• Droit des affaires - droit de l'entreprise

     Cours de Droit des affaires / droit de l’Entreprise

         Le Droit des affaires est une notion très vaste qui couvre l’ensemble des domaines du droit qui traite de la vie de l’entreprise, à l’activité économique en général ou plus couramment au monde des affaires. Le droit des affaires porte par exemple sur la constitution et le fonctionnement des sociétés commerciales, l’acquisition et la transmission d’entreprises, la vente de fonds de commerce.

    Seront traités ici les domaines suivants : fonds de commerce, bail commercial, acte de commerce, qualité de commerçant et obligations du commerçant, forme des sociétés, concurrence... Le droit des affaires concerne aussi la relation de l’Entreprise avec les autres entreprises (la concurrence, les prix, les accords de coopération, les contrats ...). Sont aussi évoqués les grands principes : la liberté d'entreprendre et la libre concurrence. Le comportement des acteurs de la vie économique est régi par les règles du droit de la concurrence : la liberté de la concurrence et la loyauté de la concurrence.


     

     Voici le plan du cours de droit des afffaires / droit de l'entreprise sur cours-de-droit.net

    • Introduction
    • Section 1 : Précisions terminologiques
    • Paragraphe 1 : Le Droit de l’entreprise s’appuie sur le Droit commercial.
    • Paragraphe 2 : Le Droit de l’entreprise va au-delà du Droit commercial
    • Section 2 : L’Histoire du Droit des Affaires
    • Paragraphe 1 : De l’Antiquité au Code de 1807  Paragraphe 2 : De 1807 à 2000
    • Paragraphe 3 : Depuis 2000
    • Section 3 : Les Sources du Droit des Affaires
    • Paragraphe 1 : Les textes, les lois et les règlements
    • Paragraphe 2 : Les usages
    • Section 4 : L’Esprit du Droit des Affaires
    • Paragraphe 1 : Un Droit pragmatique
    • Paragraphe 2 : Un Droit sensible à des considérations éthiques

    Résultat de recherche d'images pour "droit des affaires concurrence bail commercial"

    • 1ère Partie : Le domaine juridique de la vie des affaires
    • Titre 1 : Le domaine de la qualification commerciale
    • Chapitre 1 : Les actes de commerce par nature
    • Paragraphe 1 : L’achat de biens meubles pour les revendre
    • Paragraphe 2 : L’achat d’un bien immeuble en vue de sa revente
    • Paragraphe 3 : Les opérations de banque et d’assurance
    • Paragraphe 4 : Les entreprises de spectacle public
    • Paragraphe 5 : Les activités d’intermédiaires
    • Paragraphe 6 : Les entreprises de manufactures
    • Paragraphe 7 : Les sociétés commerciales
    • Chapitre 2 : Les actes de commerce par accessoire
    • Titre 2 : L’enjeu de la qualification commerciale
    • Chapitre 1 : Les règles spécifiques aux actes de commerce
    • Paragraphe 1 : Les règles spécifiques en matière de procédure et de compétence
    • Paragraphe 2 : Les enjeux quant au fond du Droit
    • Chapitre 2 : Le cas particulier d’un acte mixte
    • Section 1 : La distributivité des Droits en
    • Section 2 : L’adoption dans d’autres cas d’une solution unitaire
    • Titre 3 : le décor de l'entreprise et de la vie des affaires
    • chapitre 1 : le fonds de commerce
    • chapitre 2 : les contrats portant sur le fonds de commerce
    • fonds de comerce
    • location gérance
    • Nantissement
    • bail commercial
    • 2ème Partie : Les libertés au service de la vie économique
    • Titre 1 : Les libertés fondamentales
    • Chapitre 1 : La liberté première d’entreprendre
    • Chapitre 2 : La liberté dérivée de la concurrence
    • Section 1 : Les instruments juridiques positifs de la libre concurrence
    • Paragraphe 1 : Le principe de la liberté des prix
    • Paragraphe 2 : Le principe de transparence
    • Paragraphe 3 : Le Conseil de la concurrence
    • Section 2 : La lutte contre les pratiques par elles-mêmes restrictives de concurrence
    • Paragraphe 1 : La revente à perte
    • Paragraphe 2 : La pratique de prix minimum imposé
    • Paragraphe 3 : La pratique de la vente avec prime
    • Paragraphe 4 : La pratique de la para-commercialité occulte
    • Paragraphe 5 : Les pratiques discriminatoires
    • Paragraphe 6 : Le refus de vente ou de prestation de service
    • Section 3 : La lutte contre des pratiques dotées d’un effet anticoncurrentiel
    • Paragraphe 1 : Les ententes
    • Section 4 : La prévention des pratiques anticoncurrentielles par le contrôle des concentrations
    • Paragraphe 1 : Le domaine de ce contrôle
    • Paragraphe 2 : L’exercice du contrôle
    • Titre 2 : Les limites aux libertés économiques fondamentales
    • Chapitre 1 : Les limites légales à la liberté d’entreprendre
    • Chapitre 2 : Les limites conventionnelles à la liberté d’entreprendre
    • Section 1 : La validité des clauses de non-concurrence
    • Section 2 : Le régime des clauses de non-concurrence
    • Chapitre 3 : La limite découlant d’une exigence générale de loyauté
    • Section 1 : Les différentes fautes concevables
    • Paragraphe 1 : Les principales illustrations
    • Paragraphe 2 : Les méthodes publicitaires
    • Section 2 : Le dommage réparable

    3ème  PARTIE - LES SOCIETES COMMERCIALES. 

    •  TITRE 1er – DROIT COMMUN DES SOCIETES

     

    • Chapitre 1 : La naissance de la société.
    • Section I : L’acte de la société.
    • 1er § : - Les conditions de formation de l’acte de société.
    • A.    Conditions générales.
    • ·         1. Le consentement
    • ·         2. La capacité
    • ·         3. L’objet
    • ·         4. La cause
    • B.    Conditions spécifiques
    • ·         1. La mise en commun d’apports
    • i)              l’apport en numéraire.
    • ii)             L’apport en nature
    • -          l’apport en propriété
    • -          l’apport en jouissance
    • iii)            l’apport en industrie
    • ·         2. La vocation aux bénéfices, aux économies et la contribution aux pertes.
    • ·         3. L’affection societatis
    • ·         4. La rédaction d’un écrit
    • 2nd § : Les sanctions des conditions de formation du contrat de société.
    • Les causes de nullité
    • L’action en nullité
    • Les effets de nullité
    • Section II : La personnalité morale.
    • 1er § : Les formalités d’immatriculation de la société
    • 2ème § : Le sort des actes antérieurs à l’immatriculation de la société.
    • 3ème § : Les effets de l’acquisition de la personnalité morale.
    • A.    L’individualisation de la société.
    • B.    Le patrimoine de la société.
    • C.    La responsabilité de la société.
    • Chapitre 2 : La vie de la société.
    • Section I : Les acteurs de la société.
    • Ier § : Les dirigeants.
    • A.    Désignation des dirigeants.
    • B.    Pouvoir des dirigeants
    • i)              Les conditions de la représentation de la société
    • ii)             Les limites de la représentation
    • -          Limites de la représentation dans l’ordre externe
    • -          Limites de la représentation dans l’ordre interne.
    • C.    Responsabilité des dirigeants.
    • i)              La responsabilité civile des dirigeants
    • -          La responsabilité envers la société et les associés
    • -          La responsabilité envers les tiers
    • ii)             La responsabilité pénale des dirigeants.
    • iii)            La responsabilité fiscale des dirigeants.
    • 2nd § : Les associés.
    • A.    L’attribution de la qualité d’associé.
    • B.    Les droits attachés à la qualité d’associé.
    • i)              Les droits politiques
    • -          le droit de chaque associé de participer à la vie sociale
    • -          la prohibition des abus entre associé et à l’égard de la société.
    • L’abus de majorité.
    • L’abus de minorité
    • ii)             Les droits pécuniaires.
    • C.    La sauvegarde de la qualité d’associé.
    • i)              L’exclusion de l’associé.
    • ii)             L’interdiction d’augmenter les engagements de l’associé.
    • iii)             
    • Section II : Les résultats.
    • 1er § : La détermination du résultat.
    • 2nd § : L’affection du résultat
    • A.    La mise en réserve.
    • B.    La distribution du résultat.
    • Section III : Les évolutions.
    • 1er § : La transformation de la société.
    • A.    Le mécanisme de la transformation
    • B.    Les conséquences juridiques de la transformation
    • 2nd § : La dissolution de la société.
    • A.    Causes de la dissolution
    • B.    Effets de la dissolution. 

     TITTRE 2 : DROIT SPECIAL DES SOCIETES.

    • Chapitre 1 : La classification des sociétés.
    • 1er § : Société à risque limité et société à risque illimité.
    • 2ème § : Sociétés de personnes et sociétés des capitaux.
    • 3ème  § : Sociétés avec ou sans personnalité morale.
    • 4ème § : Sociétés faisant ou non publiquement appel à l’épargne.
    • Chapitre 2 : Les sociétés commerciales à risque limité : L’exemple de la SARL.
    • Section I : Le droit commun de la SARL.
    • 1er § : L’existence de la SARL
    • A.    La constitution de la SARL
    • i)              Conditions de fonds.
    • ii)             Conditions de forme.
    •  
    • B.    La dissolution de la SARL.
    • 2nd § : Le fonctionnement de la SARL
    • A.    Les associés de la SARL.
    • i)              Les droits pécuniaires des associés.
    • ii)             Les droits politiques des associés.
    • B.    Le gérant de la SARL.
    • i)              Le statut du gérant.
    • ii)             Les pouvoirs du gérant.
    • Section II : Les règles propres à L’EURL.
    • Chapitre 3 : Les sociétés commerciales à risque illimité – L’exemple de la SNC.
    •  Section I : La constitution de la SNC.
    • Section II. Les associés de la SNC.
    • 1er § : Les droits des associés de la SNC.
    • A.    Les droits pécuniaires des associés.
    • B.    Les droits politiques des associés
    • 2nd § : Les obligations des associés de la SNC.
    • Section III : Les gérants de SNC.
    • Section IV : La dissolution de la SNC.

     

     

    Introduction

     Section 1 : Précisions terminologiques

     Le Droit de l’entreprise s’appuie sur le Droit commercial.

     

    Paragraphe 1 : Le Droit de l’entreprise s’appuie sur le Droit commercial.

     Le Droit commercial est le cœur de la vie des entreprises.  C’est donc le cœur du Droit de la matière principale, celle qui nourrira principalement le cours.

    Le Droit commercial est le Droit des commerçants et aussi des opérations qu’ils font, soit entre eux, soit avec leurs clients (actes de commerce).

     Le mot commerce est susceptible de plusieurs significations.

    ·   Dans un sens très large, il désigne ce qui est susceptible de faire l’objet d’une opération financière.

    Article 1128 du Code civil : Il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions.

    C’est une conception du droit romain que le Code civil reprend.

     ·   Dans un sens plus étroit, les économistes visent uniquement les activités de distribution et de vente des produits lorsqu’ils parlent du commerce, c’est-à-dire le négoce. Les activités de production et les activités industrielles échappent au commerce.

     ·   Acception du Droit commercial : le terme de « commerce » a une signification médiane : il désignera toutes les activités économiques depuis la production jusqu’à la vente en passant par le financement et le transport. Il vise toutes les activités économiques, à l’exception de quelques unes (l’agriculture, les professions libérales, les opérations immobilières).

     

    Paragraphe 2 : Le Droit de l’entreprise va au-delà du Droit commercial

     2 façons :

    1.            Le Droit de l’entreprise s’efforce d’appréhender toutes les activités économiques, et donc aussi l’agriculture, les professions libérales et les opérations immobilières.

    2.            Le Droit de l’entreprise s’efforce aussi d’étudier toutes les matières qui peuvent être utiles à la vie d’une entreprise (Droit commercial = Droit des acteurs et des opérations, mais aussi Droit du travail qui s’applique aux salariés de l’entreprise, Droit fiscal [résultats de l’entreprise], Droit pénal qui peut frapper certains comportements dans l’entreprise. Ce Droit de l’entreprise est appelé Droit des affaires, c’est-à-dire l’ensemble des disciplines qui s’appliquent dans les relations d’argent.

     

    Section 2 : L’Histoire du Droit des Affaires

    Plusieurs étapes :

     Paragraphe 1 : De l’Antiquité au Code de 1807

    L’Antiquité ne connaissait pas véritablement un Droit des affaires. Il n’y avait pas un corps de règles applicables aux relations commerciales. Mais il existait des règles ponctuelles.

    A Rhodes, la loi rhodienne, établi par des juristes, envisageait le cas particulier des avaries communes (= perte d’une partie de la cargaison). Les Rhodiens ont élaboré une théorie : la contribution aux avaries communes. Lorsqu’une partie de la cargaison était jetée par-dessus bord pour sauver le navire, tous les propriétaires de marchandises  devaient y contribuer car la perte avait profité à tous.

     

    Le Droit relatif aux opérations économiques apparaît pour la 1ère fois au Moyen-Âge. Toute une série de règles spécifiques à la vie commerciale vont apparaître qui permettent d’évoquer le Droit des affaires. On parle parfois d’une « lex mercatoria » (loi des marchands). Il y a une véritable européisation du commerce, de grandes villes accueillent des grandes foires commerciales. Ces rencontres internationales commerciales justifient l’apparition de règles commerciales.

    Au Moyen-Âge, apparaît la « lettre de change », qui permet d’éviter un transfert de fonds sur des routes qui, au Moyen-Âge, étaient dangereuses. Elle est émise à l’encontre d’un banquier qui permettra à un commerçant d’obtenir à l’étranger de l’argent de la part du correspondant local de ce banquier.

    La « société » apparaît aussi au Moyen-Âge. L’Eglise (donc le Droit canonique) prohibait le prêt à intérêt. Si un commerçant avait besoin d’argent pour financer son activité, il pouvait songer à créer avec le bailleur de fond une société, c’est-à-dire une entreprise commune. Le bailleur de fond ne prêtait pas l’argent, il l’apportait à la société qui en devenait propriétaire et qui pouvait l’utiliser et le financier trouvait sa rémunération en participant aux bénéfices de cette entreprise commune.

    La « faillite » apparaît aussi au Moyen-Âge. Lorsqu’un commerçant ne pouvait plus payer ses créanciers, les autres l’éliminaient du marché en brisant symboliquement le banc sur lequel il était assis («banca rota », ancêtre de la banqueroute). 

    Les tribunaux de commerce apparaissent aussi au Moyen-Âge. Les commerçants ressentiront le besoin de faire juger les litiges qui les opposent par des professionnels.

    Au début du 16ème siècle, le Droit commercial est déjà constitué dans ses principaux éléments.

     

    Une période plus calme apparaît ensuite où les grands Etats modernes vont se constituer et où on se méfiera de l’activité commerciale. En France, apparaissent ainsi les corporations qui ont pour finalité de restreindre l’accès aux activités économiques.

    En 1791, les révolutionnaires feront disparaître ces corporations et proclameront par une loi des 2 et 17 mars 1791 la liberté du commerce et de l’industrie.

    La codification napoléonienne envisagera à son tour l’activité commerciale par un Code, le Code de 1807 qui est un Code cependant assez médiocre, beaucoup moins prestigieux que le Code civil. Il sera très vite dépassé.

     

    Paragraphe 2 : De 1807 à 2000

     Ces 2 siècles se caractérisent par un renforcement de la spécificité du Droit des Affaires à travers de nombreuses lois spéciales, qui, le plus souvent, resteront hors du Code de 1807. Cette œuvre législative, dont l’essentiel subsiste aujourd’hui, se réalise dans une triple direction.

     Leur 1er objectif, c’est de donner aux commerçants les moyens juridiques de leur entreprise.

    1.            1er exemple : C’est la consécration du fonds de commerce. Lorsqu’un commerçant développe une clientèle, il n’est pas a priori propriétaire de ses clients. Cette absence d’appropriation est naturellement gênante, car souvent cette clientèle constitue l’essentiel des fruits de son activité. Alors le législateur est venu au début du 20ème siècle consacrer l’existence d’un bien, le fonds de commerce, constitué de cette clientèle, ainsi que de tous les éléments qui permettent le ralliement (ex. : marque, nom commercial, …) et dont le commerçant pourra se dire propriétaire. Ainsi, si ce commerçant a besoin de crédits, il pourra offrir aux banques une garantie, qui portera sur ce fonds de commerce. De même, lorsque le commerçant décidera de se retirer, il pourra vendre ce fonds de commerce et obtenir ainsi des fonds qui faciliteront sa retraite.

    2.            2ème exemple : Une loi du 30 juin 1926 va venir protéger le bail dont le commerçant est locataire, lorsqu’il exerce son exploitation dans des locaux qui ne lui appartiennent pas. C’est le bail commercial. Pour protéger le commerçant, la loi va l’investir d’un droit au renouvellement de son  bail, au terme des 9 ans qui constitue sa durée minimale. Si le bailleur ne renouvelait pas le bail, il devrait au commerçant évincé une indemnité d’éviction, qui est égale au moins à la valeur du fonds de commerce.

    3.            3ème exemple : De nombreuses lois successives vont diversifier les formes de sociétés commerciales offertes aux entrepreneurs. En 1807, lorsque des personnes voulaient créer une entreprise ensemble et donc créer une société, la seule forme de société qui leur était proposée, c’était la société en nom collectif (SNC). Dans cette société, le risque pour les associés demeure cependant très important et très fort, puisque si la SNC ne peut pas ensuite payer ses dettes, chacun des associés pourra être poursuivi pour toute la dette sur ses biens personnels. C’est une personne morale autonome. La loi a ensuite créé d’autres formes de sociétés notamment pour offrir aux associés une limitation de leur responsabilité passive. Cet avantage caractérise ainsi la société anonyme (SA) et la société à responsabilité limitée (SARL). Dans les 2 cas, les associés ne risquent de perdre que ce qu’ils ont apporté à la société. Ces 2 sociétés présentent cependant des différences : dans la SA, les parts de capital qu’a l’actionnaire sont en principe librement cessibles ; dans la SARL, qui s’adresse à de plus petites structures, il y a un contrôle par les associés de la cession des parts. Plus récemment, en 1994, le législateur a créé une 4ème société, la société par actions simplifiée (SAS). Ici, l’objectif a été de donner aux associés une très grande liberté contractuelle que n’offrait pas la SA ou la SARL.

     

    Leur 2ème objectif, c’est de moraliser les relations économiques que ces acteurs entretiennent avec leurs clients ou entre eux. L’idée est de veiller à ce que la recherche du profit n’entraîne pas de dérives. A ce titre, le législateur va donc progressivement élaborer un Droit de la consommation, qui protège le consommateur contre le professionnel.

    Une loi du 10 janvier 1978 condamne ainsi les clauses abusives renfermées dans les contrats entre un professionnel et un consommateur (Article L. 132-1 du Code de la consommation : Dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs, sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non-professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat). De même, le législateur va poser des exigences destinées à protéger la libre concurrence dans les relations entre commerçants, entre professionnels et va donc apparaître le Droit de la concurrence.

     

    Le 3ème objectif est de protéger l’entreprise en difficulté. Au Moyen-Âge, le commerçant défaillant était éliminé commercialement. En 1807, la solution est restée la même, le commerçant défaillant était même emprisonné. Au 20ème siècle, le législateur a fait évoluer la loi pour 2 raisons : d’abord, parce qu’il s’est aperçu qu’une défaillance d’entreprise ne révélait pas nécessairement un comportement frauduleux ; ensuite, parce qu’il a aussi constaté que la disparition systématique d’entreprises en difficulté pouvait être grave pour l’économie et aussi pour l’emploi. Alors, à partir de 1967, et plus encore avec une loi du 25 janvier 1985, le législateur va privilégier le redressement de l’entreprise en cessation des paiements. C’est simplement lorsque ce redressement n’est pas possible que la loi permet la liquidation judiciaire de l’entreprise. Il y a un souci autonome de pérennité de l’entreprise. En 2000, notre législateur prend conscience que beaucoup de lois sont finalement extérieures au Code de commerce de 1807 et que celui-ci est devenue une sorte de « coquille vide ». Il décide donc de composer un nouveau Code de commerce, qui intervient à Droit constant mais qui rassemble formellement tous les textes gouvernant la vie commerciale.

     

    Paragraphe 3 : Depuis 2000

     On assiste à l’internationalisation croissante des sources du Droit des affaires. Elle s’inscrit aussi bien dans le cadre européen que dans le cadre mondial, puisqu’à ce niveau, il y a aussi une Organisation Mondiale du Commerce (OMC). C’est d’une certaine façon un Droit de la concurrence à l’échelle de la planète.

    Ainsi, en 2006, a vu le jour la société européenne, qui est une société dont la nationalité est européenne et qui, à ce titre, peut commercer dans l’espace européen de manière facilitée.

    De même, une loi du 31 mars 2006 a transposé dans le Droit français une directive sur les Offres Publiques d’Acquisition (OPA). L’OPA est une manière de se porter acquéreur d’une société cotée en Bourse et d’en prendre le contrôle.  Juridiquement, c’est une offre d’acquérir. Elle est publique car elle s’adresse à tous les actionnaires de la société cotée. Cette offre est égale pour tous (traitement égalitaire de tous les actionnaires). Ou bien l’offre réussit et l’acquéreur doit acheter toutes les actions, soit elle échoue. Les sociétés côtées en Bourse se défendent des OPA inamicales par les défenses anti-OPA. Dans le cadre européen, cela se heurte aux règles de libre-concurrence.

    Le Droit des Affaires vient de bénéficier également en 2006 de 2 réformes importantes du Code civil :

    ·                     La 1ère a été opérée par une ordonnance du 23 mars 2006 qui a rajouté dans le Code civil un 4ème livre concernant les sûretés, c’est-à-dire les garanties données au créancier en remboursement de ses dettes. Par exemple, cette ordonnance a créé une nouvelle sûreté : le gage des stocks.

    ·                     La 2ème a été opérée par la loi du 23 juin 2006 qui a profondément modifié le Droit de successions et des donations. Elle rompt avec les conceptions successorales du Droit français. On a apporté des assouplissements à la réserve héréditaire. Elle permet désormais à un héritier majeur de renoncer par avance au bénéfice de sa réserve, ce qui facilite la conclusion de pactes de famille et donc la transmission d’entreprises. De même, la loi nouvelle permet à des parents de leur vivant de transmettre leurs biens par une donation en partage à leurs enfants mais aussi à leurs petits-enfants.  C’est ce qu’on appelle « la donation-partage transgénérationnelle ». Elle est fiscalement favorisée.

     Toutes ces évolutions récentes de notre Droit français des Affaires permettent de dire que celui-ci a acquis aujourd’hui une souplesse tout à fait équivalente à celle de la Common Law, avec laquelle il est souvent mis en concurrence. Il appartient aux juristes français de le faire savoir.

     

     Section 3 : Les Sources du Droit des Affaires

    Paragraphe 1 : Les textes, les lois et les règlements

    1.                            Parmi ces sources textuelles, figurent au sommet de la hiérarchie la Constitution et aussi la Convention européenne des Droits de l’Homme. Ainsi, la Constitution s’opposera à l’adoption d’une loi française qui porterait atteinte aux libertés fondamentales qu’elle proclame. La Cour de Strasbourg considère en effet qu’une personne morale comme une société commerciale peut se prévaloir des Droits de l’Homme au même titre qu’une personne physique. Ainsi, une société peut invoquer l’article 6 alinéa 1er  de la Convention européenne des Droits de l’Homme, c’est-à-dire le droit à un procès équitable. Le Conseil de la concurrence ne peut ainsi condamner une entreprise qu’après l’avoir auditionnée en ayant respecté les Droits de la défense.

    2.                            Parmi ces lois, figure également la loi civile. Car le Droit commercial reste une branche du Droit privé. A ce titre, le Droit civil a vocation à s’appliquer chaque fois que le Droit commercial n’opte pas pour une solution particulière.

    3.                            Ces lois écrites restent cependant uniquement les lois normatives ayant un effet contraignant. Dès lors, ne constituent pas des sources directes les simples recommandations ou encore les Codes de bonne conduite, ou encore les Chartes d’entreprise qui posent pour l’essentiel des règles déontologiques.

     

    Paragraphe 2 : Les usages

    La vie des affaires réunit souvent des personnes qui travaillent régulièrement ensemble dans un même milieu professionnel. De cette spécificité, naissent souvent des comportements habituels (exemple : dans la grande distribution, les marges arrières).  La jurisprudence française considère que ces usages prennent une valeur normative, qu’ils constituent une véritable source du Droit. Cependant, elle distingue 2 catégories d’usages :

     

    1.  Les usages conventionnels : l’usage est le fruit d’un comportement répété entre professionnels qui permet de considérer que la volonté implicite de ces derniers a été de s’y référer. Ainsi, par exemple, dans le commerce du bois, si l’acquéreur découvre, en débitant le bois qu’il a acheté, des imperfections, l’usage est qu’il les prenne à sa charge, contrairement au Droit civil de la vente, qui prévoit dans un tel cas, une garantie par le vendeur des vices cachés de la chose. La force juridique d’un tel usage repose donc uniquement sur une présomption de volonté des parties. Il en découle 3 conséquences :

    ·                     Cet usage ne s’appliquera qu’entre des professionnels dont il est légitime de penser qu’ils le connaissaient.

    ·                     Ces professionnels pourront choisir la solution inverse. Mais alors ils devront le dire dans le contrat.

    ·                     En cas de procès, la teneur de cet usage devra être prouvée. Un grand principe de notre procédure civile veut qu’un juge soit sensé connaître le Droit, la loi, mais qu’il faut en revanche prouver devant lui le fait. Or l’usage repose ici sur un comportement, sur un fait. Le plaideur qui s’en prévaut devra donc le prouver en justice. On le fait en pratique grâce au « parere », qui est une attestation délivrée par une Chambre de commerce ou un syndicat professionnel.

     

    2.    Les usages de droit : Au départ, la création de l’usage est identique. Mais à un moment donné, l’usage devient tellement répandu qu’il acquiert une valeur normative supérieure. Il devient une véritable norme juridique, à la manière d’une loi. En pratique, c’est le juge qui va opérer ce passage. Il y a par exemple ; la présomption de solidarité passive, consacrée comme usage de Droit par un arrêt de la Cour de cassation de 1920, qui a fixé définitivement la jurisprudence. Une banque a prêté en même temps à 3 personnes une somme globale de 900 €. Que pourra demander le créancier à chacun de ses débiteurs ? Seulement 2 solutions sont possibles :

    1)                                            Dire que ce sont débiteurs conjoints.

    2)                                            Dire que ce sont des débiteurs solidaires. Le créancier pourra demander à chacun la totalité de sa créance. Il ne pourra pas cumuler les indemnités. Cette solution le protège contre l’insolvabilité de l’un des codébiteurs.

    Le Code civil, dans son article 1202, dispose :   La solidarité ne se présume point ; il faut qu'elle soit expressément stipulée. Donc si l’acte initial est muet, les débiteurs seront conjoints.

    Dans la vie des affaires, l’usage s’est rapidement répandu de prévoir au contraire une solidarité entre codébiteurs, car celle-ci rassure les professionnels qui acceptent de faire crédit à plusieurs personnes, et en même temps, elle facilite l’obtention du crédit. En 1920, la Cour de cassation a dit que dans la vie commerciale, la solidarité passive se présumait dans le silence de l’acte, contrairement à l’article 1202 du Code civil.

    Cette dimension normative de l’usage de Droit emporte plusieurs conséquences :

    ·                     Le plaideur qui l’invoque n’a pas à le prouver, le juge étant censé le connaître.

    ·                     Cet usage s’applique entre tous les professionnels du commerce, quelque soit leur spécialité.

    ·                     Si, dans un procès, une cour d’appel méconnaissait un tel usage, la Cour de cassation la censurerait car cette cour aurait violé la loi.

    Ces usages de Droit restent cependant assez rares. On en rencontre cependant aussi dans la vie commerciale internationale, par exemple, dans les ventes qui donnent lieu à un crédit documentaire.

     

    Section 4 : L’Esprit du Droit des Affaires

     La jurisprudence est ici le fruit de décisions rendues d’abord par les tribunaux de commerce, qui statuent en 1ère instance et qui sont exclusivement composés de commerçants élus par leurs pairs, puis par les cours d’appel classiques (composés de magistrats) et comportant généralement plusieurs chambres commerciales, et au niveau national, par la Chambre économique, commerciale et financière de la Cour de cassation. Cette jurisprudence commerciale se caractérise par son pragmatisme et sa créativité pour répondre aux besoins des professionnels. Par exemple, elle admet que, lorsque dans une société commerciale, la direction se trouve paralysée par un conflit interne, le juge puisse nommer un administrateur provisoire qui va conduire la société et tenter de débloquer la situation.

     

    Paragraphe 1 : Un Droit pragmatique

     Le Droit des affaires doit d’abord être au service des entreprises et de ceux qui ont décidé d’entreprendre.

     

    A.           Il répond aux besoins des entreprises

     Le Droit des affaires est à côté de l’entreprise, c'est-à-dire un ensemble de moyens humains et matériels mis en commun pour gagner de l’argent. Notre Droit vise de plus en plus souvent ce concept d’entreprise à travers des textes de lois tant en Droit commercial qu’en Droit social ou encore en Droit fiscal.

    Il est en ainsi de la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde des entreprises en difficulté, ou encore de la loi du 23 juin 2006 qui prévoit l’attribution préférentielle de l’entreprise. Au décès de l’entrepreneur, pour éviter que son entreprise n’éclate entre tous ses héritiers, le conjoint ou l’un des enfants peuvent demander à ce que toute l’entreprise lui soit transmise (indemnisation des cohéritiers par une soulte). De même, le Code du travail prévoit un comité d’entreprise dans toutes les entreprises de plus de 50 salariés qui devra être consulté sur les décisions principales de l’entreprise.

    Mais tous ces textes pris pour améliorer le fonctionnement de l’entreprise ne confèrent pas pour autant la personnalité morale : le concept d’entreprise reste une notion générique permettant de donner des solutions communes à toutes les structures qui permettent d’entreprendre et qui elles ont la personnalité juridique (une société, un entrepreneur individuel, une association…).

     

    B.           Une exigence de rapidité

      Dans la vie civile, les opérations juridiques sont assez peu nombreuses et peuvent donc être préparées lentement (mariage, location, divorce…). Dans la vie économique, à côté d’actes qui nécessitent du temps (fusion par exemple) il y a beaucoup d’opérations répétitives qui se font dans l’urgence. Donc le droit des affaires doit être réactif.

    Ainsi :

    ·                     Le Droit des affaires va poser un principe de liberté de la preuve (un contrat pourra donc se prouver par un simple fax ou mail).

    ·                     Le Droit des sociétés prévoit l’inopposabilité des clauses statutaires qui limiteraient les pouvoirs d’un dirigeant (Dans une SARL, avec à sa tête un gérant, une clause statutaire peut limiter les actes de ce gérant. Cette clause sera inopposable aux tiers, c'est-à-dire que le gérant, au mépris de cette clause, peut valablement engager la société. Cette règle n'a donc qu'une valeur interne).

    ·                     Dans la vie civile, quand un créancier veut céder sa créance à un tiers, il doit solliciter un notaire ou un huissier (Article 1690 : Le cessionnaire n'est saisi à l'égard des tiers que par la signification du transport faite au débiteur. Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par l'acceptation du transport faite par le débiteur dans un acte authentique) : c’est l’opération de cession de créance. Dans la vie commercial, il est inconcevable de recourir à chaque fois à un huissier ou à un notaire, on a alors trouvé une technique : la subrogation. Elle est utilisée car aucun formalisme n’est exigé (exemple : dans un contrat d’affacturage, une société donne la charge du recouvrement des créances à un intermédiaire).

    ·                     La compétence très large du juge des référés. Les articles 872 et 873 du Nouveau Code de Procédure Civile (NCPC) donnent au président du Tribunal de commerce de larges pouvoirs pour, en cas d’urgence, prendre des mesures destinées à prévenir un dommage imminent. Une entreprise concurrence une autre de façon illégale, par exemple au mépris d'une clause de non-concurrence, l'entreprise victime peut demander en référé la cessation immédiate des agissements illicites et peut même, si nécessaire, obtenir une fermeture d'établissement.

     

    C.           Une exigence de liberté

     Le Droit des affaires pose un principe de liberté d’entreprendre c'est-à-dire la liberté de choisir la meilleure structure juridique, la liberté d’en changer, la liberté d’entreprendre en France ou à l’étranger, la liberté de rachat d’autres entreprises et donc de se concentrer, la liberté d’emprunter, de vivre à crédits ou de s’appuyer sur fonds propres.

    Ce principe de liberté signifie également en principe la validité des montages auxquels recourent les entreprises conseillées par les juristes. Il s’agit d’essayer de trouver la configuration optimale de l’entreprise.

    Ainsi :

    ·                          Dans une société dont le capital est de 1000, la mise de fond qu’il faudra faire sera d’au moins 510 pour détenir 51% de capital (parfois même 51% ne suffit pas) mais il faut avoir ces 510 (parfois en millions d’euros). Pour alléger cette mise, on fait une holding, c'est-à-dire que l’on crée une autre société (avec des associés mais en gardant la part la plus importante) en s’arrangeant pour qu’elle ait 51% (plus facile) et on contrôlera alors la société. Et plus on crée de holdings, plus ce sera facile.

    ·                          Quand un entrepreneur cède à ses enfants une entreprise, il peut se réserver l’usufruit des parts sociales qu’il transmet en nue-propriété pour se ménager pour l’avenir des sources de revenus [propriété = usus + fructus + abusus; nu propriété = usus].

     

    D.           De la créativité

     Les juristes d’affaires doivent faire preuve d’imagination et aussi d’anticipation des éventuels problèmes. Ils doivent s'approprier le Droit et imaginer des outils d'entreprises.

    Ainsi :

    ·         Une entreprise a besoin de matériel, elle peut l’acheter et en devenir propriétaire (coûts importants) mais elle peut aussi passer par le contrat de crédit-bail (le crédit-bailleur l’achète et le loue à l’entreprise qui, au bout d’un certain temps, peut en devenir propriétaire) : c’est le lease-back. Cette solution est intéressante, car le crédit-bailleur devient propriétaire du matériel.

    ·         La cession-bail est le mécanisme inverse (utilisé pour la 1ère fois par le journal le Monde) c'est-à-dire que la société se rapproche d’un crédit-bailleur et lui demande s’il peut racheter leur local qui est leur siège social (par exemple) mais leur relouer directement (pour ne pas quitter les lieux car ce siège social l’intéresse). Quel intérêt pour le crédit bailleur : c’est un investissement.

    ·         La franchise : Jean-Louis DAVID avait un salon à Paris qui marchait bien dans années 70 mais limité à Paris. Pour que les résultats se multiplient, il a utilisé le mécanisme de la franchise, qui est un concept reposant sur la réitération de recettes commerciales. (Elle va établir ce qu’on appelle une bible et déposer une marque)

    ·         La marque : aujourd'hui, une part importante des ressources des entreprises est liée à la propriété intellectuelle, c'est-à-dire à des idées, des inventions, des marques qui doivent être protégées efficacement pour assurer ensuite un retour sur investissement. Ainsi, avant la Coupe du Monde 1998, une société avait anticipé le succès de l’équipe en déposant la marque « Allez les Bleus » et avait été attaquée par la Fédération Française de Football qui l’a assigné en nullité de la marque. En 2006, la Fédération a été déboutée, la chambre commerciale ayant jugé que la marque n'avait pas frauduleusement été déposée.

     

    Paragraphe 2 : Un Droit sensible à des considérations éthiques

     La recherche du profit légitime-t-elle tous les moyens et tous les coups ? C’est un débat permanent. Certains diront que c’est le but du Droit des affaires : réaliser du profit quelque soit le moyen.

    Un arrêt de la Cour de cassation en 2000 pose bien cette question : l’affaire BALDUS. Une dame avait une centaine de photographies et décida en 1986 d’en vendre 50 aux enchères publiques, au prix unitaire de 1 000 F. Puis elle essaye en 1989 de vendre les 50 autres pour 50 000 F au même acquéreur mais celui-ci avait revendu entre-temps les 50 premières pour 2 000 000 F : avait-il une obligation d’information (de bonne foi ?). Non, selon la Cour de cassation (le devoir d’information ne pèse pas sur l’acquéreur).

    Notre Droit des affaires pose quand même quelques bornes à la recherche du profit dans 3 directions :

    1. Le nécessaire respect des droits fondamentaux des personnes.

    C’est par exemple le respect du droit de la défense. Ainsi une entreprise ne peut être condamnée par le Conseil de la concurrence que si elle est en droit de se défendre. De même, un dirigeant de société ne peut être révoqué par une assemblée générale que s’il a pu faire valoir son point de vue (admis en jurisprudence depuis une dizaine d’années).

    C’est aussi le respect de la vie privée (ainsi les salariés d’une entreprise ont droit au respect de leur vie privée même sur leur lieu de travail). Un salarié est donc libre d’épouser qui il veut (même le salarié d’une firme en concurrence). Mais pour la Chambre sociale de la Cour de cassation, un licenciement est fondé lorsque qu’un chauffeur de bus (par exemple) a un accident dans sa vie privée car il est en état d’alcoolémie et cela révèle un risque dans son travail.

     

    2.   La loyauté.

    La jurisprudence française considère que s’applique au Droit des affaires le principe général : « fraus omnia corrumpit » (la fraude corrompt tout). Les juges annuleront ou sanctionneront par la responsabilité civile tous les actes, toutes les opérations, toutes les délibérations et tous les comportements frauduleux. De façon générale, la fraude sera constituée lorsque l’opération a été conçue pour léser les droits des tiers.

    Il est ainsi dans 2 exemples :

    1)               La sanction de l’abus de majorité : dans une société, une personne est associé majoritaire et détient 60% du capital avec les autres associés alors que les minoritaires en détiennent 40%. Cette société fait beaucoup de bénéfices qui ont vocation à être partagés par tous les associés : les majoritaires en recueillent 60% et les minoritaires 40%. On peut alors imaginer de créer une autre société où la personne devient propriétaire (avec les majoritaires et sans les minoritaires) et passe un contrat avec la 1ère société (et lui loue son fond de commerce par un contrat de location-gérance). Les bénéfices viennent alors dans la 2ème société ce qui évince donc les minoritaires. La Cour de cassation déclare que ce procédé n’est pas valable et que le contrat de location gérance est nul si les minoritaires s’en plaignent. Pour elle, c’est un abus de majorité car ce procédé est décidé dans le seul intérêt personnel des associés majorités, contrairement à l'intérêt de la société et contrairement à l'intérêt des minoritaires. La Cour de cassation dira aussi que les minoritaires peuvent aussi commettre un abus de minoritaires (quand il y a besoin d’une augmentation de capital, les majoritaires sont d’accord pour mettre de l’argent mais les minoritaires n’ont pas d’argent et refusent de participer et vont alors voter contre cette augmentation de capital, ils abusent donc de leur droit de vote)

    2)               La sanction du couponnage électronique : la Cour de cassation a condamné dans le même esprit en 1997 une pratique commerciale : le couponnage électronique (dans un supermarché on a acheté un jus de fruits et au moment de passer à la caisse automatiquement on vous remet un bon de réduction pour un jus de fruits de la marque concurrente) : il s’agit de concurrence déloyale. (Le tribunal de commerce l’avait accepté, la cour d’appel l’avait refusé et la Cour de cassation avait considéré qu’il y avait bien concurrence déloyale). Elle retient la faute sur le fondement de l’article 1382 du Code civil.

     

    3.      L’obligation de transparence

     Traditionnellement, le Droit des affaires est gouverné par un principe de secret, « le secret des affaires » (savoir-faire, clause de confidentialité, formules chimiques, etc.). Le secret est en effet perçu comme nécessaire à la réalisation de bonnes affaires et à la protection d’entreprises qui reposent sur un savoir faire qu’il faut protéger. Mais, en même temps, ce secret peut être dangereux car il peut créer une inégalité entre ceux qui savent et ceux qui ignorent. Il peut aussi opacifier certaine pratiques condamnables.

    Le secret est aujourd’hui en recul et émerge dans de nombreux cas une obligation de transparence.

    Ainsi :

    ·                     Une entreprise qui fait publiquement appel à l’épargne doit diffuser très largement une information comptable et financière auprès du public.

    ·                     La loi pénale vient sanctionner le délit d’initié qui serait commis par le dirigeant d’une société cotée qui exploiterait à son profit des informations qu’il détient et qui ne sont pas encore publiques. L’exploitation du secret peut être condamnable car source d’illégalité. Cela vise toutes les personnes qui exploitent des informations sur un marché financier de manière déloyale car en raison de leurs fonctions, c’est-à-dire les directeurs financiers, commerciaux et même des cadres de l’entreprise. Les sociétés doivent dresser une liste d'initiés. Le délit d’initié est réprimé depuis 1967 par le Droit pénal français.

    ·                     Depuis 1990, pèse sur certaines personnes (banquier, notaire, expert-comptable, avocat, société de Bourse) l’obligation de révéler au Parquet (Ministère public) des doutes qu’elle aurait sur l’origine de certains fonds afin de lutter contre le blanchiment des capitaux illicites.

    Cela étant, il peut être délicat pour un droit national de jouer cette carte de la transparence de manière trop intense car le risque et alors dans une économie mondialisée que les investisseurs aillent localiser leurs capitaux dans des pays fidèles au principe du secret des affaires.

     

    1ère Partie : Le domaine juridique de la vie des affaires

    Cette question est importante pour deux raisons :

    • 1.            Elle conduit à délimiter ce qui relève du Droit commercial et ce qui relève du Droit civil.
    • 2.            L’application du Droit commercial emporte des règles particulières, par exemple en matière de preuve, de compétence, de prescription, qui en pratique sont assez nombreuses.

    Donc l’enjeu de la qualification commerciale n’est pas négligeable.

     

    Titre 1 : Le domaine de la qualification commerciale

    Ce domaine pourrait se déterminer de 2 façons :

    • 1.    On pourrait le définir par ses acteurs,
    • 2.    On pourrait le définir par ses actes, c’est-à-dire par les opérations accomplies, car certaines d’entre elles mériteraient aux yeux de la loi la qualification de commerciale.

     

    Notre Droit retient une formule mixte et intermédiaire. Il part des actes, des opérations en définissant dans la loi, dans le Code des opérations qu’il qualifie d’actes de commerce. Mais ensuite, il considère que l’accomplissement régulier par une même personne d’actes de commerce lui confère la qualité de commerçant et que cette qualité rend à son tour commerciaux tous les actes accomplis par ce commerçant dans l’exercice de sa profession. Ainsi, le domaine de la commercialité juxtapose au final deus séries d’actes, les actes de commerce par nature et aussi les actes de commerce par accessoire accomplis par un commerçant.

     

    Chapitre 1 : Les actes de commerce par nature

     Les 2 premiers articles du code de commerce, c'est-à-dire les articles L.110-1 et L.110-2 énumère toute une série d’opérations qui sont réputées par la loi actes de commerce, c'est-à-dire soumis au Droit commercial.

     

    Article L.110-1 du Code de commerce : La loi répute actes de commerce :
       1° Tout achat de biens meubles pour les revendre, soit en nature, soit après les avoir travaillés et mis en œuvre ;
       2° Tout achat de biens immeubles aux fins de les revendre, à moins que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux ;
       3° Toutes opérations d'intermédiaire pour l'achat, la souscription ou la vente d'immeubles, de fonds de commerce, d'actions ou parts de sociétés immobilières ;
       4° Toute entreprise de location de meubles ;
       5° Toute entreprise de manufactures, de commission, de transport par terre ou par eau ;
       6° Toute entreprise de fournitures, d'agence, bureaux d'affaires, établissements de ventes à l'encan, de spectacles publics ;
       7° Toute opération de change, banque et courtage ;
       8° Toutes les opérations de banques publiques ;
       9° Toutes obligations entre négociants, marchands et banquiers ;
       10° Entre toutes personnes, les lettres de change.

     

    Article L.110-2 du Code de commerce :  La loi répute pareillement actes de commerce :
       1° Toute entreprise de construction, et tous achats, ventes et reventes de bâtiments pour la navigation intérieure et extérieure ;
       2° Toutes expéditions maritimes ;
       3° Tout achat et vente d'agrès, apparaux et avitaillements ;
       4° Tout affrètement ou nolisement, emprunt ou prêt à la grosse ;
       5° Toutes assurances et autres contrats concernant le commerce de mer ;
       6° Tous accords et conventions pour salaires et loyers d'équipages ;
       7° Tous engagements de gens de mer pour le service de bâtiments de commerce.

     

    Le plus important de ces texte est l’article L.110-1, l’autre article n’envisageant pour sa part que les seules opérations maritimes. On notera simplement à son égard que cet article L.110-2 inclut donc dans le Droit commercial tout le Droit maritime.

    Pour sa part l’article L.110-1, énumère des actes très divers mais que rattache cependant une même intention celle de réaliser un profit par l’accomplissement des ces actes.

     

    Paragraphe 1 : L’achat de biens meubles pour les revendre

    C’est le premier acte de commerce visé par le Code de commerce. Economiquement, c’est l’opération la plus courante. La jurisprudence interprète largement cette disposition :

    1.                    Ce texte s’applique à tous les meubles, corporels et incorporels.

    2.                    Peu importe que le meuble soit revendu dans l’état où il a été acheté ou qu’il le soit après avoir été travaillé.

    3.                    Pour la jurisprudence, l’important est l’intention de revente. Si donc une personne achète des vêtements pour les revendre, elle fait un acte de commerce quand bien même ensuite ces vêtements resteraient en stock. Cependant, la jurisprudence ajoute qu’il faut cette intention de revendre avec des bénéfices. Si donc une personne revendait à prix coûtant, elle ne ferait pas d’acte de commerce.

    Ainsi, ce premier alinéa de l’article L.110-1 inclut dans le champ de la commercialité toutes les activités traditionnelles de négoce.

    Cependant, l’exigence d’un achat initial conduit à écarter de la commercialité des ventes avec profits lorsque le vendeur n’a pas acheté le bien mais l’a lui-même créé. Pour qu’il y ait acte de commerce, il faut un achat de biens meubles pour les revendre, il y a donc une obligation d’achat d’initial, ce qui conduit à écarter du champ de la commercialité la vente d’une chose que le vendeur a fabriquée. Dès lors, échappe à la commercialité plusieurs activités économiques importantes :

    ·                     D’abord, l’activité agricole (l’agriculture) puisque les agriculteurs vendent des produits qu’ils ont créés.

    ·                     Ensuite, l’activité des œuvres de l’esprit échappe à la commercialité. L’auteur, le créateur musical, le peintre ne sont pas des commerçants. En revanche, fait un acte de commerce l’éditeur qui achète le roman et qui le revend avec profit.

    ·                     Echappent aussi à la commercialité les activités libérales. Le médecin, l’architecte, l’avocat, l’expert comptable, etc. « vendent » des services, des prestations avec profit mais ils ne font pas des actes de commerce puisqu’ils créent eux même ces prestations.

    Ainsi les activités agricoles, libérales et intellectuelles échappent à la commercialité du moins au sens de l’article L.110-1 du Code de commerce. Elles peuvent toutefois être rattrapées par elles si, pour exercer leurs activités, ces professionnels se structuraient à travers des sociétés commerciales. La loi répute également commerciale certaines formes de sociétés, quel que soit leur objet.

     

    Paragraphe 2 : L’achat d’un bien immeuble en vue de sa revente

    Traditionnellement, les immeubles échappaient à la commercialité et relevaient donc exclusivement du Droit civil. Cette exclusion reposait sur deux motifs principaux :

    ·                     Faire échapper les opérations immobilières à la compétence des tribunaux de commerce.

    ·                     Les immeubles n’étaient pas sujets à spéculation car ils avaient vocation à se pérenniser dans les familles.

     

    Mais au 20ème siècle, cette dernière constatation s’est estompée et l’immobilier est devenu source d’affairisme. En 1967, la loi a évolué et a inclus dans la commercialité les achats d’immeubles qui sont faits dans un but spéculatif. La seule exclusion qui est maintenue concerne les sociétés dites de construction-vente qui achètent un terrain, édifient sur lui des bâtiments et les revendent. Une telle opération reste civile (pour des raisons principalement fiscales).

     

    Paragraphe 3 : Les opérations de banque et d’assurance

    Le commerce de l’argent relève lui-même de la commercialité. Ainsi, toutes les opérations de banque sont commerciales : ouverture d’un compte, prêt, paiement d’un chèque, opérations de change d’argent. Elles sont commerciales du moins sous l’angle du professionnel qui les accomplit. Le client de la banque accomplit en revanche une opération civile pour lui puisqu’il n’en tire pas un profit direct. Ainsi, un prêt bancaire est-il à la fois commercial pour le banquier et en revanche civil pour son client. C’est ce qu’on appelle un acte mixte, c'est-à-dire un acte commercial pour l’un et civil pour l’autre.

    La jurisprudence a étendu ici la commercialité à d’autres opérations financières, c'est-à-dire aux opérations d’assurance. L’assureur relève lui-même de la commercialité puisqu’il tire profit d’une opération d’argent en faisant un bénéfice entre les indemnités qu’il verse et les primes qu’il perçoit.

    Les opérations dites mutualistes ne relèvent cependant pas de la commercialité car, normalement, dans une mutuelle, il n’y a pas de recherche du profit.

     

    Paragraphe 4 : Les entreprises de spectacle public

    Cette expression fait entrer dans le champ de la commercialité les entreprises de cinéma, de théâtre mais aussi certaines activités sportives quand elles donnent lieu à un véritable spectacle. C’est sur la base de cette qualification que des clubs de football ont fait l’objet autrefois de procédures commerciales pour surmonter leurs difficultés financières.

    Depuis 1984, les clubs sportifs importants doivent être constitués sous forme de société anonyme à objet sportif (SAOS) de telle sorte qu’il est inutile de les qualifier d’entreprises de spectacle public pour les commercialiser.

    Cette expression vise également d’autres activités : exploitation d’une grotte, d’un camping…

     

    Paragraphe 5 : Les activités d’intermédiaires

    Ce sont des actes très importants. Relèvent de la commercialité 3 séries d’opérations :

    1)               Le courtage : le fait de rapprocher deux personnes en vue de les faire contracter ensemble.

    Exemples : le courtage matrimonial (alors même que le contrat en vue est civil) ; le courtage d’assurance (trouver un assureur aux meilleures conditions financières)

    2)               L’agence d’affaires : par exemple, l’imprésario qui est chargé par un artiste de passer des contrats, ou l’agent qui passe des contrats d’assurance pour le compte d’une compagnie.

    3)               La commission : ici, une personne passe un contrat pour le compte d’un commettant mais en son nom propre c'est-à-dire sans révéler l’identité de ce commettant.

    Exemple : la commission en douane (le commissionnaire va rencontrer l’administration et va verser les droits de douane pour le commettant sans révéler l’identité de la personne pour laquelle il effectue ces dédouanements).

      Tous ces professionnels relèvent de la commercialité.

     

    Paragraphe 6 : Les entreprises de manufactures

    L’article L.110-1 vise cette activité dans lequel un professionnel vend des qu'il a préalablement travaillé de ses mains. Mais cette disposition a fait problème dans la mesure où historiquement échappe par ailleurs à la commercialité l’activité artisanale.

    La Cour de cassation à réglé ce conflit à travers le terme d’entreprise.

    Lorsque le professionnel façonne lui-même les produits qu’il vend, il est artisan et échappe à la commercialité. En revanche, lorsque ce professionnel embauche des salariés qui font le travail manuel, et que lui-même spécule donc sur cette main-d’œuvre, il est commerçant et relève de la commercialité.

    Les artisans échappent ainsi à la commercialité en principe mais en revanche redeviennent soumis à la commercialité quand ils travaillent sous forme de société commerciale.

    Paragraphe 7 : Les sociétés commerciales

    L’article L.110-1 ne vise pas dans sa liste la structure sociétaire (la société). Donc tout au long du  19ème siècle, une société n’était commerciale que si son objet était d’accomplir des actes de commerce visés par la loi. Si, en revanche, une société était créée par 2 ou plusieurs personnes pour accomplir des actes civils, elle était une société civile.

    Au 19ème siècle, que l’activité s’exerce sous la forme individuelle ou sous la forme d’une société, peu importait. Ou bien cette société était créée pour la revente, pour du courtage… et elle était commerciale, ou elle était créée pour des actes civils (non énumérés par le Code de commerce) et elle n’était pas commerciale.

    Mais cette solution naturelle a présenté un inconvénient majeur dans la mesure où, à cette époque, seuls les commerçants pouvaient faire l’objet d’une procédure collective en cas de non-paiement de leurs créanciers. Cet inconvénient s’est notamment révélé lors des difficultés financières qui ont frappé la société du canal de Panama, société anonyme ayant un objet immobilier et donc civil.

    Aussi, une loi de 1893 est venue dire que désormais toutes les sociétés anonymes seraient commerciales quel que soit leur objet.

    Cette solution a été reprise plus tard en 1925 pour les SARL, puis en 1985 pour les SARL unipersonnelles (les EURL : Entreprise Unipersonnelle à Responsabilité Limitée) puis en 1994 pour les SAS.

    Dès lors, si des avocats créent une SARL, si un artisan crée une EURL, ou si des particuliers constituent une SAS, ils font des actes de commerce car de telles structures sont toujours commerciales quelle que soit leur activité. Cette commercialité atteint également une 4ème forme sociétaire qui est celle de la société en nom collectif (SNC).

     Ainsi, la commercialité se dilate fortement en accueillant toutes ces sociétés commerciales, ce qui est d’autant plus important que cette commercialité va en retour s’étendre aux actes accomplis par ces structures.

      

    Chapitre 2 : Les actes de commerce par accessoire

     Un pharmacien achète des médicaments en vue de les revendre, il fait donc des actes de commerce par nature et il en fait sa profession. Il est donc lui-même un commerçant. Supposons qu’il achète des ordinateurs pour son activité professionnelle ou emprunte auprès d’une banque pour aménager son commerce. Cet achat de matériel, cet emprunt auprès d’une banque ne sont pas par eux-mêmes des actes de commerce, il ne figure pas dans la liste précédemment énoncée. Donc ils devraient être réputés des actes civils. Cependant, dans un tel schéma, l’activité professionnelle du pharmacien serait alors divisée en 2 parties : une partie commerciale (achat de médicaments en vue de leur revente) et une partie civile (achat de matériel et emprunt). Dans certains cas, la preuve des opérations faites par ce professionnel serait libre et dans d’autres, elles nécessiteraient un écrit. De même, certains litiges relèveraient du tribunal de commerce et d’autres relèveraient du Tribunal de Grande Instance.

    Pour éviter cette division qui pratiquement est inopportune, la jurisprudence a développé la commercialité par accessoire. 

    Lorsque l’activité dominante d’un professionnelle le rattache à la commercialité, au Droit des affaires, cette théorie de la commercialité par accessoire va rendre commerciaux tous les actes accomplis dans le cadre de sa profession.

     ·                     Cette commercialité par accessoire concerne aussi bien les personnes physiques que les personne morales et donc notamment les sociétés. Si une SA ou SARL effectue des opérations, ces opérations sont commerciales par nature ou par défaut par accessoire.

    ·                     La commercialité par accessoire concerne aussi bien les contrats que les délits ou les quasi-contrats. Ainsi, si un commerçant dans le cadre de son activité commet des faits de concurrence déloyale, ces faits sont commerciaux par accessoire.

    ·                     La commercialité par accessoire a cependant une limite : il faut que l’acte se rattache à l’exercice professionnel. Si tel n’est pas le cas, cet acte relèvera du domaine civil du commerçant. Ainsi, si un commerçant emprunte pour financer la construction de sa maison d’habitation, ce n’est pas un acte de commerce. Cette limite peut susciter des difficultés en présence d’un acte dont la finalité serait en quelque sorte double : c’est le cas, par exemple, d’un emprunt qui, pour partie, financerait la profession et, pour partie, serait affecté à des fins privées. Ici, la jurisprudence résout cela en posant une présomption de rattachement à l’activité professionnelle.

     

    La commercialité par accessoire conduit à étendre encore le champ de la commercialité, des actes de commerce soumis à des règles spécifiques.

     

    Titre 2 : L’enjeu de la qualification commerciale

     

    Chapitre 1 : Les règles spécifiques aux actes de commerce

    Paragraphe 1 : Les règles spécifiques en matière de procédure et de compétence

     C’est aujourd'hui le domaine où la commercialité emporte le plus de conséquences :

    1.                Les actes de commerce relèvent en cas de litige d’une juridiction spécifique et particulière : le Tribunal de Commerce. Ces tribunaux ont vu le jour au 16ème siècle en France et n’ont jamais été depuis lors remis en question. Leur originalité tient dans le fait que les juges sont des commerçants ou des dirigeants de sociétés commerciales élus par leurs pairs et qu’ils exercent leurs fonctions bénévolement. Ces magistrats élus pour 4 ans renouvelables sont souvent appelés en pratique juges consulaires. Cette originalité judiciaire n’existe cependant qu’en 1ère instance puisque l’appel est soumis à la cour d'appel ordinaire.

    2.               En cas, d’urgence il est possible de s’adresser en référé au Président du Tribunal de Commerce, lequel pourra prendre les mesures appropriées pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble illicite.

    3.               En matière commerciale, il est possible d’insérer dans un contrat une clause qui précise la juridiction territorialement compétente.

    Article 48 du Nouveau Code de Procédure civile : Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée.

     Ce texte précise qu’entre deux commerçants, est valable la clause qui détermine en cas de litige le Tribunal de Commerce qu’il faudra saisir. Cette liberté repose sur la professionnalité des commerçants qui sont à même de défendre leurs intérêts.

    4.                Il faut également souligner la validité, dans les actes de commerce, des clauses dites compromissoires. Ces clauses prévoient que si l’acte suscite un contentieux, celui-ci ne relèvera pas d’un tribunal étatique mais d’arbitres choisis par les parties au litige. L’arbitrage est possible dans tous les cas où serait normalement compétent le Tribunal de Commerce.

    L’arbitrage est donc un mode de justice pleinement reconnu par la loi mais dont la base est contractuelle. On dit parfois qu’il est un mode de justice privée (mais il ne consiste pas à se faire justice soi-même). Sur cette base, les parties en litige vont donc composer elle-même la juridiction qui va trancher leurs différends.

    En pratique, il y a généralement 3 arbitres alors que la loi impose seulement l’imparité. Chaque partie en désigne un et les 2 arbitres ainsi nommés désignent ensemble le 3ème qui va présider le tribunal arbitral.

    Ensuite,  sera dressé un acte de mission qui précise l’objet du litige et les demandes des parties.

    Puis, seront échangés les mémoires rédigés par les avocats (souvent 4 : en demande, en défense, en réplique, en duplique).

    Vient ensuite l’audience des plaidoiries et enfin la rédaction de la sentence.

    Celle-ci a autorité de la chose jugée entre les parties, de sorte que si la partie qui a perdu saisissait ensuite un tribunal, sa demande serait irrecevable. Elle se heurterait à une fin de non-recevoir.

    En revanche, à la différence de la décision rendue par un tribunal étatique, la sentence n’a pas la force exécutoire car elle n’est pas rendue au nom de l’Etat français. Cependant, la sentence obtiendra aisément cette force exécutoire, si cela est nécessaire par l’obtention de l’exequatur délivré par le président du Tribunal de Grande Instance (contrôle minimal de la sentence). L’arbitrage est donc un mode de règlement des litiges qui se développe beaucoup aujourd’hui en matière commerciale notamment pour les gros litiges car il présente plusieurs avantages :

    • ·         Le choix des arbitres permet de composer une juridiction très à l’écoute de la vie professionnelle, de la vie des affaires. Cela permet de composer des juridictions pluri-professionnelles : ce sont souvent des avocats, des experts-comptables, des universitaires.
    • ·         La rapidité : La procédure dure 6 mois au maximum. De façon générale, la procédure est rapide car les arbitres statuent en dernier ressort.
    • ·         La discrétion : Ces procédures ne donnent pas lieu à des débats publics.
    • ·         Il est possible de conférer aux arbitres la qualité d’amiables compositeurs, c'est-à-dire de leur permettre de solliciter l’équité pour corriger la trop grande rigueur de la règle de Droit. Néanmoins, ils n’ont pas la possibilité de s’affranchir de la règle de Droit. Ils peuvent juste tenir compte de l’équité.  Les arbitres sont souvent amiables compositeurs. Il faut que les parties l’aient prévu.
    • ·         En matière internationale, l’arbitrage permet enfin d’éluder le conflit de juridictions, c'est-à-dire de devoir choisir entre les juridictions nationales des parties. Même s’il n’y a aucunes statistique officielle, environ 90% des contrats internationaux incluent des clauses d’arbitrage. En matière interne, l’arbitrage est beaucoup moins répandu.

     En contrepoids, l’arbitrage souffre de quelques défauts :

    ·         Le principal est son coût : les arbitres doivent être rémunérés à la différence des juges  étatiques. Les arbitres perçoivent des honoraires, payés par moitié par chacune des parties.

    ·         Parfois, l’arbitrage va rebondir devant les juridictions étatiques à travers une action en nullité de la sentence, par exemple parce que les arbitres auront violé les règles du contradictoire.
     

    Paragraphe 2 : Les enjeux quant au fond du Droit

     Il faut distinguer 2 hypothèses :

    • 1.            les enjeux, même si l’acte de commerce est isolé
    • 2.            les enjeux dans le cadre d’une répétition de l’acte de commerce

       

    1)            Les enjeux dans le cadre d’un acte de commerce isolé

     1.            La présomption de solidarité passive : c’est un usage commercial consacré par la Cour de cassation contrairement à l’article 1202 du Code civil.

     2.            La prescription : en matière commerciale, la prescription des obligatoires est abrégée et plus rapide qu’en Droit commun. L’article L.110-4 du Code de commerce prévoit une prescription décennale.

     Article L.110-4 du Code de commerce :

    I. - Les obligations nées à l'occasion de leur commerce entre commerçants ou entre commerçants et non-commerçants se prescrivent par dix ans si elles ne sont pas soumises à des prescriptions spéciales plus courtes.
       II. - Sont prescrites toutes actions en paiement :
       1º Pour nourriture fournie aux matelots par l'ordre du capitaine, un an après la livraison ;
       2º Pour fourniture de matériaux et autres choses nécessaires aux constructions, équipements et avitaillements du navire, un an après ces fournitures faites ;
       3º Pour ouvrages faits, un an après la réception des ouvrages.
       III. - Les actions en paiement des salaires des officiers, matelots et autres membres de l'équipage se prescrivent par cinq ans conformément à l'article 2277 du code civil.

     3.            Dans le cadre d’une vente commerciale, la jurisprudence consacre une règle originale : la réfaction. Le juge peut alors refaire la vente, c'est-à-dire réduire le prix dû par l’acquéreur au vu des qualités effectives de la chose livrée.

     

    2)            Les enjeux dans le cadre d’une répétition de l’acte de commerce

     1.            La répétition d’actes de commerce confère à leur auteur la qualité de commerçant.

    Article L.121-1 du Code de commerce : Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle.

    Ce commerçant est doté par la loi d’un statut particulier : statut juridique mais aussi statut fiscal, statut social. Les actes de commerce produisent tout un ensemble de règles constitutives de ce statut de commerçant.

     2.            L’accomplissement régulier d'actes de commerce peut faire naître une clientèle, qui, à son tour, donnera naissance à un bien spécifique qu'est le fonds de commerce, dont le commerçant peut se dire propriétaire. Cette propriété est pour lui intéressante car le commerçant pourra ensuite vendre son fonds de commerce. S’il doit emprunter, il pourra l’offrir en nantissement (gage) à son banquier. S’il a besoin d’argent, il pourra le louer (location-gérance). S’il exploite ce fonds dans des locaux qu’il loue, il obtiendra un bail commercial qui lui assurera une certaine pérennité.

     3.            La jurisprudence considère que, dans des relations d’affaires suivies, le silence vaut consentement, contrairement au principe du Droit civil.

    4.            Dans les contrats qu’il passe avec des consommateurs, le commerçant est tenu d’une obligation d’information :

    Article L.111-1 du Code de la consommation : Tout professionnel vendeur de biens ou prestataire de services doit, avant la conclusion du contrat, mettre le consommateur en mesure de connaître les caractéristiques essentielles du bien ou du service.

     5.            Le Code de commerce prévoit un principe de liberté de la preuve à l’égard des commerçants. C’est la principale originalité de la vie commerciale sous l’angle juridique.

    Cette précision était fournie jusqu’en 2000 par l’article 109 de Code de commerce. Depuis 2000 et la nouvelle codification, elle est donnée par l’article L.110-3 du Code de commerce : A l'égard des commerçants, les actes de commerce peuvent se prouver par tous moyens à moins qu'il n'en soit autrement disposé par la loi.

    Si l’acte de commerce réunit deux commerçants, chacun bénéficie de la liberté de la preuve.

    Si l’acte réunit un commerçant et un non-commerçant, le non-commerçant pourra prouver contre le commerçant par tout moyen mais la réciproque ne sera pas vraie.

     

       Ce principe de liberté de la preuve a plusieurs justifications :

    • Un souci de rapidité.
    • Le besoin de pouvoir utiliser des techniques nouvelles comme le fax ou aujourd'hui le courriel.
    •  La moindre présence des notaires ou des huissiers (c'est-à-dire des officiers ministériels) dans la vie commerciale. En revanche, sont davantage présents les services juridiques d’entreprise.

     

    Ce principe a 2 conséquences importantes :

    • Contre un commerçant tous les moyens de preuve sont recevables y compris les témoignages et les présomptions. Recevable ne signifie pas pour autant convaincant.
    •  Cette liberté de la preuve conduit également à écarter ici certains articles du Code civil qui renforce le formalisme probatoire :

     

    Article 1326 du Code civil : L'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres. En cas de différence, l'acte sous seing privé vaut pour la somme écrite en toutes lettres.

    En matière civile, l’article 1326 exige une mention manuscrite où le débiteur écrit de sa main le montant de son engagement.

    Article 1328 du Code civil : Les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que du jour où ils ont été enregistrés, du jour de la mort de celui ou de l'un de ceux qui les ont souscrits, ou du jour où leur substance est constatée dans les actes dressés par des officiers publics, tels que procès-verbaux de scellé ou d'inventaire.

    En matière civile, l’article 1328 précise que si un acte sous seing privé précise la date de sa réalisation, celle-ci est en principe inopposable aux tiers sauf les 3 cas que ce texte énumère (décès d’une des parties, mention de cet acte dans un acte authentique, enregistrement).

    En matière commerciale, ce texte n’est pas applicable de sorte que la date portée sur un document fait foi à l’égard des tiers sauf si la preuve est apportée qu’elle est inexacte.

    Dans la vie civile il existe 2 types d'écrits : l'acte authentique et l'acte sous seing privé.

     

    Exemple : l’arrêt du 25 avril 1983 de la Chambre commerciale de la Cour de cassation.

    Un bailleur loue ses murs à un commerçant le 1er janvier 1980 dans un 1er bail commercial. Cet acte n’est pas enregistré. Il loue ensuite les mêmes murs à un autre commerçant le 1er février 1980. Mais ce commerçant fait enregistrer son bail le 2 février 1980. En Droit civil, cette 1ère date n'est pas opposable aux tiers, alors que la 2ème l’est. En Droit commercial, la mise à l’écart de l’article 1328 conduit à accorder la préférence au bail qui comporte la 1ère date chronologiquement.

     

    Chapitre 2 : Le cas particulier d’un acte mixte

     Un acte juridique peut être commercial à l’égard des 2 parties.

    Exemple : un contrat conclu entre 2 SARL, ou encore un achat fait par un commerçant auprès d’une SA productrice de marchandises.

    Dans un tel cas, l’application de la commercialité ne soulèvera pas de difficultés particulières.

    Mais, très souvent en pratique, un acte sera commercial à l’égard d’une partie et civil à l’égard de l’autre. On le qualifiera alors d’acte mixte.

    Exemples :

    ·                     La vente faite par un commerçant à un consommateur.

    ·                     Le prêt fait par une banque à un particulier.

    ·                     Le contrat d’assurance entre un assureur et un particulier.

    ·                     Le contrat de transport passé entre un transporteur (aérien, maritime ou terrestre) et un passager ordinaire.

    Dans tous ces cas, nous sommes en présence d’un acte mixte. Dans ces cas, quelles règles appliquer ???

    L’attitude de notre Droit n’est pas unitaire : tantôt, notre droit va procéder à une attitude distributive, tantôt il choisira un Droit.

     

    Section 1 : La distributivité des Droits en présence

     La distributivité consiste à appliquer le Droit commercial aux commerçants et le Droit civil aux non-commerçants. Cela va avoir plusieurs conséquences :

     

    1.        la preuve

    Le non-commerçant pourra prouver contre le commerçant par tout moyen alors que le commerçant devra prouver contre le non-commerçant selon les modes de preuves du Code civil (articles 1326, 1328 et 1341).

    Article 1341 du Code civil : Il doit être passé acte devant notaires ou sous signatures privées de toutes choses excédant une somme ou une valeur fixée par décret, même pour dépôts volontaires, et il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes, encore qu'il s'agisse d'une somme ou valeur moindre.
       Le tout sans préjudice de ce qui est prescrit dans les lois relatives au commerce.

     

    2.        la présomption de solidarité passive

    Si un créancier civil a en face de lui 2 débiteurs commerçants, il pourra s’adresser à l’un quelconque d’entre eux pour demander le tout.

    Inversement, le banquier qui a prêté à 2 non-commerçants ne pourra demander à chacun que la moitié, sauf si le contrat avait prévu expressément la solidarité.

     

    3.        la compétence du tribunal

    La jurisprudence décide que si le demandeur est commerçant, il doit agir devant le tribunal civil (Tribunal de Grande Instance ou Tribunal d’Instance).

    En revanche, si c’est le non-commerçant qui prend l’initiative du procès, il a le choix, il a une option de compétences entre le Tribunal de Commerce et le tribunal civil.

    Cette solution est celle qui semble prévaloir dans un dernier cas, celui où l’acte mixte renferme une clause prévoyant en cas de litige la compétence du Tribunal de Commerce. Longtemps, la Cour de cassation a opté pour la nullité d’une telle clause. Dans un arrêt du 10 juin 1997, la Cour de cassation s’est ralliée ici encore à une solution distributive, en indiquant qu’une telle clause « était inopposable au défendeur non-commerçant ». Cette formule suggère que le défendeur non commerçant pourrait ne pas soulever l’inopposabilité de la clause et donc choisir pour sa part de lui faire produire effet.

     

    Section 2 : L’adoption dans d’autres cas d’une solution unitaire

     La distributivité n’est pas en effet toujours praticable ou même souhaitable. Dans certains cas, il est préférable d’opter pour la nullité d’une stipulation.

     

    1.        la prescription

    C’est la solution du Droit commercial qui prévaut : l’article L.110-4 du Code de commerce dit que « les obligations se prescrivent par 10 ans entre commerçants, mais aussi entre un commerçant et un non-commerçant ».

     

    2.        les clauses attributives de compétences territoriales

    Article 48 du Nouveau Code de Procédure Civile : Toute clause qui, directement ou indirectement, déroge aux règles de compétence territoriale est réputée non écrite à moins qu'elle n'ait été convenue entre des personnes ayant toutes contracté en qualité de commerçant et qu'elle n'ait été spécifiée de façon très apparente dans l'engagement de la partie à qui elle est opposée.

    Cet article déclare « que cette clause n’est valable qu’entre 2 commerçants ». C’est la solution du Droit civil qui prime. Cela étant, beaucoup de contrats mixtes renferment de telles clauses, mais celles-ci sont nulles.

     

    3.        les clauses d’arbitrage

    Jusqu’en 2001, ces clauses compromissoires n’étaient valables qu’entre 2 commerçants. Dans un acte mixte, elles étaient systématiquement nulles. Depuis une loi du 15 mai 2001 qui a voulu promouvoir l’arbitrage, la solution est plus complexe car l’article 2061 du Code civil préconise désormais que ces clauses sont valables entre professionnels.

    Article 2061 du Code civil : Sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle.

    La clause reste donc nulle si l’acte mixte met en présence un commerçant et un civil non professionnel. En revanche, la clause est valable si l’acte mixte réunit un commerçant et un professionnel civil (avocat, médecin, agriculteur ou architecte…).

     

    4.        les clauses abusives

    L’article L.132-1 du Code de la consommation répute non écrites dans les actes réunissant un professionnel et un consommateur les clauses qui créent un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties. Cette disposition s’applique donc aux actes mixtes, à condition que ceux-ci réunissent un commerçant et un consommateur. Si, en revanche, l’acte mixte réunit un commerçant et un professionnel civil, l’article L.132-1 reste inapplicable. La clause abusive est réputée alors non-écrite. Cette solution évite de s’intéresser au sort du contrat.

     

    On voit à travers le régime des clauses abusives ou celui des clauses d’arbitrage que le clivage légal n’est plus toujours aujourd’hui entre commerçants et non-commerçants. Parfois, la solution vise tous les professionnels, de sorte qu’à coté d’un Droit commercial défini par la commercialité, émerge un Droit économique applicable à tous les acteurs de la vie économique.

    Ainsi, le Droit des entreprises en difficulté depuis la loi du 26 juillet 2005 concerne tous les professionnels y compris les libéraux.

    Mais notre Droit est à la croisée des chemins car au lieu de choisir cette nouvelle voie, il maintient à certains égards le critère de la commercialité.

     

     

     

      Titre 3 : Le décor de l'entreprise et de la vie des affaires  
                    

    L’exercice d’une activité commerciale, se fait dans le cadre d’une entreprise. L’entreprise est une organisation en vue d’une production. C’est une réunion de moyens humains et matériels au service d’une activité de production de biens et de services. Un de ces moyens matériel est l’affectation de biens à l’exercice d’une activité commerciale. C’est ce qu’on appelle le fonds de commerce.

     

      CHAPITRE 1 : Notion de fond de commerce  

    Il n’existe pas de définition du fond de commerce. Le jurisprudence arrive tout de même a une définition de ce qu’est le fond de commerce, c’est l’ensemble de biens pour attirer une clientèle, en d’autre termes, le fond de commerce est la réunion de moyens organisés autour d’un but.

     

      Section 1 : la nature du fonds de commerce  

    Le fond de commerce est à la fois une universalité et un meuble incorporel.

     

      I-                    le fond de commerce est une universalité.  

    Le fond de commerce est juridiquement une universalité, c'est-à-dire que l’on y trouve un certains nombre d’éléments, le droit au bail, les marchandises,…

    Conséquences de cette qualification :

    Les différents biens qui sont réunis pour attiré une clientèle, vont être soumis a un régime juridique distinct a celui applicable à chacun de ces éléments pris isolément.

    Ex : Certains biens, quant ils sont affectés a un fond de commerce ne peuvent pas être soumis à un contrat, alors que pris isolément ils le peuvent. Si le non commercial est intégré dans le fond de commerce, il peut faire l’objet d’un gage ; s’il est seul ce n’est pas possible de prévoir un gage, donc pas de contrat.

    Le fond de commerce, n’a pas de personnalité morale.

     

      II-                  Le fond de commerce est un meuble incorporel  

    Si le commerçant est propriétaire du local, ce local est :

    ·         La cession d’un fond de commerce est une cession de meuble, c'est-à-dire que le commerçant qui veut vendre son fond de commerce et son local, devra faire 2 contrats, 2 prix, et 2 règles différentes.

     

      Section 2 : Les éléments du fonds de commerce  

    Remarques générales :

    ·         Les immeubles ne sont pas compris dedans. Dans les éléments du fond de commerce, on trouve 3 éléments. Meubles corporels, élément incorporel.

     

      I-                    Une clientèle  

    La clientèle est la condition essentielle de l’existence d’un fond de commerce

     

     A.     La notion de clientèle 

    Le code de commerce évoque deux notions la clientèle et l’achalandage. La clientèle, on considère que se sont toutes les personnes qui sont attirées par les qualités du commerçant. L’achalandage réuni toute personne attirée par l’implantation géographique du commerçant, le chaland est donc le commerçant occasionnel. La clientèle,

    ·         c’est l’ensemble des personnes qui recourent ou s’approvisionne, auprès d’un commerçant

    ·         c’est la valeur que représente la perspective de contrats futurs.

     

     B.      Nécessité de clientèle 

    En premier lieu, la clientèle doit nécessairement exister : il n’y a pas de fond de commerce sans clientèle. C’est la date d’apparition de la clientèle, qui permet de déterminer la date de création d’un fond de commerce. La clientèle doit être personnelle au commerçant.

    En dernier lieu, le transfert d’une clientèle entraine le transfert d’un fond de commerce.

     

      Section 2 : Les éléments du font de commerce  

      I-                    Les éléments incorporels  

      A-     Droit de clientèle  

    Première remarque ; les droits de clientèle sont tous les droits attachés au fond de commerce, et qui permettent d’attirer ou de retenir une clientèle et pr lesquels le propriétaire du fond de commerce n’a pas de propriétaire du fond de commerce n’a pas de protection spécifique. Il peut s’agir des signes distinctifs tels que un nom une enseigne une marque il peut s’agir également d’une licence ou d’une autorisation accordée par l’administration (il faudra que la licence ou l’autorisation administrative soit cessible et est une valeur vénale). Enfin, il peut s’agir d’un droit de propriété industriel ou d’un droit de propriété intellectuel qui confère à leur titulaire un monopole d’exploitation. Dans tout cela, on a vu un droit attaché a un fond de commerce.

     

     

     1-      Nom commerciale 

     

    Le nom commercial c’est le nom sous lequel le commerce va être exploité.

    a-      Caractère patrimoniale

    Le nom commerciale peut être un nom de famille (michelin) ca peut être un prénom (agnès B) un nom fantaisiste etc.… Le nom commerciale peut être cédé c’est adire vendu soit avec le fond de commerce soit avec la cession du fond de commerce, soit de manière isolé. Cette règle s’applique même si le nom commercial est un nom de famille, est un nom patronymique. Votre nom peut circuler même si le fond de commerce est vendu. Le nom commerciale doit être disponible c’est adire qu’il ne doit pas avoir déjà été approprié à titre de marque ou a titre de nom commerciale. Exemple : si un commerçant choisit son nom de famille, en cas d’un deuxième commerçant qui aurait le même nom (homonymie)il devra prendre des précautions pour que justement son nom ne soit pas utilisé par cette homonymie.. Dernière remarque ; si le commerçant choisit le nom d’un tiers (d’une autre personne), cette autre personne pourra s’y opposer. A ce moment la, il est possible de s’y opposer à une condition si ce tiers justifie de l’existence d’une confusion qui est possible alors à ce moment là il pourra s’y opposer.

    b-      Protection du nom commerciale

    Comment est protégé ce nom commercial ?

    ·         Un commerçant qui serait victime d’une usure passion de son nom commerciale par un concurrent pourra tenter une action en justice que l’on appelle l’action en concurrence déloyale. Peut importe ici que l’usure passion prenne la forme d’une reproduction pure et simple ou d’une imitation. Il faudra simplement que le commerçant démontre deux choses : 1) Il faudra que le commerçant démontre que cette usure passion a été faite pour détourner sa clientèle. 2) Il faudra que le nom commercial qui a été usurpé soit suffisamment distinctif. Cela implique les activités des commerçants soit suffisamment identique *1. 2* ? qu’est ce que ca veut dire ? Ca veut dire que le nom commercial ne doit pas être un nom commun. (café de la gare).

    ·         En cas d’usure passion de nom commerciale le commerçant pourra également agir mais sur un autre fondement c’est ce qu’on appelle le parasitisme. L’hypothèse d’un parasitisme c’est que les deux commerçants n’ont pas la même activité. Même si vous n’avez pas le même secteur d’activité, on considère qu’il y a parasitisme et là il y a condamnation judiciaireàinterdiction d’utiliser le même nom alors que même secteur d’activité c’est possible. Marque de parfum ; Champagne ; problème c’est que la marque champagne c’est un nom qui est déjà protégé, l’E a dit qu’elle n’était pas dans le même secteur d’activité donc elle pouvait l’utiliser, mais ce n’est pas possible. IKEAà UN entrepreneur en électroménager, il va se servir des investissements qu’on fait l’entreprise IKEA, il a fait une boutique bleu et jaune, à l’intérieur il a fait un circuit. Il ne détourne pas la clientèle de IKEA. Il se sert d’investissement d’autrui pour faire son entreprise donc parasitisme.

    ·         Dernière protection, si le nom commercial est une marque déposée (dépôt à l’inpi) à ce moment là il y a une protection plus forte qu’on appelle ; l’action en contrefaçon. En matière de nom commercial, il y a un dépôt. Si vous n’avez pas fait la démarche auprès de l’inpi, il y a donc deux façons pour être protégé soit l’action en concurrence déloyal ou une cation sur la parasitisme. (si pas protégé par le code intellectuel)  

     2-      L’enseigne  

     

    C’est un signe extérieur qui a pour objet d’individualisé un commerce, signe de fantaisie par exemple. Comme le nom commercial l’enseigne peut être cédé, soit par le fond de commerce soit isolement. L’enseigne peut être protégée soit par une action en concurrence déloyal soit par une action en parasitisme soit par une action en contrefaçon si vous avez déposé cette enseigne. Egalement il va falloir que l’enseigne soit suffisamment distinctive pour qu’elle soit protégée.

     

     B-     Le droit au bail 

    Pour éviter le risque d’éviction du local qu’il exploite, un commerçant bénéficie d’un régime de protection qui est le statut des beaux commerciaux, c'est-à-dire les règles qui concernent les commerciaux.

    ·         Le commerçant peut retrouver son bail quand il le souhaite. Le bailleur ne peut pas s’opposer au renouvellement du bail sauf s’il verser une indemnité d’éviction.

    ·         Si le droit au bail est un élément important du fond de commerce un fond de commerce peut exister sans celui-ci. Hypothèse simple ; si le droit au bail est un élément important du fond de commerce, le fond de commerce peut exister sans  droit au bail. (manège exploité par un forain est ce que c’est un fond de commerce ? oui même s’il n’y a pas de bail commerciale.)

    ·         La cession d’un fond de commerce n’inclut pas nécessairement celle du bail des locaux dans lesquels est exploité le fond de commerce. C'est-à-dire que si vous achetez un fond de commerce il faut également acheter le bail commercial. Cession de droit au bailà il faut que ce soit prévu dans le contrat. Pour qu’il y ait cession du bail il faut que ce soit stipulé dans le contrat de vente.

     

     II-                  Des éléments corporels 

    Sont exclus les immeubles.

    A-     Matériel et outillage

    IL s’agit de l’équipement mobilier qui est affecté à l’exploitation du fond (machine véhicule meuble de rangement etc..) Ce matériel et cet outillage varie selon l’activité exercé suivant la nature du fond de commerce. Dernière remarque ; il se peut que les machines et l’outillage ne fassent pas partie du fond de commerce. Cela rejoint essentiellement l’hypothèse des machines qui ont été acheté à crédit bail. Si vous avez un crédit bail le commerçant ne sera pas propriétaire des machines, du matériel. Tant que vous êtes sous le crédit bail tu es processeur des machines du fond de commerce.

    B-     Les marchandises

    Juridiquement, une marchandise c’est l’ensemble des biens destinés à être vendus (en comptabilité c’est l’actif circulant ou les stocks). Il se peut que des marchandises n’appartiennent pas aux commerçants. C’est le cas des stocks, une partie de ses stocks n’appartiendra pas aux commerçants pour deux raisons –soit il a acheté à crédit –soit il y a une cause de réserve de propriété. Celle-ci représente ; le vendeur conserve la propriété de la marchandise vendue tant qu’il n’y a pas eu paiement intégrale, pour certaines machines le paiement intégrale peut durer plusieurs années.

     

     Chapitre 2 : Quelles sont les opérations qui peuvent être faites sur le fond de commerce ? 

     Section 1 : La cession du fonds de commerce 

    Le fond de commerce est un bien, qui peut être vendu, il peut être également loué, il peut être offert en garantie aux créanciers de son propriétaire. C’est ce qu’on appelle le nantissement.

    Puis, ces opérations là ne sont que quelques opérations parmi d’autres.

     

    Ce sont des lois anciennes 1909 1954 codifiées dans le code de commerce qui précises les conditions de conclusions de cette vente et qui précises ces effets.

     

     I-                    La conclusion du contrat.

    A-     Les conditions de fonds 

    Ces conditions de fonds sont celles du droit commun c'est-à-dire de l’article 1108 du code civil. Cet article nous indique ; il faut qu’il y ait capacité, consentement, cause qui est licite et un objet qui est aussi licite.

    ·         Concernant le consentement, il ne faut pas que ce consentement des parties au contrat de vente ait été vicié à 3 vices ; erreur, violence, dol. Dol ; c’est le mensonge qui n’est pas tolérable ; vous achetez un fond de commerce (potentialité selon le vendeur), vous l’achetez à un prix élevé vous vous rendez compte que ce n’est pas vrai. Vice de consentement est ce possible ? On distingue de ce qui est du bon dol, ou un mensonge toléré, mauvais dol. Le mensonge ou on a été trop loin ne sera pas toléré, en plus de ses paroles vous montrez des tableaux tronqués (preuves écrites)

    ·         Le vendeur doit avoir la capacité commercial et qu’enfin dès lors que le consentement est vicié (erreur dol violence), le contrat est annulé, nullité.

     

    Le droit impose que certaines mentions figurent dans l’acte de vente et que les parties ait mentionné une ventilation du prix de vente correspondant aux différents masse  actifs cédés.

     B-     Conditions de forme 

    1-      Mentions obligatoires

     La mention du bail commercial, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur.

    Lorsque les mentions ont été omises, la nullité peut être demandée. Le délai est d’une année à compter de la signature de l’acte de vente. Cette nullité est une nullité relative, ce qui signifie qu’elle ne peut être demandé que par le cessionnaire, c'est-à-dire l’acheteur du fond de commerce. Il n’y aura annulation que si l’acheteur, le cessionnaire a vu son consentement vicié. En d’autre terme, il n’y aura pas annulation du contrat de vente si l’information qui a été négligée était connue de l’acheteur, ou si la négligence ne lui cause aucun préjudice. Il faut distinguer l’omission d’une mention et l’inexactitude d’une mention. Si c’est une inexactitude, il n’y aura pas annulation, il y aura action en garantie qui va lui permettre d’obtenir une réduction du prix de vente, cette action devant être engagée dans le délai d’une année.

     

    2-      Ventilation du prix de cession

    Des prix distinctifs doivent être établis pour les éléments incorporels, pour les marchandises et le matériel. En cas de non respect, il va y avoir une sanction qui est la suivante, il va y avoir une réduction de l’assiette du privilège du vendeur. En effet, le privilège du vendeur, ne portera que sur les éléments incorporels qui ont donc été vendus.                         Vente de fond de commerce pour 50 000 euros

                  Vendeur (Cédant)                            Acheteur (Cessionnaire)

    Si l’acheteur ne paie pas, on permet au vendeur de récupérer  le fond de commerce et le vendre à nouveau. C’est le privilège du vendeur, c’est une garantie.

     

    C.      Protection des créanciers du cédant

    La loi met en place un système de publicité, dans les 15 jours de la vente, cette vente devra être publié dans deux sources différentes, tout d’abord il faudra publier la vente dans un journal d’annonces légal, et ensuite dans le bulletin officiel des annonces civiles et commerciale (BODACC). La vente est donc rendue publique. En plus de ces deux publicités, la vente d’un fond de commerce est soumise à un enregistrement fiscal. En cas de non respect de la publicité, le paiement sera inopposable au créancier du vendeur. Si par contre la publicité est respectée, alors le prix de vente du fond de commerce va rester indisponible pendant 10 jours à compter des formalités de publicité. Pendant ces 10 jours, les créanciers vont pouvoir s’opposer à la vente, les créanciers vont faire opposition à la vente. L’opposition si elle est faite va rendre indisponible le prix, il y aura interdiction pour l’acheteur de payer le vendeur. L’opposition, va être une déclaration des créanciers, ou ils vont déclarer le montant de leurs créances et leur nature. Au final, le prix de la vente du fond de commerce, va être répartis entre les créanciers. Si il existe plusieurs créanciers, ceux-ci se répartiront le prix de vente, soit à l’amiable, soit par voie judiciaire. Si le prix de vente est insuffisant pour le créancier, le créancier a le droit d’avoir recours à une mise à l’enchère publique du fond de commerce. A ce moment la le créancier devra surenchérir d’1/6 du prix qui a été initialement proposé. Le vendeur peut dans un délai de 10 jours à compter de l’opposition , demander au président de tribunal de grande instance, la mainlevée de l’opposition, lorsque l’opposition a été faite sans cause ou lorsque elle est nulle en la forme.

    I.                    Les effets du contrat

    La cession, la vente du fond de commerce est un contrat qui fait naitre des droits et des obligations pour chaque partie.

    Les obligations du cessionnaire, c'est-à-dire de l’acheteur :

    ·         Payer le prix convenu

    Les obligations du cédant :

    ·         Obligation de délivrance : Le cédant doit remettre à l’acquéreur les différents éléments de son fond de commerce. Il devra transmettre toute ou partie de sa clientèle.

    ·         Obligation de garantie : le cédant doit la garantie des vices cachés et la garantie d’éviction. Pour la garantie des vices cachés, cela signifie que le cédant devra répondre de tous les défauts cachés du fond de commerce qui le rendent impropre à une éventuelle exploitation ou qui limite cette exploitation. La garantie d’éviction, cela implique que le vendeur sera tenu d’une obligation de non concurrence, les parties pourront aussi prévoir dans le contrat de vente, une clause de non concurrence.

     

    A.     Les garanties du cédant

    Remarques générale : l’acheteur d’un fond de commerce va devoir payer le prix convenu. Si le prix est payable au comptant, alors l’acheteur va devoir payer la somme en une fois et il devra attendre que le délai d’opposition des créanciers soit écoulé. Le risque pour le vendeur est faible, car l’acheteur va payer en une fois. Si le prix est payable à terme, c'est-à-dire au bout d’un certain délai, il faut protéger le vendeur qui n’est alors pas sur d’être payé. Le vendeur sera protégé de deux manières.

     

    1.      Le privilège du vendeur

    Le privilège est la garantie qui a pour assiette le fond vendu. En pratique, cela signifie que le vendeur pourra faire vendre le fond et serra payé de sa créance sur ce prix de vente.

     

    a-      L’existence du privilège

    La garantie porte sur tous les éléments du fond de commerce, toutefois ce privilège ne portera que sur les éléments qui ont été énumérés dans l’acte de cession. En l’absence d’indications, le privilège ne portera que sur les éléments incorporels : enseigne, clientèle, droit au bail,…

    b-      L’exercice du privilège

    Le vendeur ne va bénéficier d’un privilège, qu’à la condition ou l’acte de vente est enregistré dans les 15 jours de sa conclusion. De plus, le vendeur devra mentionner dans l’inscription qu’il entend se réserver la possibilité d’exercer une action résolutoire en cas de non paiement. Cette garantie confère un droit de suite et un droit de préférence. En vertu du droit de suite, le vendeur pourra récupérer le fond de commerce peut importe dans les mains de qui il se trouve. En vertu du droit de préférence, le vendeur sera payé par préférence aux autres créanciers.

    En cas de défaut de paiement du vendeur, ce vendeur peut procéder à la vente forcée de fond de commerce. Il existe des règles d’imputation des paiements. Sera imputé sur les marchandises, le matériel et les éléments incorporels du fond de commerce.

     

    2.      L’action résolutoire

    En cas de non paiement du vendeur, ce dernier pourra demander la résolution de la vente du fond de commerce. Au moment de l’inscription du privilège, le vendeur doit mentionner qu’il entend se réserver la possibilité d’exercer une action résolutoire en cas de non paiement. Les créanciers de l’acheteur vont être prévenu de l’action du vendeur,. Ils vont pouvoir paralyser cette action en payant le vendeur initial à la place de l’acheteur, et ce dans le délai d’un mois.

     

     Section 2 : La location gérance 

     I-                    Conclusion du contrat 

    La location gérante c’est quand un commerçant n’exploite pas un fond de commerce. Il confit l’exploitation à un locataire. Le locataire va exploiter le fond de commerce à ses risques et périls. Il faut distinguer la location gérance et la gérance salarié. Pour le gérant salarié on a une notion de salarié, de droit du travail.

     

     A-     Condition de forme 

    1.      Conditions tenant à la durée d’activité professionnelle et d’exploitation personnelle

    Le loueur d’un fond de commerce doit avoir été commerçant, artisan ou dirigeant d’entreprise durant 7 ans et de plus il doit avoir exploité le fond de commerce pendant 2 ans. Ces conditions sont sanctionnées par une nullité qui ne peut pas être demandé par les parties au contrat. Ces conditions de durée et qualité ne sont pas absolues. La loi prévoit des dérogations (a), et des dispenses (b)

    a-      Dérogations

    Ces exigences ne s’appliquent pas à l’Etat, à la banque, à l’incapable, aux héritiers d’un commerçant. Les délais et seulement les délais ne s’appliquent pas dans 2 cas :

    ·         Lorsque la location gérance est utilisée pour écouler ou distribuer des produits qui sont fabriqués par le loueur sous contrat d’exclusivité

    ·         Et lorsque le fond de commerce est un théâtre ou un cinéma.

    b-      Dispenses judicaires

    Le président du TGI peut dispenser un intéressé de respecter les conditions de délais lorsque cette personne a été placée dans l’impossibilité d’exploiter son fond de commerce. Cette appréciation, cette condition est souveraine des juges du fond*.

    Cette dispense de dure de délais doit être demandé à avant que le contrat de location de gérance ne soit conclu. La jurisprudence est assez souple dans l’appréciation de cette notion d’exploitation de fond de commerce. Il existe d’autres dispenses judicaires.

     

    2.      L’absence de clause dans le bail commercial interdisant la location-gérance

    Si le loueur n’est pas propriétaire du fond de commerce, une clause du bail commercial de l’immeuble peut soumettre la conclusion d’un contrat de location de gérance à l’autorisation du bailleur voir interdire la conclusion du contrat (rappel* : le commerçant n’est pas toujours propriétaire).

     B-     Conditions de publicités 

    Le contrat de location gérance doit faire l’objet de mesure de publicité pour informer les tiers. A ce titre, le contrat de location gérance est publié dans un journal d’annonce légal dans les 15 jours de sa conclusion. La fin du contrat de location de gérance donne lieu à la même mesure de publicité. Le renouvellement du contrat de location gérance par « TACIT » n’est pas soumis à cette publicité. (Vous êtes d’accord pour renouveler le contrat de bail : TACIT) On n’a pas le même choix pour la location d’immeuble.

    1R) Que se passe t il en cas d’absence de publicité ?S’il n’y a pas de publicité le loueur est solidairement responsable avec le locataire des dettes qui ont été contracté à l’occasion de l’exploitation du fond de commerce. Cette solidarité dure pendants 6 mois, 6 mois qui courent à compter de la publicité des contrats. (Voir schéma)

    2R) Le locataire gérant doit se faire immatriculé au RCS il devient commerçant et en parallèle le bailleur devra se faire radier du RCS.

    3R) Tous les documents qui concernent l’activité du fond de commerce doivent faire apparaitre la qualité de locataire gérant du locataire. Distingué ; locataire gérant et locataire salarié.

     

     II-                  Effets du contrat 

    La location gérance a les effets de tous les contrats de location mais elle a aussi des effets plus spécifiques destiné a préservé les intérêts des créanciers.

     

    A-     Le rapport du loueur et du gérant.

    Tout d’abord, le bureau est tenu de délivrer la chose louée et doit assurer au locataire une puissance paisible. Cela signifie qu’il est interdit au loueur de se ré installer à proximité du fond de commerce loué et de faire concurrence au locataire gérant*. Le locataire gérant est tenu d’user de la chose en bon père de famille et de payer le loyer convenu.

    1R) Le loyer. Le contrat de location gérance détermine librement le loyer. En pratique, le loyer est révisé périodiquement ou se trouve modifié par une clause d’échelle mobile (une clause d’indexation. La clause d’échelle mobile est encadré par la loi c'est-à-dire qu’on ne peut pas indexer n’importe comment.) L’indice doit présenter un lien avec l’objet du contrat ou l’activité des parties (une révision judicaire est prévue par la loi).

     

    B-     La protection des créanciers.

    1.      Concernant les créanciers du loueur

    Tout d’abord, pour les créanciers ils peuvent demander au tribunal de délibérer immédiatement exigible toutes les créances à terme concernant l’exploitation du fond lorsque le locataire met en péril le paiement de ses créances (protection assez importante du loueur). Cette action est introduite dans les 3 mois à compter de la publicité (importance de la publicité).

    2.      Concernant les créanciers du locataire-gérant

    1R) Dans les créanciers du locataire- gérant, le loueur est solidairement responsable des dettes contracté par le locataire. Cette solidarité dure 6 mois.

    2R) Ne sont concernés que les dettes qui répondent au nécessité donc l’exploitation du fond de commerce. IL faudra vérifier que la dette*. Le délai de 6 mois ne joue pas pour les impots qui sont dues à l’occasion de l’exploitation du fond de commerce.

     

    C-     La fin des relations contractuelles

    1R) La location de gérance peut prendre fin par l’arrivée du terme (fixation d’un dol) par résiliation judicaire (si l’une des parties ne respectent pas ces obligations) ou par décision de l’une des parties si le contrat est à durée indéterminé.

    2R) La fin de la location gérance ne rend pas immédiatement exigible les dettes qui sont né lors de l’exploitation du fond de commerce.

    3R) Le locataire gérant ne bénéficie pas d’un droit au renouvellement ça veut dire que le loueur n’est pas obligé de renouveler le contrat et n’a pas à verser d’indemnité aux locataires en cas d’un non renouvellement.

    4R) Le locataire ne peut pas non plus réclamer une indemnité pour les plus valu que son activité à procurer au fond de commerce.

    5R) Le locataire devra restituer tous les éléments de commerce et il devra répondre de la perte de valeur du fond de commerce qui est survenu par sa faute.

    6R) Le locataire gérant pourra recevoir une indemnité en contre partie des conseils apportés au fond de commerce. Cette indemnité ne sera du que si le loueur n’est propriétaire des locaux du fond de commerce exploité. Tous les contrats de travail concluent par le locataire gérant sont transmis au propriétaire du fond de commerce.

     

     Section 3 : Le nantissement du fonds de commerce 

    1R) Le fond de commerce peut servir de garantis à la dette d’un commerçant. C’est ce qu’on appelle également une sureté qui prend également le nom de nantissement.

    2R) Cette sureté a une faiblesse qui est la suivante, son efficacité dépend de la valeur du fond de commerce et donc dépend de la prospérité du commerçant.

     I-                    Constitution du nantissement 

     A-     Nantissement conventionnel 

    Tout d’abord c’est un nantissement qui est conclue par un contrat, c’est une garantie. Par une convention, par un écrit. Ce contrat doit être nécessairement qu’il y ait un écrit, que cette écrit peut être sous seing privé ou acte authentique (passé devant notaire). Ce contrat doit être enregistré, il doit être inscrit sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce. Celui qui nanti le fond  qui garantie le fond de commerce doit en être propriétaire. 3R) Le nantissement peut garantir n’importe quelle dette du commerçant. Peut importe que la dette que vous voulez garantir soit en rapport avec l’activité que vous voulez développée. 4R) La garantie, la nantissement et la dette peuvent de pas être contemporain. 5R) La convention doit désignée l’assiette du nantissement. Cela signifie que l’acte du nantissement doit précisée sur quel bien porte la garantie. Les marchandises sont automatiquement exclue de l’assiette du nantissement. Si l’acte de nantissement ne précise rien sur cette assiette a ce moment la le nantissement porte sur les éléments suivants : l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage. Les biens nouveaux qui remplacent les biens anciens qui étaient compris dans l’assiette du nantissement sont également intégrés dans le nantissement.

     B-     Nantissement judicaire 

    1R) UN créancier qui est titulaire d’une créance à l’encontre d’un commerçant peut se prémunir contre les risques de défaillance du commerçant. Ce créancier pourra demander au président du tribunal de commerce ou à ce qu’on appelle le juge d’exécution (membre du tribunal de grande instance) de prendre une inscription de nantissement judicaire sur le fond de commerce de son débiteur. Le créancier devra justifier au moment de sa demande de circonstances qui menacent le paiement de sa créance.

    2R) Le créancier devra inscrire le nantissement*. Cette inscription est provisoire puisque le créancier à un moi pour exercer une action en justice. Bien que temporaire cette inscription au greffe concerne la sureté pendant 3 mois. 3R) Le créancier est dispensé de demander une autorisation judicaire dès lors qu’il a déjà une décision de justice et lorsque le créancier a une telle décision de justice il a deux mois pour inscrire.

     II-                  Effets du nantissement 

     A-     Garantie de paiement 

    1-      Le droit de préférence

    Le droit de préférence permet au créancier d’être payer sur le prix de vente du fond de commerce et être payer en priorité. C'est-à-dire que lorsqu’il existe d’autres créanciers sur son débiteur ce sera le créancier nanti qui sera payer en premier sauf exceptions*.

    2R) Lorsqu’il y a concours entre plusieurs créanciers nanti à ce moment là on commence à payer le premier qui a été inscrit.

    2-      Droit de suite

    Le nantissement est opposable a l’acquéreur du fond de commerce c'est-à-dire que l’acheteur d’un fond de commerce s’expose a voir son fond saisi par un créancier nanti. Pour prévenir un tel inconvénient la loi organise une procédure de purge qui permet à l’acquéreur d’un fond de commerce de dégager son fond des différentes inscriptions  qui existent. Comment cela se passe ? L’acquéreur va verser le prix de vente directement au créancier nanti et non pas au vendeur du fond de commerce. Pour éviter les risques de fraudes la loi permet au créancier nanti de surenchérir du dixième s’il estime que le prix de vente qui leur a été versé est insuffisant.

     B-     Conservation de l’assiette du privilège 

    1R) Le créancier nanti peut faire en sorte que la valeur du fond de commerce ne soit pas affecté par certaines opérations préjudiciables. Premièrement, toutes déspécialisations plénières du fond de commerce doit être notifié. Deuxièmement, le propriétaire du fond de commerce doit avertir le créancier nanti lorsqu’il souhaite déplacer le fond de commerce (sanction ; la déchéance du terme).

    Troisièmement, Toute demandes de résiliations du bail commercial doit être notifié au créancier nanti et ne pourra intervenir qu’un moi après une telle notification. Quatrièmement, si l’un des éléments du fond de commerce est vendu à l’insu du créancier nanti il y a alors infraction pénale (Abu de confiance). Dernière remarque, au final, le débiteur conserve quasiment un seul droit qui est le droit de vendre son fond de commerce pour une seule raison c’est que le créancier nanti a un droit de suite. (Pas gênant de vendre le fond de commerce puisque le créancier a un droit de suite).

     

     III-                Extinction du nantissement 

    1R) Le nantissement peut prendre fin parce que le créancier le consent.

    2R) Le nantissement peut également s’éteindre sans que le créancier l’ait voulu qui va faire disparaitre le nantissement ; disparition de la créance qui est garantie. Deuxième circonstance : le défaut de renouvellement de l’inscription du nantissement. 3R) L’extinction du nantissement ne produira ses effets que lorsque l’inscription du nantissement aura été radié c'est-à-dire que le greffier devra mentionner en marge de l’inscription la mention radié. Dès lors cela produira ses conséquences.

     

     Section 4 : Le bail commercial

     

     

    Décret 1953 : à l’occasion de la codification des textes du droit commercial : les dispositions du décret de 1953 ont été rangé dans la partie législative : L145-1 et s du code de commerce. Hypothèse d’un commerçant qui n’est pas propriétaire des locaux dans lequel il exploite son fond de commerce : va en être seulement locataire. Ce qu’il loue c’est un immeuble, une construction. Ne pas confondre le bail commercial avec la location gérance qui est la location du fond de commerce c'est-à-dire un meuble.

     

    Dans un nombre extrêmement important de cas ce bail constitue pour le commerçant un élément déterminant de la clientèle. Dans bien des cas le commerçant conserve une clientèle que en raison de son implantation géographique. Si il perd son bail, il va devoir déménager et va perdre sa clientèle et donc le fond de commerce. Décret et aujourd’hui la loi a voulu imposer des règles pour protéger le locataire : pour lui permettre de rester en place. Si protecteur qu’en pratique on parle de propriété commerciale. Terminologie qui est juridiquement trompeuse : pas de droit réel de la chose : simple droit de créance. Stabilité que donne la loi est telle que sa situation est comparable à celle d’un propriétaire.

    Sauf exception les dispositions prévues par la loi sont l’ordre public : ne peut pas y avoir d’arrangement entre le propriétaire et le locataire.

     

    Lorsqu’il y a un litige concernant l’application du bail commercial c’est le tribunal de grande instance qui est compétent : jugé par des magistrats de carrière : TGI compétent quelque soit l’enjeux du litige. Ces actions sont soumises à un délai de 2 ans.

     

     §1. Les conditions d’application du statut des baux commerciaux     

     I/ Les différents types de baux  

     Contrat par lequel le bailleur met à la disposition du locataire la jouissance d’un bien en contrepartie d’un loyer.

     

    Il existe une convention qui ressemble beaucoup en bail sans en faire partie : convention d’occupation précaire : propriétaire d’un ben met à la disposition un bien en contrepartie d’une rémunération. Spécificité : les parties en raison d’un évènement qui risque d’intervenir choisisse de se mettre hors du régime des baux et conclu en convention qui juridiquement ne mérite pas la qualification de bail même si elle s’en rapproche.

    Ex : menace d’expropriation. Litige avec la commune : ne peut pas conclure de contrat de bail car va devoir arrêter le bail : jurisprudence qui a créé cette possibilité : lorsqu’il y a un risque, circonstance qui rend objectivement précaire le contrat : la jurisprudence admet que les parties conclu une convention d’occupation précaire. (Précarité qui peut durer des années). Dans ce cas l’occupant n’a aucune des garanties qui bénéficie au locataire. Le contrat prend alors fin automatiquement.

     

    Exigence qui tient à la durée : possible d’échapper aux articles en concluant des articles soit court soit très long : on sera dans ce cas pas soumis aux art L145-1 et suivant.

     

    Les baux de courtes durée : art L145-1 du code de commerce : peut échapper au statut des baux commerciaux si on conclu un contrat de bail de 2 ans maximum. La loi de modernisation de l’économie a prévu une possibilité de conclure plusieurs contrats de 6 mois sans dépasser 2 ans puis après on passe en bail commercial. Après 2 ans : soit contrat cesse, soit passe en bail commercial.

     

    Baux de longue durée : le législateur met à la disposition des propriétaire d’autre contrat que le bail commercial : baux de longue durée qui échappe aussi au décret. 1ère hypothèse : bail emphytéotique : bail qui est au minimum de 18 ans et au maximum de 99 ans. Plutôt utilisé en matière rurale. 2ème hypothèse : bail à construction régit par le code de la construction : art L251-1 du code de la construction : minimum de 18 ans et maximum de 99 ans. Bail dédié au fond urbain. Il s’agit de louer un fond immobilier à un locataire qui va avoir une mission particulière : construire des immeubles dessus. Les constructions deviennent la propriété du propriétaire. 2ème contrat : la concession immobilière : contrat créé par une loi de 1967 et le but affiché par le législateur de 1967 : concurrencer le statut des baux commerciaux : offrir au propriétaire une alternative : contrat qui d’entrée de jeux était conclu pour 20 ans : donne au locataire une grande marge de manœuvre pour agencer les lieux. En contre partie à la fin du contrat il n’y a pas de renouvellement, il doit partir : le propriétaire ne lui doit rien.

     

      II/ Les conditions relatives au lieux loués  

     Art 145-1 indique que les dispositions du chapitre s’applique aux baux des immeubles ou locaux.

    Immeuble ou locaux : doit comprendre que le statut des baux commerciaux ne va pas jouer pour tout les immeuble : ne va jouer que pour les immeuble qui sont des constructions. Si loue un terrain nu : la protection ne joue pas. Joue pour les terrains si font partie intégrante d’une construction.

    La protection ne joue que si il y a exploitation du fond de commerce : 1ère difficulté : local dans lequel reçoit la clientèle et hangar de stockage : fond de commerce pas exploité dans le hangar : sauf si c’est un local accessoire font la privatisation va altérer le fond de commerce (même raisonnement). Si peux stocker ailleurs sans que cela soit préjudiciable : pas de protection.

    2ème difficulté : certaine société son commerciale par la forme : il se peut que l’activité exercée soit une activité civile : dans ce cas la personne est considéré comme commerçant mais son activité est civile : pas de fond de commerce.

    Pour avoir un fond de commerce il faut une clientèle propre : si a une construction mais la clientèle appartient à quelqu’un d’autre (ex : buvette sur champ de course) : ne bénéficie pas de la protection. Loi décide que certain professionnel vont bénéficier de cette protection : par ex : les artisans, les établissement d’enseignement, les artistes, les EPIC,

     

      III/ Les conditions exigées des parties  

     A. Les conditions exigées du bailleur  

     Art L145-1 et s : idée que ça engage tellement pour l’avenir que c’est rangé dans la catégorie des actes de disposition : les actes graves. 

    B. Les conditions exigées du preneur     

     

     RCS et condition de nationalité. Doit être immatriculé au RCS pour le renouvellement. Assouplissement : pour avoir droit au renouvellement : plus nécessaire que tout les propriétaire du fond de commerce soit immatriculé : seul celui qui exploite réellement le fond de commerce. Exception : artisans, artiste. Question de l’auto entrepreneur. 

     - Condition de nationalité – Les étrangers qui ont combattu, on aussi le droit de renouvellement de bail, les ressortissants d’un Etats de L’UE : exception.

    Discrimination : idée est de réserve aux nationaux ce droit au renouvellement. Cette règle elle joue pour les commerçants qui sont des sociétés.

    Si on ne remplie pas les conditions, les parties au contrat de bail peuvent décider de se soumettre au statut des baux commerciaux ?

    La réponse est oui, même en ce qui concerne les professionnels civils  autre que les artisans, agriculteurs (il s’agit des professionnels libéraux)

    La LME a précisé qu’il était possible pour le bailleur et le locataire de se soumettre au statut des baux commerciaux.

     

      §2. Le contenu original du statut  

     I/ Exécution du bail du bail commercial  

    A. La durée du bail commercial  

     En droit commun les parties à un contrat sont libres de déterminer la durée de leur relation. Cette règle est écartée en matière de bail commerciale (article 145-… C Com, la loi impose un délai de 9 ans). Les deux parties doivent respecter, elles sont tenues par 9 ans. Tel n’est pas le cas, le délai de 9 ans s’oppose au bailleur.

    En revanche le locataire peut mettre fin au bail tous les 3 ans (bail 3 6 ou 9). Toutefois cette faveur faite au locataire elle n’est plus d’OP depuis 1985, les parties peuvent valablement stipuler une clause qui imposera au locataire de rester 9 ans.

    B. LOYER  DU BAIL COMMERCIAL

    Article 145-33 et suivant C Com, en droit commun il appartient aux parties de fixer le prix et le juge n’a pas le pouvoir de s’immiscer. Les règles applicables au bail commercial s’écartent du droit commun, le juge (saisie par l’une des parties) a un pouvoir de réviser le loyer. Ce pouvoir de révision du juge, le président du TGI est compétent, il peut s’exercer même si les parties ont mis une clause d’indexation.

    Clause d’indexation, en matière de bail commercial il existe des règles spéciales concernant l’indexation, qui dérogent aux règles du droit commun. Elles sont posées par les articles L 112-1 et suivants du code monétaire et financier (règles modifiées par deux fois).


      C. La modification de l’activité du locataire (déspécialisation)  

     Les parties ont deux possibilités :

    - elles conclues un bail tout commerce, le locataire pourra exercer n’importe qu’elle activité commerciale. Les parties déterminent le ou les activités commerciales que le locataire peut exercer. En droit commun, en vertu de l’article 1134 du Code Civil, les parties doivent respecter els stipulations contractuelles. Or là encore règle spéciale, le législateur la permis au locataire d’apporter des modifications à son activité malgré les stipulations contractuelles. Cette possibilité de changer d’activité est nommée la déspécialisation.

     

    Le législateur distingue :

    - la déspécialisation simple « déspécialisation partielle » prévue par l’article L 145-47, la loi confère au locataire le droit d’adjoindre à l’activité prévu au bail, des activités connexes et complémentaires. Il a le droit mais doit simplement l’avertir.

    - la déspécialisation plénière, elle est prévue par l’article  L 145-48 et suivants du C Com. Si le bailleur oppose un refus, on peut aller devant le TGI et celui-ci il peut passer outre le refus du bailleur et accorder la demande du locataire.

       D. La sous location et la session du bail  

     Le code civil selon l’article 1717 « le locataire a le droit de sous louer ou de céder son bail ». Mais ce n’est pas d’OP, on peut introduire dans le contrat une clause contraire.

    - La sous location :

    Lorsqu’on veut sous louer, le locataire reste locataire du propriétaire mais à son tour il va conclure un contrat de bail avec le sous locataire. Le locataire en titre peut sous louer la totalité des locaux. Dans ce cas l’accord du bailleur est nécessaire, le refus ne peut pas être dépassé par le juge.

    Si le propriétaire est d’accord, il faut impérativement l’appeler à concourir à l’acte de sous location.

    - La cession du bail :

    Le propriétaire va avoir un changement de locataire. Est-ce que le bailleur peut s’opposer à cela ? La réponse est Non si le locataire veut vendre son bail en même temps que son FdsC. Mais il peut essayer de la contrôler par clause restrictive : exiger qui est l’acheteur potentiel et refuser son agrément.


      E. La clause résolutoire  

     Les parties peuvent introduire une clause résolutoire dans le but de faire que le contrat soit automatiquement résolu sans qu’il faille aller devant le juge. En matière de bail commercial le législateur a voulu soumettre un régime strict pour protéger le locataire. Une règle est que pour que la clause résolutoire joue il faut un commandement d’huissier. Le commandement ne suffit pas il faut nécessairement attendre un délai d’un  mois. Le locataire peut obtenir des délais en se fondant sur l’article 1244-1 du code civil.

     

      II/ Expiration du bail : droit au renouvellement et indemnité d’éviction  

     Articles L145-8 et s. du code de commerce.

      A. Condition d’existence du droit au renouvellement ou du droit d’indemnité  

     - La condition de nationalité (déjà vu, article 145-13 du C Com).

    - Il faut que le commerçant soit immatriculé eu RCS.

    - Une condition d’exploitation du fonds de commerce dans les lieux loués au cours des trois années précédant l’expiration du bail.

    - Le demandeur doit être propriétaire du fond exploité dans les lieux.


      B. Conséquence du renouvellement et du refus de renouvellement  

     

    1. Conséquence du renouvellement 

    Ce n’est pas le même bail qui se poursuit, juridiquement c’est un nouveau bail. Ce bail est de 9 ans, au terme des 9 ans on a le droit au renouvellement. Si les parties se mettent d’accord, pas de problème.  Si le désaccord porte sur le prix du bail, sur le loyer, dans ce cas les parties doivent saisir une commission départementale qui est composée de bailleur et de locataire afin de trouver une conciliation. Si c’est le propriétaire qui est mécontent il peut revenir sur son accord, et refuser de renouvellement mais payer l’indemnité d’éviction.

    Il se peut que le désaccord porte sur d’autres clauses du bail (activité que l’on peut développer…), le juge a-t-il un pouvoir ? La réponse est Non, les parties doivent se mettre d’accord sinon les anciennes clauses du  contrat vont s’appliquer.

     

    1. Conséquence du refus de renouvellement (article 145-14 du code de commerce) 

    Le principe : il peut refuser de renouveler mais doit payer une indemnité d’éviction.

     

    1. Refus de renouvellement avec indemnité d’éviction

     Détermination de l’indemnité, les parties peuvent se mettre d’accord sur le montant. Si désaccord, les juges du fond sont souverains pour fixer le montant. L’indemnité doit être égale au préjudice causé par l’éviction.

    Cette indemnité comprend la valeur marchande du FdsC augmenté éventuellement des frais normaux de déménagement et de réinstallation ainsi que de frais de mutation pour un fond de même valeur. Sauf dit la loi si le bailleur fait la preuve que le préjudice est moindre.

    Droit de repentir du bailleur, il préfère conclure un nouveau bail. Mais il a 15 jours pour exercer son droit de repentir à compter de la date à laquelle la décision judiciaire est passée en force de chose jugée. Il ne faut pas que le locataire ne soit déjà parti.

     

    1. Refus de renouvellement sans indemnité d’éviction

     On peut évincer sans payer d’éviction « immeuble démolie en raison de son insalubrité ».

     

     

    2ème Partie : Les libertés au service de la vie économique

    Ici, le clivage entre civil et commercial s’estompe puisque ce sont tous les acteurs de la vie économique (toutes les entreprises commerciales et civiles) qui vont bénéficier de ces libertés.

    Notre Droit a fait le choix depuis longtemps d’un principe de liberté dans le cadre d’une économie de marché. Ce ne fut pas le cas sous l’Ancien Régime, où jouaient alors les corporations. Ce principe s’est affirmée sous la Révolution française et n’a pas depuis lors été remis en cause.

    Ce principe de liberté français s’est même conforté ces dernières années par un principe de liberté au plan européen, dans le cadre d’un marché qui a été voulu commun. L’Europe a d’abord été une aventure économique.

    Plus récemment, cette liberté s’est instaurée au niveau mondial avec l’Organisation Mondiale du Commerce (OMC) dont l’objectif est d’abord là encore d’abolir les frontières nationales douanières.  Mais avec l’OMC, on perçoit aussi les risques, les dangers d’une liberté absolue. De même, une trop grande liberté peut porter atteinte à la planète, à l’environnement d’où la nécessité de fixer des limites à ces libertés économiques fondamentales.

     

    Titre 1 : Les libertés fondamentales

      Il y en a 2 :

     Chapitre 1 : La liberté première d’entreprendre

     Cette liberté d’entreprendre est aujourd’hui universellement reconnue, y compris dans des pays qui longtemps l’avaient écarté dans une perspective étatique collective.

    En France, elle s’appuie aujourd’hui encore sur un texte révolutionnaire, qui est la loi des 2 et 17 mars 1791, texte qui est toujours d’application, le décret d’ALLARDE. Ce texte a été complété par la loi LE CHAPELIER des 14 et 17 juin 1791, qui a pour sa part aboli les corporations.

    Cette liberté d’entreprendre est considéré par le Conseil d’Etat comme une liberté publique, au sens de l’article 34 de la Constitution. C’est dire que seul le Parlement, seul le législateur peut lui porter atteinte. Le Conseil constitutionnel pourrait venir condamner des atteintes qui seraient à ses yeux arbitraires ou injustifiées.

    Cette liberté d’entreprendre bénéficie à l’ensemble des acteurs de la vie économique, non seulement aux commerçants mais encore aux agriculteurs ou par exemple, aux professions libérales. Cette liberté emporte 2 expressions :

    1.            c’est le droit pour toute personne physique ou morale de se livrer à l’activité économique de son choix, soit en créant une entreprise de toutes pièces, soit en rachetant une entreprise préexistante. Il n’y a pas donc de numerus clausus pour les activités économiques, il n’y a pas davantage une liste d’activités prédéterminées, il n’y a pas en principe de diplômes requis.

    De même, la liberté passe par le choix de la structure appropriée. L’entrepreneur peut ainsi exercer à titre individuel, ou exercer dans une structure collective. Celle-ci sera en principe une société car l’article 1832 du Code civil présente la société comme le contrat par lequel 2 ou plusieurs personnes mettent  en commun des biens ou leur travail pour en retirer un profit économique.

    Article 1832 du Code civil : La société est instituée par deux ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter.
       Elle peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne.
       Les associés s'engagent à contribuer aux pertes.

    En revanche, normalement la structure associative n’est pas adaptée puisque la loi du 1er juillet 1901 présente le contrat d’association comme dépourvu d’une finalité lucrative. Cependant, aujourd’hui, d’assez nombreuses associations agissent aussi en matière économique dans des domaines importants (santé, formation, loisirs, …) et notre Droit est venu avaliser cette évolution en admettant qu’une association puisse faire des bénéfices à condition que ces bénéfices ne soient pas ensuite partagés entre ses membres et qu’ils servent simplement à payer les salariés de l’association. Au demeurant, le choix initial n’est pas ici figé et un entrepreneur individuel pourra donc passer en société ou encore, s’il s’est constitué initialement en SARL, se transformer en SA ou en SAS, sans fiscalité pesante.

    2.            c’est le droit pour cet entrepreneur de conduire son entreprise comme il le souhaite pour réaliser les meilleurs résultats.

    C’est le droit de faire appel au crédit bancaire, ou de privilégier à l’inverse des fonds propres.

    L’entrepreneur peut choisir d’atteindre directement ses clients potentiels ou de mettre en place un réseau de distribution, un réseau d’agents, un réseau d’intermédiaires, avec ici la possibilité d’avoir des intermédiaires salariés ou des intermédiaires indépendants. Dans ce dernier cas, l’entrepreneur peut également mettre en place un système de distribution exclusif, un système non exclusif ou encore la formule de la distribution sélective.

    C’est le droit également d’embaucher les salariés de son choix et d’aller éventuellement les chercher dans une entreprise concurrente. La Cour de cassation rappelle constamment que le fait d’embaucher le salarié d’une entreprise concurrente n’est pas en soi fautif.

    C’est le droit également de recourir ou non à la publicité.

    C’est la liberté également de créer de nouveaux fonds de commerce pour étendre son activité, de créer des filiales, ou encore des succursales à l’étranger, c’est-à-dire de bâtir une politique de développement.

    C’est enfin la liberté de fixer le lieu de ces établissements, et donc le cas échéant de les localiser à l’étranger.

    C’est la liberté de distribuer les bénéfices sous forme de dividendes ou bien de constituer ces bénéfices en réserve ou encore de panacher ces 2 formules.

    Ainsi, toutes ces libertés montrent que le Droit des Affaires s’adapte assez bien aux souhaits des gestionnaires d’entreprise.

     

    Chapitre 2 : La liberté dérivée de la concurrence

     La liberté d’entreprendre postule la liberté de concurrencer les autres acteurs économiques.

    Ainsi, la Cour de cassation a considéré, au nom de la liberté d’entreprendre, que le fait de vendre moins cher que son voisin n’était pas fautif et donc n’engageait pas une responsabilité sur le terrain de l’article 1382 du Code civil.

    Article 1382 du Code civil : Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer.

    De même, elle a précisé que le fait pour un cafetier d’installer dans son fonds une télévision n’était pas source de responsabilité.

    Cela étant, parfois, au nom de la libre concurrence, sont mises en œuvre par des entreprises des méthodes qui en réalité veulent empêcher la concurrence.

    Ainsi, si une entreprise fait le choix, pour attirer des clients, de vendre à perte les produits qu’elle a achetés, elle ne joue pas la carte de la libre concurrence car son objectif en réalité est de détruire les concurrents qui ne peuvent pas se permettre d’agir pareillement.

    Il en va de même d’autres techniques telles que celles des ententes par lesquelles certaines entreprises de concert, ensemble, se répartissent le marché et font en sorte que les concurrents disparaissent.

    Notre Droit doit donc réagir et combattre ces pratiques pour préserver la libre concurrence. Ces pratiques sont anticoncurrentielles. Sur ce terrain, le Droit français est soutenu par le Droit communautaire, dont l’objectif est aussi de combattre certaines pratiques qui veulent recloisonner le Marché commun, par exemple, des ententes dont l’objectif est de conférer à chaque entreprise qui y participe la distribution exclusive des produits dans un Etat national. Ainsi, il y a à la fois un Droit français de la concurrence prévu dans le livre 4 du Code de commerce, et un Droit européen de la concurrence, prévu dans le Traité européen (articles 81 et 82 : prohibition des mauvaises ententes, prohibition des abus de position dominante, contrôle des concentrations et prohibition de principe des aides d’Etat aux entreprises privées).

    Article 82 du Traité européen : Est incompatible avec le marché commun et interdit, dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté, le fait pour une ou plusieurs entreprises d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché commun ou dans une partie substantielle de celui-ci.

    Ces pratiques abusives peuvent notamment consister à:

    a) imposer de façon directe ou indirecte des prix d'achat ou de vente ou d'autres conditions de transaction non équitables;

    b) limiter la production, les débouchés ou le développement technique au préjudice des consommateurs;

    c) appliquer à l'égard de partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes, en leur infligeant de ce fait un désavantage dans la concurrence;

    d) subordonner la conclusion de contrats à l'acceptation, par les partenaires, de prestations supplémentaires qui, par leur nature ou selon les usages commerciaux, n'ont pas de lien avec l'objet de ces contrats.

     

     

    Article 83 du Traité européen:

     1.   Les règlements ou directives utiles en vue de l'application des principes figurant aux articles 81 et 82 sont établis par le Conseil, statuant à la majorité qualifiée sur proposition de la Commission et après consultation du Parlement européen.

    2.   Les dispositions visées au paragraphe 1 ont pour but notamment:

    a) d'assurer le respect des interdictions visées à l'article 81, paragraphe 1, et à l'article 82, par l'institution d'amendes et d'astreintes;

    b) de déterminer les modalités d'application de l'article 81, paragraphe 3, en tenant compte de la nécessité, d'une part, d'assurer une surveillance efficace et, d'autre part, de simplifier dans toute la mesure du possible le contrôle administratif;

    c) de préciser, le cas échéant, dans les diverses branches économiques, le champ d'application des dispositions des articles 81 et 82;

    d) de définir le rôle respectif de la Commission et de la Cour de justice dans l'application des dispositions visées dans le présent paragraphe;

    e) de définir d'une part, les rapports entre les législations nationales, et, d'autre part, les dispositions de la présente section ainsi que celles adoptées en application du présent article.

     

     

    Section 1 : Les instruments juridiques positifs de la libre concurrence

     Paragraphe 1 : Le principe de la liberté des prix

     Il est posé aujourd’hui par l’article L. 410-2 du Code de commerce : « Les prix des biens, produits et services, sont librement déterminés par le jeu de la concurrence ».

    Article L.410-2 du Code de commerce : Sauf dans les cas où la loi en dispose autrement, les prix des biens, produits et services relevant antérieurement au 1er janvier 1987 de l'ordonnance nº 45-1483 du 30 juin 1945 sont librement déterminés par le jeu de la concurrence.
       Toutefois, dans les secteurs ou les zones où la concurrence par les prix est limitée en raison soit de situations de monopole ou de difficultés durables d'approvisionnement, soit de dispositions législatives ou réglementaires, un décret en Conseil d'Etat peut réglementer les prix après consultation du Conseil de la concurrence.
       Les dispositions des deux premiers alinéas ne font pas obstacle à ce que le Gouvernement arrête, par décret en Conseil d'Etat, contre des hausses ou des baisses excessives de prix, des mesures temporaires motivées par une situation de crise, des circonstances exceptionnelles, une calamité publique ou une situation manifestement anormale du marché dans un secteur déterminé. Le décret est pris après consultation du Conseil national de la consommation. Il précise sa durée de validité qui ne peut excéder six mois.

    Ce texte a été adopté en 1986 et il a mis fin à un régime de contrôle des prix, qui était jusque là applicable en France. Jusque là, le gouvernement, par arrêtés, contrôlait l’évolution des prix des produits et services.

    Ce principe de liberté des prix souffre aujourd’hui encore quelques exceptions dans des secteurs où l’Etat est acteur économique ou encore dans des secteurs où l’Etat participe comme financier. De même, la loi continue à ouvrir au gouvernement un pouvoir de fixation des prix dans des circonstances exceptionnelles, par exemple, consécutives à une catastrophe naturelle, à une situation exceptionnelle.

    Ce principe de liberté ne signifie cependant pas que soient admises des pratiques de prix qui seraient anticoncurrentielles.

     

    Paragraphe 2 : Le principe de transparence

     Lutter contre des pratiques anticoncurrentielles implique que les concurrents et l’administration puissent déceler ces pratiques.

    Le Code de commerce prévoit que tout producteur, grossiste ou importateur doit communiquer à un acheteur professionnel, si celui-ci le demande, ses conditions générales de vente, lesquelles incluent notamment ses barèmes de prix et ses conditions de règlement. Cette obligation est sanctionnée pénalement et par ailleurs, le juge des référés peut ordonner la communication forcée de ces documents.

    Le Code de commerce prévoit également, sous peine de sanctions pénales, l’obligation pour tout achat de produits ou de services à des fins professionnelles, une obligation de facturation. L’objectif est ici notamment de détecter une éventuelle revente à perte.

    Il y a une 3ème disposition relevant du principe de transparence: c’est l’obligation pénalement sanctionnée, d’établir par écrit les accords de coopération commerciale conclus entre un producteur et un distributeur. L’objectif est ici de faire apparaître la réalité concrète de ces relations qui sont souvent déséquilibrées. Ces contrats doivent notamment préciser quels sont les services rendus par le distributeur, en contrepartie des prix réduits que lui consentent généralement les producteurs référencés. Ici, l’objectif est d’essayer de moraliser ces relations souvent déséquilibrées.

     

    Paragraphe 3 : Le Conseil de la concurrence

     Cette institution constitue une Haute Autorité Administrative Indépendante. Il est composé de 17 membres nommés pour 6 ans par décret. Les uns sont des magistrats (judiciaires et administratifs), d’autres sont des représentants des milieux économiques (entreprises) ; d’autres représentent les associations de consommateurs, enfin, il y a aussi des experts qualifiés (un professeur de Droit et un universitaire issu d’une université d’économie).

    Ce Conseil se réunit chaque semaine (traditionnellement le jeudi). Il est saisi de pratiques anticoncurrentielles, le plus souvent détectées sur le terrain par les agents de la Direction de la concurrence, par le ministre de l’Economie, par une entreprise qui s’estime victime d’une pratique anticoncurrentielle, par une organisation syndicale professionnelle et il peut également « se saisir d’office » lorsque dans le traitement d’un dossier, il prend connaissance d’une pratique qui ne lui avait pas encore été soumise.

    Ce Conseil, une fois saisi, procède à une instruction du dossier pleinement contradictoire. Les entreprises ou les particuliers qui sont accusés ont accès au dossier et sont en droit de se défendre. Ce respect des droits de la défense est d’autant plus important que les mesures que le Conseil prendra ensuite peuvent être graves. Le Conseil de la concurrence peut prendre essentiellement 2 mesures :

    1)        Une injonction par laquelle le Conseil demande aux entreprises de cesser immédiatement leurs pratiques anticoncurrentielles.  Ainsi, par exemple, le Conseil a pu demander à des sociétés pétrolières d’écarter de leurs contrats la clause de restitution des cuves en nature qui, de fait, empêcheraient leurs distributeurs de passer à la concurrence. De même, le Conseil a enjoint à la Ligue Nationale de Football de suspendre l’application d’un article du règlement du championnat de football professionnel qui faisait obligation à toutes les équipes de 1ère Division de se fournir en équipements auprès d’un fournisseur exclusif. Ainsi, à travers ses mesures d’injonction, le Conseil peut obliger les entreprises à réécrire leurs contrats et à supprimer certaines clauses anticoncurrentielles.

    2)        Des sanctions administratives qui vont s’exprimer par des amendes mises à la charge des contrevenants. Si celui-ci est une personne physique, l’amende peut aller jusqu’à 3 millions d’€. Si celui-ci est une entreprise, l’amende peut aller jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires mondial. Enfin, la gravité des sanctions prononcées par le Conseil justifie que soit prévue une faculté de recours. Ce recours est confié en appel à la cour d’appel de Paris, dont la décision pourra faire elle-même l’objet d’un pourvoi devant la Chambre commerciale de la Cour de cassation. Ainsi, le contentieux de la concurrence relève des juridictions judiciaires.

     

    Section 2 : La lutte contre les pratiques par elles-mêmes restrictives de concurrence

    Le Conseil s’attaque à 2 séries de pratiques : certaines sont condamnables en elles-mêmes, sans qu’il y ait à établir leurs effets anticoncurrentiels (Section 2). Ces pratiques sont percées. Dans d’autres cas, la pratique en revanche n’est sanctionnée que si la preuve est apportée de son effet anticoncurrentiel (Section 3).

     

    Paragraphe 1 : La revente à perte

    De prime abord, cette pratique est séduisante et devrait satisfaire les consommateurs. Cependant, cette pratique présente 2 dangers :

    1.        elle crée une inégalité entre les entreprises : les grandes entreprises ont les moyens de supporter des pertes ponctuels en compensant avec d’autres produits, les petites entreprises n’ont pas la trésorerie suffisante pour supporter ces pratiques. On crée une inégalité foncière entre les compétiteurs économiques.

    2.        l’expérience montre que la revente à perte a pour objectif d’éliminer la concurrence et donc ensuite de se poursuivre par une hausse sensible des prix.

    Ces 2 dangers conduisent notre Droit à sanctionner la revente à perte sur le terrain pénal, à travers, pour le commerçant une amende qui peut aller jusqu’à 75 000 €. Cette prohibition connait cependant des limites : elle est d’abord écartée pour la vente de produits périssables ou saisonniers. Ensuite, un petit commerçant peut également exceptionnellement revendre à perte si, ce faisant, il s’aligne sur les prix d’une grande surface qui, elle, ne revend pas à perte, compte tenu de son prix d’acquisition. C’est « l’exception d’alignement ». Enfin, en cas de cessation d’activité ou de changement d’activité commerciale, le commerçant pourra aussi ici liquider ses stocks à un prix inférieur à son prix d’achat.

     

    Paragraphe 2 : La pratique de prix minimum imposé

     Cette pratique est sanctionnée dans l’article L.442-5 du Code de commerce : Est puni d'une amende de 15000 euros le fait par toute personne d'imposer, directement ou indirectement, un caractère minimal au prix de revente d'un produit ou d'un bien, au prix d'une prestation de service ou à une marge commerciale.

    C’est une infraction pénale sanctionnée d’une amende de 15 000 euros. Cette pratique se rencontre parfois au sein de réseaux de distribution mis en place par un concédant ou un franchiseur. Celui-ci choisit des concessionnaires ou des franchisés auxquels il confit le soin de revendre au consommateur les produits que lui-même fabrique. Le concédant ou le franchiseur peuvent envisager pour mieux verrouiller le réseau d’imposer à ses distributeurs le prix de revente des produits.

    Cette pratique peut présenter pour lui 2 avantages :

    1.            Homogénéiser le réseau.

    2.            Assurer un prix de revente assez élevé notamment dans la franchise qui indirectement sera source pour le franchiseur de redevances accrues.

    Mais cette pratique fausse aussi naturellement le jeu de la concurrence, et donc nuit au consommateur. Donc notre Droit prohibe pénalement cette pratique et permet donc au distributeur de se concurrencer en pratiquant les prix de leur choix. En revanche, demeure licite ce que l’on appelle la pratique de prix conseillés, des recommandations faites par le producteur ou le franchiseur.

     

    Paragraphe 3 : La pratique de la vente avec prime

     

    Elle est réglementée par l’article L.121-35 du Code de la consommation : Est interdite toute vente ou offre de vente de produits ou de biens ou toute prestation ou offre de prestation de services faite aux consommateurs et donnant droit, à titre gratuit, immédiatement ou à terme, à une prime consistant en produits, biens ou services sauf s'ils sont identiques à ceux qui font l'objet de la vente ou de la prestation.
       Cette disposition ne s'applique pas aux menus objets ou services de faible valeur ni aux échantillons.
       Cette disposition s'applique à toutes les activités visées au dernier alinéa de l'article L. 113-2.
       Pour les établissements de crédit et les organismes mentionnés à l'article L. 518-1 du code monétaire et financier, les règles relatives aux ventes avec primes sont fixées par le 2 du I de l'article L. 312-1-2 du même code. 

     

    De prime abord, la vente qui s’accompagne pour l’acquéreur d’une prime, c'est-à-dire d’un avantage parait séduisante. Le consommateur va y trouver un avantage, comme par exemple un rabais ou une gratuité.

    Mais à la réflexion cette pratique est vue avec défaveur par notre Droit. D’abord parce que le consommateur peut être incité à des achats inconsidérés, donc c’est une pratique qui peut être trop séductrice, et ensuite, cette pratique peut créer une inégalité entre les acteurs économiques, les petits commerçants étant en difficulté face aux grandes surfaces.

    Donc la vente avec prime est là encore sanctionnée pénalement par une amende de 1 500 euros dès lors qu’en contrepartie d’une offre de vente de produit ou de service, le consommateur obtient un avantage gratuit immédiat ou différé, consistant en un produit ou en un service. Ce qui est interdit avec à la clef cette sanction pénale, c’est pour une grande surface faire une offre d’un produit en promettant que gratuitement lui sera offert un autre produit. Cette prohibition n’est cependant pas sans limite.

    3 limites sont ici admises par notre Droit :

    1.            La gratuité d’un service ou d’un produit identique à celui qui est vendu, c’est la fameuse formule « 13 à la douzaine ».

    2.            La pratique des menus échantillon.

    3.            La  pratique des cadeaux, c’est un service gratuit qui est offert indépendamment de tout achat.

     

    Paragraphe 4 : La pratique de la para-commercialité occulte

    Cette pratique est sanctionnée par l’article L.442-7 du Code de commerce : Aucune association ou coopérative d'entreprise ou d'administration ne peut, de façon habituelle, offrir des produits à la vente, les vendre ou fournir des services si ces activités ne sont pas prévues par ses statuts.

    Cette pratique sera le fait d’une association qui ferait du commerce sans le dire dans ses statuts. La prohibition participe ici de la volonté d’assurer une égalité entre les sociétés commerciale et les associations qui en principe n’ont pas un objet lucratif, mais qui parfois de fait en ont un. L’association doit jouer la carte de la transparence. Une association peut donc aujourd’hui encore faire du commerce mais pour que la concurrence avec les sociétés commerciales ne soit pas faussée, les statuts de l’association devront exprimer cet objet lucratif et en conséquence l’association s’exposera aux charges traditionnelles du commerce, par exemple à la TVA, à l’impôt sur la société, ou encore à la taxe professionnelle.

     

    Paragraphe 5 : Les pratiques discriminatoires

     L’article L.442-6 du Code de commerce dispose :  Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou personne immatriculée au répertoire des métiers :
       1º De pratiquer, à l'égard d'un partenaire économique, ou d'obtenir de lui des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente ou d'achat discriminatoires et non justifiés par des contreparties réelles en créant, de ce fait, pour ce partenaire, un désavantage ou un avantage dans la concurrence ;

    L’idée est que la concurrence entre des commerçants ne sera effective que si ces commerçants peuvent s’approvisionner auprès des producteurs de manière égalitaire. Ce texte consacre donc dans les relations d’affaires elles-mêmes un principe d’égalité entre les acteurs économiques et pour en assurer le respect, notre Droit joue la carte de la transparence puisqu’il permet au commerçant de demander au producteur la communication de ses conditions habituelles de vente. Cette égalité va très loin puisqu’elle concerne non seulement l’identité de prix mais encore l’identité des délais de paiement et l’identité des modalités de la vente.

    Cela étant, l’article L.442-6 introduit quand même une limite qui est la contrepartie réelle. Autrement dit, une inégalité de traitement est possible à condition d’être objectivement justifiée. La jurisprudence admet ainsi que l’importance des commandes puisse justifier des prix préférentiels de sorte que les centrales d’achat qui regroupent plusieurs grandes surfaces pourront obtenir des rabais. De même, la Cour de cassation admet que la plus ou moins grande solvabilité de l’acquéreur puisse justifier une plus ou  moins grande protection juridique du vendeur. Au final, le vœu d’égalité est en pratique assez limité.

     

    Paragraphe 6 : Le refus de vente ou de prestation de service

     

    L’égalité entre les acteurs n’est assurée que si ces derniers peuvent également s’approvisionner auprès du producteur. Si l’un des commerçants se heurte à un refus de vente de la part du producteur, il sera évidemment en situation de concurrence impossible.

    Aussi, notre Droit a prohibé pénalement le refus de vente entre professionnel. Mais en 1986, il a choisi d’abandonner cette prohibition car elle présentait quand même un gros inconvénient qui était de sanctionner les dirigeants d’entreprise ayant mis en place un réseau de distribution exclusif. En effet, un tel réseau débouche nécessairement sur des refus de vente.

    Depuis 1986, le refus de vente n’est plus sanctionné entre professionnels, il continue en revanche à l’être pénalement quand il s’adresse à un consommateur.

    Cela étant, même entre professionnels, le refus de vente peut continuer à être source de responsabilité civile de façon indirecte, notamment dans 2 cas :

    1.            Lorsqu’il est la conséquence d’une entente qui serait illicite. Dans les années 80, les producteurs de cosmétiques avaient  décidé de confier l’exclusivité de la distribution aux pharmaciens et donc ils refusaient d’approvisionner les grandes surfaces. Donc, il y avait un accord entre les sociétés productrices et les pharmaciens. Les grandes surfaces ont porté l’affaire devant les juridictions et la Cour de cassation en 1990 leur a donné satisfaction en considérant que la vente de ces produits ne se justifiait pas par des qualités particulières chez les revendeurs. Le refus de vente n’a pas été directement sanctionné mais l’a été indirectement car il était la conséquence d’une entente injustifiée.

    2.            Il est sanctionné en qualité de pratique discriminatoire. Un réseau de distribution sélective, par exemple un producteur de parfums, met en place un tel réseau dans lequel il choisit des revendeurs agréés. Ce système conduit à des refus de vente pour les commerçants non agréés, ces commerçants peuvent se plaindre au nom d’une pratique discriminatoire s’ils apportent la preuve qu’ils répondent aux conditions objectives d’agréments posés par le producteur.

     

    Section 3 : La lutte contre des pratiques dotées d’un effet anticoncurrentiel

     Ici, la pratique n’est pas sanctionnée en elle-même. Elle ne le sera que si la preuve est apportée par l’administration ou par une entreprise victime de l’effet anticoncurrentiel que cette pratique a sur un marché donné.

     

     Paragraphe 1 : Les ententes

     Elles sont visées par l’article L.420-1 du Code de commerce :  Sont prohibées même par l'intermédiaire direct ou indirect d'une société du groupe implantée hors de France, lorsqu'elles ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché, les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, notamment lorsqu'elles tendent à :
       1º Limiter l'accès au marché ou le libre exercice de la concurrence par d'autres entreprises ;
       2º Faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ;
       3º Limiter ou contrôler la production, les débouchés, les investissements ou le progrès technique ;
       4º Répartir les marchés ou les sources d'approvisionnement.

     

    L’entente est un accord passé entre 2 ou plusieurs entreprises dans l’objectif d’adopter un comportement concerté et cet accord est sanctionnable par le juge et par le Conseil de la concurrence lorsqu’il a pour effet de fausser le jeu de la concurrence sur le marché.

    Peu importe la nature de cet accord : ce peut être un contrat en bonne et due forme, ou plus souvent des comportements convergents qui sont le fruit d’un accord tacite mais ce peut être aussi une structure de société, une convention collective ou un groupement d’intérêt économique ou encore une association. La forme juridique de l’entente n’est pas importante.

    Le seul élément déterminant, c’est l’objectif poursuivi par des entreprises de restreindre la libre concurrence.

    En pratique, les principales ententes prohibées sont les suivantes :

    1)        le boycott : plusieurs entreprises s’accordent pour empêcher l’accès au marché d’un concurrent.

    2)        ce sera un accord entre entreprises pour limiter l’accès au marché de nouveau produits dans l’objectif d’écouler d’abord les stocks de produits anciens.

    3)        c’est une entente entre entreprises à des fins de protections territoriales en recloisonnant nationalement le Marché commun.

    4)        ce sont des ententes entre entreprises pour l’obtention de marchés publics. C’est une pratique où les entreprises s’entendent par avance pour créer une illusion de concurrence entre elles, chacune sachant en réalité par avance le marché qui lui reviendra et les offres de couverture que les autres feront. C’est donc une entente qui en réalité restreint le jeu de la concurrence.

     

    Section 4 : La prévention des pratiques anticoncurrentielles par le contrôle des concentrations

     La libre concurrence est compromise par l’existence au profit d’une entreprise d’une position dominante sur un marché ou a fortiori d’un monopole. Dès lors, depuis 1977, notre Droit agit ici de façon préventive en contrôlant des opérations de concentration entre entreprises qui lui paraissent susceptible de conduire à une telle situation. Ce contrôle est confié aujourd’hui au ministre de l’Economie qui peut saisir pour avis le Conseil de la concurrence.

     

    Paragraphe 1 : Le domaine de ce contrôle

     Quand y a-t-il des opérations de concentration ? L’article L.430-1 du code de commerce évoque plusieurs hypothèses où il y a concentration :

     I. - Une opération de concentration est réalisée :
       1º Lorsque deux ou plusieurs entreprises antérieurement indépendantes fusionnent ;
       2º Lorsqu'une ou plusieurs personnes, détenant déjà le contrôle d'une entreprise au moins ou lorsqu'une ou plusieurs entreprises acquièrent, directement ou indirectement, que ce soit par prise de participation au capital ou achat d'éléments d'actifs, contrat ou tout autre moyen, le contrôle de l'ensemble ou de parties d'une ou plusieurs autres entreprises.
       II. - La création d'une entreprise commune accomplissant de manière durable toutes les fonctions d'une entité économique autonome constitue une concentration au sens du présent article.
       III. - Aux fins de l'application du présent titre, le contrôle découle des droits, contrats ou autres moyens qui confèrent, seuls ou conjointement et compte tenu des circonstances de fait ou de droit, la possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité d'une entreprise, et notamment :
       - des droits de propriété ou de jouissance sur tout ou partie des biens d'une entreprise ;
       - des droits ou des contrats qui confèrent une influence déterminante sur la composition, les délibérations ou les décisions des organes d'une entreprise.

     

    1.            Ce peut être une opération de fusion : ici deux sociétés fusionnent pour s’effacer et donner naissance à une seule ou une société en absorbe une autre qui disparait à cette occasion.

    2.            Il y a aussi la prise de contrôle, par laquelle les associés d’une société acquièrent les parts sociales d’une autre et en prennent ainsi le contrôle effectif.

    3.            Il y a encore la collaboration entre des sociétés qui les conduit à créer entre elles une entreprise commune à travers laquelle elles vont collaborer. Ici, chaque entreprise subsiste mais il y a quand même une opération de concentration.

    Notre Droit conçoit donc la concentration de façon large en visant aussi bien ce que l’on appelle les concentrations structurelles c'est-à-dire les concentrations de société que les simples concentrations contractuelles.

    Le second problème concerne les seuils. Le Code ne vise toutefois que les opérations d’une certaine importance. Pour qu’il y ait contrôle, il faut donc que 2 seuils soient dépassés :

    1)             Le chiffre d’affaires mondial des entreprises qui se concentrent doit dépasser 150 millions d’euros.

    2)             Le chiffre d’affaires en France des entreprises concernées doit également dépasser 50 millions d’euros.

     De plus, il ne faut pas que la concentration soit trop importante, auquel cas c’est au niveau européen, au niveau de la commission de Bruxelles que la concentration sera contrôlée.

     

    Paragraphe 2 : L’exercice du contrôle

     Le projet d’opération, de fusion, ou le projet de prise de contrôle doit être notifié au ministre de l’Economie. Celui-ci peut autoriser l’opération. Il pourra à l’inverse l’interdire, s’il a le sentiment que la concurrence en pâtirait. Il peut saisir le Conseil de la concurrence pour avis et prendre sa décision ensuite. Le Conseil peut notamment suggérer une autorisation conditionnelle, la condition étant que les entreprises cèdent certains de leurs actifs pour éviter d’être en situation de monopole. Cette condition permettra de préserver l’existence d’un concurrent et donc la concurrence effective. Cette réglementation, cette obligation de notifier par avance, est assortie de sanctions :

    ·                     Des sanctions civiles en nullité, comme la nullité de la fusion ou de la prise de contrôle.

    ·                     Des sanctions administratives à travers des amendes assez lourdes qui peuvent aller jusqu’à 5% de leur chiffre d’affaire en France.

    C’est un système dont l’objectif est de prévenir des opérations susceptibles de fausser le jeu de la concurrence.

     
     Titre 2 : Les limites aux libertés économiques fondamentales

     

    Chapitre 1 : Les limites légales à la liberté d’entreprendre

     La liberté d’entreprendre est conçues dans notre droit de façon très large. En particulier, les individus peuvent sans diplômes particulier, sans autorisation préalable créer l’activité de leur choix serait-elle inédite. Cela étant ce principe connait quelques limites légales, qui sont tout à fait admissibles.

    Première limite légale, c’est l’interdiction de certaine activités au non de l’ordre public et des bonnes mœurs. Il y a des activités économiques que le droit français prohibe, comme la fabrication de faux billets, la contrebande, le trafic de stupéfiant, la pratique des maisons de tolérance, c’est aussi les trafics sur le corps humains, les conventions de mères porteuses, tout autant d’activités qui sont interdites, c’est également le corruption et la contrefaçon, c'est-à-dire le fait de fabriquer des produits identiques à des produits protégés par une marque régulièrement déposée. La plupart de ces activités sont également prohibées à l’étranger, ce qui facilite leur répression. Il peut cependant arriver, que certaines d’entre elles soient admises par un droit étranger. Dans ce cas, l’ordre public français, au sens international s’opposera à ce que produise effet en France une opération faite valablement dans un pays étranger, par exemple une convention de mère porteuse. Mais pour l’essentiel nous sommes en présence de règles admises au niveau international.

     

    Les monopoles d’état, pour certaines activités qui sont donc réservées au service public et qui dès lors ne sont pas ouvertes aux personnes privées. Ici nous ne sommes pas en présence d’activités interdites, elles sont licites mais l’état considère que se sont des activités qui relèvent de sa seule compétence. L’activité du jeu relève du monopôle de l’état, de par la française des jeux. Ici, l’état soit au nom de l’intérêt général soit par souci de rentabilité, revendique l’exclusivité d’une activité économique mais ces monopôles sont aujourd’hui remis en cause par l’Europe car ils sont directement contraires à la liberté d’établissement. On assiste à un phénomène de déréglementation, de privatisation, comme par exemple dans le domaine de l’énergie. La française des jeux bénéficie jusqu’en 2008 du monopôle du jeu, on peut supposer qu’après elle le perde.

     

    Il y a des activités soumises à une qualification particulière ou à une autorisation préalable. Aujourd’hui en effet certaines activités supposent que la personne détienne un diplôme particulier, comme l’activité de garagiste, coiffeur ou encore esthéticienne etc. De même, une autorisation préalable est requise pour la création d’une banque, d’une entreprise de transport, d’une agence de voyage, d’une entreprise de spectacle public. Cette autorisation, est destinée de façon générale à vérifier le sérieux des créateurs d’entreprise. Elle est de la compétence d’autorité administrative, par exemple le ministre des transports et la décision de celle-ci, peut faire l’objet d’un recours devant le juge administratif.

     

    Quatrième série de limite, c’est l’ouverture d’une grande surface. Là encore il n’ai pas possible de créer sans autorisation une grande surface de vente. Donc ici ce n’est pas une activité commerciale en elle même qui est soumise à une autorisation mais le type de commerce. Cette exigence d’autorisation date de 1973, d’une loi  dite ROYER, qui a voulu protéger le petit commerce contre la grande distribution. Cette exigence c’est maintenu et c’est même renforcé en 1996 à travers une loi Raffarin. En effet cette loi, a abaissé à 300 m² la surface qui déclenche l’exigence d’une autorisation préalable. Aujourd’hui l’autorisation est requise aussi bien pour la création d’un magasin de détail qui dépasse 300 m² que pour l’extension d’un magasin pré existant qui va faire franchir ce seuil. Cette autorisation est délivrée par une commission départementale d’équipement commercial délivré par le préfet. Cette commission a pour finalité de voir comment les choses se passent. Si la commission départementale refuse son autorisation, un recours est possible devant une commission nationale dont la décision peut elle-même être déférée au conseil d’état pour excès de pouvoir.

     

    La dernière limite ce sont les investissements étrangers en France. Une loi de 1966, pose ici un principe de liberté mais ajoute qu’à tout moment le gouvernement peut la restreindre en subordonnant les investissements faits en France par des entreprises étrangères. Ainsi traditionnellement le ministre de l’économie peut contrôler s’il le souhaite l’intervention des opérateurs étrangers, cela étant cette limite à la liberté est aujourd’hui de portée réduite. D’abord, elle n’a plus de portée à l’égard des investissements communautaires. Par ailleurs actuellement l’exigence d’autorisation a disparue même pour les investissements non communautaires d’abord pour attirer les capitaux étrangers et sauver des entreprises françaises en difficulté et ensuite pour permettre aux entreprises françaises de bénéficier de la réciprocité. Simplement demeure une exigence d’autorisation pour quelques activités économiques précises, notamment les investissements étrangers concernant l’armement et concernant aussi la recherche technologique pour protéger les intérêts français.

     

    Chapitre 2 : Les limites conventionnelles à la liberté d’entreprendre

      Section 1 : La validité des clauses de non-concurrence

     La liberté d’entreprendre est une liberté publique au sens formel du terme et donc normalement seul le parlement peut lui porter atteinte. Or depuis le 19 ème s. notre jurisprudence admet la validité de clauses dites de non concurrence qui sont de véritables atteintes à la liberté d’entreprendre. Ces clauses se rencontrent dans les actes les plus divers.

    Premier exemple dans un contrat de travail, une clause prévoira qu’au terme de la relation de travail l’ancien salarié ne pourra pas concurrencer son ancien employeur pendant par exemple 2 ans.

    Deuxième exemple, dans les statuts d’une société par exemple de médecins, il sera prévu que qi le médecin quitte la société en cédant ses parts il ne pourra pas se rétablir pendant un certain temps à proximité de la société.

    Troisième exemple dans un acte constitutif d’un centre commercial, il sera fait défense à chaque commerçant de concurrencer ses voisins, en changeant d’activité.

    Dernier exemple, dans un réseau de franchise, le franchiseur s’interdit de concurrencer localement son franchisé et le franchisé s’interdit s’il quitte la franchise de concurrencer son ancien franchiseur.

    Première problématique, c’est la validité de ces clauses. La jurisprudence, admet cette validité au nom de la liberté contractuelle mais à condition d’être limité en règle générale dans le temps et dans l’espace pour que le débiteur de ces clauses puisse quand même continuer à vivre, à travailler et à entreprendre. En outre, les juges exigent également que cette clauses réponde pour le créancier à un intérêt sérieux et légitime et enfin, dans le cas particulier du contrat de travail de la chambre sociale depuis 2002 exige que soit prévu au profit du salarié ce qu’on appelle une indemnité compensatrice de non concurrence.

     

    La jurisprudence admet la licéité de ces clauses à condition qu’elles renferment des dispositions concernant le temps et le lieu. En outre, dans la relation de travail, la validité passe par la stipulation au profit de l’ancien salarié d’une indemnité qui correspond à un véritable salaire. Pendant le temps où il s’est engagé à ne pas concurrencer son ancien employeur, il va recevoir une somme mensuelle qui est égale le plus souvent à la moitié voire plus de son ancien salaire. C’est une exigence qui n’est pas posée de façon générale.

     

    Section 2 : Le régime des clauses de non-concurrence

    Ces clauses dérogent à des libertés fondamentales (travail, concurrence…). Si donc elles soulèvent un problème d’interprétation, le juge doit privilégier une interprétation restrictive favorable au débiteur. La question de l’interprétation se pose ainsi assez souvent sur le terrain professionnel. Le juge doit privilégier une interprétation stricte.

    Com., 14 mars 2006, relatif à des clauses d’exclusivité : contrat de franchise pour la distribution de fleurs, le franchiseur s’interdisant de concurrencer le franchisé dans la distribution de fleurs. Le franchiseur pouvait-il ouvrir un site internet non localisé ? Pour la 1ère fois, la Cour de cassation déclare qu’un franchiseur peut ouvrir un site internet sans porter atteinte à l’exclusivité donnée à son franchisé.

     

    Se pose aussi le problème de l’interposition des personnes. La clause de non-concurrence va peser sur un débiteur précis. Fait-elle obstacle à la création d’une entreprise par un proche du débiteur (conjoint, compagnon, fils ou fille…) ? Normalement, la réponse est négative sauf pour le créancier à prouver une fraude consistant en une interposition de personnes. En pratique, la preuve de cette fraude résultera du rôle effectif que le débiteur joue dans l’entreprise qui a été créée.

     

    Souvent, la clause s’accompagne d’une clause pénale (article 152 du Code civil), c’est-à-dire d’une somme forfaitaire de dommages-intérêts pour le cas où le débiteur n’exécuterait pas son engagement.

     

    L’insertion d’une clause de non-concurrence dans les statuts d’une société qui ne l’aurait pas prévu à l’origine suppose-t-elle ou non l’accord unanime des associés ? La difficulté est ici venue de ce que l’article 1836 du Code civil précise « qu’en aucun cas, on ne peut augmenter les engagements d’un associé sans son consentement ». Ainsi, une assemblée générale d’associés ne peut aggraver la situation des associés qu’à l’unanimité. La société est donc à la fois un contrat et une personne morale. En 1996, la Chambre commerciale de la Cour de cassation fait application de ce texte et donc exigeait l’unanimité. Dès lors, si une société veut se protéger contre la concurrence des associés qui la quitteraient, il est bien préférable de prévoir la clause dès le départ.

     

    Cette sanction de l’annulation de la clause peut être indemnitaire mais on peut aussi concevoir  une sanction plus énergique consistant dans la cessation forcée de la concurrence illicite, y compris par l’intervention du juge des référés qui peut ordonner, par exemple, la fermeture de l’établissement concurrent. Cette compétence du juge des référés découle de l’article 873 du NCPC qui l’autorise à faire cesser un trouble illicite. Le juge peut encore englober dans sa condamnation le tiers qui serait complice de la violation de la clause (par exemple, le nouvel employeur qui aurait embauché l’ancien salarié en connaissance de cause). Cela étant, une telle condamnation in solidum du débiteur et du tiers complice n’est concevable que si la clause de non-concurrence est valable. Toutefois, dans un arrêt du 14 décembre 2005, la Chambre sociale de la Cour de cassation a précisé que « la nullité d’une clause de non-concurrence pesant sur un ancien salarié n’empêche pas l’ancien employeur de se plaindre d’agissements déloyaux de ce salarié qui par exemple aurait détourné à son profit des clients de son ancienne entreprise ». En d’autres termes, l’absence ou la nullité de clauses de non-concurrence ne permet pas pour autant au salarié de faire preuve de déloyauté à l’égard de son ancien employeur.

     

    Chapitre 3 : La limite découlant d’une exigence générale de loyauté

     

    La jurisprudence apporte à son tour une 3ème limite, qui est celle de l’abus de Droit. Pour la Cour de cassation, le droit de concurrencer autrui n’est pas un droit discrétionnaire et son titulaire peut donc en abuser et engager dès lors sa responsabilité civile, sur le fondement de l’article 1382 du Code civil. C’est la théorie de la « concurrence déloyale ». Cette théorie souligne que la libre-concurrence ne peut pas donner un blanc-seing et ne peut donc pas légitimer des pratiques qui seraient déloyales.

     

    Section 1 : Les différentes fautes concevables

     

    Paragraphe 1 : Les principales illustrations

     

    ·               Le débauchage systématique : ici, une entreprise va embaucher un nombre significatif de salariés d’une entreprise concurrente et se faisant, va la désorganiser. Cela n’est pas permis.

    ·               Le détournement de commandes par des salariés démissionnaires : des cadres ne peuvent pas, en quittant une entreprise, emporter des fichiers de clientèle ou des contrats en cours, au profit de l’entreprise qu’iles rejoignent ou qu’ils créent.

     

    Paragraphe 2 : Les pratiques commerciales trompeuses

     

    Qu’est ce qu'une pratique commerciale ?

    La notion de “pratique commerciale” est plus large que la notion de publicité. Elle n'est pas définie dans le code de la consommation mais la directive communautaire du 11 mai 2005 en donne la définition suivante : «toute action, omission, conduite, démarche ou communication commerciale, y compris la publicité et le marketing, de la part d’un professionnel, en relation directe avec la promotion, la vente ou la fourniture d’un produit au consommateur».


    Les pratiques commerciales déloyales

    L'article L. 120-1 du Code de la consommation pose un principe général d’interdiction des pratiques commerciales déloyales.
    Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service.
    Le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

    Parmi les pratiques commerciales déloyales on compte notamment les pratiques commerciales trompeuses et les pratiques commerciales agressives.

    Les pratiques commerciales trompeuses

    La loi distingue deux sortes de pratiques commerciales trompeuses : les actions trompeuses et les omissions trompeuses. Dans les deux cas, le consommateur est incité à prendre une décision d'achat qu'il n'aurait pas prise en d'autres circonstances.

    Les actions trompeuses

    Il s'agit des pratiques commerciales qui contiennent ou véhiculent :
    · des éléments faux susceptibles d'induire en erreur le consommateur moyen
    · ou bien des éléments vrais mais présentés de telle façon qu'ils conduisent au même résultat.

    Le Code précise qu'une pratique commerciale est trompeuse si elle est commise dans l’une des circonstances suivantes :
    Lorsqu’elle crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d’un concurrent ;

    lorsqu’elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant sur l’un ou plusieurs des éléments suivants :

    • l’existence, la disponibilité ou la nature du bien ou du service ;
    • les caractéristiques essentielles du bien ou du service, à savoir : ses qualités substantielles, sa composition, ses accessoires, son origine, sa quantité, son mode et sa date de fabrication, les conditions de son utilisation et son aptitude à l’usage, ses propriétés et les résultats attendus de son utilisation, ainsi que les résultats et les principales caractéristiques des tests et contrôles effectués sur le bien ou le service ;
    • le prix ou le mode de calcul du prix, le caractère promotionnel du prix et les conditions de vente, de paiement et de livraison du bien ou du service ;
    • le service après-vente, la nécessité d’un service, d’une pièce détachée, d’un remplacement ou d’une réparation ;
    • la portée des engagements de l’annonceur, la nature, le procédé ou le motif de la vente ou de la prestation de services ;
    • l’identité, les qualités, les aptitudes et les droits du professionnel ;
    • le traitement des réclamations et les droits du consommateur ;
    • lorsque la personne pour le compte de laquelle elle est mise en œuvre n’est pas clairement identifiable.

     

    Exemples de pratiques trompeuses

    Les pratiques ne sont condamnables que si elles portent sur un ou plusieurs des éléments énumérés à l’article L. 121-1. La liste bien que limitative couvre toutes les situations :

    • existence : produits présentés dans un prospectus à un prix attractif pendant une période d’une semaine et qui sont rapidement indisponibles à la vente ;
    • nature : proposition d’un crédit gratuit alors que le consommateur se trouve engagé dans un crédit permanent ;
    • composition : montre en or pour du plaqué, pâtisseries annoncées au beurre alors qu’elles n’en contiennent pas, meuble en chêne massif alors qu’il s’agit de plaqué bois, du cuir pleine fleur pour un canapé en croûte de cuir, etc. ;
    • qualités substantielles : poulet élevé en plein air comme autrefois alors qu’il a été élevé de manière industrielle, du vrai pain de boulanger alors que le point de vente n’est qu’un terminal de cuisson, produits biologiques qui n’en sont pas ;
    • propriétés, résultats attendus de l'utilisation : sont ici visées les annonces qui attribuent à certains des éléments entrant dans la composition des produits une fonction utilitaire comme dans les produits de régime, de bien-être, etc. Promesses faites par exemple pour certains produits de traitement (insecticides, décapants, etc.) ;
    • espèce : bulbes de tulipes d’une variété différente de celle représentée en photo sur l’emballage ;
    • origine : faire passer du vin de table pour un vin prestigieux, qualifier de « Limoges » de la porcelaine fabriquée à l’étranger, faire croire à l’origine française d’un produit fabriqué à l’étranger ;
    • quantité : boite de conserves annoncée comme pesant 500 g alors qu’il manque 100 g ;
    • mode et date de fabrication : fabrication à l’ancienne, cuit au feu de bois, pâtisserie fraîche du jour alors qu’elle est préparée depuis plusieurs jours, CD vendus avec la mention « stéréo » alors qu’ils ont été enregistrés en mono et traités artificiellement pour être entendus par deux haut-parleurs ;
    • prix : indication d’un prix spécial alors qu’il s’agit du prix habituellement pratiqué, prix de gros alors que le prix pratiqué est un prix de détail, prix indiqué dans la publicité qui ne correspond pas au produit dessiné ou à la photo illustrant la publicité, les annonces de réduction de prix calculées sur des prix qui ne sont jamais pratiqués, prix coûtant qui n’intègre pas certaines remises consenties par le fournisseur ou le fabricant, prix tout compris qui n’en est pas un...
    • conditions de vente : indication de la mention « satisfait ou remboursé » alors que l’annonceur soumet cette possibilité à des conditions non indiquées dans l’annonce, promesses de cadeaux exceptionnels pour tout visiteur qui ne sont en fait que des gadgets sans valeur ou qui ne sont remis qu’aux acheteurs ;
    • conditions de leur utilisation : produit annoncé comme simple d’emploi alors que ce n’est pas le cas, par exemple appareil de chauffage permettant de chauffer tant de m2 en oubliant de préciser que pour arriver à de tels résultats, il faut une isolation parfaite ;
    • motifs ou procédés de la vente ou de la prestation de services : ventes après saisie en douanes, ventes directes, opérations de liquidation volontaires annoncées comme une contrainte de droit et revêtant un caractère d’urgence, faire croire à la détention obligatoire d’un appareil, comme un extincteur, pour en suggérer fortement l’achat ;
    • portée des engagements pris par l'annonceur : l’annonceur intervient personnellement pour prendre des engagements qu’il ne tiendra pas, par exemple « Dans 10 ans, je vous rembourserai votre cuisine au prix où vous l’avez payée » ;
    • identité, qualités ou aptitudes du professionnel : faire état de qualité de propriétaire-récoltant sur l’étiquette d’un vin alors que cela est faux, faire état de diplômes ou de références professionnelles non possédés, etc.

     

    Les omissions trompeuses

    L'omission d'une information peut également induire le consommateur en erreur. Le code définit comme trompeuse la pratique commerciale qui omet, dissimule ou fournit de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou lorsqu’elle n’indique pas sa véritable intention commerciale dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte.

    Il faut tenir compte des limites propres au moyen de communication utilisé et des circonstances qui l’entourent : une proposition adressée par sms n’est pas de même nature qu’une page de publicité dans un magazine.
    Dans toute communication commerciale  constituant une invitation à l'achat et destinée au consommateur mentionnant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, sont considérées comme substantielles les informations suivantes :

    1. les caractéristiques principales du bien ou du service ;
    2. l’adresse et l’identité du professionnel ;
    3.   le prix toutes taxes comprises et les frais de livraison à la charge du consommateur, ou leur mode de calcul, s’ils ne peuvent être établis à l’avance ;
    4. les modalités de paiement, de livraison, d’exécution et de traitement des réclamations des consommateurs, dès lors qu’elles sont différentes de celles habituellement pratiquées dans le domaine d’activité professionnelle concerné ;

    L’existence d’un droit de rétractation, si ce dernier est prévu par la loi.
    Si l’une ou l’autre de ces indications manque dans l’information commerciale destinée au consommateur comportant le prix et les caractéristiques du bien ou du service proposé, on se trouve en présence d’une omission qui peut induire en erreur le consommateur.
    À noter que le délit d’omission trompeuse concerne les relations entre un professionnel et un consommateur. Il ne s’applique pas aux relations des professionnels entre eux.

     

    La mise en œuvre de l'article L 121-1

    Le champ d'application

    Sont visées les pratiques mises en œuvre ou qui produisent leurs effets  en France, ce qui permet d’appliquer le texte à des pratiques provenant de l’étranger.

    Seules les pratiques mises en œuvre par les professionnels sont condamnables. Des messages trompeurs diffusés par voie de petites annonces par des particuliers ne sont pas visés par le texte.

    Sont protégés en priorité les consommateurs mais le texte étend la protection aux professionnels pour les actions trompeuses.

    Les destinataires du message

    Il faut se référer aux conditions fixées par l'article L 120-1. La pratique n'est condamnable que s'il existe un risque d'interprétation fausse de la part de la personne qui reçoit le message :

    • face à une pratique mise en œuvre à l'égard d'un large public, l'appréciation se fait au regard de la psychologie du consommateur moyen : il faut que la pratique altère, ou soit susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur moyen. Il est défini comme le consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé.
      Si avec un minimum d’attention, le consommateur peut déceler ce qui est trompeur, il n’y a pas infraction. Le délit n'est pas constitué lorsque le simple bon sens écarte toute équivoque.
    • quand la pratique est destinée à un public déterminé, ils convient d'apprécier au cas par cas. Notamment lorsqu'il s'agit d'une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité, l'analyse se fait au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe.

    Il n’est pas nécessaire d’apporter la preuve qu’un consommateur a été effectivement trompé ou dupé. Il suffit que la pratique soit de nature à tromper.

    Le responsable de la pratique

    Les personnes punissables sont les professionnels qui mettent en œuvre une pratique contraire aux exigences de la diligence professionnelle définie dans la directive comme  " le niveau de compétence spécialisé et de soins dont le professionnel est raisonnablement censé faire preuve conformément aux pratiques de marché honnêtes et/ ou au principe de bonne foi".
    L'élément moral du délit peut se déduire de la négligence du professionnel qui par exemple s'est abstenu de vérifier la véracité d’un message publicitaire.
    Une fois la publicité diffusée, la publication d’informations rétablissant la réalité ou les précisions apportées par le vendeur sont sans effet sur l’existence de l’infraction. Il s’agit d’un délit instantané.

    La liste des pratiques commerciales réputées trompeuses

    Une liste de 22 pratiques commerciales déloyales trompeuses a été établie au niveau européen et transposée en droit français.

    Ces pratiques, réputées trompeuses en toutes circonstances, sont celles qui ont pour objet :

    1 -

    pour un professionnel, de se prétendre signataire d'un code de conduite alors qu'il ne l'est pas ;

    2 -

    d'afficher un certificat, un label de qualité ou un équivalent sans avoir
    obtenu l'autorisation nécessaire ;

    3 -

    d'affirmer qu'un code de conduite a reçu l'approbation d'un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas ;

    4 -

    d'affirmer qu'un professionnel, y compris à travers ses pratiques commerciales, ou qu'un produit ou service a été agréé, approuvé ou autorisé par un organisme public ou privé alors que ce n'est pas le cas, ou de ne pas respecter les conditions de l'agrément, de l'approbation ou de l'autorisation reçue ;

    5 -

    de proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même, ou faire fournir par un autre professionnel, les produits ou services en question ou des produits ou services équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités qui soient raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé ;

    6 -

    de proposer l'achat de produits ou la fourniture de services à un prix indiqué, et ensuite :
    a) de refuser de présenter aux consommateurs l'article ayant fait l'objet de la publicité ;
    b) ou de refuser de prendre des commandes concernant ces produits ou ces services ou de les livrer ou de les fournir dans un délai raisonnable ;
    c) ou d'en présenter un échantillon défectueux, dans le but de faire la promotion d'un produit ou d'un service différent ;

    7 -

    de déclarer faussement qu'un produit ou un service ne sera disponible que pendant une période très limitée ou qu'il ne sera disponible que sous des conditions particulières pendant une période très limitée afin d'obtenir une décision immédiate et priver les consommateurs d'une possibilité ou d'un délai suffisant pour opérer un choix en connaissance de cause ;

    8 -

    de s'engager à fournir un service après-vente aux consommateurs avec lesquels le professionnel a communiqué avant la transaction dans une langue qui n'est pas une langue officielle de l'État membre de l'Union européenne dans lequel il est établi et, ensuite, assurer ce service uniquement dans une autre langue sans clairement en informer le consommateur avant que celui-ci ne s'engage dans la transaction ;
     

    9 -

    de déclarer ou de donner l'impression que la vente d'un produit ou la fourniture d'un service est licite alors qu'elle ne l'est pas ;

    10-

    de présenter les droits conférés au consommateur par la loi comme constituant une caractéristique propre à la proposition faite par le professionnel ;

    11-

    d'utiliser dans les médias un contenu rédactionnel, financé par le professionnel lui-même, pour faire la promotion d'un produit ou d'un service,  sans l'indiquer clairement dans le contenu ou à l'aide d'images ou de sons clairement identifiables par le consommateur ;

    12-

    de formuler des affirmations matériellement inexactes en ce qui concerne la nature et l'ampleur des risques auxquels s'expose le consommateur sur le plan de sa sécurité personnelle ou de celle de sa famille s'il n'achète pas le produit ou le service ;

    13-

    de promouvoir un produit ou un service similaire à celui d'un autre fournisseur clairement identifié, de manière à inciter délibérément le consommateur à penser que le produit ou le service provient de ce fournisseur alors que tel n'est pas le cas ;

    14-

    de déclarer que le professionnel est sur le point de cesser ses activités ou de les établir ailleurs alors que tel n'est pas le cas ;

    15-

    d'affirmer d'un produit ou d'un service qu'il augmente les chances de gagner aux jeux de hasard ;

    16-

    d'affirmer faussement qu'un produit ou une prestation de services est de nature à guérir des maladies, des dysfonctionnements ou des malformations ;

    17-

    de communiquer des informations matériellement inexactes sur les conditions de marché ou sur les possibilités de trouver un produit ou un service, dans le but d'inciter le consommateur à acquérir celui-ci à des conditions moins favorables que les conditions normales de marché ;

    18-

    d'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable ;

    19-

    de décrire un produit ou un service comme étant "gratuit”, "à titre gracieux”, "sans frais” ou autres termes similaires si le consommateur doit payer quoi que ce soit d'autre que les coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article ;

    20-

    d'inclure dans un support publicitaire une facture ou un document similaire demandant paiement qui donne au consommateur l'impression qu'il a déjà commandé le produit ou le service commercialisé alors que tel n'est pas le cas ;

    21-

    de faussement affirmer ou donner l'impression que le professionnel n'agit pas à des fins qui entrent dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale ou libérale, ou se présenter faussement comme un consommateur ;

    22-

    de créer faussement l'impression que le service après-vente en rapport avec un produit ou un service est disponible dans un État membre de l'Union européenne autre que celui dans lequel le produit ou le service est vendu


    Cette liste est également applicable aux pratiques entre professionnels.

    Constatation des infractions

    Les agents de la CCRF sont habilités à rechercher et à constater les infractions.

    Cessation de la pratique commerciale trompeuse :

    • elle peut être ordonnée par un agent habilité, soit par un juge d'instruction ou par le tribunal saisi des poursuites.

    Sanctions pénales

    Peines principales :

    • Emprisonnement de 2 ans et amende de 300.000 euros.

    Le montant de l’amende peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d’affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d’affaires annuels connus à la date des faits, ou à 50 % des dépenses engagées pour la réalisation de la publicité ou de la pratique constituant le délit.

    Peines complémentaires :             

    Les personnes physiques encourent également à titre de peines complémentaires l’interdiction d’exercer une profession commerciale ou industrielle, de diriger, d’administrer, de gérer ou de contrôler à un titre quelconque, directement ou indirectement, pour leur propre compte ou pour le compte d’autrui, une entreprise commerciale ou industrielle ou une société commerciale, pour une durée de cinq ans au plus.

    Les personnes morales déclarées responsables pénalement  encourent une amende de 1.500.000 euros ainsi que les peines complémentaires prévues aux 2° à 9° de l’article 131-39 du code pénal.

    En cas de condamnation, le tribunal peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision.

    Il peut, de plus, ordonner la diffusion, aux frais du condamné, d'une ou de plusieurs annonces rectificatives.

    Les éléments ci-dessus sont donnés à titre d'information. Ils ne sont pas forcément exhaustifs et ne sauraient se substituer à la réglementation applicable.

    Section 2 : Le dommage réparable

     

     

     

     

    3ème PARTIE – LES SOCIETES COMMERCIALES

     

    Le droit de société  est constitué de règles générales applicables à toutes les sociétés qu’on retrouve aux articles 1832 et suivants. Egalement, le droit de société est constitué des règles spécifiques à chaque type de société.

     

     

    Titre 1 : Droit commun de sociétés.

     

    Les règles générales s’appliquant à toutes les sociétés, définissent les conditions de formation (naissance) de la société et de fonctionnement de la société (vie de la société).

     

    Chapitre I : Naissance de la société.

     

    La société est définie par l’article 1832 al 1 du code de commerce qui dispose «  la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d’affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue d’en partager les bénéfices ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter »

     

    La société naît en principe d’un contrat. Par exception, la société peut naître de la volonté d’une seule personne, il ne s’agit pas d’un contrat mais d’un acte juridique unilatéral. Dans les deux cas, l’acte de société n’est valable qu’à certaines conditions.

     

    La création de la société  peut avoir la finalité de donner naissance à un groupement doté d’une personne juridique distincte de celle des associés. Elle peut avoir d’une personnalité morale.

     

    Section 1 : L’acte de société.

     

    Cet acte de société  est soumis à des conditions de formation.

     

    §1 : Conditions de formation de l’acte de sociétés.

     

    Société née d’un acte juridique, aussi les conditions générales d’un acte juridique vont s’appliquer.

    Mais l’acte de société doit satisfaire des conditions qui lui sont spécifiques.

     

    A.   Conditions générales.

     

    a.            Consentement :

     

    Les associés doivent émettre un consentement non vicié. L’erreur, la violence ou le dol peuvent être invoqués par l’associé qui n’a pas donné un consentement libre et éclairé. Le plus souvent, ce sont des manœuvres dolosives qui seront invoqués au titre de consentement.

     

    L’associé souhaitant obtenir la nullité devra apporter des preuves que sans des manœuvres des associés, il n’aurait pas contracté.

    La jurisprudence sanctionne très rarement ces vices de consentement. Arrêt du 19/ 06/2001 ; JCP édition entreprise 2001 ; page 1909.

     

    Les conditions d’un consentement valable posent un problème lorsque le consentement n’est pas sincère. Une personne a contractée alors qu’elle n’avait pas l’intention de s’associer. La question se pose quand une personne se présente comme associé apparent alors qu’il agit pour le compte  d’un associé véritable qui préfère de rester dans l’ombre. L’associé apparent n’est alors qu’un prête- nom d’associé véritable.

     

    Ce procédé n’est pas un principe répréhensible sauf en cas de fraude. Il s’agit d’une simulation par interposition de la  personne qui est soumise aux règles de droit commun. Les tiers  pourront alors  avoir un choix de s’en tenir aux apparences, s’en tenir à l’acte ostensible ou invoquer l’acte secret par le biais de l’action en déclaration de simulation.

     

    Ex : Un créancier d’une société en SNC peut poursuivre les associés en règlement de dettes de la société. Ce créancier peut poursuivre l’associé apparent. Mais si ce dernier n’est pas solvable, il peut encore poursuivre l’associé véritable en démontrant que l’associé apparent n’est qu’un prêt -  nom.

     

    Pour ce faire, il devra intenter une action en déclarant de simulation. La preuve peut rapportée par tout moyen. Si le créancier décide de s’en tenir aux apparences, l’associé apparent ne pourra pas échapper à ses engagements en démontrant qu’il n’est pas en réalité le véritable associé.

     

    Dans les rapports entre associés apparent et associé véritable ; c’est l’accord secret qu’ils ont conclu qui va prévaloir.

    Ex : la SA, laboratoire granier, était présidé par Mr Wicksell et possède la moitié des actions en son nom et l’autre moitié au nom du directeur commercial de la société qui était son prêt nom.

    Toutes les actions sont vendues à la société le Real. Le prêt nom réclame la moitié du prix. Les juges ont  écarté cette revendication en se fondant à la convention passée entre Wicksell à son Directeur général. Cour de cassation de la chambre commerciale du 01/02/1994. Bulletin jolie 1994 ; Page 395.

    L’accord entre associé apparent et l’associé véritable devra être prouvé.

     

    b) La capacité.

     

    Les associés doivent avoir la capacité de s’engager. Il s’agira de la capacité commerciale ; s’agissant des sociétés dans les quelles les associés ont la qualité de commerçant.

     

    Pour les autres sociétés, c’est la capacité civile qui est requise. Ex : En SNC, les mineurs peuvent devenir associé avec l’accord de leurs représentants légaux s’ils ne sont pas émancipés.

    Les étrangers non - ressortissant de l’union européenne  ne pourront devenir associés d’une société en nom collectif qu’avec une autorisation préfectorale. L. 122 – 1 du code de commerce.

     

    c) L’objet :

     

    L’objet du contrat de société est l’objet social c'est-à-dire le type d’activité choisie par la société.

    Cet objet doit être licite, c'est-à-dire elle ne doit pas être contraire à l’ordre public  et bonnes mœurs. Article 1833 du code civil.

    Ex : serait nulle la société créée pour exploiter une maison close.  L’objet doit être déterminé.

    L’objet social va définir la sphère d’activité que la société va pouvoir exploiter. Le principe de spécialité de sociétés impose de définir l’objet pour lequel elle a été constituée. La société ne pourra exercer que l’activité prévue dans ses statuts.

     

    Quelques conseils :

     

    ·         Il est parfois souhaitable de définir largement l’objet social. Ce qui évite de modifier les statuts lorsqu’on élargit des activités. On peut trouver dans l’objet social : dans tout pays, la vente, l’achat, l’importation, exportation, négoce de tous produits.

    ·         Il peut parfois être dangereux de définir très largement l’objet social particulièrement dans des sociétés à risques limités.  Ex : SNC, les pouvoirs de dirigeants sont en effet limités par l’objet social en le définissant précisément ou encadre les pouvoirs de dirigeants et on limite les risques pour les associés tenus par les dettes de la société.

     

    d) La cause :

     

    La cause du contrat de société correspond aux motifs  pour lesquels les associés ont créé une société.

    Ces motifs ne doivent pas être illicites ou immoraux. Une société a une cause illicite s’elle n’est créée que pour soustraire un bien ou poursuite d’un créancier.

    Cour de cassation ; chambre commerciale du 28/01/1992 ; JCP 1993, 2ème patrie n° 21994.

    B.   Les conditions spécifiques.

     

    La définition de la société donnée par l’article 1832 du code civil indique :

    -          tout d’abord que la création de la société suppose une mise en commun d’apport.

    -          Les associés ont vocation à partager les bénéfices ou à profiter de l’économie qui pourra résulter de l’activité commerciale.

    -          Il s’engage corrélativement à contribuer aux pertes.

    -          La jurisprudence a posé une 3ème condition, l’existence de l’affectio societatis

    -          L’article 1835 impose la rédaction d’un écrit.

     

    1) 1ère condition : La mise en commun d’apport.

     

    Il n’ y a pas de société sans apport d’associés. Ces derniers doivent affecter un bien ou un droit à la société en contre partie de la remise des titres sociaux. En l’absence d’apports, la société est nulle, selon l’article 1834 du code civil. Le total des apports donne la mesure du capital social.

     

    A cet égard, la loi peut imposer un capital minimum dans les sociétés à risques limité tels que les SA ou SAS : 37.000 euros.

    On distingue  3 types d’apports.

    -          Apport en numéraire.

    -          Apport en nature

    -          Apport en industrie.

     

    a)    Apport en numéraire.

     

    Il s’agit d’un apport d’une somme d’argent, il faut distinguer la souscription et la libération de l’apport en numéraire.

    -          Par la souscription, l’associé s’engage à affecter un apport d’un montant déterminé.

    -          Par la libération, l’associé exécute un engagement et verse la somme promise.

    Il suffit que l’associé s’engage à effectuer un apport pour que la société soit formée même si la libération de l’apport intervient ultérieurement. La modalité de libération varie selon le type de société.

    ·         Dans une SARL ; un associé s’engage à apporter 50.000 euros, il devra verser 1/5 lors de la constitution de la société soit 10.000 euros, mais le solde devra être versé dans les 5 ans suivant l’immatriculation.

    ·         Dans les SNC ; aucun délai de libération des apports en numéraire n’est imposé.

          Les apports peuvent  être libérés au fur à mesure de réalisation des bénéfices.

    ·         Si un associé ne respecte pas un délai de libération de son apport. Il devient débiteur de plein droit d’intérêt moratoire et il peut être condamné à des dommages et intérêts si la société subit un préjudice.

    ·          De plus, si les dirigeants  négligent de demander la libération des apports, tout intéressé peut solliciter une jonction sous astreinte pour contraindre aux dirigeants à procéder à l’appel de fonds.

     

    b)    Apport en nature.

     

    Il consiste dans l’apport d’un bien qui peut être corporel comme un immeuble et matériel ou incorporel  comme fonds de commerce. Un bien est ainsi mis à la disposition de la société  soit en lui transférant la propriété d’un bien soit en lui conférant la jouissance  de ces biens.

     

    ·         L’apport en propriété :

     

    La société va devenir le propriétaire d’un bien apporté. Il faut que la société ait une personnalité juridique ; ce qui suppose qu’elle soit immatriculée. Ainsi, ce n’est qu’au jour de l’immatriculation que le transfert de la propriété sera opposable aux tiers.

     

    Selon la nature du bien apporté, les formalités supplémentaires devront être accomplies pour opposer le transfert de propriété aux tiers. S’il s’agit d’un immeuble, l’apport devra faire l’objet d’une publication foncière.

     

    Comme  pour la vente, la société va bénéficier d’une garantie d’éviction  ou d’une garantie de vice caché. Selon l’article 1843 – 3 du code civil, l’apporteur est dans la même position qu’un vendeur vis-à-vis de la société.

     

    L’apporteur va recevoir des droits sociaux à la hauteur de la valeur de bien apporté et par conséquent il faut évaluer ce bien. Aucun critère n’est imposé par le droit de société pour procéder à cette évaluation. Ce sont donc aux parties au contrat de société qu’il revient d’arrêter la valeur de bien apportée en ayant éventuellement  recours à l’expert.

     

    Il est tentant de surévaluer les biens apportés afin de gonfler le capital et ainsi gonfler le crédit des associés. Pour éviter ces manœuvres, la loi prévoit dans les SA et SARL des règles protégeant les tiers.

     

    -          D’une part, à la demande des fondateurs de la société, un commissaire aux apports peut être désigné par le président du tribunal de commerce. Ce commissaire fera un rapport sur l’évaluation des biens apportés et se rapport sera soumis à la disposition des actionnaires avant la signature des statuts ;

    -          D’autre part, les fondateurs de la société peuvent faire objet d’une sanction pénale en cas de majoration frauduleuse des apports en nature. La peine encourue est de 9.000 euros  et 5 ans d’emprisonnement. L-142-2 4ème partie du code de commerce.

    L’apport peut porter non sur la pleine propriété d’un bien mais aussi sur le démembrement  d’un bien ; il est possible d’apporter l’usufruit, la nue propriété d’un bien à la société.

     

    ·         L’apport en jouissance :

     

    L’apport en jouissance se rapproche du bail. Il consiste en la mise à la disposition temporelle de la jouissance du bien par l’apporteur  au profit de la société. L’apporteur reste propriétaire  et reçoit en contre partie des droits sociaux. Selon l’article 1843- 3 du code civil. L’apporteur est garant envers la société comme un bailleur envers son preneur, il doit donc garantir une jouissance paisible de la chose. Cette forme d’apport est une pratique assez marginale. Il présente un intérêt. Si la société dépose le bilan, le bien apporté en jouissance échappe à l’action de créance  de la société  puisque il ne fait pas partie du patrimoine social

     

    C. L’apport en industrie :

     

    ·         Un associé peut apporter dans certaines sociétés, non pas un bien ou une somme d’argent mais son industrie, c'est-à-dire son expérience  et son savoir faire et son travail.

          L’apport consiste donc en  l’exercice d’une activité qui est rémunérée par l’attribution  des         droits  sociaux.

    ·         Ce type d’apport est interdit dans les sociétés par action.

    ·          L’apport en industrie n’est pas pris en compte pour la détermination du capital social.

    ·         La part du bénéfice réservé à l’apporteur en industrie est égale à celui de l’associé moins apporté. Cependant, les associés peuvent prévaloir une solution différente.

    ·         La part de l’apporteur en industrie est insaisissable, intransmissible et incessible. S’il désire quitter la société, il doit demander l’annulation de la société ou le remboursement  de ses parts.

    Ce type d’apport se rencontre principalement dans les sociétés professionnelles, sociétés d’exercice libérales. Les nouveaux associés qui ne sont pas à mesure d’apporter un capital y aient ainsi recours 

     

    2ème condition : La vocation aux bénéfices, aux économies et la contribution aux pertes.

     

    Chaque associé a vocation à partager les bénéfices de la société et profiter  des économies que permet la création de la société. Corrélativement, il doit contribuer  aux pertes. La contribution aux pertes doit être distingué à l’obligation aux dettes sociales.

     

    L’obligation aux dettes concerne les rapports entre les associés et aux tiers.

    On se pose la question si un créancier  peut  demander aux associés  de régler les dettes de la société ?

    -          Dans les sociétés à risque limité tel que SNC, les associés sont tenus solidairement de dettes de la société.

    -          Dans les sociétés à risque limité SA, les associés ne peuvent faire l’objet de poursuite pour régler les dettes de la société.

     

    La question de la contribution aux dettes concerne les rapports entre les associés. A cet égard, chaque associé  doit contribuer aux pertes, le plus souvent au moment de la dissolution de la société.

     

    Au cours de la vie sociale, les pertes vont figurer dans le bilan  de la société sans conséquence  particulière pour les associés. Mais de la dissolution de la société, le liquidateur va désintéresser les créanciers de la société. Les associés peuvent alors ne pas récupérer leurs apports et ainsi contribuer aux pertes sociales.

    La vocation aux bénéfices et aux économies doit exister au profit de tous les associés mais il n’est pas nécessairement égal pour tous. La répartition  des bénéfices comme des pertes se fera en principe proportionnellement aux apports. C’est la solution de l’article 1844-1 du code civil.

     

    Il ne s’agit pas toutes fois d’une règle d’ordre public. Les statuts de la société peuvent organiser une autre mode de répartition.

    Certains associés peuvent recevoir une part de bénéfices  plus important que leur part  au capital ou inversement participe aux pertes d’une façon plus importante par rapport à leurs apports. Toute fois la liberté des associés n’est pas totale quant à la répartition des bénéfices  et pertes. L’article 1844-1 du code civil donne des plus amples explications « les stipulations attribuant à un associé la totalité des profits  procurés par la société  ou l’exonérant la totalité des pertes, celle excluant l’associé totalement au bénéfice ou mettant à sa charge la totalité des pertes  sont  réputées non écrites »

    Sont ainsi prohibées les clauses léonines  ou le fait de se tailler la part du lion.

     

    En pratique, on rencontre guère les clauses prévoyant expressément l’attribution de la totalité des profits ou pertes à un associé ou l’exclusion de l’associé de toute participation aux profits  et de toute contribution aux pertes.

     

    En revanche, les clauses peuvent être quelque fois léonines lorsque elles conduisent indirectement à ce résultat en permettant à un associé  de se prémunir contre les areas de la société.

     

    La clause qui donne seul droit à un associé de récupérer son apport à la dissolution avec un intérêt  est une clause léonine. Elle l’écarte en effet de toute participation aux bénéfices.

     

    L’engagement prix par le gérant d’une société  de verser à ses coassociés d’un dividende minimum  conduit à supprimer tout areas à ses coassociés. Il s’agit des clauses léonines. Elle supprime la vocation des associés  à participer aux pertes. La clause est alors réputé non écrite. Elle ne produira aucun effet. Elle est réputée de n’avoir jamais existé  et disparaît rétroactivement peu importe que cette clause  figure dans les statuts ou dans un acte séparé.

    La question s’est posée de savoir si la promesse d’achat ou de ventes  des titres sociaux faite à un associé moyennant un prix minimum échappe à la prohibition des clauses léonines.

    En effet, le fait de garantir à un associé un prix  qui pourra être supérieur à la valeur de titres lui permet  de se mettre à l’abri de tout area. La jurisprudence   pourtant admet qu’il y a clause  léonine.

     

    La promesse d’achat ou de vente  avec stipulation de prix minimum présente un intérêt notamment  à la présentation de transmission de l’entreprise. Un associé peut décider de céder progressivement ses parts sociales en vendant une part des sas parts et en bénéficiant une promesse d’achat pour les suivantes. Devant cette situation, la jurisprudence s’est assouplie. La chambre commerciale de la cour de cassation  valide aujourd’hui  de telle promesse en la considérant « étrangère aux pactes sociales et sans incidence à l’attribution des bénéfices aux associés  et à leur contribution aux pertes » Chambre commerciale de la cour de  cassation du 19/10/1999. JCP édition entreprise 1999 ; page 2067.

     

    3ème condition : L’affectio societatis

     

    L’affectio societatis correspond à l’intention de s’associer, de collaborer ensemble mais à un pied d’égalité au succès de l’entreprise commune. Selon la jurisprudence, il n’ y a pas  de société sans affectio societatis même si cette condition ne figure pas expressément à l’article 1832 du code civil.

    La chambre commerciale de la cour de cassation censure ainsi régulièrement les décisions du juge  de fonds faute  d’avoir recherché si les associés avaient collaboré de façon effective  à l’activité de l’entreprise dans son intention commune  et sur un pied d’égalité.

     

    L’intensité de cette affectio societatis est très variable d’une société à l’autre. Tous les associés ne s’impliquent pas dans les affaires de la société avec même intention. L’associé gérant de la SARL ne présente pas la même affectio societatis  que l’actionnaire  de société anonyme qui ne fait que réaliser un investissement.

     

    Les auteurs ont douté que cette condition soit acquise pour admettre l’existence d’une société.

    La notion de l’affectio societatis est aujourd’hui difficile à cerner. En quoi elle peut consister dans une société unipersonnelle ?? Cette condition & été critiqué à condition de ces impressions. Elle joue toute fois un rôle en pratique. La notion d’affectio societatis est ainsi utilisée pour mettre à jour une société créée de fait sans aucune convention n’ait passée entre associés.

     

    Ex : Deux concubins exploitent ensemble un fonds acheté par l’un d’entre eux. Ils travaillent ensemble et vivent des revenus du fonds en assument par ailleurs des pertes.

     

    A la rupture de concubinage, la concubine va tenter de démontrer qu’elle était associée d’une société créée de fait. Elle a fait un apport en industrie en travaillant avec son concubin et a participé aux bénéfices  et pertes. Elle a collaboré au pied d’égalité  avec son concubin au succès de l’entreprise. Elle revendique de ½ du bonus  de la liquidation de la société lors du la rupture de concubinage.

    Elle pourra obtenir la moitié des profits générés par l’activité commercial qu’elle exerçait  même si le fonds n’était pas à son nom.

     

    4ème condition : Exigences :

     

    Il faut un écrit. Donc ; les statuts doivent être rédigés. Selon l’article 1835 du code civil, les statuts doivent être établis par un écrit. Les statuts vont constater  la volonté commune  des associés de créer la société ; Un écrit va être dressé c'est-à-dire un acte authentique ou un acte sous seing privé.

    Cet écrit doit être porter plusieurs mentions figurant à l’article 1835. Parmi ces mentions, il y a :

    -          La forme sociale choisie

    -          L’objet social

    -          L’appellation de la société

    -          Le siège social

    -          Le capital social

    -          La durée de la société

    -          Les modalités de son patrimoine

     

    Cet acte portera la signature de tous les associés et fera ensuite l’objet de publicité par une insertion d’un avis dans un journal d’annonces légales du département de siège social. L’acte de la société devra être enregistré dans le mois  suivant. Cette publicité, il s’agit d’une formalité fiscal donnant lieu de perception  de droit d’apport.

     

    §2 : La sanction de conditions de formation de l’acte de société.

     

    La sanction des conditions de la formation du contrat consiste en principe en la nullité si l’un des conditions  fait défaut, la société devrait en principe être nulle et anéantie rétroactivement.

    Cette solution emporte des graves conséquences tant pour les associés que pour les tiers ;

     

    Elle conduit à faire disparaître un groupement qui peut être viable sur le plan économique. C’est pourquoi le législateur a limité les causes de nullité.

     

    Les causes de nullités.

     

    Il n’y a pas en principe de nullité sans textes  qui prévoit cette solution. L’article 1844 du code civil prévoit en effet que la nullité de la société ne peut résulter que de la violation des dispositions des articles  1832 et 1833 du code civil ou de l’une des causes  de nullité de contrat en général.

     

    Cette règle est reprise pour les sociétés  commerciales à l’article L 235-1 du code de commerce.

     

    a)    La nullité peut être fondée sur le régime général du contrat.

    La nullité ainsi sanctionne le vice de consentement, l’incapacité de l’associé ou le caractère illicite ou immoral de l’objet ou de la cause.

     

    Par exception de SA et SARL, l’incapacité ne sera sanctionné par la nullité que si les associés fondateurs sont tous incapables. De plus, la nullité ne peut résulter d’un vice de consentement.

     

    b)    La nullité peut être fondée sur la violation de certaines règles propres de la société.

     

    La nullité sera encourue dans les cas visés par articles 1837 ou 1833 du code civil.

     

    ·         Défaut de pluralité d’associés lors de la constitution de la société s’il ne s’agit pas EURL

    ·         L’absence des apports

    ·         Le défaut d’affectio societatis

    ·         De plus, la nullité sera encourue en cas de non respect de formalités de publicité  sur fondement de l’article L 235-2 du code de commerce uniquement dans la SNC et SCS.

    La jurisprudence admet en dehors de ces hypothèses de recourir à la théorie de la fraude pour annuler une société. En dépit de la lettre de l’article 1832 du code civil qui ne vise pas cette hypothèse, la Cour de cassation admet que la fraude est une cause générale de la nullité de la société.

    Le juge peut prononcer la nullité d’une société constituée pour éviter des règles impératives et des règles de droit commun.

    Arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 17/03/1992 n° 90-16606.

     

    En espèce, une société civile immobilière a été constituée entre Père, son épouse  et l’un de leur fils dans le but d’écarter le 2ème fils de la succession. Le 2ème fils a pu demander la nullité de la société constituée pour frauder ses droits successoraux.

     

    En dehors de ces hypothèses, la nullité de la société ne sera pas encourue. En cas de clause léonine, la société ne sera pas annulée, la clause sera réputée non écrite. De même, si aucun écrit n’a été dressé lors de la constitution de la société ou si les statuts ne contiennent pas les mentions exigées, la société n’est pas annulée. Mais tout intéressé ou le ministère public exigera que soit ordonné sous astreinte la régularisation  de la constitution de la société.

     

    Encore, les responsabilités des fondateurs et des premiers dirigeants pourront être engagées.

    Ils seront obligés de réparer les dommages et intérêts causés par les irrégularités  de forme  ou de publicité  de la société. L’action se prescrit dans les 10 ans à compter de l’immatriculation.

     

    B)   L’action en nullité.

     

    a) Les titulaires de l’action.

     

    Si une action est fondée sur une cause de nullité relative comme vice de consentement ou incapacité, seules les personnes protégées pourront demander la nullité.

     

    Dans les autres cas, il s’agir d’une nullité absolue de sorte que tout intéressé peut demander la nullité. Peuvent s’agir des associés, des créanciers, des dirigeants, des commissaires aux comptes et autres.

     

    b)   La prescription de l’action :

     

    La prescription est de 3 ans à compter du jour où la nullité est encourue. C’est une solution énoncée par l’article 1834-14 du code civil.

    ·         En cas de vice de consentement : C’est au jour où le vice est révélé que le délai commence à courir. 

    ·         En cas d’absence d’affectio societatis : La nullité est encourue dans un délai de 3 ans à compter du moment où les associés ne présentent plus l’affectio societatis. Arrêt de la cour de cassation, chambre commerciale du 20/11/2001. JCP édition entreprise 2001, page 225. En espèce, une société avait été constituée par une personne avec des membres de sa famille qui n’étaient que des prête-noms. Par la suite, l’un d’eux demande la nullité de la société en essayant de démontrer que la société est fictive. Le juge du fond avait considéré que l’action n’était pas prescrite car elle peut être engagée tant que la cause existe.

    La cour de cassation a censuré cette décision en évoquant que l’action est prescrite dans la 3 ans  à compter du jour on constate le défaut d’affectio societatis.

     

    ·         En cas de constitution d’une société ayant un objet ou une cause illicite :

    On considère qu’une action peut être engagée tant que demeure cette illicéité.

     

    Conformément au droit commun, celui à qui on demande d’exécuter un acte irrégulier, peut toujours opposer l’exception de nullité qui est perpétuelle.

     

    A contacte avec B. A réclame l’exécution à B. B peut refuser et soulever comme moyen de défense la nullité de la société pour échapper à ses engagements sans que la durée de 3 ans s’applique.

     

    c)    la régularisation :

     

    Il s’agit de la suppression  de la cause de la nullité. Cette régularisation met obstacle à l’action en nullité sauf si l’action est fondée sur l’illicéité de l’objet social.

    L’objectif est d’éviter au tant que possible l’annulation de la société. Le juge ne pourra donc prononcer la nullité si la cause de la nullité est cessée le jour où le juge statue sur le fonds en première instance. Article 1834 du code civil.

    De plus, le juge peut accorder un délai pour permettre la régularisation. Lorsque la nullité est fondée sur le vice de consentement ou sur l’incapacité d’un associé, tout intéressé peut mettre en demeure le titulaire de l’action soit de régulariser ou d’agir en nullité dans les 6 mois à peine forclusion.

     

    Pour éviter la nullité, les autres associés peuvent proposer au juge le rachat de droits sociaux d’un associé défaillant.

     

    C.   Effets de la nullité.

     

    Lorsque la nullité doit être prononcé, le législateur en a limité les effets.

    ·         Les effets sont limités dans le temps.

     

     Par exception au droit commun de la nullité, la société ne sera pas annulée rétroactivement selon l’article 1844-15.

    Par conséquent, les actes conclus pour le passé ne seront pas remis en cause, l’annulation de la société ne vaudra que pour l’avenir. Les statuts de la société annulée vont régir alors les modalités de sa liquidation.

     

    ·         Les effets sont limités quant aux personnes, elles peuvent être opposés.

     

    Les tiers qui se sont fiés à l’apparence de la régularité de la société peuvent demander l’exécution des engagements pris par les dirigeants en dépit de la nullité selon l’article 1834-16. Ni les associés ni la société  ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi.

     

    Par exception, les tiers de bonne foi peuvent se voir opposer la nullité de l’engagement d’un associé, si, celle-ci est fondée sur l’incapacité ou sur le vice de consentement.

     

    Les associés dont le comportement est à l’origine de l’annulation peuvent engager leurs responsabilités. Ils devront indemniser leurs coassociés ou tiers à la suite des dommages causés à la suite de l’annulation de la société. Cette action en responsabilité doit être intentée dans un délai de 3 ans à compter de l’annulation. Art ; 1844-17.

     

    Section 2 : La personnalité morale.

     

    Toute société ne constitue pas nécessairement de personne morale, seule l’immatriculation de la société au Registre de Commerce  et de société va lui conférer une personnalité juridique selon l’article 1842 du code civil.

     

    Cette règle vise à protéger les tiers. La société n’existe à leurs  égards que s’ils peuvent la connaître.

    Les formalités d’une immatriculation sont nécessaires.

     

    §1. Les formalités d’immatriculation de la société.

     

    Pour procéder à l’immatriculation de la société, une demande d’immatriculation doit être adressée au greffe du tribunal de commerce par l’intermédiaire du centre de formalités des entreprises.

    Pour les sociétés commerciales, il s’agira de centre  rattaché à la Chambre de Commerce et d’Industrie.

    Ce centre constitue un guichet unique pour accomplir toutes les formalités  que exige la création de l’entreprise. Il transmet toutes les informations requises lors de l’immatriculation de la société aux organismes fiscaux et sociaux. Aucune condition de délai n’est imposée pour procéder à l’immatriculation.

     

    En revanche, les conditions de forme  sont prévues par le législateur.

     

    ·         D’une part, la demande de l’immatriculation doit contenir les informations précises énoncées par l’article 15 du décret du 30/05/1984 relatif au RCS. Elle doit indiquer la forme sociale, la durée de la société, les activités principales de la société, nom et prénom des associés et dirigeants.

     

    ·         D’autres part,  la demande d’immatriculation  doit être joint certains documents déposés en double exemplaire. Il s’agit de statuts de la société, des actes de dénomination  des dirigeants de la société, rapports de commissaires aux apports, certificats du dépositaire de fonds  lorsque les associés ont fait  des apports en numéraire.

     

    Le greffier doit procéder à l’immatriculation de la société dans un délai d’un jour ouvrable à compter  de la réception  de la demande. Si le dossier est complexe, le délai peut être porté à 5 jours lorsque la complexité du dossier exige un examen particulier. Avant de procéder à l’immatriculation, le greffier doit exercer un double un double contrôle.

    -          Il faut vérifier que la demande ait la forme régulière  et qu’elle soit accompagnée des documents requis ;

    -          On doit vérifier que la constitution de la société  est conforme aux règles législatives et réglementaires régissant la société choisie (nombre d’associé selon la forme choisie).

    Si toutes ces conditions sont satisfaites, l’immatriculation au RCS peut être opérée. Le greffier va procéder à l’inscription de la société au répertoire national des entreprises tenues par l’INSEE. Un numéro d’identification de la société va lui être attribué. Ce numéro on l’appelle « Sirène ».

     

    A la suite de l’immatriculation, le greffier va faire paraître un avis au bulletin d’annonces légales (BODAC) dans les 8 jours suivant l’immatriculation.

    La société acquiert ainsi à la date d’immatriculation la personnalité morale ;

     

    Que va devenir les actes anticipés par la société ou dirigeants avant cette immatriculation.

     

    §2. Le sort des actes antérieurs à l’immatriculation de la société.

     

    Dès que les statuts ont été signés, la société est constituée mais il ne s’agit que un contrat qui emporte des effets entre les seuls signataires des actes, la société ne disposait  pas encore la personnalité juridique.

     

    Or, sans entendre les formalités d’immatriculation, les associés et dirigeants peuvent engager les dépenses pour créer l’entreprise. La question est régie par  l’article 1843 du code civil, selon lequel les personnes qui ont agi au nom de la société en formation avant l’immatriculation  sont tenus solidairement des actes  nés des obligations accomplies si la société est commerciale.

     

    L’objectif est de protéger les tiers en leur assurant l’existence d’un débiteur même si la société n’est pas par la suite immatriculée.

     

    La société régulièrement immatriculée peut reprendre les engagements souscrits qui sont réputés avoir été contractés dès l’origine  de celle-ci. Cette reprise peut prendre trois formes :

     

    ·         la reprise des actes passés avant la signature des statuts :

     

    La reprise s’opère automatiquement  par l’immatriculation  si ces actes sont recensés dans un état annexé aux statuts. La signature des statuts vaut ratification des actes antérieurs par tous les associés.

     

    ·         S’agissant de la reprise  des actes passés entre la signature de statuts  et l’immatriculation.

     

    La reprise est automatique lorsqu’ ils ont été  accomplis en vertu du mandat accordé à l’un d’eux. L’immatriculation emporte la reprise des engagements  conclus au nom de la société en vertu de ce mandat. Ce mandat peut être expresse et doit préciser la nature des actes à accomplir.

     

    Pour qu’il y ait reprise des engagements au nom de la société, il suffit que ce mandat ait été délivré avant l’immatriculation même s’il est postérieur à l’engagement.

     

    ·         La reprise des tous les actes quelque soit  la date d’engagement.

     

    La reprise peut intervenir postérieurement à l’immatriculation à la suite d’une décision spéciale prise à la majorité des associés  sauf clause contraire aux statuts. Cette décision doit être expresse.

     

    Ex : Un prêt bancaire avait été consenti au profit d’une société en formation à la demande d’un associé qui ensuite a été désigné comme gérant ; La société a réglé les 1ères échéances d’un prêt mais après elle se retrouve dans l’impossibilité de régler les suivantes. La banque se retourne contre la caution qui a garantie la société.

     

    La question est de savoir si le prêt constitue un engagement ?

     

    Pour ce faire, il aurait fallu qu’il soit opéré une reprise. Or, il n’y avait pas mandat accordé et cet acte n’était pas annexé au statut. Le juge du fonds a considéré que la reprise  partielle du contrat de prêt valait décision implicite de reprise de cet engagement.

    Cette solution a été censurée par la cour de cassation. Seule une décision spéciale  et expresse pouvait emporter la reprise de cet engagement par la société.

     

    Arrêt de la cour de cassation, chambre civil du 02/10/2002. Bulletin jolie 2002. Page 1335.

     

    Quelles sont les conditions pour la reprise ?

     

    -          La reprise n’est opérée que si la société est par la suite immatriculée.

    -          L’acte qui fait l’objet de la reprise doit être acte juridique conclu dans l’intérêt de la société et en son nom. Il ne faut pas un simple fait juridique.

    -          Il ne doit pas s’agir des actes délictuels.

    -          Les actes de concurrence déloyale perpétrée par les fondateurs ne seront pas supportés par la société.

    -          Il n’ y a pas de reprise possible si l’engagement a été pris dans le seul intérêt d’un associé. L’acte doit faire apparaître sans ambiguïté qu’il a été passé par un associé au nom de la société. Un contractant doit être averti qu’une substitution de parties aura peut être lieu en cas de reprise.

    Si, ces conditions sont satisfaites, la reprise opère rétroactivement. La société se substituera à l’associé agi en son nom  sans que l’accord du contrat soit nécessaire. L’associé est corrélativement déchargé de toute obligation à moins qu’il se soit porté caution des engagements de la société.

     

    §3. Effets de l’acquisition de la personnalité morale.

     

    La société dès lorsqu’elle est dotée de la personnalité morale constitue un sujet de droit individualisé, titulaire d’un patrimoine propre et qui va pouvoir agir de manière autonome.

     

    A.  Individualisation de la société.

     

    Comme tous les sujets de droits, la société a un nom, une dénomination sociale, un domicile ou siège social et une nationalité.

     

       Dénomination sociale :

     

    La dénomination sociale peut comporter le nom d’un ou plusieurs associés. Le choix  de la dénomination sociale est libre sous la seule réserve que ce choix ne porte pas atteinte aux droits des tiers.

    On saurait par exemple utiliser le nom d’un concurrent ou d’une marque. Il s’agisse alors d’un acte de concurrence déloyale sanctionné soit au titre de la confusion (c'est-à-dire usurpation) soit au titre de parasitisme.

     

    Pour éviter toute difficulté, les fondateurs peuvent consulter l’INPI qui recense la totalité des appellations des sociétés.

     

    Dans tous les actes et documents  émanant de la société, la dénomination sociale doit s’accompagner de la forme sociale (SA ou SARL) afin d’avertir les tiers.

     

    Domicile, siège social.

     

    Il s’agit comme pour les personnes physiques du lieu du principal établissement de la société.

    Pour localiser le siège social, deux éléments sont  pris en compte.

    -          Elément matériel

    -          Elément intentionnel.

     

    ·         Elément matériel.

    Le siège social doit correspondre au lieu où situe la direction effective de la société.

     

    ·         Elément intentionnel.

    La détermination du siège social repose également sur le choix exprimé dans les statuts de la société.

    Si ces deux éléments  ne coïncident pas, les tiers ont une option entre le siège statutaire et le siège social selon l’article 1847.

     

    Ils peuvent se prévaloir du siège statutaire mais celui-ci ne sera pas opposable si le siège  est situé dans un autre endroit.

    L’intérêt de la détermination du siège social est :

    -          de définir le tribunal territorialement compétent

    -          de définir le lieu où les actes de procédure devraient être signifiés.

    -          de définir  la nationalité.

     

    La nationalité.

     

    Quant à la nationalité, elle consiste au rattachement  de la société à un état donné.

    Les sociétés qu’on qualifie multinationales constitue une notion purement économique  et non juridique. La nationalité de la société va permettre de déterminer  quelle sera la loi nationale applicable à la constitution  et fonctionnement de la société.

     

    En principe, la nationalité de la société est déterminée en fonction de son siège social.

    Par exception, le critère de siège social peut être parfois écarté par le législateur au profit des critères de contrôle de la société.

     

    Dans certains domaines, la nationalité de groupement est définie en référence à celle de ses associés.

    La loi du 01/08/1986, qui est relative au régime de la presse déclare comme étrangère toute société dont la majorité du capital ou droit de vote est détenu par les étrangers.

     

     

    B.  Le patrimoine de la société.

     

    La société comme toute personne physique dispose d’un patrimoine constitue par un actif et un passif. A l’actif, il y a un patrimoine social, des biens initialement apportés, les bénéfices réalisés ultérieurement et tous les biens acquis par la société. L’actif social doit être distingué du patrimoine personnel des associés.

     

    Les associés ne sont titulaires que de droits personnels au bénéfice de restitutions des apports.

    Ils n’ont aucun droit réel sur les biens de la société. Il en est de même pour les dirigeants.

     

    La confusion entre le patrimoine de la société  et le patrimoine personnel du dirigeant est sanctionné pénalement par l’abus des biens sociaux. La sanction prévue est de 5 ans de prison ou/et de  375.000 euros d’amende pour les dirigeants qui font l’usage de bien de la société. C’est la disposition de l’art. L. 241-3.

     

    Au passif du patrimoine social y figurent toutes les dettes contractées par la société. Ces dettes de la société n’engagent  en principe que l’actif de la société et non le patrimoine des associés ou des dirigeants.

     

    Par exception, les associés peuvent répondre solidairement des dettes sociales dans certaines sociétés comme en SNC. Da plus, les dirigeants peuvent être engagés par les dettes de la société s’ils se sont portés caution.

    Les dirigeants peuvent aussi répondre de dettes de sociétés en cas de faute de gestion dans le cadre de redressement ou liquidation judiciaire.

     

    C.  La responsabilité de la société.

     

    La société dès lorsqu’elle dispose d’une personnalité juridique peut agir de manière autonome. Elle est dotée d’une pleine et entière capacité. Les sociétés sont libres d’agir et par conséquent  elles doivent répondre à ces faits. La responsabilité est le rançon de la liberté. Il y a deux responsabilités :

    -          Responsabilité civile.

    -          Responsabilité pénale.

     

    a)    Responsabilité civile :

     

    La responsabilité civile qu’elle soit délictuelle ou contractuelle, il s’agit d’une responsabilité du fait personnel  et non du fait d’autrui.

    Des faits dommageables du dirigeant agissant dans ses fonctions sont assimilés aux faits de la société elle-même. Arrêt de la  2ème chambre commerciale de la cour de cassation du 27/04/1977 au bulletin n° 108.

     

    En espèce, un ouvrier avait trouvé la mort suite au disfonctionnement de monte charge. Ces ayant causes ont agi contre la société sur le fondement de l’article 1832. La cour de cassation a censuré le juge de fonds qui avait rejeté l’action en responsabilité  contre la société.

    Selon la jurisprudence de la cour de cassation « La personne morale réponde des fautes dont elle s’est rendue coupable par ses organes. Elle ne doit réparer la personne sans que celle-ci mette en cause l’un de ses organes »

     

    b)   Responsabilité pénale :

     

    Le nouveau  code pénal édité en  1994 a, en effet, introduit une responsabilité pénale dans son article 121-2. La responsabilité pénale d’une personne morale peut être engagée si un texte le prévoit expressément et si l’infraction  est commise par un dirigeant pour le compte de la société. Toute fois à compter du 31/12/2005. Toutes les infractions quelque soit la nature pourront engager la responsabilité pénale des personnes morales.

     

    -          L’action publique s’exercera en l’encontre de la personne morale prise à la personne de son représentant légal.

    -          Les sanctions pénales encourues ont été adaptées aux personnes morales.

    -          Ces sanctions consistent à la dissolution de la société (peine morale)

    -          Elles consistent encore à une amende équivaut à 5 fois le montant prévu pour les personnes physiques ou ça peut consister à une interdiction d’exercer certaines activités ou à la diffusion de la décision de condamnation par voie de presse.

     

    Chapitre 2 : La vie de la société.

     

    La société ne vit que au travers de ses acteurs à savoir les dirigeants  et les associés.

     

    Section 1 : Les acteurs de la société.

     

    Même pourvue d’une personnalité juridique, la société ne peut agir que par le biais de ses représentants ; les dirigeants. La direction de la société est toute fois contrôlée par les associés qui sont titulaires des prérogatives spécifiques.

     

    §1 : Les dirigeants.

     

    Les dirigeants sont les personnes physiques et morales investies de pouvoir de représentation de la société  à l’égard des tiers, d’un pouvoir de direction au sein de l’entreprise  et d’un pouvoir de contrôle des actes accomplis par d’autres organes de la société.

     

     Comment sont désignés les dirigeants de la personne morale ?

     

    A.   Désignation des dirigeants.

     

    De même que dans une démocratie le peuple désigne ses représentants, dans une société commerciale, ce sont les associés qui désignent les dirigeants. Les modalités  de désignation varient selon la forme choisie par les associés ou selon la taille de la société.

    Il existe toute fois des règles communes dans toutes les sociétés encadrant les fonctions de direction de la société.

     

    1ère règle :

     

    Un dirigeant ne doit pas être frappé d’une  incapacité. Un mineur non émancipé ou un majeur incapable ne peut être désigné comme un dirigeant. Il faut rappeler que la qualité du dirigeant de la société commerciale n’emporte pas la qualité du commerçant.

     

    Ex : Un mineur émancipé peut diriger une société car il s’agit d’une capacité civile et non commerciale, donc dans la société où un associé a la qualité du commerçant, le mineur ne peut être dirigeant.

     

    Un dirigeant ne peut être sur le coup d’interdiction  de gérer une entreprise commerciale.

    Cette interdiction peut résulter d’une condamnation commerciale sur le fonctionnement de la loi de la 30/08/1947 relative à l’assainissement de la profession commerciale. L’interdiction de gérer peut être prononcé à l’occasion de redressement  ou de liquidation judiciaire.

    Le tribunal sanctionne les fautes de gestion d’un dirigeant.

     

    Le dirigeant ne doit pas se trouver dans une structure, source d’incompatibilité. La qualité de dirigeant est incompatible de la profession d’avocat, notaire ou administrateur  judiciaire.

    La qualité de dirigeant est incompatible avec les fonctions de parlementaires. Si toutes ces conditions sont satisfaites, les associés vont pouvoir désigner le dirigeant pressenti soit dans les statuts  de la société  soit par une décision de l’Assemblée générale extraordinaire des associés.

     

    Dans les SA, ce ne sont pas les associés qui désignent directement des dirigeants représentant la société mais il s’agit du conseil d’administration ou de conseil de surveillance.

    Les membres de ces conseils  sont toute fois désignés par l’assemblée des associés. La nomination des dirigeants donne lieu à une publication. En effet, cette nomination doit être publiée dans un journal d’annonces légales. Elle est également mentionnée au registre de commerce et des sociétés ; un avis doit être inséré au BODAC. Ces formalités de publication ont pour effet de rendre la désignation des dirigeants opposables aux tiers.

     

    De plus, une fois la nomination publiée, il n’est plus possible de remettre en cause cette validation de cette nomination. Article L 210-9 du code de commerce.

     

    Le dirigeant exerce alors ses fonctions pour la durée du mandat de direction qui lui a été donnée par les organes compétents. En cours de mandat, la cessation de ses fonctions pourra résulter d’une démission ou d’une révocation.

     

    La démission :

     

    La démission constitue une décision unilatérale du dirigeant ne supposant aucune acceptation de la société. Cette  démission ne peut engager la responsabilité du dirigeant sauf si elle est brutale auquel cas elle est fautive.

     

    La jurisprudence sanctionne la pratique qui consiste à demander au moment de l’entrée en fonction du dirigeant une lettre de démission en blanc c'est-à-dire non datée. Cette démission n’est pas libre et par conséquent  elle est requalifié en révocation du dirigeant.

     

    La révocation :

     

    La révocation  peut parfois être prononcée par le tribunal de commerce à la demande d’un associé minoritaire en invoquant un juste motif par exemple les fautes du dirigeant.

    Le plus souvent, c’est l’organe qui a nommé le dirigeant qui prononce la révocation. Les conditions de révocation varient d’une société à une autre. Cependant deux types de révocation sont envisageables :

     

    ·         La révocation ad nutum : C'est-à-dire sur un signe de tête, cela signifie que la révocation peut intervenir à tout moment sans raison particulière, sans aucune indemnisation du dirigeant, on la retrouve principalement dans les entreprises.

    ·         La révocation pour juste motif : C'est-à-dire la révocation doit être justifiée  par une faute du dirigeant ou un empêchement du dirigeant telle l’incapacité  ou l’interdiction  de gérer ou une attitude de nature à compromettre l’intérêt social ou le fonctionnement de la société. A défaut de telles circonstances, le principe de la révocation n’est pas remis en cause mais la révocation entraînera une indemnisation du dirigeant.

    La cessation des fonctions donnent lieu à des mesures de publicité qui sont les mêmes que celles pour la nomination du dirigeant. La publicité de cette cessation de fonctions n’a toutes fois aucune conséquence sur sa régularité

     

    B.   Les pouvoirs des dirigeants.

     

    Les dirigeants ont avant tout un pouvoir de représentation externe qui leur permet d’agir au nom de la société à l’égard des tiers.

    Pour protéger les tiers qui ne sauraient rechercher au cas par cas l’étendue exacte des pouvoirs des dirigeants, la loi a posé  un principe « les dirigeants disposent des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » Article L 223-18 du code de commerce.

    Ce principe suppose que soient remplies certaines conditions et suppose certaines limites :

     

    1)    Les conditions de la représentation de la société

    Deux conditions :

    ·         Les dirigeants n’engagent la société  que s’il s’agit de dirigeant habilité à représenter la société selon les pouvoirs que leur confère la loi. Il s’agit du gérant de la SARL et de la SNC. Dans les SA, ce sont le directeur général ou président du directoire.

    ·         Le dirigeant engage la société que s’il agit au nom de cette dernière et non en son nom propre. Cette condition est nécessaire et suffisante. La personne morale est engagée par les actes passés par son dirigeant en son nom même s’ils sont contraires à son intérêt social.

     

    Pour que la société échappe à l’obligation contractée par un dirigeant au nom de la société mais pour son intérêt personnel. Elle peut démontrer que le tiers contractant connaissait l’abus de pouvoir du dirigeant et le préjudice qui en découle pour la société. L’acte est alors entaché d’une cause de nullité absolue.

     

    2)    Les limites de la représentation de la société.

     

    Le principe posé par le législateur vise d’abord à protéger les tiers, aussi les limites de la représentation, de la société selon différentes dans les rapports avec les tiers c'est-à-dire dans l’ordre externe et dans les rapports avec la société, c'est-à-dire dans l’ordre interne.

     

    a)    Les limites de la représentation dans l’ordre externe c'est-à-dire à l’égard des tiers :

     

    i)             Les limites provenant des statuts de la société

     

    En effet, le principe de spécialité interdit à la société et donc à ses dirigeants d’agir en dehors de l’objet social. Toutes fois la mise en œuvre de cette règle diffère selon la nature de la société.

     

    Dans les sociétés à risques illimités comme dans les SNC, le législateur a souhaité protéger les associés qui peuvent répondre sur leur propre patrimoine des engagements contractés par les dirigeants au nom de la société. Aussi, le gérant n’engage la société que pour les actes entrants dans l’objet social. Art L 221 – 5 du code de commerce.

     

    A l’inverse dans les sociétés à risques limités (SARL et SA), le souci de protection des tiers l’emporte sur la protection des associés. La société sera engagée par les actes du dirigeant même s’ils sont accomplis en dehors de l’objet social.

     

    Pour échapper à ses engagements, la société peut toute fois démontrer la mauvaise foi du tiers contractant en établissant que celui-ci savait que l’acte excédait l’objet social.

    La seule publicité des statuts de la société ne suffit pas à démontrer la mauvaise foi du tiers contractant.

     

    ii)            Les limites provenant de la loi.

     

    Le législateur a un effet organisé une répartition des pouvoirs au sein de la société selon la forme sociale choisie. Les dirigeants doivent donc respecter les prérogatives reconnues par la loi aux autres organes de la société. Ils ne peuvent ainsi modifier les statuts ou approuver les comptes sociaux, ces décisions appartenant à l’assemblée des associés.

     

    La question se pose alors de savoir quel est le sort de l’acte accompli par un dirigeant  avec un tiers lorsque cet acte conduit à la dissolution de la société ?

     

    En effet, la décision de dissolution ne relève des pouvoirs  du dirigeant mais de ceux des associés.

    Par exemple :

    Que se passe-t-il si le dirigeant dans l’exercice de ses pouvoirs vend le fonds de commerce exploité par la société ? Une telle décision peut entraîner la dissolution de la société. La jurisprudence se réfère à la définition de l’objet  social pour déterminer  si l’acte est valable ou non.

     

    Hypothèse 1 :

     

    Si l’activité statutaire reste possible en dépit de l’acte accompli par le dirigeant, il demeure valable.

    Il a été jugé que la vente de l’unique clinique exploité par une société était valable dès lorsque l’objet social visait l’exploitation de cliniques au pluriel. La vente de la clinique n’empêchait pas la poursuite de l’activité de la société.

     

    Hypothèse 2 :

     

    Si l’activité statutaire n’est plus rendue possible à la suite de l’acte de dirigeant, il est irrégulier car le dirigeant a agi en dehors de ses pouvoirs. Il s’agit d’une nullité d’ordre publique qui peut être prononcée  que le dirigeant soit de bonne ou de mauvaise foi.

     

    iii)           Les limites de la représentation dans l’ordre interne.

     

    Si l’acte accompli par un dirigeant n’est pas toujours n’est pas toujours remis en cause pour protéger les tiers, les limites aux pouvoirs des dirigeants sont plus sévères dans l’ordre interne, les dirigeants doivent tout d’abord agir dans les limites de l’objet social et doivent être guidés par l’intérêt de la société. Les statuts peuvent limiter d’avantage leurs pouvoirs en leur interdisant certains actes ou en leur imposant une autorisation préalable de sa société.

    Ces clauses statutaires sont inopposables aux tiers. Elles ont toutes fois une portée dans les rapports entre les dirigeants et la société. La violation de ces clauses  constitue une faute du dirigeant.

    Si les dirigeants ne respectent pas ces principes encadrant leurs pouvoirs, ils s’exposent à deux types de sanctions :

    ·         Sanction politique : En effet, les associés peuvent décider leur révocation sans aucune indemnisation car juste motif

    ·         Sanction juridique : Si le dirigeant a commis une faute ayant causé un préjudice à la société, il engage sa responsabilité civile à l’égard de celle-ci qui peut réclamer les dommages et intérêts.

     

    Conclusion :

     

    Lorsque un acte est accompli par un dirigeant en dehors des ses pouvoirs, il faut se poser deux questions :

    -          Est-ce que l’acte peut tout de même engager la société à l’égard des tiers ?

    -          Même si la société est engagée à l’égard des tiers, est ce que le comportement du dirigeant pourra être sanctionné par la société ?

     

    Le dirigeant excède ses pouvoirs dans 3 hypothèses qui entraînent des conséquences différentes :

     

    ·         Il excède ses pouvoirs s’il passe un acte étranger à l’objet social.

     

    -          A l’égard des tiers, la société  sera tout de même engagée sauf dans les sociétés à risque illimité et sauf si les tiers sont des mauvaises fois pour les sociétés à risque limité.

    -           Dans les rapports internes même si l’acte demeure valable, le dirigeant commis une faute qui permettra d’obtenir sa révocation et éventuellement d’engager sa responsabilité.

    -           

    ·         Il excède ses pouvoirs s’il passe un acte en violation des clauses des statuts qui restreignent ses pouvoirs.

     

    -          A l’égard des tiers, ces clauses seront toujours sans effets, la société est engagée.

    -          Dans les rapports internes même si l’acte est valable, il y a faute du dirigeant qui justifie sa révocation et engage éventuellement sa responsabilité.

     

    ·         Il excède ses pouvoirs s’il passe un acte en violation de l’intérêt social.

     

    -          A l’égard des tiers, l’acte est valable sauf s’il est démontré qu’ils ont de mauvaises fois

    -          Dans les rapports internes même si l’acte est valable, il y a faute du dirigeant qui permettra de le révoquer et d’engager sa responsabilité.

    -          De plus, il peut s’agir d’un abus de biens sociaux qui est sanctionné pénalement

     

    C.   La responsabilité des dirigeants.

     

    La responsabilité des dirigeants  est la contrepartie de leurs pouvoirs. Les dirigeants ayant des pouvoirs étendus peuvent voir leur responsabilité engagée au plan civil, pénal et fiscal.

     

    1. La responsabilité civile des dirigeants.

     

    Les dirigeants sont responsables de leurs actes tant envers la société et les associés qu’envers les tiers.

     

    a)    La responsabilité des dirigeants envers la société et les associés.

     

    La responsabilité du dirigeant n’est engagée que s’il a commis une faute qui a entraîné un préjudice.

    La faute peut consister en:

    -          un manquement aux dispositions légales et réglementaires applicables aux sociétés ;

    -          une violation des statuts de la société ou en une faute de gestion.

    Il y a faute de gestion dès lorsque l’acte de dirigeant n’est pas conforme à l’intérêt de la société.

    Cette faute s’apprécie in abstracto c'est-à-dire par rapport au comportement qu’aurait un dirigeant normalement prudent  et diligent placé dans les mêmes circonstances.

     

    Le préjudice se distingue en 2 types :

    -          il peut tout d’abord être celui subi par la société. La société intente alors une action sociale  c'est-à-dire pour le compte de la société.

    -          Le préjudice peut être aussi celui subi personnellement par l’associé, il intente alors une action individuelle.

    Dans les deux cas, l’action doit être intentée dans les 3 ans à compter du fait dommageable ou à compter de sa révélation s’il a été dissimulé.

     

    Quant à la réparation du préjudice social, lorsque la société subi un préjudice et en demande indemnisation ; c’est à priori un dirigeant d’agir en justice en tant que représentant de la personne morale. Or, si le préjudice résulte de la faute d’un dirigeant, ce dernier sera peu enclin à intenter une action à moins que la faute ne soit commise par son prédécesseur.

    Pour éviter cette difficulté, un associé peut agir au nom et pour le compte de la société même s’il ne possède qu’une seule part sociale. On parle alors d’une action social ut singuli prévu à l’article 1843-5 du code civil. Cette action a un caractère subsidiaire c'est-à-dire que son exercice suppose une carence des personnes ayant en principe vocation à représenter la société. Si l’action aboutit, les dommages et intérêts seront versés à la société et non à l’associé qui a agi en son nom.

     

    Quant à la réparation du préjudice individuel de l’associé, l’action n’est prévue par aucun texte et la jurisprudence l’admet très rarement. En effet, un associé ne peut invoquer comme préjudice le fait que ses titres aient perdu de la valeur du fait des fautes de gestion du dirigeant. Ce préjudice n’est pas considéré comme distinct du préjudice social de sorte que l’action sociale et non individuelle sera intentée dans cette hypothèse. Il en va autrement si un dirigeant détourne les dividendes revenant à un associé auquel cas il subit un préjudice personnel et donc distinct de celui de la société.

     

    b)   La responsabilité des dirigeants envers les tiers.

     

    L’étendue de la responsabilité du dirigeant envers les tiers sera différente selon que la société est solvable ou a déposé le bilan.

    ·         Dans le cas où la société est solvable.

     

    La société assume en principe les fautes du dirigeant envers les tiers. La responsabilité du dirigeant ne peut être engagée que de manière exceptionnelle s’il est démontré que le dirigeant a commis une faute détachable de ses fonctions et qui lui est personnellement imputable.

     

    Les critères permettant de définir ce qui est une faute détachable  ont été fixés par un arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation  du 20 mai 2003, Dalloz 2003, page 1502.

    Il doit s’agir d’une faute qui est incompatible avec l’exercice normal des fonctions de dirigeants.

    Cette incompatibilité se définissant  à partir de deux éléments à savoir :

    -          le caractère intentionnel de la faute d’une part ;

    -          sa particulière gravité d’autre part ;

    Par exemple : Constitue une faute détachable des fonctions le fait pour une gérante de SARL de céder à un fournisseur en paiement d’une livraison des créances qu’elle avait déjà cédée à sa banque.

     

    Un autre cas : Une SARL était mandatée pour vendre une voiture de sport. Le vendeur avait précisé au gérant qu’il ne pouvait circuler avec ce véhicule que pour effectuer une démonstration aux acheteurs potentiels. Malgré ces consignes, le gérant prête le véhicule à un ancien qui par la suite va l’accidenter et l’abandonner  sur une autoroute.

     

    La responsabilité du gérant a pu être engagée pour réparer le préjudice subi par le vendeur. Le tiers devra alors agir dans un délai de 3 ans à compter des faits.

     

    Si la responsabilité du dirigeant n’est pas engagée par les tiers, c’est la responsabilité de la société qui sera le plus souvent engagée.

    Si la société est condamnée, elle pourra ensuite se retourner contre un dirigeant en démontrant alors qu’il a commis une simple faute de gestion.

     

    ·         Dans le cas où la société a déposé le bilan.

     

    Cette fois-ci, la responsabilité du dirigeant peut être beaucoup très lourde. En effet, lorsque la procédure de redressement ou liquidation judiciaire révèle d’une insuffisance d’actif, le tribunal pourra décider que les dettes de la société pourront être supportées en tout ou en partie par le/ou les dirigeants au choix du juge.

     

    Pour ce faire, doit être intenté l’action en comblement de l’actif. L 651-2  du code de commerce.

    Deux conditions doivent être satisfaites :

    -          D’une part, il doit être prouvé des fautes de gestion du dirigeant ;

    -          D’autre part, ces fautes doivent avoir conduit à l’insuffisance de l’actif.

    Par exemple, le défaut de surveillance des cadres supérieurs, le progrès diminue au regard des capacités de production de l’entreprise, ce comportement est considéré comme une faute de gestion ayant conduit à l’insuffisance de l’actif.

    Arrêt du tribunal de commerce de Paris du 23/11/1992, Bulletin jolie n° 1993, page 250.

     

    Cette action peut être engagée par le représentant des créanciers, par le procureur de la république ou par le tribunal de commerce lui-même. Cette action se prescrit par 3 ans à compter du jugement arrêtant le plan de redressement ou de liquidation judiciaire.

     

    Si le dirigeant est condamné, les sommes qu’il devra verser entreront dans le patrimoine de la société et seront utilisées pour désintéresser les créanciers.

     

    La procédure collective visant la société peut parfois être étendue au dirigeant qui est lui-même mis en redressement tant pour ses dettes personnelles que pour l’ensemble des dettes de la société. Cette extension au dirigeant suppose des fautes très graves comme :

    -          Le fait d’avoir confondu le patrimoine personnel avec le patrimoine de la société ;

    -          Le fait d’avoir tenu la comptabilité fictive ;

    -          Le fait d’avoir détourné les actifs de la société.

    La procédure à suivre pour réaliser cette extension de la procédure collective est celle même pour action en comblement de l’actif.

     

    2. La responsabilité pénale des dirigeants.

     

    Le dirigeant encourt la responsabilité pénale dans plusieurs hypothèses.

     

    ·         D’une part, des infractions spéciales sont prévues à la charge du dirigeant  de SARL et SA

    -          abus des biens sociaux

    -          présentation de la comptabilité inexacte

    -          distribution des dividendes fictifs ;

    ·         D’autre part, le dirigeant de la société constitue un chef d’entreprise dont la responsabilité pénale peut, à ce titre, être engagée en particulier sur lieu d’hygiène et de sécurité du travail.

    Cette responsabilité pénale est toute fois écartée si le dirigeant apporte la preuve qu’il a délégué le pouvoir pourvu de la compétence, de l’autorité  et des moyens nécessaires. Ce sera alors ce dernier qui sera responsable pénalement.

     

    Lorsque la société fait l’objet d’une procédure collective de redressement ou de liquidation judiciaire, le dirigeant peut être condamné aux peines de banqueroute s’il a commis les faits énoncés à l’article L654-2 du code de commerce.

    Par exemple : Le fait d’avoir tenu une comptabilité fictive ou manifestement incomplète ou irrégulière peut donner lieu à une condamnation à 5 ans d’emprisonnement et 75.000 euros d’amende.

     

    1. La responsabilité fiscale de dirigeant.

    Le dirigeant peut être rendu solidairement responsable du paiement d’imposition et pénalités dues par la société s’il a rendu le recouvrement impossible par des manœuvres frauduleux ou par l’inobservation graves et répétée de ses obligations fiscales.

     

    Le plus souvent, c’est à la suite de l’ouverture de procédure collective que la responsabilité fiscale du dirigeant est remarquée s’il a retardé le paiement de l’impôt.

    Dans cette hypothèse, l’insolvabilité de la société rend impossible le recouvrement. Par conséquent,

    Le dirigeant qui fait face à des difficultés financières a l’intérêt de négocier des échéances de remboursement des impositions dues plutôt que d’opérer des manœuvres qui seront très mineuses.

     

    En cas de condamnation au paiement des dettes fiscales de la société, il pourra déduire ce paiement de ses revenus imposables.

     

    §2. Les associés.

     

    Le statut des associés n’est pas uniforme. Il variera selon le type de société. Toute fois, quelque soit la forme sociale choisie par les fondateurs de la société, tout associé dispose des prérogatives fondamentales et bénéficie d’une protection spécifique.

     

    A.   L’attribution de la qualité d’associé. 

     

    Est associé celui qui est propriétaire des parts sociales, qui a réalisé un apport à la société en contre partie duquel les titres lui sont délivrés.

    La question qui se pose toutefois est de savoir qui est associé lorsque les parts sociales font l’objet d’un démembrement de propriété, d’indivision ou lorsque les parts sociales appartiennent à des personnes mariées sous le régime de communauté.

     

    i)             Les droits sociaux font l’objet d’un démembrement de propriété.

     

    Il ne fait pas de doute que le nu-propriétaire a la qualité d’associé ; La question est de savoir si l’usufruitier est un associé. Les opinions divergent à cette question.

     

    Certains auteurs considèrent que l’usufruitier n’est pas un associé. En effet, il n’a qu’un droit de jouissance sur les parts sociales qui lui permet de recevoir les dividendes. Il n’est pas associé faute de ne pas avoir réalisé un apport à la société.

     

    Pour d’autres auteurs, il faut observer que l’usufruitier bénéficie des prérogatives  au sein de la société. Il peut voter à certaines assemblées. De plus, selon le code civil, un droit d’usufruit lui permet de jouir de la chose comme le propriétaire lui-même. Par conséquent, l’usufruitier serait un véritable associé.

     

    La 1ère thèse était classiquement retenue par notre droit. Cependant, la jurisprudence tend à reconnaître à l’usufruitier les prérogatives fondamentales d’associé. Elle considère qu’il ne peut être privé tout droit de vote par les statuts de la société. La cour de cassation n’a pas implicitement attribué à l’usufruitier la qualité d’associé et la question n’est pas tranchée.

     

    ii)            L’indivision.

     

    S’agissant des parts sociales, objet d’une indivision, les solutions sont incertaines. La 1ère chambre civile de la cour de cassation du 06/01/1980, revue de société, page 521.

     

    Dans cet arrêt, la cour de cassation a considéré que chaque indiviseur a la qualité d’associé. Cependant les indiviseurs ne peuvent exercer tous les droits d’associé individuellement.

     

    S’agissant le droit de vote, ils doivent désigner un représentant qui participe aux assemblées  et votera au nom des indiviseurs.

     

    iii)           Les mariés sous  régime de communauté.

     

    S’agissant des parts sociales détenues par les personnes mariées sous le régime de communauté. Le législateur a prévu des règles pour l’attribution de la qualité d’associé.

     

    Si l’époux apporte de bien commun à la société, seul l’époux qui a réalisé l’apport a la qualité d’associé.

    Dans les autres sociétés autre que les sociétés par action, le conjoint peut revendiquer la qualité d’associé.

    D’une part, il peut revendiquer cette qualité au moment de l’apport dont il doit être informé.

    Dans ce cas, les autres associés peuvent accepter l’entrée ou ne pas accepter l’entrée mais pour les deux époux. Donc, la décision est indivisible et concerne les deux époux.

     

    D’autre part, le conjoint peut revendiquer la qualité d’associé ultérieurement. Une procédure d’agrément pourra alors lui être imposée sans que son époux, déjà associé, ne prenne part au vote.

     

    B.   Les droits attachés à la qualité d’associé.

     

    Il y a des droits politiques et des droits pécuniaires.

     

    C.   Droits politiques

     

    La société est conçue à l’image de la démocratie, tout associé a le droit de participer aux décisions collectives comme débats et vote. Cependant, l’exercice de ce droit peut entraîner des abus.

     

    a)    Le droit de chaque associé de participer à la vie sociale.

    Ce droit de participer à la vie sociale se traduit par un droit à l’information  et au droit de vote.

     

    i)             Droit à l’information

     

    L’associé a droit à l’information régulière sur l’activité de la société  et l apolitique suivie par les dirigeants. La qualité de l’information  varie selon le type de sociétés.

    Les associés peuvent demander dans les 15 jours précédents l’AG les comptes consolidés, les rapports des activités de gestion de dirigeants et les rémunérations  des salaires des dirigeants.

     

    Il est également possible aux associés  de demander une expertise de gestion  dans certaines sociétés.

    Dans les SARL et SA, si les associés représentent au moins 1/10 du capital social de SARL et 1/20 de SA, ils peuvent exiger l’expertise de gestion. L’objectif est d’obtenir les informations précises sur certaines opérations ou décisions décidées ou prises par les dirigeants.

     

    Ce droit se traduit par le droit de vote. Les associés sont titulaires d’un droit de vote. Chaque associé a un nombre de voix  correspondant au nombre des parts qu’il détient. La question est de savoir s’il est possible de supprimer un droit de vote  ou s’il s’agit d’une prérogative fondamentale de droit public dont il ne peut pas être privé. La jurisprudence du 09/07/1999 de la cour de cassation a posé que tout associé a le droit de vote et que le statut ne peut pas déroger ce droit imposé par l’article 1844 du code civil.

    Toutes fois, ce droit de vote de l’associé apparaît de moins et moins comme une prérogative fondamentale de l’associé.

     

    D’une part, le législateur permet parfois de priver à l’associé le droit de vote. Certains titres peuvent être émis par la société conférant la qualité d’associé sans donner le droit  de vote au titulaire. Il s’agit de ce qu’on appelle des actions de préférence conférant un dividende plus important.

     

    D’autre part, la jurisprudence protège moins énergiquement les associés quant à l’exercice de droit de vote.

    Alors la question s’est posée à l’occasion de transmission  des entreprises. Pour anticiper sa succession, un associé majoritaire peut décider  de donner en nu propriété à ses héritiers tout en conservant l’usufruit. Les enfants recueillent la pleine propriété à moindre coût fiscal. L’entrepreneur qui veut donner la nue propriété des parts tient à conserver tous ses droits de vote.

     

    L’article 1844 du code civil prévoit à cet égard en son alinéa 3 que en cas de démembrement des titres, le droit de vote appartient au nu propriétaire sauf sur les décisions concernant les bénéfices.

     

    Alinéa 4 dispose que toutes fois, les statuts peuvent déroger à cette répartition de droit de vote.

    Les praticiens ont conseillé aux entrepreneurs voulant transmettre la nue propriété des parts de prévoir dans les statuts que l’exercice du droit de vote appartiendra à l’usufruitier dans toutes les assemblées.

     

    Ce faisant, le nu propriétaire sera privé tout droit de vote. La jurisprudence a dû se prononcer si ces clauses sont valables. La jurisprudence a évolué ; dans un premier temps la cour de cassation considérait que si le législateur permet à l’alinéa 4 de l’article 1844 de modifier la répartition  de droit de vote entre l’usufruitier  et le nu propriétaire ; l’alinéa 1 de ce texte pose un principe  d’ordre public selon lequel « tout associé a le droit de participer à la vie sociale, donc d’utiliser son droit de voter »

     

    En d’autres termes, il est possible de modifier la répartition de droit de vote selon l’alinéa 3 mais pas au point de supprimer tout droit de vote à l’associé qui est nu propriétaire. L’arrêt de la cour de cassation du 04/01/1994, Bulletin civil 1994.

     

    Dans l’arrêt de la chambre commerciale de la cour de cassation du 22/02/2005, JCP édition 2005, la cour de cassation est revenue sur cette analyse. Dans une espèce dans laquelle, le nu propriétaire était privé d’un droit de vote par les statuts, la cour de cassation a en effet considéré que les statuts peuvent déroger à la règle selon laquelle si une part est grevée de l’usufruit le droit de vote appartient au nu propriétaire à la condition qu’il ne soit pas déroger au nu propriétaire de participer aux décisions collectives. Cela signifie que le droit de participer à la vie sociale ne se traduit pas nécessairement par la participation au droit de vote. Pour la cour de cassation, l’essentiel est de participer. Il suffit que le nu propriétaire soit convoqué aux assemblées, reçoive l’information préalable à l’assemblée, s’exprime en donnant ses avis pour que son droit d’associé soit garanti. On peut donc le priver son droit de vote.

     

    Cette décision remet en cause le caractère public du droit de vote de l’associé. L’effet de cette décision se limite aux  clauses statutaires privant au nu propriétaire ce droit de vote.

     

    b)    La prohibition des abus entre associés et à l’égard de la société.  

     

    Au sein de la société, l’exercice du droit de vote peut donner lieu à un abus soit de la part des associés majoritaires  soit de la part des associés minoritaires qui peuvent empêcher certaines décisions.

     

    i) Abus de majorité.

    A la différence de l’indivision  qui requiert l’accord unanime de propriétaires, au sein de la société les décisions sont prises à la majorité. Toute fois, les associés minoritaires bénéficient d’une protection quant aux décisions qui pourront être imposées par les associés majoritaires. La théorie d’abus de droit est utilisée dans la matière. C'est-à-dire que celui qui est titulaire d’un droit peut en effet l’user mais dans le seul dessein  de nuire  aux tiers  ou en le détournant à sa faveur.

     

    Appliquer au droit de vote, l’abus de majorité consiste à prendre une décision qui s’applique par un intérêt égoïste contraire à l’intérêt social. La chambre commerciale de la cour de cassation dans son arrêt du 18/04/65, on a retenue la définition suivante « il y a abus de  majorité lorsque la résolution litigieuse a été prise contrairement à l’intérêt que dans l’unique dessein de favoriser les membres de majorité au détriment des associés minorités »

    Pour qu’il y ait abus de majorité, il faut deux éléments :

    ·         Une violation de l’intérêt social

    ·         Une rupture d’égalité entre les associés de sorte que est bafoué la communauté d’intérêt qui doit exister entre associés.

    Constitue un abus de majorité  le fait de procéder d’une manière systématique à la mise en réserve des bénéfices alors que la société n’a pas des investissements à financer alors que les majoritaires reçoivent des rémunérations en qualité des dirigeants. Arrêt de la cour d’appel de Rouen du 04/04/2001, RJA du 01/02/2002 n° 101.

    Si l’abus de majorité est caractérisé, les juges peuvent octroyer aux associés minoritaires des dommages et intérêts et annuler les décisions rendues.

     

    S’il s’agit d’allouer des dommages et intérêts, «  c’est qu’il y a une action en responsabilité délictuelle fondée sur article 1382 du code civil ». Alors le demandeur devra agir dans les délais de 10 ans en établissant la faute qui a engendré le préjudice.

     

    S’il s’agit d’annuler les décisions de la délibération, « c’est qu’il y a une action en annulation de la délibération fondée sur l’article 1844-10, alinéa 3 du code civil ». Cette action se prescrit par 3 ans. Elle est ouverte à tout ce qui peut se prévaloir d’un intérêt légitime tels que associé minoritaire ou dirigeant agissant au nom de la société.  

     

    ii)            Abus de minorités.

     

    Certaines décisions sociales lors qu’elles entraînent une modification des statuts ne peuvent être prises qu’à une majorité de 2/3 dans les sociétés anonymes (Sa) et à une majorité de ¾ dans les SARL.

    Ainsi, l’associé même s’il dispose de moins des parts qui lui permet de bloquer les décisions, il peut abuser son droit de vote.

     

    Ex : Un associé minoritaire  peut s’opposer à une augmentation du capital, essentiel pour la survie de la société. Il peut encore s’opposer à la prorogation d’une société arrivée à son terme. Si tous les associés sont libres du sens donné à leurs votes, la jurisprudence admet qu’un associé même minoritaire peut s’exposer aux sanctions d’abus de droit. Ainsi, un minoritaire serait coupable d’abus si son attitude a été contraire à l’intérêt général de la société lors qu’il aurait interdit la réalisation d’une action essentielle pour celle-ci dans l’unique dessein de favoriser ses intérêts au détriment des autres associés.

     

    Pour qu’il y ait abus de minorité, il faut deux éléments :

    ·         que  soit en cause, une opération essentielle à la société conforme à l’intérêt général.

    ·         Que soit révélé une attitude égoïste des minoritaires.

     

    Il est soumis  à l’assemblée générale extraordinaire une décision d’augmenter le capital social. Si la société est prospère, cette opération ne visant qu’à satisfaire les ambitions de dirigeants, les associés minoritaires peuvent voter  contre cette décision.

     

    En revanche, si l’augmentation du capital est rendue nécessaire parce que la loi du capital nécessaire vient d’être modifiée, dans ce cas c’est la survie de la société qui est en jeu car à défaut d’augmenter du capital, la société va être dissoute. L’opposition systématique des associés minoritaires sans aucun motif apparent peut caractériser un abus de minorité. Arrêt de la cour de cassation du 09/07/1997, JCP édition 1993, 2ème partie page 448. 

     

    Si l’abus de minorité est retenu par les juges, la sanction qui peut être prononcée a posé des difficultés.

    ·         Si la clause que les minoritaires ont refusée peut être imposée par les juges, certains auteurs s’y sont opposés craignant que les juges prennent importance dans la conduite même des sociétés.

    Ainsi, la cour de cassation  dans son arrêt ci- haut cité a décidé que le juge ne pouvait se substituer aux organes  compétents pour adopter les décisions refusées par les minoritaires. Toute fois, le juge pourra nommer un mandataire chargé à voter à la place et au nom des associés défaillants sans compromettre les intérêts légitimes des minoritaires.

     

     Il y a aussi une variété d’abus de minorités qui consistent à des abus d’égalité : Lorsque un associé détient la moitié des parts, il peut s’opposer à toutes les décisions qui doivent être prises par la majorité des associés. Un abus peut être révélée dans les mêmes conditions que l’abus de minorité.

     

    D.   Les droits pécuniaires des associés.

     

    La société est un groupement constitué dans un but lucratif. Les associés ont donc des prérogatives de nature pécuniaire.

     

    i)             Les associés ont droit aux dividendes : C'est-à-dire un droit à la distribution des bénéfices réalisés par la société. Ils ont également un droit aux réserves, bénéfices non distribués par la société. A la dissolution de la société, les associés ont droit au boni de liquidation qui sera partagé entre eux à proportion de leurs apports.

    ii)            Les associés ont droit de céder leurs parts sociales, de les donner en nantissement à un créancier.    

    iii)           L’apporteur en industrie, par exception ne peut céder ses parts sociales. La cession des parts à un tiers sera plus ou moins lésée selon la forme sociale. Dans les sociétés cotées, la cession pourra toujours s’opérer sans difficultés.

    Dans les sociétés comme SNC, une procédure d’agrément peut s’opposer à la cession des parts.

     

    E.   La sauvegarde de la qualité d’associé.

     

    -          Ets - ce qu’un associé peut être exclu ? Est-ce qu’on peut augmenter un engagement d’un associé sans son accord ?

     

    1. L’exclusion de l’associé.

     

    Est-ce qu’un associé peut être exclu ? Devant le silence du législateur, c’est à la jurisprudence  qu’il est revenu de trancher. Par l’arrêt de la cour de cassation, la chambre commerciale du 12/03/1996, le principe de l’interdiction de l’exclusion d’un associé a été posée ? Revue de société 1996, page 154. La réponse a été non. Toutes fois, il y a certaines exceptions :

     

    ·         D’une part, la loi peut prévoir l’exclusion d’un associé dans certaines circonstances. Lorsque l’incapacité  ou le vice de consentement risque d’entraîner l’annulation de la société, les associés peuvent racheter les droits d’associés entraînant l’exclusion de l’associé qui est à l’origine de cette annulation. Art. 1844-12 du code civil.

     

    ·         Lorsque la société est mise en redressement ou en liquidation judiciaire, le juge peut imposer aux dirigeants de céder ces droits sociaux à un prix fixé par un expert.

     

    ·         Les statuts peuvent prévoir la possibilité d’exclure l’associé à certaines conditions.

     

    -          Doit -on  ainsi prévoir dans les statuts la cause qui justifie le rachat forcé des parts d’associés ? Par exemple : Le rachat forcée des parts d’un associé qui agit en dissolution de la société ou qui refuse la prorogation de la société

    -          Devrait être précisé les modalités de remboursement  des titres sociaux.

     

    Les juges contrôlent l’exécution de ces clauses en vérifiant que les conditions fixées dans les statuts sont satisfaites et que l’exclusion de l’associé n’a pas été abusive.

     

    1. Est-ce qu’on peut augmenter les engagements de l’associé.

     

    ·         L’interdiction d’augmenter les engagements de la société.

    En entrant de la société, l’associé connaît l’étendu de ses engagements. C’est pourquoi, on ne peut pas aggraver ses engagements sans son accord. L’article 1836 dispose qu’en aucun cas les engagements d’un associé ne peuvent être augmentés sans le consentement de celui-ci.

     

    L’assemblée générale ne peut imposer un associé de souscrire à une augmentation du capital contre son gré sauf dans l’hypothèse d’un abus de minorité. La transformation d’une société à risque limité en une SNC dans laquelle tous les associés répondent des dettes  ne peut être imposée à un associé.

     

    Section 2 : Les résultats  de la société

     

    A la clôture de chaque exercice, la mesure de chaque résultat doit être déterminé avant de décider de son affectation.

     

    §1. Détermination du résultat.

     

    A la clôture, il faut mesurer les résultats. Le résultat social n’est que le résultat comptable.

    Les comptes annuels devront être approuvés dans les six mois de la clôture de l’exercice par l’assemblée générale ordinaire réunissant les associés.

     

    Pour procéder à un vote éclairé, les comptes annuels doivent être adressés aux associés au moins deux semaines avant assemblée générale.

    Si ces documents ne sont pas transmis, les associés peuvent solliciter le juge de référé  avec une jonction d’astreinte ou la nomination du mandataire ; L 218 – 1 du code de commerce.

     

    Une fois, les comptes votés par l’AG, certaines sociétés ont l’obligation de les rendre public.

    Les comptes de SA, des  SARL, des sociétés des personnes dont tous les associés sont les sociétés à risques limités font l’objet de publicité de résultat.

     

    Dans le mois suivant l’AG qui a  approuvé les comptes, les dirigeants doivent transmettre au greffe de tribunal de commerce, les comptes annuels ainsi que le rapport de gestion établi par les dirigeants et la proposition d’affectation du résultat.

     

    Ces informations permettent aux partenaires de société de s’informer sur leur santé financière ; certaines sociétés ne souhaitant toutefois dévoiler leurs éventuelles difficultés.

     

    En pratique, on estime que 30 % des sociétés non cotées ne procèdent pas à cette obligation. Si toute fois une société se dérobe à l’obligation légale, tout intéressé peut demander au tribunal de commerce de désigner le mandataire chargé d’accomplir cette formalité. L 123-1 du code de commerce. Arrêt de la cour d’appel de Rouen le 02/12/1992 Bulletin  1994, 2ème partie N° 500.

    C’est un super marché qui n’avait pas publié ses résultats et ses concurrents ont saisi le juge.

     

    §2. L’affectation du résultat.

     

    Lorsque les associés statuent sur les comptes sociaux, ils doivent en même temps décider de l’affectation du résultat selon la proposition faites par les dirigeants. Ils peuvent décider de sa mise en réserve  ou mise en distribution sous forme de dividende.

    a)    La mise en réserve.

    La mise en réserve du résultat est tantôt imposée par la loi ou par les statuts de la société ou tantôt décidée librement par les associés.

     

    i)             Les réserves obligatoires.

     

    Elles sont imposées par la loi  dans les sociétés SA et SARL ; L 232-10 du code de commerce.

    La constitution d’une réserve est imposée à hauteur  de 5 % des bénéfices nets de fin d’exercice. Ce prélèvement imposé pour les réserves obligatoires cesse lorsque les sommes inscrites aux réserves  atteignent 1/10 du capital social.

     

    Les statuts peuvent aller au-delà en imposant la mise en réserve d’un pourcentage  de bénéfice pour compléter les réserves. Dans les deux cas, la somme que représentent ces réserves légales est indisponible. Ils ne pourront donc être distribués ultérieurement aux associés. Une fois que les réserves légales ou réserves statutaires ont été dotés, les associés peuvent décider que toute ou une partie des  bénéfices disponibles seront portés aux réserves ordinaires.

     

    Ces sommes ne sont pas indisponibles. Les associés pourront décider ultérieurement de leur mise en distribution sous forme de dividende.

     

    b) La distribution du résultat.

     

    Après approbation des comptes annuels et constatation de l’existence des sommes distribuables, l’AG des associés  décide quel part pourra être distribué sous forme de dividendes.

    Ces bénéfices distribuables correspondent aux bénéfices constatés diminués de l’impôt sur société, des pertes antérieures, dotation aux réserves  légales et augmenté des reports à nouveaux.

     

    Si les bénéfices distribuables sont insuffisants, les associés pourront compléter leurs dividendes en prélevant sur les réserves facultatives. Les modalités de paiement sont arrêtées par l’AG ou les dirigeants. Ils  doivent être versés dans les 9 mois suivant la clôture de l’exercice.

     

    En cas de cession des parts sociales, c’est celui qui a la qualité d’associé au jour de la cession de l’actif qui recueille la totalité des dividendes. Il n’ y a pas lieu de procéder à une répartition de dividende entre le cédant et le cessionnaire au prorata de la durée de détention des parts aux cours de l’exercice comptable.

     

    Section 3 : L’évolution de la société.

     

    Une société peut évoluer en se transformant en une autre société ou en disparaissant.

     

    §1 : La transformation de la société.

     

     Une société peut se transformer  c'est-à-dire changer sa forme sociale selon l’évolution de l’entreprise qu’elle incarne. Par exemple : Une SARL peut avoir besoin de se transformer en SA pour assurer  la cotation des titres sociaux en bourse. Des considérations fiscales peuvent également justifie les transformations  de la société. Ex : La cessation des parts de SARL donne lieu à un droit de mutation plus élevé que pour les actions de SA.

     

    L’entreprise qui souhaite céder la majorité de ses parts peut, pour faciliter l’opération, transformer la SARL en SA avant la cessation de contrôle.

     

     

    A.   Les mécanismes de la transformation.

     

    La transformation suppose une modification de pacte sociale (statuts) ; seuls les associés pourront donc réaliser cette transformation et non les dirigeants. L’assemblée des associés devra se prononcer  à une majorité qualifiée qui variera selon le type de société et la transformation projetée.

     

    Par exemple : Les associés d’une société anonyme (SA) qui veulent transformer leur société en SARL devront décider à une majorité de ¾ et à l’unanimité s’ils veulent SNC.

     

    Une fois la transformation votée, il faudra en informer les tiers pour qu’elle leur soit opposable. Les formalités requises seront les mêmes que celles réalisées à l’immatriculation de la société.

     

    B.   Conséquence juridique de la transformation.

     

    i)             A l’égard de la société initialement créée.

     

    La transformation n’équivaut pas à la dissolution de la société suivie de la création d’une nouvelle société. Article 1844-3 dispose  ainsi que la transformation régulière d’une société en une société d’autre forme n’entraîne pas la création d’une personne morale. La société survit à sa transformation. Par conséquent, les engagements souscrits par la société transformée sont maintenus.

     

    ii)            A l’égard des associés.

     

    C’est à la date de décision de transformation que leurs statuts vont changer. Ainsi, l’associé d’une SNC qui se transforme en SARL ne sera plus tenu à compter du jour de la transformation des dettes à venir  de la société. Cependant, pour le passé, il reste solidairement responsable des engagements contractés par la société.

     

    A la suite de la transformation, l’associé va recevoir les nouvelles parts, les nouvelles actions qui se substitueront  aux droits sociaux antérieurs détenus. Ce mécanisme s’appelle la subrogation réelle.

     

    iii)           A l’égard des dirigeants.

     

    La transformation de la société entraîne la cessation de fonctions des dirigeants. Les nouveaux dirigeants devront  être désignés selon les règles propres de la nouvelle forme adoptée suite à la transformation.

     

    iv)           A l’égard des salariés.

     

    La portée de la transformation a été limitée par le code du travail ; L122-12. Cet article pose le principe de la continuation du contrat de travail.

     

    v)            A l’égard des créanciers

     

    La transformation de la société ne leur est pas préjudiciable car la société comme les associés restent tenus des engagements pris par la société avant sa transformation.

     

    Si les engagements sont nés avant la transformation de SNC en SARL, les associés restent solidairement et indéfiniment engagés envers les créanciers.

     

    En plus, la transformation n’emporte pas la caducité des cautionnements souscrits par les dirigeants au profit de la société transformée.

    Toutefois, la transformation doit être distinguée de la fusion car la fusion est une opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transmettent leurs patrimoines à une société existante ou à une nouvelle société. Le plus souvent, il s’agira d’une fusion absorption. La société absorbante va recevoir la totalité de la société absorbée qui va disparaître.  Donc, il ne s’agit pas d’une transformation mais d’une disparition pure et simple, c'est-à-dire  une transmission universelle de patrimoine de la société disparue.

     

    Les règles encadrant la fusion varient selon la forme de la société en cause. Ces règles sont coiffées dans les articles L 236-1 jusqu’à l’article L 237-7.

     

    §2 : La dissolution de la société.

     

    A.   Les causes de la dissolution de la société.

     

    Il y a des causes communes à tous les types de sociétés ; articles 1844-7. Ces causes énumérées par cet article sont les suivants :

     

    1. L’arrivée du terme. (La dissolution de plein droit) :

     

    Elle a lieu à l’expiration du temps pour lequel la société a été convenu. Le contrat de société est nécessairement pour une durée déterminée, une durée qui ne peut excéder 99 années. Il y a le principe même  de la prohibition des engagements perpétuels. A l’arrivée du terme, la société est donc dissoute. Toutefois, les associés peuvent décider la prorogation de la société.

    Pour ce faire, la loi impose que les associés soient consultés au moins un an avant l’arrivée du terme.

    Si les dirigeants ne procèdent pas à cette consultation, tout associé peut demander au président du tribunal de commerce, la désignation du mandataire chargé de provoquer la consultation.

     

    La décision de prorogation doit être prise à la majorité exigée pour la modification des statuts. Cette prorogation de société fera l’objet de mesure de publicité qui sont les mêmes que celles requises lors de l’immatriculation de société. A défaut de prorogation de la société, cette dernière perdra la personnalité juridique à l’arrivée du terme et tout intéressé pourra demander sa dissolution.

     

    1. La réalisation ou l’extinction de l’objet social.

     

    La société peut être dissoute par la réalisation de son objet social. La société peut être créée pour réalise une opération ponctuelle dont l’achèvement emporte la dissolution de la société.

     

    La société peut être également dissoute par l’extinction de l’objet social. Lorsque l’objet ne peut être atteint pour des raisons extérieures des associés.

     

    1. La décision des associés.

     

    Il s’agit d’une dissolution anticipée qui est une rupture du contrat de société. Cette décision doit être prévue dans les conditions prévues pour la modification des statuts.

     

    1. La dissolution judiciaire pour juste motif.

     

    L’article 1844-7 prévoit une dissolution anticipée de la société décidée par le tribunal de commerce à la demande d’un associé lorsqu’il invoque du juste motif.

    Il y a deux hypothèses :

    -          La dissolution peut être prononcée en cas d’une inexécution de ses obligations par un associé. Par exemple un associé a omis de libérer ses parts.

    -          La mésentente entre associés paralysant le fonctionnement de la société.

    Le tribunal  décide de prononcer la dissolution de la société du fait d’une mésentente des associés qui paralyse le fonctionnement de la société  et qui annihile  l’affectio societatis. Cette cause de dissolution est fréquemment invoquée dès lors que le conflit s’installe    entre associés majoritaires et minoritaires.  Toutefois, le juger évite de prononcer la dissolution lorsque la société est économiquement viable. Il choisit d’autres voies pour résoudre le conflit. Il peut désigner d’un administrateur provisoire pour encadrer la gestion de la société.

     

    De plus, la dissolution pour juste motif peut n’être prononcé qu’à certaines conditions :

    -          L’associé qui demande la dissolution doit prouver la mésentente sérieuse. Il ne doit pas se contenter un conflit ponctuel pour demander la dissolution.

    -          Il faut que cette mésentente entraîne une véritable paralysie du fonctionnement de la société. Si la mésentente occasionne un simple gène de l’administration de la société, la dissolution ne sera pas prononcée. Exemple de mésentente, c’est le conflit qui s’installe entre deux actionnaires égalitaires qui empêchent toute prise de décisions.

    -          Il faut que l’associé qui a saisi le tribunal ne soit pas à l’origine de mésentente. Pour éviter la dissolution de la société, les associés peuvent prévoir une clause statutaire imposant le rachat des parts de l’associé qui agira en dissolution.

     

    1. En cas d’annulation de la société.

    Pour vice de consentement, objet illicite,………….

    Les effets de la dissolution sont comme ceux de l’annulation.

     

    1. La liquidation judiciaire de la société.

     

    Une  procédure qui est décidée lorsque l’actif disponible ne permet pas de compenser le passif disponible (cessation de paiement

    Dans le cadre d’une procédure collective visant la société, sa liquidation peut être prononcée par le tribunal de commerce. Cette liquidation entraîne la disparition.

     

    1. Les statuts.

    Les associés peuvent prévoir d’autres causes de dissolution. Ex : Changement de nationalité.

     

    B.   Les effets de la dissolution

     

    La dissolution qu’elle soit décidée par les associés ou par le juge doit d’abord être portée à la connaissance ders tiers avec les mêmes modalités que celles faites lors de la naissance de la société.

    -          L’acte de dissolution doit être enregistré ;

    -          Publication dans les journaux d’annonces légales ;

    -          Actes de dissolution et de désignation du liquidateur sont déposés au centre des formalités ;

    -          Publication au registre de commerce et des sociétés ;

    -          Publication dans le BODAC et ainsi la dissolution est rendu opposable aux tiers.

    La dissolution de la société entraîne sa liquidation mais la personnalité morale survit pour les besoins de la liquidation et ne disparaît qu’à la radiation. La société disposera toujours d’un patrimoine distinct de celles des associés ; ce qui évite aux créanciers sociaux d’être en concurrence avec des créanciers  de chaque associé. La société ne perdra sa personnalité juridique qu’à la clôture des opérations de liquidation. Cette clôture fera l’objet de publicité.

     

    Tout intéressé peut saisir le tribunal pour procéder aux opérations de liquidation lorsque la procédure de liquidation n’a pas été prononcée au bout de 3 ans.

    Durant cette phase de liquidation, la gestion de société a pour finalité d’assurer les opérations liquidatives et pendant cette période la société ne pourra pas démarrer d’es activités nouvelles car sa capacité est réduite.

    Pour procéder aux opérations de liquidations, un ou plusieurs liquidateurs doivent être nommés conformément  aux dispositions statutaires ou à défaut par décision des associés ou par le juge.

    La liquidation est faite par un liquidateur nommé par les associés pour un mandant limité à 3 ans. Il devient dès lors le seul représentant de la société en lieu et place des associés. Ce liquidateur va se substituer aux organes de décisions et agira sur le contrôle des associés qui doivent être régulièrement convoqués pour leur présenter l’état d’avancement de l’opération.

     

    A l’entrée en fonction, le liquidateur va présenter  un inventaire de l’actif et du passif.

    Sa mission : Consiste à adresser un inventaire du passif et de l’actif et  recouvrer les créances sociales et réaliser l’actif. La liquidation consiste à procéder à tout un ensemble d’opérations ayant pour objet de régler le passif, de convertir les éléments de l’actif en argent soit pour payer les créanciers soit pour payer les associés, s’il reste encore des sous , partager de la soulte. Les créanciers sont désintéressés au fur à mesure qu’ils se présentent.

     

    Si le liquidateur perçoit que le passif n’est pas suffisant pour désintéresser tous les créanciers, il doit procéder au dépôt de bilan et le tribunal ordonnera la liquidation judiciaire.

    Lorsque la mission de liquidation est achevée, le liquidateur convoque tous les associés pour présenter les comptes. Les associés  vont statuer sur le décompte final et constater la clôture de liquidation. Un avis de clôture de liquidation devra être publié dans le journal d’annonce légale. C’est à ce moment que la société perd sa personnalité morale. Le liquidateur doit procéder à la radiation de la société dans un mois à compter de la clôture de liquidation.

    .

     Le liquidateur peut voir sa responsabilité engagée pour toutes les fautes dommageables commises dans ses fonctions (l’action en responsabilité prescrite sur 3 ans).

     

    Il rend ses comptes à l’issu de la liquidation et reçoit un quitus des associés portant sur sa fonction. La  clôture de la liquidation est prononcée à l’issu de l’émission du quitus et à l’issu de la liquidation,  la personnalité morale disparaît.

     

    Lorsque un créancier se présente après la liquidation, la procédure de la liquidation doit être rouverte  car la clôture de procédure de liquidation n’est pas opposable à un créancier impayé. Pour éviter cette procédure, les créanciers peuvent s’adresser  aux associés. Leur recours contre associés sera toujours recevable s’il s’agit d’une SNC. Les associés demeurent tenus des dettes de sociétés. Leur recours sera également recevable dans les sociétés à risques limités, lorsque les associés ont obtenu la restitution de leurs apports et éventuellement un boni.

     

    Comme pour la liquidation de la succession d’une personne physique, les associés ont vocation de se partager un boni de la société. Si à l’issu de la clôture, il reste une somme d’argent, chaque associé reçoit sa part dans le capital ou du moins le % de la soulte auquel il a droit.

     

    A la clôture des opérations de liquidation, les associés deviennent copropriétaires indivis de biens sociaux comme les héritiers.

     

    Chaque associé va pour la suite reprendre ses apports (valeur nominale). Ils peuvent également recevoir leurs apports en nature qui subsistent à la liquidation. Si l’actif ne permet pas la reprise des apports de tous les associés, l’actif sera réparti proportionnellement à leurs apports.

    Lorsque chaque associé a reçu son apport, il peut rester un solde disponible qu’on appelle Soulte : Boni de liquidation qui sera réparti aux associés proportionnellement à leurs droits à moins que les statuts ne prévoient une autre mode d répartition.

    Tous les litiges qui résultent de ce partage donne lieu à une prescription limitée à 5 ans.

     

     

     

    TITRE II : DROIT SPECIAL DES SOCIETES

     

    CHAPITRE 1 : LA CLASSIFICATION DES SOCIETES

     

    En effet, plusieurs critères peuvent être utilisés pour classifier les sociétés.

     

    §1 : Société à risque limité et société à risque illimité.

     

    Selon  la forme sociale donnée par les associés, les risques qu’ils encourent peuvent se limiter à la perte des rapports réalisés à la société ou aller au delà  répondant des dettes de la société.

     

    Constituent des sociétés à risque limités, les sociétés par action SA et SAS, SARL. A l’inverse des sociétés commerciales, les associés doivent infiniment et solidairement répondre des dettes de la société au sein des SNC et des sociétés dépourvues de personnalités morales (société de participation et société créées de fait).

     

    Les sociétés en commandités simples ou par action présentent quelques particularités au regard de cette qualification. En effet, ces sociétés regroupent deux catégories d’associés, les commandités qui ont les m^)mes qualités  que les SNC, do,c qui répondent solidairement des dettes et les commanditaires qui ne sont pas tenus des dettes de la société car les risques se limitent à leurs apports.

     

    §2 : Sociétés des personnes  et sociétés des capitaux.

     

    Les sociétés des personnes, ce  sont les sociétés qui reposent sur la confiance qu’inspire la personne de chaque associé. Le contrat de chaque associé présente un fort intuitu  personae. Les parts détenus par les associés ne sont pas librement cessibles, il faut l’accord et agrément de tous les autres associés.

    Ces sociétés sont dissoutes par le décès ou l’incapacité de l’un des associés. L’importance prise par l’associé se traduit par l’obligation aux dettes de la société.

    Ex : SNC, société en commandité simple, les associés commanditaires peuvent limiter les risques  qu’ils encourent. Ce sont les règles de fonctionnement de SNC qui sont appliquées.

     

    A l’opposé des sociétés des personnes, il y a des sociétés des capitaux. Ce sont donc des sociétés dans lesquelles la contribution financière des associés importe d’avantage que la personne de l’associé.

    Les parts sont librement cessible, la société survivra du décès ou de l’incapacité d’associé. L’associé ne répond pas des dettes de la société au delà de son apport.

    Ex : Les SA, toutes les sociétés par action.

    Cette qualification n’est pas toutefois satisfaisante ; certaines sociétés présentent des caractères empruntés de deux catégories. Ce sont des sociétés hybrides.

     

    Dans les SARL, les associés ne répondent pas de dettes de la société au delà de leurs apports, la société survit d’un décès ou de l’incapacité d’un associé. Pour autant, les parts sociales ne sont pas librement cessibles à un tiers.

     

    §3 : sociétés avec ou sans  personnalités.

     

    Une société peut être pourvue d’une personnalité morale dès lors qu’elle est immatriculée. A défaut de cette immatriculation, la société ne constitue qu’une organisation conventionnelle  des rapports des associés ; Ex : société en participation ou société créée de fait.

     

    ·         Société en participation : Il est prévu par l’article 1871 du code de commerce. C’est la société dont les associés conviennent qu’elle ne sera point immatriculée. L’absence de personnalité morale peut être souhaitée par les associés.  Elle constitue une structure simple et discrète. Cette structure permet une coopération entre plusieurs entreprises  sur un projet donné. Les conditions et le fonctionnement de cette société sont simplifiés par rapport d’une société pourvue de personnalité morale. Quelles ont les conditions :

    ð Les conditions sont celles pour tous les contrats.

    C'est-à-dire que cette société devra comporter au minimum deux associés qu’ils s’agissent des personnes physiques ou morales. Lorsque une société a un objet commercial, les associés devront avoir la capacité commerciale. Et puis les associés doivent réaliser leurs apports mais toutefois cette société présente quelques spécificités.

     

    Par hypothèse, le société n’a pas de personnalité juridique, n’a pas de patrimoine et la propriété des apports est conservée par les associés qui les mettent à la disposition de la société.

     

    Section 1 : La constitution d’une société en participation

     

    - Les conditions de fond

     

    Elle doit comporter au moins deux associés, personnes physiques ou morales, sans qu’ils aient nécessairement de capacité commerciale dans l’hypothèse où l’objet de la société est civile mais avec une capacité commerciale si l’objet de la société est commercial.

     

    Comme dans toutes les sociétés, il faut des apports en numéraire ou en nature, voire en industrie étant entendu que la loi répute indivis entre les associés ; les biens acquis par emploi ou remploi de denier indivis pendant la durée de vie de la société (1872 du code civil : « l'égard des tiers, chaque associé reste propriétaire des biens qu'il met à la disposition de la société.


    Sont réputés indivis entre les associés les biens acquis par emploi ou remploi de deniers indivis pendant la durée de la société et ceux qui se trouvaient indivis avant d'être mis à la disposition de la société.
    Il en est de même de ceux que les associés auraient convenu de mettre en indivision.
    Il peut en outre être convenu que l'un des associés est, à l'égard des tiers, propriétaire de tout ou partie des biens qu'il acquiert en vue de la réalisation de l'objet social. »

     

    Une participation aux résultats de l’exploitation avec les mêmes contraintes que dans une société classique ; donc pas de clause léonine.

     

    - S’agissant des conditions de forme, la seule nécessité pratique  est la rédaction d’un écrite ( pas d’obligation) qui va constituer les statuts.

     

    Section 2 : Le fonctionnement de la SEP.

     

    Il existe une grande souplesse dans le fonctionnement de la SEP qui s’organise autour de 2 pôles à savoir la gérance et les associés.

     

    -          La gérance : l’article 1871-1 du code civil énonce qu’en matière de société en participation à objet commercial, les règles applicables à la société en nom collectif jouent. A contrario, lorsque l’objet est civil, ce sont les règles applicables à la société civile qui jouent. Les deux ensembles de règles s’appliquent à défaut de disposition contraire des statuts.

     

    Toutefois, à l’égard des tiers, il faut distinguer deux hypothèses : Soit la société est occulte (elle n’apparaît pas à l’égard des tiers) auquel cas le gérant a plus de pouvoir sur des biens qui sont à sa disposition. Ce pouvoir résulte de ce qu’il agit en son nom personnel. Les tiers n’ont aucun recours contre lui.

     

    En revanche, le gérant est limité à l’égard des associés par les clauses statutaires limitant ses pouvoirs et engagerait sa responsabilité en cas de violation de ces clauses.

     

    - Dans l’hypothèse où la société est révélée aux tiers : Ostensible, les tiers auraient un recours direct non seulement contre le gérant mais également à l’égard de chacun des associés.

    Le gérant est, à l’égard des tiers, limité par les statuts.

    La révélation peut être volontaire : Il est dès lors le fait du gérant ou de l’ensemble des associés.

    Mais elle peut également être involontaire. C’est le cas lorsque l’associé a participé à la gestion de la société en faisant croire aux créanciers qu’il engageait cette société.

    Donc, l’immixtion révèle la société aux tiers mais uniquement pour l’associé qui s’est immiscé dans la gestion de la société

    Mais, encore la société est révélée lorsqu’il est prouvé que l’engagement passé par le gérant a profité à l’ensemble des associés. Dans cette hypothèse, la société est considérée comme ostensible.

     

    Pour les associés : Ils se réunissent en assemblée s’ils le souhaitent, ils participent aux décisions stratégiques. Ils engagent leur responsabilité indéfinie et solidaire lorsque la société a un objet commercial, indéfini et conjoint lorsque la société a un objet civil. Lorsque la société est occulte, seul le gérant engage sa responsabilité à l’égard des tiers mais il peut se retourner contre les associés sans limiter le recours aux apports. Lorsque la société est ostensible, chacun des associés est tenu à l’égard des tiers.

     

    Section 3 : La dissolution de la SEP

     

    L’article 1871-1 prévoit que la SEP est soumise aux mêmes règles de dissolution que SNC du moins lorsque son objet commercial (une société ayant une personnalité morale du moins lorsque son objet est commercial)

    A contrario, si l’objet est civil, ce sont les clauses de dissolution propres aux sociétés civiles qui s’appliquent. Il n’ y a pas de liquidation mais en revanche, un partage des biens indivis contractuels en cas d’accord avec les associés et judiciaire en cas de litige.

     

    ð Quant au fonctionnement de la société.

    ·         Les rapports entre associés : Ils sont régis par le contrat de société, ils relèvent de la liberté contractuelle. Si rien n’a été prévu, ce sont les dispositions relatives à la SNC qui vont être appliquées (article 1871-1) ; Les statuts définissent de manière précise les pouvoirs du gérant. Le gérant peut faire tous les actes de gestion conforme à l’intérêt de la société. Les associés bénéficient des prérogatives de droit commun des associés. Ils ne peuvent céder leurs parts sociales qu’avec l’accord unanime des autres associés. Les statuts peuvent déroger à cette règle.

    ·         Les apports avec les tiers : Comme la société n’a pas de personnalité juridique, les rapports entre la société et les tiers sont compliqués. L’associé ou gérant désigné par les associés agira en son nom personnel et sera le seul engagé à l’égard des tiers (article 1872-1, al.1). Lorsqu’un acte a été passé par le gérant, les tiers ne peuvent réclamer le remboursement à d’autres associés.

     

    ·         Société créée de fait :

    La société créée de fait est une société qui a fonctionné sans formalités ni volonté affirmée des associés. Elle se distingue de société de fait  qui a été voulue mais dont la constitution a été entachée de vice qui a entraîné l’annulation. Exemple de société créée de fait : société  créée entre concubins qui exploitent ensemble un fonds de commerce dont l’un des concubins est propriétaire.

     

     La société créée de fait comme la société en participation n’est finalement qu’un simple contrat de société. Ce sont les mêmes règles que celles régissant les sociétés en participation qui vont s’appliquer.

     

    La preuve de l’existence de ces sociétés peut être rapportée par tout moyen.  En la matière, on déroge à l’exigence d’un écrit de l’article 1341 du code civil.

    Elle est également dénuée de personne morale, mais à la différence de la SEP, ce n’est pas le fruit d’un acte volontaire du refus de l’immatriculation mais le fruit d’une situation de fait. La société créée de fait  est la situation dans laquelle deux ou plusieurs personnes se sont comportées comme en fait comme des associés mais sans entreprendre les démarches nécessaires à la constitution d’une société.

    La société créée de fait est différente de société de fait. La  société de fait, est également, dénouée de personne morale. C’est une société qui a existé, qui a été immatriculée mais qui est entachée d’un vice de constitution entraînant la nullité de la société (pour l’avenir).

     

    Pour le passé elle est de fait. Depuis la loi du 04/01/1978 les articles du code civil relatifs à la SEP sont également applicables à la société créée de fait. Autrement dit, le régime juridique de SCF est identique à celui des SEP.

    Elle est généralement constatée pour les besoins de la liquidation (le concubinage)

     

    A l’égard des tiers, pour reconnaître l’existence d’une société crée de fait, les magistrats recherchent si les éléments du contrat de société ont été réunis.- Apports des associés.

                                                                                 - Participation aux bénéfices et aux pertes.

                                                                                 - Affectio societatis.

    La preuve de ces différents éléments peut être faite par tout moyen et l’apparence est  un critère essentiel (com., 03/11/1988 ; revue société 1990, page 242 où la cour de cassation indique que « si l’existence d’une société créée de fait exige la réunion des éléments constitutifs de toute société, l’apparence d’une telle société s’apprécie globalement indépendamment de la révélation de ces divers éléments ».

     

    §4 : Sociétés faisant ou non publiquement appel à l’épargne.

    Le développement des activités de la société peut la conduire à se faire financer par l’émission des titres. La société faisant appel à l’épargne est soumise à une réglementation stricte dans le but de protéger les épargnants. Ces sociétés sont soumises au contrôle d’AMEF (Agence de contrôle de marché financier). L’article L 411 -1 du code monétaire et financier a posé deux critères.

     

    Une société fait appel public à l’épargne soit :

    -          S’il émet des instruments financiers cotés et admis par le règlement financier.

    -          S’il émet ou cède des instruments financiers en ayant recours à la publicité, au démarchage, à des établissements de crédits ou à des prestataires de financement d’investissement.

     

    L’article 1841du code de commerce dispose par ailleurs : qu’une société ne peut faire publiquement à l’épargne s’elle n’y est pas autorisée par la loi.

     

    A cet égard, le législateur s’est fondé sur la forme sociale pour définir si une société peut ou non faire appel à l’épargne. Ainsi, seules les SA et SCA peuvent faire appel public à l’épargne.

     

    CHAPITRE 2 : LES SOCIETES COMMERCIALES A RISQUE LIMITE –

    L’ EXEMPLE DE LA SARL

     

    On estime que deux tiers (2/3) des sociétés immatriculées sont des SARL.

    -          La SARL permet de limiter la responsabilité des associés.

    -          Elle permet d’éviter l’intuition grâce aux règles encadrant la cession des parts.

    Elle est constituée entre les associés qui n’ont pas la qualité de commerçant et ils ne sont pas responsables que dans la limite de leurs  apports.

    C’est une société de nature hybride dans la mesure où elle est tout autant une société de personne qu’une société de capitaux.

     

    Section 1 : Droit commun de SARL

     

    §1 : Les règles spécifiques à l’existence de SARL

     

     

     

    1. La constitution de SARL

     

    Certaines activités ne peuvent être exercées sous la forme de SARL. L’article L 2233-1 du code de commerce dispose que des sociétés d’assurances, de capitaux, d’épargne ne peuvent adopter la forme d’une société SARL. En dehors de ces cas, la SARL peut être constituée.

     

    1. Conditions de fonds.

     

    ·         Les conditions de fonds relatives aux associés :

     

    ð La SARL peut ne comporter qu’un seul associé. A la différence des autres sociétés commerciales, on a fixé un nombre maximum des associés qui est fixé à 100 personnes et un nombre minimum des associés fixé à 2 personnes. L’article L 223 -3 du code de commerce.

     

    ð  Les associés doivent transformer la SARL en EURL si le nombre tombe à un associé et en SA si les associés dépassent le nombre de 100.

     

    ð Les associés de SARL ne deviennent pas commerçants de sorte que la SARL est ouverte à tous sans conditions particulières tenant à la capacité. Donc un mineur peut être associé.

     

    ·         Les conditions de fonds relatives au capital :

     

    ð Quand au capital, il était au départ fixé à 3050 euros, il est passé à 7500 euros par la suite et depuis la loi du 01/08/2003, le capital minimum est de 1 euro

     

    ð Le capital est divisé en parts sociales dont la valeur minimale est fixée par les statuts.

     

    ð La libération d’apports en numéraire se fait à raison d’un 1/5 immédiatement et les 4/5 restant doivent être libérés dans les 5 années qui suivent.

     

    ð Le Capital peut être composé d’apports en nature dont l’évaluation doit être soumise à un commissaire aux comptes étant entendus que les associés sont solidairement responsables pendant 5 ans à l’égard des tiers de la valeur qu’ils attribuent aux apports en nature. Les apports en nature doivent être intégralement et immédiatement libérés.

     

    ð Depuis la loi du 15/05/2001, le capital peut être composé d’apports en industrie

     

    1. Les conditions de forme.

     

    Autres les mentions habituelles exigées lors de la constitution de toute société, les statuts de SARL doivent comporter l’indication de la répartition des parts sociales entre associés (L’article L223-7).

    De plus, deux formalités supplémentaires  doivent être opérées dans la SARL

    ·         Obligation de dépôt de fonds

    ·