ce qui sera le droit positif demain. « Le service public hospitalier sera formellement réaffirmé dans la loi en définissant ses acteurs, ses missions, ses droits et ses obligations. L’exercice du service public hospitalier doit être confié à l’hôpital public sans pour autant que celui ci en ait le monopole » (extrait de la lettre de réforme). On trouve dans deux déclarations dont l’une faite suite à l’autre le fait que l’exercice du service public hospitalier doit être confié à la personne publique et donc il s’agit de quelque chose d’organique & de façon contradictoire, le fait qu’il faut dépasser les oppositions concernant le critère organique. Cela est significatif de l’enjeu politique. On affiche une position de principe mais en réalité il y a peu de chance que cela se retrouve en droit positif. Cela s’explique par le poids budgétaire duquel le ministère ne pourra pas se défaire.

     

    Section 3- Le régime juridique des établissement de santé

    A- L’autorisation d’ouverture de l’établissement de santé et des établissements ayant une activité de soins

     

    Le premier élément à souligner est, qu’en droit public français, les obligations d’obtenir une autorisation administrative préalable constitue l’exception. Cela s’explique par le fait que c’est un droit libéral juridiquement donc fondé sur la liberté et par exception sur la mesure de police administrative, l’autorisation administrative préalable. Par principe, il y a liberté d’installation, liberté d’entreprendre sans avoir à demander l’autorisation de l’administration. On a quand même ces libertés en matière de santé qui prévalent. La santé est aussi un secteur économique et donc on applique la liberté d’entreprendre et le droit de la concurrence. On a donc vraiment avec les autorisations administratives préalables une exception au principe de la liberté.

     

    En matière de santé, cette restriction est justifiée par des impératifs d’ordre public qui justifient la restriction apportée à la liberté d’installation et la liberté d’entreprendre. Cette restriction a deux objectifs principaux :

    ·Elle doit permettre la planification de notre système de soins sur le territoire.

    ·Elle doit permettre un contrôle pur et simple de qui fait quoi en matière de soins.

     

    Cette restriction a été validée par la Cour de justice de l’Union européenne : Cour de justice de l'Union européenne. Hartlauer. 10 mars 2009 : « force est de rappeler qu’une restriction à la liberté d’établissement… peut être justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général à condition qu’elles soient propres à garantir la réalisation de l’objectif qu’elles poursuivent et n’aille pas au delà de ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif ». « La protection de la santé publique figure parmi les raisons impérieuses d’intérêt général qui peuvent justifier des restrictions à la liberté d’établissement ». On trouve donc le principe d’équilibre entre autorisation administrative préalable et liberté. Ensuite, la CJUE dit que la santé publique compte au nombre des motifs impérieux d’intérêt général.  Dernier point, elle nous dit qu’il faut que la restriction soit fondée sur des critères objectifs tenant aux nécessités de santé publique et qu’elle soit strictement proportionnée à l’objectif.

     

    En droit français, ces restrictions sont sanctionnées par des dispositions pénales, ce qui montre l’intérêt protégé. Elles sont à l’article L. 6125-1 du Code de la Santé Publique et qui punie d’une amende qui peut aller jusque 1.5 million €. Il y a des peines complémentaires en cas de récidive.

     

                1- Le champ d’application des autorisations

     

    Il est important de le définir car la CJUE parle de restriction strictement proportionnée et donc c’est une condition matérielle fixée par la CJUE. On s’est posé la question de savoir à qui on peut appliquer ces obligations d’obtenir une autorisation préalable et donc il s’agit aussi d’une question organique. Cette question est importante car il faut trouver un équilibre entre le contrôle de l’ouverture des établissements de santé et la liberté d’installation des médecins. On ne peut imposer soudainement aux médecins de ville une autorisation préalable d’installation et un contrôle.

     

    Or, notre droit positif manifeste une volonté de contrôle très large par la puissance publique car on ne l’a pas appliqué seulement aux établissements de santé, ce qui s’explique pour eux. La loi soumet aussi à autorisations les établissements ayant une activité de soins. Si le législateur a étendu le champ d’application au delà des établissements de santé, c’est pour contrôler aussi des établissements plus petits. Il donne une liste définissant un champ d’application large : art. R. 6122-25 du Code de la Santé Publique qui dit que sont soumises à l’autorisation prévue à l’article L. 6122-1 les activités de soins y compris lorsqu’elles sont exercées sous la forme d’alternative à l’hospitalisation. L’article énumère les activités de soins visées : médecine, chirurgie, gynécologie obstétrique, néonatologie, réanimation néonatale, psychiatrie, soins de suite et de réadaptation, soins de longue durée, greffes d’organes et les greffes de cellule hématopoïétique, traitement des grands brûlés, chirurgie cardiaque,...

     

    La liste est très hétérogène car on a des activités dont on sait qu’elles sont très lourdes comme celle de greffe d’organes et donc on comprend que la puissance publique ait voulu garder un contrôle. Cela s’explique par le fait qu’il s’agit de traitement pour des maladies ou pathologies très lourdes et donc la puissance publique est intéressée par les modalités de soins et veut les contrôler. Cela est aisé à comprendre. Mais on trouve de même des activités qui font penser à une atteinte à la liberté d’installation comme les soins de réadaptation. Toutes ces activités s’ajoutent à la pure hospitalisation qui nécessite toujours une autorisation administrative préalable pour l’ouverture.

     

    La loi ajoute aussi que les activités soumises à autorisation administrative concernent aussi tous les établissements équipés en matériels lourds. Cela montre encore, dans cette adresse de rédaction, la volonté du législateur de ne pas laisser ces activités échapper au contrôle de la puissance publique. Une définition du matériel lourd est donnée à l’article L. 6122-14 : « sont considérés comme équipements matériels lourds… les équipements mobiliers destinés à pourvoir au diagnostic, à la thérapeutique ou à la rééducation fonctionnelle des blessés, des malades et des femmes enceintes soit au traitement de l‘information et qui ne peuvent être utilisés que dans des conditions d’installation et de fonctionnement particulièrement onéreuses ou pouvant entrainer un excès d’actes médicaux ». On trouve deux exemples en jurisprudence : IRM ou caissons de décompression.

     

     

                2- La procédure d’autorisation elle même

     

    C’est assez contraignant et formel. Premier élément, les demandes d’autorisation d’installation ne peuvent être faite que dans une période définie par l’ARS. Cette période correspond au moment où l’ARS établit son rapport sur l’offre de soins et les besoins de la population. Les demandes d’autorisation sont des dossiers techniques compliqués et ne sont recevables que si elles répondent au bilan effectué par l’ARS. On ne peut donc pas proposer la création d’une activité si elle n’est pas demandée en vue des besoins par l’ARS. On n’applique donc pas simplement la liberté. Le directeur général de l’ARS a un délai de 6 mois pour répondre à la demande, parfois après avis de certaines commissions spécialisées comme pour les équipements lourds. Cette décision est susceptible d’un recours hiérarchique devant le ministre de la santé et d’un recours devant le Conseil d’Etat.

     

    Conseil d'Etat. 4 novembre 2013. CARDIF : il s’agissait d’une association qui avait demandé à l’ARS l’autorisation de créer une structure d’hospitalisation à domicile de 40 places. L’ARS refuse l’autorisation en se fondant notamment sur le fait qu’il existe en Ile de France un nombre très important de places d’hospitalisation par rapport aux autres régions de France, c’est donc un raisonnement abstrait. Le Conseil d’Etat annule la décision du directeur général de l’ARS sur un fondement intéressant : l’ARS a commit une erreur de droit parce qu’elle aurait du vérifier in concreto les nécessités en Ile de France et ne pas faire de comparaisons abstraites avec d’autres régions. Cet arrêt est intéressant car il y a un lien avec la décision de la CJUE, le caractère nécessairement proportionné, strictement nécessaire de la restriction de liberté. Le Conseil d’Etat considère que si l’ARS peut refuser une autorisation d’installation, il faut qu’elle fonde ce refus sur des éléments très objectifs et concrets.

     

                3- Les conditions de l’autorisation

     

    C’est l’article L. 6122-2 du Code de la Santé Publique : le projet doit répondre aux besoins de la population identifiés par le schéma régional d’organisation des soins, le projet doit être compatible avec les objectifs du schéma, le projet doit satisfaire à toutes les conditions techniques de fonctionnement qui sont déterminés par décret. Il faut donc avoir dans son projet un matériel de nature à répondre aux avancées technologiques actuelles.

     

    A titre dérogatoire, la condition n°3 demeure toujours mais les deux premières conditions peuvent être ignorées par l’ARS s’il y a un intérêt impérieux pour la santé publique (= nécessité soudaine et momentanée de traiter un risque ou une pathologie).

     

    L’autorisation d’ouverture est aussi conditionnée par le respect de l’ensemble des prescriptions édictées par l’assurance maladie (questions de tarifs, de remboursement,…). Dernière condition, on peut demander à la personne qui souhaite ouvrir un établissement d’assurer d’autres missions de service publique que celles qu’elle avait entendu prendre en charge initialement.

     

                4- Les effets de l’autorisation

     

    L’autorisation constitue un droit acquis pour son bénéficiaire. Cela signifie donc l’application de l’ensemble du droit commun de l’abrogation ou de retrait d’une décision individuelle constituant un droit acquis. L’ARS pourra suspendre, modifier ou retirer l’autorisation par la suite car ce n’est pas un retrait ou une abrogation mais une décision disciplinaire en cas de non respect des conditions.

     

    On considère aussi que cette autorisation est un droit patrimonial pour son bénéficiaire car on a à l’article L 6122-3 du Code de la Santé Publique la faculté pour le bénéficiaire de l’autorisation de céder à titre onéreux l’autorisation obtenue selon la doctrine. Il y a cession à titre onéreux certes mais sous contrôle de l’ARS qui doit autoriser la cession au vu des conditions préalablement établies.

     

    C’est aussi un droit acquis auprès de la Sécurité sociale pour le remboursement des soins prodigués. C’est une contrepartie de l’autorisation.

     

    Concernant la durée et la fin de l’autorisation, on n’a pas de durée dans l’autorisation initialement. Depuis la loi du 31 juillet 1991, on a délivré les autorisations avec une durée déterminée et variable. Une période a été déterminée pour accroitre le contrôle avec un contrôle périodique sur l’activité de l’établissement. Cela est intervenu à cette date à la suite du scandale du sang contaminé.

     

    A la fin, il y a deux possibilités : renouvellement de l’autorisation ou absence de renouvellement de l’autorisation. S’agissant du renouvellement, cela n’est pas tacite. Il y a une évaluation de l’activité qui a eu lieu pendant la durée de l’autorisation. On peut même dire que le renouvellement est plus rigoureux et plus dur à obtenir que l’autorisation initiale. En pratique, l’ARS reçoit les rapports d’évaluation à peu près un an avant l’arrivée au terme de l’autorisation. Si l’ARS garde le silence après avoir reçu le dossier d’évaluation, il y a acceptation tacite.

     

    Concernant les hypothèses de fin d’autorisation, il y a d’abord le refus de renouvellement fondé sur la palette très large de toutes les conditions imposées au bénéficiaire de l’autorisation qui peut faire l’objet d’un recours devant le ministre de la santé et le conseil d’Etat.

     

    Il y a ensuite la caducité de l’autorisation avec l’article L. 6122-11 du Code de la Santé Publique qui dit que toute autorisation est réputée caduque si l’opération autorisée n’a pas fait l‘objet d’un commencement d’exécution dans un délai de 3 ans (cela s’explique par le fait que si le projet n’est pas réalisé les besoins ne sont pas comblés).

     

     

     

    Enfin, il y a des hypothèses « disciplinaires » de suspension, modification ou retrait de l’obligation : l’ARS peut suspendre l’autorisation donnée et donc on ne peut pas exercer pendant la durée de la suspension. Elle peut aussi modifier unilatéralement la décision ou encore faire un retrait de l’autorisation. Les hypothèses sont : le dysfonctionnement de l’activité, des soins prodigués : article L. 6122-13 du Code de la Santé Publique. Il est souvent révélé par ce qu’on appelle les visites de conformité qui sont rien de moins qu’une inspection.

     

    En cas de dysfonctionnement, la décision est prise par le directeur général de l’ARS qui indique si possible à l’établissement les mesures correctrices qu’il faudrait apporter. Soit les mesures ne peuvent pas être apportées et il y aura retrait de l’autorisation, soit elles le sont et l’ARS va considérer que le fonctionnement est corrigé et permettre à nouveau l’activité de l’établissement.

     

    Comme autre fondement, on a la méconnaissance des conditions imposées dans l’autorisation qui va donner lieu à des injonctions du directeur général de l’ARS.

     

    Autre fondement, il y a la réalisation insuffisante des objectifs du contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens fixé par l’ARS. Les objectifs quantifiés ne sont donc pas atteints et dans ce cas il y a la mise en œuvre d’une procédure contradictoire entre l’ARS et l’établissement avec tout de même la recherche d’un accord car il s’agit simplement d’une insuffisance de résultats qui signifie quand même qu’une partie des objectifs est atteinte.

     

    Quelque soit le fondement, un recours hiérarchique devant le ministre de la santé est possible ainsi qu’un recours contentieux devant le Conseil d’Etat qui contrôle très strictement par exemple les modifications unilatérales d’autorisation car celles ci doivent être motivées par un motif d’intérêt général et elles doivent être réalisables par l’établissement.

     

    B- Le régime juridique propre à l’établissement de santé

     

    On en revient donc à l’établissement de santé seul, cela ne concerne plus les établissements ayant une activité de soins. Que l’établissement de santé soit public ou privé, le régime juridique est le même : c’est ce qu’on appelle le régime commun des établissements de santé publics ou privés. On revient ici à l’indifférence au critère organique. Il y a des règles qui sont techniques qu’on ne développera pas beaucoup. On va voir 4 points : la régulation de l’offre de soins, le contrôle de l’Etat, les obligations envers les patients et l’exigence de qualité de l’activité.

     

                1- La régulation de l’offre de soins

     

    Tous les établissements de santé sont soumis au respect de cette organisation visant à réguler l’offre de soins. On retrouve deux points invoqués : les autorisations administratives d’ouverture & le contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens.

     

    Concernant ce contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens, il fait partie de la politique de santé et ce sont des contrats administratifs passés entre l’ARS et les établissements de santé. Ce sont des contrats fixés pour une durée maximale de 5 années et c’est dans ce contrat qu’on retrouve les orientations stratégiques de la politique de santé appliquées au niveau régional aux établissements. C’est dans ce contrat que l’on retrouve les objectifs fixés, les objectifs quantifiés imposés à chaque établissement de santé. C’est dans ces contrats qu’on a les objectifs en terme de lits, de places, de médicaments, d’installations lourdes,… Il y a donc une partie stratégique et une partie technique.

     

    Tous les établissements de santé sont soumis au respect de ces contrats qui permettent de régulariser nationalement l’offre de soins. Il s’agit de ne pas avoir une construction anarchique de l’offre de soins et de ne pas tomber dans l’optique de l’offre et de la demande car c’est une question d’intérêt général. On essaye d’avoir pour toute la population nationale une égalité d’accès aux soins et donc une continuité des services publics sur le territoire.

     

                2- Le contrôle de l’Etat

     

    C’est l’article L. 6116-1 et 2 du Code de la Santé Publique qui dit que tout établissement de santé est assujetti à un contrôle de l’Etat et c’est un contrôle large puisque le code dit que ce contrôle s’applique à l’ensemble des normes légales et réglementaires que les établissements doivent respecter. L’Etat peut et même doit contrôler les établissements de santé pour s’assurer du respect de l’ensemble des normes applicables en matière de santé publique. C’est donc une définition volontairement vague et très extensible pour contrôler les établissements de santé.

     

    Généralement, ce contrôle est opéré à l’initiative du directeur général de l’ARS mais il peut aussi être ordonné par le préfet. Ces deux personnes envoient en pratique des agents spécialisés dans les établissements et ces agents ont une compétence d’inspection de l’ensemble des services. Par exemple, il y aura des experts médecins de l’ARS ou aussi des pharmaciens inspecteurs, des inspecteurs de l’action sanitaire et sociale, des inspecteurs généraux des affaires sociales,… C’est donc une palette de professionnels qui intervienne pour contrôler tous les secteurs de l’établissement de santé.

     

     

     

     

                3- Les obligations envers les patients

     

    C’est depuis 1991 que l’on a reconnu aux patients hospitalisés un certain nombre de droits en matière d’accueil, de droit à la qualité des soins, prise en charge de la douleur, droit à l’information médicale, droit à être aidé dans la mise en œuvre de leurs droits et de leurs diverses démarches. A cet égard, chaque établissement a l’obligation de créer une commission appelée commission des relations avec les usagers. Il faut donc parle de droits créances des patients.

     

    Pendant longtemps, on n’a pas considéré qu’il s’agisse de droits créances car on pensait que c’était de la bienveillance de la part du médecin avec quelques droits des patients. Ce n’est pas quelque chose d’évident et cela va avec la démarche de la reconnaissance de droits aux administrés. C’est un changement de perspective car ce n’est pas la même chose de dire qu’on accorde certains soins aux patients sur le fondement d’une sorte de générosité publique et de reconnaître des véritables droits au sens droits créances à l’égard des patients. Dans le premier cas, le fondement est que les administrés n’ont pas de droits et que l’intervention se fait sur la base de la générosité et dans le second cas le fondement concerne les droits des patients qui sont opposables à l’administration.

     

                4- L’exigence de qualité de l’activité

     

    Tous les établissements de santé sont dans l’obligation de procéder eux mêmes à une autoévaluation d’une part et sont soumis à des contrôles externes d’autre part.

     

                a- L’obligation d’autoévaluation

     

    Elle existe depuis la loi du 31 juillet 1991 : article L. 6113-2 du Code de la Santé Publique qui dit que tous les établissements de santé sont tenus de développer une politique d’évaluation des pratiques professionnelles, des modalités d'organisation des soins et de toute action concourant à une prise en charge globale du malade. Selon ce texte, cette autoévaluation vise à responsabiliser les établissements et à garantir la qualité et l’efficacité des soins. Dans les autorisations administratives préalables, on retrouve cette obligation d’autoévaluation qui suppose donc qu’il s’agit d’une obligation sanctionnée par un possible retrait de l’autorisation en cas d’absence d’évaluation.

     

                b- La certification

     

    Initialement, c’est l’ordonnance hospitalière du 24 avril 1996 qui a créé une procédure dite de l’accréditation et c’est la loi du 13 août 2004 relative à l’assurance maladie qui a remplacé le terme d’accréditation par celui de certification. Il s’agit d’une procédure externe d’évaluation qui a pour objet d’obtenir une appréciation externe indépendante sur la qualité de l’établissement ou sur un ou des services spécialisés de l’établissement. On a une exigence d’indépendance bien sur, comme dans le cas d’une notation, et c’est la raison pour laquelle c’est la Haute Autorité de Santé qui conduit les procédures de certification. 

     

    Des problèmes se posent dans la certification : des problèmes techniques et juridiques évoqués par la doctrine et touchant au problème de la justiciabilité de ces évaluations.

     

    Concernant les problèmes techniques, on a très souvent des contestations concernant les référentiels établis par la Haute Autorité de Santé. Les services eux mêmes et les établissements aux mêmes contestent ces référentiels. Cela a conduit à l’HAS à mettre en place un manuel de certification où elle met 40 cas de références déclinées en 1138 critères portant sur la prise en charge des malades, l’accueil, le taux de mortalité,…

     

    Concernant les problèmes juridiques, c’est lié au rapport découlant de l’évaluation. En théorie, l’évaluation n’est pas imposée de façon obligatoire et donc, contrairement à l’autoévaluation, un établissement pourrait ne pas demander d’évaluation à l’HAS. Simplement, c’est une forme d’hypocrisie normative parce qu’on considère que les établissements ne sont pas obligés de demander une certification sauf que l’ARS peut se substituer à l’établissement pour demande à l’HAS une évaluation. Ainsi, en pratique, l’établissement ne faisant pas une demande se soumet à la suspicion de l’ARS qui va demander d’elle même une évaluation.

     

    Autre problème juridique, qu’il faut vraiment résoudre, est que ce que fait l’HAS est un rapport public. Le problème est que c’est un rapport public qui est transmis à l’ARS, au ministère de la santé, pour information. L’ARS n’a pas l’obligation de prendre en considération ce rapport et donc ce rapport n’a pas de portée juridique contraignante. Cela peut donc se rapporter au droit souple. On a donc une décision d’une AAI mais c’est du droit souple et ce n’est pas une décision faisant grief et donc il n’est pas justiciable et ne peut donc faire l’objet d’un recours. Cependant, le rapport public peut tout de même faire grief car la réputation de l’établissement peut en dépendre et donc un mauvais rapport va faire fuir le patient car ce dernier a le choix de l’établissement. Il fait aussi grief dans le sens où l’ARS peut se fonder sur ce rapport pour motiver une décision de suspension d’autorisation, de retrait d’autorisation. La proposition que certains font dans la doctrine est de dire qu’il faudrait contester ce rapport contradictoirement et par pur réalisme accepter le fait qu’ils font grief et que donc ils doivent être susceptibles de faire l'objet d'un REP, surtout que le juge administratif est le juge de certaines AAI dont la HAS.

     

     

     

    CHAPITRE II

    L’ORGANISATION ET LA COOPÉRATION ENTRE LES ÉTABLISEMENTS DE SANTÉ

     

    Section 1- L’organisation interne de l’établissement de santé

     

    L’organisation interne d’un établissement est l’organisation du pouvoir et cela traduit comme toujours un certain nombre de volontés, par exemple à l’égard du pouvoir médical de mise sous tutelle à qui on donne le pouvoir. Il faut penser à faire un parallèle avec le droit constitutionnel et l’organisation institutionnelle de la France mais aussi au droit des sociétés et l’organisation interne des sociétés de droit privé. Pendant longtemps, l’organisation des établissements publics était calquée sur l’organisation des EPA avec un conseil d’administration. La loi HPST de 2009 est revenue sur cette organisation jugée fort peu efficace pour adopter le système des sociétés anonymes.

     

    Les établissements publics de santé ont un régime différent en raison du statut des professionnels de l’établissement. Il faut donc distinguer l’organisation administrative (hiérarchie administrative) et l’organisation médicale (hiérarchie médicale). Cette structure binaire existe car les médecins sont régis par un principe d’indépendance qui est appliqué dans les hôpitaux et qui leur interdit d’avoir un supérieur hiérarchique donnant des ordres. Le médecin est toujours souverain face à son patient. On souhaite éviter des interventions étrangères et préserver la sphère d’indépendance des médecins. On a donc ces deux branches qui ne sont pas totalement indépendantes les unes des autres car la hiérarchie administrative a nécessairement un impact sur la profession médicale.

     

    Second élément, le législateur a cherché à limiter le pouvoir des mandarins dans les hôpitaux, c’étaient de grands médecins ayant une ora considérable sans qu’on puisse leur donner de directives. Trop d’indépendance donnée au médecin empêche d’avoir une politique cohérente. Le risque est aussi une dépense pas assez contrôlée.

     

    A- L’organisation administrative de l’établissement

     

    C’est la loi HPST de 2009 qui a adopté un nouveau modèle d’organisation tirée de l’organisation des sociétés anonymes : L. 6141-1 du Code de la Santé Publique : « les établissements publics de santé sont dotés d’un conseil de surveillance et dirigés par un directeur assisté d’un directoire ». Le directeur est le « chef du pouvoir exécutif » et le conseil de surveillance est « l’assemblée nationale dans sa fonction de contrôle ».

     

    Cette loi renforce considérablement les pouvoirs du directeur dans l’hôpital pour une question d’efficacité : clairement identifier le pouvoir décisionnaire et donner plus d’autorité au directeur et à ses décisions.

     

                1- Le directeur 

     

    Le directeur de l’établissement public de santé, en principe, est un fonctionnaire appartenant à la fonction publique hospitalière, plus précisément au corps du personnel de direction des établissements publics de santé. C’est un statut particulier du 2 août 2005. Il peut être recruté par le tour extérieur mais le mode de recrutement ordinaire est le concours.

     

    C’est le directeur qui a le pouvoir de direction dans l’établissement. Cela étant, il est évalué par le directeur général de l’ARS. On a donc une forme de tutelle du directeur général de l’ARS sur les directeurs d’établissement. Cette tutelle est très efficace car elle se traduit par une évaluation qui a une influence sur la rémunération du directeur (notamment par la part variable de la rémunération de l’établissement).

     

    Concernant les attributions, avant la loi de 2009, le rôle du directeur était de mettre en œuvre la politique déterminée par le conseil d’administration. La politique devait être préalablement approuvée par l’Agence Régionale de l’Hospitalisation (ancienne ARS). Avec la loi de 2009, on a introduit dans le code de santé publique un article L. 6143-7 : le directeur, président du directoire, conduit la politique générale de l’établissement. C’est une façon de donner au directeur un vrai rôle dans la prise de décision et une autorité sur le directoire.

     

    Plus précisément, le directeur dispose d’une compétence qui est de principe pour régler seul toutes les affaires de l’établissement sauf celles exclusivement de la compétence du conseil de surveillance. Ces pouvoirs exercés seuls sont à l’article L. 6143-7 du Code de la Santé Publique : pouvoir de nomination dans l’établissement, pouvoir sur l’organisation du personnel et du service y compris organisation du personnel médical, ordonnateur des dépenses et des recettes, représentant de l’établissement dans les actes de la vie civile, représentant de l’établissement en justice,… Il a en outre un pouvoir qui se développe de plus en plus, celui de transaction, dans le cadre d’un contentieux avec un patient.

     

     

    A côté de ces pouvoirs seuls, il y a des pouvoirs exercés après concertation avec le directoire. C’est l’article L. 6143-7 du Code de la Santé Publique qui énumère 16 points (ex : arrêter le compte financier et le soumettre à l'approbation du conseil de surveillance, arrêter le règlement intérieur de l'établissement, arrêter le bilan social et définir les modalités d'une politique d'intéressement). Quand on parle de concertation, ce n’est pas coercitif car c’est une discussion avec le directoire et non pas d’une procédure de codécision et ce n’est pas formellement un avis demandé au directoire, encore moins un avis conforme. Dans ces 16 matières, le directeur n’a donc pas besoin de l’accord de son directoire pour prendre des décisions.

     

                2- Le conseil de surveillance

     

    C’est le décret du 8 avril 2010 codifié aux articles L. 6143-5 et R. 6143-1 et suivants du Code de la Santé Publique. Ils donnent la composition du conseil de surveillance. Pour les établissements publics de santé, il y a 9 membres dans ce conseil de surveillance et 15 membres pour les autres établissements.

     

    Dans ce conseil de surveillance, on essaye d’avoir une forme de démocratie d’ouverture, en particulier vis-à-vis du représentant public des collectivités territoriales. On a généralement 3 ou 5 représentants des collectivités territoriales. Il y a aussi une ouverture interne vers le personnel médical et non médical car on a 3 ou 5 représentants du personnel. Il y a aussi une ouverture vers le personnel qualifié avec 3 ou 5 représentants de personnalité qualifié qui sont désignés par le directeur général de l’ARS et par le préfet. Très souvent, on donne 1 ou 2 poste à des représentants des usagers (ex : associations). On retrouve aussi parfois des membres du ministère de la santé ou des professeurs d’université (médecine ou Droit).

     

    Dans les réunions du conseil de surveillance, il y a une possibilité de participation du directeur général de l’ARS qui est là à titre exclusivement informatif mais en pratique c’est un moyen de pression.

     

    Concernant les attributions, elles ont été notablement restreintes par la loi HPST de 2009. C’est l’article L. 6143-1 du Code de la Santé Publique qui donne en premier lieu une définition générale : le conseil de surveillance se prononce sur la stratégie de l’établissement et exerce un contrôle permanent de la gestion de l’établissement. Cela est donc très vague, rien que « se prononce » ne veut pas dire grand chose, comme le mot « stratégie ».

     

    Le Code de la Santé Publique donne tout de même des points sur lesquels il est prévu que le conseil de surveillance délibère. Par délibéré, il faut comprendre une vraie compétence décisionnelle. Le directeur de l’établissement et le directoire ne peuvent aller à l’encontre de cela. Cela concerne 7 points (14 domaines auparavant) :

    ·le projet d’établissement

    ·la convention constitutive des centres hospitaliers universitaires

    ·la question de participation de l’établissement à une communauté hospitalière du territoire

    ·le rapport annuel sur l’activité de l’établissement qui est établi par le directeur

    ·les comptes financiers et l’affectation des résultats

    ·les conventions intervenant entre l’établissement de santé et le directeur et le membre du directoire

    ·les fondations hospitalières crées par l’établissement.

     

    Il y a d’autres domaines dans lesquels le conseil de surveillance donne seulement un avis. C’est le cas de la politique d’amélioration de la qualité, du règlement intérieur de l’établissement, de l’opération immobilière et des contrats de partenariats signés par l’établissement. C’est un simple avis donné et cela soulève des problèmes. Notamment, la Cour des comptes, dans son rapport annuel rendu public le 12 février 2014, a noté des dérives financières des contrats de partenariats dans le cas des hôpitaux. Ce qui est critiqué est le recours par les directeurs aux partenariats publics-privés pour des opérations couteuses de rénovation des hôpitaux qui ont été mal calibrées d’un point de vue budgétaire et qui sont, de fait, de nature à grever le budget des établissement de santé. Il est donc probable que dans le projet de loi actuel on ait un renforcement des pouvoirs du conseil de surveillance en matière budgétaire, notamment dans le cas des partenariats publics privé et des opérations immobilières.

     

    Enfin, le conseil de surveillance a un certain nombre de prérogatives de contrôle, notamment des comptes de l’établissement. A cet égard, le conseil de surveillance peut à tout moment demander à ce qu’on lui communique des documents qu’il va vérifier. Le cas échéant, il peut de lui même déclencher un contrôle qui donnera lieu à un certain nombre de décisions. Ces décisions peuvent être transmises au directeur général de l’ARS, c’est donc un moyen de pression important.

     

                3- Le directoire

     

    C’est l’organe nouveau créé par la loi de 2009 et il remplace le conseil d’administration. Ce sont les articles L. 6143-7-5 et D. 6143-35-1 et suivants du Code de la Santé Publique qui règlement la composition du directoire. C’est le directeur de l’hôpital qui dirige le directoire. En fonction de la taille de l’établissement, il y a entre 7 et 9 membres du directoire. Les membres sont nommés et révoquées par le directeur lui même sur une liste établie par la commission médicale d’établissement. En cas de désaccord entre le directeur et la commission médicale concernant la liste, c’est le directeur qui a le dernier mot. Il y a donc un lien de dépendance des membres du directoire vis-à-vis du directeur. Cela est parfois gage d’efficacité, parfois gage d’égarement.

     

    Concernant les attributions, elles sont faibles. Son rôle est avant tout consultatif. Le directeur consulte le directoire sur un certain nombre de questions et le directoire conseil le directeur dans la gestion de l’établissement. Il y a deux compétences plus précises : il est chargé d’élaborer le projet d’établissement et le projet médical de l’établissement.

     

                4- La commission médicale d’établissement

     

    Elle a été réformée par le décret du 20 septembre 2013. Comme son nom l’indique, cette commission est composée uniquement des membres du personnel médical et paramédical. C’est l’instance représentative du personnel médical dans l’hôpital. Dans cette commission, on a des membres de droit et des membres élus. Les membres de droit sont les chefs de pôle d’activité c’est-à-dire les médecins « patron d’un service ». Les membres élus sont des représentants des responsables du personnel des pôles. On peut avoir la présence, mais sans voie délibérative, du directeur.

     

    Concernant les attributions, la loi de 2009 les a réduite. Auparavant, la commission était chargée d’intervenir est de préparer un certain nombre de documents importants avec le directeur. Elle avait des compétences consultatives dans d’autres matières. Elle donnait un avis médical dans la hiérarchie administrative. Avec la loi de 2009, elle a perdu son pouvoir de préparation des documents qui a été donné au directoire ou au conseil de surveillance. La commission garde un rôle consultatif dans 9 points énumérés à l’article R. 6144-1 (ex : projet médicale de l'établissement, projet d'établissement, le règlement intérieur de l'établissement). Cela est limité car le directeur peut passer outre.

     

    Il y a 10 points dans lesquels la commission est seulement informée de ce qui se passe dans l’établissement : l’ensemble des questions individuelles relatives au recrutement, programmes d’amélioration de la qualité de l’établissement ou dans les projets relatifs à l’accueil et la prise en charges des usagers,… Cette information ne signifie pas que la commission ne peut pas donner un avis, mais cet avis sera purement formel.

     

    B- L’organisation médicale de l’établissement

                1- Indications générales

     

    Au sein de l’établissement de santé, on a une division entre le personnel administratif et le personnel médical. Cela soulève des problèmes dans les relations entre le directeur de l’hôpital et les praticiens, ces derniers ayant une tendance naturelle à ne pas écouter le directeur de l’hôpital en considérant que le personnel administratif se trompe et n’a que des intérêts privés. En pratique, les conflits dans certains établissements de santé sont très vifs. Parfois, des conflits sont très ancrés dans certaines pratiques médicales. Par exemple, il y a des conflits entre la psychiatrie et le directeur car il y a des protocoles médicaux qui peuvent être totalement incompatibles avec une gestion administrative hiérarchisée et budgétaire de certaines pôles d’activités. Il y a donc de vraies oppositions entre la structure administrative elle même et le traitement apporté au traitement décidé par le médecin.

     

    Les réformes tendent à réduire le pouvoir des médecins. Pour le moment, la législation se tient entre les deux car l’article L. 6146-1 du Code de la Santé Publique renvoie la balle aux établissements de santé eux même en considérant que « pour l’accomplissement de leurs missions, les établissements publics de santé définissent librement leur organisation interne ». Evidemment, c’est une façon pour le législateur de donner une forme de liberté d’organisation aux établissements de santé dans l’interface médecins-personnel administratif. Le législateur ne tient surtout pas à se prononcer dans ce conflit et donc il ne règle pas directement lui même la question de l’organisation médicale dans l’établissement. Le seul élément que l’on a est l’existence des pôles d’activités qui sont ce qu’on appelait avant les services spécialisés d’hôpitaux.

     

                2- Les pôles d’activités

     

    C’est le directeur qui est chargé de créer les pôles d’activités, conformément au projet médical d’établissement. Dans les centres hospitaliers universitaires, les instances de l’université sont consultées (doyen de l’université de médecine par exemple). Ce sont des médecins qui sont les chefs de ces pôles spécialisés. Le directeur de l’établissement est chargé de recruter les chefs de pôles d’activités.

     

    C’est ici que l’interface pose problème. Le directeur de l’hôpital nomme et recrute ce chef. Il prépare avec lui ce qu’on appelle un contrat de pôle d’activité qui vient préciser les objectifs et les moyens du service. C’est ensuite le chef qui est chargé de mettre en œuvre ce contrat avec plus ou moins de liberté. Pour fonctionner, on a donné au chef une autorité fonctionnelle sur le personnel du pôle d’activité c’est-à-dire qu’il demeure le chef de son service, seulement concernant l’activité du service médicale et donc ce n’est pas un pouvoir de direction. Il s’agit juste d’organiser le service médical. Là encore, au sein des pôles d’activités, le médecin s’occupe des ressources humaines, de l’emploi du temps des professionnels mais nécessairement dans le respect du statut de chacun des professionnels. C’est donc plus complexe qu’une organisation hiérarchisée. Cependant, l’indépendance de chaque professionnel demeure la meilleure garantie pour le patient.

     

    On a une organisation qui est particulière et propre à l’Assistance Publique Hôpitaux de Paris (trentaine d’établissements pour 7 milliards d’€ de budget, 90 000 personnes dans le personnel, ce qui en fait le premier recruteur d’Ile de France et en ferait le meilleur d’Europe). C’est en raison de la taille du budget qu’on les a regroupé ainsi et on a donné un statut particulier à l’APHP qui tend vers le droit commun des établissements de santé maintenant. La grande différence est qu’elle fonctionnait avec des groupements d’hôpitaux et des pôles d’intérêt commun. La particularité était aussi que le ministre de la santé pouvait intervenir directement dans l’APHP, en raison de l’importance du budget. On a cherché aujourd’hui la façon dont pouvoir s’accordait l’APHP (Martin Hirsch) avec l’ARS d’Ile de France (Claude Evin). Dans un colloque récent, Claude Evin a dit que l’ARS avait une véritable fonction de tutelle sur l’APHP, ce qui vient normaliser le régime juridique des établissements d’Ile de France.

     

    C- L’organisation financière de l’établissement

     

    La gestion des établissements de santé doit faire l’objet d’une planification à moyen terme : c’est l’objet du projet d’établissement.

     

                1- Le projet d’établissement

     

    C’est une obligation pour les établissements de santé : obligation d’inscrire l’ensemble de leur activité dans un projet d’établissement. Le projet d’établissement définit la politique générale de l’établissement de santé. Dans ce projet, on retrouve les objectifs et les moyens de l’établissement.

     

    L’article L. 6143-2 du Code de la Santé Publique dispose à cet égard que le projet d’établissement « prévoit les moyens d’hospitalisation, de personnel et d’équipement de toute nature dont l’établissement doit disposer pour réaliser ses objectifs ».

     

    Les objectifs sont de différents types. On a d’abord un projet médical qui est laissé à la libre appréciation de l’établissement. Le Code de la Santé Publique précise simplement que ce projet médical doit comporter un volet « soins palliatifs ».

     

    Le projet médical va porter en outre sur les questions de prise en charge des patients, sur le programme des soins infirmiers, sur des programmes en matière de rééducation et sur des questions médico-techniques.

     

    A côté du projet médical, on a un projet social qui contient toute la politique sociale de l’établissement, c’est-à-dire la formation du personnel de l’établissement par exemple ou l’amélioration des conditions de travail. Généralement, on y prévoit des négociations avec les organisations syndicales dans le but d’approfondir le dialogue social et de résoudre des problèmes.

     

    Les objectifs de l’établissement sont fixés de façon indicative c’est-à-dire que la responsabilité de l’établissement ne peut être engagée et il ne peut être sanctionné pour défaut de réalisation des objectifs qu’il s’est fixé.

     

                2- Le régime financier des établissements

                a- Les recettes

     

    Issues de deux méthodes :

    ·Tarification a l’activité (TAA)

    ·La dotation nationale de financement

     

                a1- La tarification à l’activité

     

    Comment l’assurance maladie doit elle rembourser les soins dispensés par l’établissement de santé ?

     

    On a eu une évolution qui est allée d’un remboursement relativement souple à un remboursement assez strictement encadré par cette TAA. On peut noter que le remboursement des soins par l’assurance maladie constitue 90% des recettes de l’établissement de santé.

     

    Initialement, l’assurance maladie remboursait avec un système à la journée d’hospitalisation. L’assurance maladie estimait le cout moyen d’une journée d’hospitalisation et on remboursait l’établissement en multipliant le nombre de patient par le nombre de journées d’hospitalisation.

     

    Le problème de ce système c’est que naturellement les établissements de santé ont eu tendance à augmenter le nombre de journées d’hospitalisation, à privilégier l’hospitalisation voire inciter les médecins à programmer plus de jours d’hospitalisation que nécessaire. On a donc eu un effet pervers pour la maitrise des dépenses publiques. On a donc corrigé le système en remboursant non plus en fonction des journées d’une hospitalisation mais en adoptant un système de la dotation globale.

     

    Au début de l’année, on donnait à l’établissement de santé une enveloppe globale dans laquelle l’établissement était enfermé. Elle était calculée en fonction de la dotation de l’année passée de l’établissement et légèrement revalorisée, indexée sur la croissance générale des dépenses de santé.

     

    Le problème là encore c’est que ça faisait peser sur les établissements une contrainte directe surtout dès lors que l’enveloppe venait à être vide et les établissements de santé se sont beaucoup plains du caractère abstrait de cette dotation et considéraient qu’il fallait plutôt rembourser les actes concrètement. Effectivement, on peut avoir un surcroit d’activité mais si on a plus de budget cela pose problème.

     

    Autre problème, lorsqu’on n’avait pas dépensé toute l’enveloppe, on dépense tout pour avoir une reconduction du crédit l’année suivante sinon le budget de l’année suivante est amputée de la somme restante. C’est un problème car cela produit un effet pervers, celui d’interdire la réduction des dépenses dans les cas où elle aurait pu être possible.

     

    On a donc trouvé un troisième moyen initié par la loi de finance pour la sécurité sociale de 2004 et qui met en place une tarification à l’activité dont l’ambition est de corriger les effets pervers de la tarification à la journée et de la dotation globale. Cette TAA se fonde sur l’activité réelle des établissements calculée sur la base d’un coût moyen national d’une journée d’hospitalisation pour une pathologie précisément.

     

    Par exemple, on a une classification qu’on appelle « groupe homogène de malades ». En face on aura la catégorie « groupe homogène de séjour ». L’assurance maladie va considérer par exemple que pour le traitement d’une hanche cassée chez un patient sain qu’il faut trois jours d’hospitalisation + X séances de rééducation. On va rembourser l’hôpital sur ce fondement là. Si l’hôpital soigne la blessure en moins de temps, il aura un remboursement supérieur qu’il va garder. Si, en revanche, il a mit plus de temps cela constitue pour lui un déficit.

     

    C’est le meilleur moyen qu’on ait trouvé pour l’instant pour essayer d’encadrer le remboursement des dépenses. C’est assez critiqué parce qu’on va avoir envie de soigner vite (effets pervers possibles). Par ailleurs, c’est critiqué pour la classification dans la mesure où certaines pathologies, certains patients ne rentrent pas nécessairement dans les catégories établies. Les professionnels vont critiquer une certaine inadéquation des cadres classiques aux cas particulier.

     

    Par exemple, pour le remboursement d’un accouchement qui s’est bien passé, l’assurance maladie va rembourser 2164€. Il n’y a pas de contrainte directe car on peut dépasser la dotation globale on sera toujours remboursé mais le risque est de réduire les coûts.

     

                b1- La dotation nationale de financement des missions d’intérêt général et d’aide à la contractualisation

     

    C’est une dotation donnée directement par l’Etat et qui concerne les activités de service public qui ne sont pas nécessairement prises en considération par les personnes privées. Ce sont les activités qui sont des missions de service public mais qui ont un coût très élevé pour peu de rendement.

     

    On a par exemple le cas des dépenses importantes en matériel lourd pour traiter des maladies relativement rares. Pour ces activités là, les personnes privées sont souvent défaillantes et ce sont les personnes publiques qui prennent donc le relai et c’est à ce titre qu’elles bénéficient de la dotation nationale de financement.

     

                b- Les difficultés financières de l’établissement de santé

     

    On a aujourd’hui un certain nombre d’établissements qui ont des situations financières inconfortables. La loi de 2009 a prévu un mécanisme calqué sur le droit des entreprises en difficulté. C’est L. 6143-3 et s. du Code de la Santé Publique qui met en place une procédure de redressement. C’est le directeur général de l’ARS qui, lorsqu’il constate des déficits trop importants, peut demander à l’établissement de santé de présenter un plan de redressement.

     

    Ce plan doit être de nature à assurer le retour à l’équilibre financier. En cas d’échec, soit parce que l’établissement n’a pas atteint ses objectifs ou pas mit en œuvre ce qu’il fallait, le directeur général de l’ARS peut placer l’établissement sous administration provisoire, (on peut penser au système du mandataire, l’administrateur provisoire se substitue au directeur, au conseil de surveillance pour gérer l’établissement).

     

                c- Le statut des biens et contrats

                c1- Les contrats

     

    Les contrats passés par les établissements de santé sont tous des marchés publics avec toute l’application de la réglementation qui en découle.

     

                c2- Les biens

     

    Les biens des établissements sont régis par l'article L. 2111-1 du CGPPP qui détermine le caractère des biens des établissements. Ce sont des biens du domaine public affectés à une mission de service public et bénéficiant d’un aménagement indispensable. On applique l’ensemble des règles régissant les biens du domaine public à savoir un régime juridique très contraignant.

     

                c3- Le contentieux des actes

     

    Les actes du directeur et ceux du conseil de surveillance sont des actes administratifs qui sont exécutoires de plein droit. On a une autonomie juridique véritable des établissements de santé. Mais on a toujours cet équilibre entre liberté et contrôle public (obligation de transmission des actes au directeur général de l’ARS lequel procède à un contrôle de légalité). C’est donc le directeur général qui, s’il doute de la légalité d’une décision,  défère l’acte à la censure du juge administratif.

     

    Section 2- Le personnel de l’établissement de santé

    A- La fonction publique hospitalière

     

    Il y’a trois fonctions publiques (d’Etat, territoriale et hospitalière) régies par des règles communes mais qui ont chacune des règles spécifiques.

     

    Progressivement on a un rapprochement des statuts de ces fonctions publiques. Pour la fonction publique hospitalière, on applique le statut au personnel à temps complet ou à temps partiel (qui représente au moins un mi-temps dans l’établissement). Le personnel peut être recruté par concours mais il peut aussi l’être par voie contractuelle. Chacun des fonctionnaires a un grade dans l’établissement et on a environ 900.000 personnes qui sont membres de cette fonction publique hospitalière.

    Dans ces 900.000 personnes on retrouve des fonctions et des grades différents (catégories
    A, B, C) et au sein de ces catégories des emplois variés et des indices différents. Tous les fonctionnaires sont soumis à ces catégories.

     

    On retrouve le personnel administratif mais aussi le personnel soignant (hors médecins et pharmaciens à comme  les infirmiers, les sages-femmes, les éducateurs, les diététiciens, les orthophonistes…

    On a aussi du personnel médico-technique comme les préparateurs en pharmacie, les techniciens de laboratoire ou alors du personnel technique (maintenance technique, logistique dans l’établissement ou activité hôtelière)

    Les établissements publics peuvent recruter des agents contractuels qui vont avoir un statut d’agent public sans pour autant être fonctionnaires. En théorie et initialement, le recrutement des agents contractuels. En pratique, ce recours aux agents contractuels s’est beaucoup développé et il s’est développé autant que les CDD et l’intérim en droit privé.

     

    Le procédé s'est beaucoup développé. On maintient ces agents contractuels sous mention de droit public. Les agents contractuels le sont depuis : Tribunal des conflits. 25 mars 1996. Berkani confirmé par Tribunal des conflits. 3 juin 1996. Gagnant. Cette jurisprudence dit que les vacataires des établissements de santé sont des agents publics, ce qui entraine la compétence du juge administratif.

     

    S’agissant des règles qui régissent la fonction publique hospitalière, on a un corps de règles communs à toutes les fonctions publiques comme par exemple le recrutement par concours, les règles de discipline, les pouvoirs d’organisation des missions de service public par le directeur qui sont identiques.

     

    On a des spécificités en raison de l’objet du service public de la santé qui est la santé humaine. Cette spécificité de l’objet qu’est la santé humaine se traduit par des obligations particulières applicables à la fonction publique hospitalière, les restrictions du droit de grève, les obligations vaccinales (article L. 3111-4 du Code de la Santé Publique) .

     

    On a des spécificités en ce qui concerne l’organisation du travail et en particulier les rythmes et la durée quotidienne de travail. La durée est beaucoup plus contraignante que dans les autres fonctions publiques.

     

    L’exemple le plus typique concernent les obligations d’astreinte et de garde. On peut imposer à un fonctionnaire de la fonction publique hospitalière des gardes hebdomadaires, de nuit, de week-end qu’il ne peut pas refuser.

     

    Concernant le droit de grève, on a une restriction. L'arrêt Conseil d'Etat. 7 juillet 1950. Dehaene pose un principe constitutionnel du droit de grève. Mais cet arrêt pose aussi une limite a ce droit constitutionnel qui peut être fixée par le pouvoir règlementaire et qui concerne les nécessités d'ordre public. Ces restrictions du droit de grève sont faites par le juge administratif qui contrôle la proportionnalité a ces restrictions à une liberté fondamentale : Conseil d'Etat. 7 janvier 1976. Centre régional hospitalier d'Orléans. On a aussi qui pèse sur le service public une obligation de service minimum et des réquisitions possibles de personnel en cas de grève.

     

    Conseil d'Etat. 12 avril 2013. Fédération force ouvrière énergie et mines : le Conseil d'Etat donne le pouvoir réglementaire de restriction a une personne privée chargé d'une mission de service public. Dans cet arrêt, EDF a restreint le droit de grève des agents travaillant dans les centrales nucléaires. Eu égard a leur profession, leur régime juridique est plus stricte que dans les autres fonctions publiques classiques.

     

    B- Le statut des médecins et pharmaciens dans l’établissement

     

    Ils n'appartiennent pas à la fonction publique hospitalière, ils restent sous le statut particulier de leur profession. Ce ne sont pas des fonctionnaires. Par principe, dans la fonction publique on a une hiérarchie, un pouvoir de direction. On a trois statuts différents.

     

                1- Le patricien hospitalier à temps plein

     

    Ce n'est pas un fonctionnaire mais c'est un agent public. Ils ne sont pas recrutés par un contrat mais sont nommés et se trouvent dans une situation essentiellement règlementaire. Ils sont titulaires de leur poste sans être titulaire d'un grade dans la fonction publique. Cela est inspiré du statut de la fonction publique car le fait d'être titulaire de son poste fait qu'on leur applique les mêmes principes qu'aux fonctionnaires, comme en matière disciplinaire. On leur applique aussi les mêmes droits et obligations comme le droit de grève et ils sont obligés aussi avant d'être titularisé dans leur poste de passer un concours. On a des professionnels qui passent un concours pour être inscrit sur une liste d'aptitude pour intégrer un établissement public de santé.

     

    Cette inscription ne vaut pas recrutement et titularisation donc il faut être recruté par un établissement qui choisit ou non de le recruter. On laisse a l'établissement la liberté de choix du professionnel qu'elle va recruter pour composer des équipes cohérentes au sein des établissements et aussi pour avoir une forme de concurrence entre les professionnels qui sont inscrit sur la liste d'aptitude. Il y a aussi une concurrence des établissements entre eux.

     

    Cela montre le respect d'une marge de liberté dans le recrutement et l'affectation mais aussi une liberté de choix du professionnel. Le médecin a toujours une liberté d'installation qui est liée au principe d'indépendance. Dans ce mode de recrutement par liste d'aptitude, on a la faculté pour le professionnel de refuser une affectation. En pratique tous les ans les établissements donnent une liste d'emplois vacants. Les professionnels qui ont eu leur concours s'inscrivent sur la liste des candidats et si l'établissement retient la candidature du professionnel alors il propose sa nomination au directeur du centre lequel n'est pas obligé de nommer la personne. On a aussi l'intervention du chef de pôle dans l'établissement qui peut donner son avis sur le professionnel qui sera recruté dans son équipe.

     

    Le médecin peut cumuler des activités et une rémunération au sein de l'établissement. De façon dérogatoire au statut de la fonction publique, le médecin recruté peut avoir une activité libérale dans l'établissement. Cette possibilité doit être en adéquation avec l'intérêt du service, c'est a dire qu'il ne faut pas que cette activité libérale nuise a l'organisation du service. Le médecin dans l'établissement de santé ne doit pas faire passer sa clientèle libérale qu'il fait payer cher avant ses obligations a l'égard du service public. Le médecin qui a 20% de son activité dédiée a sa clientèle libérale doit verser une redevance (déterminée par décret) a l'établissement qui met à sa disposition des moyens.

     

                2- Le patricien hospitalier à temps partiel

     

    Ce médecin a un régime juridique qui est très différent du médecin à temps plein dans l'établissement. Le médecin n'est présent que six demi journées par semaine et qui en réalité constitue une variable d'ajustement pour l'établissement de santé pour avoir quelques spécialistes d'appoint. Il n'a pas du tout les mêmes obligations dans le service public.  Souvent en pratique, ces médecins ont cette organisation pour avoir accès a du matériel lourd dans les établissements de santé et donc opérer le patient qu'il a en libéral mais l'opérer a l'hôpital. 

     

                3- Le personnel enseignant et hospitalier

     

    Ils cumulent 2 activités :

     

    ·Une activité hospitalière de soin au sein de l'établissement

    ·Une activité de recherche et d'enseignement

     

    La où leur statut est particulier est que en tant que médecin on leur applique le statut d'agent public mais pas de fonctionnaire. Mais en tant qu'universitaire ils sont fonctionnaires de l'état avec l'application du régime classique de la fonction d'état.

     

    Pourquoi peut-on leur appliquer le statut de la fonction publique ?

     

    L'objet de la recherche universitaire n'est pas directement le patient. Mas en tant qu'universitaire on leur applique la fonction publique et donc ils sont protégés par le principe fondamental reconnu par les lois de la république de 1984 qui a été dégagé par le Conseil constitutionnel et qui donne aux universitaires une liberté de recherche et de propos constitutionnellement garantit. On retombe donc pour ce type de personne sur un statut d'indépendance.

     

    Ils sont recrutés par concours pour intégrer l'université avec le même schéma de liste d'aptitude et recrutement par les centres universitaires eux même. Ils sont nommés par le ministre de la santé et le ministre de l'enseignement supérieur. Ils cumulent les rémunérations en fonction du temps passé dans chacune des institutions. Pour ces praticiens universitaire on a aussi la possibilité d'avoir une clientèle libérale.

     

    Section 3- La coopération entre les établissements de santé

     

    La coopération institutionnelle est de nature a créer une nouvelle personne morale chargée d'intervenir en matière sanitaire. On a eu un mouvement depuis les années 1970 qui a favorisé la coopération entre les différentes structures de soin. Cette coopération a été vue comme une façon de rationaliser l'offre de soin et comme l'un des outils de la planification de l'offre de soin. Dans les années 1970 les coopérations étaient le plus souvent volontaires entre différents établissements (public, privé..).

     

    Quand on s'est rendu compte de l'intérêt de la coopération pour la planification de l'offre de soin on est passé a un pouvoir plus important de l'autorité publique pour imposer les coopérations. Aujourd'hui ce pouvoir est celui du directeur général de l'ARS. Ce dernier est le coordonnateur régional de l'offre de soin. Pour cette raison on lui a donné le pouvoir de contraindre les établissements a coopérer les uns avec les autres. Aujourd'hui l'article L. 6132-2 du Code de la Santé Publique établit les pouvoirs du directeur de l'ARS en cette matière. Il dit que le directeur de l'ARS peut :

     

    ·Demander à l'établissement de conclure une convention de coopération

     

    ·Il peut aussi inviter les établissements a conclure une convention de communauté hospitalière de territoire. Elle a pour vocation une utilisation des moyens entre certains établissements et complémentarité des moyens entre les différents établissements

     

    ·Il peut imposer la création d'un groupe, de coopération sanitaire dont l'objet principal est d'associer des établissement privé et des établissements publics et des personnes privés qui interviennent en matière sanitaire

     

    ·Il peut contraindre les établissements a former un groupement d'intérêt public (GIP). Cela permet de gérer les investissements importants.

     

    Ex : constitution d'un GIP pour l'achat et l'exploitation d'un caisson hyperbar

     

    ·Il peut aussi intervenir en matière de coopération et peut prendre une décision de nature a fusionner plusieurs établissements. Dans ce cas, il doit passer par une procédure de concertation avec les établissements concernés. En particulier, il doit remettre un dossier précis sur les raisons de ce projet de fusion, l'impact économique et social de la fusion, le fonctionnement de la nouvelle organisation. On lui demande tout cela car on craint des fusions d' établissements dont le seul but est d'opérer une réduction des couts.

     

    Après consultation des instances de l'établissement le directeur général de l'ARS peut prendre des mesures appropriées pour favoriser en l'absence de fusion une coopération, c'est a dire qu'il ne peut pas imposer la fusion (sauf si il a le soutient du ministre de la santé), mais il peut quand même faire pression car si les établissements refusent la fusion il pourra imposer d'autres moyens contraignants.

     

    ·Il peut estimer que le refus de fusion des établissements n'est pas justifié et donc réduire les dotations financières des établissements. Dans ce cas, on a un contrôle par le ministre de la santé et du Conseil d'Etat.

     

    Dans l'organisation de notre système de santé, on a favorisé le pouvoir exécutif que se soit le directeur de l'ARS ou le directeur de l'établissement pour avoir une gestion plus efficace avec l'objectif d'avoir des résultats. Dans le rapport de la Cour des Comptes, on a une partie sur la restriction des dotations des établissements liée a l'hospitalisation des patients. La cour des comptes propose de réduire les lits des établissements, c'est-à-dire les capacités d'hospitalisation au profit des cures ambulatoires.

     

    A- La coopération fonctionnelle

     

    La différence entre coopération fonctionnelle et institutionnelle est une différence sur le régime juridique. On parle de coopération fonctionnelle quand on ne créé pas un nouvelle personne morale. C'est une coopération des fonctions sans toucher a l'organisation institutionnelle. Il y a 2 modes de coopération :

     

    ·Les conventions de coopération

    ·Les communautés hospitalières de territoire

     

                1- Les conventions de coopération

     

    L'article L. 6134-1 du Code de la Santé Publique traite et explique les missions qui sont imparties aux établissements dans ces coopérations. C'est un instrument souple de coopération pour gérer des investissements pour du matériel lourd, sur des conventions de coopération passées entre personne publique et personnes privées, qui ne sont pas nécessairement tous des établissements de santé. Se sont des conventions qui peuvent s'établir avec des acteurs étrangers (coopération internationale).

     

                2- Les communautés hospitalières de territoire

     

    Elles sont créées par la loi de 2009 codifiée aux articles  L. 6132-1 et suivant du Code de la Santé Publique. On les créé par une convention passée entre différents établissements publics de santé. On a un critère organique qui est la présence de personnes publiques. Un établissement ne peut appartenir qu'a une seule communauté hospitalière. La convention est préparée par les directeurs des établissements concernés mais aussi les présidents des commissions médicales.

     

    On a ensuite approbation du projet par le directeur général de l'ARS après avis des préfets de région. Le directeur de l'ARS est dans un rôle formel a l'égard des communauté hospitalière car il va vérifier la compatibilité des communautés hospitalières avec le schéma régional d'organisation des soins. S’il voit une incompatibilité avec le schéma régional des soins, il peut demander une modification du projet de coopération mais ne peut rien imposer aux établissements.

     

    Cette communauté hospitalière de territoire n'a pas la personnalité morale et ne constitue pas en elle même un établissement de santé. Mais on a une répartition nouvelle du pouvoir institutionnel dans la mesure où on doit déterminer un établissement de « tutelle » chargé de lui même coordonner le fonctionnement de la communauté hospitalière. Cela laisse entendre que cette communauté hospitalière devrait avoir une coopération assez poussée.

     

    L'objet de la communauté hospitalière est de mettre en commun une stratégie médicale commune. Cela suppose une gestion en commun d'un certain nombre d'activités et de matériel. C'est le cas par exemple pour donner une taille a certains services comme avoir un service très performant en matière de néo-natalité.

     

    La communauté hospitalière appelle une remise en cause des contrats pluriannuels d’objectifs et de moyens de chaque établissement. La encore, on laisse entendre qu'on aurait une coopération poussée.

     

     

     

    On peut aussi avoir une mise en commun du personnel des établissements, c'est a dire la constitution d'un service avec du personnel de plusieurs établissements, généralement les grands spécialistes. On peut même avoir des transferts d'emplois. On peut aussi avoir des transferts de propriété des biens et des immeubles.

     

    B- La coopération institutionnelle

     

    Elle a été créée par l'ordonnance du 24 avril 1996. Les groupements de coopération sanitaire de moyens ont été créé en 2003 et réformé en 2005. Cette dernière réforme a eu pour ambition de faire de ces groupements l'instrument privilégié de la coopération, c'est a dire plus coercitif a l'égard des établissements que la création d'un GIP, lequel a aussi la personnalité morale.

     

    Le groupement de coopération sanitaire de moyen est créé par convention avec au moins un établissement public de santé parmi les cocontractants. On peut avoir des cocontractants personnes privées qui peuvent être des pôles de santé, des établissements médicaux sociaux...Pour la création d'un groupement, l'autorisation du directe général de l'ARS est requise. Il a pour mission de contrôler les statuts du groupement, et doit publier les statuts.

     

    Le statut est souple dans les conditions de fond. Par exemple, cela ne requiert par un capital social, il n'y a pas de durée a déterminer et ce groupement peut être une personne privée. Les parties peuvent décider de créer un groupement de droit public mais peuvent aussi d'elle même se soumettre au droit privé.

     

    Les objets de ce groupement sont l'intervention commune de plusieurs professionnels de santé , la création et la gestion d'équipement en commun (matériel lourd). On peut aussi avoir comme objet une mise en commun des gestions administratives des établissements, une mise en commun des activités de soins.

     

    On a des coopérations informelle ou purement de droit prié entre des professionnels de santé. On a des coopérations entre médecins libéraux, la création de réseaux de santé (L. 6321-1 du code de la santé publique), des maisons de santé, des pôles de santé, des sociétés interprofessionnelles de soins ambulatoires.

     

    On a un exercice souple de la coopération qui est de favoriser le rapprochement des médecins libéraux, des médecines du travail, des institutions sociales, de toute organisation qui a une vocation sanitaire ou sociale avec l'idée que la coopération réalise la planification de l'offre de soin, la rationalisation de l'offre de soin sur le territoire.

     

    On a plus du tout un modèle qui est uniquement centré autour de l'hôpital. On a un modèle qui a évolué pour diversifier les acteurs personne privée et publique mais aussi tout autre forme d'action sanitaire. Il y a diversification aussi des coopérations entre les différents intervenants. Il s'agit d'un choix stratégique ou politique. On est passé a un modèle plus souple où on laisse les personnes coopérer les unes avec les autres quelque soit leur statut public ou privé. On retrouve derrière cette évolution, une évolution qui traverse tout le droit public français.  Il y a d'ailleurs un abandon de la notion de service public en droit européen.

     

     

    PARTIE II - LE RÉGIME DES SOINS

     

     

    La question de l’évolution du droit des patients en matière de santé :

     

    On a une évolution tout à fait passionnante. On rappelle souvent qu’initialement les patients n’avaient pas à proprement parler de droit face aux médecins. On avait, depuis l’existence des règles déontologiques des médecins, les obligations du médecin. Le droit des patients n’était que le reflet inversé des devoirs du médecin c’est-à-dire qu’en tant que patient il n’avait pas de droit propre à opposer à son médecin mais il était protégé par les principes pesant sur les médecins. Il s’agissait donc d’obligations pesant sur les médecins.

     

    A partir des années 1970, on a commencé à avoir un mouvement qui avant d’être juridique était intellectuel et qui était favorable à la reconnaissance du droit des patients. Ce mouvement s’est traduit par des lois importantes. On avait d’abord une législation sociale qui reconnaissent des droits sociaux aux patients comme le droit d’être remboursé. Ensuite, il y avait certaines normes en matière bioéthique. Enfin, la loi du 4 mars 2002 est relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé. Ces mouvements ont déplacé l‘attention vers le patient. D’ailleurs, le code de la santé publique s’ouvre sur un chapitre préliminaire dont le 1er article L. 1110-1 parle du droit fondamental à la protection de la santé. L’article 3e L. 1110-2 contient la notion de respect de la dignité de la personne malade.

     

    Léon Duguit a développé le premier la notion de droits créances de l’administré et même du citoyen. Léon Duguit parlait de droits sociaux qui signifiaient les droits dans la vie sociale et donc des droits issus de l’interdépendance sociale. Les droits créances sont attachés à la qualité de patient et sont opposables à l’institution médicale. Pour Léon Duguit, les droits sociaux sont un moyen de rappeler l’Etat à son rôle d’organisateur de la vie sociale. Pour lui, l’Etat n’est pas un Etat avec sa souveraineté qui se traduirait par des actes de puissance publique sur les administrés. Pour lui, l’Etat n’a pas de prérogatives de puissance publique sur les administrés car il considère que l’Etat doit remplir des fonctions qui sont commandées par la vie en société. Duguit dessine sa théorie de l’Etat à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle, donc après les grands sociologues comme Durkheim. Pour Duguit, la sociologie permet d’observer des besoins sociaux. Pour lui, le seul rôle de l’Etat est d’assurer ces fonctions sociales et donc faire des services publics. L’Etat n’a donc que des devoirs. Les administrés sont donc bénéficiaires de droits opposables à l’Etat.

     

    Il y a donc un changement total de perspective. La doctrine de Duguit est qualifiée de démocratique dans la mesure où elle vise à déposséder l’Etat de son pouvoir subjectif et potentiellement arbitraire ou autoritaire. Il a donc la volonté de retirer les droits de celui qui pourrait être autoritaire et lui imposer des obligations et donnant les droits aux administrés.

     

    Dans notre droit de la santé, on a véritablement vu se réaliser cette pensée et logique de Duguit. L’idée n’est pas d’être généraux mais de donner des droits opposables à l’Etat. A l’époque où Duguit écrit, le Pouvoir c’est l’Etat et on réduit la notion de Pouvoir à une composante purement juridique car celui qui a le pouvoir est celui qui détient juridiquement le pouvoir. On est donc plus sous le règle de la force mais sous le règle du Droit.

     

    Le mouvement intellectuel des années 1970 veut que le pouvoir ne soit pas juste un pouvoir juridique mais c’est celui du père de famille sur les familles, du médecin sur ses patients. C’est l’idée de Michel Foucault qui signifie que ce pouvoir n’est pas juridique mais pourtant il n’est pas neutre. Ce pouvoir a des composantes politiques, sociales, qu’il faut connaître et pouvoir contester sinon le pouvoir s’exerce dans des conditions non démocratiques. On passe d’une période où c’est le médecin qui décide seul de la fin de vie, du début de la vie, de procéder à des IVG et tous ces éléments sont intégrés dans le champ du débat public.

     

    Ces deux hommes nous montrent bien la façon dont le patient a pu se voir reconnaître des droits créances contre l’Etat mais pas seulement car on a aussi des droits opposables aux médecins. Ce médecin est considéré comme un dépositaire d’un pouvoir qui ne doit pas être exclu de la démocratisation du pouvoir. Aujourd’hui encore, le médecin a un pouvoir rationnel qui est celui du sachant donc de celui qui a le monopole du savoir et aussi il a un pouvoir charismatique au sens où l’entendait Weber et donc un pouvoir fondé sur des caractères supposés exceptionnels. Ce pouvoir a été critiqué en considérant qu’il n’est pas justifié ? Du côté médical, on considère que l’on détruit le lien de confiance entre le médecin et le patient qui est cependant nécessaire.

     

    Depuis longtemps, on entend des médecins critiquer le fait que des juges interviennent en droit de la santé sans connaissance de cause. Cet argument s’est notamment trouvé dans l’affaire Vincent Lambert. Cependant, le juriste est habitué à exercer des droits dans tous les domaines et donc il fait du droit appliqué à une matière. Mais, persiste l’idée d’un pré carré médical où le Droit n’aurait pas son mot à dire. Mais, nier que le Droit puisse intervenir c’est aussi nier le caractère public des débats en matière de santé.

     

     

     

     

     

     

     

     

    La question de l’évolution de la responsabilité médicale :

     

    Le droit de la responsabilité des hôpitaux s’est construit contre le cloisonnement de l’hôpital. L’histoire de la responsabilité à toucher l’histoire du pré carré médical. C’est donc venir juger l’activité médicale, le service public de santé, dans un sens protecteur du patient.

     

    Aussi, il y a de moins en moins d’indulgence à l’égard des médecins et des hôpitaux. D’ailleurs, on est passé à l’exigence d’une faute lourde qui protégeait les médecins à une rigueur à l’égard des autorités médicales et hospitalières dans les années 2000. Il y a eu un mouvement pour lutter contre ce préjugé des médecins face aux juristes. Cela est apparu dès 1993 chez le Conseil d’Etat. Aujourd’hui, il est très clair que la balance juridique a penché du côté du patient d’abord grâce à la responsabilité administrative mais ensuite grâce au débat public sur les questions médicales. En contrepartie, on a dépossédé les médecins d’un certain nombre de privilèges et prérogatives.

     

     

    TITRE I  -  DROITS ET DEVOIRS DU PATIENT

     

     

    CHAPITRE I - LES SOURCES DU DROIT DES PATIENTS ÉLÉMENTS SUR LE DÉVELOPPEMENT DU DROIT DE LA BIOÉTHIQUE

     

     

    Section 1-  Le développement du droit de la bioéthique

    A- Le développement par la loi et la convention d' Oviedo

                1- Les textes applicables

     

    C'est la France qui s'est dotée la première d'un véritable arsenal législatif en matière de bioéthique. La première loi est celle du 20 décembre 1988 appelée loi Huriet qui est relative à la protection des personnes qui se prêtent à des recherches biomédicales. Elle aborde la question du consentement du patient, le caractère absolu de la nécessité de recueillir un consentement avant d'engager une thérapeutique ou des recherches sur un patient. Elle pose aussi une limite en matière de recherche non thérapeutique.

     

    Elle pose évidemment une limite aux médecins et scientifiques qui est de ne jamais nuire au patient. Il est important de le préciser car il y a deux formes de recherches médicales appliquées sur le corps humain : d'une part une recherche purement thérapeutique au sens de la guérison du malade et c'est l'application la plus classique de la recherche médicale (ex : première greffe du visage en 2005 car il s'agissait d'un traitement pas encore connu et qui donc a fait l'objet de recherches) et d'autre part une recherche sur le sujet saint et qui donc ne présente pas de pathologie (souvent en matière d'essai de produits pharmaceutiques). La loi fixe les limites de ces recherches qui sont fondamentales car dans le cas de la recherche thérapeutique le scientifique ne soigne pas mais « se sert du sujet saint pour observer les effets du traitement ». C'est donc là qu'on a le plus de risque avec un risque d’instrumentalisation du corps humain à titre d'expérimentation.

     

    La première loi qui porte uniquement sur la bioéthique est la loi du 29 juillet 1994. La première loi du 1er juillet 1994 concerne le traitement des données nominatives ayant pour fin la recherche médicale. Dans les  deux lois du 29 juillet 1994, on en a une relative au respect du corps humain et relative aux dons et à l'utilisation des éléments et produits du corps humain et une loi relative à l'assistance à la procréation et au diagnostic prénatal. Celle de 1994 pose le principe de non patrimonialité du corps humain c'est-à-dire l'interdiction de faire usage de son corps à un titre patrimonial. Il est différent du principe de non disponibilité du corps humain qui est l'interdiction pour l'individu de disposer de lui même (ex : gestation pour autrui à titre gratuit).

     

    Cette loi s'inscrit à la suite des progrès de la science et de la biomédecine en particulier. La réglementation de l'assistance à la procréation s'explique par le fait qu'en 1982 on a vu naitre le premier « bébé éprouvette ». Il s'agit donc du développement technique de la fécondation in vitro. La fécondation in vitro est la technique médicale de fécondation en dehors du corps de la mère c'est-à-dire l'extraction d'un ovule qui est fécondé avec le sperme du père à l'extérieur du corps de la femme. Lorsque la fécondation fonctionne, on réimplante l'embryon dans l'utérus de la femme. Cette technique était révolutionnaire car c'était la première fois que l'on pouvait intervenir médicalement sur un processus qui était jusque là naturel. Cette avancée à donner des risques, notamment la création d'enfants en dehors de toute parentalité. Cette première loi de 1994 intervient donc pour fixer des limites à cette pratique. Elle intervient à la fois pour ménager ce progrès scientifique pour les couples stériles et aussi éviter un certain nombre de risques éthiques et sociaux.

     

    Cette loi statut aussi dans le domaine du diagnostic prénatal qui est une évolution scientifique qui conduisait à pouvoir diagnostiquer précocement et inutéro une affection grave de l'embryon. Le but était d'éclairer le choix des parents sur l'opportunité de mettre fin à la grossesse. Le risque pointé du doigt était la sélection des « meilleurs enfants ». Il s'agit donc de problèmes éthiques importants. La loi entend donc statuer sur les limites de ce progrès scientifique.

     

    Après 1994, on a eu un second rapport du Conseil d'Etat à la suite de la loi pour examiner les effets de cette loi. Ce rapport de 1998 a influencé la très importante loi du 6 août 2004 relative à la bioéthique qui a statué sur des problèmes, notamment le lien entre éthique et biomédecine. La biomédecine est une branche de la médecine qui intervient sur les caractéristiques biologiques de l'individu. Cette loi statut par exemple sur la recherche sur les cellules humaines. Elle statut aussi sur la recherche sur les caractéristiques génétiques de l'homme. Elle revient sur le diagnostic prénatal qui s’affirme toujours davantage et donc permet de mieux en mieux de sélectionner. Elle prévoit aussi des dispositions pénales en cas de transgression des règles qu'elle pose.

     

    Elle vient à la suite d'avancés scientifiques, notamment le clonage artificiel et donc la possibilité de reproduire à l'identique des cellules. Cela vient à la suite des premiers clonages d'animaux, en particulier de la brebis Dolly clonée en 1996. On avait réussi à la suite de cela à cloner aussi un bœuf d'une race particulière en voie de disparition. Cette technologie appliquée sur les animaux a posé la question de l'application à l'homme. C'est ce que la loi de 2004 vient interdire.

     

     

     

     

    La loi de 2004 statut aussi sur les premiers essais de prélèvement de cellules souches sur des embryons. La loi de 2004 autorise dans certains circonstances particulières l'accès aux cellules souches embryonnaires. Une loi du 6 août 2013 statut sur les autorisations en matière de recherche sur les cellules souches embryonnaires. Les cellules souches embryonnaires ont un intérêt particulier pour la recherche médicale car ce sont des cellules initiales de l'être qui ont un très fort potentiel de reproduction cellulaire donc ce sont les cellules les plus jeunes qui se développent le plus et on les retrouve chez l'embryon et dans le sang de cordon ombilical que l'on peut aujourd’hui donner. Les cellules souches permettent de reconstituer des tissus humains voir des organes (ex : reconstitution d'une partie du foie, d'un poumon,...). Le problème était le risque de créer des embryons avec des fécondations in vitro pour multiplier le prélèvement de cellules souches et donc les applications thérapeutiques. On utilise donc l'embryon pour une cause étrangère à sa propre vie potentielle.

     

    La loi a autorisé le prélèvement de cellules souches sur ce qu'on appelle les embryons surnuméraires, c'est-à-dire celui qui résulte d'une fécondation in vitro qui restent après une fécondation in vitro réussie. Ce sont donc des embryons qui ont vocation à disparaître comme déchets organiques et c'est sur ce point que le droit a autorisé à prélever des cellules souches sur ces embryons à condition que les parents donnent leur accord. La loi a donc trouvé un équilibre. C'est la raison pour laquelle la médecine a développé le prélèvement de cellules souches dans le sang du cordon ombilical.

     

    Cette loi de 2004 devait faire l'objet d'un réexamen en 2009. Un troisième rapport du Conseil d'Etat est intervenu en 2009. Ce rapport a donné lieu parallèlement aux Etats généraux de la bioéthique en 2009 organisé par la ministre de la santé. C'est sur le fondement de ces deux choses qu'on a eu deux nouvelles loi :

    ·Loi du 7 juillet 2011 relative à la bioéthique qui revient sur la recherche génétique, l'assistance médicale à la procréation, la recherche sur les cellules souches. Elle a autorisé la ratification de la convention d'Oviedo signée le 4 avril 1997 intitulée la convention pour la protection des droits de l'Homme et de la dignité de l'être humain à l'égard des applications de la bioéthique et de la médecine : convention sur les droits de l'Homme et la biomédecine. Cette convention constitue le cadre conventionnel des principes essentiels applicables en matière de bioéthique et notamment la protection du corps humain, la protection du consentement du médecin, non patrimonialité du corps humain, dispositions sur la recherche sur les embryons.

    ·Loi du 5 mars 2012 relative aux recherches impliquant la personne humaine.

     

    Depuis, on a eu une loi du 6 août 2013 qui revient sur l'autorisation de recherche sur l’embryon et les cellules souches embryonnaires. On a dit d'elle qu'elle accroissait beaucoup les possibilités de recherches sur l’embryon mais ce n'est pas vrai car en réalité elle permet d'obtenir des autorisations pour d’autres finalités que celles définies en 2004.

     

    On a pas de loi depuis et il y a assez peu de chance que les réformes en cours aboutissent. Il n'y a pas de projet en matière de bioéthique dans le tiroir du ministère de la santé. Le gouvernement freine les réformes et débats en matière de bioéthique en raison des manifestations ayant eu lieu à la suite du mariage pour tous et des débats sur l'assistance médicale à la procréation et la gestation pour autrui.

     

                2- La place de la réflexion en matière de bioéthique dans la confection des textes juridiques

     

    Nos recherches en matière bioéthique et biomédicale en France sont le fruit de travaux collégiaux avec dans ces collèges des personnalités expertes dans des domaines variés (médecine, juridique, philosophie, sciences politiques,...). Ils sont aussi constitués de personnes de sensibilité religieuse et spirituelle variées. Il faut avoir conscience du caractère hautement sensible des conditions posées car elle touchent l'être humain et son devenir et donc la place réservée à l'être humain dans la société et tout cela résulte de conditions spirituelles notamment, donc irrationnelles. Il y a donc une sagesse dans la constitution de ces collèges car ils avancent avec prudence, pourtant leur point de vue sont souvent caricaturés dans la presse.

     

    La volonté est de trouver un équilibre entre ce qui est possible et ce qui est souhaitable, un équilibre entre la liberté individuelle, la dignité des personnes, les espoirs de la recherche médicale mais aussi les dangers d'une science qui pourrait heurter la conscience nationale. Jean Leonetti dit que le débat bioéthique n'a pas pour objectif de définir les limites de la science, perçue comme un progrès pour la morale, conçu comme un obstacle pour la science. Il estime que cela se définit encore moins comme un choix entre le bien et le mal. Il résulte le plus souvent d'un conflit de valeurs toujours selon lui : un bien contre un autre bien. Il continue en disant « dois je m'incliner devant la volonté d'un malade qui demande la mort ou dois je plutôt respecter mon obligation de ne pas retirer la vie à un être vulnérable ? ». Cela illustre les grands courants de pensée de la bioéthique : d'une part les tenants de la liberté individuelle comme l'élément essentiel de la dignité humaine et d'autre part les tenants de valeurs collectives à tous avec pour finalité de protéger la personne comprise dans cet ensemble.

     

    Il faut prendre en considération le droit positif mais aussi l'idée de complexité. Il faut appréhender la complexité comme telle et ne pas l'éviter. Le monde et le débat sont complexes et les juristes doivent apprendre à faire avec cette complexité. Second point, il y a aussi le fait de mettre à distance les certitudes individuelles et ne jamais tomber dans l'affrontement des certitudes individuelles, ce qui fait la majesté des juristes. Chacun a sur ces questions une conviction mais le juriste doit se situer à un niveau de métalangage c'est-à-dire avoir un langage sur le langage. Et donc il faut prendre en considération l'existence de convictions individuelles que le juriste doit tenter de faire cohabiter.

     

    Le dernier avis du comité consultatif national d'éthique de février 2014 est relatif à ce qu'on appelle la neuro amélioration biomédicale. Ce sont des dispositifs biomédicaux de nature à permettre un fonctionnement plus performant du cerveau. Un dispositif biomédical est un dispositif de technologie médicale neuro modulatrice c'est-à-dire une technologie qui influe sur les 100 000 milliards de neurones du cerveau. Le but est de faire fonctionner les neurones de façon plus rapide et avec une meilleure capacité à mémoriser les connaissances. C'est le neuro optimisation cérébrale. La question est donc celle d'une stimulation artificielle de ces neurones pour permettre une rapidité plus grande. La question qui se pose avec cette biotechnologie est celle de la disponibilité du corps humain et l'égalité sociale. Il y a des inégalités à l'état naturel qui ont des conséquences médicales et certaines maladies ont une préférence pour les personnes les plus modestes. On sait aussi que la bonne alimentation, la vie intellectuellement stimulante,... ont une influence sur la santé des personnes. Le problème avec ces premières techniques d'augmentation neurologique est de savoir à qui elles vont s'appliquer et donc de savoir qui pourra y avoir recours. Ce sont des questions qui se posent déjà avec les prothèses et les artifices intégrés. Le problème de disponibilité du corps humain pose la question de savoir si l'on peut tout faire avec son corps ou au contraire savoir si on peut priver la personne de le faire.

     

    Sur ces points, le comité consultatif national d’éthique donne des pistes intéressantes et raisonnables. Il appelle la vigilance des personnes publiques sur ces points. Il dit que les conséquences de la neuro stimulation ne sont pas qu'individuels car le risque est grand d'aboutir à une classe sociale améliorée constituée d'une minorité d'individus biens informés et disposant des ressources financières suffisantes pour y accéder. Il en résulterait selon lui une aggravation de l'écart qui ne cesse de se creuser entre riche et pauvre. Les riches deviendraient de plus en plus riches mais aussi plus puissants, plus intelligents voir plus heureux que les autres avec un risque évident de discrimination et de domination. La perception qu'aurait cette classe sociale augmentée des paramètres de la santé psycho cognitive pourrait être modifié au point que soit considéré comme pathologique les non augmentés, les diminués.

     

    Le comité poursuit en disant que « le phénomène de neuro amélioration biomédicale ne peut s'envisager que relativement à un contexte socio culturel et économique donné. En l’occurrence, il concerne principalement à l'heure actuelle les pays riches ». Il précise que son avis concerne ainsi les enjeux éthiques de l'utilisation des techniques biomédicales dans ce contexte là. Il dit que les questions soulevées sont multiples et donc il se demande s'il y a une ligne de démarcation entre le normal et le pathologique de le domaine psycho-cognitif. Il demande si les fonctions cérébrales vont s'améliorer ou se détruire. Il se demande aussi pouvoir améliorer son cerveau. Il va même jusqu’à se poser la question du financement et des limites de ces techniques.

     

    B- Le droit positif

                1- La constitutionnalisation du principe de dignité de la personne humaine

     

    La loi de 1994 a fait l'objet d'un examen par le Conseil constitutionnel qui a rendu une décision importante : Conseil constitutionnel. 27 juillet 1994 appelée la décision relative aux lois bioéthiques. Dans cette décision, il pose le principe suivant : la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation est un principe à valeur constitutionnelle. Ce principe a été dégagé par le Conseil sur le fondement du préambule de la Constitution de 1946 qui évoque l'interdiction de la dégradation de la personne humaine dans une référence immédiate au crime nazi.

     

                2- Les éléments présents au niveau législatif

     

    Cette constitutionnalisation est le cadre dans lequel les lois en matière bioéthique et plus généralement les droits des patients sont adoptés. On a des principes issus de la loi de 1994 qui sont aujourd'hui dans le Code civil. Ces sont les articles 16 du Code civil et 16-1 à 16-9 qui codifies les principes issus de la loi de 1994. C'est dans le Code civl dans les articles relatifs à la personne et plus particulièrement au respect du corps humain qu'ils se trouvent.

     

    L'article 16 pose le principe de la dignité de la personne humaine en disant que la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantie le respect de l'être humain dès le commencement de sa vie. Tout être dans l'interprétation du terme « commencement de sa vie ».

     

    L’article 16-1 pose le principe de l'inviolabilité du corps humain en disant que chacun a droit au respect de son corps car le corps humain est inviolable. Le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial.

     

    L'article 16-1-1 concerne le statut du cadavre en disant que le respect du au corps humain ne cesse pas avec la mort et il dispose aussi que le reste des personnes décédées, y compris les cendres, doivent être traitées avec respect, dignité et décence.

     

    L'article 16-3 concerne la recherche médicale et est très important car il fixe la limite à l’atteinte à l'intégrité du corps humain en disant que celle ci n'est tolérée qu'en cas de nécessité médicale pour la personne. Il précise qu'à titre exceptionnel cela peut se faire en cas de nécessité pour autrui. Cette explication justifie le don du sang et des organes et aussi par le fait que le médecin ne dispose pas du corps du patient et donc il est limité par la nécessité de l'intervention médicale. Le médecin qui opère un patient porte atteinte à l'intégrité du corps du patient et donc l'intervention doit être justifiée.

     

     

    L'article 16-4 revient sur l'interdiction de l'eugénisme et disposant que nul ne peut porter atteinte à l’intégrité de l'espèce humaine. Toute pratique eugénique tendant à l'organisation de la sélection des personnes est interdite. L'article poursuit en disant qu'est interdite toute intervention ayant pour but de faire naitre un enfant génétiquement identique à une autre personne vivante ou décédée.

     

    L'article 16-5 revoie sur le principe de non patrimonialité en déclarant nul les conventions ayant pour effet de donner un caractère patrimonial au corps humains, ses éléments ou ses produits.

     

    L'article 16-6 revient sur l'interdiction de l'expérimentation à titre onéreux.

     

    L'article 16-7 proscrit la gestation pour autrui expressément.

     

    L'article 16-8 pose le principe de secret des dons.

     

    L'article 16-9 confère à l'ensemble de ces principes un statut d'ordre public.

     

    Ces dispositions reprennent pour l’essentiel ce qu'on a dans la convention d’Oviedo de 1997. A côté de cela, on a une réflexion parementante sur les normes bioéthiques.

     

    Section 2- Le comité consultatif national d'éthique pour les sciences de la vie et de la santé

    A- La création et la fonction du CCNE

     

    La composition du CCNE fait l'objet de façon récurrente de controverses. Le dernier renouvellement en 2013 d'un certain nombre de membres n'a pas échappé à la règle et il y a eu des controverses, notamment considérant que les nominations sont politiques avec une intention de « gauchiser » le comité.

     

    Le CCNE a été créé par un décret présidentiel du 23 février 1983. Il est créé auprès des ministres chargés de la recherche et de la santé. L'article 1 donne la mission du CCNE qui est de donner son avis sur les problèmes moraux qui sont soulevés par la recherche dans les domaines de la biologie, de la médecine et de la santé, que ces problèmes concernent l'homme, des groupes sociaux ou la société toute entière. On peut donc considérer que la mission du CCNE est très large car elle inclue des problématiques d'ordre individuel mais aussi relatives à la société entière. Cela s'explique par le fait que dès 1983 on  savait que l'on ne pouvait pas isoler des problématiques individuelles de problématiques sociales. La détermination de la frontière entre les deux est déjà l'enjeu et le cœur de la bioéthique. Aussi, le CCNE peut s'auto saisir des questions qui se posent dans l'opinion publique. Le décret dit que le CCNE peut se saisir des questions posées par des personnes ou groupements autres que ceux prévus à l'alinéa précédent, la formulation est donc large encore une fois.

     

    En principe, il y a un mode de saisine plus formel qui est celle par un certain nombre d'autorités habilitées. Ces autorités concernent d'abord les présidents des assemblées. Un membre du gouvernement peut aussi saisir d'une question le comité consultatif, c'est généralement le ministre de la santé. Il peut aussi s'agir du ministre en charge des personnes âgées, de la solidarité, voir du ministre de l'intérieur. Il y a aussi les établissements publics, les fondations reconnues d'utilité publique dès lors qu'elles ont un objet dans ce domaine et les établissements d'enseignement supérieurs.

     

    Le président du CCNE est nommé par un décret du Président de la République pour un mandat de 2 ans renouvelable (Jean Claude Ameisen, professeur d'himinologie). Les autres membres, pour 5 d'entre eux, sont aussi nommés par le Président de la République. Le décret de 1983 pose tout de même des limites car il dit que ces 5 membres doivent appartenir aux principales familles philosophiques et spirituelles. Le Président de la République, en théorie, devrait nommer un membre représentant de l'Eglise des différentes religions mais aussi les familles philosophiques, ce qui laisse un choix considérable au Président de la République car cette notion est large. La question qui est celle d'un contrôle de la part du Président de la République se pose mais la décision ne fait pas l'objet d'un recours. A côté des 5 membres, il y a un collège de 19 autres membres qui sont qualifiés en fonction de leurs compétences et de leurs investissements dans le domaine éthique (membre de l'Assemblée Nationale et un membre du Sénat choisis par les présidents des assemblées comme Jean Leonetti, un membre du Conseil d'Etat désigné par le vice président du Conseil d'Etat comme un rapporteur public ayant rendu des conclusions importantes sur ces questions, un magistrat de la Cour de cassation nommé par le premier président de la Cour de cassation, membres des universités, membre d'un ordre professionnel,...). Cette pluralité prévient l'instrumentalisation politique du CCNE que l'on dénonce sans cesse.

     

     

     

    B- Les avis rendus

     

    C'est du droit souple. Le CCNE ne rend que des avis consultatifs donc non conformes et qui ne sont pas susceptibles d'un REP en principe. Ils ne sont pas directement obligatoires mais ils émanent d'une AAI qui a un poids symbolique important et une autorité rationnelle importante aussi car il n'y a pas autorité mieux constituée que ce comité pluri disciplinaire. Il y a donc un pouvoir d'influence non sous estimable sur le pouvoir politique qui a tendance à suivre les recommandations du comité.

     

    Pour le moment, le CCNE a rendu 122 avis, notamment :

    ·Avis sur la neuro stimulation en février 2014

    ·Avis sur la fin de vie, l’autonomie de la personne en fin de vie et la volonté de mourir en juillet 2013

    ·Avis sur les questions éthiques associées au développement des testes génétiques en avril 2013

    ·Avis sur la commercialisation des dépistages du Sida individuels en février 2013

    ·Avis sur la vie affective et sexuelle des personnes handicapées et la question de l'assistance sexuelle des personnes handicapées en octobre 2012

    ·Avis sur l'utilisation des cellules souches issues du sang des cordons ombilicales de février 2012

    ·Avis concernant les enjeux de la neuro imagerie fonctionnelle de mai 2011

    ·Avis sur l'usage de l’alcool et des drogues en milieu du travail de mai 2011

    ·Rapport sur les questions d'éthique relatives aux prélèvements et dons d'organes à des fins de transplantation d'avril 2011

    ·Avis sur l’assistance médicale à la procréation après le décès du père de février 2011  

     

     

     

    CHAPITRE II  -  LES DROITS DU PATIENT

    La liberté et la dignité du patient sont des principes soumis à une interprétation du juge et du législateur fondée sur une logique bioéthique (ex : gestation pour autrui, fin de vie,...). Il s'agit des droits des patients opposables aux médecins ou aux établissements de santé.

     

    Section 1- La liberté du patient

    A- La règle du libre choix

     

    La règle du libre choix du médecin est traditionnelle en matière de médecine libérale. On peut le définir comme la liberté pour le patient de choisir son praticien ou son établissement de santé. On a une protection de cette liberté par la législation sociale. L'article L. 162-2 du CSS garantit cette liberté. On n'impose donc aucun médecin au malade. La législation sanitaire aussi protégé cette liberté du patient avec l'article L. 1110-8 du Code de la Santé Publique. Cet article prévoit que les limites apportées par les régimes de protection sociale doivent être prévues en considération des capacités techniques des établissements notamment.

     

    On voit donc que l'on a un principe que la loi qualifie de fondamental en droit de la santé mais des exceptions sont prévues, on peut même dire que ce sont des exceptions exceptionnelles car il s'agit d'exceptions matérielles. Comme c'est un principe fondamental, seul le Législateur a compétence pour restreindre cette liberté du patient car quand le Code de la Santé Publique parle de « principe fondamental du droit de la santé », il renvoi à l'article 34 de la Constitution. Cela montre donc l'importance du principe et de son enjeu : pas de modification réglementaire.

     

    Dans le cas inverse, il y aurait une sectorisation des patients en fonction du lieu de résidence des malades. Cela n'est pas possible car on respecte une liberté individuelle relative à la santé individuelle de chacun. On respecte aussi l'idée que la relation de soin entre le patient et le médecin est fondé sur la confiance et non sur un acte administratif « autoritaire ». C'est donc un principe de confiance dans la relation de soin qui est importante chez le patient. Cela se justifie aussi du côté du professionnel car en cas de sectorisation le médecin perd de son indépendance car on lui imposerait une clientèle. La non sectorisation garantie aussi de l'autorité du médecin car le patient est présent en raison d'un acte de volonté.

     

    Il existe une restriction dans la législation actuelle : elle est liée à l'obligation de désigner un médecin traitant. C'est déjà une petite entrave à la liberté de choix du patient. Cette règle existe car elle permet un contrôle de l'accès aux médecins spécialistes et donc un contrôle des deniers publics. Une restriction trop contraignante n'est pas possible car il est probable que cette liberté de choix du patient se rattache à des libertés d'ordre constitutionnel.

     

    B- La règle du consentement au soin

                1- Le principe du consentement au soin

     

    Cela peut paraître comme un principe évident aujourd'hui mais c'est un principe qui a été formellement consacré dans ce qu'on appelle le code de Nuremberg. Lors des procès de Nuremberg, on a dégagé des principes sur lesquels les juges se sont appuyés pour juger de la responsabilité des nazis. Dans ces principes, il y avait un certain nombre de dispositions concernant le droit de la santé, plus particulièrement le consentement en matière médicale. C'est notamment l'article 1er du code de Nuremberg qui dit que : « il est absolument nécessaire d'obtenir le consentement volontaire du malade avant tout traitement ». C'est à Nuremberg que l'on consacre pour la première fois l'interdiction de pratiquer des actes médicaux sur une personne sans son consentement préalable. On retrouve déjà l'idée d'inviolabilité du corps humain.

     

    En droit positif, c'est l'article 16-3 du code civil qui pose ce principe du consentement préalable nécessaire. Il y a un certain nombre de décisions du Conseil constitutionnel constitutionnalisant ce principe. On a bien sur la codification dans le Code de la Santé Publique : article L. 1111-4 du Code de la Santé Publique. Ce dernier va même plus loin car il établit une sorte de codécision patient-médecin avant toute intervention. Il s'agit de prendre en compte le ressenti du patient mais en réalité il faut prendre en compte le fait que le professionnel a des connaissances et techniques que le patient n'a pas. Mais, cela signifie que la relation entre le médecin et le patient n'est plus fondée sur l'idée d'autorité mais que le médecin doit écouter son patient. La rédaction de l'article doit être soulignée car elle se place de façon originale du point de vue du patient et non de celui du professionnel de santé.

     

    On peut rattacher ce principe à la dignité de la personne, la liberté individuelle et l'inviolabilité. Conseil d'Etat. 16 août 2002. Feuillatey : le Conseil d'Etat reconnaît expressément le consentement libre et éclairé comme une liberté fondamentale au sens des dispositions de l'article L. 521-2 du CJA.

     

    Concernant le contenu, le consentement doit être éclairé. Le médecin a donc une obligation d'information exhaustive dans le sens où le médecin présente les avantages et les risques. La codécision se fonde sur le caractère éclairé du consentement c'est-à-dire que le médecin ne peut pas procéder par autorité en demandant à son patient de lui faire conscience.

     

    Il s'agit notamment de la question des dons d'organes. Il est impossible de prélever un organe sur une personne vivante sans avoir recueilli son consentement et avoir éclairé tous les aboutissements de l'acte de dons. Pour le médecin, il y a donc une obligation d'informations (psychologique, risques, avantages, suites de l'opération,...). Il faut présenter les conséquences possibles.

     

                2- Les modalités particulières de mise en œuvre du principe du consentement

     

    Il s'agit de la question de la personne qui ne peut pas exprimer sa volonté comme par exemple une personne dans le coma suite à un accident. Dans ce cas, la personne ne peut pas donner son consentement et donc en dehors des cas de nécessité soudaine, on se demande comment ça se passe.

     

    Le Code de la Santé Publique a prévu une personne de confiance que le médecin doit absolument consulter. C'est l'article L. 1111-6 du Code de la Santé Publique. Une personne majeure désigne une personne de confiance qui peut être un parent, un proche, le médecin traitant. Cette personne sera consultée au cas où la première est dans l'incapacité d'exprimer son consentement et de recevoir des informations. La désignation se fait par écrit et est révocable à tout moment. C'est une faculté peu connue aujourd'hui. En cas d'absence de cet acte, le médecin fait appelle à un membre de la famille en fonction du degré de proximité avec le patient. Pendant longtemps, on ne parlait pas de tiers de confiance mais de protecteur naturel qui sous entendait le père, la mère, le conjoint et les enfants. Le changement a été opéré par la loi de 2002.

     

     

     

     

     

    Il peut aussi d'agir de la personne qui ne peut pas donner juridiquement son consentement : majeur sous tutelle et mineur (article L. 1111-4 du Code de la Santé Publique). On applique pas en droit de la santé les règles strictes de la capacité juridique. La question est plus épineuse en droit de la santé car tout mineur ou majeur sous tutelle garde le droit de l'intimité par rapport à son corps. Pendant longtemps, on a méprisé le corps du malade psychotique dans des asiles d'aliénés. C'est un progrès de notre droit de ne pas avoir une interprétation restrictive de la capacité juridique et d'accepter que sur cette question intime le mineur ou majeur sous tutelle doit être consulté, même doit pouvoir donner son consentement. Le Code de la Santé Publique a consacré le principe selon lequel le consentement du mineur doit être systématiquement recherché dès lors qu'il est apte à prononcer sa volonté. Dans ce cas, on en revient même à un principe de codécision et d'information du patient.

     

    Le problème est qu'en pratique cela n'est pas suffisamment fait. On conserve une forme d’autorité sur le mineur ou le majeur sous tutelle. On garde donc un paternalisme qui a vocation à changer car il y a des nombreux débats aujourd'hui sur l'inviolabilité du corps de l'enfant et du majeur sous tutelle. Des débats caricaturés ont eu lieu devant la Cour européenne des droits de l'Homme, notamment sur la question de la circonscription. Il faut toujours veiller à concourir le respect de la personne humaine car ce n'est pas un acquis. On retrouve toujours cette idée que l'on peut finalement contraindre plus facilement physiquement les gens pas très « rationnels » ou du moins en situation de faiblesse. Il s'agit donc d'un combat incessant sur cette question. Il n'y a pas d'égalité face à l'inviolabilité du corps humain.

     

    Dans le cas d'un majeur qui s'oppose à des soins sur le mineur, il s'agit notamment de la question de la transfusion sanguine, le médecin peut passer outre le consentement des parents. Dans le cas du mineur qui s'oppose à ce que l'on consulte ses parents, le mineur en âge d'exprimer son consentement peut consulter un médecin et demander à ce dernier de ne pas consulter ses propres parents. Le mineur peut donc s'opposer expressément à la consultation par le médecin des titulaires de l’autorité parentale : article L. 1111-5 du Code de la Santé Publique. Le médecin doit cependant tout faire pour convaincre le mineur qu'il est nécessaire de recueillir l'avis de ses parents. Mais le médecin ne doit faire que tenter de convaincre et ne doit pas passer outre la décision du mineur. Le but est de conserver le secret médical sur l'état de santé de l'enfant (cela ne signifie pas la mise en danger). En cas de mise en danger du mineur, le médecin doit en avertir les parents. Cela concerne par exemple un mineur souhaitant pratiquer une IVG.

               

                3- Les limites du principe du consentement au soin

     

    Il y a un certain nombre de cas prévus dans lesquels on oblige un patient à recevoir des soins. Il s'agit notamment des vaccins obligatoires, notamment pour les militaires.

     

    Il est possible d'imposer à un patient des soins psychiatriques sans son consentement. C'est l'hypothèse des soins psychiatriques ou de l'enfermement psychiatrique décidé par l’autorité préfectorale en cas d'urgence et de risque imminent pour la vie et la santé du patient. Généralement, la personne est considérée comme dangereuse pour elle même (cas notamment du suicide). C'est le cas aussi d'une mesure prise à l’initiative d'un tiers : un membre de la famille peut demander à l'autorité publique d'interner un proche.

     

    Il y a tout de même des garanties car un collège d'experts se prononce, des délais au delà desquels la personne ne peut plus être enfermé, un recours au juge des libertés.

     

    Autre limite, c'est la question des soins prodigués en cas de refus explicite de la personne. Le problème est de savoir s'il faut prodiguer des soins lorsque ceux ci sont absolument nécessaires à la survie de la personne. C'est le problème classique du refus de la transfusion sanguine. Avant la loi de 2002, il y avait Conseil d'Etat. Ass. 26 octobre 2001. Senanayake : le Conseil d'Etat considère que le médecin qui pratique une transfusion sanguine pour sauver le patient ne commet pas de faute alors même qu'il s'est heurté à une opposition formelle du patient ou des parents s'agissant de l'enfant mineur. Il précise qu'il faut que l'acte ait eu pour but de sauver le malade et qu'il soit indispensable à la vie du patient (aucune alternative à la transfusion du sanguine et proportionnalité avec l'objectif) pour qu'i ne soit pas fautif. La loi du 4 mars 20002 donne l'article L. 1111-4 du Code de la Santé Publique qui dit que si la volonté de la personne de refuser met sa vie en danger, le médecin peut ne peut que tout mettre en oeuvre pour la tenter de convaincre d'accepter les soins indispensables. Ainsi, cette réforme, en théorie, venait condamner la jurisprudence Senanayake. Le Conseil d'Etat s'est à nouveau prononcé avec Conseil d'Etat. 16 aout 2002. Feuillatey : il réaffirme le principe du consentement comme liberté fondamentale et pose une exception reprenant le considérant de principe de Senanayake.

     

    Cela traduit l'idée que le Conseil d'Etat a de la liberté individuelle. Selon lui, elle doit céder devant des impératifs comme le danger de mort qu'il considère inacceptable socialement.

     

     

     

    Section 2- La dignité de la personne humaine

     

    C'est une notion très générale que l'on présente comme la valeur de l'être humain. On la qualifie même d'incertaine et donc il faut l'interpréter. Conseil constitutionnel. 27 juillet 1994 : la dignité devient un principe à valeur constitutionnelle. Dans cette décision, on retrouve quatre éléments : la primauté de la personne humaine, le respect de l'être humain dès le commencement de la vie, l'inviolabilité du corps humain et la non patrimonialité du corps humain.

     

    Cette notion revoie à des conceptions philosophiques assez opposées et qui constituent le fondement culturel de notre droit de la bioéthique et de notre droit de la santé. Mireille Heers a rendu des conclusions devant la Cour administrative d'appel de Paris dans l'affaire Senanayake et met en tension les deux conceptions philosophiques de la dignité : les approches autonomistes et les approches kantiennes. Les approches autonomistes revient la dignité à la liberté individuelle en considérant que la liberté individuelle constitue le seul élément de mesure de la dignité. Chacun, de façon autonome, définit sa propre dignité sans référence à une norme. D'ailleurs, le capacité à définir sa propre dignité est le début de la dignité. Les approches kantiennes découlent de la théorie de Kant sur l'idée qu'il existe une norme relative à la dignité qui s'applique à toute personne humaine telle qu'elle soit. Cela résulte notamment de l'idée qu'il existe une norme de dignité universelle qui s'impose au delà des cas singuliers.

     

    « Les évolutions actuelle du droit médical en France relèvent certainement du abandon du paternalisme » médical, notamment en matière d’information. Mais «l'autonomie à la française se distingue fondamentalement de l'autonomie anglo saxonne qui se comprend par l'effet d'une jurisprudence bien établie comme la liberté d'avoir des préférences singulières auxquelles nul ne peut s'opposer et certainement pas les autorités publiques. En matière médicale, ceci se traduit aux Etats Unis par le rapport Belmont de 1978 qui reprend le droit de privecy pour refuser toute intervention d'autrui même en cas de risque vital. La représentation française de l’autonomie a un sens beaucoup plus étroit inspiré du droit romain mais aussi de Rousseau et de Kant : c'est la capacité de poser et respecter des devoirs universels des lois envers les autres, envers soi-même comme membre de l'humanité ». (extrait des conclusions de Mireille Heers).

     

    Pour illustrer notre droit romain rousseau kantiste, il faut prendre la jurisprudence Commune de Morsang sur Orge qui est la première dans laquelle le Conseil d'Etat définit la dignité humaine comme une composante de l'ordre public et définit cette dignité de la personne humaine contre la personne qui était objet du spectacle de lancé de nain donc la personne handicapée : Conseil d'Etat. 27 octobre 1995. Commune de Morsang sur Orge. Le Conseil d'Etat définit donc la dignité d'une personne contre son grès car la personne handicapée était opposée au recours. Le Conseil d'Etat a considéré que la personne n'était pas propriétaire de sa dignité mais que cette personne faisait partie d'une communauté pour laquelle la définition de la dignité s'applique. Le Conseil d'Etat considère qu'il existe une définition universelle de la dignité qui ne peut pas être réduit à un objet de spectacle dégradant car la personne est membre d'une communauté humaine et donc elle bénéficie des mêmes droits mais aussi des obligations.

     

    Nous avons donc en droit français une conception universelle de la dignité humaine qui est supérieure à la liberté individuelle. Cela se traduit par deux choses notamment : le respect du corps humain et le respect de la dignité de la personne du malade (respect de la dignité de la personne en fin de vie).

     

    A- Le respect du corps humain

     

    La dignité a deux implications affirmées par le Conseil constitutionnel : l'extra patrimonialité du corps humain et l'inviolabilité du corps humain.

     

                1- L'extra patrimonialité du corps humain 


    C'est l'article 16-1 du Code civil. Le corps n'est pas la propriété de l'individu et par conséquence l'individu n'a pas le pouvoir et le droit de disposer de son propre corps. Cette question se situe au cœur de questions de bioéthique, notamment la gestation pour autrui. Mais, cette extra patrimonialité du corps humain n'est pas synonyme d'indisponibilité du corps humain (qui est de la capacité à avoir la disponibilité de son corps).

     

    S'agissant de la gestation pour autrui, il y a deux cas de figure : on ne peut pas accepter « la marchandisation du corps de la femme » et la disponibilité du corps humain non marchande dans le cadre de la gestation pour autrui (il ne s'agit alors pas d'un contrat onéreux avec un tiers mais par exemple une entente gratuite avec un parent, un proche ou une amie). Le cas est plus compliqué car il faut faire le parallèle avec le don d'organes car le droit français ne reconnaît pas la patrimonialité d'un élément du corps qui est un organe. On se demande donc si on peut accepter un don d'une femme de son corps pour un proche.

     

    Ici, la question est différente car il ne s'agit pas d'une question de patrimonialité mais de disponibilité. Cela devient une question plus complexe.

     
    La Cour de cassation a rendu des arrêts explicites pour interdire la gestation pour autrui sur le fondement non pas seulement de l'extra patrimonialité du corps humain mais aussi l’indisponibilité du corps humain.
    Cour de cassation. Assemblée plénière. 31 mai 1991 : « la convention par laquelle une femme s'engage, fusse à titre gratuit, à concevoir et à porter un enfant pour l'abandonner à sa naissance contrevient tant au principe d'ordre public de l'indisponibilité du corps humain qu'à celui de l'indisponibilité de l'état des personnes ». Le droit positif n'a pas changé sur cette question.

     

    La question se pose aujourd'hui en droit international privé pour la reconnaissance d'une gestation pour autrui étrangère afin de l'inscrite dans le service l'état civil. Cour de cassation. Civ1. 7 décembre 2008 : il y a une interdiction de transcription de l'état civil étranger de l'enfant conçu par gestation pour autrui. 

     

    On a donc un prolongement de la réflexion entre la philosophie autonomisme et une philosophie française qui est liée à une culture philosophique d'une dignité universelle refusant qu'une personne soit maitre de son corps. On a eu quelques débats avec la loi du 7 juillet 2011 relative à la gestation pour autrui à titre gratuit mais ces débats ont été refermé en n'autorisant pas la gestation pour autrui en raison aussi de considérations liées au bien être de l'enfant. Il est peu probable que les débats sur la GPA s'ouvrent dans les quelques mois et même années à venir.

     

                2- L'inviolabilité du corps humain

     

    C'est également l'article 16-1 du code civil et ce principe applique que l'on ne peut pas porter atteinte à l’intégrité du corps humain sauf à deux conditions : le consentement du patient et la nécessité médicale. Cela signifie donc que le consentement du patient ne suffit pas pour faire des expérimentations sur son corps.

     

    Il y a des dispositions du Code de la Santé Publique qui font une application stricte de cette exigence. Notamment l'article L. 1231-1 du Code de la Santé Publique est relatif au don d'organes. Il y a deux hypothèses de don d'organe : donneur vivant et donneur décédé. On se demande si on peut choisir de donner un organe à une personne que l'on ne connait pas pour le sauver. La réponse du Code de la Santé Publique est claire et rigoureuse : il est interdit de donner un organe à un tiers. L'acte doit être cantonné à la nécessité thérapeutique d'un parent. Cela signifie que le don d'organe doit avoir une affectation directe au traitement d'une pathologie et donc il ne s'agit pas d'avoir un « stock d'organes » d'avance pour des cas futurs éventuels. Il faut aussi que l'organe soit destiné à un parent et donc il y a une restriction des receveurs éventuels au conjoint, frère et sœur, fils et fille, grand parent, oncle et tante, cousin germaine et cousine germaine et le conjoint de la mère et du père, beau-père ou belle-mère. Le conjoint ne concerne pas seulement les personnes mariées mais les personnes qui ont une vie commune d'au moins deux ans. Il s'agit donc de prendre en compte au delà du mariage les relations affectives et stables.

     

    On a une petite ouverture nouvelle avec le don d'organe croisé qui permet donc de satisfaire deux situations de dons d'organe en cas de compatibilité croisée. Le don d'organe croisé est anonyme. Cela est strictement limité car il s'agit de garder la proximité. Cela permet cependant d'augmenter le don d'organe de la personne vivante.

     

    Concernant le prélèvement d'organe de la personne décédée, c'est l'article L. 1232-1 du Code de la Santé Publique qui dit qu'en l'absence d'un refus explicite de son vivant, la personne décédée est réputée donneuse d'organe. Dans ce cas, les proches sont informés de leur droit à connaître les prélèvements éventuellement effectués. On infirme donc pas directement l'organe prélevé mais on les informe qu'ils ont le droit de connaître l'organe prélevé. Cela touche tout de même une question d'inviolabilité du corps humain qui existe même après la mort.

     

     

    B- Le respect de la dignité de la personne malade (de la personne en fin de vie)

     

    L'article L. 1110-2 du Code de la Santé Publique se borne à énoncer que la personne malade a droit au respect de sa dignité.

     

    La première obligation faite au médecin est celle de prendre en charge la souffrance des patients : article R. 4127-37 du Code de la Santé Publique. C'est une véritable obligation. Le dit que en toute circonstance, le médecin doit soulager les souffrances du malade par des moyens appropriés à son état et l'assister moralement. Il doit s’abstenir de toute obstination déraisonnable dans les investigations ou la thérapeutique et peut renoncer à entreprendre ou poursuivre des traitements qui apparaissent inutiles, disproportionnés ou qui n'ont d'autre objet ou effet que le maintien artificiel de la vie. C'est une disposition introduit par la loi Leonetti de 2005. C'est une loi qui a été très discutée en raison de l'ampleur de l'enjeu.

     

    Cette disposition n'autorise pas l'euthanasie active qui est le fait de faire mourir un patient à sa demande alors que ses fonctions vitales lui permettent de vivre de façon autonome. Cette euthanasie active est totalement interdite en France. C'est ce qu'on appelle dans d'autres Etats le suicide assisté qui est notamment légal dans certaines circonstances en Suisse, en Belgique et certains Etats des Etats Unis. Cela pose des questions délicates et de société : c'est la question de la personne qui peut demeurer physiquement en vie mais sans conscience ou inversement.

     

    Il y a des hypothèses généralement posées : état avancé de la maladie d’Alzheimer. Un cas a pesé dans la réflexion, c'est celui de Vincent Humber qui à la suite d'une accident de circulation avait fait valoir sa volonté de mourir mais qu'il ne pouvait procéder lui-même à son suicide. C'est sa mère qui a du procéder au suicide.

     

    Le cas que la loi Leonetti pose est celui de déraisonnable qui pose un équilibre entre le refus du suicide assisté et le refus de l’acharnement thérapeutique. L'acharnement thérapeutique est prohibé par un certains nombres de textes comme les articles  L. 1110-5 du Code de la Santé Publique et L. 1111-10 du Code de la Santé Publique qui posent l'hypothèse d'une personne en phase avancée ou terminale d'une infection grave et incurable quelque qu'en soit la cause. Dans ce cas, la loi va distinguer selon que le patient est en état ou non d'exprimer sa volonté. S'il est en capacité d'exprimer sa volonté, il peut demander l'arrêt du traitement qui a vocation à le maintenir en vie. S'il n'est pas en capacité de l'exprimer, le médecin peut décider de limiter ou arrêter un traitement à condition que le traitement soit inutile, disproportionné ou qu'il n'ait comme seul objet que la prolongation artificielle de la vie. Si le médecin considère que le traitement a l'un de ces trois caractères, il doit prendre en considération l'avis de la personne de confiance, si cette personne a été désignée. Il revient alors à la personne de conscience de faire savoir au médecin la volonté qu'aurait eu le patient s'il pouvait l'exprimer. Il ne s'agit donc pas pour la personne de confiance de donner son choix à elle mais celui du patient. En cas de problème, la famille doit être consultée, voir les proches. C'est ce qui pose notamment problème dans le cas de Vincent Lambert. On doit rechercher aussi s'il n'existe pas un acte dans lequel le patient aurait pu donner des directives. Si la famille fait prévaloir que la personne aurait voulu mourir, on met en place une procédure collégiale qui est une concertation d'un ensemble de médecins et de l'équipe de soins qui doit rendre un avis motivé. En toute hypothèse, le médecin ne peut prendre seul la décision.

     

    Si la décision d'arrêter le traitement est prise, le médecin est dans l'obligation de sauvegarder la dignité du mourant en dispensant des soins palliatifs. Cet article dit que les soins palliatifs sont des soins actifs et continus pratiqués par une équipe interdisciplinaire qui vise à soulager la douleur, alléger la souffrance psychique, sauvegarder la dignité de la personne mourant et soutenir son entourage.

     

     

     

     

     

    Avec l'affaire Lambert, la question qui se pose est l’interprétation de « l'obstination déraisonnable ». Dans l'ordonnance du 13 février 2014, le Conseil d'Etat a déjà répondu à des questions, notamment l'application de la loi Leonetti.

    ·D'abord, il a considéré que cette loi s'applique que le patient soit ou non en fin de vie. Il précise qu'elle pouvait s’appliquer à l'état dit pauci-relationnelle qui est un état un peu avant celui de végétatif chronique c'est donc un état de conscience minimal qui signifie qu'il peut y avoir une interaction entre le patient et l'extérieur. Ainsi, la personne qui peut être maintenue en vie pendant des années dans un tel état peut se voir appliquer les dispositions de la loi Léonetti. Le Conseil d'Etat donne donc une interprétation large des dispositions relatives à la fin de vie.

    ·Ensuite, le Conseil d'Etat rappelle un certain nombre de dispositions relatives au consentement du patient. Il dit que ce qui prime en tout hypothèse est le consentement qu'a pu exprimer le patient ou que pourrait exprimer la famille ou la personne de confiance désignée. Le Conseil d'Etat le rappelle pour bien signifier que les médecins n'ont pas le dernier mot car le consentement est un principe fondamental ici. Il y a eu un doute en effet dans l'affaire Lambert en raison des déclarations publiques des médecins.

    ·Ensuite, le Conseil d'Etat rappelle que l'alimentation et l'hydratation artificielles d'un patient sont des traitements au sens de la loi Léonetti. Il ne donne donc pas une interprétation restrictive car il ne s'agit pas seulement des traitements lourds.

    ·Enfin, il donne une forme de méthode que le juge administratif doit appliquer lorsqu'il est saisit d'une demande d'annulation d'une décision médicale de fin de traitement. Cela est important car les médecins prenant la décisions après avoir recueilli le consentement sont contrôlés par le juge administratif qui va vérifier le bon respect de la loi et la légalité de cette décision. Il dit que le juge des référés est bien compétent pour statuer sur une telle requête et donc cela veut dire que le juge unique, sur le fondement des dispositions L. 521-2 du Code de justice administrative, peut statuer seul sur ces questions. Deuxième élément, le juge des référés doit systématiquement être éclairé sur l'état du patient. Le Conseil d'Etat impose donc au juge des référés de recourir à des expertises médicales. Le juge des référés doit soumettre ces expertises au contradictoire. La décision du juge des référés est susceptible après bref délai d'un appel devant le Conseil d'Etat qui statut en droit et en fait. Dans l'affaire Lambert, le Conseil d'Etat a désigné 3 experts qui sont des médecins. Le juge peut toujours passer outre l'avis des experts mais en pratique il a un poids très fort. Dès lors que le traitement est jugé déraisonnable, le médecin doit juger des soins palliatifs à accorder pour la fin de vie.

     

    Section 3- Le droit à la qualité de soins

     

    C'est un droit qui a été affirmé par le préambule de la Constitution de 1946 et qui a des implications pour l'Etat dans la constitution d'un certain nombre de missions de service public. En tout hypothèse, ce droit implique que l'Etat mette en place un système de soins garantissant l'égal accès aux soins. Il existe des implications de ce droit dans la relation entre le patient et le professionnel de santé.

     

    A- Le droit aux soins

     

    La question qui se pose est celle de savoir s'il existe pour les patients un droit d'être soigné, d'être pris en charge de telle sorte qu'un professionnel de santé est ou serait obligé de soigner tout patient qui se présente à lui. La réponse du droit positif est relativement nuancée. Cela dépend de la gravité de l'état du patient. En toute hypothèse, le médecin ne peut pas laisser un patient sans assistance médicale dès lors qu'il y a un péril pour sa santé ou sa vie. Si le médecin ne peut pas traiter le patient, il doit lui indiquer un autre praticien qui sera en mesure de le traiter.

     

    Mais, le refus de soin ne peut être motivé par une discrimination à l'égard du patient, au sens large. La loi du 4 mars 2002 a consacré cette interdiction de la discrimination à l'article L. 1110-3 du Code de la Santé Publique. Cet article énonce qu'aucune personne ne peut faire l'objet de discriminations dans l'accès aux soins. La loi HPST de 2009 a enrichi le dispositif anti discrimination et notamment en l'élargissant aux bénéficiaires de la CMU en raison d'un nombre croissant de médecins refusant de prendre en charge ces personnes. Cet article précise que le médecin ne peut refuser de soigner une personne et énumère ensuite les fondements interdits donc discriminatoires. En a), il reprend toutes les discriminations interdites par l'article L. 225-1 du Code pénal donc sexe, religion, race,... En b), il évoque expressément les bénéficiaires de la CMU et de l'aide médicale d'Etat.

     

    L'article pose ensuite une procédure pour les patients se sentant victimes d'une discrimination. Toute personne s'estimant victime d'un refus de soins illégitime peut saisir le directeur de l'organisme local d'assurance maladie ou le président du conseil territorialement compétent de l'ordre des faits qui permettent d'en prouver l'existence. Le médecin peut également être sanctionné disciplinairement. Il y a la possibilité de saisir l'assurance maladie car elle a une possibilité de sanction financière du médecin.

     

    Mais il y a des dispositions autorisant le médecin à refuser certains soins ou la mise en œuvre de certains traitements :

    ·L'article L. 2212-8 établit une clause de conscience que le médecin peut faire valoir en matière d'interruption volontaire de grossesse. Un médecin ou un auxiliaire médical ne sont donc jamais obligés de recourir à une IVG.

    ·L'article L. 1110-3 dispose que le refus de soins peut être fondé sur une exigence personnelle ou professionnelle, essentielle et déterminante de la qualité de la sécurité ou de l’efficacité des soins. C'est assez vague mais on en revient à l(hypothèse d'un médecin qui pourrait ne pas avoir les moyens matériels de traiter un patient.

    ·Le médecin peut refuser des soins dès lors que le patient est par exemple un membre de sa famille ou une personne suffisamment proche pour qu'il ne puisse pas exercer son art en toute indépendance. Dans ce cas, le médecin est obligé d'adresser le patient à une confrère.

     

    B- Le droit à la qualité des soins

     

    Sur le fondement des obligations déontologiques, le médecin acceptant de soigner un patient doit lui prodiguer des soins de qualité. Il doit donc traiter le patient conformément à ses connaissances, l'évolution de la médecine, des médicaments disponibles. Le médecin a par ailleurs une obligation de formation. La question qui se pose en pratique est celle de la responsabilité pour faute du médecin. Le médecin est dans l'obligation de disposer des soins de qualités donc des soins consciencieux, des soins dévoués et fondés sur les données acquises de la science : article R. 4127-32 du Code de la Santé Publique. C'est un minimum qualitatif. On retrouve un détail à l'article L. 1110-5 du Code de la Santé Publique qui dit que toute personne a, compte tenu de con acte de santé et de l'urgence de l'intervention que celui requiert, le droit a) de recevoir les soins les plus appropriés, b) de bénéficier des thérapeutiques dont l'efficacité est reconnue et qui garantissent la meilleure sécurité sanitaire au regard des connaissances médicales avérées et c) le médecin ne doit faire courir aucun risque disproportionné par rapport aux bénéfices escomptés.

     

    En pratique, ces dispositions se traduisent par une casuistique de la jurisprudence, judiciaire ou administrative, en matière de responsabilité médicale et des établissements publics de santé.

     

    Section 4- La question de l'information médicale

     

    On retrouve ici la même évolution du droit de la santé que s'agissant de la liberté ou de la dignité du patient. L’évolution est centrée sur les droits du patient. Pendant longtemps, l'information médicale n'était vu que sous l'angle du secret médical auquel est astreint le professionnel. Depuis quelques années, dans la législation et la jurisprudence, on met l'accent sur le droit qu'a le patient d'être informé de son état de santé.

     

    A- L'information des patients

     

    Le patient a désormais droit à une information sur son état de santé mais aussi sur le traitement qu'il va recevoir ainsi que ses conséquences. C'est l'article R. 4127-35 du Code de la Santé Publique, qui a longtemps été considéré comme secondaire, qui donne au patient le droit d'être éclairé sur sa situation. Cette disposition est devenue principale car elle liée au consentement qui est devenu un principe fondamental de la relation patient-médecin car on ne peut avoir de consentement éclairé sans infirmation claire et exhaustive sur l'état de la personne.

     

    C'est la loi du 4 mars 2002 qui a codifié ce principe à l'article L. 1111-2 du Code de la Santé Publique qui dit d’abord que toute personne a le droit d'être informée sur son état de santé. Il précise ensuite que cette information repose sur les différentes investigations, traitements ou actons de prévention qui sont proposées. Cette information doit être délivrée au fur et à mesure du traitement ou de la maladie, mais aussi en fonction de l'évolution de la science.

     

    Les personnes concernées par ce droit concernant d'abord le patient lui-même. Mais, c'est aussi la personne de confiance désignée par le patient si celui-ci n'est plus en état de comprendre. Les mineurs et majeurs sous tutelle ont un droit à l'information. Là encore, le médecin doit vulgariser son information pour qu'elle soit comprise par un mineur ou majeur sous tutelle. Dans certains cas, le représentant légal du mineur est informé, en fonction du degré de l'autonomie de l'enfant et donc cela est à l'appréciation du médecin.

     

    L'information est délivré au cours d'un entretien individuel avec le médecin donc la consultation. L'article a pour vocation de permettre un dialogue patient-médecin pour s'assurer que la formation est comprise et que le patient peut répondre à des éléments qu'on lui donne sur sa santé. En pratique, le médecin doit faire la preuve qu'il a délivré une information claire et exhaustive au patient.

     

    Il y a tout de même des limités au droit de l'information du patient. On a des limites assez pragmatiques :

    ·Dans les cas d'urgence, le professionnel de santé intervient sans avoir nécessairement informé le patient du traitement qu'il va mettre en oeuvre.

    ·L'article R. 4127-35 dit que dans l'intérêt du malade et pour des raisons légitimes, un malade peut être tenu dans l'ignorance d'un diagnostic ou d'un pronostic grave. Ce sont donc des situations dans lesquelles le diagnostic sur une maladie très grave pourrait être de nature à nuire au patient lui-même, psychologiquement ou physiquement. Le problème est celui des termes vagues employés par cette disposition. Le texte renvoie à une notion vague que seul le médecin apprécie. On risque donc de retomber dans un paternalisme médical qui tendrait à dire qu'un patient ne peut faire face à une information très grave et que donc seul le médecin peut lui-même prendre en charge cela. Le deuxième élément est que la gravité du diagnostic ou pronostic est vague et donc à la libre appréciation du médecin. La loi est venue quand même borner la libre appréciation du médecin en rappelant qe le patient est le seul juge de son propre intérêt. On a donc ne contradiction avec l’appréciation des raisons légitimes de ne pas donner l'information qui appartient seule au médecin.

     

    NB : Cas de la maladie contagieuse

    Dans ce cas, le médecin est en toute hypothèse dans l'obligation d'informer le patient de sa pathologie. Il s'agit notamment du diagnostic du VIH. Cela s'explique par la volonté de protéger les tiers.

     

    B- Le droit à la communication du dossier médical

     

    dans ce dossier, les médecins doivent noter des informations sur la santé et le traitement mais aussi des éléments personnels concernant l'appréciation du patient par le médecin. On a une innovation importante de la loi du 4 mars 2002. Auparavant, on avait un droit d'accès au dossier médical qui était indirect c'est-à-dire que le patient avait l'obligation de passer par un médecin tiers pour accéder à son dossier. La réforme a fait que le patient peut avoir un accès direct à son dossier médical. 

     

    La loi précise le contenu du dossier médical communicable : l'ensemble des information sur la santé de la personne détenu par des professionnels de santé à quelque titre que ce soit qui sont formalisées ou ont fait l'objet d'échanges écrits entre professionnels de santé. On a donc une définition très large du contenu du dossier médical applicable. Le texte donne une liste non limitative des informations visées. Notamment, le patient peut avoir accès au résultats d'examens, compte rendu des consultations. En principe, le dossier est communicable entre 48h et 8 jours après la demande.

     

    Il y a un problème assez important en matière de psychiatrie car le dossier médical contient alors des informations que le patient ne doit pas lire car cela pourrait provoquer chez lui un trouble majeur. Toute une partie de la psychiatrie est fondée sur un respect de la psychologie du patient. La communication du dossier peut donc être violente pour le patient et la loi n'a pas prévu ici d'exceptions. Ainsi, en pratique, il y a la multiplication de refus de communiquer les dossiers dans l'intérêt du patient ou alors un procédé qui est celui de la constitution d'un double dossier, donc un dossier réel où on met tout et un dossier et un autre avec rien.

     

    C- Le secret médical

                1- Le principe du secret médical 

     

    Le secret médical est l'interdiction pénalement sanctionnée de divulguer des informations à des tiers sur l'état de santé d'un patient. Le secret médical trouve son fondement dans l'article 4 du code de déontologie médical. Il a d'abord été conçu comme une obligation du médecin. Aujourd'hui, on le considère plutôt comme une protection du patient mais aussi la protection générale de la relation patient-médecin. 

     

    C'est une obligation qui est pénalement sanctionnée et qui concerne toutes les personnes qui ont accès à un titre ou à un autre à une information relative à la santé d'un patient. La loi va même plus loin car elle fait obligation à tous les professionnels intervenant dans le système de santé de garder le secret médical. C'est une information très large car du coup même les personnes ne faisant pas partie du système de soins sont soumises à cette obligation.

     

                2- Les limites au secret médical

     

    On a une limite qui est le secret partagé : article L. 1110-4 du Code de la Santé Publique qui dit que lorsque la personne est prise en charge par une équipe de soins dans un établissement de santé, les informations la concernant sont réputées confiées par le malade à l'ensemble de l'équipe. Cette règle s'applique dans les établissements privés et publics. En revanche, dans les autres établissements de soins type maison de santé, c'est le principe inverse et donc le patient doit donner son consentement pour que l'équipe entière soit au courant d'éléments sur sa santé.

     

    Dans le cas du secret partagé entre deux médecins qui ont eu à connaître en même temps ou successivement une même personne, le secret médical n'est pas opposable dans ce cas entre les deux médecins.

     

    Il y a ensuite des dérogations express. On a d'abord des dérogations prévues par le Code pénal, en particulier l'article 226-14 qui permet la levée du secret professionnel lorsque certains faits peuvent entrainer une sanction pénale ou disciplinaire. C'est le cas par exemple du médecin qui porte à la connaissance du procureur de la République certains faits pouvant être qualifiés pénalement. Ensuite, il peut y avoir une dérogation quand, en cas de diagnostic ou pronostic grave, le médecin est invité à informer les proches pour un soutien psychologique. Dans ce cas là néanmoins, le patient peut refuser que l'on prévienne ses proches. Dernière dérogation, les ayants droits peuvent être informés des causes de la mort de la personne décédée. Cela concerne les causes du décès dans le cadre d'un procès ou pour défendre la mémoire de la personne. Là encore, la personne décédée, de son vivant, peut s'y opposer.

     

     

    CHAPITRE III

    LES DEVOIRS DU PATIENT

     

     

    C'est une formulation paradoxale car le patient est le destinataire des soins et donc il a intérêt à respecter les prescriptions médicales.cela étant, il n'est pas qu'un patient car il est dans une relation contractuelle avec le médecin personne privée et dans une situation statutaire avec l'établissement public de santé.

     

    Section 1- La relation contractuelle de personne privée à personne privée

    A- La situation contractuelle

     

    La Cour de cassation a eu l’occasion de dire en 1936 que la relation entre le patient et son médecin est une relation contractuelle de droit privé : Cour de cassation. 20 mai 1936. Epoux Mercier. On applique donc le droit civil des obligations. On a une petite dérogation lorsque le patient n'est pas en relation direct avec le médecin libéral mais dans un établissement privé de santé car dans ce cas il est en relation contractuelle avec l'établissement qui est lui-même en relation avec le médecin.

     

    B- Les obligations en découlant

     

    La jurisprudence Epoux Mercier a donné un certain nombre d’obligations principales du médecin et du patient. S’agissant du médecin, l'arrêt dit que ce dernier a l'obligation de donner des soins consciencieux conformes aux données de la science et dévoués. Il pose donc une obligation de moyens et non une obligation de résultat. Mais parfois la jurisprudence est très restrictive et procède aux obligations de moyens renforcées. L’obligation dépend de la nature de la pathologie. Le médecin a aussi une obligation en terme de responsabilité qui est d'être assurée en cas d'engagement de sa responsabilité médicale. Le rapport contractuel offre donc au patient un patrimoine d’assurance en cas de préjudice.

     

    Du côté du patient, il doit s’acquitter des sommes qu'il doit, ce qui constitue la contrepartie des soins. La question est de savoir si le patient a l'obligation de suivre le traitement donné par le patient. La réponse de la jurisprudence est claire : les patients n'ont pas l'obligation de suivre les recommandations du médecin car il en va de leur liberté individuelle. Le patient est responsable de sa santé. Cela se traduit en pratique d'engager la responsabilité du médecin dès lors qu'il existe une faute de la victime. Cependant, il existe des traitements dans lesquels un parcours de soins est obligatoire pour bénéficier de l'entretien traitement ou d'une opération. Cela va être le cas en matière d'interruption volontaire de grossesse ou le cas de consultations obligatoires d'un spécialiste comme un anesthésiste ou psychologue (ex : opération de changement de sexe) avant une opération.

     

    Section 2- La relation statutaire avec l'établissement public de santé

     

    Les patients d'un établissement public ne sont pas des clients mais des usagers d'un service public administratif. A ce titre, ils sont dans une relation non pas contractuelle mais statutaire et donc leurs droits et obligations découlent d'actes administratifs réglementaires et non pas de contrats. La qualité d'usager n'interdit cependant pas le recours au contrat. Ce principe a été dégagé par : Conseil d'Etat. 4 octobre 1968 Demoiselle Doukakis.

     

    Cela veut dire que les patients n'ont pas de relations juridiques avec le médecin qu'ils consultent dans l'établissement. Cela a des conséquences sur les droits et obligations de l'usager du service public.

     

    A- L'admission dans l'établissement

     

    Le patient bénéficie d'un e liberté de choix de son établissement de santé et donc il n'y a pas de sectorisation. L'établissement est soumis à un principe de non discrimination et donc il ne peut pas choisir les personnes qu'il souhaite admettre. Mais, l'admission n'est pas automatique car il y a un acte d'admission du directeur qui est un acte administratif susceptible d'un REP. Le refus non motivé engage donc la responsabilité pour faute de l'établissement. Le pouvoir di directeur n'est pas discrétionnaire car on parle d'une compétence liée du directeur c'est-à-dire que dès lors que le patient remplit des critères il a automatiquement droit à l'admission dans l'établissement.

     

    ·La première condition est que la situation de la personne nécessité des soins hospitaliers.

    ·La deuxième est la disponibilité des lits donc en place dans l'établissement. Si l'établissement n'a pas de lit, il ne suffit pas de refuser la personne car il est nécessaire que le directeur d'hôpital donne au patient une orientation vers un autre établissement de santé qui pourra l’accueillir. En cas de problème matériel pour accueillir un patient justifiant un refus d’admission, on a un pouvoir hiérarchique du directeur de l'ARS de se substituer au directeur de l'établissement pour décider une admission. Dans ce cas, le directeur de l'ARS a le pouvoir d'imposer au directeur de l'établissement de hiérarchiser les patients.

     

    B- Le séjour dans l'établissement

     

    Il s'agit d'un usager dans le service public et donc des obligations s'imposant à lui et aussi sur son entourage. Généralement, en cas d'admission et d'hospitalisation, on remet au patient ce qu'on appelle la charte du patient hospitalisé (article L. 112-2 du Code de la Santé Publique).

     

    Pendant le séjour, le patient bénéficie de droits qui sont généraux comme le droit à l'information, et en particulier celui de savoir quel médecin le prend en charge, di moment de l'opération, des soins prodigués,... Cela peut paraître évident mais il ne faut pas oublier que d’accorder des droits aux patients c'est permettre de lutter contre le paternalisme médical. Dans ces droits généraux, il y a un droit au secret médical car chaque praticien est tenu à ce secret, on applique donc le principe du secret médical partagé. Le patient a la possibilité de demande le secret sur un certain nombre d'informations. De façon complémentaire, les patients peuvent demander dans certains cas l'anonymat au moment de l'admission. C'est le cas d'un patient qui doit être hospitalisé mais souhaite cacher sa toxicomanie. Dans l'hôpital, les patients oeuvent demander que la famille ne soit informée de rien et demander qu'aucune information sur leur état de santé soit communiquée par téléphone.

     

    S'agissant des devoirs, il y a des obligations qui sont communes à tout service public et donc toute vie collective dans un service public. Plus spécifiquement, il y a des obligations liées par exemple à la liberté religieuse, à l'obligation pour les patients de ne pas entraver le bon fonctionnement du service public. En revanche, cette limite ne doit pas entraver la liberté fondamentale qu'est la liberté du culte. Les patients doivent être en mesure d'exercer leur pratique religieuse. On a généralement des aumôneries et la présence d’autorités religieuse permettant aux patients d'accorder leur séjour avec leur pratique religieuse. En fonction de la durée du séjour, les obligations ont l'obligation de rester dans le service et donc ils n'ont pas le droit de sortir librement, cela s'explique par des raisons de sécurité financière. Cela étant, pour les patients hospitalisés pendant très longtemps, il y a des permissions de sortie pouvant aller jusque 48h. La contrepartie de cette obligation est le droit de recevoir des visites mais les tiers au service public doivent respecter des règles : horaires de visite, respect de la tranquillité des patients,... Le directeur a un pouvoir disciplinaire sur le tiers et l'usager qui peut aller jusque la demande d'expulsion ou l’interdiction de visite.

     

    C- La sortie de l'établissement

     

    Elle s'effectue dans deux cas :

    ·Le cas le plus classique est celui du patient qui ne requiert plus de soins. Il n'est pas nécessairement guéri mais tous les soins nécessaires lui ont été prodigué. L'acte de sortie est une décision du directeur constituant un acte administratif prise sur proposition du médecin qui est le chef de service.

    ·L'autre cas est la sortie à la demande du patient. Cela est lié au principe du consentement qu'il faut respecter la volonté du patient de sortir définitivement. Trois hypothèses sont à distinguer. 1. Dans le cas du maladie admit d'urgence dans un établissement, il n'y a pas eu de consentement en amont et donc il faut accepter que le patient sorte à sa demande. 2. Dans le cas du malade qui refuse qu'on lui prodigue des soins, cette demande ne doit pas être refusée. Cela étant, il y a des cas dans lesquels la sortie ne fait pas courir de risques aux patients. 3. Dans le cas de la demande de sortie alors que les médecins la considèrent comme prématurée et que donc elle fait courir un danger pour la santé du patient, les médecins ne peuvent pas s'opposer à la demande de sortie. Cela étant, pour des raisons de responsabilité, le patient est dans l'obligation de remplir une attestation de refus de soins dans laquelle il déclare qu'il a eu connaissance des dangers qu'il encourt. Il y a des situations dans lesquelles le patient refuser de signer cette attestation, le directeur doit établir un procès verbal de refus. En toute hypothèse, l'établissement de santé doit remettre un bulletin de sortir au patient qui ne contient aucune indication médicale.

     

     

    TITRE II

    LA RESPONSABILITÉ MÉDICALE ET HOSPITALIÈRE

     

     

     

    La situation d'hospitalisation et les soins prodigués peuvent être de nature à créer des dommages. Il y a beaucoup d'hypothèses dans lesquelles les soins peuvent être générateurs de complications, de dommages corporels,... Tous les cas de maladies nosocomiales (maladies contractées à l'hôpital étrangères à la pathologie originale). Les infections iatrogènes sont les pathologies développées à l'occasion de l'administration d'un médicament. C'est le cas aussi lorsque le médicament donné n'a pas simplement des effets qui sont néfastes mais prévisibles mais aussi des médicaments contenant une molécule qui peut provoquer de graves complications. C'est le cas de l'affaire du Médiator.

     

    On peut avoir un dommage occasionné par la faute du médecin, de l'infirmier,... C'est le cas d'une erreur de dosage. Ce sont des hypothèses avec une faute du patricien. C'est assez classique et ce n'est pas toujours très grave. Il arrive très rarement que ce soit des choses graves. Le cas le plus fréquent est l'oubli d'une compresse dans le corps à la site d'une opération.

     

    Il y a des dommages en raisons de faute dans le fonctionnement et l’organisation du service. C'est le cas d'un oublie d'une personne dans la salle d'attente des urgences. La détermination de la cause du dommage est très importante dans ce cas. Le problème se passe souvent sur le terrain de la causalité car on se demande quel élément à causé le dommage que présente le patient. On recherche donc la cause directe du dommage. La question qui se pose dans la jurisprudence est de savoir s'il faut considérer que le patient est, par ses prédispositions, coauteur de son dommage et donc limiter la responsabilité médicale. La jurisprudence impute à la victime une part de responsabilité si elle a contribué au dommage. Cela renvient un peu à sanctionner le comportement du patient tout au long de sa vie qui n'était pas fautif et donc cela est très critiqué. Dans ces hypothèses de prédisposition de la victime, on laisse une part de responsabilité au patient comme s'il avait commis une faute, mais ce n'est pas une faute généralement (tabac, alcool, toxicomanie,...). C'est donc une position assez stricte de la part du juge car l'exonération de la responsabilité se fait sur un comportement jugé fautif alors que la notion de faute n'est pas utilisée.

     

    On retrouve les mêmes hypothèses dans les relations patient-médecin dans la médecine libérale. En cas de faute de diagnostic ou de pronostic par exemple le médecin sera responsable en raison de sa faute.

     

    On a regroupé ces hypothèses sous deux régimes juridiques :

    ·un régime de responsabilité stricto sensu, l'engagement d'un patrimoine en raison de la méconnaissance d'une obligation

    ·un régime d'indemnisation fondée sur la solidarité

     

    On a eu une évolution très marquée et tout au long du XX e siècle avant de la protection de l'administration à la protection de la victime. On est donc passé d'un régime rigoureux envers le victime à une situation dans laquelle on indemnise très facilement les victimes dans un certain nombre de cas. Contrairement au droit civil, la faute en droit de la responsabilité administrative a toujours été considérée comme protectrice du service public parce qu'on demandait à la victime d'un dommage de prouver une faute de l'administration pour engager sa responsabilité. La faute se présentait comme une condition mais aussi un obstacle à l’engagement de la responsabilité. L'établissement d'un dommage ne suffisait pas car il fallait prouver que ce dommage a été causé par l'administration et que le fait générateur du dommage était un fait fautif de l'administration. Cependant, il n'y a pas toujours de faute, notamment dans le cas des maladies nosocomiale. Dans ce cas, le patient ne pouvait pas prouver l'existence d'une faute donc la méconnaissance d'une obligation. Il n'y avait donc pas d'indemnisation.

     

    La particularité du droit administratif est qu'on avait des théories de faute lourde et de faute qualifiée donc des fautes d'une particulières gravité dont il incombait à la victime de prouver qu'elle a été commise par le service public. Cette théorie de la faute lourde venait protéger un service dont on considérait que l'activité était difficile à exercer. La faute lourde était appliquée pour protéger les activités complexes : dommages de guerre, en matière fiscale, en matière médicale.

     

    Cela signifiait qu'un patient subissant un dommage potentiellement grave en raison d'une faute d'un médecin ne pouvait engager la responsabilité de l'hôpital et donc être indemnisé de son préjudice.

     

    Ce système a volé en éclat dans les années 1990-2000 avec la disparition de la théorie de la fausse lourde, le développement de la responsabilité administrative sans faute et surtout le développement des fonds d'indemnisation. Tout cela permet une meilleure prise en considération du dommage et de l'indemnisation pour la victime. On a donc une rupture de paradigme car les rôles se sont quasi inversés. Cette inversion est liée au développement du droit des patients, on peut même parler de droit du patient d'engager la responsabilité administrative. Cette évolution est très mal reçue par les praticiens, on peut notamment le remarquer dans le cadre de l'intervention médiatique du médecin dans le cas de l'affaire Lambert. Encore aujourd'hui, les médecins sont réticents et au moment de la suppression de la faute lourde ils sont dénoncé une mise en cause de l'activité médicale. Ils y voient un dysfonctionnement du service public et une incitation des médecins à ne plus rien faire. Cette argumentation n'est pas propre au droit de la santé car il existe la même chose dans le cadre de la responsabilité financière.

     

    Mais une activité, même complexe, ne peut se faire en dehors du Droit et les patients doivent avoir accès au juge pour que leurs droits soient effectifs. C'est donc une conquête du Droit.

     

    Il est de plus en plus fréquent de distinguer les notions de dommage et de préjudice. On considère que le dommage est un fait qui est lié causalement avec un fait générateur du dommage, par exemple, une pathologie, une blessure, la mort. La notion de préjudice est la qualification juridique du dommage. Très souvent la doctrine présente ces notions comme synonymes. Le préjudice est en réalité ce que le juge administratif considère comme dommage susceptible d’être juridiquement pris en compte pour ouvrir droit à une indemnisation du préjudice. C'est-à-dire qu'il n'y a pas de politique juridique concernant le dommage alors que le préjudice est la qualification juridique des faits donnant lieu à indemnisation et donc elle peut être le résultat d'une politique juridique. Cela est important en raison d'un débat sur la réparation du dommage écologique. En fait, le législateur et la jurisprudence ne reconnaissent pas le dommage écologique comme un préjudice indemnisable. Le préjudice est une qualification qui se construit juridiquement. On a développé à la victime et ses ayants droits les postes de préjudice c'est-à-dire les atteintes qui sont indemnisables, par exemple les atteintes corporelles seront indemnisées par la souffrance, l'incapacité de travail,...  Un autre poste sera la perte de chance, l'atteinte aux ayants droits. C'est donc une question de politique préjudice car on se demande ce qui peut être indemnisé.

     

    Pendant longtemps, le juge administratif a été plutôt restrictif à l'égard de l'indemnisation des préjudices. On indemnisait uniquement le préjudice corporal lié au dommage corporel. Le juge administratif a évolué pour prendre intégralement en  considération le préjudice des victimes. Le juge administratif a donc adopté une jurisprudence de plus en plus favorable à la victime et qui est cohérente avec ce tropisme favorable à la victime. Désormais, on indemnise le préjudice corporel, la perte de chance ou encore le préjudice moral lié à l'absence d'information du patient. Le Conseil d'Etat considère qu'un patient qui a été mal informé par exemple de la douleur qu'il va éprouver l'opération n'a pas pu se préparer à cette douleur et donc le Conseil d'Etat considère qu'il subir n préjudice lié au défaut d'information.

     

    Ce qui est lié au fait générateur du dommage, le faute de l'administration, est uniquement le dommage donc un autre fait. Le préjudice concerne les suites juridiques de ce dommage.

     

    On a une évolution vers une prise en compte de plus en plus grande de la situation des victimes en matière de droit de la santé. La loi du 4 mars 20002 a codifié une jurisprudence antérieure dans un titre « réparation des conséquences du risques sanitaires » du Code de la Santé Publique. C'est cette partie qui règle désormais un certain nombre de responsabilité hospitalière et médicale. Cela étant, on a toujours un rôle important de la jurisprudence, notamment pour les questions de définition de la faute, du préjudice, du caractère direct du lien de causalité. Elle unifie le régime de droit privé et du régime de droit public mais qui gardent leur spécificité dès lors que le juge administratif et le juge judiciaire ont des interprétations différentes. Notamment, la Cour de cassation prend en compte davantage le dommage écologique.

     

    Cette loi créé aussi des fonds d'indemnisation dont l'objectif est de faciliter l'indemnisation des victimes d'un dommage. Les fonds d’indemnisation sont là pour indemniser immédiatement et de façon assez libérale les victimes, lesquels une fois l'indemnisation faite sont subrogés dans les droits de la victime c'est-à-dire qu'ils indemnisent la victime et reçoivent en contrepartie les droits de la victime qu'elle peut opposer à l'auteur réel du dommage. La personne subrogée dans les droits n'a que les droits de la personne qu'elle a indemnisé. L'action récursoire, à l'inverse, est une action autonome et indépendante des droits de la personne indemnisée. Par exemple, une personne a une maladie nosocomiale et donc subit un préjudice. L'ONIAM indemnise la victime à auteur de son entier dommage donc 100%. Mais, cette personne avait des prédispositions, par exemple le non suivi de traitements, la toxicomanie,...  Si l'ONIAM est subrogée dans les droits de la victime, elle est limitée par les droits de la victime et donc on peu lui opposer la faute de la victime car on aurait opposé à la victime elle-même sa propre faute. Si on reconnaissait un droit d'action récursoire à l'ONIAM, on aurait une action autonome des droits de la victime indépendantes et donc l'ONIAM pourrait se retourner contre l'établissement de santé pour être remboursé à 100%. Puis l'établissement se retournerait contre la victime pour avoir exonération d'une part de sa responsabilité. La subrogation est donc rigoureuse pour les fonds d'indemnisation. Les fonds d'indemnisation sortent donc du cadre de la responsabilité pour entrer dans le cadre de la solidarité.

     

     

    CHAPITRE I

    LA RÉPARATION FONDÉE SUR LA RESPONSABILITÉ

     

    La responsabilité médicale présente des particularités en raison de la nature des dommages éventuels qui sont des dommages corporels : la maladie, la blessure, voir la mort. Toute atteinte au corps humain justifie l’application de règles particulières, notamment de la responsabilité sans faute.

     

    Section 1- Les conditions d'engagement de la responsabilité

     

    Pour engager toute responsabilité, il faut : un fait générateur du dommage (preuve de l'existence d'un fait qui aura causé le dommage), l'existence d'un dommage indemnisable donc un préjudice, l'existence d'un lien de causalité direct entre le dommage et le fait générateur.

     

    A- Le principe de l'exigence d'une faute

     

    On a eu un assouplissement des conditions de l'engagement de la responsabilité médicale dans un sens de protection des victimes. Or, on est quand même chargé d'avoir d'obstacles présents à l'esprit et donc si on permet trop facilement l'engagement de la responsabilité hospitalière, on prend le risque d'entraver le bon fonctionnement de l'institution. En pratique, en cas de dommage, c'est une situation toujours complexe pour les hôpitaux car il y a une publicité et un procès obligeant le directeur de l'hôpital à prendre des mesures. Concernant les praticiens, on dit régulièrement qu'une responsabilité trop facilement engagée empêche l'action de ces derniers, ce qui n'est pas faux.

     

    Pour cette raison, on a gardé avec la loi du 4 mars 2002 le principe de l'exigence d'une faute. Par principe, la responsabilité médicale est hospitalière demeure une responsabilité pour faute. C'est donc un compromis entre la prise en compte des victimes, des nécessités du service public et la liberté des médecins.

     

    L'article L. 1142-1 du Code de la Santé Publique la codifie et dispose que les professionnels et les établissements de santé ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. Cet article appel un certain nombre d'explications.

     

                1- La notion de faute dans la loi du 4 mars 2002

                a- La notion de faute

     

    Initialement, on distingue la faute du médecin libéral et la faute de l'établissement de santé parce que la relation juridique entre le médecin libéral et le patient est de nature contractuelle donc civile alors qu'avec l'établissement de santé c'est une situation réglementaire et donc il n'y a pas de contrat. Le patient est un usager du service public dans une situation réglementaire.

     

    On distinguait donc la jurisprudence civile fondée sur l'article 1147 du Code civil de la jurisprudence administrative relative au dysfonctionnement du service public.

     

    Cette loi du 4 mars 2002 donne un fondement commun aux fautes commises par le médecin et l'établissement de santé. On retrouve désormais devant les deux juges un corpus de règles communes et une interprétation commune des fautes qui peuvent être commises. Cela balaye don la différence de base entre les deux fautes.

     

    Désormais, la faute du médecin ou la faute de l'établissement public de santé est une faute interprétée de la même façon donc commune. Ce sont notamment des fautes liées aux obligations déontologiques applicables dès lors q'il y a une relation de soins.

     

    L'exemple le plus fréquent de ce rapprochement est que la Cour de cassation a abandonné son fondement classique en matière de responsabilité pour faute (article 1147 du Code civil) et désormais elle le fait sur le fondement de l'article L. 1142-1 du Code de la Santé Publique. Cela montre qu'elle a abandonné le particularisme de l'(application de la responsabilité civile pour appliquer l'article commun au juge administratif et au juge judiciaire : Civ1. 28 janvier 2010.

     

                b- Le degré de la faute

     

    Historiquement, on distinguait le juge civil qui n'exigeait pas de degré particulier de faute pour engager la responsabilité du médecin et donc il ne protégeait pas le médecin en exigeant une faute lourde, du juge administratif qui maintenait une jurisprudence protectrice du service public issue de l'arrêt Blanco qui pose le principe selon lequel la responsabilité administrative n'est ni générale ni absolue dans le but de protéger l'activité administrative. Par la suite, le juge administratif protégeait l’activité administrative, plus particulièrement l'activité hospitalière, en faisant peser la balance de la justice du côté de la protection du service public. Le juge administratif exigeait, pour engager la responsabilité hospitalière, la preuve d'une faute lourde appelée faute d'une particulière gravité : Conseil d'Etat. 8 novembre 1935. Veuve Loiseau & Dame Phineau. La faute lourde est par exemple la faute intentionnelle, c'est-à-dire la faute réalisée avec l'intention de nuire au patient.

     

    Le juge administratif est revenu sur cette jurisprudence dans Conseil d'Etat. Ass. Epoux V. 10 avril 1992. dans cet arrêt, il abandonne la théorie de la faute lourde et assimile son régime juridique à celui du juge judiciaire. Il passe donc de la faute lourde à la faute simple. On a souvent dit que la loi du 4 mars 2002 reprenait le principe dégagé dans l'arrêt Epoux V, ce qui est un peu vrai car dans les travaux parlementaires on retrouve des références à l'évolution de la jurisprudence administrative.

     

    S'agissant de la responsabilité hospitalière, il y a deux types de faits dommageables susceptibles d'être qualifiés de faute :

    ·La mauvaise organisation du service public. C'est le défaut dans l'organisation du service public, faute classique en droit administratif, qui est de nature à engager la responsabilité (ex : affaire Cochin). Dans ce cas, on parle de la faute du service public c'est-à-dire que l'on ne distingue pas dans le cadre du procès l'acte d'une personne physique dans le service public. La victime n'aura donc pas à démontrer que c'est le médecin qui a commis une faute. C'est le servie dans l'ensemble qui a dysfonctionné. C'est une faute qu'on appelle de la maladministration.

    ·La faute de service public. C'est la faute d'un fonctionnaire de l'établissement public de santé ou du médecin donc la faute d'une personne physique dans le cadre du service public. Il s'agit de la faute d'une personne physique identifiée mais cette faute dans le cadre du service public est qualifiée de faute de service. On va donc appliquer le régime juridique de la faute de service et donc le patient ne peut attaquer directement la personne physique mais le service hospitalier en démontrant devant le juge administratif l'existence d'une faute du médecin qui sera qualifiée par le juge administratif de faute liée aux activités du service et plus précisément de faute non détachable des fonctions. On protège donc le médecin car ce n'est pas sa responsabilité qui est engagée, il bénéficie de la protection fonctionnelle. La limite est la faute personnelle détachable des fonctions car dans ce cas le fonctionnaire ou le médecin ne bénéficie plus de la protection fonctionnelle. En pratique, la qualification de faute personnelle détachable des fonctions est très rare dans la jurisprudence administrative. Il faut vraiment un caractère intentionnelle, comme le médecin qui dans le service public hospitalier a l'intention de nuire à un patient. 

     

    S'agissant de la responsabilité médicale, il y a une typologie de trois catégories de fautes qui sont des fautes simples :

    ·La faute technique. Ce sont les fautes manifestant chez le médecin un défaut de compétence, un défaut de formation, un défaut de diligence. C'est par exemple le médecin qui administre un médicalement dépassé et dont on sait qu'il est dangereux.

    ·La faute d'humanisme. C'est généralement le cas d'une transgression d'une obligation déontologique liée aux devoirs moraux des praticiens hospitaliers. C'est par exemple le cas où le médecin n'a pas les égards dus à une personne malade en la soignant avec du mépris ou un manque d'attention. Tout cela constitue des fautes que le juge judiciaire sanctionne.

    ·L'acte illicite. C'est une faute du médecin de nature à engager sa responsabilité. C'est le cas par exemple de l'IVG en dehors du délai légal de 12 semaines ou la méconnaissance des dispositions de la loi Léonneti.

     

                2- La preuve de la faute

     

    Le principe est que la faute incombe au demandeur et donc i doit rapporter la preuve du fait fautif du médecin ou l'établissement public de santé. Cette preuve peut être très difficile à rapporter parce que le patient peut facilement prouver l'existence de son dommage mais il se heurte à des obstacles quand il doit rapporter la faute du médecin et de l’hôpital.

     

    Deux éléments de procédure aident le demandeur :

    ·Le dispositif procédural relatif à l’expertise et au référé. En pratique, cela est efficace. On demande la désignation d'un expert en référé au juge judiciaire ou au juge administratif (référé mesure utile) qui sera chargé avec ses connaissances techniques d'analyser les diligences du médecin ou de l'établissement public de santé. De plus, dans l'ordonnance du juge désignant l'expert, il va y avoir des prérogatives données à l'expert pour avoir accès à toutes les informations nécessaires pour la bonne marche de son expertise.

    ·L'application de présomptions de faute ou de causalité. Les présomptions ont pour effet d'inverser la charge de la preuve. Ce n'est plus au demandeur de prouver l'existence d'une faute ou d'un lien de causalité mais c'est au médecin ou l'établissement de santé de prouver l'absence de faute ou l'absence de lien de causalité. Cela facilite le travail de la victime qi n'a plus qu'à prouver le dommage. Il y a des présomptions simples et des présomptions irréfragables (posées par la loi, non susceptibles d'accueillir la preuve contraire). Pour le défendeur, il est inutile de tenter d'apporter la preuve contraire dans le cas de la présomption irréfragable. Les présomptions irréfragables sont rares, y compris en matière médicale car il y aune forme d'injustice de ne pas pouvoir démontrer un fait contraire à la présomption. Cela étant, cela est un peu discuté dans la doctrine : le lien de causalité en matière de vaccination obligatoire contre l'hépatite B ayant entrainé un cas de scié-rose en plaque semble être une présomption irréfragable dans la jurisprudence administrative. Il y a un certain nombre d'arrêts du Conseil d'Etat dans lesquels il n'accepte pas de faire échec à la présomption de causalité, même en présence d'un certain nombre de faits apportés par le défendeur. Conseil d'Etat. 2007. Mme Schwart : même en l'absence de certitude, il faut présumer un lien de causalité entre la vaccination et la scié-rose en plaque. Comme la communauté scientifique ne peut apporter la preuve contraire, les établissements de santé sont dans l'impossibilité de rapporteur un preuve contraire. C'est donc une « présomption irréfragable de fait ». Mais ce sont généralement des présomptions simples et donc le défendeur peut démontrer la preuve contraire. L'article L. 1111-2 du Code de la Santé Publique est l'exemple classique : présomption simple de faute en matière d'information et donc le patient est présumé ne pas avoir été informé, notamment des risques de l'opération. En pratique, cela a pour conséquence que lors d'une opération on demande au patient de signer des papiers reconnaissant qu'il a été informé, ce qui permet de faire échec à la présomption.

     

                3- L'imputabilité de la faute

     

    Il ne faut pas confondre imputabilité et causalité. La causalité est le line qui unit deux faits : le fait générateur et le dommage et donc c'est un lien factuel. L'imputabilité est le lien du fait  générateur à l'auteur ou à la personne qui devra juridiquement répondre de ce fait. Le dommage est lié à un fait générateur qui est imputé ou non à un responsable. Cette distinction est importante car la responsabilité administrative n'est jamais la responsabilité d'une personne physique mais la responsabilité d'une personne publique. C'est donc toujours la responsabilité d'une personne morale de droit public qui par essence ne peut pas avoir causé le dommage. Le fait générateur est imputé non pas au fonctionnaire mais à la personne publique.

     

    Derrière l’imputabilité, des politiques jurisprudentielles sont menées, comme le fait de qualifier très strictement la faute personnelle détachable des fonctions. C'est une politique jurisprudentielle car derrière on veut donner au fonctionnaire une protection fonctionnelle importante. Même en cas de faute grave de sa part, son fait sera imputé au service public et non à lui. Dans le système de responsabilité du cas allemand, le fonctionnaire est personnellement responsable du fait dommageable et donc la faute est imputée au patrimoine du fonctionnaire qui né bénéficie pas d'une protection fonctionnelle comme la notre.

     

    En pratique, en droit positif, qu'il s'agisse d'un établissement public ou privé de santé, on a très largement imputabilité de la faute du fonctionnaire à la personne morale de droit public ou de droit privé. Dans l’établissement public, c'est l’application de la théorie de la faute de service. Dans l'établissement privé, c'est l'application de la responsabilité des salariés. C'est sévère pour l'établissement de santé car la Cour de cassation considère qu'il n'a pas d'action récursoire contre so salarié fautif et donc c'est une imputation définitive à patrimoine. En droit administratif, il peut y avoir action récursoire si l'administration démontre l'existence d'une faute personnelle détachable des fonctions du médecin.

     

    B- Les responsabilités sans faute

                1- La responsabilité sans faute en matière d'infection nosocomiale

     

    L'infection nosocomiale est la maladie contractée dans l'établissement de santé et qui est sans lien avec la pathologie qui devait être traitée dans l'établissement. Cela est lié à des aléas difficilement gérables en pratique, ce qi explique la responsabilité sans faute pour faciliter l'indemnisation de la victime. En 2005, les maladies nosocomiales ont engendré 10 000 décès.

     

    On a d'abord eu un régime juridique établi par la jurisprudence assimilable à la présomption de faute, qui plus encore était un régime qui dispensait la victime de la preuve d'une quelconque faute. Conseil d'Etat. 19 décembre 1988. Cohen : le fait qu'une telle infection ait pu se produire révèle une faute dans l’organisation ou le fonctionnement du service hospitalier. Le terme « révèle » matérialise bien l'existence d'une présomption de faute dans cet arrêt.

     

    Dans la loi du 4 mars 2002, on a eu la reprise de cette présomption de faute en matière de maladie nosocomiale. On a eu une modification sous la pression des assureurs par la loi du 30 mars 2002 qui est venue imposer à la victime la preuve d'une faute en matière de maladie nosocomiale contractée en médecine de ville. On a donc pas appliqué la présomption de farte aux médecins libérales exerçant en vile. Pour les établissements publics de santé, la loi du 4 mars 2002 a maintenu une présomption de faute à l'encontre de l'établissement de santé mais en limitant cette présomption au dommage qui se traduit par une incapacité permanente qui n'est pas supérieure à 25%. au delà d'une incapacité permanente de plus de 25% jusque la mort du patient, on applique un régime de responsabilité sans faute avec indemnisation de l'ONIAM. Le patient n'a donc pas à prouver la faute, le lien de causalité est présumé et l'indemnisation intervient par un fonds d'indemnisation.

     

                2- La responsabilité sans faute du fait des produits et appareils défectueux

     

    Conseil d'Etat. CHU de Besançon. 4 octobre 2010 : un patient de 13 ans, lors d'une intervention chirurgicale, a été victime de brulures en raison d'un dysfonctionnement d'un matelas chauffant. La question posée au juge administratif était de savoir si le centre hospitalier pouvait ête responsable ou est ce que seul pouvait être responsable le fabricant ou le fournisseur de l'appareil. Le Conseil d'Etat a répondu que la responsabilité hospitalière pouvait être engagée, le cas «échéant solidairement avec le fabricant, dans le but de faciliter l'indemnisation de la victime. Conseil d'Etat. Marzouk. 9 juillet 2003 : le Conseil d'Etat pose un principe selon lequel le service public hospitalier est responsable, même en 'absence de faite de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu'il utilise. Cependant, le Conseil d'Etat offre à l’établissement de santé le droit d'opérer à une action récursoire contre l'auteur véritable du dommage, donc le fabricant de l'appareil défectueux ou le fournisseur.

     

    La CJUE considère que le dispositif est compatible avec le droit de l'Union européenne mais que la possibilité de l'action récursoire était aussi conforme aux directives européennes sur les produits défectueux de 1985. La Cour de cassation applique désormais la même idée : Civ1. 12 juillet 2012.

     

    Section 2- La mise en œuvre de la responsabilité

     

    La responsabilité médicale et hospitalière est soumise à un certain nombre de règles de procédure et d'obligations à la charge des professionnels de santé.

     

                A- Une obligation d'assurance pesant sur tous les professionnels de santé

     

    Les professionnels de santé sont obligé d'être assuré à auteur de 3 000 000€ du dommage  et 10 000 000€ par année d'assurance. Ce sont des montants volontairement larges en cas de dommages multiples causés à plusieurs patients d'un service hospitalier. En cas de dommage dépassant le montant, l'assureur ne prend plus en charge. Si le médecin n'a pas les moyens, c'est la solidarité nationale qui intervient pour indemniser les victimes.

     

    Il y a des règles de prescriptions qui ont longtemps différé entre la prescription applicable au médecin personne privée et celle applicable à l'engagement de la responsabilité du service public. Les délais de prescririons ont été unifiés  : L. 1142-28 du Code de la Santé Publique avec un délai de 10 ans à compter de la consolidation du dommage.

     

    La mise en oeuvre pratique de la responsabilité peut se faire par une procédure non juridictionnelle ou une procédure juridictionnelle.

     

                1- La procédure non juridictionnelle

     

    La procédure non juridictionnelle est une procédure de règlement amiable des litiges qui a eu la faveur du législateur et a &été codifié à l'article L. 1142-5 du Code de la Santé Publique. Le but est d'éviter les procès.

     

    Deux organisme peuvent intervenir :

    ·Les Commissions de conciliation et d'indemnisation sont des commissions qui ont pour but de permettre une négociation et une conciliation entre victimes et professionnels de santé. Dans leur fonctionnement, elles sont proches d'un fonctionnement juridictionnel avec une procédure contradictoire, la possibilité de demander des expertises. Il y a une différence : le but est de permettre une conciliation et donc elles ne rendent pas de décision avec une force juridique obligatoire car ce sont des avis dépourvus de force juridique obligatoire. Elles sont sous le contrôle de l'ONIAM.

    ·L'ONIAM est un établissement public administratif placé sous la tutelle du ministre de la santé. Il a pour mission principale de faciliter l'indemnisation des victimes au titre de la solidarité nationale. On lui a donné des compétences en matière de conciliation, en matière de réparation amiable des dommages de santé. Toute personne qui a subi un dommage peut saisir l'ONIAM mais c'est une simple faculté et non pas une obligation. L'ONIAM sera chargé de mettre en œuvre une procédure de conciliation qui est plutôt protectrice des particuliers car elle leur évite les aléas et le coût du procès. Elle le fait en prenant en compte la gravité du dommage et selon une procédure contradictoire très proche d'une procédure juridictionnelle où l'ONIAM entend les parties. Elle peut désigner des experts et en cas de non conciliation elle peut se dé saisir et laisser les parties se débrouiller devant une juridiction. Elle n'a donc pas d’obligation de résultat. Elle fait des propositions de conciliation et émet des avis pour les motiver. Les parties sont libres d'accepter ou non ces propositions. Lorsque la procédure de conciliation n'aboutit pas, les avis émis par l'ONIAM peuvent être produits à l'appui d'une demande en justice dans le but de donner du poids à l'action de l'ONIAM et une forme de suite judiciaire. Cela incite aussi les parties à demeurer dans la conciliation. Cela empêche une forme d'instrumentalisation de l'ONIAM. Les avis de l'ONIAM peuvent être contestés devant le juge en cas de recours juridictionnel car ils ont un poids quasiment probatoires. Si on parvient à concilier les parties, cela donne lieu à un écrit et des procédures indemnisation par les assureurs. Une fois la conciliation acceptée, les parties ne peuvent pas unilatéralement la dénoncer. Le seul moyen d'attaquer la conciliation signée par les parties est un recours juridictionnel. Pour accélérer le procédé juridictionnel, le législateur a assorti la procédure de gardes fous pour empêcher les comportements dilatoires des assureurs. Par exemple, on considère qu'une offre dérisoire d'un assureur est équivalent à une absence d'offre qui peut être de nature à engager la responsabilité de la partie qui ne s'est pas sincèrement soumise à la procédure de conciliation.

     

                2- La procédure juridictionnelle

     

    C'est un procès.

     

     

    CHAPITRE II

    LA RÉPARATION FONDÉE SUR LA SOLIDARITÉ NATIONALE

     

     

    Il y a un certain nombre de préjudices pris en charge au titre de la solidarité nationale. C'est généralement les préjudices d'une naturelle telle qu'on considère qu'on ne peut pas les laisser sans intervention publique et donc indemnisation publique. C'est l'idée d'un seuil d'acceptabilité sociale appelant la puissance publique à ne pas laisser les victimes seules face au procès. Cette réparation est effectuée par l'ONIAM.

     

    Section 1- Le champ d'application de la réparation fondée sur la solidarité nationale

     

    C'est la loi du 4 mars 2002 qui confié à l'ONIAM l'indemnisation des conséquences dommageables des accidents médicaux non fautifs et des infections nosocomiales graves. Ce procédé s'est développé et on a inclut dans le champ d'application d'autres situations, notamment l'amiante ou le Médiator.

     

    A- Les accidents médicaux non fautifs et les infections nosocomiales

     

    Dans les deux cas, il s'agit de prendre en charge l'aléa thérapeutique. C'est l'idée que derrière tout acte médical, même réalisé en respectant les obligations, a une part de risque. La question est de savoir dans quelle mesure on indemnise cet aléa.

     

    Avant la loi du 4 mars 2002, on avait des positions divergentes de la Cour de cassation et du Conseil d'Etat car il y avait n traitement différent des patients face à l'aléa thérapeutique selon qu'il a été opéré dans un établissement privé de santé ou dans un établissement public de santé. Le fait que la dualité de juridiction ait des conséquences sur l'indemnisation des victimes est critiquable. La Cour de cassation refusait l'indemnisation de l'aléa thérapeutique dans le champ de la responsabilité médicale : Civ1. 8 novembre 2000 : « la réparation des conséquences de l’aléa thérapeutique n'entre pas dans le champ des obligations dont un médecin est contractuellement tenu à l'égard de son patient ». Le Conseil d'Etat avait ne position différente : Conseil d'Etat. Ass. Bianci. 9 avril 1993 : le Conseil d'Etat avait admis que l'aléa thérapeutique pouvait engager la responsabilité sans faute du service public.

     

    La loi du 4 mars 2002 vient unifier les deux jurisprudence, plus précisément « corriger » la jurisprudence de la Cour de cassation pour l'aliéner sur celle du Conseil d'Etat. Cette loi pose un principe d'indemnisation de l'aléa thérapeutique grave au titre de la solidarité nationale : article L. 1142-1 du Code de la Santé Publique. Cet article pose un certain nombre de conditions et de critères car il ne s'agit pas de tout indemniser aveuglement. D'abord, les dommages constatés doivent être liés causalement à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins. Ensuite, cet article pose une condition au terme de laquelle les conséquences dommageables doivent être anormales par rapport à l'état de santé du patient quand il est entré à l'hôpital. Ici, le texte reprend expressément la jurisprudence Bianci. La victime ne peut donc pas être indemnisé d'un préjudice qui en tout état de cause se serait réalisé en raison de sa pathologie. C'est une simple question de causalité. Cela permet de protéger l’activité médicale car il s'agit aussi de ne pas imposer aux médecins une obligation de résultat, c'est-à-dire qu'un traitement normalement effectué mais qui n'a pas marché n'ouvre pas doit à indemnisation des victimes. On conserve donc l'obligation de moyens. Dernière condition, c'est celle de gravité de l'atteinte car il faut que de dommage présenté par le patient dépasse un certain seuil de gravité, c'est-à-dire qu'il ne s'agit pas de se plaindre du moins désagrément devant l'ONIAM. Des critères permettant de l'apprécier comme la perte de capacité fonctionnelle, les conséquences sur la vie privée et professionnelle, la durée du dommage. S'agissant des maladies nosocomiales, l'intervention de l'ONIAM est possible dès lors que les conséquences fonctionnelles sont équivalentes à un déficit fonctionnel permanent de 25%.

     

    B- Les autres dommages indemnisés au titre de la solidarité nationale

     

    Il n'y a pas de liste parfaitement synthétique. Cela dépend tout à fait de l'intervention publique et évidement de la gravité. Dans les maladies, on retrouve par exemple les maladies liées aux vaccinations obligatoires, les contaminations transfusionnelles pour le Sida ou l'hépatite C, les mesures d'urgence sanitaire, le Ben Florex (seul cas où il n'y a pas de présomption de causalité car la victime doit apporter la preuve), hormone de croissance. C'est une liste qui n'a pas un critère unique, sinon celui de la gravité du préjudice de la victime et la volonté d'une prise en charge publique. Souvent, cela intervient à la site de scandales.

     

    Section 2- La procédure d'indemnisation

     

    Elle est plus ou moins simplifiée selon la situation de la victime. Dans le cas par exemple de l'infection par le virus du Sida, une offre d'indemnisation est faite par l'ONIAM dans un délai de 4 mois. On applique les présomptions de causalité et donc la victime est dans une situation juridique très simplifiée. Mais, elle peut proposer cette offre d'indemnisation faite par l'ONIAM. En cas de refus, elle doit introduire un recours juridictionnel contre l'offre de l'ONIAM. Pour les victimes du Benflorex, cela est similaire à une procédure juridictionnelle devant l'ONIAM où la victime n'est pas tellement favorisée car il lui appartient de prouver le fait du praticien, le lien avec le dommage, le degré du dommage et l'anormalité du dommage. Un collège d'expert peut refuser l’indemnisation et dans ce cas il peut y avoir une saisine juridictionnelle contre cette décision. Lorsque l'ONIAMl accepte le principe d'une indemnisation, elle fait en offre qui peut être acceptée par le victime ou refusée et donc entraine une instance juridictionnelle.

     

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