• Droit des affaires au Maroc

    Droit Des Affaires au Maroc

       Ce cours de droit marocain des affaires (ou droit commercial marocain) a été transmis, par email, par un étudiant marocain que je remercie mais dont je doute qu'il soit l'auteur du cours ou qu'il ait l'autorisation. Si vous souhaitez la suppression du cours, envoyez un message sur cours-de-droit@outlook.com


     

      Le cahier descriptif de la filière de droit prescrit, pour l’étude de la matière de droit commercial primaire, les notions d’actes, de profession et de fonds commerciaux.

    L’étude de ces notions nécessite, en préliminaire, la définition du droit commercial.

     

    Préliminaire :

    Définition du droit commercial

       Comme toute autre branche juridique, le droit commercial est avant tout une partie du droit objectif de tout pays.

    Pour le cas du Maroc, le droit commercial est l'ensemble des règles qui tracent le model de conduite sociale  auquel doivent se conformer  à titre obligatoire, les commerçants, et de façon générale les auteurs d'actes commerciaux. Chaque règle de cette branche du droit est un dispositif normatif en matière de conduite commerciale. Les commerçants et auteurs d'actes commerciaux qui ne s'y conforment pas se retrouvent en situation anormale par rapport à la loi, et encourent des sanctions à cause de cela.

    Il importe plus cependant de définir la matière commerciale en tant qu'objet du droit en question. Il convient aussi d’avoir un aperçu sur les sources du droit en question et sur l’état de fait de son application.

     

    Chapitre I :

    Description du droit commercial

     

    Le droit commercial est reconnu par son objet qui est le commerce.

    Il est également reconnu par ses sujets qui sont principalement, le commerçant avec ses actes et activités de même que ses instruments professionnels et les procédures auxquelles il peut être soumis.

    Au titre des instruments professionnels du commerçant, le droit commercial s’intéresse aux effets de commerce, aux contrats commerciaux, au fonds de commerce et aux sociétés commerciales.

    Les procédures relatives aux commerçants sont principalement celles dites de prévention des difficultés financières et de redressement ou de liquidation des entreprises en difficultés.


    Section 1 :

    Objet du droit commercial

     

    Certainement que l’objet du droit commercial est une matière économique. Celle-ci étant l'utilisation intelligente et non pas instinctive, collectivement et individuellement par l'être humain, des ressources disponibles pour satisfaire les besoins actuels et prévisibles de façon à résoudre ensemble les problèmes de rareté et d'injustice.

    A ce titre, il faut examiner la notion de commerce des points de vues économiste et juriste.

     

    Sous-section 1 :

    Définition économique du commerce.

     

    Les économistes répartissent l’économie en quatre secteurs dits primaire, secondaire, tertiaire et quaternaire.

     Le secteur primaire est celui où l’activité de l’agent économique se limite à cueillir et extraire les produits de la nature.

    Suivant la croyance officielle du Maroc ces produits sont l’œuvre des mains de Dieu.[1] 

    Ils constituent selon l’interprétation rachidienne de la loi sacrée, une propriété collective et non pas sultanienne. Le revenu de cette propriété collective dite jibare est collecté par l’institution bayte al male qui est en fait une banque de tous indépendante du pouvoir public.

    Pour traiter ensemble le problème de rareté avec celui d’injustice, la loi sacrée fait obligation à cette banque de prendre en charge les nécessiteux, les pauvres, et les débiteurs défaillants, entre autres démunis.

    Elle doit leur distribuer des allocations, des prêts sans intérêts et les inciter à créer des coopératives ouvrières de production.

    Rien n’empêche la banque de tous  de s’associer aussi avec ceux qui veulent créer des entreprises commerciales, industrielles et agricoles. 

    Le secteur secondaire est celui où l’activité du même agent s’étend à la transformation des produits de la nature.

    Suivant l’interprétation rachidienne, l’agent économique acquiert la propriété de ces produits avec l’autorisation des gérants de la banque de tous. Il doit le faire en  ajoutant une valeur nouvelle auxdits produits. L’ajout de valeur nouvelle est effectivement le fondement du droit de propriété des produits de la nature.

    Transformés, façonnés ou simplement réunis et mis à disposition, ces produits sont, selon la croyance officielle du Maroc, l’œuvre des mains humaines.[2] 

    Le secteur tertiaire est celui où l’activité consiste en une prestation de service loin de toute interaction dans la production naturelle ou humaine des biens. C’est le cas par exemple des activités de transport, de courtage, de commission, de banque et d’assurance.

    Enfin le secteur quaternaire est celui de l’informatique. Il se dit aussi secteur du monde virtuel que la révolution technologique permet d’exploiter.

    Suivant l’interprétation rachidienne de la loi sacrée, les activités des secteurs tertiaire et quaternaire sont librement exploitables sans besoin d’obtenir l’accord des gérants de la banque de tous. Elles ne doivent cependant pas donner lieu à l’usure ou la débauche, ni à l’échange de valeurs inexistantes.

    Du point de vue économiste, le commerce est l’ensemble des activités du secteur tertiaire auxquelles s’ajoutent aussi celles du secteur quaternaire.

    1-    Qu’est ce que le commerce du point de vue économique ?

     

    Sous-section 2 :

    Définition juridique du commerce

     

    Les juristes affirment qu’au regard de la loi, le commerce est plutôt l'une des trois formes possibles  de l'activité économique.

    Ces formes étant le service, le travail et le commerce.

    En tant que tel, le commerce ne se limite pas aux activités des secteurs tertiaire et quaternaire ; il s’étend à toute l’économie.

    Les juristes expliquent que c’est pour tenir compte du problème d’injustice et non pas seulement celui de rareté, que la loi tient compte de la différence entre ces trois formes.

    Effectivement, la loi considère que l'activité économique sous forme de service consiste à utiliser les ressources disponibles comme précité mais de façon désintéressée.

    C’est le cas du service familial régit par le code la famille, comme des services caritatifs et publics régit par le droit administratif.

    La convoitise du revenu donne cependant à l’activité économique un but intéressé dans sa forme de travail. Avec cette forme, l’agent économique utilise les ressources disponibles comme précité non par amour, par charité ou par obligation publique, mais pour être rétribué de son effort physique ou intellectuel ou des deux à la fois.

    Selon la loi, le travail ainsi défini, englobe aussi bien l’activité du travailleur salarié devant exécuter son travail sous l’autorité et la direction d’un patron, que celle du chef de micro-entreprise.

    De la même façon que le code du travail du 11 septembre 2003 régit le travail sous l’autorité du patron,  le dahir du 28 juillet 1963 régit le travail en dehors de toute soumission à quelque patron que ce soit.

    En effet, l’article 2 du dahir du 28 juillet 1963 qualifie travailleur le chef de micro-entreprise, qu’il nomme d’ailleurs de façon impropre artisan, en disant que c’est « le travailleur manuel, professionnellement qualifié, soit par un apprentissage préalable, soit par un exercice prolongé du métier.

    L’artisan exerce son activité pour son compte, seul ou avec le concours des membres de sa famille, d’associés, d’apprentis ou d’ouvriers dont le nombre ne dépasse pas dix.

    La force motrice éventuellement employée pour ses fabrications ne peut pas être supérieure à dix chevaux.

    Il assure personnellement la production et la commercialisation des produits qu’il confectionne, et exerce sa profession soit dans un local d’entreprise, soit à son domicile ».

    A la différence du service, l'activité économique consiste dans sa forme commerciale à utiliser les ressources disponibles comme précité, de façon intéressée ; et à la différence du travail, elle se fait non pour obtenir la rétribution de l’effort physique ou intellectuel déployé, mais pour bénéficier du capital investi.

    Cette forme d’activité ne se limite certainement pas au secteur tertiaire. Elle s’étend au secteur primaire et secondaire avec le secteur quaternaire.

    Dans tous les secteurs économiques, l’activité commerciale est exploitable par les personnes physiques comme par les personnes morales sous l’une de ses deux formes connues qui sont l’entreprise commerciale et les affaires.

    Une certaine confusion des statuts professionnels doit être signalée au niveau du secteur primaire à propos des exploitations faites par les personnes physiques.

    Les chefs d’entreprises individuelles de même que les hommes d’affaires de  ce secteur sont dits agriculteurs, ce qui s’applique aussi à leurs activités les excluant ainsi du domaine de droit commercial selon certains.

    Par obligation à une répartition aristocratique des métiers, des rôles et des activités, certains auteurs continuent de penser que les activités agricoles et artisanales, avec les professions libérales et les entreprises publiques, doivent être exclues du domaine de droit commercial.

    2-    Qu’est ce que le commerce du point de vue juridique ?

     

    Section 2 :

    Sujets du droit commercial

     

    Les sujets du droit commercial sont légalement  déterminés par le code de commerce sans y être limités. Par exemple, les sociétés commerciales, les tribunaux de  commerce de même que les chambres de commerce sont des sujets de droit commercial que le code n’évoque pas. 

    L’article 1er du code de commerce marocain dit qu’il constitue une loi qui s’applique aux commerçants et actes de commerce ; mais en fait ses sujets sont beaucoup plus variés.

    Pour déterminer le critère de commercialité des actes et des commerçants, le code en question définit l’activité commerciale. Il distingue par ailleurs entre les catégories d’actes se produisant dans le cadre de l’activité. Ces actes pouvant être commerciaux par nature, par la forme, par accessoires ou mixtes.

    Certains actes ont retenu l’attention particulière du législateur. Ils font l’objet d’une réglementation spéciale à titre de contrats commerciaux. Il s’agit des contrats de nantissement, d’agence commerciale, de courtage, de commission, de crédit-bail, de transport et des contrats bancaires de façon générale.

    Le code de commerce envisage par la même occasion les catégories de commerçants.

    Ces derniers pouvant être des personnes physiques ou morales, sachant que les personnes physiques peuvent faire profession de commerce en qualité de chefs d’entreprises  ou d’hommes d’affaires.

    Ils sont tous tenus à certaines obligations professionnelles et comptables sachant que fiscalement, les personnes morales doivent payer l’impôt sur les sociétés alors que les hommes d’affaires et les chefs d’entreprises payent l’IGR.

    Le code de commerce s’intéresse de façon particulière aux instruments de la profession commerciale qui sont les effets de commerce, le fonds de commerce et la société. Il n’évoque cependant que les deux premiers en définissant chacun d’eux et en déterminant leurs régimes d’utilisation.

    Enfin le code de commerce réglemente les procédures applicables aux commerçants rencontrant des difficultés financières en faisant la distinction entre le cas de difficultés prévisionnelles et celui de cessation des paiements. Il envisage à ce propos une procédure de prévention des difficultés et une autre de redressement et de liquidation judiciaires.  

    Par ailleurs, même si le code ne les évoque pas, les sociétés commerciales doivent être considérées comme un sujet de ce droit.

    L’étude du régime de constitution, de fonctionnement ainsi que du démantèlement des sociétés commerciales fait effectivement partie du droit commerciale. Il en est de même pour le régime d’émission et de cessions des actions et des obligations en bourse, ainsi que pour les opérations de concentration comme la fusion, la scission et l’apport partiel d’actifs.

    L’organisation des chambres de commerce et leurs compétences, de même que celles des tribunaux de commerce font également partie de l’étude du droit commercial.

     

    Section 3 :

    Sources du droit commercial.

     

    Les sources du droit commercial sont celles-là même de toutes les règles du droit c’est-à-dire la loi, le règlement, la coutume, la doctrine, la jurisprudence et la pratique.

    La principale loi faisant source du droit commercial est le code de commerce de 1996. Est également une source du droit commercial le DOC de même que le code de la famille.

    Les règles du DOC s’appliquent en matière commerciale au niveau du régime juridique des contrats, et les règles du code de la famille intéressent la capacité juridique des auteurs d’actes commerciaux.

    Le règlement qui émane du gouvernement dans la forme de décrets et d’arrêtés ministériels est une source importante en matière commerciale. La coutume l’est également. Mais ce sont les pratiques dites aussi usages commerciaux qui font la source la plus importante du droit commercial que ce soit au niveau local à l’intérieur du pays ou au niveau international.

    D’ailleurs, la chambre de commerce international à Paris est très active dans ce domaine. Elle codifie un très grand nombre d’usages internationaux.

    En plus des usages internationaux on constate en matière de commerce international ce qu’on appelle des INCOTERMS.

    Ce sont des règles d’usage internationaux relatives aux contrats commerciaux comme par exemple c’est le cas d’EXWORKS, et aux droits et obligations des acheteurs et des vendeurs internationaux de façon générale.

    On peut aussi prendre comme exemple d’INCOTERMS le régime du F.O.B qui veut dire Free On Board. C’est un régime du contrat de vente internationale qui rend le vendeur responsable de la chose vendue jusqu’à bord du bateau. Ce n’est que lorsque la chose vendue est placée à bord du bateau que l’acheteur en devient responsable.

    3-    Qu’elle est la source la plus importante du droit commercial ?

     

    Section 4 :

    Etat de fait de la justice commerciale

     

    Malgré l’existence des tribunaux de commerce, qui sont des instances judiciaires de droit commun spécialisées,  c’est plutôt par voie d’arbitrage, en particulier en matière de commerce international, que les commerçants se fournissent en service de justice.

    De façon général, l’arbitrage est le moyen de mettre fin au litige loin du tribunal. Il se produit à l’initiative des parties qui acceptent la sentence d’un arbitre institutionnel ou ad hoc qu’ils choisissent et dont ils s’engagent à exécuter la décision.

    L’arbitrage institutionnel est l’œuvre de juge de tribunaux sollicités pour agir en qualité d’amiable compositeur selon l’équité. Le président du tribunal de commerce et les autres juges de ce même tribunal peuvent effectivement être saisis par les parties en tant qu’arbitres et non pas des magistrats. Dans ce cas, le juge peut intervenir pour trancher le conflit selon l’équité sans pour autant être obligé de se conformer à la loi. Il n’a pas besoin de se conformer à la loi car sa décision n’obéit pas au contrôle d’une autre juridiction.

    La sentence arbitrale institutionnelle est rendue en dernier ressort et possède l’autorité de la chose jugée. Le juge qui rend la sentence arbitrale institutionnelle ordonne son exécution après la remise d’une copie du jugement à chacune des parties et en conserve également une copie en minute.

    A l’inverse de l’arbitre institutionnel, l’arbitre ad hoc est celui que les parties choisissent à l’extérieur du tribunal. Il peut être un commerçants ou non. Dans tous les cas, la sentence arbitrale rendue par un arbitre ad hoc peut être l’objet de recours en justice devant le tribunal.

    L’arbitrage se fait en exécution d’un compromis ou d’une clause compromissoire.

    Dans le cas du compromis, les parties décident de recourir à l’arbitrage après la naissance du litige. Elles conviennent de commun accord de soumettre leur différend à un arbitre déterminé.

    La clause compromissoire est par contre une clause préventive du contrat. Elle envisage le cas de naissance du litige avant qu’il ne se produise en précisant que le différend sera exposé au jugement d’un arbitre institutionnel ou ad hoc selon le cas.

    4-    Traitez de l’état de fait de la justice commerciale ?

     

    Chapitre II :

    Etat de fait du droit commercial

     

    Le droit commercial est une branche nouvelle et évolutive qui malheureusement s’applique au Maroc en opposition avec le droit économique.

    Avec toutes ses sous-branches, le droit commercial marocain ne s’applique qu’aux activités économiques de forme commerciale effectuées par le secteur privé.

    Les mêmes activités obéissent au droit dit économique quand elles sont effectuées par le Makhzen.

    Le droit commercial marocain n’est  pas façonné pour s’appliquer à une économie de droit. Il s’applique plutôt suivant le model d’économie hybride qui obéit dans sa partie minime au marché et dans l’autre partie majeur au Makhzen.

     


    Section 1 :

    Modèles de droit commercial

     

    Le dynamisme économique n’a pas été sans influence sur le droit commercial ; celui-ci se diversifia suivant les modèles économiques.

    On distingue en effet, entre le droit du commerce libre au marché dans les modèles libéraux, et le droit du commerce dirigé par l’Etat dans les modèles socialistes.

    Traditionnellement on oppose les modèles libéral et socialiste l’un à l’autre sans évoquer leur différence tous deux avec le model rachidien de l’islam.

    Ce dernier est un model économique où le traitement du problème de rareté ne se fait pas au dépend de celui d’injustice comme en système libérale. Le problème d’injustice n’est pas non plus traité au dépend de celui de rareté comme en système socialiste.

    Le La loi sacrée traite les deux problèmes de façon équilibrée.

    Pour réaliser la justice économique, elle impose à l’Ouma de collecter tous les revenus des richesses naturelles dites jibare avec l’aumône dite sadaqate dans une banque de tous qui sert à prendre en charge les personnes en besoin.

    En vue de réaliser l’abondance et le confort, la loi sacrée libère par ailleurs l’initiative privée et autorise la propriété privée des valeurs ajoutées aux produits de la nature.

    L’ajout de quelque valeur nouvelle que ce soit à ces produits doit se faire avec l’accord des gérants de la banque de tous. Ces derniers sont admis à soustraire tout bien jibare à la propriété privée quand ils estiment qu’il doit rester collectif pour le besoin de la justice.   

    Il s’agit certainement d’un model où l’économie n’est pas celle de l’Etat comme voulue par les socialistes, ni celle du marché comme voulue aussi par les libéraux. C’est plutôt l’économie de droit, dans laquelle la loi unanime s’applique à tous les agents économiques sur pied d’égalité sans distinction ni dispense ou immunité aucune.

    Le droit commercial rachidien constituerait ainsi la branche économique du droit objectif musulman.

    Il s’agit du droit de l’activité économique, sans distinction si elle est publique, privée, nationale ou multinationale.

    Il en résulte que les activités du secteur public comme celles du secteur privé se trouvent toutes soumises aux mêmes règles quand elles revêtent la forme commerciale.

    L’Etat rachidien n’a pas autrement dit le droit de soustraire ses activités lucratives au droit commercial pour se donner le privilège de droit public. Il doit se soumettre aux mêmes règles applicables aux  particuliers en matière de concurrence, de concentration, de fiscalité, de comptabilité, de procédure, et de compétence judiciaire entre autre. 

    A la différence du model rachidien, le droit de l’activité économique se conçoit  différemment dans les modèles libéral et socialiste. Les modernistes ensemble avec les frangistes musulmans qui proposent l’un ou l’autre de ces deux modèles tiennent à distinguer entre le droit qui s’applique à l’activité économique suivant la nature de l’agent économique.

    Lorsque cet agent est l’Etat, abstraction faite si c’est un Etat démocratique, totalitaire ou de tutelle sultanienne ou imamite, ils préfèrent parler du droit économique.

    Lorsque l’agent économique est un particulier, ils disent alors que c’est le droit commercial.

     Les modernistes avec les frangistes disent que le droit économique ainsi conçu   est l’ensemble de voies de droit de la mise en application de la politique économique de l’Etat et des personnes de droit public. Il détermine les pouvoirs publics compétents pour prendre les décisions économiques, et les moyens de les exécuter.

    Ainsi est-il dans les pays d’économie dirigée, le seul le droit applicable ; le droit commercial n’y existe pas.

    Dans les pays de système hybride, comme ceux des Etats de tutelle sultanienne ou imamite, le droit économique se limite à réglementer le secteur public, avec les finances de l’Etat, et les interventions publiques dans le secteur privé. Il détermine les pouvoirs qui adoptent les plans économiques, le régime juridique des entreprises publiques, celui des institutions monétaires et financières, de la fiscalité et de la comptabilité des entreprises, de l’organisation administrative de la profession commerciale, et le régime d’incitation et de promotion de l’initiative privée.

    En parallèle à cela, le droit commercial s’y occupe des actes et des activités commerciaux des particuliers. Il regrouperait alors les règles relatives au statut du commerçant, aux actes commerciaux, et aux instruments commerciaux en particulier les effets de commerce, les sociétés commerciales et le fonds de commerce.

    Le droit commercial déterminerait aussi le régime juridique des actes commerciaux et les procédures commerciales de protêt, de redressement et de paiement collectif.

    Nos rachidiens font observer que le législateur marocain fait du code de commerce adopté en 1996 une loi relative aux activités économiques sans préciser qu’il doit s’agir d’activités du secteur privé. Il pourrait alors être présenté comme le droit de l’activité économique sous forme commerciale abstraction faite de la nature de son auteur.

    Nos modernistes et nos frangistes contestent cependant cela. Ils prétendent que ce code évoque les activités économiques en tant que professions commerciales, c’est-à-dire uniquement telles des activités du secteur privé.

     

    5-    Comment le droit commercial se diversifie-t-il suivant les modèles économiques ?

     

    Section 2 :

    Sous-branches du droit

    commercial

     

    Dans son évolution incessante, le droit commercial se diversifia en droit interne et international, et se divisa aussi en sous-branches.

    Au titre des sous-branches du droit commercial on compte principalement le droit d’entreprise et le droit des affaires, mais le droit du crédit, le droit des assurances, le droit du transport, le droit maritime, le droit aérien, le droit du commerce électronique et même le droit des sociétés sont autant de sous-branches du droit commercial.

    Il convient d’examiner la différence entre le droit d’entreprise et celui des affaires qui tous deux se confondent pour certains avec le droit commercial lui-même.

     

    Sous-section 1 :  

    Droit d’entreprise

     

    En tant que sous branche du droit commercial, le droit d’entreprise est l’ensemble des règles de ce dernier qui s’appliquent aux activités des chefs d’entreprises sans celles des hommes d’affaires. C’est autrement dit le droit relatif à l’activité économique se produisant dans un cadre d’entreprise.

    L’entreprise elle-même se défini comme une forme d’organisation qui implique la réunion d’au moins trois éléments, qui sont le travail, la gestion et le capital. Elle se distingue de la simple activité, laquelle est une organisation qui peut exister sans l’élément du travail.

     

    L’homme d’affaires qui est normalement celui qui exploite une activité et non pas une entreprise, est par définition un commerçant se contentant d’unir la gestion à son capital, en se passant de tout salarié pour réaliser ses affaires.

    Le chef d’entreprise, doit, cependant, en plus de la gestion de son capital, être patron d’au moins un travailleur.

    Par opposition au droit des affaires, le droit d’entreprise engloberait ainsi les règles relatives à la création d’entreprises nouvelles, à leur organisation, cession, redressement et cessation.

    Il regrouperait en plus, les règles relatives aux relations des patrons avec leurs salariés, et des chefs d’entreprises entre

    6-   Qu’est ce que le droit d’entreprise ?

     

    Sous-section 3 :

    Droit des affaires

     

    En opposition avec le droit d’entreprise, celui des affaires regroupe toutes les règles relatives aux contrats commerciaux.

    L’étude de ces contrats devant se faire par l’approche du cadre ou des circonstances habituelles dans lesquelles ils se produisent.

    Ainsi par exemple, pour un contrat de transport, on doit examiner le cas des chefs d’entreprises et des hommes d’affaires qui s’en servent pour leurs déplacements d’affaires ou de leurs marchandises, et aussi celui des non commerçants qui le font pour le besoin de la vie civile.

    Il va de  soit que le régime n’est pas le même  pour les uns et les autres.

    La même remarque est également valable pour les contrats d’assurance, de commission, de prêt et autres.  

    Il n’empêche que l’étude du droit des affaires se désintéresse de la situation juridique de l’auteur de l’acte, et aussi des structures juridiques au moyen desquelles il opère.

    A la différence du droit commercial, l’étude du droit des affaires n’a pour objet ni le statut des commerçants, ni l’organisation administrative de la profession commerciale. Elle ignore aussi le régime de création du fonds de commerce, celui de fonctionnement des sociétés commerciales et celui des procédures de prévention et de redressement judiciaires.

    On peut dire en conséquence que le droit des affaires est l’ensemble des règles par lesquelles se réalisent les contrats commerciaux.  Son étude est en fait l’étude du régime juridique commun aux différents actes commerciaux en plus du régime spécial de chaque contrat commercial.

    7-   Qu’est ce que le droit des affaires

     

    Titre I : L’acte de commerce

     

    Etant objet d’une profonde discorde de doctrine, la notion légale d’acte de commerce n’est certainement pas facile à cerner en droit marocain.

    Malgré la clarté de la loi, d’aucuns continuent en effet d’ignorer la réforme faite par l’adoption de la définition formaliste du commerce.

    Nombreux sont les auteurs marocains qui prétendent que le législateur n’a fait que remplacer la définition objective par la définition subjective qui toutes deux étaient reconnues inefficace de l’aveu de tous.

    Sous-titre I : Notion légale d’acte de commerce

    Vu les divergences de point de vue rachidien d’un côté, frangiste et moderniste de l’autre, la notion légale d’acte de commerce au Maroc est controversée.

    Chapitre I : Problème de définition de l’acte de commerce

    La définition légale d’acte de commerce en droit marocain est précise ; pourtant les commentateurs l’interprètent chacun suivant ses convictions d’école.

     

    Section 1 : Notion juridique d’acte commercial

     Les savants juristes de toutes les écoles contemporaines estiment qu’il faut tenir compte de la différence entre le sens civil et le sens commercial de la notion d’acte commercial.

    En application de la terminologie civiliste, l’acte de commerce serait   en principe un acte juridique, c’est-à-dire l’acte d’une volonté privée ou public qui consentirait à créer une situation ou une position juridique. Il s’agirait uniquement du contrat commercial.

    Suivant la terminologie commercialiste par contre, le vocable acte de commerce englobe outre les actes juridiques proprement dits, des faits juridiques également.

    Est un acte de commerce au sens du droit commercial non seulement le contrat, mais aussi le fait matériel du commerce.

    Tout le problème est cependant de savoir comment qualifier commercial un contrat ou un fait matériel.

    En dépit de la précision législative en cette matière, la doctrine diverge à ce propos entre trois définitions possibles. Il s’agit des définitions subjective, objective et formaliste. 

    8-    Qu’est ce qu’un acte commercial du point de vue juridique ?

     

    Section 2 :

    Précision législative.

     

    Contrairement à l’ancien code de commerce, la réforme de 1996 n’a pas défini les actes de commerce par une liste limitative.

    Le législateur s’est effectivement contenté de citer dans l’article 6 des exemples de ce qu’il considère actes commerciaux en application d’un critère précis expressément retenu dans cet article.

    La preuve qu’il applique expressément le critère de commercialité des actes dans l’article 6 est dans les articles 9 et 10 du même code. Dans l’article 9 il dit : « Indépendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont réputés actes de commerce… » et dit aussi dans l’article 10  «sont également réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant… ».

    L’article 6 précité, dit clairement que : « …la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes :… ». Il nomme activité chacun des exemples d’actes commerciaux qu’il donne ; et c’est précisément cela le critère de commercialité des actes.

     Aucun acte ne peut être déclaré commercial en application de la loi marocaine que s’il est en forme d’activité commerciale. De même tout acte ayant la forme d’activité commerciale est par définition commercial en application de la loi marocaine.

    C’est du moins ce qui doit être tiré de l’article premier qui dit que le nouveau code est une loi qui : « régit les actes de commerce et les commerçants ».

    Alors, la question doit être posée de savoir si cela ne signifie pas que le législateur n’applique pas la définition rachidienne du droit commercial.

    Contrairement à ce que peuvent penser les commentateurs modernistes et  frangistes, la question n’est effectivement pas tranchée à leur bénéfice par les dispositions de  l’article 1er quand il dit du code de commerce que  c’est une loi qui régit les commerçants en plus des actes de commerce.

    Certes qu’en parlant de commerçants, il adresse les dispositions du code au secteur privé, mais en parlant aussi des actes de commerce il vise nécessairement tout acte accompli dans la forme d’activité commerciale abstraction faite de la qualité de son auteur. Il suffit seulement de remarquer que l’article 1er précité ne dit pas que le code de commerce est une loi qui régit les actes de commerce faits par les commerçants. C’est évident ainsi, que notre code de commerce régit tous actes de commerce, y compris ceux qui ne seraient pas faits par des commerçants.

    La question se pose légitimement ainsi à propos des actes accomplis dans la forme d’activités commerciales dans le secteur public, de même que celles du secteur agricole et des professions libérales.

    9-    Comment la loi marocaine définit-elle l’acte de commerce ?

     

    Chapitre II : Définition subjective

     

    Dans la chronologie d’histoire, la définition subjective du commerce est la plus ancienne. Elle a été l’œuvre d’aristocrates protestants, allemands et britanniques.

     

    Section 1 :

    Origine aristocratique de

    la définition subjective.

     

    La définition subjective du droit commercial s’explique par le contexte aristocratique de sa naissance. Elle a été élaborée par des juristes protestants, allemands et britanniques au début de l’ère moderne.

    Faut-il rappeler qu’à cette époque, ces deux nations européennes menaient la révolution industrielle en concomitance au changement démocratique non violent.

    Les monarques protestants d’Allemagne et d’Angleterre ont abolis le féodalisme sans évincer la noblesse au pouvoir.

    Ils ont libérés les roturiers pour les faire fondre dans le peuple désormais associé au pouvoir démocratique.

    A ce moment les nobles issus de l’aristocratie ont continué de former l’intelligentsia et les leaderships de la nation. Ils étaient la majorité des professeurs universitaires, des magistrats, des officiers de l’armée, et des fonctionnaires civils.

    Ils étaient la majorité des leaders politiques, des gens de lettres, et de professions libérales.

    Les aristocrates étaient surtout les principaux propriétaires fonciers agriculteurs en particulier.

    Dans les traditions ancestrales des européens en général, le commerce comme l’artisanat était une vile activité laissée aux roturiers sans honneurs.

    Les roturiers allemands et anglais ont facilement accepté leur rang second, loin derrière les aristocrates. Ils s’imposèrent aussi facilement, toutefois, en tant que classe bourgeoise ou du moins prolétaire.    

       Libérés de la corvée par les monarques protestants, les anciens roturiers artisans et commerçants ont effectivement été les principaux auteurs de la révolution industrielle.

    Les menuisiers, forgerons, maçons, armuriers, tisserons etc. ont reçu d’énormes commandes de la part d’administrations publiques civiles et militaires. Ils n’ont pu satisfaire lesdites commandes que par l’adoption du mode de production industriel.

    Les artisans ont commencé par appliquer le système de division du travail en engageant un grand nombre de travailleurs qui s’associaient dans la confection d’un seul produit en s’occupant chacun d’une partie de ce produit.

    Ce système permit à la majorité des artisans de s’enrichir énormément. Ils ont cessé d’être paysans en créant des bourgs où ils s’y installèrent avec leurs travailleurs ; ainsi naquît la bourgeoisie.

    Les premiers bourgeois allemands et britanniques eurent l’idée d’engager des ingénieurs chargés de résoudre les problèmes de production et de productivité. Ils déclenchèrent la révolution industrielle avec ses retombées commerciales.

    Appelés à se prononcer sur le droit applicable aux actes de production industrielle, de négoce, de transport, de banque, d’assurance, de manufacture, de spectacle public etc., les docteurs du droit protestant de même que les magistrats et les députés n’ont pas pu voir la vérité en face. Ils étaient aveuglés par leur esprit d’aristocrate.

    Les premiers juristes allemands et britanniques  ont ainsi  considéré que le droit en question était relatif aux activités d’une classe sociale qui traditionnellement n’est pas noble. Il ne devait pas en conséquence s’appliquer aux activités publiques et civiles qui ont été traditionnellement réservées à la classe des nobles. Ces derniers étaient les agents  du monarque incarnant l’Etat ; ils étaient ses fonctionnaires publics.

    Les nobles allemands et britanniques étaient aussi la majorité des gens de professions libérales médecins, architectes, avocats, notaires etc. Ils étaient aussi les propriétaires fonciers qui possédaient les domaines agricoles, les mines, les forêts, les châteaux etc.

    Ces activités devaient rester nobles et ne pouvaient pas être assimilées à celles des bourgeois issus de la classe roturière. Elles ont été exclues du domaine commercial.

    Ainsi le commerce fut défini comme ensemble, l’apanage, l’affaire et la profession de commerçants qui ne pouvaient pas être l’Etat, les fonctionnaires publics, les agriculteurs, les promoteurs immobiliers, les propriétaires de mines, de forêts, et de façon générale les propriétaires fonciers.

    Les commerçants ne pouvaient pas être non plus des médecins, des avocats, des notaires, des architectes etc. et de façon générale des gens de profession libérales.

    10-  Traitez de l’origine aristocratique de la définition subjective du droit commercial ?     

     

    Sous-section 2 :

    Inefficacité de la définition

    subjective. 

            La définition subjective enseigne que le commerce se définit par la qualité de la personne qui s’en occupe. La commercialité des actes résulterait autrement dit de la qualité professionnelle de leur auteur : le commerçant(1).

    Celui-ci doit en principe obéir à un statut légal déterminant les conditions spéciales d’accès à la profession et les obligations professionnelles qui en découlent. Il est aussi soumis à l’occasion                    des actes qu’il accomplit à un régime  juridique spécial.

    L’ensemble du statut et du régime en question constituerait, alors, le droit commercial.

    La critique a mis en évidence l’inefficacité de cette théorie, en démontrant qu’elle ne permet pas de déterminer avec précision les personnes auxquels le droit commercial doit s’appliquer(2).

    Effectivement, la question demeure posée de savoir comment distinguer le commerçant de celui qui ne l’est pas.

    L’expérience des systèmes protestants démontre qu’il faut recourir à des palliatifs pour dépasser cette difficulté.

    Les juges ont été rendus compétents pour inscrire les commerçants au registre du commerce. Ils ont été ainsi rendus responsables de décider qui sont  commerçants et qui ne le sont pas. 

    Les magistrats devaient prendre leurs décisions au cas par cas, sur le fondement des allégations des requérants, et non pas en application de critères généraux.

    La théorie subjective buta alors sur le problème de savoir comment distinguer un acte dont l’exercice professionnel confère la qualité de commerçant, de l’acte qui ne permet pas cela(3).

    Dans les pays qui appliquent la théorie subjective, les juges continuent d’ailleurs de décider que l’exercice professionnel des actes relevant de l’agriculture, de l’artisanat ou des professions libérales, ne donne pas accès à la profession commerciale.

    Pourtant, ces mêmes juges ne nient pas que ces actes deviennent commerciaux lorsqu’ils sont accomplis, à titre d’activité principale, par des sociétés commerciales.

    Ils reconnaissent que le changement de la forme d’exploitation individuelle en exploitation institutionnelle rend l’acte commercial. Au même moment, ils refusent d’admettre que l’accroissement de l’exploitation agricole en entreprise individuelle puisse en faire une activité de commerce.

    11-  Comment jugez-vous la définition subjective de l’acte de commerce ?

    Chapitre III : Définition objective 

    La définition dite objective a été présentée comme une solution aux inefficacités de la théorie subjective. Ses auteurs n’ont cependant pas pu échapper à la répartition aristocratique des rôles, des métiers, des professions, des activités et des actes.

    Section 1 : Contexte de la définition objective.

             Pour faire face à l’insuffisance de la théorie subjective, le premier législateur laïc dut, en 1807, définir les actes de commerce et les commerçants par des textes généraux et récusa le critère de l’exercice professionnel(1).

    Toutefois, malgré le changement révolutionnaire, le premier législateur laïc ne put  se libérer de la culture aristocratique. Il réglementa le commerce en respectant la répartition des rôles, des professions, des activités et des actes suivant l’ancien régime.

    La culture française est à ce sujet identique à celle d’Allemagne et de Grande Bretagne.

    Les roturiers français qui ont réussi la révolution de 1789 en liquidant physiquement la noblesse, n’ont pas pu se libérer de l’héritage aristocratique.

    Le droit commercial continue jusqu’à présent, d’être selon les auteurs français, un ensemble de règles applicables aux actes déclarés commerciaux par la loi. Celle-ci tiendrait compte d’une nature inhérente aux actes commerciaux pour les qualifier ainsi.

    Aucune différence n’est constatée en comparaison avec les actes rendus commerciaux en Allemagne et en Grande Bretagne.

    De la même façon que les tribunaux allemands et britanniques, la loi française met hors du domaine du droit commercial les activités économiques traditionnellement réservées à la noblesse, en les qualifiant civiles.

    L’agriculture, les professions libérales et les entreprises publiques ne font pas partie du commerce en droit français.

    12-  Quel a été le contexte de naissance de la définition objective des actes commerciaux ?

    Section 2 :

    Inefficacité de la définition

    objective.

    La définition légale du commerce ne serait efficace que si elle met à la disposition du juge un critère commun qui lui permette d’appliquer la commercialité aux actes inconnus au moment de sa promulgation.

    Ce critère n’est certainement pas dans l’essence des actes considérés. L’expérience démontre l’impossibilité de cerner une quelconque essence intrinsèque rendant les actes commerciaux.

    Ceux qui prétendent le contraire n’ont pas pu déterminer les actes de commerce autrement que par leur énumération sur des listes limitatives. 

    Toutes les listes établies par les législateurs jusqu’à présent, se révèlent insuffisantes.

    Les partisans de cette définition ne réussissent  pas à déterminer les ingrédients de cette soi-disant nature. Ils avouent qu’il s’agit d’un mystère dont seul le législateur peut connaître le secret(2).

    D’aucuns ont tout de même essayé de dépasser l’insuffisance de la loi en cette matière. Ils ont prétendu que la liste légale relative aux actes de commerce n’était pas limitative, et que les juges et la doctrine peuvent l’élargir par le moyen d’analogie à tous les autres actes commerciaux inconnus au moment de la rédaction de la loi.

    C’est une prétention mise en échec  par l’absence de critère commun aux actes déclarés commerciaux par la loi(3) .

    Celle-ci a retenu en même temps le critère de spéculation, de forme d’entreprise et d’effet de commerce, en plus de l’entremise et la médiation.

    Devant cette multiplicité de critères, seule l’analogie avec chacun des cas légaux, permet d’étendre la commercialité aux actes non cités dans la liste légale.

    Plus de deux siècles de cette analogie ont, cependant, démontré que la solution n’est pas bonne ; le résultat étant très maigre. Les magistrats n’ayant pu intégrer dans le champ d’application du droit commercial, qu’un nombre réduit d’actes, par rapport à ceux qui doivent y être normalement.

    Par exemple, on a pu soumettre au régime commercial, tous les effets de commerce par analogie avec le cas de la lettre de change, les assurances terrestres, par analogie avec les assurances maritimes, le transport aérien avec le transport terrestre, et enfin les entreprises d’édition avec les entreprises de manufactures.

    Les activités immobilières, d’extraction de minerai, de pierres, de sable, et des eaux minérales ; ainsi que les activités d’élevage, de la pêche, et de l’agriculture industrielles sont restées en dehors du domaine du droit commercial, faute de moyen d’analogie.

    13-   Expliquez l’inefficacité de la définition objective de l’acte de commerce ?

        

    Chapitre IV :

    Définition formaliste 

    Nos rachidien peuvent affirmer qu’avec le nouveau code adopté en 1996, le législateur du Maroc a franchi le pas décisif de rénovation rachidienne du droit commercial marocain.

    Il aurait décidé selon eux d’abandonner la théorie du droit colonial dite objective, et refuserait en même temps d’appliquer la théorie du droit protestant dite subjective.

    Section 1 :

    Originalité de définition          législative du commerce 

    Nul doute que les rédacteurs du nouveau code ont considéré que le droit commercial est un droit des activités commerciales, et non pas d’actes isolés ou de professions. Ils ont ainsi appliqué une définition formaliste, sachant que la notion d’activité est d’abord une forme. Elle signifie non pas la profession comme on pourrait le penser, mais l’organisation suivant laquelle les actes sont accomplis.

    Les articles du nouveau code de commerce évoquent la notion d’acte de commerce et de profession commerciale, uniquement à l’occasion de la détermination du régime juridique pour le premier, et le statut légal pour la seconde. Quand il s’agit de déterminer les actes et la profession en eux même, les textes utilisent la notion d’activité.

    Ainsi, l’article 6 précité, dit-il clairement que : « …la qualité de commerçant s’acquiert par l’exercice habituel ou professionnel des activités suivantes :… ».

    Il énumère par la suite une longue liste d’activités qui doivent servir d’exemple aux juges pour définir les actes de commerce comme il le leur permet dans l’article 8.  

    En application de l’article 8 précité, les juges ne peuvent plus refuser d’étendre l’application du droit commercial aux actes nouveau. Ils doivent toutefois s’assurer qu’il s’agit d’activité commerciale et non pas d’actes isolés.

    Les juges n’ont pas besoin de vérifier que l’acte nouveau soit accompli dans le cadre d’une profession commerciale car non seulement le législateur a-t-il abandonné la définition objective, mais il a aussi repoussé la définition subjective.

    C’est évident que le législateur marocain abandonne la définition objective de l’acte commercial, dans la mesure où il retient expressément le critère formaliste de commercialité.  

    Prétendre l’inverse, serait dire que l’acte commercial et la forme commerciale d’activité sont une même chose au regard du législateur.

    Certainement que dans un but précis, celui-ci emploie le terme « activité » et non pas celui d’acte dans l’article 6 précité. Il ne peut pas ignorer la différence entre ces deux termes, car il a lui même fait la distinction entre leur sens dans les articles 9 et 10 précités.

    Le législateur marocain a également refusé d’appliquer la théorie dite subjective. Dire le contraire, serait prétendre qu’il ne fait pas non plus de différence entre les notions de profession et d’activité. Cela aurait été trop maladroit de la part des rédacteurs du code de commerce.

    Ils ne peuvent pas utiliser le terme activité pour parler de profession. La maladresse est plutôt dans le fait de ne pas observer que l’article 6 précité distingue expressément, et en toute clarté, entre la profession et l’activité.

    Effectivement, tous les textes qui évoquent l’activité commerciale, la présentent comme une réalité distincte de la profession commerciale.

     

    14-Qu’est ce qui fait l’originalité de la définition législative de l’acte commercial en droit marocain ?

    Section2 :

    Différence  entre l’activité et l’acte

     

    Les notions d’activité et d’acte sont indubitablement différentes.

    Le terme activité signifie l’action de se donner du mouvement organisé par l’accomplissement d’actes déterminés.

    C’est autrement dit une action organisée qui se réalise par des agissements multiples centrés vers le même but.

    Déjà à ce plan, on peut constater la différence avec la notion d’acte. Celui ci se réalise par une seule action voire un seul geste ; et se fait toujours de façon isolée des autres actes du même auteur, même s’ils sont semblables.

    Par exemple, une personne qui répète plusieurs fois par jour un même acte, n’est pas censée exercer une activité si elle n’avait pas entrepris une organisation préalable de ses agissements. C’est pratiquement le cas de toute personne qui ne prédestine pas les moyens dont elle dispose et met en œuvre, à l’accomplissement répété d’un même ou plusieurs actes.

    Par exemple, une personne peut être contrainte par les événements à répéter un même acte de commerce plusieurs fois pendant une semaine, un mois, ou même des années. Cela peut être le cas de celui qui veut acheter une voiture d’occasion pour l’usage domestique mais qui se trouve obligé de changer cinq voitures peu de temps après l’acquisition de chacune d’elles.

    Il se pourrait en effet que l’intéressé découvre après l’utilisation pendant un mois que la voiture achetée n’est pas la bonne pour son usage domestique.

    Dans le même cas, la chose achetée peut être une maison, et la répétition des opérations d’achat et de vente peut s’étendre sur des années, car il faut en moyenne une année d’utilisation de la maison pour savoir si elle est convenable ou non.

    Dans ces cas, la personne concernée ne sera pas  auteur d’une activité commerciale, car elle n’a fait que conclure plusieurs actes d’achat et de vente de façon répétée certes, mais en dehors  d’organisation préalable.

    Par contre, quand on démontre que l’intéressé s’était organisé pour répéter les actes qu’il a accomplis, il devient évident qu’on est devant l’exercice d’une activité.

    C’est le cas par exemple quand l’acheteur des voitures d’occasion se déclare prêt à  les  revendre au moment de leurs achats, et quand il engage des courtiers et se met à traiter avec les gens du métier tel un professionnel.

    On constate dès lors que ce qui compte pour que l’activité existe n’est pas le nombre de fois de répétition des actes, mais c’est plutôt l’organisation préalable en vue de leur répétition.

    15-  Expliquer la différence entre les notions d’activité et d’acte ?

     

    Section 3 :

    Différence entre l’activité et la profession.

     

    Les notions d’activité et de profession sont également différentes l’une de l’autre.

    Il faut se garder de les confondre ; la profession étant au regard de la loi une qualité personnelle, alors que l’activité est l’organisation suivant laquelle les actes du professionnel sont accomplis.

    En tant que qualité personnelle, la profession est une occupation source de revenu pour son auteur. Elle diffère des occupations de loisir qui ne sont jamais des professions.

    Le constat de la différence entre les notions de profession et d’activité commerciale n’est pas nouveau. La jurisprudence protestante a depuis fort longtemps reconnu la commercialité des actes dans certains cas, alors même que leurs auteurs n’étaient pas des commerçants. Elle écartait ainsi la théorie subjective, pour appliquer celle  d’activité commerciale.

    Parmi les cas où la commercialité des actes est reconnue en dehors de l’exercice professionnel, on peut citer l’exemple du non commerçant, qui devient propriétaire de l’affaire commerciale par l’effet d’une dévolution successorale, sans pour autant avoir l’intention d’en continuer l’exploitation.

    Le propriétaire de l’affaire commerciale a le choix dans cet exemple, entre la vente, la location-gérance  ou  l’apport en société de son affaire. Toutes ces alternatives nécessitent qu’il maintienne l’activité de son commerce, en attendant  l’arrivé du repreneur.

    Or, si on applique dans ce laps de temps la théorie subjective, on est forcé d’admettre que tous les actes accomplis en l’occurrence sont  civils. Cela procurerait certes davantage de protection au nouveau propriétaire, mais les partenaires de l’affaire seront lésés pour autant.

    Aussi, et par équité à l’égard des partenaires, les magistrats protestants ont de tous temps admis la commercialité des actes accomplis dans le cadre d’affaires organisées, malgré tous changements qui affecteraient leurs propriétaires.

    Ce constat a attiré l’attention des commentateurs du droit protestant sur la valeur juridique de l’activité commerciale. Ces juristes  ont  élaboré, alors, à partir de l’idée d’activité, une théorie relative à l’organisation commerciale indépendamment de la notion de l’exercice professionnel.

    Les auteurs germaniques et anglo-saxons ont pu ainsi élaborer la théorie d’entreprise.

      De nos jours, nous pouvons par ailleurs, prendre argument des cas où les actes de commerce  sont accomplis par l’Etat et les collectivités locales. Dans ce cas, la profession de commerçant est inexistante, mais les actes de l’activité publique sont commerciaux. Ils ne le sont certainement  pas en application de la théorie objective ; ce sont plutôt des actes accomplis dans le cadre de l’activité commerciale exercée par un non commerçant.

    Il résulte clairement de ces exemples, que la notion d’activité commerciale n’est pas synonyme de la profession commerciale, et qu’elle n’exprime pas une qualité subjective de celui qui accompli les actes ; elle désigne plutôt la forme dans laquelle ces actes se produisent.   

    16-  Expliquez la différence entre les notions d’activité et de profession ?

     

    Sous-titre II :

    Catégories d’actes commerciaux.

     

    Compte tenu de la définition formaliste du commerce en droit marocain, on doit revoir la classification traditionnelle des actes commerciaux.

     

    Chapitre I :

    Classification traditionnelle

    d’actes de commerce

     

    Traditionnellement, les auteurs ont distingué entre des actes de commerce par nature, des actes commerciaux par la forme, des actes mixtes et des actes de commerce par accessoire.

    Avec la réforme du code de commerce, il paraît que c’est la théorie des actes formels qui gagne de l’importance, et que la loi renie même les actes de commerce par nature.

    Il convient de distinguer désormais entre les actes principaux de l’activité et les actes accessoires au lieu des actes de commerce par nature et le reste.

     


    Section 1 :

    Les actes commerciaux par nature

     

    Ce sont des actes qui de l’avis unanime, sont commerciaux. En application de la théorie subjective, ils ont été reconnus comme tel par tous les magistrats, et suivant la théorie objective, ils ont été définis par les listes légales.

    Dans l’une et l’autre théorie, ces actes se caractérisent par le fait de conférer à leur auteur la qualité de commerçant quand il les exerce à titre habituel.

    L’idée des actes de commerce par nature est  en opposition avec  la théorie formaliste qui  ne reconnaît la commercialité pour les actes et les professions qu’à travers des formes déterminées.

    La théorie formaliste considère que toute profession n’est commerciale que si elle s’exerce dans la forme d’activité. Par ailleurs, l’acte ne peut être commercial que s’il est accompli dans le cadre d’activité ou encore si c’est un effet de commerce.

    Ainsi, l’acte qui serait commercial par nature en application des théories objective et subjective peut être déclaré civil en application de la théorie formaliste.

    Mieux encore, des actes civils par nature,  comme l’élevage de bétail ou la plantation d’agrumes, peuvent être déclarés commerciaux quand ils sont accomplis dans  la forme  d’activité commerciale.

    On doit reconnaître que la théorie formaliste convient plus que les théories objective et subjective pour tenir compte du caractère économique du droit commercial.

    Elle se base sur une forme d’exploitation  qui peut être commune à tous les secteurs économiques.

    Par ailleurs, l’application de cette théorie ne contredit en rien les textes légaux qui parlent des actes de commerce, dans la mesure où ces textes peuvent parfaitement ne concerner que les actes formels.

    C’est évident que le droit commercial marocain rénové nie la théorie des actes de commerce par nature, et considère que la commercialité découle de la forme de l’exploitation, et non pas d’une nature intrinsèque aux actes comme l’avaient prétendu les théories objective et subjective qui, toutes deux se sont révélées inefficaces.                 

    17-  Qu’est ce qu’un acte de commerce par nature ?

     

    Section  2 :

    Les actes commerciaux par la forme

     

    Ce sont les actes dont la commercialité résulte non pas d’une valeur intrinsèque ou par emprunt à la qualité professionnelle de l’auteur, mais de la forme dans laquelle ils se produisent(1). Le législateur a retenu deux formes différentes qui confèrent indépendamment de tous autres facteurs, la qualité commerciale aux actes(2). Il s’agit des formes d’activité et d’effet de commerce.

     

    Sous-section 1 :

    La forme d’effet de commerce

     

    Le principe de commercialité formelle de l’effet de commerce est appliqué dans l’article 9 du code de commerce qui dispose : « Indépendamment des dispositions des articles 6 et 7 ci-dessus, sont réputés actes de commerce :

     la lettre de change ;

     le billet à ordre signé même par un non-commerçant  lorsqu’il résulte d’une transaction commerciale ».                    

    Par ailleurs le livre III du code de commerce intitulé des effets de commerce réglemente en plus de la lettre de change et du billet à ordre, le chèque entre autres moyens de paiement.

      Les effets de commerce sont soit des moyens de crédit ou des moyens de paiement, ou des deux à la fois. Ce sont des documents écrits relevant du régime des actes abstraits qui ne peuvent être valables que par des conditions de forme très strictes.

    Le papier formant effet de commerce doit  comporter avec précision  un certain nombre d’indications exigées par la loi, tantôt sous forme de chiffres, tantôt par des lettres.

    C’est en considération de cette forme uniquement que le législateur déclare commerciales les opérations de paiement ou de crédit qui sans l’utilisation du papier en question seraient civiles.

    Par exemple le paiement du loyer par un étudiant au moyen d’une lettre de change constitue un acte de commerce pour lui même, et aussi pour le loueur même s’il n’est pas commerçant.

    En précisant que les effets de commerce sont des actes de commerce indépendamment des dispositions des articles 6 et 7, le législateur déclare clairement qu’il n’exige pas la forme d’activité pour eux.

    18-  Qu’est ce qu’un effet de commerce ?

     

    Sous-section 2 :  

    Forme d’activité commerciale

     

    Le nouveau code de commerce ne définit pas expressément l’activité commerciale ; il le fait plutôt au moyen d’une liste énonciative, et charge en conséquence la doctrine et la jurisprudence de déceler sa volonté implicite.

    L’article 6 précité donne des exemples d’activités pouvant avoir la forme d’entreprise ou d’affaires. Elles sont toutes cependant caractérisées par le but lucratif et la taille commerciale.

    Ainsi, la forme d’activité commerciale doit-elle se définir en considération de ces deux conditions.

    Le commerce est l’activité intéressée qui procure un revenu supérieur à ce que reçoivent les travailleurs en moyenne. Le surplus du revenu étant dû principalement à l’association du capital à l’effort personnel de façon à augmenter la capacité économique de son auteur par rapport aux travailleurs.

    Dès lors, il ne suffit pas de démontrer qu’il y a organisation préalable en vue de répéter un ou plusieurs actes dans un but lucratif, pour dire qu’on est en présence d’une activité commerciale. Ce serait admettre qu’il n’est plus besoin de distinguer entre les activités de travail et de commerce.

    La distinction s’impose par la nature différente de ces activités suivant leurs tailles.

    La taille d’activité commerciale est nécessairement plus importante que celle du travail.

    On observe même que la loi assimile au travail toute activité économique de taille minuscule même quand elle est intéressée par le gain et le profit. C’est le cas des activités dites micro-entreprises.

    La loi le dit expressément à l’occasion de la définition des métiers traditionnels conçus par le dahir du 28 juillet 1963 tels des micro-entreprises artisanales(1). Ces dernières sont déclarées activités civiles.

     

     

    19-  Traitez de la commercialité de l’activité commerciale ?

     

    Chapitre II :

    Classification nouvelle des actes de commerce

     

    L’application de la théorie formaliste doit entraîner un changement de la classification des catégories d’actes commerciaux.

    Il faudra désormais distinguer entre :

    - Des actes principaux qui seraient chacun l’objet principal d’une activité commerciale ;

     - Des actes de commerce par accessoire qui sont accomplis accessoirement aux actes principaux ;

    - Des actes mixtes.

     

    Section 1 : Les actes principaux

     

    En application de la définition formaliste, l’acte de commerce est soit un effet de commerce ou un acte répété de façon organisée et intéressée.

    Nous avons eu l’occasion de voir que les effets de commerce englobaient tous les moyens de paiement et ou de crédit autres que la monnaie fiduciaire et le troc.  

    Il s’agit principalement du chèque, de la lettre de change, du billet à ordre, et aussi des bons de caisse, des warrants et des factures protestables.  

    L’acte répété de façon organisée et intéressée fait par ailleurs, acte principal de commerce chaque fois qu’il constitue une activité commerciale. Il doit se produire dans un cadre d’affaires ou d’entreprise.

    Dans ces conditions, l’acte considéré est réputé commercial par la forme même s’il est civil par nature.

    Ainsi, doit-on en principe traiter comme une activité commerciale l’exploitation agricole qui emploie un effectif supérieur à dix salariés, ou réalise un chiffre d’affaire égal à la moyenne minimale pour les entreprises commerciales. Il doit en être de même pour les professions libérales.

    C’est effectivement le critère qui convient pour l’application de l’article 8 du code de commerce, lequel permet l’assimilation d’activités nouvelles à la liste des exemples donnés par l’article 6.

    Il faut observer que le principal intéressé par l’application de ce critère qui est l’administration fiscale semble rester indifférente jusqu’à nos jours.

    Elle n’a pas jusqu’à présent tenter d’interpréter le droit commercial dans le sens qui élargirait l’imposition du revenu commercial aux exploitations agricoles et aux professions libérales.

    Quoi qu’il en soit, il n’existe pas de liste limitative des actes principaux de commerce. Un certain nombre d’exemples de ces derniers est fourni par les articles 6 et 7 du code de commerce.

     Parmi ces exemples figure le négoce, le service de location, la promotion immobilière, l’exploitation et la prospection minière, l’industrie et l’artisanat, le transport, la banque, l’assurance, l’entremise, le service d’entrepôt et d’emmagasinage, l’impression et l’édition, le bâtiment, l’agence, la fourniture, le spectacle, la distribution, les postes et télécommunication, la navigation aérienne maritime ou fluviale. 

     

     

    20-  Qu’est ce qu’un acte principal d’activité commerciale ?

    Section  2 :

    Les actes de commerce par accessoire 

     

    La théorie des actes commerciaux par accessoire fut élaborée jadis par la doctrine et la jurisprudence sur le fondement du paragraphe 6 de l’article 2 de l’ancien code.

    Celui-ci comptait parmi les actes commerciaux : « -Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers»(1)

    Désormais, c’est l’article 10 du code nouveau qui consacre expressément cette catégorie d’acte et détermine le principe de leur régime juridique. Il dispose que : « sont également réputés actes de commerce, les faits et actes accomplis par le commerçant à l’occasion de son commerce, sauf preuve du contraire ».

    En application de cet article, tous ce qui est en rapport avec l’activité du commerçant  doit être considéré comme un acte commercial même si de l’avis unanime il serait un acte administratif, un acte civil, un quasi-délit ou un quasi contrat(2).

    Ainsi, la demande du passeport, le renouvellement de la carte d’identité nationale, le changement du nom, de domicile, de voiture, et même le mariage ou la candidature aux élections professionnelles, municipales ou législatives peuvent tous être considérés comme des actes de commerce s’ils sont en rapport avec l’activité de l’intéressé.

    Le législateur n’a pas déterminé un degré précis du rapport qui doit exister entre l’acte et le commerce ; mais par l’utilisation du terme «à l’occasion », il semble vouloir appliquer la présomption de commercialité à tous les agissements du commerçant.

      On observe un durcissement de la théorie des actes accessoires en comparaison avec la position de la doctrine et de la jurisprudence sous l’ancien code.

    Les auteurs et les magistrats convenaient que tous les agissements du commerçant ne devaient pas être soumis à la présomption de commercialité(3). Les actes et faits relevant du statut personnel, de l’action politique ou associative, avaient le bénéfice du doute en ce sens qu’il incombait à celui qui prétend qu’ils sont accessoires à l’activité commerciale, d’établir le lien les unissant à cette dernière.

    Cette règle est inversée par l’article 10 précité, qui précise que sauf preuve du contraire, les actes accomplis à l’occasion du commerce sont réputés commerciaux. Sachant que la nature des choses fait qu’on soupçonne toujours les commerçants de lier tous leurs actes et faits à leur commerce, la présomption établie par l’article 10 précité, joue en principe contre eux.

    C’est au commerçant qu’il incombe, a priori, d’établir la preuve que les actes de sa vie civile, administrative, et politique n’ont pas de lien avec son commerce.

    Il doit d’abord déclarer sur l’honneur qu’il agit en dehors de ses affaires et sans rapport avec elles. Cette déclaration ne doit pas être contredite par des événements qui établiraient un lien direct avec le commerce.

    L’application de la théorie des actes accessoires est utile pour permettre aux partenaires non commerçants d’opposer aux commerçants le régime de droit commercial. Elle peut être aussi utile dans les procédures de redressement et de liquidation judiciaire pour déterminer les fautes de gestion commises par le débiteur failli.  

    21-  Qu’est ce qu’un acte accessoire d’activité commerciale ?

     

    Section 3 :

    Les actes mixtes 

     

    Contrairement au code de 1913 qui n’avait nullement évoqué la catégorie des actes mixtes, l’article 4 du nouveau code détermine le principe du régime de ces actes et reconnaît leur nature hybride.

    L’article 4 précité dispose que : «  lorsque l’acte est commercial pour un contractant et civil pour l’autre, les règles du droit commercial s’appliquent à la partie pour qui l’acte est commercial, elles ne peuvent être opposées à la partie pour qui l’acte est civil, sauf disposition spéciale contraire ».

    De la première lecture de cet article on peut déduire que l’acte mixte n’est pas une catégorie à part, car il peut s’agir de n’importe quel acte conclu entre un commerçant agissant dans le cadre de son activité, et un non commerçant(1).

    L’article précité ne parle que des actes qui peuvent être en même temps commerciaux et civils, mais il faut envisager aussi le cas des actes qui seraient aussi commerciaux et administratif.

    22-  Qu’est ce qu’un acte mixte ?

    I : La mixité de l’acte civil.

    En cas de mixité d’un acte civil, le commerçant doit accepter les régimes de droit civil dans ses rapports avec l’autre partie.

    Toutefois, dans la mesure où la loi n’envisage l’impossibilité d’application du droit commercial à la partie civile que dans le cas où cela se ferait par opposition avec elle, il est clair que rien ne doit empêcher cette dernière d’abandonner ce privilège, et demander que lui soit appliqué le droit commercial. (2)

    Les difficultés d’application des règles de droit civil et de droit commercial aux

    actes mixtes n’ont pas été toutes résolues par l’article 4 précité.

    Dans le même cas d’espèce, et pour chacune des questions soulevées, le tribunal doit appliquer les règles de droit civil et de droit commercial respectivement aux deux parties à moins qu’il ne s’avère que les deux branches de droit prévoient l’application d’une même règle au problème posé.

    Les solutions du droit commercial ne sont pas toutes différentes de celles du droit civil ; mieux encore, on est arrivé à déterminer, un par un, les cas où les règles des deux disciplines sont différentes.

    Ils sont au nombre de quatre en droit marocain, et concernent : la preuve, la prescription, la solidarité, et la compétence judiciaire.

    On dit dans ces cas que les actes mixtes obéissent à un régime dualiste, en opposition avec le régime des règles unitaires qui s’appliquent dans le reste des cas.

     

    23-  Traitez de la mixité d’un acte civil ?

     

     

    II :  La mixité de l’acte administratif.

    Lorsque le commerçant traite avec un tiers pour qui l’acte serait administratif, il ne peut s’agir pratiquement que d’un établissement public de l’administration centrale ou locale.

    En principe, le tribunal doit non seulement empêcher que soient opposées à l’administration publique les règles de droit commercial, mais doit appliquer au commerçant lui-même les règles de droit administratif.

    Au cas où la preuve démontre que l’acte de l’administration publique est un contrat de droit privé, comme par exemple les contrats dit d’administration, on se retrouve devant un acte mixte régi par les dispositions de l’article 4 précité.

    24-  Traitez de la mixité de l’acte administratif ?

     

    Sous titre III :  

    Les régimes commerciaux des actes.

     

    Les actes commerciaux obéissent à des régimes différents suivant leurs formes et suivant le contexte de leur conclusion.

    On peut distinguer dans ce cadre entre trois régimes juridiques différents : normal, mixte, et   spécial.

    Le régime normal réunit l’ensemble des règles qui s’appliquent de façon commune à tous les actes de commerce quand ils se réalisent dans leur cadre normal.

    Ce cadre étant les affaires traitées entre commerçants. Il s’agit autrement dit du droit qui s’applique de façon commune aux chefs d’entreprises, aux hommes d’affaires et aux sociétés commerciales.

    En plus de ce régime normal, on doit distinguer le régime spécial relatif aux actes ayant la forme d’effets de commerce, du régime composite relatif aux actes mixtes.

     

    Chapitre I :

    Le régime normal de droit commercial.

     

    Les hommes d’affaires comme les chefs d’entreprises individuelles et les sociétés commerciales obéissent dans leurs relations entre eux à ce qui constitue le droit commun du commerce.

    C’est un droit opposé à celui du droit commun à tous et qui se constitue des règles du DOC.

    Le régime normal de droit commercial concerne particulièrement les actes effectués par les commerçants dans leurs relations entre eux, et le paiement collectif des créanciers du commerçant défaillant.

     

    Section 1 :

    Le régime des actes du partenariat commercial

     

    A la différence du DOC, le droit commercial prévoit pour les commerçants entre eux un régime spécial de preuve, de prescription, de solidarité, et de compétence judiciaire.

    Pour la preuve des actes et des faits l’article 334 du code de commerce applique le principe de liberté. Il dispose : « En matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent ».

    Sauf lorsque la loi exige l’écriture pour l’établissement  du contrat, les commerçants sont admis dans leurs relations internes à utiliser l’aveu, le témoignage, les présomptions et le serment pour prouver leurs droits, quelque soit la valeur de ce contrat.

    De son côte l’article 335 du code de commerce applique le principe de solidarité entre les commerçants qu’ils soient débiteurs d’une même dette ou créanciers d’un même droit. Il dispose  : « En matière commerciale, la solidarité se présume ».

    Le sens de solidarité voulu dans cet article est déterminé par le DOC. L’article 154 du DOC précise que : « l’obligation est solidaire entre les créanciers, lorsque chacun d’eux a le droit de toucher le total de la créance, et le débiteur n’est tenu de payer qu’une seule fois à l’un d’eux. L’obligation peut être solidaire entre les créanciers, encore que la créance de l’un soit différente de l’autre, en ce qu’elle est conditionnelle ou à terme, tandis que la créance de l’autre est pure et simple ».

    L’article 166 ajoute à cela aussi : « Il y a solidarité entre les débiteurs lorsque chacun d’eux est personnellement tenu de la totalité de la dette, et le créancier peut contraindre chacun des débiteurs à l’accomplir en totalité ou en partie, mais n’a droit à cet accomplissement qu’une seule fois ».

    En matière de prescription, l’article 5 du code de commerce dispose : «  Les obligations nées, à l’occasion de leur commerce, entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans sauf disposition spéciales contraire ».

    On sait que la prescription en droit se dit de l’écoulement du temps qui a pour effet d’éteindre l’action qui naît de l’obligation.

    L’article 371 du DOC dit à ce sujet que : «  La prescription pendant le laps de temps fixé par la loi éteint l’action naissant de l’obligation ».

    Enfin, En application de l’article 5 du dahir du 8 janvier 1997 portant création des tribunaux de commerce, les commerçants doivent se pourvoir devant les tribunaux de commerce.

    Les juges siégeant au tribunal de commerce ont compétence exclusive pour connaître des affaires commerciales entre commerçants.

    Le dahir précité n’accorde pas de choix aux commerçants pour intenter leurs actions devant un autre tribunal.

     

    25-  Traitez du régime normal de droit commercial pour les actes commerciaux ?

     


    Section 2 :

    Le régime du paiement collectif.

     

    A la différence du DOC qui ne prévoit pas de régime pour le paiement collectif des créanciers du débiteur défaillant, le code de commerce soumet le commerçant en état de cessation des paiements à ce genre de régime.

    Tout homme d’affaires, chef d’entreprise individuelle ou société commerciale qui se trouve incapable de faire face à son passif exigible par son actif disponible peut être judiciairement déclarée en état de cessation des paiements.

    C’est le tribunal de commerce qui a compétence de déclarer cet état du commerçant défaillant.

    Il lui applique par la même occasion une procédure de redressement  par un plan judiciaire, selon le cas de continuation ou de cession afin d’apurer le passif sans besoin de liquider de tous ses biens.

    Rien n’empêche le tribunal de décider la liquidation de tous les biens du débiteur dans une procédure de liquidation judiciaire quand les solutions de redressement s’avèrent impossibles.

    Dans toutes ces solutions judiciaires, les créanciers du commerçant sont collectivement payés.

    Ils le sont suivant un plan d’apurement du passif dans les solutions de continuation et de cession ; et au marc le franc au prorata de leurs créances suivant leurs rangs, dans la procédure de liquidation judiciaire.

     

    26-  Traitez du régime normal de droit commercial pour le paiement collectif ?

     


    Chapitre  II

    Le régime composite

     

    C’est le régime des actes mixtes. Il est composé de règles du régime normal, à côté de règles du droit civil ou administratif.

     Les règles du régime composite sont en principe toutes unitaires lorsque l’acte est en même temps commercial et administratif.

    Le régime de preuve, de  prescription ou autre  ne peut suivre pour les deux parties à la fois que les règles administratives.

    L’opposition entre le droit commercial est administratif ne pose aucune difficulté, et le législateur n’a d’ailleurs même pas évoqué ce genre d’actes mixtes.

    L’article 4 du code de commerce se contente en effet de n’évoquer que les actes mixtes du genre où le droit commercial se trouve en opposition avec le droit civil.

    Il précise que sauf disposition spéciale contraire, les règles du droit commercial ne peuvent pas être opposées à la partie pour qui l’acte est civil. L’article 4 précité donne ainsi la solution des cas où les règles du droit civil diffèrent de celles du droit commercial.

    Malgré que la plupart des règles des deux branches soient identiques, des différences sont  recensées dans notre droit au niveau du régime de preuve, de solidarité, de prescription, et de compétence judiciaire.

    Dans plusieurs exemples de droit comparé, des différences entre le droit civil et le droit commercial sont également constatées au niveau du régime de mise en demeure, du taux d’intérêt moratoire, et des clauses compromissoires.

    Dans tous ces cas, les règles du régime composite ne sont pas unitaires en ce sens que le juge doit appliquer à chaque partie des dispositions différentes.

    On dit alors que ce sont des règles dualistes.

     

    27-  Que signifie le régime composite de droit commercial ?

     

    Section 1 :

    La preuve de l’acte mixte 

     

    Les règles dualistes du régime de preuve résultent des articles 334 du code de commerce et l’article 443 du code des obligations et des contrats.

    L’article 334 précité dispose : « En matière commerciale la preuve est libre. Toutefois, elle doit être rapportée par écrit quand la loi ou la convention l’exigent ».

    L’article 443 précité dispose « Les conventions et autres faits juridiques ayant pour but de créer, de transférer, de modifier ou d’éteindre des obligations ou des droits, et excédant la somme ou la valeur de dix mille dirhams ne peuvent être prouvés par témoins. Il doit en être  passé acte authentique ou sous seing privé, éventuellement  établi sous forme électronique ou transmis par voie électronique. »

     Ces deux articles contiennent des dispositions contradictoires. Alors que le premier établit la liberté de preuve pour les commerçants, le second exige   l’écriture pour la preuve des actes civils dont la valeur dépasse une somme déterminée. Sachant qu’en application de l’article 4 du code de commerce les dispositions de l’article 334 de ce même code sont inopposables aux personnes pour lesquelles les actes sont civils, la preuve des actes mixtes obéit forcement à des règles dualistes.

    Ainsi, le commerçant doit se munir au préalable d’un écrit pour établir les engagements du non commerçant.

    Il doit s’agir d’un écrit au sens du droit civil, c’est à dire un document rédigé au nom du défendeur, et signé par lui même.

    Le document peut être une feuille de papier, ou même un fichier informatique, dans la mesure où la signature électronique est validée.

    Sans papier notarié ou sous seing privé, signé de la main ou de façon télégraphique ou encore électronique, le commerçant ne peut pas prouver ses droits contre le non-commerçant par un autre moyen écrit que suivant le régime prévu par l’article 438 du code des obligations et des contrats.

    Celui-ci dispose : « les registres et papiers domestiques, tels que les lettres, notes et papier volants, écrit de la main de la partie qui les invoque ou signé par elle, ne font pas foi en faveur de celui qui les a écrits.

     Ils font foi contre lui :

     1°) Dans tous les cas où ils énoncent formellement un paiement reçu par le créancier ou un autre mode de libération ;  

    2°) Lorsqu’ils contiennent la mention expresse que la note a été faite pour suppléer le défaut de titre en faveur de celui qui y est dénommé ».

     La loi envisage aussi le cas où il n’y a pas un acte écrit proprement dit, mais seulement un commencement de preuve par écrit. A ce sujet l’article 447 dispose : « les règles ci-dessus reçoivent exception lorsqu’il existe un commencement de preuve par écrit.

     On appelle ainsi tout écrit qui rend vraisemblable le fait allégué, et qui est émane de celui auquel on l’oppose, de son auteur, ou celui qui le représente. Est réputé émaner de la partie tout acte dressé à sa requête par un officier public compétent, dans la forme voulue pour faire foi ainsi que les dires des parties consignés dans un acte ou décision judiciaire régulier en la forme ».

     L’article 448 du même code allège cependant la charge faite au commerçant en application de l’article 4 du code de commerce et de l’article 443 du code des obligations et des contrats en permettant la preuve par témoins de façon exceptionnelle. Il dispose : «  - La preuve testimoniale est recevable, par exception aux dispositions ci-dessus :

    1°) Toutes les fois que la partie a perdu le titre qui constituait la preuve littérale de l’obligation ou de la libération en conséquence d’un cas fortuit, d’une force majeure, d’une soustraction frauduleuse ; le cas des billets de banque et des titres au porteur est soumis à des règles spéciales ;

     2°) Lorsqu’il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve littérale de l’obligation ; tel est le cas des obligations provenant des quasi-contrats et des délits et quasi délits, et celui où il s’agit d’établir une erreur matérielle commise dans la rédaction de l’acte , ou des faits de violence, simulation, fraude ou vol dont l’acte est entaché, ou bien, entre commerçants, dans les affaires où il n’est pas d’usage d’exiger des preuves écrites.

     L’appréciation des cas où il n’a pas été possible au créancier de se procurer une preuve écrite est remise à la prudence du juge ». 

    A défaut d’écrit, et à moins de bénéficier d’une présomption légale qui en application de l’article 453 : « dispense de toute preuve celui au profit duquel elle existe », la partie pour qui l’acte est commercial ne peut établir ses droits, contre celle pour qui l’acte serait civil, ni par témoins, ni par présomption simple ou par serment, lorsque la valeur des droits excède dix milles dirhams.

    La situation diffère cependant dans la position inverse.

    Vu la rédaction de l’article 4 du code de commerce qui parle de l’inopposabilité uniquement dans le cas où elle se fait en direction de la partie pour qui l’acte est civil, on peut soutenir que le silence de la loi sur l’opposabilité du droit civil au commerçant signifie un choix accordé à la partie civile.

    Celle-ci peut opter pour l’application du droit civil ou du droit commercial selon son intérêt, car si le commerçant ne peut pas lui opposer le droit commercial, il n’a pas le moyen de se soustraire à l’emprise du droit commercial.

    On peut considérer que l’inopposabilité prévue par l’article 4 précité est un avantage fait par la loi à la partie pour qui l’acte est civil est non pas une obligation pour elle. Elle peut donc l’abandonner pour demander l’application du droit commercial, si elle le trouve plus avantageux.

    L’abandon de cet avantage peut se faire avant la naissance du litige par une clause contractuelle, comme il peut se produire en cours du procès.

    28-  Traitez le régime de preuve d’actes mixtes ?

     

    Section 2 :

    La solidarité

     

    Le régime dualiste de la solidarité résulte des articles 153 à 180 du code des obligations et des contrats et de l’article 335 du code de commerce.

    L’article 153 du code des obligations et des contrats dispose que : «la solidarité ne se présume pas ; elle doit résulter de l’acte constitutif ou de la loi, ou être la conséquence nécessaire de la nature de l’affaire. Cependant, lorsque plusieurs personnes stipulent une seule prestation conjointement et par le même acte, elles sont censées avoir stipulé solidairement, si le contraire n’est exprimé ou ne résulte de la nature de l’affaire ».

    Pour ce qui des débiteurs, l’article 164 du même code dispose que : « la solidarité entre débiteurs ne se présume point ; elle doit résulter expressément du titre constitutif de l’obligation, de la loi, ou être la conséquence nécessaire de la nature de l’affaire ».

    L’article 335 du code de commerce dispose de son côté que : « En matière commerciale, la solidarité se présume ». Il inverse ainsi le principe consacré au code des obligations et des contrats pour la matière civile, et crée en conséquence un dualisme au niveau du régime composite des actes mixtes.

    Le dualisme s’impose en particulier lorsque des commerçants et des non-commerçants réunis, se trouvent tenus à la même dette ou titulaire de la même créance à l’encontre d’un seul débiteur.

    En pareille situation, la solidarité a lieu de droit entre les personnes pour lesquelles la créance ou la dette serait commerciale.

    On ne peut pas cependant  opposer aux autres cette même solidarité que si elle est expressément stipulée dans l’acte ou si elle résulte de la loi, ou encore quand elle est la conséquence nécessaire de la nature de l’affaire.

    29-  Traitez le régime de solidarité en cas d’acte mixte ?

     

    Section 3 :

    La prescription

     

      Le dualisme dans le régime de prescription  résulte des articles 371 à 392 du code des obligations et des contrats, et de l’article 5 du code de commerce.

    Le principe de prescription est le même pour les obligations civiles et commerciales ; il en est de même aussi pour le régime des droits créés par la prescription, des cas de son inopposabilité, de rupture et de son interruption.

    Le régime diffère cependant au niveau du délai.

    A ce propos, l’article 387 du code des obligations et des contrats dispose que : «Toutes les actions naissant d’une obligation sont prescrites par quinze ans, sauf les exceptions ci-après et celles qui sont déterminées par la loi dans les cas  particuliers ».

    A l’opposé, l’article 5 du code de commerce dispose : «  Les obligations nées, à l’occasion de leur commerce, entre commerçants et non commerçants, se prescrivent par cinq ans sauf disposition spéciales contraire ».

    Ainsi, le régime composite des actes mixtes est-il nécessairement dualiste.

    L’article 5 précité se trouvant en opposition avec les textes du code des obligations et des contrats qui prescrivent des délais de prescription  plus long pour les obligations civiles des non-commerçants.

    Il ne faut pas penser que l’article 5 du code de commerce soumet les actes mixtes à une règle unitaire en matière de prescription lorsqu’il dit que « …entre commerçants, ou entre commerçants et non commerçants,… » car il ajoute in fine : «  sauf dispositions spéciales contraires ».

    Or les textes de droit civil relatifs au délai de prescription sont autant de dispositions spéciales contraires qui peuvent être invoquées en faveur des non-commerçants dans les actes mixtes.

    Ce qu’il faut plutôt comprendre de la rédaction de l’article 5 précité c’est qu’il écarte la possibilité pour le commerçant d’éviter la prescription quinquennale dans l’acte mixte alors que le non-commerçant en bénéficie.

    Ce dernier peut opposer au commerçant la prescription de cinq ans si les textes civils ne lui donnent pas le droit aux délais plus courts de un an et de deux ans prévus par les articles 388 et 389 précités ; par contre, le commerçant ne peut lui opposer que le délai de quinze ans en application de l’article 387 précité.

    30-   Traitez du régime de prescription pour les actes mixtes ?

    Section 4 :

    La compétence judiciaire

     

    En application de l’article 5 du dahir du 8 janvier 1997 portant création des tribunaux de commerce, les juges siégeant au tribunal de commerce ont compétence exclusive pour connaître des affaires commerciales.

    Le dahir précité n’accorde pas de choix aux justiciables pour intenter leur action devant un autre tribunal. Toutefois, quand il s’agit d’un acte mixte, il est difficile de refuser ce choix à la partie pour qui l’acte est civil.

    Le droit d’option de la partie civile peut être établi par l’interprétation a contrario de l’alinéa 3 de l’article 5 précité qui prévoit la possibilité pour le commerçant d’insérer une clause dans le contrat pour s’arroger le droit d’ester en cas de besoin devant la juridiction commerciale.

    Cette précision donnée par la loi révèle nettement que le commerçant peut être amené devant une autre juridiction que le tribunal de commerce. Or cela ne peut pratiquement avoir lieu qu’à l’occasion d’un acte mixte.

    On doit observer qu’en application de l’alinéa 1er de l’article 5 du dahir précité, la partie pour qui l’acte mixte est civil n’a pas besoin d’une clause similaire pour exercer son droit d’ester devant le tribunal de commerce tant que la cause de l’action peut être qualifiée comme un contrat commercial.

    Ainsi, le régime de la compétence judiciaire se révèle dualiste en ce sens que sauf clause contractuelle le commerçant n’a pas le droit d’option  entre la juridiction civile et commerciale, alors que la partie civile détient ce droit de la loi. 

    Tels sont les cas où le régime composite des actes mixtes est dualiste en droit marocain. Dans les pays étrangers, on y trouve aussi le cas de la mise en demeure, de la clause compromissoire et du taux de l’intérêt moratoire.

    31-  Traitez du régime de compétence judiciaire pour les actes mixtes ?

     

    Section 5 :  

    La mise en demeure

     

    C’est le fait d’avertir le débiteur de la nécessité d’exécuter son engagement, faute de quoi il serait sujet à un procès judiciaire.

    Ce sont les articles 254 a 267 du code des obligations et des contrats qui en droit marocain fixent les règles de la mise en demeure.

    Ces articles s’appliquent sans distinction en matière civile et commerciale, aussi est-il certain qu’en cas d’acte mixte le régime applicable est unitaire.

    Dans plusieurs systèmes étrangers par contre, la mise en demeure est libre en matière commerciale alors qu’en matière civile elle doit suivre des formes particulières.

    32-  Traitez du régime de mise en demeure pou les actes mixtes ?

     

    Section 6 :

    Le taux d’intérêt moratoire

     

    C’est l’intérêt dû par le débiteur pour cause de retard de paiement provoqué par le recours à un procès judiciaire afin de l’obliger à exécuter ses engagements.

    Il ne s’agit pas de mettre en œuvre une clause pénale, mais c’est un intérêt que la loi impose pour compenser le créancier victime d’un débiteur récalcitrant et de la lenteur du service judiciaire.

    Le régime de cet intérêt a été connu pour la première fois dans notre droit avec la rénovation du service judiciaire. Comme la prescription, il peut être rendu légitime sur le fondement du prétexte du bon fonctionnement de l’appareil judiciaire.

    L’intérêt qu’il prescrit en faveur du créancier n’est pas un prix de loyer de la somme d’argents due, mais il est plutôt un dédommagement fixé par la loi pour compenser le créancier des pertes que lui provoquerait la lenteur du service judiciaire.

    Ainsi qualifié, l’intérêt moratoire ne tombe pas sous le coup de l’interdiction prescrite par le droit sacré et confirmée par l’article 870 du code des obligations et des contrats.

    Le taux de cet intérêt a été fixé à six pour cent par le dahir du 16 juin 1950 sans distinction aucune entre les procès civils et les procès commerciaux.

    A l’extérieur du pays, plusieurs législations retiennent des taux différents en faisant généralement augmenter celui du procès commercial par rapport au civil. 

     

    33-  Traitez du régime d’intérêt moratoire des actes mixtes ?

     

    Section 7 :

    La clause compromissoire

     

    C’est la clause par laquelle les parties conviennent d’éloigner du tribunal le litige éventuel qui naîtrait dans leur relation.

    Elles s’engagent en contrepartie cependant à soumettre leur différend à des arbitres. 

    Le recours aux services des arbitres peut être convenu aussi après la naissance du litige si le contrat ne le prévoyait pas.

     Dans ce cas, la convention constitue un compromis et non pas une clause compromissoire.

    Le compromis et la clause compromissoire sont régis par les articles 306 à 327 du code de procédure civil qui ne font pas de distinction entre les différends civils et commerciaux.

    L’article 5 in fine du dahir du 8 janvier 1997 confirme d’ailleurs expressément le caractère unitaire du régime des actes mixtes à propos recours à l’arbitrage.

    Notre droit est ainsi différent de certains systèmes étrangers qui interdisent les clauses compromissoires dans les contrats civils.

     

    34-  Traitez du régime de clause compromissoire dans les actes mixtes ?

     

     

    TITRE   II :

     Le commerçant

     

    Les hommes d’affaires, les chefs d’entreprises individuelles et les sociétés commerciales sont soumis au même statut légal de la profession.

    Il s’agit de textes épars déterminant les conditions d’accès à la profession et d’acquisition de la qualité de commerçant avec les obligations professionnelles.

     


    Sous-titre I :

    Catégories de commerçants

     

    Les commerçants peuvent être répartis en trois catégories selon qu’ils sont des chefs d’entreprises individuelles, des hommes d’affaires ou des personnes morales.

    Chapitre I :

    Le chef d’entreprise individuelle.

     

    Le chef d’entreprise individuelle est celui qui exploite seul son activité sans s’associer avec des tiers et en dehors de toute structure sociale.

    A l’opposé de l’homme d’affaires, le chef d’entreprise individuelle est par ailleurs un commerçant qui exploite son activité dans la forme d’entreprise.

    L’entreprise est effectivement une forme d’exploitation de l’activité commerciale qui nécessite la réunion et l’agencement de trois éléments qui sont le capital, la gestion et le travail.

     

    35-  Qu’est ce qu’un chef d’entreprise ?

     

    Section 1 :

    Les éléments d’entreprise

    L’organisation d’entreprise nécessite la réunion et l’agencement de trois éléments qui sont le capital, le travail, et la gestion.

    Ces trois éléments doivent être composés de façon à  fonctionner ensemble dans un même but. Celui-ci étant la production de biens ou la prestation de service pour occuper une part sur le marché à la recherche de bénéfices.

    En tant qu’élément d’entreprise, le travail englobe tout effort humain manuel ou intellectuel contribuant à la production et rétribué indépendamment des résultats de l’exploitation.

    Par cette caractéristique l’élément travail se distingue de la gestion qui est rétribuée par les résultats d’exploitation.

    La gestion proprement dite est l’action menée par le propriétaire d’entreprise pour faire fonctionner celle-ci, assurer sa continuité et sa croissance, et la redresser en cas de besoin.

    Quand les résultats sont bénéficiaires, il gagne tous les bénéfices après déduction des impôts et des frais d’exploitation ; mais en cas de déficit, son effort se trouve perdu à l’inverse des travailleurs qui ont toujours droit à leurs salaires.

    Quant au capital qui est le troisième élément de l’entreprise, il inclut l’argent frais utilisé pour l’exploitation, le mobilier d’équipement, et les installations immobilières.

     

    36-  Qu’est ce qu’une entreprise ?

     

    Section 2 :

    Commercialité de l’entreprise. 

    La commercialité de l’entreprise ne dépend pas que de son but, elle est également liée à sa taille.

    En raison de ses éléments, l’entreprise ne peut pas avoir un but désintéressé ; la réunion et l’agencement du capital avec le travail et la gestion se font toujours dans un but lucratif.

    Il n’empêche que l’entreprise peut ne pas avoir la taille d’activité commerciale ; c’est le cas de la micro-entreprise.

    Le dahir du 28 juin 1963, toujours en vigueur, définit la micro entreprise à l’occasion de la définition du métier traditionnel.

    L’article 2 de ce dahir dit en définissant l’artisan qu’il est : « le travailleur manuel, professionnellement qualifié, soit par un apprentissage préalable, soit par un exercice prolongé du métier. L’artisan exerce son activité pour son compte, seul ou avec le concours des membres de sa famille, d’associés, d’apprentis ou d’ouvriers dont le nombre ne dépasse pas dix. La force motrice éventuellement employée pour ses fabrications ne peut pas être supérieure à dix chevaux. Il assure personnellement la production et la commercialisation des produits qu’il confectionne, et exerce sa profession soit dans un local d’entreprise, soit à son domicile ».

    Suivant cet article, lorsque le nombre des salariés dépasse la dizaine, il n’est plus permis de dire que le local et le matériel sont pour le travailleur manuel qui en est propriétaire un simple outil de travail. Car à partir de onze salariés, l’intéressé n’est plus un travailleur au regard de la loi; il devient commerçant(1).

    En tout état de cause, on doit admettre que si la qualité d’utilisateur de l’outil change par suite au changement de la composition de cet outil, c’est que celui-ci change aussi de nature. Après avoir été un outil de travail, il devient outil de commerce.

    Il en est nécessairement ainsi pour ce dernier, car c’est de lui que l’utilisateur obtient la qualité de commerçant.

    Rappelons que l’outil de travail utilisé par l’artisan réunit suffisamment d’éléments pour être une entreprise, pourtant, il ne confère pas à l’activité exercée ni à son auteur la qualité commerciale. Cela nous permet de dire qu’en dehors de l’artisanat aussi, l’utilisation des mêmes éléments ne suffit pas toute seule pour créer la nature commerciale de l’activité exercée. Pour ce faire, il faudrait plutôt utiliser l’outil de commerce tel qu’il a été implicitement distingué de l’outil de travail par l’article 2 du dahir de 1963 précité.

    En considération de la définition légale de la micro entreprise, on peut dire que les personnes nommées, jadis, petits commerçants, doivent être nommés, désormais, journaliers du commerce, et doivent être rapprochés des artisans plutôt que des commerçants.

    Faute d’avoir l’outil de commerce qui est l’entreprise commerciale, et faute d’être hommes d’affaires, les journaliers du commerce ne peuvent pas avoir la qualité de commerçant au regard de la loi.

    Nos magistrats sont d’ailleurs appelés à se prononcer sur le critère de commercialité des actes; s’ils admettent que celui-ci est l’activité, ils doivent définir celle-ci. Pour cela, ils devront éviter de confondre l’entreprise commerciale avec la micro-entreprise qui est l’outil de travail de l’artisan tel qu’il a été défini par l’article 2 du dahir du 28 juin 1963.

    A partir de cette distinction, les magistrats pourront aussi définir au moyen de l’analogie, la catégorie des hommes d’affaires.

    37-  Qu’est ce qu’une micro entreprise ?

     

    Chapitre  II :

    l’homme d’affaires.

     

    A la différence du chef d’entreprise, l’homme d’affaire est un commerçant qui n’a pas en même temps la qualité de patron. Il ne doit pas s’agir en principe d’un journalier du commerce.

    A l’instar de l’entreprise, la taille des affaires doit être aussi commerciale. 

     

    Section 1 :

    Activité de l’homme d’affaires

    L’activité commerciale exploitée sans l’élément de travail est par définition celle d’un homme d’affaires.

    Les hommes d’affaires peuvent se passer des salariés pour gagner leur vie en gérants eux mêmes leurs investissements.

    C’est le cas par exemple des négociants, des courtiers, des agents d’affaires, des commissionnaires, etc.

    Un marchand de blé, de tissu ou de fournitures scolaires par exemple peut exploiter son activité en se contentant de conclure les contrats d’achat, de vente, de transport, de dépôt en magasin généraux, d’entreprise, de fourniture, et de tous autres contrats commerciaux sauf ceux de travail.

    Il peut même se passer de secrétaire et de chauffeur en conduisant lui-même sa voiture, et en organisant lui-même ses emplois du temps, ses rencontres, et ses contacts.

    Comme tout autre commerçant, l’homme d’affaires utilise nécessairement les instruments de la profession qui sont les effets de commerce et le fonds de commerce.

    En tant qu’activité commerciale, les affaires ainsi définies doivent toutefois avoir la taille de commerce ; il ne doit pas s’agir d’un simple travail.

     

    38-  Qu’est ce qu’un homme d’affaires ?

     

    Section 2 :

    Commercialité des affaires

     

    Les affaires ne sont certainement pas toutes commerciales au regard de la loi, dans la mesure où celle-ci applique la condition de la taille pour distinguer le commerce du travail.

    De la même façon que la loi distingue expressément entre le chef d’entreprise et le travailleur utilisant une micro-entreprise, les tribunaux doivent distinguer les hommes d’affaires des travailleurs journaliers du commerce.

    L’esprit de la loi n’est certainement pas de traiter sur pied d’égalité un marchand de fournitures scolaires en gros et un marchand de bonbons devant une école.

    Les deux font certainement des affaires, mais le premier le fait en qualité d’homme d’affaires alors que le second le fait en tant que journalier du commerce.

    La situation pour cet exemple de marchand de bonbons est identique à celle des marchand ambulants, des épiciers, des taxieurs, des camionneurs, des télé-boutiquiers, et somme toutes tous ceux qu’on appelle petits commerçants.

    Certes que la loi ne distingue pas expressément entre petits et grands commerçants, mais elle le fait pour le commerçant et le travailleur.

    De la même façon que les chefs de micro-entreprises, en tant que travailleurs journaliers du commerce, les petits commerçants doivent être exclus de la catégorie de commerçant.

    Il n’est pas effectivement pas logique que la loi exclu le chef de la micro-entreprise de la catégorie de commerçants sous prétexte qu’il est travailleur sans faire de même pour les journaliers du commerce.

    Même si la loi ne le dit pas, la distinction entre le journalier du commerce et l’homme d’affaires doit avoir lieu au moyen du chiffre d’affaires.

    Afin de faire justice aux journaliers du commerce, le pouvoir exécutif doit procéder à des études statistiques pour connaître la moyenne du chiffre d’affaires minimum des entreprises commerciales afin de l’appliquer aux hommes d’affaires.

    Ce chiffre minimum doit être égal à la moyenne du chiffre d’affaires réalisé par les entreprises qui emploient onze salariés et une force motrice de onze chevaux. 

    39-  Traitez de la commercialité des affaires ?

     

     


    Chapitre III :

    La personne morale

     

    En tant que personnes morales, les sociétés commerciales sont une catégorie de commerçants à part.

      Pour mieux les connaitre, il convient d’exposer la théorie de personnalité morale et de passer en revu les formes de sociétés commerciales.

     

    Section 1 :

    Personnalité morale

      A l’inverse de la personne physique, la personne dite morale n’existe qu’intellectuellement. C’est le groupement de personne qui se détache juridiquement des membres le composant lorsque ledit groupement dispose d’un moyen commun pour exprimer sa volonté collective.

    A ce propos, les auteurs font souvent l’opposition entre deux théories l’une de la réalité et l’autre dite de la fiction.

     

    40-  Qu’est ce qu’une personne morale ?

     

    Sous-section 1 :

    Théorie de la réalité.

      Les auteurs allemands ont été les premiers à soutenir que les personnes morales ne sont pas simple fiction, mais réalité existante. Ils ont établi qu’à partir du moment où l’on se trouve en présence d’un organisme possédant des droits, tenu à des obligations, et capable de les exercer et les exécuter même si c’est par l’intermédiaire d’organes artificiels, le doute n’est plus permis sur sa réalité.

      L’application de cette théorie a été faite pour la première fois  en droit public à partir de l’idée de nation et s’est étendue au droit privé avec l’idée d’institution.

    Les spécialistes du droit public allemands ont constaté que l’Allemagne devait être considérée comme une seule entité possédant la personnalité juridique au regard du droit international même si elle se divisait en plusieurs Etats et minorités éparpillées au delà des frontières internationales avec la France, l’Autriche et la Pologne.

    Ils ont observé que l’Allemagne est une seule race qui a toujours agi comme un seul homme. Elle combattit les romains, embrassa le christianisme, se convertit par la suite au protestantisme et fit la révolution industrielle et le modernisme.  L’Allemagne a toujours possédé la même langue et une volonté collective. Elle a toujours disposé de moyens d’expression collectifs pour défendre les intérêts communs des allemands. Pour cela, elle est une personne de droit public international. C’est en son nom que Bismarck et après lui Hitler d’ailleurs agirent sur la scène internationale.

    Au niveau du droit privé, les auteurs allemands ont utilisé l’idée d’institution pour élaborer leurs arguments sur la réalité de la personne morale. Constatant que l’institution dans le cas des entreprises individuelles constitue une universalité juridique, et  qu’elle forme comme telle un patrimoine autonome et indépendant pour une seule personne physique ; les auteurs allemands ont soutenu que pour un groupement de personnes physiques,  l’institution doit dépasser le stade de patrimoine autonome et accéder au statut de personne indépendante.

    Avec le groupement de personnes physiques,  l’institution acquiert  une volonté indépendante de celle des individus composant le groupement; c’est la volonté collective qui s’exprime par la voix commune du groupement.

    41-  Traitez de la théorie de réalité de la personne morale ?

    Sous-section 2 :

    Théorie de la fiction.

     

    N’étant pas une seule race avec une seule langue, les auteurs français de droit public n’ont pas pu voir en leur nation une personne réelle. Ils ont été obligés au dix-huitième siècle de confondre la nation avec l’Etat.

    Les philosophes et auteurs français de droit public ne pouvaient pas faire autrement car la France n’a jamais été une même race avec une seule langue. Ce fut plutôt le même pays d’au moins une dizaine de peuples unifiés par l’Etat du Roi français. Pour cela ont-ils dit que la nation n’existe pas en dehors de l’Etat, définissant celui-ci non pas comme une personne morale mais comme le pouvoir de la nation.

    Lorsque le législateur laïc appliqua le régime des organismes publics et des sociétés commerciales, en les traitant comme des personnes de droit, les auteurs français n’y ont vu qu’un expédient. Ils ont soutenu que la personnalité juridique est attribuée dans ces cas à des êtres fictifs et non pas réels. Il n’empêche que la cour de cassation française dut reconnaître que la personne morale existe là où existe un groupement doté d’une volonté collective et disposant de moyen commun pour exprimer cette volonté afin de défendre ses intérêts. Il en résulte une unanimité laïco-protestante pour définir la personne morale.

    Les savants juristes laïcs et protestants  en sont venus ainsi à dire que c’est un groupement doté de volonté exprimée par une voix commune. Par l’expression de sa  volonté, le groupement exprime en même temps son intelligence et acquiert ainsi la capacité d’exercer les droits qui lui sont reconnus. Il réunit autrement dit les conditions nécessaires à l’existence de la personnalité juridique qui sont le patrimoine et la capacité juridique. Il peut jouir en conséquence des autres attributs, qui sont le nom et le domicile.

    42-  Traitez de la théorie de fiction de la personne morale ?

     

    Section 2 :

    Formes des sociétés commerciales

     

    D’après les textes légaux, sont commerciales : les personnes morales qui revêtent la forme de société en nom collectif, à responsabilité limitée, en commandite simple ou par actions, ou de société anonyme(1).

     

    Sous-section 1 :

    La forme de société en nom collectif

     

    La société en nom collectif est commerciale par la forme. Elle est conclue, sans condition légale de capital minimum, par des associés qui se trouvent à partir de la signature des statuts solidairement et indéfiniment responsables du passif social à l’égard des tiers.

    Entre eux, ils ne sont tenus chacun que proportionnellement à la part d’intérêt qui lui revient dans la société.

    Ces sociétés sont conclues intuitu personae, d’où la nécessité de leur dissolution en cas de départ d’un associé pour quelque cause que ce soit.

    Les droits des associés sont dits parts d’intérêts. Ils ne sont jamais représentés par des titres négociables. Leur cession nécessite l’accord de tous les associés ce qui donne nécessairement lieu à la conclusion d’un nouveau contrat de société avec le cessionnaire.

    Ce qui caractérise cependant le plus ce genre de société, c’est son effet sur la qualité professionnelle des associés; ils deviennent tous commerçants du seul fait de l’entrée dans la société bien même que l’objet de celle-ci n’est pas commercial(1).

    43-  Qu’est ce qu’une société en nom collectif ?

     

    Sous-section 2 :

    La forme de société en commandite

     

    C’est la société conclue par des personnes qui habilitent d’autres cocontractants à exercer tous les pouvoirs d’associés et d’en assumer toutes responsabilités, et qui en même temps s’engagent à ne pas s’immiscer dans la gestion de la société.

    Ainsi, les personnes habilitées par les autres sont dans la même situation que celle des associés en nom collectif. Ils sont déclarés commerçants du seul fait de la signature des statuts de la société, et sont solidairement et indéfiniment responsables du passif social. La loi les nomme associés commandités (art .20 du dahir du 13 février 1997).

    Le reste des associés sont nommés commanditaires; ils ne deviennent pas commerçants par l’effet de l’appartenance à la commandite, et ne sont par ailleurs responsables du passif social que dans la limite de l’apport qu’ils ont fait à la société.

    Lorsque leurs droits dans la société sont représentés par des actions, on dit que la société est une commandite par actions. Faute de cela, la commandite est dite simple(2).

    44-  Qu’est ce qu’une société en commandite simple ?

    45-  Qu’est ce qu’une société en commandite par actions ?

     

    Section 3 :

    La forme de société à responsabilité limitée

     

    C’est la société qui peut être conclue entre cinquante personnes au plus avec un capital minimum de cent milles dirhams.

    Les associés reçoivent en contrepartie de l’apport des parts sociales qui ne peuvent pas être représentées par des titres négociables.

    Elles ne peuvent être cédées à des tiers qu’avec le consentement de la majorité des associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales.

    Par ces conditions, la S.A.R.L ne peut être pratiquement conclue qu’entre personnes qui se connaissent et qui se font mutuellement confiance.

    Pourtant, les associés ne sont responsables dans cette société que dans la limite de l’apport qu’ils lui font. En plus, la société ne les couvre point de la qualité de commerçants.

     

    46-  Qu’est ce qu’une SARL ?

     

    Section 4 :

    La forme de société anonyme

     

    C’est une société commerciale par la forme qui doit être conclue par cinq associés au moins, sans limite du nombre maximum, mais avec un capital d’au moins trois cent milles dirhams, et si la société fait publiquement appel à l’épargne ce chiffre est relevé à trois millions de dirhams(2).

    La S.A peut être conclue entre personnes qui ne se connaissent pas; les droits des associés étant représentés par des titres négociables dits actions.

    Les actionnaires peuvent en principe céder librement leurs titres aux tiers sans besoin d’obtenir l’accord d’autres actionnaires. Chacun d’eux n’étant en effet responsable que dans la limite de l’apport représenté par l’action qu’il détient.

    Enfin, comme dans la S.A.R.L, les actionnaires ne sont pas commerçants du seul fait de la détention d’actions(3).

     

    47-  Qu’est ce qu’une SA ?

     

    Sous-titre II :

    Les voies d’accès à la profession commerciale

     

    L’accès à la profession de commerçant passe par les conditions exigées aux articles 6, 7 et 11 du code de commerce pour les personnes physiques.

    Le dahir du 13 février 1997 relatif aux sociétés commerciales fixe des conditions différentes pour les personnes morales.

     

    Chapitre I :

    L’exercice professionnel

     

    A la différence des personnes morales, les personnes physiques n’acquièrent la qualité de commerçant que par l’exercice effectif des activités commerciales.

    L’article 6 du code de commerce précise qu’elles doivent le faire à titre habituel ou professionnel(4).

     

    Section 1 : Notion d’exercice professionnel 

     

    C’est un procédé d’acquisition de la qualité de commerçant rendu possible par l’organisation publique et parapublique de la profession commerciale.

    Dans le cadre de cette organisation, la régularisation administrative de la situation du commerçant est un moyen suffisant pour le couvrir de la qualité de commerçant.

    En effet, l’exerce de toute activité commerciale nécessite l’accomplissement d’un minimum de formalités administratives en vue de régulariser la situation du commerçant.

    Or, ces formalités suffisent à elle seules pour avoir la qualité de commerçant. Celle-ci découle en l’occurrence de ce que l’article 6 du code de commerce appelle l’exercice professionnel.

    L’esprit de cet article invoque nettement le cas de premier établissement du commerçant par la reprise d’une entreprise préexistante. En parlant de l’exercice professionnel, il vise clairement le cas de la personne qui sans avoir été commerçant auparavant, décide de faire profession de ce métier en achetant une entreprise.

    Par cet achat l’intéressé devient instantanément chef d’entreprise, et se retrouve sans doute dans la profession. Il est censé exercer l’activité commerciale professionnellement à partir de la première heure où il a acquis l’entreprise.

    Certes qu’il faudra attendre longtemps pour pouvoir certifier qu’il exerce habituellement l’activité considérée, mais cela n’empêche pas qu’il est, au regard de la loi, professionnel du commerce depuis le début.

    Il en est ainsi car le repreneur aura certainement accompli des formalités relatives à l’exercice de la profession au moment de l’achat de l’entreprise.

    Il est effectivement des formalités officielles que nul commerçant ne peut éviter sauf quand il est dans une situation irrégulière.

    Parmi ces formalités on peut citer l’inscription au registre du commerce, la déclaration fiscale, l’obtention de l’autorisation administrative d’ouverture de l’entreprise, etc.

    D’ailleurs, la lecture attentive de l’article 11 du code de commerce confirme cela. Cet article dispose que : « toute personne qui, en dépit d’une interdiction, d’une déchéance ou d’une incompatibilité, exerce habituellement une activité commerciale, est réputée commerçant ».

    Il faut remarquer que ces dispositions ne parlent que de l’exercice habituel ; elles n’évoquent pas le cas de la personne qui malgré l’interdiction, la déchéance ou l’incompatibilité exercerait professionnellement une activité commerciale.

    En vérité, l’article 11 précité ne peut pas envisager le cas de l’exercice professionnel car il est impossible en l’occurrence. On ne peut pas imaginer l’administration publique satisfaire aux demandes d’immatriculation et d’autorisation de l’activité commerciale d’une personne interdite, déchue, ou en état d’incompatibilité avec la profession commerciale.

    Par l’interprétation a contrario de l’article 11 précité on peut affirmer que l’exercice professionnel de l’activité commerciale tel qu’il est impossible pour les personnes interdite, déchues ou incompatibles, est un état qui résulte de l’accomplissement des formalités de régularisation administrative de la profession. 

    48-  Traitez des conséquences de la régularisation administrative d’activité commerciale ?

    Section 2 :

    L’exercice professionnel effectif 

     

    L’inscription au registre de commerce en qualité de propriétaire de l’entreprise, la déclaration fiscale et administrative n’ont pas pour conséquence automatique l’octroi de la qualité de commerçant.

    En principe la qualité de commerçant s’acquiert par l’accomplissement volontaire des formalités de régularisation avec l’intention de l’exercice professionnel.

    Lorsque cette intention fait défaut, les formalités de régularisation ne donnent pas lieu à l’exercice professionnel.

    C’est le cas par exemple de la personne qui se trouve subitement propriétaire d’une affaire commerciale et refuse de la conserver, ou ne peut le faire. Certainement que le seul moyen pour cette personne pour ne pas devenir chef d’entreprise est de concéder son affaire en location-gérance, ou de la vendre.

    Il ne fait pas de doute dans ce cas que dans la période séparant la date d’acquisition de l’entreprise et la date de sa cession ou sa mise en location, le propriétaire  n’a pas exercé habituellement le commerce et n’a pas eu non plus l’intention de le faire professionnellement. Cela ne le libère pas pour autant de la nécessite de régulariser sa situation en tant qu’auteur d’une activité commerciale. 

    Il serait trop injuste cependant de le qualifier commerçant à cause de cette régularisation qui n’a été rendue nécessaire que par le besoin de cessation de l’activité.

    Par ailleurs, la situation du repreneur ne doit pas être comparée avec celle de la personne qui choisit la voie de la création d’entreprise nouvelle. Cette création nécessite généralement une période de premier établissement qui peut aller jusqu’à deux ans.

    Pendant cette période, le créateur de l’entreprise n’est pas un véritable professionnel du commerce, même s’il a déclaré son intention de le devenir.

    En effet, il est occupé par le démarrage de son activité plutôt que par l’exercice proprement dit de celle-ci.

    Sachant que la plupart des projets d’entreprises ne dépassent jamais cette phase, et ne démarrent donc jamais, la question doit être posée de savoir si les créateurs malchanceux d’entreprises nouvelles, sont des commerçants.

    Par équité, on doit répondre à la négative, car celui qui échoue dans son projet de créer une entreprise nouvelle n’a fait que tenter d’exercer le commerce à titre professionnel.

    Il reste cependant à savoir si l’on ne dira pas que par cette tentative, la personne intéressée a eu l’occasion d’exercer le commerce à titre habituel.

    49-  Que signifie l’exercice professionnel effectif de l’activité commerciale ?

     


    Chapitre II :

     L’exercice habituel 

     

    C’est le second procédé d’acquisition de la qualité de commerçant qui implique un exercice effectif de l’activité commerciale.

     

    Section 1 :

    Conditions d’exercice effectif du commerce

     

    Trois conditions doivent se réunir pour qu’il y ait exercice effectif du commerce.

    Il doit y avoir une activité commerciale, l’autonomie de cette activité, et l’indépendance de son exploitation par le commerçant(5).

    L’exercice effectif du commerce est un état de fait qui peut être établi par tout moyen de preuve possible.

    De prime abord, l’intéressé doit apporter la preuve qu’il s’agit d’une activité de commerce. L’accomplissement des actes en dehors de la forme d’activité comme c’est le cas des effets de commerce par exemple, ne confère jamais à son auteur la qualité de commerçant.

    Par ailleurs, l’activité considérée doit être autonome. Il doit s’agir d’une affaire organisée à part; avec sa propre comptabilité et son capital que lui affecte le propriétaire.

    L’autonomie de l’activité fait défaut lorsqu’elle est l’accessoire d’une autre activité non commerciale. C’est le cas par exemple de l’Etat et des collectivités locales qui exercent des activités commerciales accessoirement à leur activité principale qui est le service public.

    L’exercice du commerce n’a pas lieu non plus dans l’exemple des gens de professions libérales, des agriculteurs, et des gens de métiers traditionnels qui, pour le besoin ou à l’occasion de leurs activités, s’adonnent à des opérations de commerce.

    Enfin, il doit s’agir bel et bien du commerce de la personne qui se veut commerçant. Pour que cela soit, l’auteur de l’activité doit l’exercer avec indépendance.

    Il doit autrement dit apporter la preuve qu’il accomplit les actes de son activité pour son propre compte, à ses risques et périls. S’il ne le fait qu’au titre de salarié ou mandataire, il ne peut pas être commerçant(1). 

    50-  Que signifie l’exercice effectif du commerce ?

     

    Section 2 :

    Notion d’exercice habituel

     

    Il s’agit d’une notion déjà connu sous l’empire du l’ancien code de commerce qui dans son article 1er définissait le commerçant en disant que c’est la personne « qui exerce les actes de commerce et en fait sa profession habituelle ».

    Les commentateurs de cet article ont expliqué qu’en tant qu’occupation de la personne, la profession commerciale résultait de la répétition des actes de commerce même en dehors de toute organisation.

    D’aucuns ont même appliqué dans ce domaine une analogie avec la notion de crime d’habitude en disant qu’il suffit de répéter trois fois le même acte de commerce pour qu’il y ait profession habituelle.

    Désormais, ces explications sont inadmissibles sous l’empire du nouveau code de commerce. La définition légale de la profession commerciale n’est plus la même. Il ne suffit plus d’exercer des actes de commerce à titre d’occupation habituelle ; il faut plutôt exercer une activité à titre habituel. 

    Dès lors, ce qui doit compter en premier lieu n’est plus le nombre de fois de répétition des actes de commerce, mais l’organisation dans le cadre de laquelle la répétition des actes est envisagée. 

    En principe, cela suppose l’exploitation de l’activité pendant un temps qui suffit au regard de la loi pour créer l’habitude.

    On passe ainsi du critère numérique qui s’appliquait au nombre de fois de répétition de l’acte de commerce, à celui du temps pendant lequel l’habitude d’exercer l’activité se crée.

    Faute de détermination légale de ce temps, on doit admettre que les juges de fond détiennent un pouvoir d’appréciation souverain au cas par cas pour décider s’il y a ou non un exercice habituel de l’activité commerciale.

    Ceci devrait en principe résoudre le problème des cas d’échec de projets de création d’activités nouvelles.

    Les juges peuvent décider que l’exercice de l’activité pendant la phase constitutive d’un projet qui échoue ne suffit pas pour l’acquisition de la qualité de commerçant, car il n’aura pas été fait pendant le temps suffisant pour en créer l’habitude.

    Cela permettra aux malchanceux d’échapper à la procédure de liquidation de biens, car l’échec de leurs projets se traduit souvent par leur faillite. En échappant à cette procédure, ils conservent la chance de recommencer leur tentative avec beaucoup plus d’expérience et de prudence, ce qui est en soit une garantie pour le progrès de la nation.

    51-  Que signifie l’exercice habituel d’activité commerciale ?

     

    Sous-titre III :

    Les empêchements de la profession commerciale

     

    L’accès à la profession commerciale est légalement impossible pour certaines personnes qui pourtant en auraient l’aptitude morale et matérielle.

    Il en est ainsi pour cause d’âge, de statut professionnel et de nationalité étrangère qui sont des empêchements légaux et constituent comme tels des cas d’interdiction.

    Les fonctions religieuse et politique sont aussi des empêchements moraux ; ils constituent des cas d’incompatibilité.                                                                                                            

    Chapitre I :

    L’interdiction pour cause d’âge

     

    L’interdiction de la profession commerciale aux personnes pour cause d’âge est envisagée par le régime d’incapacité.

    Section 1 :

    Le régime d’incapacité

     

    Avant de passer l’âge de dix huit ans, les Marocaines et marocains sont frappés de minorité légale. La loi ne leur reconnaît pas la pleine capacité juridique. Celle-ci étant l’aptitude de recevoir les droits et de les exercer.(2)

    L’aptitude de recevoir les droits est dite capacité de jouissance. Elle est reconnue à toute personne juridique même en gestation, et même pour les personnes morales. Elle demeure acquise jusqu’au décès pour les premières et la dissolution pour les secondes.

    L’aptitude d’exercer les droits est dite capacité d’exercice. Cette capacité est acquise pour les personnes morales à partir de leur formation.

    La capacité d’exercice des personnes physiques passe cependant par plusieurs phases avant de devenir parfaite.

    Dans un premier temps, elle fait totalement défaut; c’est la phase du non discernement ou de l’enfance qui s’étend entre la naissance et l’âge de douze ans.

    A partir de douze ans, les personnes atteignent l’âge de discernement qui en deçà de l’âge de quinze ans ne confère que la capacité d’exercice des actes de conservation.

    Dès l’âge de quinze ans le mineur peut exercer des actes d’administration et des actes de disposition mais avec l’autorisation du représentant légal, et l’autorisation du tribunal dans certains cas.

    L’autorisation du représentant légal ou du tribunal demeure exigée sans distinction entre les actes civils et les actes de commerce jusqu’à l’âge de majorité légale.

    Toutefois, le mineur peut être libéré de cette autorisation avant la majorité s’il est émancipé.

    L’émancipation peut avoir lieu par une décision du tribunal homologuant la décision d’émancipation rendue par le conseil de famille, par le représentant légal ou par le tuteur(1).

    Le dépassement de l’âge de dix huit ans, pas plus que l’émancipation ne sont pas de nature à rendre la personne pleinement capable de conclure des actes juridique quand elle souffre de tares mentales.

    Les personnes sans raison de même que les retardés demeurent incapables tant qu’elles ne guérissent pas.

    Toutefois, ceux et celles qui seraient déclarés fous, sont soumis au régime de tutelle. La totalité de leurs actes doivent être accomplis par leurs tuteurs.

    Par contre, les retardés sont déclarés prodigue ce qui les soumet au régime de curatelle.

     Dans ce dernier, le ou la prodigue ont le pouvoir de conclure tout contrat, sauf qu’ils doivent le faire avec l’accord du curateur.

    Exception faite des actes de la vie courante, comme l’achat de légumes au marché, des commissions dans une épicerie et le journal au kiosk, les actes du prodigue ne sont valables que par l’entérinement du curateur. 

     

    52-  Traitez du régime d’incapacité juridique au regard du droit commercial ?

     

    Section 2 :

    L’aptitude à la profession

     

    En matière de capacité de jouissance et d’exercice on peut dire que le régime est le même pour les actes commerciaux et civils. Les actes accomplis pendant la phase de non discernement n’ont pas d’existence juridique, ils sont dit-on absolument nuls.

    Pendant la phase de discernement, les actes d’administration et de disposition en particulier ont une existence juridique incertaine pourrait-on dire, car s’ils ne sont pas absolument nuls. Ils ne sont pas absolument valide non plus.

    Le représentant légal ou le tuteur peuvent les annuler à tous moment, et le mineur lui-même peut en demander annulation en justice après sa majorité.

    Ils sont dit-on frappés d’une nullité relative.

    Avec l’émancipation qui logiquement peut être obtenu par le mineur à partir de l’âge de quinze ans, l’accès à la profession commercial lui est ouvert.

    Le mineur émancipé est effectivement apte à devenir commerçant, s’il exerce une activité commerciale à titre habituel ou professionnel. Il se trouve alors tenu aux obligations professionnelles des commerçants et encours comme la procédure du paiement collectif des créanciers en cas de cessation des paiements.

    A l’inverse de l’émancipé, le prodigue n’est pas apte à acquérir la qualité de commerçant même si la loi ne le dit pas.

     

    53-  Traitez de la condition d’aptitude juridique à l’exercice de la profession commerciale ?

     


    Chapitre II : La fonction publique

     

    En tant qu’empêchement de la profession commerciale, la fonction publique pose le problème de l’étendue de cet empêchement.

     

    Section 1 : Position du problème

     

    Certainement que l’interdiction du commerce aux fonctionnaires publics civils et militaires préserve la discipline au sein de l’appareil public. Elle protège cependant le plus la liberté de concurrence sur le marché.

    Que ce soit dans un model d’économie libérale, socialiste ou rachidienne, toute liberté donnée aux fonctionnaires publics de commercer à titre d’hommes d’affaires ou de chefs d’entreprises aggrave l’injustice.

    Leurs pouvoirs et autorités avec les contacts qu’ils ont dans les différentes administrations leur donnent l’avantage par rapports aux autres commerçants non fonctionnaires, qui pourtant pourraient être plus efficace qu’eux.

    La gravité du problème s’accentue au fur et à mesure que le rang du fonctionnaire s’élève dans la hiérarchie, et devient extrême pour le cas du chef d’Etat. 

    Les écoles de droit sont en profonde discorde sur la nature de la fonction du chef d’Etat.

    Les modernistes avec les frangistes soutiennent qu’il s’agit d’une fonction politique de magistrature suprême de même nature dans les Républiques et les monarchies.

    A la différence, toutefois, des frangistes qui ne voient pas de mal à ce que le Roi et le Président comme le premier ministre, les ministres et les parlementaires exercent le commerce à titre habituel si ce n’est professionnel, les modernistes y voient un cas d’incompatibilité. 

    Les responsables politiques au plus haut niveau de la nation auraient selon eux, le devoir moral de ne pas être commerçants de droit ou de fait.

    En opposition avec les uns et les autres, les rachidiens soutiennent que la loi sacrée fait de la fonction publique de Président et de Roi un empêchement de la profession commerciale.

     

    54-  Traitez du problème posé par la fonction publique en matière de commerce ?

     

    Section 2 :

    Nature de la fonction publique en droit marocain

      

    La fonction publique résulte de l’engagement (tajnid)  civil ou militaire au service de l’Ouma sous l’ordre du Makhzen.

    L’engagement en question a lieu, selon nos rachidiens, par l’intronisation du Roi en tant qu’agent principal du Makhzen.

    Le reste des fonctionnaires civils et militaires le sont par la décision de nomination prise par le Roi ou par ses subordonnés dans la limite de leurs compétences.

    Nos modernistes ensemble avec nos frangistes, ne sont certainement pas d’accord que le Roi soit soumis au statut de la fonction publique.

    L’acte de bayäa  par lequel l’Ouma intronise le Roi n’est pas pour eux un acte d’engagement de celui-ci dans la fonction de chef suprême du Makhzen.

    C’est plutôt un acte d’allégeance au Roi en qualité de propriétaire de l’Etat pour les modernistes, ou en tant que théocrate pour les frangistes.

    Le Roi du Maroc se trouverait ainsi dispensé du statut de la fonction publique. Par extension, les agents fondés de pouvoir royal comme les princes et princesses et les conseillers royaux entre autres, se trouvent dispensés aussi dudit statut.

    Nos rachidiens ne peuvent pas nier qu’ils refusent d’accorder cette dispense au Roi, et aux agents fondé de pouvoir royal.

    Ils soutiennent en effet, qu’en sa qualité d’agent suprême du Makhzen engagé par l’Ouma marocaine pour assurer la fonction de juge principal, le Roi du Maroc n’en demeure pas moins soumis au statut de la fonction publique.

    De la même façon que tous les fonctionnaires du Makhzen, le Roi, les princes et princesses, les conseillers royaux entre autres fondés de pouvoir royal, sont selon les rachidiens, interdits d’exercer le commerce à titre habituel ou professionnel.

    Mieux encore, ils ne peuvent pas être dispensés pour le faire, car la loi ne prévoit la dispense que par voie d’autorisation accordée au fonctionnaire de rang inferieur par le ministre qui le préside.

    On doit observer que la loi ne détermine pas quelles personnes sont fondées de pouvoir royal, mais traditionnellement ce sont en plus des princes et princesses et des conseillers royaux, les gouverneurs et les walis.

    C’est évident alors que si les tribunaux administratifs arrivaient à faire appliquer l’interdiction du commerce aux moins aux gouverneurs et walis et aux conseillers royaux, cela protégerait certainement la liberté économique des particuliers.  

    C’est effectivement au niveau de cette catégorie de fonctionnaire que la confusion d’entreprises et d’affaires privées avec la gouvernance a lieu.

    En matière de gouvernance des biens publics et de gestion des biens privés, les fondés de pouvoir royal sont dans une situation incomparable avec celle du Roi.

    Il faut se garder, selon les rachidiens, de confondre les activités du Roi en tant que gérant des biens dits royaux, et les activités de sa vie privée.

    La gestion par le Roi du Maroc des biens royaux, dit aussi biens de la famille royale, s’inscrit dans le cadre  des activités de gouvernance royale du secteur public.

    La gouvernance qui est l’utilisation des pouvoirs politiques, économiques, financiers et administratifs est censée faire partie des compétences royales dans le cadre de sa fonction de chef suprême du Makhzen pour les biens royaux. 

    Traditionnellement, les biens royaux sont une propriété publique du Makhzen incarné par le Roi et non pas la propriété privée de celui-ci. Ils sont confiés à la gestion du cabinet royal qui en concède actuellement une grande partie à l’ONA.

    Les rachidiens ne cachent pas leur désire de donner au parlement un droit de regard sur la gestion des biens royaux par le cabinet royal afin d’assurer la nation sur le sort de ses biens. 

    A la différence du Roi, les fondés de pouvoir royal peuvent posséder en privé des entreprises et gérer aussi affaires loin du contrôle du cabinet royal. Etant situés au dessus de la loi à cause de la dispense royale qu’ils font valoir, rien ne garantit qu’ils s’abstiennent par gentillesse d’utiliser les pouvoirs politiques, administratifs, économiques et financiers qu’ils détiennent pour gérer leurs entreprises et affaires privées.

     

    55-  Quelle doit être la nature de la fonction de chef d’Etat par rapport au droit commercial ?

     

    Section 3 :

    Régime de l’interdiction

    Les modernistes et les frangistes soutiennent que l’interdiction faites aux fonctionnaires marocains civils et militaires, d’exercer l’activité commerciale ne concerne pas le Roi. Par voie de conséquence, les agents fondés de pouvoir royal bénéficient aussi de cette dispense.

    N’étant pas fonctionnaires publics, ces derniers ne sont pas sujets possibles de l’article 15 du dahir du 8 novembre 1958 relatif au statut général de la fonction publique.

     Cet article précise qu’il « est interdit à tout fonctionnaire d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ».

    D’autres textes ont prescrit ce même régime dans certaines professions libérales notamment celles d’avocat (art.70 du dahir du 8 novembre 1979) et de notaire traditionnel (art. 15 du dahir du 6 mai 1982).

    Ces articles interdisent l’exercice professionnel sans parler de l’exercice habituel des activités lucratives. Il en résulte que l’exercice habituel de quelque activité lucrative que ce soit ne peut être interdit aux fonctionnaires et gens des professions libérales que par une disposition spéciale.

    Ceci est par exemple le cas de l’exercice habituel des activités agricoles.

    En principe, rien n’empêche le fonctionnaire, l’avocat ou le notaire traditionnel de gérer une exploitation agricole dont il serait propriétaire. Il doit toutefois s’abstenir d’exercer cette activité à titre professionnel. Les rachidiens ajoutent à cela qu’il doit s’abstenir aussi de l’exploiter sous la forme commerciale.

    La situation est différente pour le cas de l’activité commerciale. En plus de l’interdiction de l’exercice professionnel par l’article 15 du dahir du 8 novembre 1958 précité, le code de commerce en interdit l’exercice habituel ; il le fait toutefois de façon implicite.

    L’interdiction de l’exercice habituel de la profession commerciale résulte pour les fonctionnaires publics de l’article 11 du code de commerce qui l’a rendu similaire à l’exercice professionnel. Il le fait ainsi entrer dans le champ d’application de l’article 15 du dahir du 24 février 1958 précité.

     

    56-  Traitez de la qualité de fonctionnaire public en tant qu’empêchement d’accès à la profession commerciale ?

     

    Chapitre III :

     L’extranéité

     

    La condition des étrangers au Maroc est régit en matière commerciale par le dahir du 15 septembre 1993 qui appliquât la démarocanisation.

    Avec la mondialisation de droit du commerce marocain en application des conventions adoptées dans le cadre de l’OMC, et aussi la mondialisation de fait par la  possibilité pour tous d’exploiter les activités électroniques du secteur quaternaire, la relation des étrangers avec le droit commercial marocain se trouve remise sous l’empire du dahir  du Dahir du 9 ramadan 1331 sur la condition civile des étrangers.  

     

    Section 1 :

    Démarocanisation du commerce

     

    En application du dahir du 15 septembre 1993, la qualité d’étranger n’est légalement plus un obstacle pour l’accès à la profession commerciale.

    Ceci n’est pourtant pas le cas dans la presque totalité des pays du monde. Le libéralisme dont fait montre le législateur marocain est nouveau ; il a été précédé d’une période d’interdiction quasi-totale.

    L’interdiction eut lieu en application du plan de marocanisation en 1973. Avant cette date, les étrangers résidants au Maroc possédaient prés de 16 milliards de francs d’investissements. Illustrant cela, le ministre du commerce déclarait en 1970 « à l’heure actuelle, prés de la moitié de notre patrimoine industriel est encore contrôlée par des groupes d’entreprises français »(1)

    Les premières mesures de marocanisation ont concerné à cette époque l’activité de la représentation exclusive des marques étrangères. Par décision ministérielle rendue au mois de mars 1971, le capital des sociétés exploitant les activités précitées devait passer, à concurrence de 50%, à des associés de nationalité marocaine(1). Le conseil d’administration de ces sociétés devait aussi être composé dans la proportion de deux tiers au moins, de personnes physiques de nationalité marocaine.

    La décision ministérielle précitée stipulait aussi que les concessions des marques étrangères devaient toutes être faites à des personnes de nationalité marocaine(2). En date du 2 mars 1973, le législateur marocain intervint pour étendre l’application de la décision précitée à d’autres activités.

    Le dahir du 2 mars 1973 relatif à certaines activités des étrangers au Maroc dressa une liste d’activités rendues interdites aux étrangers. Il a déterminé par ailleurs les conditions de marocanité des sociétés commerciales.

    Pour ces dernières, la loi exigea que 50% du capital social au moins soit détenue par des associés de nationalité marocaine, et que la majorité des membres du conseil d’administration, le président de ce conseil et l’administrateur délégué soient tous de nationalité marocaine.

    Cela n’a toutefois été que pour les S.A. Pour les S.A.R.L et les S.N.C, la loi a exigé que tous les associés soient marocains.

    Ces conditions de la marocanisation ont atteint à partir de 1973 mille huit cents colons. Pensant que le péril occidental est écarté, le législateur marocain abrogea le dahir du 2 mars 1973 par celui du 15 septembre 1993.

     

    57-  Traitez de la démarocanisation des professions commerciales ?

     

    Section 2 :

    Mondialisation du commerce

     marocain

     

    Etant conçu pour fonctionner dans un champ universel en application du protocole IP, l’internet prête certainement sa nature internationale au commerce électronique.

    Toute transaction par voie d’internet est effectivement sensée  se produire au monde virtuel, lequel ne connait pas de frontières, ni champ limitée d’application territoriale de la loi.

    La question de connaitre la loi applicable à ce commerce se pose alors avec acuité, car tout contact ayant lieu par voie d’internet se produit au Maroc et au même moment en dehors du Maroc même lorsque tous les éléments le concernant sont marocains.

    Deux marocain qui au Maroc traitent une affaire par voie d’internet, le font certainement de la même façon que deux étrangers qui traitent leur affaire à l’extérieur du Maroc.

    Pour les uns et les autres, le lieu de conclusion du contrat n’est pas seulement le lieu physique de conclusion du contrat mais c’est aussi le monde virtuel tout entier. A travers ce monde les marocains qui agissent au Maroc le font en même temps à l’extérieur du pays, et les étranger le font en même temps au Maroc.

      On sait que le dahir du 9 ramadan 1331 sur la condition civile des étrangers complété par le dahir de démarocanisation du  15 septembre 1993 donne aux étrangers presque les mêmes droits que pour les marocains en matière de profession commerciale.  

    Toutefois, la liberté de commerce au Maroc que ce soit par voie directe ou par internet, de l’intérieur ou de l’extérieur du pays, et de la part de marocains ou d’étranger, n’est pas absolue.

    Elle a pour limite l’ordre public marocain et les règles de police interne. 

     Par ordre public marocain, on entend les règles impératives qui font échec au dispositif des lois étrangères et des conventions internationales.  

    Effectivement, le commerce électronique ne peut conduire à l’application d’une loi qui méconnaît certains droits ou qui accorde plus de droits qu’il n’est permis au Maroc. 

     Serait jugée contraire à l’ordre public, et par voie de conséquence interdite au Maroc toute activité commerciale électronique d’un étranger si elle choque les  bonnes mœurs ou la sûreté de l’Etat, ou si elle s’oppose aux règles impératives de police.

    Ainsi, le commerce électronique d’armes, de stupéfiant, de boissons spiritueuse, de substances vénéneuses, de même que les activités de proxénétisme, de jeu de hasard, de publication pornographique, diffamatoire des personnes etc. sont tous interdits au Maroc par application de l’ordre public.

    Est également interdite, par application des règles de police, toute exploitation commerciale en forme de click and mortar des activités sujettes à autorisation administratives comme la banque et  l’assurance, ou à la possession de diplôme comme la pharmacie. 

    58-  Traitez du problème de mondialisation du commerce marocain ?

    Sous-titre   IV :

    Les obligations professionnelles du commerçant

     

    L’acquisition de la qualité de commerçant entraîne sans distinction pour la personne morale et la personne physique un certain nombre d’obligations justifiées par les nécessités d’organisation administrative, comptable et financière de son activité.

    Chapitre I :

    Les obligations d’ordre administratif.

     

    Au titre des obligations professionnelles d’ordre administratif, le commerçant doit s’inscrire au registre du commerce, payer la patente, la TVA et selon le cas l’IGR ou l’IS.

    Section 1 :

     Inscription au registre du commerce

     

    En application de l’article 37 du nouveau code de commerce, tout commerçant est tenu de faire déclarer sa profession auprès du tribunal de première instance. 

            Toute déclaration est enregistrée sur un registre local dont un double est envoyé à l’office marocain de la propriété industrielle qui tient le registre central.

          La déclaration doit contenir toute information utile sur le commerçant. Elle est destinée à renseigner les tiers ; tout intéressé pouvant en obtenir extrait.

     

    59-  Traitez de l’obligation professionnelle de s’inscrire au registre du commerce ?

     

    Section 2 :  

    La contribution fiscale.

     

    En application du dahir du 21 novembre 1989, les personnes physiques qui exercent au Maroc leurs activités de commerçants sont soumises à l’impôt sur le revenu professionnel au titre de l’impôt général sur le revenu.

    Les personnes morales commerciales sont soumises à l’impôt sur les sociétés par le dahir du 21 décembre 1986.

    En plus de L’I.G.R. et de L’I.S., l’exercice de la profession commerciale donne l’occasion d’application des taxes d’importation ou d’exportation, de la taxe sur la valeur ajoutée , de la patente, et d’autres droits dont en particulier les droits de timbres.

    Les jurisconsultes et les magistrats ont admis depuis très longtemps la légitimité des impôts dans le foyer de l’islam à condition toutefois qu’ils soient servis au trésor d’une autorité commandité par le peuple musulman pour l’exercice du pouvoir public.

    Des auteurs sultaniens fondaient la légitimité de l’impôt sur l’état de nécessité qui justifie l’atteinte aux biens des citoyens par l’ordre du sultan(3). D’autres ont fondé cela par l’analogie avec la dîme(4).

    Suivant la pensée rachidienne, la légitimité de l’impôt au foyer de l’islam est plutôt fondée par la conduite du saint prophète Mohammade et le droit positif de la Sainte Première République islamique.

    Le saint prophète de Dieu a effectivement donné par sa conduite des exemples d’application d’impôts sur le revenu agricole qui doivent être suivis et développés par l’Ouma.

    A la différence des agriculteurs, les commerçants de l’époque ont bénéficié de l’exonération fiscale pour cause de carence du service de police dans les déserts.

    En raison de cela, les notions d’évasion et de fraude fiscale par les activités de contrebande et autres, n’ont pas été évoqués par les anciens jurisconsultes.

    En ce moment de rénovation du droit musulman, la question se pose à propos du fondement d’incrimination de fraude et d’évasion fiscales par tels actes.

    De prime abord, les commerçants marocains ne peuvent plus prétendre que le seul droit dont ils sont légitimement redevables est la dîme. Ils n’y a plus de raison pour les exonérer du kharaj.

    Le Makhzen a déployé un effort considérable pour leur garantir le service de police en plus d’autres encore, à tous moments et à tous endroits du pays.

    Comparés aux agriculteurs d’antan, ils sont de loin dans de meilleures conditions. L’analogie inspire dans ce cas l’assujettissement des commerçants au même régime que celui des agriculteurs quant aux impôts.

    La règle ainsi obtenue par l’analogie doit être renforcée par des sanctions contre les contrebandiers, et les coupables d’évasion ou de fraude fiscales. Le principe de la sanction est d’ailleurs consacré par la parole de Dieu relativement à tous actes de rétention, de soustraction ou d’utilisation sans autorisation, d’un bien public ou à vocation publique.

    Les actes en question sont nommés « ghouloul » qui se traduit rétention sans juste droit.

    C’est évident que le commerçant qui ne paie pas l’IGR ou L’IS, les droits de douane ou toutes autres taxes,  retient sans droit des sommes d’argent qui ont vocation d’être des deniers publics. C’est le crime du ghouloul en soit.

     

    60-  Traitez de l’obligation fiscale du commerçant ?

     

    Chapitre II :

    Les obligations d’ordre financier et comptable.

     

    Les obligations professionnelles d’ordre financier et comptable ont pour but l’organisation de l’activité du commerçant.

    Section  1 :

    L’obligation financière

     

    Pour des raisons de police monétaire et fiscale, la plupart des pays obligent les commerçants à utiliser le service bancaire pour tenir leurs caisses notamment.

    Ainsi, certains pays obligent les commerçants, sous la menace d’amendes fiscales, d’effectuer les paiements supérieurs à certaines sommes au moyens de chèques ou par virements bancaires.

    Les commerçants au Maroc sont désormais tenus de cette obligation en application de l’article 18 du nouveau code de commerce.

     

    61-  Traitez de l’obligation financière du commerçant ?

     

    Section  2 :

     L’obligation comptable

     

    En application de l’article 1er du dahir du 25 décembre 1992, tout commerçant est dans l’obligation de tenir une comptabilité dans les formes prescrites par la loi.

    L’article 4 du dahir précité exige du commerçant dont le chiffre d’affaires dépasse sept millions et demi de dirhams qu’il établisse en plus un manuel pour décrire l’organisation comptable de son entreprise.

    Telle qu’elle résulte des prescriptions faites par le dahir du 25 décembre 1992, la comptabilité se compose d’un livre journal, d’un livre d’inventaire, et des états de synthèse(1).

    Sous-section 1 :

     Le livre journal

     

    C’est un document sur lequel sont enregistrés chronologiquement, et en termes comptables, tous les mouvements affectant l’actif et le passif de l’entreprise.

    Les enregistrements ont lieu jour par jour, et opération par opération. Ils doivent, chacun, préciser l’origine, le contenu et l’imputation du mouvement ainsi que les références de la pièce justificative qui l’appuie.

    Les écritures du livre journal doivent être reportées sur un registre dit grand livre, qui a pour objet de les enregistrer selon le plan de comptes du commerçant.

    L’article 3 du dahir précité précise que le livre journal et le grand livre peuvent être détaillé, selon le besoin, en plusieurs registres sous forme de journaux auxiliaires et livres auxiliaires.

    Les écritures portées sur les livres et journaux auxiliaires doivent être centralisées une fois par mois sur le livre-journal et le grand livre.

     

    62-  Qu’est ce que le livre journal du commerçant ?

     

    Sous-section 2 :

    Le livre d’inventaire

     

    En application de l’article 5 du dahir précité, le commerçant doit au moins une fois par an, à la fin de l’exercice, établir l’inventaire des éléments actifs et passifs de l’entreprise.

    L’inventaire ainsi effectué est enregistré année après année sur un livre dit d’inventaire.

     

    63-  Qu’est ce que le livre d’inventaire de commerce ?

     

     

    Sous-section 3 :

    Le livre des copies de lettres.

     

    En application de l’article 26 du code de commerce, le commerçant doit tenir ce qui est pratiquement nommé livre des copies de lettres.

    Ce livre contient par ordre chronologique toutes les pièces justificatives des enregistrements faits sur le livre journal et celui d’inventaire.

    Le livre des copies de lettres doit être tenu indépendamment de ces derniers, car ceux-ci ne peuvent, en application du dahir du 25 décembre 1992, contenir que les références des pièces en question.

    L’article 26 précité dispose, par ailleurs, que le commerçant doit conserver ce livre pendant au moins dix ans.

    Contrairement au livre journal et au livre d’inventaire, aucune forme particulière n’a été prescrite dans le dahir de 1992 pour la tenue du livre des copies de lettres.

    Ce dahir exige par contre que les deux premiers soient cotés et paraphés par le greffier du tribunal de première instance du siège de l’entreprise, et que chaque livre reçoive un numéro répertorié par le greffier sur un registre spécial.

    64-  Qu’est ce que le livre commercial des copies de lettres ?

     

    Sous-section 4 :

    Les états de synthèse. 

     

    Sur le fondement des enregistrements comptables et de l’inventaire, le commerçant doit, à la clôture de chaque exercice, établir des états de synthèse annuels.

     L’article 9 du dahir du 25 décembre 1992 précise que ces états comprennent le bilan, le compte de produits et charges, l’état des soldes de gestion, le tableau de financement, et l’état des informations complémentaires.

    Les entreprises dont le chiffre d’affaires est inférieur ou égal à sept millions et de demi de dirhams sont toutefois dispensées d’établir l’état des soldes de gestion, le tableau de financement et l’état des informations complémentaires. 

    A : Le bilan

    C’est un état comptable qui fait connaître à la date de l’inventaire la structure du patrimoine commercial et sa situation nette.

    Il est divisé en deux parties; la partie gauche ou actif, correspond aux biens affectés au commerce ; la partie droite ou passif, comporte d’une part les dettes à l’égard de tiers, et d’autre part le passif dit interne ou encore situation nette laquelle s’entend du capital, des réserves, des résultats de l’exercice etc.

    B : Le compte des produits et charges

     

    C’est un état comptable qui récapitule les produits et les charges de l’exercice, sans qu’il soit tenu compte de leur date d’encaissement ou de paiement.

    C : L’état des soldes de gestion

     

    Il décrit la formation du résultat net, et celle de l’autofinancement.

    D : le tableau de financement

     

    C’est un document qui met en évidence l’évolution financière de l’entreprise au cours de l’exercice en décrivant les ressources dont elle a disposé et les emplois qu’elle en a effectués.

    E : L’état d’informations complémentaires

     

    C’est un document qui complète et commente l’information donnée par le bilan, le compte de produits et charges, l’état des soldes de gestion, et le tableau de financement.

     Les états de synthèse forment un tout indissociable. Ils doivent donner une image fidèle des actifs et passifs ainsi que de la situation financière et des résultats de l’entreprise.

    Ensemble avec le livre journal et celui d’inventaire, les états de synthèse constituent un outil de gestion de l’entreprise. Ils permettent au chef d’entreprise d’établir ses comptes prévisionnels, et de décider en conséquence de ce qui doit être fait en cas d’insuffisance ou d’excédent.

    Ils lui permettent aussi de connaître approximativement le bénéfice net probable, et de négocier en connaissance de cause quand il décide de vendre son entreprise.

    En dehors de cela, la comptabilité permet au commerçant de disposer d’un moyen de preuve fiable.

    L’article 19 du code de commerce  dit que la comptabilité régulièrement tenue est admise par le juge pour faire preuve entre commerçants à raison des faits de commerce.

    L’article 20 précise, par ailleurs, que la comptabilité même irrégulièrement tenue peut être opposée comme preuve par les tiers contre le commerçant; sachant que le tribunal peut ordonner la présentation ou la communication des documents comptables, et que si le document correspond à un double qui se trouve entre les mains de la partie adverse, il constitue plaine preuve en sa teneur.

    65-  Décrivez les états de synthèse annuels du commerçant ?

     

    TITRE III :  

    Le fonds de commerce

     

    La notion de fonds de commerce est née à l’ère moderne par suite à la révolution industrielle. Elle a été adoptée en droit musulman par les codes sultaniens Ottoman, Alaouite et autres.

    Les rachidiens ne s’y opposent pas.

    La loi dit que le fonds de commerce est un  bien meuble incorporel utilisé par le commerçant en vue de constituer une clientèle nécessaire à une exploitation commerciale ou industrielle.

    Contrairement à ce qu’il en était sous l’empire de l’ancien code, la loi parle désormais du fonds de commerce; elle le définit et en fixe la composition.

    Les textes relatifs au fonds de commerce reconnaissent la variété des éléments le composant. Ils font notamment la différence entre des éléments corporels et d’autres incorporels (art 80 du C.C.).

     La jurisprudence et la doctrine avait déjà sous l’ancien code conclu que la réunion des éléments précités constitue un bien incorporel, et forme une universalité.

    En tant que tel, le fonds de commerce peut faire l’objet de plusieurs opérations juridiques comme la cession, la vente, la location-gérance, le nantissement et l’apport en société.

     

    Chapitre  I :

    Elément du fonds de commerce.

     

    Les éléments du fonds de commerce sont corporels et incorporels.

    Section 1 : 

     Les éléments corporels

     

    Ce sont pratiquement les éléments par la disposition desquels le commerçant commence pour créer le fonds de commerce. Ils lui permettent de débuter l’exercice de son activité, sachant que ce sont aussi des biens qu’il peut renouveler sans cesse sans que cela n’ait d’effet sur la clientèle ou sur la valeur du fonds.      

    1 - Les agencements

     

    Les entreprises de services, ainsi que celles de distribution, utilisent le plus souvent, à côté d’éléments incorporels, des meubles qui leur servent dans l’activité sans qu’on puisse les qualifier de marchandises ou de matériel et outillage. Ce sont des équipements qui facilitent l’accueil des clients, la présentation des marchandises, et le travail du personnel. Ceci s’applique normalement aux chaises, bureaux, rayons d’exposition, vitrines mobiles, appareil de téléphone, etc.                                                                                                                 

    2 - Le matériel et outillage

     

    Il s’agit des équipements sans lesquels la production des biens ou la prestation des services ne peut avoir lieu. A ce niveau la distinction se fait avec les installations. Ces dernières comprennent les immeubles et les meubles définitivement fixés ou rattachés aux immeubles (1). Par exemple on qualifie d’outillage et matériel : Les véhicules d’un transporteur, le mobilier d’un hôtel, les machines d’un industriel, les ordinateurs du banquier etc.

    3 - Les marchandises

     

    Ce sont tous les objets destinés à être vendus y compris les stocks de matières premières destinés à être travaillés(2).

    66-  Quels sont les éléments corporels du fonds de commerce ?

    Section  2 : Les éléments incorporels

     

    Parmi les moyens utilisés par le commerçant pour exploiter son commerce ou son industrie il y a les éléments incorporels. Ce sont des valeurs qui n’ont pas une consistance tangible quoiqu’elles puissent être matérialisées par des chiffres, des certificats, et des images. IL s’agit de la clientèle, l’achalandage, le nom, l’enseigne, le droit au bail et les droits de propriété industrielle, commerciale et artistique.

    1 - Clientèle  et achalandage

     

     La clientèle et l’achalandage sont pratiquement et intellectuellement indissociables. Ils représentent «  à la fois une valeur résultant des relations existantes entre le fonds et les personnes qui y achètent des marchandises ou des services  qu’offre l’exploitant, et une faculté que possède le fonds d’attirer et de retenir les acheteurs »(1).

    La clientèle et l’achalandage sont matérialisés par le chiffre d’affaires dont la moyenne représente une valeur d’évaluation du fonds de commerce dite droit à la clientèle. En principe, il ne peut y exister de fonds de commerce sans droit à la clientèle (art 80, al 1 du C.C.). Ce principe concerne toutes les activités et toutes les entreprises, minuscules fusent-elles. En application de ce principe, le fonds de commerce ne peut pas être vendu, loué, ou mis en société sans le droit à la clientèle, c’est-à-dire que le commerçant ne peut pas vendre le fonds et décider en même temps de conserver la clientèle. Il ne peut pas non plus vendre le fonds dont la clientèle est inexistante; la jurisprudence décide même que le fonds n’existe pas lorsqu’il n’y a pas de clientèle, et lorsqu’elle n’est pas cessible(2) .

    Le droit à la clientèle est protégé par l’action en concurrence déloyale.

     

    67-  Que sont la clientèle et l’achalandage ?

     

    2 - Le nom commercial

     

    C’est l’appellation sous laquelle une personne exerce son activité commerciale. Ainsi il remplit une fonction opérationnelle, en constituant un moyen et un support publicitaires à l’adresse de la clientèle laquelle s’en sert pour repérer les lieux de vente et les agences ainsi que pour reconnaître les produits. A cause de cette fonction commerciale du nom, celui-ci devient une valeur patrimoniale même s’il est un attribut de la personnalité juridique du commerçant; et en tant que tel, il peut être vendu, louer ou mis en société(3).

    68-  Qu’est ce que le nom commercial ?

     

    3 - L’enseigne

     

     Dans les entreprises industrielles et de distribution, le nom commercial peut être insuffisant pour permettre aux clients de reconnaître les produits du commerçant. D’où le besoin à l’enseigne commerciale, c’est-à-dire une image ou dénomination qui permet au public d’individualiser le fonds et de distinguer les produits. L’enseigne est soumise au même régime juridique que celui du nom commercial; elle est protégée par l’action en concurrence déloyale lorsqu’elle est utilisée par des tiers aux fins de confusion de la clientèle(4). Lorsque l’enseigne prend la forme d’une image, elle peut être protégée aussi comme création originale en tant que dessin et modèle.

    69-  Qu’est ce que l’enseigne commerciale ?

     

    4 - Le droit au bail

     

    C’est la créance du locataire contre le propriétaire des lieux où s’exerce le commerce. La créance procure au commerçant un droit de jouissance des lieux en question. Ce droit n’existe que si le commerçant est locataire, s’il est propriétaire ou usufruitier du local où il exerce son commerce ou son industrie, le fonds ne comprend pas de droit au bail. Etant un droit de créance, le droit au bail est cessible. Il peut être cédé séparément, ou avec le fonds de commerce. En raison de l’importance du bail commercial pour l’exploitation commerciale, le législateur l’a doté d’un régime juridique particulier(1). Ce régime est consacré par le dahir du 24 mai 1955 relatif aux baux d’immeubles ou de locaux loués à usage commercial, industriel ou artisanal. En application de ce dahir, le bail du local est valable sans condition de forme. Par l’effet du contrat écrit ou verbal, le locataire détient un droit au renouvellement qu’il lui est possible d’invoquer, et que peuvent le faire également ses cessionnaires et ayant droit. Pour ce faire, il faut toutefois, justifier d’une jouissance consécutive du local pendant au moins deux ans si le bail a été établi par écrit. Cette durée est prolongée à quatre années si le bail est verbal. le refus de renouvellement du bail par le loueur donne lieu à une indemnité d’éviction pour compenser le préjudice qui atteint le locataire du fait de la disparition du droit au bail de son fonds de commerce. Aucune indemnité n’est cependant due lorsque le loueur justifie d’un motif grave et légitime à l’encontre du locataire et lorsqu’il établit que l’immeuble doit être totalement démoli pour cause d’insalubrité ou d’insécurité.  L’article 11 du dahir précité accorde quand même un droit de priorité au locataire pour reprendre le bail du local après sa reconstitution en cas de démolition. Pour avoir ce droit de priorité, le locataire doit en aviser le bailleur au plus tard dans les trois mois qui suivent son départ du local.

    70-  Qu’est ce que le droit au bail commercial ?

     

    5-Les droits de propriété industrielle,    

    commerciale, et artistique.

     

     Il s’agit de monopoles accordés au commerçant pour l’exploitation de marques, de brevets d’invention, de dessins et modèles, ou de licences d’exploitation(2).

    Les marques sont des signes qui distinguent les produits d’un commerçant de ceux de ses concurrents jouant ainsi le rôle de l’enseigne. La marque déposée, c’est-à-dire enregistrée auprès de l’office marocain de la propriété industrielle dans les conditions du dahir du 23 juin 1916 relatif à la protection de la propriété industrielle, est protégée, par une action en contrefaçon ou en usurpation outre l’action en concurrence déloyale, pour une durée de vingt années renouvelable. Le dahir précité organise aussi la protection des inventions utilisées dans le commerce ou l’industrie. La protection à lieu au moyen de la technique du brevet, c’est-à-dire une attestation délivrée par le ministre du commerce et de l’industrie sans garantie que l’invention est valable, et par le dépôt à l’office marocain de la propriété industrielle. Dans ces conditions, l’invention est protégée par une action en contrefaçon et des sanctions pénales frappant l’auteur de ce crime. Toutefois, au bout de quinze ans, l’invention tombe dans le domaine public et devient ainsi possible à être exploitée par tous. Pour être brevetée l’invention doit être industrielle, nouvelle, et inventive. Elle peut être un produit, un procédé de fabrication, une application ou une combinaison de moyens connus(1). L’article 25 du dahir de 1916 précité en exclu cependant les places et combinaisons de crédit ou de finances et les Le dahir précité évoque aussi les dessins et modèles industriels et les découvertes contraires à l’ordre public et aux bonnes mœurs; et enfin les compositions pharmaceutiques ou remèdes(2).

    Fait bénéficier d’une protection légale durant une période de cinquante ans à partir de leur dépôt auprès de l’office marocain de la propriété industrielle. Le terme dessin s’applique dans ce domaine à toute disposition de couleurs ou de traits représentant des images. Par contre Le modèle se constitue à partir d’assemblage de matières formant volume comme celui d’une carrosserie, d’un bijou ou d’un élément de mobilier.

    Dans les activités sujettes à autorisation administrative tel les débits de boissons, les agences de voyages et les entreprises de transport routier, l’autorisation prend la forme d’une licence d’exploitation, qui en raison de son caractère objectif, doit être liée au fonds de commerce tel un des éléments incorporels (article 80 du C.C).

    71-  Que sont les droits de propriété industrielle, commerciale, et artistique ? 

     

    Chapitre   II :

    Opérations juridiques sur le fonds de commerce

     

    En tant que bien meuble incorporel le fonds de commerce peut être l’objet de plusieurs opérations juridiques dont l’apport en société, la location gérance, la vente et la cession.

    Section 1 :  

    Apport du fonds de commerce en société.

     

    L’apport du fonds de commerce en société constitue du point de vue de la gestion une opération de restructuration juridique de l’entreprise qui passe en l’occurrence de la forme individuelle à la forme sociale. Cette opération peut avoir pour motif la limitation de la responsabilité, la conjugaison des capacités financières du commerçant avec celles d’autrui, ou la possibilité de faire appel public à l’épargne pour financer l’entreprise. Elle se réalise par la constitution d’une société nouvelle qui reçoit le fonds en apport, ou par l’apport du fonds à une société préexistante qui opère à cette occasion une augmentation de capital(1). Dans l’un et dans l’autre cas, le commerçant apporteur perd la propriété du fonds; celui-ci devenant un élément actif du patrimoine de la société. Le commerçant reçoit de la société non pas un prix, mais des droits sociaux représentant son apport. Ces droits lui permettent de participer aux assemblées des associés, et de prendre part éventuellement à la gestion. La mise en société du fonds de commerce est une opération grandement dangereuse pour les créanciers de l’entreprise individuelle. Elle fait dégrader la valeur de leur gage général, c’est-à-dire le patrimoine du commerçant, à concurrence du montant de la valeur du fonds de commerce, en réduisant cette dernière valeur à des droits sociaux. C’est ainsi que pour protéger les créanciers contre les restructurations qui ont pour motif de frauder aux droits des créanciers, le législateur est intervenu avec une réglementation spéciale de l’apport du fonds de commerce en société(2). Aux termes de l’article 104 du code de commerce, lorsque le fonds est mis en société, les formalités prévues pour les contrats de vente de fonds de commerce sont également requises. La publicité de l’acte d’apport ouvre aux créanciers de l’apporteur un délai pour faire connaître leur qualité de créanciers et les sommes qui leurs sont dues. Dans les quinze jours qui suivent le délai de déclaration des créances, les associés, autres que l’apporteur du fonds de commerce, ont la possibilité de former une demande en annulation de l’apport ou même de la société.

    Le juge saisi de la demande en annulation en apprécie souverainement l’opportunité. Quand il ne fait pas droit à cette demande, la société devient solidaire avec le débiteur du passif déclaré. Les droits des créanciers sont ainsi préservés malgré que le fonds soit sorti du patrimoine du débiteur. En effet, ils obtiennent le droit de poursuivre la société en paiement de leurs créances en plus de la poursuite du débiteur initial.

    72-  Traitez du régime d’apport de fonds de commerce en société ?

     

    Section 2   :

    Location-gérance du fonds de commerce

     

    Avant la réforme du 1er Août 1996 la location-gérance était un contrat innomé. Désormais, elle constitue un contrat nommé et réglementé par le code de commerce.


    Sous-section 1 :

    Définition de location-gérance

     

    Il s’agit du contrat par lequel le propriétaire du fonds en concède totalement ou partiellement la location moyennant une redevance sous forme de loyer ou de quote-part des bénéfices, ou des deux à la fois; le locataire du fonds effectuera l’exploitation pour son propre compte et à ses risques et périls (article 152 du C.C).

    La location gérance ne doit pas être confondue avec la location de l’immeuble qui sert pour exploiter le fonds de commerce. Cette dernière donne lieu au droit au bail qui rentre dans la composition du fonds.

    La gérance libre est une location qui s’applique au fonds lui même et non pas seulement au droit au bail.

    Par ailleurs la gérance libre ne doit pas être confondue avec la gérance salariée. Dans cette dernière, le propriétaire du fonds de commerce en confie la gérance à un salarié qui peut être employé ou mandataire.

    Le gérant salarié est un employé du propriétaire lorsqu’il effectue la gestion sous l’autorité et le contrôle du propriétaire, et reçoit en contrepartie une rémunération sous forme de salaire ou de traitement fixé indépendamment du chiffre d’affaires.

    Il est mandataire cependant lorsqu’il agit en représentation du propriétaire moyennant une commission sous forme de pourcentage dans les bénéfices ou sur le chiffre d’affaires.

    A la différence du gérant employé, le gérant mandataires conserve une grande indépendance dans l’exercice de son travail; il effectue la gestion loin de toute direction ou contrôle du propriétaire.

    On doit observer que le gérant mandataire peut être considéré comme un commissionnaire; cela ne suffit pas cependant pour le couvrir de la qualité de commerçant quoiqu’il gère un fonds de commerce, car il ne constitue pas en tant que telle une entreprise de commissions.

    73-  Qu’est ce que la location-gérance du fonds de commerce ?

     

    Sous-section 2 :

    Régime juridique de location-gérance

     

    A l’inverse du gérant salarié, le gérant libre ou locataire est par définition un commerçant. Ainsi, il doit supporter toutes les obligations professionnelles des commerçants (article 153 du C.C). Dans sa relation avec le propriétaire du fonds, le locataire-gérant obéit aux règles relatives à la location de biens meubles, et aux clauses convenues entre eux(2); il obéit également aux dispositions des articles 152 à 158 du nouveau code de commerce. Ces dispositions établissent des conditions spéciales pour la formation du contrat de gérance libre, et lui font également produire des effets spéciaux en plus des effets de droit commun.                

    A : Formation du contrat

    En plus des conditions de droit commun, le contrat de location-gérance doit être publié au Bulletin officiel et dans un journal d’annonces légales. Cette publication doit être accompagnée d’une modification de l’inscription personnelle du bailleur au registre du commerce afin d’y insérer la mention expresse de la mise en gérance libre. Au cas où le bailleur décide de se retirer du commerce, il doit se faire radier du registre du commerce. Mis à part cette exigence spéciale de forme, le législateur marocain ne stipule pas d’autres conditions.

    B : Effets de la gérance libre

     

    La location-gérance entraîne des effets à l’égard du bailleur, du preneur ou locataire, et aussi à l’égard des créanciers du bailleur.

     

    a : Effet à l’égard du bailleur

     

    Par la mise du fonds en gérance libre le bailleur se trouve tenu de l’obligation de livraison du fonds en plus des obligations de garantie des vices cachés, et de l’éviction. Ainsi, comme dans le cas de la vente, il doit en particulier s’abstenir de concurrencer le locataire l’exploitation du fonds. Par ailleurs, la mise du fonds en gérance fait perdre au bailleur la qualité de commerçant lorsqu’il ne conserve pas une autre activité commerciale. Elle lui épargne également l’accession à la profession commerciale au cas ou il se retrouve propriétaire du fonds de commerce sans avoir été commerçant auparavant, comme c’est le cas par exemple pour un héritier qui hériterait d’un fonds de commerce et ne voudrait pas devenir commerçant, ou qui ne le pourrait pas pour une raison quelconque.

    b : Effets à l’égard du gérant

     

    En qualité de locataire, le gérant doit s’abstenir de modifier l’objet de l’activité exploitée au moyen du fonds. Il doit également s’acquitter de la redevance due au bailleur et déclarer à tous ses partenaires sa qualité de locataire-gérant.

     

    c : Effets à l’égard des créanciers

     

    En application de l’article 152 du code de commerce, les créanciers du bailleur dont les créances ne sont pas encore devenues exigibles peuvent requérir l’exigibilité immédiate de leurs créances. Ils doivent introduire cette demande, à peine de forclusion, dans le délai de trois mois à compter de la date de la publication du contrat de location-gérance. La demande des créanciers est instruite par le tribunal de grande instances lequel doit s’assurer en particulier que les créances dont l’exigibilité   immédiate est requise ont pour cause l’exploitation du fonds, et que la mise en gérance de ce dernier est de nature à porter préjudice aux créanciers. La location-gérance produit par ailleurs un effet spécial dans la relation avec les tiers titulaires de créances nées de l’exploitation du fonds de commerce pendant les six premiers mois. En application de l’article 155 du code de commerce, le bailleur du fonds est solidairement responsable avec le locataire-gérant des dettes précitées.

    74-  Traitez du régime juridique de location-gérance du fonds de commerce ? 

     

    Section  3   :

    La vente du fonds de commerce

     

    L’application du régime juridique de vente au fonds de commerce a nécessité du législateur certaines adaptations afin de tenir compte de l’importance que représente le fonds pour le vendeur et pour ses créanciers aussi(2).

    On sait qu’en application du principe de l’unité et de l’universalité du patrimoine, les créanciers commerciaux comme les créanciers civils ont pour gage général tous les actifs du commerçant.

    Or, le fonds de commerce constitue généralement le bien le plus important de tout commerçant, c’est-à-dire qu’il est pratiquement l’essentiel du gage des créanciers.

    La vente du fonds est donc de nature à léser les intérêts des créanciers; c’est pourquoi le législateur pose des conditions de validité de la vente du fonds en plus des conditions générales prévues par le code des obligations et des contrats.

    IL fait produire aussi au contrat de vente du fonds de commerce des effets spéciaux.


     

    Sous-section 1 :

    Régime de vente du fonds

     

    Pour être valable dans les rapports des parties et dans les relations avec les tiers, la vente du fonds de commerce doit réunir certes les conditions de droit commun, mais aussi elle doit être conforme aux dispositions des articles 81 à 103 du nouveau code de commerce. Ces règles s’appliquent à la forme du contrat, et exigent la rédaction d’un écrit qui doit être publié.

     

    a : L’acte écrit

     En application de l’article 81 du code de commerce, le vendeur est tenu de rédiger l’acte de vente du fonds de commerce. La rédaction pouvant être faite sous seings privés ou par un notaire.

    Elle doit énoncer la date de la vente, les noms, prénom, et domicile de l’acheteur et du vendeur, la nature et le siège du fonds, l’indication des succursales et leurs sièges le cas échéant, et enfin le prix de vente.

    L’acte de vente doit mentionner également l’état des inscriptions des privilèges et nantissements pris sur le fond, et s’il y a lieu, le bail, sa date, sa durée, le montant du loyer actuel, le nom et l’adresse du bailleur et enfin l’origine de la propriété du fonds de commerce.

    Le prix doit être ventilé, c’est-à-dire réparti sur les différents éléments du fonds de commerce. La ventilation étant nécessaire pour fixer l’assiette du privilège du vendeur sur tous les éléments du fonds.

    En effet, lorsque l’acte de vente énumère les éléments du fonds et la cote part de chacun d’eux dans le prix d’ensemble, le vendeur est en droit, en cas de défaillance de l’acheteur à son obligation de payer le prix, d’exécuter sa créance sur tous les éléments du fonds par préférence à tous les autres créanciers de l’acheteur.

    A défaut  de ventilation du prix, la vente est valable, mais le privilège du vendeur ne porte que sur le nom et l’enseigne commerciale, et sur le droit au bail et l’achalandage.

    On doit observer que lorsque le fonds comprend des brevets d’inventions, des marques de fabriques ou des dessins et modèles qui on été déposes, le vendeur doit rédiger un écrit de leur vente indépendamment de l’écrit de vente des autres éléments du fonds (article 90 du C.C).

    Il faut observer aussi que lorsque aucun écrit n’a été dressé, la vente du fonds de commerce reste tout de même valable dans les rapports du vendeur avec l’acheteur, en tant qu’acte commercial, et elle peut être, établie par tous les moyens.

    Cependant, elle ne peut être d’aucune manière opposée aux créanciers du vendeur; ce dernier ne peut pas non plus prétendre à un quelconque privilège sur le fonds en cas de défaillance de l’acheteur.

     

    b : Publicité de la vente

     

    L’acte de vente du fonds de commerce doit être publié suivant une procédure déterminée par la loi. Cette procédure ouvre aux créanciers la possibilité de faire opposition au paiement du prix et de faire une surenchère aussi(1).

    Les formalités de publicité 

     

    Au plus tard, dans le quinzième jour de la date de sa rédaction, l’acte de vente doit être déposé au secrétariat du tribunal de 1ère instance.

    L’écrit déposé est soit le double du sous-seing privé, soit une expédition de l’acte notarié.

    Le secrétaire-greffier du tribunal concerné inscrit l’acte déposé au registre du commerce sous forme d’extrait.

    Il fait publier cette inscription, sans délai et aux frais des parties, au bulletin officiel, et dans la feuille des annonces judiciaires de chaque chef-lieu de tribunal. Cette publication doit être renouvelée à la diligence de l’acquéreur entre le huitième et le quinzième jour.

    75-  Traitez du régime d’établissement de l’acte de vente du fonds de commerce ?

    L’opposition et la surenchère des

    créanciers 

     

    A partir du jour de la publication faite à la diligence de l’acquéreur, et pendant les quinze jours suivants; tout créancier du vendeur peut, par une lettre recommandée adressée au secrétariat du tribunal, faire opposition au paiement du prix.

    Les oppositions ont pour effet de faire geler le prix entre les mains de l’acheteur; il en devient responsable et n’a plus le droit de le verser au vendeur(2).

    A l’issue de la période des oppositions, c’est-à-dire quinze jours après la seconde publication de l’acte de vente, la situation ne sortira pas d’être l’une de deux : ou bien le prix est supérieur ou égal à la somme des créances des opposants, ou bien il en est inférieur.

    Lorsque le prix suffit pour payer les droits des créanciers opposants, le vendeur peut, après un délai de dix jours, faire cantonner les oppositions. Pour cela, il lui faudra obtenir du président du tribunal de 1ère instance statuant en référé l’autorisation de toucher le prix.

    Le président du tribunal ne peut accorder telle autorisation que si le vendeur fait consigner à la caisse de dépôt et de consignation, ou entre les mains d’un séquestre, une somme suffisante pour régler les créances des opposants(3).

    Au cas où le prix est inférieur à la somme des droits des créanciers opposants la possibilité de surenchère est ouverte à ces derniers. Chacun des créanciers opposant peut, dans les trente jours qui suivent la dernière publication de l’acte de vente, faire une surenchère du sixième sur le prix convenu entre l’acheteur et le vendeur.

    L’intervention du créancier surenchérisseur a lieu par une demande adressée au tribunal, et dans laquelle il requière la mise en vente du fonds aux enchères publiques en offrant de porter l’enchère au sixième du prix retenu pour les éléments incorporels.

    A défaut d’enchères plus élevées que celle de l’intervenant, il est déclaré adjudicataire.

    76-  Traitez du droit d’opposition et de surenchère des créanciers en cas de vente du fonds de commerce?

    Sous-section 2 :

    Effets de vente du fonds

     

    La vente du fonds de commerce produit des effets à l’égard du vendeur et d’autres effets à l’égard de l’acheteur. Ces effets comprennent des obligations et des garanties.

    En concluant la vente du fonds de commerce, le commerçant s’oblige à le livrer à l’acheteur et à garantir à ce dernier les vices cachés et l’éviction; il supporte aussi une obligation de non concurrence vis-à-vis de l’acheteur.

    De son côté, le vendeur bénéficie d’un privilège légal et d’une action résolutoire.

    A : Obligations du vendeur 

     

    Le contrat de vente du fonds de commerce est un contrat consensuel en ce sens qu’il produit ses effets à dater de sa conclusion et non pas à partir du moment de sa publication.

    Ainsi la propriété du fonds se transmet à l’acheteur à partir de la conclusion du contrat.

    Sachant que le fonds est un bien incorporel, il n’est pas besoin que l’acheteur en prenne possession pour affirmer son droit de propriété à l’égard des tiers; nous avons vu que la publicité de l’acte suffisait pour cela.

    Toutefois, le transfert de propriété qui a lieu par le seul effet de la vente ne s’applique qu’au fonds dans son ensemble. Le transfert de la propriété de chacun des éléments composant le fonds obéit, le cas échéant au régime le concernant.

    Par exemple, l’acheteur doit prendre possession des éléments corporels, il doit veiller à ce que la cession du droit au bail soit signifiée au propriétaire de l’immeuble, et pour les brevets d’inventions, les dessins et modèles et les marques de fabriques, il lui faut procéder à une inscription à l’office marocain de la propriété industrielle.

    Etant tenu de l’obligation de livraison, le vendeur doit en principe prêter son concours à l’acheteur pour réaliser tout cela.

    Après la possession effective de tous les éléments du fonds, le vendeur peut être mis en cause s’il s’avère que l’un des éléments est affecté d’un vice qui en réduirait considérablement la valeur.

    Il peut être mis en cause aussi si des tiers venaient à contester les droits de l’acheteur sur le fonds pour des raisons qui tiennent au vendeur. Le vendeur ne doit pas chercher à évincer lui même l’acheteur après la vente du fonds, ce qui crée pour lui une obligation de non concurrence(1).

    Cette obligation l’empêche notamment de faire quoi que ce soit qui serait de nature à lui permettre de reprendre son ancienne clientèle.

    B : Garanties du vendeur 

    Les garanties du vendeur consistent en un privilège légal et une action résolutoire.

    1 - Privilège de vendeur 

    C’est le droit du vendeur d’être payé de sa créance du prix avec priorité en cas de défaillance de l’acheteur. Il obtient un rang avancé par rapport aux autres créanciers .Le privilège doit être inscrit au greffe du tribunal de 1ère instance ; il permet au vendeur de faire saisir le fonds en quelque main qu’il se trouve. Il s’éteint par le paiement intégral du prix de vente du fonds(1).

    2 - L’action résolutoire 

    Au lieu de faire saisir le fonds et d’exécuter son privilège, le vendeur qui le souhaite, peut en cas de défaillance de l’acheteur requérir la résolution de la vente. Il aura ainsi la possibilité de reprendre en main son fonds de commerce, mais il lui faudra remettre à l’acheteur ce qu’il aurait touché à titre de prix.

    L’action en résolution obéit aux conditions de droit commun et aux conditions spéciales du code de commerce. Cette action est liée au privilège du vendeur; elle doit être mentionnée au moment de l’inscription de celui-ci, et elle s’éteint par son extinction(2).

    77-  Quels sont les effets de la vente du fonds de commerce à l’égard du vendeur ?

     

    Fait par Chakib Abdelhafid

    à Oujda le 03/03/2012

     


    Table des matières

    • INTRODUCTION.............................................................................................. 1
    • Préliminaire : Définition du droit commercial.......................................... 1
    • Chapitre I : Description  du droit commercial........................................... 1
    • Section 1 : Objet du droit commercial......................................................... 2
    • Sous-section 1 : Définition économique du commerce............................. 2
    • Sous-section 2 : Définition juridique du commerce.................................. 4
    • Section 2 : Sujets du droit commercial........................................................ 6
    • Section 3 : Sources du droit commercial..................................................... 8
    • Section 4 : Etat de fait de la justice commerciale..................................... 9
    • Chapitre II : Etat de fait du droit commercial............................................ 10
    • Section 1 : Modèles de droit commercial.................................................... 11
    • Section 2 : Sous-branches du droit commercial........................................ 14
    • Sous-section 1 :   Droit d’entreprise............................................................. 14
    • Sous-section 3 : Droit des affaires................................................................ 15
    • Titre I : L’acte de commerce........................................................................... 15
    • Sous-titre I : Notion légale d’acte de commerce........................................ 15
    • Chapitre I : Problème de définition de l’acte de commerce.................... 15
    • Section 1 : Notion juridique d’acte commercial........................................ 17
    • Section 2 : Précision législative................................................................... 17
    • Chapitre II : Définition subjective................................................................ 19
    • Section 1 : Origine aristocratique de la définition subjective............... 19
    • Sous-section 2 : Inefficacité de la définition subjective.......................... 21
    • Chapitre III : Définition objective................................................................ 23
    • Section 1 : Contexte de la définition objective.......................................... 23
    • Section 2 : Inefficacité de la définition objective..................................... 24
    • Chapitre IV : Définition formaliste.............................................................. 26
    • Section 1 : Originalité de définition législative du commerce............... 26
    • Section2 : Différence  entre l’activité et l’acte.......................................... 28
    • Section 3 : Différence entre l’activité et la profession............................. 29
    • Sous-titre II : Catégories d’actes commerciaux......................................... 31
    • Chapitre I : Classification traditionnelle d’actes de commerce............. 31
    • Section 1 : Les actes commerciaux par nature........................................... 32
    • Section  2 : Les actes commerciaux par la forme....................................... 33
    • Sous-section 1 : La forme d’effet de commerce.......................................... 33
    • Sous-section 2 :  Forme d’activité commerciale........................................ 34
    • Chapitre II : Classification nouvelle des actes de commerce.................. 35
    • Section 1 : Les actes principaux................................................................... 36
    • Section  2 : Les actes de commerce par accessoire.................................... 37
    • Section 3 : Les actes mixtes............................................................................ 39
    • I : La mixité de l’acte civil.............................................................................. 40
    • II :  La mixité de l’acte administratif............................................................ 41
    • Sous titre III :  Les régimes commerciaux des actes................................... 42
    • Chapitre I : Le régime normal de droit commercial.................................. 42
    • Section 1 : Le régime des actes du partenariat commercial.................... 42
    • Section 2 : Le régime du paiement collectif................................................ 44
    • Chapitre  II :Le régime composite................................................................. 45
    • Section 1 : La preuve de l’acte mixte........................................................... 46
    • Section 2 : La solidarité................................................................................. 49
    • Section 3 : La prescription............................................................................. 50
    • Section 4 :   La compétence judiciaire......................................................... 51
    • Section 5 :   La mise en demeure................................................................... 52
    • Section 6 :Le taux d’intérêt moratoire......................................................... 53
    • Section 7 : La clause compromissoire.......................................................... 54
    • TITRE   II :  Le commerçant     ....................................................................... 54
    • Sous-titre I : Catégories de commerçants.................................................... 55
    • Chapitre I : Le chef d’entreprise individuelle............................................ 55
    • Section 1 :Les éléments d’entreprise............................................................ 55
    • Section 2 : Commercialité de l’entreprise................................................... 56
    • Chapitre  II : l’homme d’affaires................................................................... 58
    • Section 1 : Activité de l’homme d’affaires.................................................. 58
    • Section 2 : Commercialité des affaires........................................................ 59
    • Chapitre III : La personne morale................................................................ 61
    • Section 1 : Personnalité morale.................................................................... 61
    • Sous-section 1 : Théorie de la réalité.......................................................... 61
    • Sous-section 2 : Théorie de la fiction.......................................................... 62
    • Section 2 : Formes des sociétés commerciales........................................... 63
    • Sous-section 1 : La forme de société en nom collectif.............................. 64
    • Sous-section 2 : La forme de société en commandite................................ 64
    • Section 3 : La forme de société à responsabilité limitée.......................... 65
    • Section 4 : La forme de société anonyme.................................................... 66
    • Sous-titre II : Les voies d’accès à la profession commerciale................. 67
    • Chapitre I : L’exercice professionnel............................................................ 67
    • Section 1 : Notion d’exercice professionnel  .............................................. 67
    • Section 2 : L’exercice professionnel effectif................................................ 69
    • Chapitre II : L’exercice habituel.................................................................... 71
    • Section 1 : Conditions d’exercice effectif du commerce.......................... 71
    • Section 2 : Notion d’exercice habituel........................................................ 72
    • Sous-titre III : Les empêchements de la profession commerciale............ 73
    • Chapitre I : L’interdiction pour cause d’âge............................................. 74
    • Section 1 : Le régime d’incapacité............................................................... 74
    • Section 2 : L’aptitude à la profession.......................................................... 76
    • Chapitre II : La fonction publique............................................................... 77
    • Section 1 : Position du problème.................................................................. 77
    • Section 2 : Nature de la fonction publique en droit marocain .............. 78
    • Section 3 : Régime de l’interdiction............................................................. 80
    • Chapitre III : L’extranéité.............................................................................. 82
    • Section 1 : Démarocanisation du commerce.............................................. 82
    • Section 2 : Mondialisation du commerce  marocain................................ 84
    • Sous-titre   IV : Les obligations professionnelles du commerçant.......... 85 
    • Chapitre I : Les obligations d’ordre administratif.................................... 85
    • Section 1 : Inscription au registre du commerce....................................... 86
    • Section 2 :   La contribution fiscale............................................................. 86
    • Chapitre II : Les obligations d’ordre financier et comptable................. 88
    • Section  1 : L’obligation financière............................................................. 88
    • Section  2 : L’obligation comptable............................................................. 89
    • Sous-section 1 : Le livre journal................................................................... 89 
    • Sous-section 2 :Le livre d’inventaire........................................................... 90
    • Sous-section 3 : Le livre des copies de lettres............................................ 90
    • Sous-section 4 : Les états de synthèse. ........................................................ 91
    • TITRE III :   Le fonds de commerce................................................................ 93
    • Chapitre  I : Elément du fonds de commerce.............................................. 94
    • Section 1 :   Les éléments corporels.............................................................. 94
    • Section  2 : Les éléments incorporels........................................................... 95
    • Chapitre   II : Opérations juridiques sur le fonds de commerce............. 100
    • Section 1 :   Apport du fonds de commerce en société.............................. 100
    • Section 2   : Location-gérance du fonds de commerce............................. 101
    • Sous-section 1 : Définition de location-gérance......................................... 102
    • Sous-section 2 : Régime juridique de location-gérance.......................... 103
    • Section  3   : La vente du fonds de commerce............................................... 105
    • Sous-section 1 : Régime de vente du fonds................................................. 106
    • Sous-section 2 : Effets de vente du fonds.................................................... 109

     

     



    • [1]    سورة ياسين الآية 70 ( أو لم يروا أنا خلقنا لهم مما عملت أيدينا أنعاما فهم لها مالكون).

    [2]  سورة ياسين الآية الآية 34 ( لياكلوا من ثمره و مما عملته أيديهم أفلا يشكرون).

    (1) - G.Ripert par R.Roblot, Traite élémentaire de droit commercial, T.1 ? 11°ed., LGDJ, 1984,p.48 et 49 ; G.L-Caen : Contribution à la recherche d’une définition du droit commercial, RDC, 1949, p.577.

    (2) - Ch.A.Soubaï, traité de droit commercial marocain, T1, p.301 et s.

    (3) - Yves Reinhard : Droit commercial, 3°ed. Litec, Paris 1993, p.3.

    (1) - G.Ripert, par R.Roblot op.cit, p.5 et 6.

    (2) -A.Jauffret : Actes de commerce, in Répertoire Dalloz, Encyclopédie de droit commercial.

    (3)- G.Ripert par  R .Roblot, op.cit p.107 et s ; J.C-Auloy : Grandeur et décadence de l’article 632  du code de commerce, in études de droit commercial à la mémoire de H.Cabrillac, Litec, 1968, p.37 et s. 

    (4) - Alain Viandier, Jocelyne Vallansan :Droit commercial, ed.PUF.1986, p.61 et s ;Y. Reinhard, op.cit, p.124 et s.

    (1) - Ch. A.soubaï, op.cit T1, p.459 et s ;A.Porivano : l’ambiguïté des actes de commerce par la forme, Revue Dalloz,1976,Chronique, p.249.

    (2) - Yves Reinard : Droit commercial,3°ed. Litec, 1993, p.140 et 141. 

    (3) - Ch. A.soubaï, op.cit, T.2 Les effets de commerce en droit marocain et comparé, 2°ed. 1989p.5 et s ;Joseph Hamel, Gaston Lagarde et Alfred Jauffret : Traite de droit commercial, T.2 Ed. Dalloz 1966, p.327 et s.

     

    (1) - Ch.A.Soubaï, op.cit , T3, p.216 et s.

    (1) - Ch.A.Soubaï, op.cit, T3, p.9 et s.

    (2) - Mohamed Akhiyad, Cours de droit commercial, ed. El joussour Oujda, 1998, p.123 et s.

    (3) - R. Houin et M. Pedamon, op.cit, p.79 et s

    (1) - Ch.A.Soubaï, op.cit, T3 , p.43 et s.

    (2) - M.Akhiyad, op cit, p.132 et s ;G.Ripert par R.Roblot, op cit, p.227.

     

    (1) - Ch. A. Soubaï, op.cit, p.216 et s ; G.Ripert par R.Roblot, op.cit T.1, p.135.

     

    (1) - Dahir du  13 février 1997; dahir du 30 Août  1996 ; G.Ripert par R.Roblot, op.cit T1, p184.

    (1)- CH. A. soubaï, op.cit, TV, p 188 et s; P. Decroux, les sociétés en droit marocain, la porte 1985, p 104 et s .

    (2)- CH. A. soubaï, op cit, TV, p 217 et s.

     

    (2)- Article 6 du Dahir du 30 Août 1996.

    (3)CH. A. Soubaï, op.cit , TV , p 255 et s .

    (4) – Ch.A. Soubaï, op.cit, T3. p65 et s ; Mohamed Akhiyad, op.cit , p.137 et s.

    (5) - Yves Chartier : Droit des affaires, T1,4°ed. PUF, 1993,p.126 et s.

    (1)M. Akhiyad, op cit p.143.

    (2) - M.Akhiyad, op.cit , p.156.

     

    (1) - Ch. A. Soubaï, op.cit, p. 71 et s.

    (1) - Discours de Mr Jailli, Ministre du commerce devant la C.N.P.F, novembre 1970.

    (2) - Ahmed Zougaghi : La nationalité de la société en droit marocain, ed. Aloumniya, Rabat, 1990, p.197 et s.

    (3) - Noureddine Eläwfi : La marocanisation, ed.Toubkal, 1990, p.11 et s.

     

    (3) - M. Bakir assadr, Iktissadona, 20ème ed, Dar Attaàrof, 1987, p657 et s .

    (4)-Youssouf AL KARDAOUI, Kiquh azzakat, 6ème ed, Arissala, 1981,p 964 et s.

    (1) - Ch. A. Soubaï , op.cit, T3 , p.402 et s.

     (2) - G. Ripert par René Roblot - op.cit - p.399 et s.

    (1)- Jean Guyenot op.cit , p.3

    (2) - Jean Guyénot - op.cit - p.311.

    (3) - Ibid.

    (4) - Ahmed Acem, la protection légale du bail commercial, édition en arabe 1988, p 17 et s .

     (1) - Ahmed Acem, la protection légale du bail commercial, édition en arabe 1988, p 17 et s . 

     

     

    (2) - Ali Hassan Younes : Le fonds de commerce, ed.Dar Alfikr alarabi, 1974, p.24 et s.

     

    (1) - Jean Guyénot - op.cit - p.314.

    (2) - G.Rippert par René Roblot - op.cit - p 410.

     

    (1) – G. Ripert par René  Roblot, op.cit, p. 414.

    (2)Paul Decroux : Les sociétés en droit marocain, Edition la porte 1985, p. 184.  

     

     (2) -Didier Martin – op.cit p. 208.

    (2) -  M. Akhiyad, op cit, p.238.

     

    (1) -  M.Akhiyad, op cit, p.242.

    (2) - J. Hamel, G.Lagarde, et A.Jauffret, T2, op.cit, p.137 et s.

    (3) - M.E. Joaïssa, op.cit, p 117.

    (1) - Jean Guyenot – op.cit - p 332.

    (1) - Didier Martin – op.cit - p 206.

    (2)- Jean Guyénot – op.cit - p 353.

     

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