• DROIT  DES AFFAIRES - DROIT COMMERCIAL AU SÉNÉGAL

     

    Dans ce cours de droit des affaires ou droit commercial sénégalais, On peut d’entrée se poser la question de savoir : « Pourquoi le droit commercial ? »

    Au départ, seul le droit civil existait, mais il n’est pas tout à fait adapté au monde des affaires du fait de la rigidité de ses règles, alors que le monde des affaires est en perpétuelle mutation. C’est alors que le droit commercial a vu le jour avec des règles plus souples. Le droit commercial est une branche du droit privé.

     

     

    Pour se développer, le monde des affaires au Sénégal a besoin d’un cadre juridique lisible servi par des praticiens ayant l’expertise professionnelle requise pour comprendre ou anticiper les préoccupations et les objectifs des acteurs économiques et les mettre en œuvre de façon juridiquement sécurisée. L’environnement juridique au Sénégal doit être adapté aux besoins des investisseurs locaux et internationaux. Voici le plan du cours de droit des affaires sénégalais (ou droit commercial sénégalais).

     

    • INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT COMMERCIAL OU DROIT DES AFFAIRES
    • Section 1 : Place du Droit Commercial dans le Droit Privé
    • Section 2 : Le Domaine du Droit Commercial
    • Section 3 : Les Sources Du Droit Commercial
    • Paragraphe 1 : La Loi
    • Paragraphe 2 : La Jurisprudence
    • I / Place de la Jurisprudence dans parmi les sources de droit
    • II / Spécificités de la Jurisprudence en Matière Commerciale.
    • A/ La Convention d’Arbitrage
    • B/ La sentence

     

    • PREMIERE  PARTIE :LES COMMERÇANTS PERSONNES PHYSIQUES
    • Paragraphe 3 : Les Usages
    • Titre 1 : l’Accès a la Profession Commerciale
    • Chapitre 1 : Les Conditions Subjectives
    • Section 1 : Conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir commerçants.
    • Paragraphe 1 : La situation des incapables
    • I/ Les mineurs
    • II/ Les Majeurs Incapables
    • Section 2 : Conditions destinées à protéger l’intérêt général.
    • Paragraphe 1 : L’absence d’interdiction.
    • Paragraphe 2 : La situation de la femme mariée.
    • Paragraphe 2 : L’absence d’incompatibilité.
    • Chapitre 2 : Conditions liées à l’activité.
    • Section 1 : La Nécessité d’accomplissement d’actes de commerce.
    • Paragraphe 1 : La détermination des actes de Commerce.
    • I/ Les Actes  énumérés.
    • II/ Caractère de l’énumération
    • Paragraphe 2 : Le Recours à la Notion d’Acte de Commerce pour la distinction des   Professions commerciales et des professions non commerciales.
    • I/ L’Agriculture
    • II/ Les Professions Libérales
    • III/ Les Artisans
    • Paragraphe 2 : L’Accomplissement d’Actes de commerce de manière indépendante et
    •    Personnelle
    • I/ Les Auxiliaires non Commerçants
    • II/ Les Intermédiaires Commerçants.
    • A/ Le Droit Commun de l’intermédiation Commerciale
    • B/ Les Règles Propres

     

     

    • Titre 2 : L’Exercice de la Profession de Commerçant.
    • Chapitre 1 : Le Statut du Commerçant
    • Section 1 : Les Droits du Commerçant.
    • Paragraphe 1 : Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession
    • I/ Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve.
    • II/ Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire 
    • Paragraphe 2 : Les Droits destinés à Protéger le commerçant
    • I/ Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale
    • A/ Les Conditions d’exercice de l’action
    • B / La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.
    • Section 2 : Les Obligations du Commerçant.
    • Paragraphe 1 : Les Obligations Comptables.
    • I/ Les Obligations qui résultent de la loi de 1994
    • II/ Les Obligations qui résultent des actes uniformes.
    • Paragraphe 2 : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM.
    • I / L’organisation du Registre du Commerce
    • II / Le Fonctionnement du Registre.
    • III / Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des formalités.
    • Chapitre 2 : L’Activité Commerciale
    • Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce
    • Section 1 : Les Eléments Constitutifs du Fonds
    • Paragraphe 1 : Les éléments obligatoires.
    • Paragraphe 2 : Les Eléments Facultatifs.
    • I / Les éléments incorporels
    • II / Les Biens Meubles Corporels
    • Section 2 : Les Opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.
    • Paragraphe 1 : La Location-Gérance.
    • Paragraphe 2 : La Cession du Fonds de Commerce.
    • I / Les Conditions de la Cession
    • II / La Publicité
    • III / Les Effets
    • Paragraphe 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce
    • Sous-chapitre 2 : Les Opérations qui s’exercent dans ce Cadre : la Vente Commerciale.
    • Section 1 : La Formation de la Vente Commerciale.
    • Paragraphe 1 : Les Mécanismes de Formation
    • Paragraphe 2 : Les Conditions de Validité
    • Section 2 : Les Effets
    • Paragraphe 1 : La Situation des Parties
    • I / Les obligations
    • II / L’Inexécution des Obligations
    • Paragraphe 2 : Le Sort des Marchandises

     

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    • DEUXIEME PARTIE :LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES
    • Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.
    • Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales
    • Section 1 : Les Conditions de Constitution
    • Paragraphe 1 : Les Conditions de fond
    • Paragraphe 2 : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM.
    • I / L’organisation du Registre du Commerce
    • II / Le Fonctionnement du Registre.
    • III / Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des
    •        formalités.
    • Chapitre 2 : L’Activité Commerciale
    • Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce
    • Section 1 : Les Eléments Constitutifs du Fonds
    • Paragraphe 1 : Les éléments obligatoires.
    • Paragraphe 2 : Les Eléments Facultatifs.
    • I / Les éléments incorporels
    • II / Les Biens Meubles Corporels
    • Section 2 : Les Opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.
    • Paragraphe 1 : La Location-Gérance.
    • Paragraphe 2 : La Cession du Fonds de Commerce.
    • I / Les Conditions de la Cession
    • II / La Publicité
    • III / Les Effets
    • Paragraphe 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce
    • Sous-chapitre 2 : Les Opérations qui s’exercent dans ce Cadre : la Vente
    • Commerciale.
    • Section 1 : La Formation de la Vente Commerciale.
    • Paragraphe 1 : Les Mécanismes de Formation
    • Paragraphe 2 : Les Conditions de Validité
    • Section 2 : Les Effets
    • Paragraphe 1 : La Situation des Parties
    • I / Les obligations
    • II / L’Inexécution des Obligations
    • Paragraphe 2 : Le Sort des Marchandises

    • DEUXIEME PARTIE : LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES
    • Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.
    • Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales
    • Section 1 : Les Conditions de Constitution
    • Paragraphe 1 : Les Conditions de fond
    • I / La Volonté de s’associer
    • II / L’Affectation d’une Masse des Biens
    • Paragraphe 2 : L’Elément Formel : L’Immatriculation au RCCM
    • I / L’Acquisition de la Personnalité Morale avec l’Immatriculation
    • II / Le Statut des Sociétés ne faisant pas l’objet d’immatriculation.
    • Section 2 : Sanctions de l’Inobservation des Conditions de Formation
    • Paragraphe 1 : La Nullité de l’Acte de Société
    • I / Les Causes de Nullité de l’Acte de Société
    • II / L’Action en Nullité.
    • II / Les Effets de la Nullité
    • Paragraphe 2 : La Responsabilité indépendante de la nullité
    • Chapitre 2 : Les Règles Communes de Fonctionnement
    • Section 1 : Les Associés
    • Sous Section 1 : Les Droits des Associés
    • Paragraphe 1 : Le Droit de prendre part aux décisions collectives
    • Paragraphe 2 : Le Droit de Participer aux Bénéfices
    • Sous Section 2 : Les Obligations des Associés
    • Section 2 : Les Dirigeants
    • Paragraphe 1 : Les Pouvoirs des dirigeants
    • Paragraphe 2 : Les Responsabilités des Dirigeants
    • I / Le Domaine de la Responsabilité
    • II / La Mise en Œuvre de la Responsabilité des Dirigeants
    • Chapitre 3 : Les Règles Communes de Dissolution
    • Section 1 : Les Cas de Dissolution
    • Paragraphe 1 : Les Cas de Dissolution de Plein Droit
    • Paragraphe 2 : Les Cas de Dissolution Décidés
    • Section 2 : Les Effets de la dissolution
    • Paragraphe 1 : Les Effets de la Dissolution d’une société dans laquelle les droits
    •    sociaux sont détenus par un seul associé
    • Paragraphe 2 : Les Effets de la Dissolution d’une Société Pluripersonnelle
    • I / Les Différentes Règles de liquidation Prévues
    • II / Le Déroulement des Opérations de Liquidation
    • Chapitre 4 : Les Liens entre Sociétés
    • Sous-chapitre 1 : Les Liens de Droit
    • Section 1 : Les Groupes de Sociétés
    • Paragraphe 1 : Les Liens Unissant les diverses Sociétés.
    • Paragraphe 2 : Le Contrôle
    • Section 2 : La Participation dans le Capital d’une autre société
    • Section 3 : Les Rapports Sociétés Mères – Filiales
    • Sous-chapitre 2 : Les Opérations de Fusion, de Scission ou d’Apport Partiel
    • Section 1 : Présentation des Différentes Opérations
    • Section 2 : Les Conditions de Réalisation
    • Section 3 : Les Effets
    • Titre 2 : Les Règles Propres à Chaque Type de Société
    • Chapitre 1 : Les Règles Propres à la Société en Nom Collectif
    • Section 1 : Les Caractères Généraux de la SNC
    • Section 2 : La Constitution de la SNC
    • Section3 : Le Fonctionnement de la SNC
    • Paragraphe 1 : La Situation des Gérants (La Gérance)
    • Paragraphe 2 : La Situation des Associés
    • Section 4 : La Dissolution
    • Chapitre 2 : Les Règles Propres à la Société en Commandite Simple
    • Section 1 : Les Caractères Généraux de la SCS
    • Section 2 : La Constitution de la SCS
    • Section 3 : Le Fonctionnement de la SCS
    • Paragraphe 1 : La Gérance
    • Paragraphe 2 : Les Associés
    • Section 3 : La Dissolution de la SCS
    • Chapitre 3 : Les Règles Propres à la Société à Responsabilité Limitée
    • Section 1 : La Constitution de la SARL
    • Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
    • Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme
    • Section 2 : Le Fonctionnement de la SARL
    • Paragraphe 1 : Les Organes
    • I / Les Gérants
    • II / Les Associés de la SARL
    • III / Les Organes de Contrôle ou Commissaires aux Comptes
    • Paragraphe 2 : La Vie Financière
    • Section 3 : La Disparition de la SARL
    • Paragraphe 1 : La Dissolution de la SARL
    • Paragraphe 2 : La Transformation
    • Chapitre 4 : La Société Anonyme
    • Section 1 : La Constitution
    • Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
    • Paragraphe 2 : La Procédure
    • I / Règles Générales
    • II / Les Règles Propres aux sociétés qui font Appel Public à l’Epargne
    • Section 2 : Les Valeurs Mobilières
    • II / Les Droits et Obligations attachés à l’Action.
    • Paragraphe 1 : Les Actions
    • I / Classification des Actions
    • Section 3 : Le Fonctionnement
    • Paragraphe 1 : Les Organes
    • I / Les Organes d’Administration et de Direction
    • II / Les Assemblées d’Actionnaires
    • III / Les Commissaires aux Comptes
    • Paragraphe 2 : La Vie Financière de la Société Anonyme
    • I / L’Amortissement du Capital
    • II / Les Modifications du Capital
    • Section 4 : La Disparition
    • Paragraphe 1 : La Transformation
    • Paragraphe 2 : La Dissolution
    • Titre 3 : Le Groupement d’Intérêt Economique
    • Chapitre 1 : Les Traits Distinctifs du Groupement d’Intérêt Economique
    • Chapitre 2 : La Constitution du Groupement d’Intérêt Economique
    • Section 1 : Les Conditions de Fond
    • Section 2 : Les Conditions de Forme
    • Chapitre 3 : Le Fonctionnement du Groupement d’Intérêt Economique
    • Section 1 : Les Membres du GIE
    • Paragraphe 1 : La Situation Individuelle des Membres
    • Paragraphe 2 : La Situation Collective des Membres
    • Section 2 : L’Administration du GIE
    • Section 3 : Le Contrôle du GIE
    • Section 4 : La Disparition du GIE
    • Paragraphe 1 : La Disparition du GIE
    • Paragraphe 2 : La Transformation du GIE

    • TROISIEME PARTIE : LES INSTRUMENTS DE PAIEMENT
    • Chapitre 1 : La Lettre de Change
    • Section 1 : La Création de la Lettre de Change
    • Paragraphe 1 : Les Règles de Forme
    • I / Le Support
    • II / Les mentions
    • Paragraphe 2 : Les Conditions de Fonds ou Règles de Fonds
    • I / Les conditions liées à la personne
    • II / Les Conditions Objectives
    • Section 2 : L’Acceptation
    • Paragraphe 1 : La Présentation à l’Acceptation
    • I / Le Caractère Facultatif de l’Acceptation
    • II / Les Modalités de la Présentation
    • Paragraphe 2 : La Situation du Tiré auquel le titre est présenté
    • I / Le Caractère Facultatif de l’Acceptation
    • II / Le Terme de l’Alternative ouverte au tiré
    • Section 3 : La Circulation de la Lettre de Change
    • Paragraphe 1 : L’Endossement Translatif
    • I / Les Conditions de l’Endossement Translatif
    • II / Les Effets de l’Endossement Translatif
    • Paragraphe 2 : L’Endossement de Procuration
    • I / Les Conditions de l’Endossement de Procuration
    • II / Les Effets de l’Endossement de Procuration
    • Paragraphe 3 : L’Endossement Pignoratif
    • Section 4 : Les Garanties
    • Paragraphe 1 : La provision
    • I / La constitution de la Provision
    • II / Les Droits du porteur sur la Provision
    • Paragraphe 2 : L’Aval
    • I / Les Conditions de l’Aval
    • Paragraphe 3 : La Garantie Solidaire des Signataires
    • Section 5 : Le Dénouement du Mécanisme
    • Paragraphe 1 : La Présentation au Paiement
    • Paragraphe 2 : L’Attitude du Tiré
    • I / Le Paiement et l’Extinction des recours
    • II / Le Défaut de Paiement
    • QUATRIÈME PARTIE : LES PROCÉDURES COLLECTIVES D’APUREMENT DU PASSIF
    • Titre 1 : Les Mesures Préventives
    • Chapitre 1 : Les Mesures Préventives Prévues par l’Acte Uniforme Relatif au Droit des Sociétés Commerciales et au GIE : Les Procédures d’Alerte.
    • Section 1 : Les Procédures Prévues
    • Section 2 : Le Déroulement des Procédures d’alerte.
    • Paragraphe 1 : L’Alerte par le Commissaire aux Comptes
    • Paragraphe 2 : L’Alerte par les Associés
    • Chapitre 2 : La Mesure Préventive Prévue Par l’Acte Uniforme sur l’Apurement du Passif : règlement Préventif.
    • Section 1 : Les Conditions d’Application du Règlement
    • Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond
    • Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme
    • Section 2 : Le Déroulement du Règlement Préventif
    • Paragraphe 1 : Le Président du Tribunal
    • Paragraphe 2 : L’Intervention du Tribunal
    • Titre 2 : Le Traitement des Difficultés en Cas de Cessation Des Paiements
    • Sous-Titre 1 : Les Mesures Patrimoniales
    • Chapitre 1 : Le Jugement d’Ouverture
    • Section 1 : Les Conditions de Fond
    • Paragraphe 1 : Les Règles Liées à la Qualité du Débiteur
    • Paragraphe 2 : Les Règles Liées à la Situation économique et Financière
    • Section 2 : Les Règles de Forme
    • Chapitre 2 : Les Suites de la Décision
    • Section 1 : Les Effets sur la situation du débiteur
    • Paragraphe 1 : Les Effets dans le Passé : Les Inopposabilités de la Période Suspecte.
    • Paragraphe 2 : Les Effets dans l’Avenir : Le Dessaisissement ou l’Assistance
    • Section 2 : Les Suites sur la Situation des Créanciers
    • Paragraphe 1 : La Constitution de la Masse
    • Paragraphe 2 : La Modification des Droits Individuels
    • I / Le Sort Commun de tous les Créanciers
    • II / Le Sort Particulier de Certains Créanciers
    • Section 3 : La Situation des Revendicants
    • Paragraphe 1 : La Situation des Propriétaires
    • Paragraphe 2 : La Situation du Vendeur de Meubles
    • Section 4 : La Situation du Conjoint
    • Chapitre 3 : La Gestion de la Procédure
    • Section 1 : Les Opérations Relatives au Passif
    • Paragraphe 1 : La Production des Créances
    • Paragraphe 2 : La Vérification des Opérations
    • Section 2 : Les Opérations Relatives à l’Actif
    • Paragraphe 1 : Les Mesures Conservatoires de l’Actif
    • Paragraphe 2 : L’Administration de l’Actif
    • Chapitre 4 : Le Dénouement des Procédures
    • Section 1 : Le Redressement
    • Paragraphe 1 : Le Redressement par le Vote d’un Concordat
    • Paragraphe 2 : La Clôture Pour Extinction du Passif
    • Section 2 : La Disparition
    • Paragraphe 1 : L’Union
    • Paragraphe 2 : La Clôture Pour Insuffisance d’Actif
    • Sous-Titre 2 : Les Sanctions
    • Chapitre 1 : La Sanction Civile
    • Section 1 : Les Conditions
    • Section 2 : Les Suites de la Faillite Personnelle
    • Chapitre 2 : Les Sanctions Pénales
    • Section 1 : Les Infractions Imputables au Commerçant Personne Physique et  Dirigeants
    • Section 2 : Les Infractions Commises par les Autres

    INTRODUCTION GÉNÉRALE AU DROIT COMMERCIAL

    OU DROIT DES AFFAIRES

    Section 1 : Place du Droit Commercial dans le Droit Privé

     

    Le Droit Privé est l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre particuliers.

    Le Droit Commercial est une discipline du Droit Privé tout comme le Droit Civil. Sa place est cependant moins importante que celle du droit civil. En effet, celui-ci est commun. D’ailleurs en cas d’absence de solution dans le droit commercial, on cherche dans le droit civil, le contraire n’est pas possible.

    Par exemple, en droit commercial le mineur, sauf émancipation ne peut être commerçant, mais on ne dit pas qui est mineur et quand est-ce que le mineur est réputé émancipé. La réponse se trouve dans le droit civil qui dit que « le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas 18 ans ». Selon ce même droit, « le mineur marié est émancipé ».

    Toutes les fois que les autres disciplines ne donneront pas la solution à un problème, il faudra chercher d’abord dans le droit civil.

    Le Droit Public est l’ensemble des règles qui s’appliquent aux rapports dans lesquels l’Etat est impliqué. Ex : droit constitutionnel, droit administratif, droit financier …

    Au vu de l’implication de l’Etat dans la vie des affaires, on peut se poser la question de savoir si le Droit Commercial reste une discipline du Droit Privé. Est-ce qu’il n’est pas en train de rejoindre le Droit Public.

    En effet on constate de nos jours que d’autres personnes particulièrement l’Etat, interviennent de plus en plus dans la vie des affaires. Il faut en fait comprendre qu’il y a un changement dans le rôle de l’Etat qui est passé de l’acteur au régulateur. C’est dans ce sens que la Commission de la Concurrence a été créée pour veiller à l’application de la concurrence pure et parfaite. L’Etat intervient donc dans le domaine des affaires et c’est pourquoi aujourd’hui le terme Droit Commercial est en train de laisser la place au terme Droit des Affaires. Dans certains pays comme la Guinée, on parle même de Droit Économique.

    Section 2 : Le Domaine du Droit Commercial  Sénégalais

    Il faut d’emblée noter l’existence d’un débat sur le champ d’application du Droit Commercial.

    En effet, certains disent que le Droit Commercial s’applique à tous ceux qui accomplissent des actes de commerce, quelle que soit la qualité de leur personne. Ce sont là les partisans de la « Conception Objective ». Pour eux c’est la nature de l’acte et non la qualité de la personne qui définit l’applicabilité du Droit Commercial. Donc le Droit Commercial s’applique également aux civils dès l’instant qu’ils accomplissent des actes de commerce. Trois arguments leur permettent de défendre cette thèse.

    • Argument 1 : Il est essentiellement historique car lié à la naissance du Droit Commercial. Ils soutiennent que la Révolution Française de 1889 était essentiellement individualiste et affirmait que l’individu ne pouvait s’épanouir dans un groupe. Il fallait donc dans ce cas casser les syndicats et autres corporations.
    • Argument 2 : Certains actes sont régis par le droit commercial quelle que soit la qualité de ceux qui les ont accomplis. Ex : la signature d’une lettre de change qui est toujours soumise au droit commercial.
    • Argument 3 : Le commerçant est défini par l’acte de commerce. « Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce. »

    Par contre, d’autres soutiennent que le Droit Commercial est le droit des commerçants. Ce sont là les partisans de la « Conception Subjective ». Les trois arguments qu’ils développent sont :

    • Argument 1 : Pas de corporations de commerce au moment de la naissance du Code de Commerce mais il ne faut pas perdre de vue que ce Code est un recueil des pratiques suivies par les commerçants.
    • Argument 2 : Il n’y a pas de différence de nature entre les actes accomplis dans la vie civile et ceux accomplis dans la vie commerciale. Une vente est une vente quelle que soit la qualité du vendeur. Si les actes de la vie commerciale sont soumis à des règles particulières, c’est parce qu’on a tenu compte de celui qui les a accomplis. Donc le droit commercial est le droit des commerçants et non celui des actes de commerce.
    • Argument 3 : Certaines règles ne peuvent s’appliquer qu’aux commerçants et jamais aux civils. Ex : les procédures collectives d’apurement du passif, l’immatriculation au RCCM.

    Mais aujourd’hui, il faut reconnaître que ce débat perd son intérêt. Si dans certains cas l’application du Droit Commercial est justifiée par l’accomplissement d’actes de commerce, dans d’autres par contre c’est la qualité de la personne qui détermine.

    Ex : Le droit au renouvellement du bail qui ne profitait qu’aux seuls commerçants profite aujourd’hui aux artisans et aux gens des professions libérales.

    Le Droit Commercial est donc le droit des actes de commerce et celui des commerçants. De nos jours, on est en train de dépasser la notion de droit commercial au profit de celle plus adaptée de Droit des Affaires car s’appliquant à tous ceux qui s’impliquent dans la vie des affaires (commerçants, artisans, agriculteurs, professions libérales …)

     

    Section 3 : Les Sources Du Droit Commercial sénégalais

    En droit sénégalais, Elles sont  de deux types : les sources directes et les sources indirectes.

    Les Sources Directes : Ce sont la Loi (lois et règlements) et la Coutume (ou usages en droit). La Loi est une source directe parce qu’elle produit des règles directement applicables et quand une loi est violée, il peut y avoir pourvoi en cassation. En droit commercial, la plupart des décisions sont rendues par des arbitres alors qu’en droit civil elles sont rendues par des juges.

    Les Sources Indirectes : Il s’agit de la Doctrine et de la Jurisprudence.

    Paragraphe 1 : La Loi en droit sénégalais

    Deux significations pour ce mot :

    • 1ère signification (sens matériel ou large du mot): Toutes les règles écrites qui émanent des pouvoirs publics et dont la violation est sanctionnée par l’Etat. Le contraire est dans ce cas la coutume qui se définit comme étant l’ensemble des pratiques suivies par les populations et dont l’application est obligatoire.
    • 2ème signification (sens formel ou technique du mot) : Texte émanent du pouvoir législatif. Son contraire est dans ce cas le règlement qui émane du pouvoir exécutif.

    En droit sénégalais, Les textes qui constituent la loi au sens matériel sont : la Constitution, les Traités (Ex : OHADA dont les règles dérivées sont les Actes Uniformes et les Règlements ; UEMOA avec ses directives et règlements directement applicables aux litiges), les lois ordinaires (purement commerciales ou lois civiles)

    Les Traités régulièrement ratifiés et publiés sont réputés supérieurs aux règles internes. La ratification correspond au vote par l’assemblée.

    Ex de loi purement commerciale : loi uniforme portant réglementation bancaire.

     

     Paragraphe 2 : La Jurisprudence en droit sénégalais 

    C’est l’ensemble des décisions rendues par les tribunaux sur un problème de droit donné

    I / Place de la Jurisprudence dans parmi les sources de droit sénégalais

    En droit sénégalais, Certains auteurs contestent l’appartenance de la Jurisprudence parmi les sources de droit. Trois arguments sont à cet effet avancés

    • 1er Argument : Il est tiré du principe de la séparation des pouvoirs développée par Montesquieu. Le pouvoir, dit-il rend absolument fou. C’est pourquoi il faut assigner à chaque organe une limite à ses pouvoirs ; d’où la séparation. L’Exécutif crée, il normalise ; le Législatif vote, il décide de la mise ou non en application des lois ; le Judiciaire met en application dans le cadre des procès. Le juge doit donc se limiter à la mise en application de la loi dans le cas d’un jugement. Il n’a pas de pouvoir normatif. Donc son œuvre en l’occurrence la jurisprudence ne peut constituer une source du droit.
    • 2ème Argument : Il est tiré de l’interdiction de rendre des arrêts de règlements. Le juge ne peut pas profiter d’un jugement pour élaborer une règle de droit qui s’applique obligatoirement en dehors du procès pour lequel cette règle a été élaborée, même si les conditions de fond sont identiques.
    • 3ème Argument : C’est le fait que le caractère relatif de la chose jugée est inconciliable avec le caractère général et impersonnel de la règle de droit.

    Nota : Le caractère relatif de la chose jugée dispose que : En cas d’identité d’objet, de cause et de parties il y a autorité de la chose jugée qui fait qu’une même affaire ne peut pas être portée devant la même juridiction ni devant une juridiction du même ordre ; on ne peut qu’interjeter appel.

    Mais dans certains cas, le juge est obligé de créer une règle car la loi ne peut pas tout prévoir, et il ne peut pas non plus se retrancher derrière l’absence de texte pour refuser de rendre justice ; il serait coupable de déni de justice. Le règle qu’il crée dans ce cas n’a pas le même caractère obligatoire que la loi et ni lui-même ni un autre n’est obligé de se référer à elle dans un autre cas même similaire.

     

    II / Spécificités de la Jurisprudence en Matière Commerciale. 

    En matière civile, en droit sénégalais, la Jurisprudence émane des cours et tribunaux. En matière commerciale par contre, beaucoup de décisions émanent d’arbitres qui sont des particuliers investis temporairement du pouvoir de juger. Beaucoup de leurs décisions sont prises en équité et non sur le fondement de la règle de droit. Le recours fréquent à l’arbitrage en matière commerciale est dû au fait que l’arbitrage est rapide et la plupart des voies d’appel sont fermées. Le 2ème avantage est la discrétion de l’arbitrage dont les décisions, contrairement à ce qui se passe en matière civile, ne sont pas rendues en audience publique.

    Deux types d’arbitrage existent en matière commerciale : l’arbitrage Ad Hoc et l’arbitrage institutionnel.

    • L’arbitrage Ad Hoc est celui dans lequel les parties trouvent elles-mêmes l’arbitre ou 2 des arbitres qui doivent (ils choisissent un 3ème) constituer le conseil arbitral et le local qui abritera et la préparation et le déroulement du procès.
    • L’arbitrage Institutionnel est celui dont l’organisation est confiée à un centre d’arbitrage qui propose des arbitres et fournit le local. Selon la nature du centre, on distingue 2 types d’arbitrage institutionnel : celui organisé par les institutions permanentes internes d’une part et celui organisé par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (elle propose des arbitres agréés, le local et organise l’arbitrage. Dans  le cas où les parties choisissent leurs arbitres, la Cour  les confirment).

    Quelle que soit l’équipe d’arbitrage, il faut toujours un accord de volonté des parties car l’arbitre n’est pas investi de manière permanente du pouvoir de juger. Cet accord de volonté s’appelle Convention d’Arbitrage. 

     

    A/ La Convention d’Arbitrage en droit sénégalais

    Il en existe 2 types : le Compromis et la Clause Compromissoire.

    • Le compromis : C’est la convention par laquelle 2 parties qui ont un litige déjà né décident de le soumettre à un arbitre.
    • La Clause Compromissoire : Clause insérée dans le corps d’un contrat par laquelle les deux parties contractantes prennent l’engagement de soumettre à l’arbitrage tous les litiges qui naîtront de ce contrat.

    Avant l’OHADA, toute clause compromissoire ainsi que tout compromis impliquant un civil étaient frappés de nullité. Il n’en est pas le cas aujourd’hui.

     

    1-    La Formation de la Convention d’Arbitrage

    Ø  Conditions :

    ·         De fond :

    -          Le litige : ne sont soumis aux arbitres que les litiges portant sur des droits dont les parties ont la libre disposition, c’est-à-dire d’ordre contractuel. C’est l’Arbitrabilité Objective. 

    -          Les personnes : ne peuvent aller à l’arbitrage que les personnes capables y compris l’Etat et les Collectivités.

    ·         De forme : La convention d’arbitrage doit être constatée par écrit ou par tout autre moyen permettant d’en administrer la preuve (télex, e-mail …)

    Ø  Autonomie : La nullité du contrat principal n’entraîne pas celle de la convention d’arbitrage. La convention survit pour permettre aux parties de saisir un ou des arbitres en cas de litige y compris le litige pouvant naître de la nullité du contrat principal.

     

    2-    Les effets de la convention

    En droit sénégalais, Deux types d’effets :

    -          L’obligation de soumettre les litiges à ou aux arbitres qui ne peuvent jamais siéger en nombre pair (1 ou 3). On ne peut plus abandonner l’arbitrage au profit des cours et tribunaux même si l’une des parties conteste la compétence de l’arbitre en invoquant la nullité de l’arbitrage. Toutes les questions devront être soumises à l’arbitre qui du reste est seul habilité à se prononcer sur sa propre compétence. C’est la Compétence Compétence.

    -          L’incompétence des juridictions étatiques : elle n’est pas absolue car le tribunal ne peut pas de son propre chef prononcer son incompétence. C’est l’une des parties, en l’occurrence le défendeur (il soulève l’exception d’incompétence in limine litis, c’est-à-dire avant le début du procès et avant tout autre moyen de défense de fond) qui peut l’informer de l’existence de la convention. Alors deux cas peuvent se présenter : soit un arbitre a déjà été saisi et le tribunal se déclare incompétent, soit un arbitre n’a pas encore été saisi et le tribunal se déclare incompétent sauf si la convention est manifestement nulle. La convention est manifestement nulle si un examen superficiel permet d’en déceler la nullité. Ex : litige à propos d’héritage, de succession

     

    B/ La sentence

    En droit sénégalais, L’arbitre ou le tribunal arbitral doit respecter les règles de procédure, mais il peut en être dispensé par les parties. Il devra tout de même respecter le Principe du Contradictoire (Nul ne peut être jugé sans être entendu). Chaque partie doit être informée des arguments et des moyens de preuve de son adversaire.

    L’arbitre doit trancher le litige conformément aux règles de droit, il doit appliquer la loi, mais les parties peuvent l’en dispenser. On dit qu’il est institué Amiable Compositeur. Dans ce cas, il devra statuer en Equité (il devra retenir la décision la plus équitable).

    En tranchant le litige, l’arbitre doit respecter sa mission telle que fixée par les parties. C’est dans le compromis que les parties fixent la mission de l’arbitre. Par exemple s’il est saisi pour résiliation de contrat, il se prononce seulement par rapport à cette affaire et sur toute cette affaire. Dans le cas d’une clause compromissoire, il n’est pas possible pour les parties de fixer la mission de l’arbitre puisque le litige n’est pas encore né. On y attend la naissance d’un litige et on dresse un Acte de Mission qui fixe le Périmètre Contentieux. 

    La décision rendue par l’arbitre s’appelle Sentence Arbitrale. Elle entraîne le Dessaisissement de l’arbitre : sa mission terminée, il ne peut plus se prononcer. Cependant il a toujours la possibilité de rectifier les erreurs matérielles par lui commises. Il peut aussi réparer les omissions. Par exemple s’il omet de se prononcer sur un chef de demande, il peut réparer en rendant une sentence additionnelle. La sentence est dotée de l’Autorité de la Chose Jugée, mais elle n’a pas de Force Exécutoire. Elle ne peut faire l’objet d’une exécution forcée car l’arbitre n’a pas le pouvoir de contraindre. Mais le bénéficiaire de la sentence peut demander l’Exequatur. C’est une procédure qui permet d’obtenir du juge la possibilité de contraindre à l’exécution par l’apposition de la formule exécutoire.

    Dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, c’est le président du tribunal régional qui fait apposer la formule exécutoire.

    Dans le cas de l’arbitrage par la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage, c’est le président de la CCJA qui délivre l’exequatur.

    L’intérêt de l’arbitrage CCJA est que lorsqu’on y reçoit l’exequatur, on peut la faire appliquer dans tous les Etats parties ; cela n’est pas possible lorsqu’il s’agit de l’exequatur délivré par le Président du tribunal régional qui n’est valable qu’au Sénégal.

     

    -          Les voies de Recours

    ·         Les trois Voies de Recours Fermées

    1.    L’Appel : C’est une voie de recours ordinaire de réformation qui permet de porter une affaire ayant fait l’objet d’un jugement en premier ressort devant une juridiction hiérarchiquement supérieure avec toutes les questions de fait et de droit que l’affaire comporte. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

    2.    L’Opposition : C’est une voie de recours ordinaire de rétractation qui permet de faire revenir devant la même juridiction une affaire qui a fait l’objet d’un jugement par défaut. Il n’existe pas en matière d’arbitrage. 

    3.    Le Pourvoi en Cassation : C’est une voie de recours extraordinaire (elle n’est ouverte que dans les cas prévus par la loi) qui permet de faire contrôler la régularité formelle ou la conformité aux règles de droit des décisions rendues en dernier ressort. Il n’existe pas en matière d’arbitrage.

     

    ·         Les trois Voies de Recours Ouvertes 

    4.    Le Recours en Annulation : Cette dénomination est propre à l’arbitrage Ad Hoc et à celui organisé les institutions internes. S’il s’agit d’arbitrage CCJA, on l’appelle Recours en Contestation de Validité. Cette voie s’ouvre si l’arbitre a statué sans convention d’arbitrage, ou s’il a statué sur la base d’une convention nulle, ou lorsqu’il n’a pas respecté sa mission, ou lorsque le tribunal arbitral a été irrégulièrement constitué (ex : 2 arbitres) ou l’arbitre irrégulièrement désigné. Elle s’ouvre également dans le cas où la sentence n’est pas motivée, lorsqu’il y a violation de l’ordre public international des Etats parties ou encore dans le cas ou il y a non respect du Principe du Contradictoire. Le recours est porté devant le tribunal régional dans le cas d’un arbitrage Ad Hoc ou par une institution interne, et devant la CCJA s’il s’agit d’un arbitrage qui a été organisé par elle-même.

    5.    La Tierce Opposition : Lorsque la sentence porte atteinte aux droits d’une personne qui n’a été ni partie ni représentée, cette personne peut exercer ce recours. L’affaire revient devant le même arbitre ou tribunal arbitral. 

    6.    Le Recours en Révision : Il est ouvert lorsqu’il y a découverte après la sentence de faits décisifs jusque là inconnus de l’arbitre et de la partie contre laquelle la sentence a été prononcée. L’affaire revient également dans ce cas devant le même arbitre ou tribunal arbitral. 

    Ces deux voies de recours – Tierce Opposition et Recours en Révision – peuvent à la limite être considérées comme des voies de rétractation.

     

    Paragraphe 3 : Les Usages en droit du Sénégal

    Ce sont les pratiques suivies par les commerçants. Il existe deux types d’usages : les usages conventionnels et les usages de droit.

    -          L’Usage Conventionnel en droit sénégalais.

    C’est un usage qui tire son autorité de l’autonomie de la volonté. Il y faut un accord des parties, une manifestation de volonté de leur part. S’il s’agit de commerçants, on n’a pas besoin d’une acceptation expresse. Le silence vaut acceptation. S’il s’agit de civils par contre, l’adhésion doit être expresse. Il en est de même pour un commerçant dont l’usage ne s’applique pas dans la branche d’activité. Quoi qu’il en soit, il faut l’accord de volonté. C’est pourquoi certains auteurs assimilent l’usage conventionnel à une loi supplétive. Cette assimilation procède évidemment d’une erreur puisque celui qui demande l’application d’un usage conventionnel en apporte obligatoirement la preuve de son existence et de son contenu alors que celui qui demande l’application d’une loi supplétive n’est pas obligé d’en apporter quelque preuve que çà soit, le juge étant sensé connaître la loi fut-elle supplétive.

    -          L’usage de droit. 

    En droit sénégalais, Il a un caractère impératif c’est-à-dire qu’il s’applique avec ou sans la volonté des parties. Lorsqu’on demande l’application d’un usage de droit, on n’est pas obligé d’en apporter la preuve ni de l’existence ni du contenu, le juge étant sensé connaître la loi.


    PREMIERE  PARTIE : LES COMMERÇANTS PERSONNES PHYSIQUES

    (L’acte Uniforme sur le Droit Commercial Général servira de support à ce cour)

    L’étude de cette partie devra, pour être exhaustive, répondre aux deux questions suivantes :

    -          Comment accède-t-on à la Profession Commerciale ?

    -          Comment s’exerce la profession Commerciale ?

     

    Titre 1 : l’Accès a la Profession Commerciale en droit sénégalais

                L’examen de l’acte uniforme en question permet de lire : « Sont commerçants ceux qui accomplissent des actes de commerce et en font leur profession habituelle. » On a l’impression que les actes sont à l’origine de la qualité de commerçant. Mais dans la suite, les dispositions révèlent que l’accomplissement d’actes de commerces ne suffit pas pour accéder à la profession de commerçant. Il faut en plus remplir des conditions subjectives c’est-à-dire liées à la personne.

     Chapitre 1 : Les Conditions Subjectives

    Pourquoi ces conditions ?

    Le législateur veut répondre à deux types de préoccupations :

    -          Protéger ceux qui veulent être Commerçants : « être capable »

    -          Protéger l’intérêt général : « Ne pas être empêché »

    Section 1 : Conditions destinées à protéger ceux qui veulent devenir commerçants en droit du Sénégal.

    C’est essentiellement la condition de la capacité d’exercer (Art. 6 de l’Acte Uniforme).  

    Paragraphe 1 : La situation des incapables en droit sénégalais

    Les incapables sont les personnes auxquelles la loi a enlevé le droit de participer au commerce juridique, et cela en vue de les protéger soit contre leur inexpérience, soit contre la défaillance de leurs facultés mentales.

     

    I/ Les mineurs

    L’article 6 de l’Acte Uniforme précise que : « […] le mineur, sauf s’il est émancipé, ne peut devenir commerçant. »

    Le mineur est la personne de l’un ou l’autre sexe qui n’a pas encore 18 ans accomplis. L’âge de la majorité est donc le même pour le garçon et pour la fille. L’âge du mariage par contre n’est pas le même pour les deux : il est de 16 ans pour la fille et 20 ans pour le garçon. Et étant donné que l’émancipation ne se réalise de nos jours que par le mariage, le garçon ne peut être émancipé car son mariage devient nul avant 20 ans.

    Avant 1993, la majorité civile était  de 21 ans alors que celle électorale et pénale était de 18 ans. Il existait dans ce cas 2 voies d’émancipation : le mariage et la décision des parents qui n’était valable qu’à 18 ans.

     

    II/ Les Majeurs Incapables en droit sénégalais

    Si chez les mineurs c’est l’incapacité qui est la règle et la capacité l’exception, chez les majeurs c’est bien le contraire : la capacité est la règle et l’incapacité l’exception.

    Les majeurs incapables sont ceux dont la défaillance des capacités mentales et corporelles est telle qu’elle empêche l’expression de la volonté.

    La défaillance, pour empêcher la capacité, doit être médicalement constatée. Il faut également que l’adulte soit placé sous un régime de sauvegarde par le juge. Trois régimes de cette nature existent.

    -          Le Régime de la Tutelle : Il s’ouvre pour les majeurs dont les facultés mentales et/ou corporelles sont durablement altérées par une maladie, une infirmité ou un affaiblissement lié à l’âge. Cette altération doit atteindre un niveau tel que le majeur soit hors d’état d’agir. Il est représenté par son tuteur. S’il agit lui-même, l’acte est frappé de nullité relative. Le majeur en question ou son tuteur peut attaquer en justice cet acte. Le délai de prescription est de 2ans à compter du jour où le vice en l’occurrence ici l’incapacité, a cessé. Au terme du vice, le juge prononce la Main levée de la tutelle.

    -          Le Régime de la Curatelle : Il s’ouvre dans 2 cas :

    o   1er Cas : Le majeur, sans être hors d’état d’agir, a besoin d’être contrôlé, conseillé dans les actes de la vie civile.

    o   2ème Cas : Le majeur, en raison de son intempérance, de son oisiveté ou de sa prodigalité s’expose au risque de tomber dans le besoin ou compromet l’exécution de ses obligations familiales.

    Le majeur est dans ces cas assisté par un Curateur. Il ne peut pas devenir un commerçant.

    -          Le Régime de la Sauvegarde de Justice : Il s’ouvre pour le majeur malade interné à domicile. C’est une semi incapacité. Ce majeur n’est ni assisté ni représenté. Le seul effet de ce régime est de faire présumer l’absence de consentement. De l’avis de M. Ndiaw  DIOUF, cet adulte peut accéder à la profession commerciale.

     

    Paragraphe 2 : La situation de la femme mariée en droit sénégalais.

    L’examen de la situation de la femme mariée présente un intérêt purement historique parce que de nos jours, elle peut comme son mari accéder à la profession. Il faut cependant qu’elle accomplisse des actes de commerce séparément de ceux qu’accomplit son mari. Elle n’est pas commerçante si elle se contente de détailler le commerce de son mari.

    Avant, elle était frappée d’une incapacité totale d’exercer. En 1938 une réforme a levé l’incapacité, mais imposé par la même occasion l’autorisation du mari. En 1942, une autre réforme a supprimé l’autorisation du mari et accordé à la place la possibilité pour lui de s’opposer en portant son opposition devant les tiers. En 1972 avec la naissance du Code de la famille adopté en 1973, on assiste à la remise de la pleine capacité, mais les pouvoirs et les droits de la femmes commerçante sont régis par…. L’article 154 dudit code reprend au demeurant la disposition de la loi de 1942 mais ajoute en plus la possibilité pour la femme de demander au juge l’autorisation de passer outre l’opposition de son mari dans le cas où celle-ci n’était pas motivée par l’intérêt de la famille. En 1954, on assiste à la suppression de l’article 154 et le retour de la pleine capacité tout court.

     

    Section 2 : Conditions destinées à protéger l’intérêt général.

    Pour protéger les clients et les populations de manière générale, deux conditions sont posées aux personnes qui désirent accéder à la profession commerciale.

    -          1ère Condition : Ne pas faire l’objet d’une interdiction ;

    -          2ème Condition : Ne pas exercer une profession incompatible avec la profession commerciale (Sont visés les Magistrats, les Fonctionnaires, les Avocats …)

     

    Paragraphe 1 : L’absence d’interdiction en droit des affaires sénégalais.

    Les personnes qui ont fait l’objet d’une interdiction ne peuvent être commerçantes. On distingue dans ce cas trois catégories.

    -          Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une juridiction d’un Etat signataire du Traité ;

    -          Les personnes qui ont fait l’objet d’une mesure d’interdiction prononcée par une juridiction professionnelle ;

    -          Les personnes qui ont fait l’objet d’une condamnation définitive à une peine privative de liberté (prison, travaux forcés) pour crime de droit commun ou à une peine d’emprisonnement d’au moins trois (3) mois non assortie de sursis pour un délit contre les biens (escroquerie, vol, abus de confiance ou recel) ou pour un délit en matière économique ou financière (abus de biens sociaux, fraude fiscale, distribution fictive de dividendes…).

    Lorsqu’une personne dans l’une ou l’autre de ces situations exerce une activité commerciale au mépris de ces règles, l’acte uniforme dispose que : « Sans préjudice d’autres sanctions, les actes par lui posés sont inopposables aux tiers de bonne foi ». Cependant, ceux-ci peuvent bien se prévaloir de ces actes. La sanction est donc l’inopposabilité aux tiers de bonne foi qui n’exclut d’ailleurs pas d’autres sanctions non ici citées.

     

    Nota : Les différentes infractions sont le crime, le délit et la contravention.

    -          Le crime : infraction que la loi punit d’une peine afflictive et infamante ou simplement infamante.

    -          Le délit : infraction punit par la loi d’une peine correctionnelle. Le délit civil est le fait qui cause un dommage à autrui et oblige à une réparation. Le délit politique est le fait qui porte atteinte à l’organisation et au fonctionnement des pouvoirs publics.

    -          La contravention : infraction qui relève des tribunaux de police et qui est sanctionnée par une amende. Peut aussi désigner l’amende ou le PV de l’infraction.

     

    Paragraphe 2 : L’absence d’incompatibilité.

    Certaines professions sont incompatibles avec la profession commerciale. Pour devenir commerçant, il ne faut donc pas les exercer. Il s’agit des fonctionnaires et du personnel des collectivités publiques. Il s’agit également des auxiliaires de justices : avocats, notaires, huissiers, commissaires priseurs et greffiers. Il s’agit enfin des experts comptables agréés, des comptables agréés, des courtiers maritimes et des conseillers juridiques.

    Tous les cas d’incompatibilité ne se trouvent pas dans l’acte uniforme. Certains se trouvent dans les textes régissant l’une ou l’autre profession.

    Lorsqu’une personne en situation d’incompatibilité exerce une activité commerciale, « ses actes n’en sont pas moins valables à l’égard des tiers de bonne fois ». Ceux-ci peuvent s’en prévaloir contrairement à elle qui ne peut les opposer à ces dits tiers.

    Nota : Le commissaire priseur est un officier ministériel chargé de l’estimation et de la vente de biens mobiliers dans les ventes aux enchères publiques.

     

    Chapitre 2 : Conditions liées à l’activité, en droit des affaires sénégalais.

    L’article 2 de l’Acte Uniforme dispose que pour être commerçant, il faut accomplir des actes de commerce et en faire sa profession habituelle.

     

    Section 1 : La Nécessité d’accomplissement d’actes de commerce.

                Une profession qui n’inclut pas l’accomplissement d’actes de commerce n’est pas une profession commerciale.

     

    Paragraphe 1 : La détermination des actes de Commerce, en droit commercial sénégalais.

                L’acte uniforme ne définit pas l’acte de commerce. Il se contente d’énumérer des actes considérés comme des actes de commerce.

     

    I/ Les Actes  énumérés.

                Il y a deux listes : une liste dans l’article 3 et une autre dans l’article 4. En étudiant les deux listes, on se rend compte que les actes de commerce par la nature sont dans l’article 3 et ceux par la forme dans l’article 4. Cependant, tous les actes de l’article 3 ne sont pas des actes de commerce par la nature. Il y en a qui le sont par accessoire. En revanche, tous les actes de commerce par la forme ne se trouvent pas cités dans l’article 4. On en retrouve dans l’Acte Uniforme sur les sociétés commerciales et le groupement d’intérêt économique.

     

                A/ Les Actes de Commerce par nature 

                L’article 632 du Code de commerce, puis la loi de 1976 donnaient déjà liste des actes de commerce. Aujourd’hui, c’est l’Acte Uniforme qui en donne la liste. On note cependant des différences en la matière entre les législations antérieures et la législation actuelle. Trois catégories d’actes de commerce peuvent être identifiées : l’achat pour revendre, les services et enfin les activités industrielles.

     

                1 – L’Achat pour Revendre. 

                Il vise aussi bien les biens meubles que les biens immeubles. Pour l’application du caractère commercial, il faut une vente précédée d’un achat motivé lui-même par l’intention de réaliser des bénéfices. L’achat, la revente et l’intention de revendre en réalisant des bénéfices constituent donc les trois éléments qui fondent le caractère commercial de l’acte.

    Nota :

    -          Un bien est meuble par nature, par détermination de la justice ou par anticipation.

    -          Un bien est immeuble par nature, par destination ou par l’objet auquel il s’applique.

     

                2 – Les Services. 

                On identifie deux types de services : d’une part ceux qui ont pour objet de mettre à la disposition de la clientèle l’usage temporaire d’un bien (ex : location de meubles comme chaises et bâches) et d’autre part ceux ayant pour objet l’exécution d’une prestation au profit de la clientèle (ex : opérations financières, opérations de banque, de bourse, de change, opérations d’intermédiation – courtage, commission-, agence commerciale, opérations de transit, de télécommunication – Sonatel, Sentel -, opérations de transport …)

    Nota : En matière de location, on ne vise que les meubles, la location d’immeubles étant considérée comme un acte civil.

     

                3 – Les Activités Industrielles. 

                Il s’agit principalement des activités de manufacture. Même si elles ont pour objet l’exploitation d’une mine, d’une carrière…, l’activité industrielle est commerciale. La précision est de taille du fait qu’avant, tout ce qui touchait à la terre était considéré comme civil.

     

    B/ Les Actes de Commerce par la Forme.

     

                1 – Les actes de commerce visés par l’AU/DCG

                En droit des affaires sénégalais, Le siège est l’article 4 dudit Acte Uniforme. Il vise d’abord la lettre de change parce qu’utilisée exclusivement par les commerçants, ensuite le billet à ordre et enfin le warrant.

    Nota :

    - La Lettre de Change :  C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre appelée tiré de payer une somme d’argent déterminée à une personne appelée bénéficiaire à une échéance déterminée à son créancier.

    - Le Billet à Ordre : C’est un titre par lequel une personne appelée souscripteur s’engage a payer une somme d’argent à une échéance déterminée à l’ordre d’une autre personne qu’on appelle bénéficiaire.

                - Le Warrant : C’est un titre dérivé du billet à ordre qui permet de constituer et de transmettre un gage qui porte sur des marchandises. Il n’existe pas dans la pratique.

                - Le Chèque : C’est un titre par lequel une personne appelée tireur donne l’ordre à une autre appelée tiré (toujours une banque) de payer à vue une somme déterminée à une personne appelée bénéficiaire (qui peut être le tireur lui-même).

    Remarque : Le chèque ne fait pas partie des actes de commerce par la forme. S’il est acte de commerce, il le devient par accessoire.

     

                2 – Les Actes de Commerce visés par l’AU/SC et GIE 

    En droit commercial sénégalais, Il s’agit des sociétés commerciales par leur forme : la Société en Nom Collectif (SNC), la Société en Commandite Simple (SCS), la Société à Responsabilité Limitée (SARL) et la Société Anonyme (SA) ?

    Est commerciale toute société constituée sous cette forme quel que soit son objet par ailleurs civil ou non. Lorsqu’une société de cette forme a un objet civil et accomplit un acte civil, l’acte civil suit le caractère commercial de la forme : la forme l’emporte sur le fond.

     

    II/ Caractère de l’énumération

    Il s’agit de voir si l’énumération est limitative ou indicative.

    Si l’on considère que la liste est limitative, on devra admettre que les actes n’y figurant pas ne sont pas des actes de commerce. A l’opposé, si l’on considère que la liste n’est qu’indicative, on pourra affirmer que tous les actes de commerce n’y figurent pas.

    A notre avis, la liste est purement indicative. L’utilisation de l’adverbe « notamment » donne à l’affirmer. Mais comment dans ce cas savoir si un acte qui n’y figure pas est ou non un acte de commerce ?

    En droit des affaires sénégalais, Trois critères sont retenus :

    -          L’idée de circulation : L’acte de commerce est celui qui se trouve entre la production et la consommation. Ce critère ne correspond pas à la réalité. En effet, des actes se trouvent au début de la chaîne et ne sont pas des actes de commerce. C’est l’exemple de l’agriculteur qui vend sa récolte.

    -          L’idée de spéculation : C’est l’intention de vendre pour réaliser des bénéfices qui soutient l’acte et qui lui donne son caractère commercial. Mais des actes accomplis sans intention spéculative sont des actes de commerce (c’est le cas de la signature d’une lettre de change). A contrario, des actes accomplis dans l’intention de réaliser des bénéfices peuvent ne pas être des actes de commerce.

    -          L’idée d’entreprise : L’acte de commerce suppose l’existence d’une entreprise. Mais des actes isolés peuvent être des actes de commerce. C’est le cas de la signature d’une lettre de change. A contrario, il arrive que des actes accomplis dans le cadre d’une entreprise soient civils.

    Finalement, aucun de ces indices, pris individuellement ne donne satisfaction, d’où la nécessité de les combiner.

     

    Paragraphe 2 : Le Recours à la Notion d’Acte de Commerce pour la distinction des Professions commerciales et des professions non commerciales.

    En droit sénégalais, Si la profession exercée n’implique pas l’accomplissement d’actes de commerce, elle n’est pas commerciale. Les Activités Agricole, Artisanale et Libérale ne sont pas commerciales.

     

    I/ L’Agriculture

    Elle a toujours été considérée comme non commerciale. L’agriculture est liée à la terre et tout ce qui est lié à la terre est civil. L’agriculteur n’accomplit pas d’actes de commerce ; ce qu’il vend ne provient pas d’un achat mais d’une production. Cependant on assiste à un phénomène nouveau qui est la tendance à la transformation par l’agriculteur de ses produits pour faciliter l’écoulement. Doit-on considérer qu’il reste dans ce cas un civil ? La jurisprudence invite à comparer les revenus issus des deux activités : si l’activité agricole domine, il reste civil ; par contre si c’est l’activité de transformation qui est prépondérante, il doit être considéré comme un commerçant. Cela est applicable à l’agriculteur éleveur qui achète des animaux pour les revendre après un très bref séjour en les nourrissant avec des produits de l’extérieur.

     

    II/ Les Professions Libérales

    Elles sont traditionnellement considérées comme civiles. L’explication nous est donnée par les trois idées ci-après :

    -          Les membres de ces professions ne réalisent pas de bénéfices mais recueillent des honoraires.

    -          Les activités des membres sont essentiellement intellectuelles tandis que celles du commerçant sont purement manuelles.

    -          Il y a un lien de confiance personnel entre le membre des professions libérales et son client. C’est pourquoi la clientèle y est considérée comme civile et non cessible contrairement à ce qui se passe en commerce avec le fonds commercial. Il y a cependant évolution et les membres desdites professions ne sont plus de nos jours insensibles à l’argent. Le lien de confiance personnel est même en train de disparaître avec l’exercice en groupe de la profession. Par ailleurs, les membres trouvent le moyen détourné de vendre leur clientèle et font recours à la publicité.

    III/ Les Artisans

    En droit des affaires sénégalais, L’artisan est traditionnellement considéré comme non commerçant. Trois critères permettent de le définir :

    -          L’indépendance ou encore l’autonomie : l’artisan est un travailleur autonome, ce qui permet de le distinguer du salarié qui est tenu par un lien de subordination.

    -          L’absence de spéculation sur le travail d’autrui et les machines : l’artisan ne doit pas spéculer sur le travail des machines, ni employer le plus grand nombre de collaborateurs. Il vit de son travail manuel et familial. S’il spécule ou emploi plus de cinq personnes, il devient commerçant.

    -          L’absence de spéculation sur les produits et les biens. Certes il peut acheter des biens qu’il revend en l’état, il reste civil si l’activité est accessoire à son travail d’artisan. Il devient commerçant dès l’instant que son activité d’achat pour revendre devient prépondérante au travail d’artisan.

     

    Aujourd’hui il existe un texte sur l’artisanat le définissant. C’est le décret n° 87-1275 du 10 septembre 1987. Ses règles peuvent être utiles pour la distinction entre artisan et commerçant. Mais pourquoi donc ce texte ?

    Certaines personnes nanties ont souvent le désir d’investir dans le secteur sans avoir la qualité d’artisan et parallèlement, les professionnels du secteur ont de la difficulté à créer des entreprises du fait de leur peu de moyens. Le décret intervient à ce niveau pour distinguer le statut d’entreprise artisanale et le titre de qualification professionnelle.

     

    1 – Le Statut de l’entreprise artisanale.

    En droit des affaires au Sénégal, L’Entreprise Artisanale se distingue de l’Entreprise Commerciale et des autres par deux critères :

    -          La nature de l’activité de l’unité de production : il faut qu’il s’agisse  d’une activité de production, de réparation, de transformation ou de services. En application de ce critère, est considéré comme entreprise artisanale celle qui a activité de production, de réparation, de transformation ou de services à l’exception des entreprises agricoles, de pêche, des entreprises de transport et des activités exclusivement commerciales ou spécifiquement intellectuelles.

    -          Le nombre d’employés : il ne doit pas dépasser cinq. En application de ce critère, est considérée comme entreprise commerciale toute entreprise ayant plus de cinq employés. Cependant, on ne tient pas compte des apprentis, du conjoint du chef d’entreprise, des descendants, ascendants et alliés jusqu’au troisième degré. On ne tient pas compte non plus des travailleurs journaliers ou saisonniers.

    2 – Les titres de qualification professionnelle

    En droit commercial du Sénégal, Trois titres sont identifiés :

    • -          Le titre de Maître Artisan : Il est donné au chef d’une entreprise immatriculée qui a une qualification élevée reconnue par une commission de qualification professionnelle.
    • -          Le titre d’artisan : il est reconnu au chef d’entreprise artisanale immatriculée au registre des entreprises et qui justifie d’une qualification professionnelle reconnue par une commission de qualification.
    • -          Le titre de compagnons : Il est reconnu aux employés des entreprises artisanales qui justifient d’une qualification professionnelle reconnue par une commission de qualification.

    Section 2 : Le Mode d’Accomplissement des Actes. 

    Paragraphe 1 : L’accomplissement des Actes à titre de Profession Habituelle 

    En droit des affaires au Sénégal, Une personne peut accomplir des actes sans avoir la qualité de commerçant parce qu’elle n’en fait pas sa profession habituelle. L’expression « Profession Habituelle » indique que la personne doit en tirer l’essentiel de ses revenus. Il en résulte deux conséquences :

    -          Lorsque l’accomplissement des actes se fait de manière isolée, la personne n’a pas la qualité de commerçant.

    -          Lorsque la personne accomplit des actes de manière répétée sans en tirer l’essentiel de ses revenus, elle n’a pas la qualité de commerçant. Exemple tiré de la Jurisprudence : Une personne loue des appartements et tire régulièrement des lettres de change sur ses clients ; elle n’a pas pour autant la qualité de commerçant même si l’acte de signer régulièrement des lettres de change est un acte de commerce : son activité est civile. L’accomplissement d’actes qui octroie la qualité de commerçant vise en réalité les actes de commerce par nature et non ceux par la forme ou par accessoire.

     

    Il faut que la profession commerciale soit exercée à titre principal surtout dans le cas où elle cohabite avec une autre profession principale de nature civile. Il n’est, en fait, pas nécessaire qu’elle soit exclusive.

    Autre exemple tiré de la Jurisprudence : Un notaire spéculait en bourse avec les dépôts effectués par ses clients au lieu de les verser dans un compte ouvert pour la cause jusqu’au jour où il acheta beaucoup d’actions d’une société dont le cours de l’action ne cessait de baisser. Cela l’obligea à ne pas revendre les actions déjà achetées. Devant les nombreuses réclamations des clients, il fut contraint au règlement judiciaire qu’il tenta d’éviter sans succès au motif que cette procédure n’était pas applicable à lui civil. En réalité, il exerçait deux professions principales dont l’une était commerciale par nature et n’était pas directement liée à celle civile.

    L’exercice simultané de deux professions dont l’une est commerçante ne doit cependant pas être confondu avec l’accomplissement de manière accessoire à une profession civile d’actes de commerce.

    L’accomplissement à titre accessoire d’actes civiles par un commerçant fait de ces actes civils des actes de commerce par accessoire : c’est la Théorie de l’Accessoire – Accessori sequitur principale (c’est-à-dire l’accessoire suit le principal).

    Paragraphe 2 : L’Accomplissement d’Actes de commerce de manière indépendante et Personnelle

    On s’accorde pour reconnaître que la profession commerciale s’accomplit de manière indépendante.

    I/ Les Auxiliaires non Commerçants

    Ceux qui accomplissent des actes de commerce pour le compte d’autrui et qui ne sont pas indépendant n’ont pas la qualité de commerçants : c’est le cas des salariés des commerçants tels que les gérants salariés de fond de commerce.

    • -          Le Gérant salarié opère pour le compte du propriétaire du fond de commerce et reçoit en contrepartie un salaire. Il est un civil.
    • -          La notion d’indépendance est capitale pour la détermination de la qualité de commerçant. Mais il est important de savoir qu’il s’agit d’indépendance juridique.
    • -          Le Locataire gérant par exemple est un commerçant. Il opère pour son compte personnel et paie une redevance au propriétaire du fond. Il est indépendant.

    II/ Les Intermédiaires Commerçants.

                Ils sont commerçants parce qu’ils exercent en toute indépendance pour leur compte et en leur propre nom. Il s’agit essentiellement de ceux que l’on appelle dans l’AU/DCG les intermédiaires de commerce. L’article 137 les définit comme ceux qui ont le pouvoir d’agir ou entendre agir habituellement et professionnellement pour le compte d’une autre personne, le représenté, pour conclure avec un tiers un contrat de vente à caractère commercial.

                A ce niveau, il y a problème car toutes les ventes n’ont pas un caractère commercial et les intermédiaires ne concluent pas que des contrats de vente. D’où le texte de l’acte est visiblement mal fait parce que ne couvrant pas le champ qu’il devait.

                On identifie trois types d’intermédiaires : les Commissionnaires, les Courtiers et les Agents Commerciaux.

                Deux types de règles s’appliquent à ces intermédiaires : les Règles Communes aux intermédiaires et les Règles Propres à chaque type d’intermédiaires.

     

                A/ Le Droit Commun de l’intermédiation Commerciale

    En droit des affaires sénégalais, Les règles communes traitent de quatre problèmes : le statut des intermédiaires, la constitution et l’étendue des pouvoirs, les effets des actes accomplis et la fin du mandat.

     

    1 – Le Statut

                En droit sénégalais, Ce sont des mandataires commerçants. Ils doivent remplir toutes les conditions requises pour accéder à la profession : capacité, absence d’interdiction, absence d’incompatibilité.

     

                2 – La Constitution et l’étendue des pouvoirs  

                Les intermédiaires tirent leurs pouvoirs d’un mandat. On applique les règles du mandat dans leurs rapports avec les tiers. Le mandat peut être écrit ou  verbal. En l’absence d’écrit, il peut être prouvé par tout moyen, y compris le témoignage.

                C’est le contrat de mandat qui fixe les pouvoirs de l’intermédiaire. Mais il se peut qu’il y ait silence du mandat sur l’étendue des pouvoirs de l’intermédiaire. Dans ce cas, il accomplit tous les actes nécessaires à l’exécution du mandat. Mais il y a des actes qu’il ne peut accomplir qu’en vertu d’un mandat spécial. Il s’agit de l’introduction d’une procédure judiciaire, de la transaction, de la signature d’une convention d’arbitrage, de la souscription d’engagement de change, de la constitution d’hypothèque, de l’aliénation d’immeuble, de donation.

     

                3 – Les Effets des actes accomplis. 

                Il convient de les examiner à travers deux types de rapports : rapports avec les tiers d’une part et rapports entre les parties au contrat de mandat d’autre part.

     

                a- Les effets des actes dans  les rapports avec les tiers

    Il s’agit de voir quel va être le sort des actes accomplis par l’intermédiaire devant les tiers. Deux cas de figure sont envisageables :

     

                a – 1 : La situation de l’intermédiaire qui a agi dans la limite de ses pouvoirs : il faut là aussi distinguer deux cas possibles :

    -  1er Cas : Le tiers avec lequel il a traité devait connaître ou connaissait le statut de l’intermédiaire. L’acte dans ce cas lie directement le tiers et le représenté. L’intermédiaire s’efface sauf s’il manifeste son désir de s’engager. Les obligations naissent directement à la charge du mandant et les droits lui profitent dans le même ordre.

    -  2ème Cas : Le tiers ne connaît pas ou n’était pas sensé connaître le statut de l’intermédiaire. C’est l’intermédiaire qui est engagé et non le représenté. Exemple : cas du commissionnaire qui opère en son nom.

     

                a – 2 : La situation de l’intermédiaire qui a agi sans pouvoirs ou en dépassement de ses pouvoirs :

    L’acte ne lie pas le représenté ni le tiers. L’intermédiaire est tenu d’indemniser le tiers pour le mettre dans la même situation que si lui intermédiaire avait agi avec les pouvoirs nécessaires. L’intermédiaire supporte à la limite les obligations. Cette règle selon laquelle si l’intermédiaire agit sans pouvoirs ou avec dépassement de se pouvoirs l’acte ne lie ni le mandant ni le tiers est écartée dans deux cas :

    ·         1er Cas : lorsque le comportement du représenté laisse croire au tiers raisonnablement et de bonne foi qu’il entendait s’engager : le représenté ne peut se prévaloir de l’absence de pouvoirs. Il va être engagé. C’est la théorie de l’apparence en droit commercial.

    ·         2ème Cas : lorsque le représenté ratifie l’acte : on fait comme si l’intermédiaire avait agi avec les pouvoirs nécessaires dès l’origine ; donc, la ratification va avoir un effet rétroactif. L’acte produit les mêmes effets que s’il avait été accompli par un intermédiaire ayant les pouvoirs nécessaires dès l’origine.

     

                b- Effets des Actes dans les rapports entre les parties 

    Les parties sont le représenté et l’intermédiaire. Le contrat est par ailleurs un contrat synallagmatique, c’est-à-dire qui crée des obligations à la charge de chacune des parties.

     

                b – 1 : Les obligations du Représenté.

     

    §  Le représenté doit rembourser à l’intermédiaire en principal et intérêts, les avances et frais opérés pour l’exécution régulière du mandat. Si l’acte n’est pas régulier, les frais qui l’accompagnent ne donneront pas lieu à remboursement.

    §  Le représenté doit libérer l’intermédiaire des obligations qui ont été contractées.

     

                b – 2 : Les obligations de l’intermédiaire.

     

    ü  L’intermédiaire doit rendre compte de sa gestion en tout à la demande du représenté.

    ü  L’intermédiaire doit verser les sommes perçues à  temps. En cas de retard dans le versement, des intérêts de retard doivent être payés au titre de dédommagement. Il peut même être poursuivi pour abus de confiance dans le cas où il ne rend ni ne fait un usage déterminé de ces sommes après mise en demeure.

    ü  L’intermédiaire doit exécuter correctement le contrat. En cas d’inexécution ou d’exécution défectueuse, il doit indemniser le représenté.

     

                4 – Le Fin du Mandat  

                Certains évènements mettent fin au mandat. Ils sont prévus par les articles 156 et 157 de l’AU/DCG.

     

                a- Les évènements prévus par l’article 156 sont :

    -          L’accord des parties ;

    -          L’exécution complète de l’opération ;

    -          La révocation de l’intermédiaire : cette révocation ne doit cependant pas être abusive, elle donnerait lieu le cas échéant au paiement de dommages et intérêts. L’intermédiaire est un mandataire commercial, il est donc révoqué ad nutum, sans explication. Mais si la révocation s’accompagne de certains faits, elle ouvre à dédommagements. Retenir qu’on n’abuse jamais d’un droit.

    -          La renonciation au mandat. Elle ne doit pas non plus être abusive, ce qui donnerait lieu le cas contraire au paiement de dommages et intérêts.

     

    Nota : L’abus d’un droit découle de l’exercice de ce droit dans l’intention de nuire ou de l’exercice de ce droit en le détournant de son objectif.

     

                b- Les événements prévus par l’article 157 : Ces évènements ne découlent pas de la volonté des parties. On peut noter :

    -          Le décès de l’une des parties ;

    -          La survenance d’une incapacité : si au cours de l’exécution du mandat une des parties est placée sous tutelle ou sous curatelle, le mandat prend fin.

    -          L’ouverture d’une procédure collective : lorsque l’une des parties fait l’objet d’une liquidation ou d’un règlement judiciaire, le mandat prend fin.

     

    B/ Les Règles Propres

    Le texte vise trois types d’intermédiaires :

     

                1 – Les Commissionnaires

                Ils sont régis par les articles 160 à 175 de l’AU. D’après l’article 160, le commissionnaire en matière de vente ou d’achat, est celui qui se charge d’opérer en son propre nom mais pour le compte du commettant, la vente ou l’achat de marchandises moyennant une commission.

                Ce contrat fait naître des obligations spécifiques à la charge du commettant et du commissionnaire.

     

    a- Les Obligations du commissionnaire

    -          Le commissionnaire a l’obligation d’exécuter les opérations conformément aux directives du commettant. Ces directives concernent une opération ponctuelle qu’il est chargé d’exécuter et non sur la manière d’exécuter le mandat.

    -          Le commissionnaire a l’obligation de loyauté vis à vis du commettant : il ne doit pas vendre ses propres marchandises au commettant s’il est chargé d’acheter, ni acheter les marchandises du commettant s’il est commis pour vendre. Il signerait dans ces deux cas aussi bien en qualité de vendeur qu’en qualité d’acquéreur, ce qui amènerait un conflit d’intérêt.

    -          Le commissionnaire a l’obligation de renseignement parce qu’il doit communiquer au commettant toutes les informations relatives à l’opération.

    -          Le commissionnaire a l’obligation de sauvegarder les intérêts du commettant : lorsque les marchandises expédiées pour vente sont dans un état manifestement défectueux du fait du transport, il doit sauvegarder les recours du commettant en désignant un huissier de justice pour constater le préjudice. Il doit aussi vendre les marchandises le plus vite possible lorsque pèse sur elles le risque de détérioration.

    -          Le commissionnaire doit vendre les marchandises au prix fixé : s’il vend à un prix inférieur, c’est lui qui est tenu de la différence. S’il vend à un prix supérieur, il pèche par déloyauté.

     

    b- Les obligations du commettant

    -          Le commettant a l’obligation de payer une rémunération appelée commission dès que le mandat est exécuté même si l’opération est déficitaire.

    -          Le commettant doit rembourser les frais et débours normaux qui se révèlent nécessaires à l’exécution du mandat. Pour l’obliger à payer, le commissionnaire a un droit de rétention sur les biens du commettant.

     

    2 – Le Courtier 

    Il est visé par les articles 176 à 183 de l’AU. L’article 176 le définit comme celui qui fait habituellement profession de mettre en rapport des personnes en vue de faciliter ou de faire aboutir la conclusion de conventions, d’opérations ou transactions entre ces personnes.

    Le coutier n’intervient pas dans la signature du contrat, il n’est donc pas engagé.

    Le courtier est lié à un représentant appelé donneur d’ordres.

     

    a- Les Obligations du courtier

    -          Le courtier a l’obligation de rester indépendant à l’égard des parties et de se garder d’intervenir dans le contrat.

    -          Le courtier doit faire tout ce qui est utile pour la conclusion du contrat. Il doit donner tous les renseignements utiles.

    -          Le courtier doit s’abstenir d’accomplir des actes de commerce pour son propre compte, cela pour éviter le conflit d’intérêt.

     

    b- Les Obligations du donneur d’ordres

    Elles correspondent aux droits du courtier.

    -          Le courtier a droit à une rémunération constituée en pourcentage du montant de l’opération. Cette rémunération est supportée par le donneur d’ordres. Si le vendeur est le donneur d’ordres, c’est lui qui supporte la rémunération qui vient dans ce cas en déduction du prix de vente ; l’acquéreur ne paie pas même en partie. Si l’acquéreur est le donneur d’ordres, il supporte la rémunération qui vient en sus du prix d’achat. Cette rémunération est due dès lors que les indications données aboutissent à la conclusion du contrat. Il existe cependant deux cas où le courtier peut être privé de sa rémunération. Ces cas traduisent une certaine déloyauté à l’égard du donneur d’ordres.

    o   1er Cas : Lorsque le courtier agit dans l’intérêt du co-contractant au détriment du donneur d’ordres ;

    o   2ème Cas : Lorsque le courtier se fait remettre une rémunération par l’autre partie à l’insu du donneur d’ordres.

    -         Le courtier a droit au remboursement de frais si cela avait été convenu, même si l’opération n’est pas conclue. En revanche, le remboursement n’est pas dû lorsque cela n’avait pas été prévu. 

     

    3 – L’Agent Commercial

     

    Il est régi par les articles 184 à 201 de l’AU. L’article 184 le définit comme un mandataire qui, à titre de profession indépendante est chargé de façon permanente, de négocier et éventuellement de conclure des contrats de vente, d’achat, de location ou de prestation de services au nom et pour le compte de producteurs, d’industriels, de commerçants ou d’autres agents commerciaux sans être lié envers eux par un contrat de travail.

    On peut noter à partir de cette définition les différences entre agent commercial et commissionnaire.

    -          L’agent commercial agit de manière permanente alors que le commissionnaire intervient de manière ponctuelle ;

    -          L’agent commercial a un champ d’action plus large que celui du commissionnaire.

     

    a- Les obligations de l’agent commercial

    -          L’agent commercial a une obligation de loyauté envers le mandant;

    -          L’agent commercial a un devoir d’information ;

    Ces deux obligations pèsent aussi sur le mandant.

    -          L’agent commercial a l’obligation de s’abstenir d’accepter la représentation d’une entreprise concurrente sauf s’il y a accord de son mandant ;

    -          L’agent commercial doit s’abstenir d’utiliser ou de révéler des informations ayant un caractère confidentiel même après la fin de son mandat ;

    -          L’agent commercial doit restituer ce qui lui a été remis pour la durée de son mandat par le mandant lui-même ou par un tiers pour le compte du mandant. Cette obligation ne fait cependant pas obstacle au droit de rétention qui lui appartient.

     

    b- Les Droits de l’agent commercial

    -          L’agent commercial a droit à une commission. Le montant de la commission est en principe fixé par contrat. En cas de silence du contrat, la commission est calculée selon les usages conventionnels en vigueur dans le secteur d’activité couvert par le mandat.

    -          L’agent commercial a droit au remboursement des frais et débours exposés en vertu d’instructions spéciales. Il n’a pas droit au remboursement de frais engagés dans l’exercice normal du contrat, ceux-ci étant pris en compte dans le calcul de la commission.

    -          L’agent commercial a droit en cas de rupture du contrat ou de cessation d’activité, au paiement d’une Indemnité Compensatrice Pour Perte de Clientèle en vertu de la permanence des liens avec le mandant. L’acte uniforme fixe un minimum pour le calcul de l’indemnité. Elle est égale au moins à un mois de commission à compter de la première année entièrement exécutée, deux mois de commission à compter de la deuxième année entièrement exécutée, et trois mois de commission à compter de la troisième année entièrement exécutée. Au delà de la troisième année, le montant de la commission est librement négocié pour la fraction qui excède les trois ans. La commission est par ailleurs variable sur l’année, mais le montant retenu est obtenu en faisant la moyenne pondérée des douze derniers mois d’activité.

     

    Il y a des règles d’ordre public relatives à cette indemnité. Ce sont des règles publiques de protection, on peut y déroger pourvu que cela soit dans l’intérêt de l’agent.

     

    Nota : Il existe deux types de règles d’ordre public : les règles publiques de direction et les règles publiques de protection.

    - Les règles publiques de direction sont celles que l’Etat fixe. Elles n’admettent aucune convention contraire. On ne peut donc y déroger par l’application d’une convention contraire.

    - Les règles publiques de protection ont pour vocation de protéger une catégorie jugée faible. On peut y déroger mais seulement dans un sens favorable à la partie qui a fait objet de protection. La règle relative à l’indemnité citée peut en conséquence être dérogée mais seulement dans un sens favorable à l’agent commercial. Art 200

     

    Il existe trois cas dans lesquels l’agent commercial n’a pas droit à l’indemnité compensatrice pour perte de clientèle :

     

    -          1er Cas : Lorsque la cessation des relations est provoquée par sa faute grave ;

    -          2ème Cas : Lorsque la cessation des relations résulte de l’initiative de l’agent ;

    -          3ème Cas : Lorsqu’il y a cession à des tiers avec accord du mandant (l’agent se fait remplacer par un ou d’autres agents) des droits et obligations qui résultent du contrat.

     

    Titre 2 : L’Exercice de la Profession de Commerçant.

     

    Chapitre 1 : Le Statut du Commerçant

    Le commerçant a des droits qui, en principe ne profitent pas au civil. Il a aussi des obligations qui ne pèsent pas sur les civils.

     

    Section 1 : Les Droits du Commerçant.

    Ils sont divers, mais on peut les classer en partant de l’objectif visé par le législateur. Certains ont pour but de faciliter l’exercice de la profession. C’est le cas par exemple de la liberté de preuve par opposition à la préconception de la preuve chez le civil. D’autres ont pour vocation de le protéger contre les concurrents et les bailleurs.

     

    Paragraphe 1 : Les Droits destinés à faciliter l’Exercice de la Profession

    On en retient deux : le droit d’invoquer la liberté de la preuve d’une part, et le droit d’invoquer la théorie de l’accessoire de l’autre.

     

    I/ Le Droit d’invoquer la liberté de la preuve. 

    D’emblée, il faut noter qu’en matière de preuve, deux systèmes sont concevables.

    -          Le Système de preuve morale ou intime conviction : Il n’y a pas une limitation arbitraire des modes de preuve. L’essentiel est que le mode de preuve adopté soit de nature à administrer la conviction. Et le Juge n’est pas obligé de décliner le système qu’il a adopté.

    -          Le Système de preuve légale ou Système de la légalité : Trois règles à retenir

    ·         1ère Règle : Enumération limitative des modes de preuve dans la loi, les sept différents modes cités étant : l’écrit, le témoignage ou preuve testimoniale, le serment décisoire, le serment supplétoire, l’aveu judiciaire, l’aveu extra judiciaire, la présomption judiciaire.

    ·         2ème Règle : La loi détermine la recevabilité ou l’admissibilité des modes de preuve en indiquant pour chacun le domaine d’application.

    ·         3ème Règle : La loi fixe la force probante des différents modes de preuve. On parle de preuve parfaite et de preuve imparfaite.

     

    Dans le cas de la preuve parfaite, le juge doit s’estimer convaincu, il n’a rien à apprécier. La preuve parfaite est constituée de l’écrit, de l’aveu judiciaire et du serment décisoire.

    La preuve imparfaite ne lie pas le juge. Il s’agit du témoignage, de l’aveu extra judiciaire, de la présomption judiciaire et du serment supplétoire.

    Ces règles sont écartées en matière commerciale parce qu’il y a absence d’énumération limitative des modes de preuve, et donc absence également de conditions de recevabilité des modes de preuve. Quel que soit en matière commerciale le montant de l’opération, tous les modes imaginables sont admis. Il y a absence enfin de hiérarchisation des modes de preuve. Tous les modes de preuve se valent.

    Il peut arriver cependant que le législateur dispense le défendeur d’apporter la preuve. Dans ce cas, il y a application de la présomption légale qui est une dispense de preuve. On distingue deux types de présomptions légales :

    -          La présomption légale irréfragable : Elle ne souffre d’aucune preuve contraire. C’est le cas de la Présomption Pater Is Est qui dispose que la naissance de l’enfant intervient au plus tôt 180 et au plus tard 300 jours après sa conception.

    -          La présomption légale simple : Elle tombe devant la preuve contraire, c’est-à-dire qu’elle l’admet. C’est l’adversaire qui apporte la preuve d’un fait contraire. C’est le cas par exemple de la présomption Pater Is Est qui dispose que l’enfant légitime est né au plus 180 jours après la conclusion du mariage ou au plus tard 300 jours après la rupture du contrat de mariage. C’est le cas également de la remise volontaire du titre de créance qui est une présomption de paiement de la dette.

     

    Nota : La liberté de la preuve concerne les actes de commerce et non les actes civils. Elle ne concerne par ailleurs que les commerçants.

    Dans les actes mixtes, si le demandeur est un commerçant et le défendeur un civil, le droit civil s’applique. Mais si en revanche c’est le civil qui est demandeur, le commerçant bénéficie de la liberté de preuve. En d’autres termes, si la charge de la preuve incombe au commerçant, il utilise les modes de preuve cités ci-dessus. Mais si la charge de la preuve pèse sur le civil, il bénéficie de la liberté de la preuve. En effet, s’il existe entre les deux, quelqu’un qu’on doit protéger, c’est bien le civil.

     

    II/ Le Droit d’invoquer la théorie de l’accessoire 

    Cette théorie signifie que tous les actes accomplis par le commerçant pour les besoins de son commerce sont des actes de commerce. Un auteur la résume bien dans ces termes : « La commercialité part de l’acte et frappe la personne avant de retomber sur les actes pour en saisir le plus grand nombre. »

     

    A/ Condition liée à l’auteur de l’acte.

    Pour qu’un acte civil devienne acte de commerce par application de la théorie de l’accessoire, il faut que la personne soit commerçante. Aucune difficulté pour définir le caractère commercial ou non de la personne physique eu égard à la définition du commerçant. Cependant la difficulté existe pour les personnes morales étant donné la cohabitation chez ces personnes d’une forme commerciale et d’un objet civil. Dans ce cas, il faut toujours se poser la question de savoir si l’acte subit le caractère commercial de la forme ou le caractère civil de l’objet. La Jurisprudence a en fait réglé le problème après beaucoup d’hésitations : le caractère commercial de la forme doit prévaloir, sinon des personnes morales commerciales n’accompliraient que des actes civils.

     

    B/ Condition liée au but de l’acte.

    L’acte doit être accompli pour les besoins du commerce. Si l’acte n’est pas accompli pour les besoins du commerce, il ne peut pas être commercial par accessoire. Cela implique qu’un même acte accompli par les mêmes parties peut avoir deux qualifications différentes, compte tenu de son but. Le problème est propre aux personnes physiques qui peuvent avoir à la fois une vie civile et une vie commerciale.

     

    Paragraphe 2 : Les Droits destinés à Protéger le commerçant

    Le commerçant doit être protégé contre les Concurrents d’une part, et contre le Bailleur de fonds de l’autre. Il a le droit d’exercer l’action en concurrence déloyale et le droit au renouvellement du bail.

     

    I/ Le Droit d’exercer l’action en concurrence déloyale

    Il est prévu par l’annexe 8 de l’accord portant révision de l’accord de Bangui du 2 Mars 1977 dont l’objet était d’instituer une Organisation Africaine de la Propriété Intellectuelle (OAPI). Il faut voir quelles sont les conditions puis les résultats.

     

    A/ Les Conditions d’exercice de l’action

    Elles sont au nombre de trois : la Faute, le Préjudice et le Lien de Causalité.

     

    1-   La Faute

    Le système libéral dans lequel nous sommes encourage la concurrence pour protéger les consommateurs, mais encore faut-il que cette concurrence soit saine, ou encore ne soit pas déloyale. Concernant la concurrence déloyale, l’article 1er vise deux cas.

     

    -          D’abord les actes ou pratiques qui sont contraires aux usages honnêtes du commerce ;

    -         Ensuite de manière spécifique les actes ou pratiques énumérés par les articles 2 à 6 de l’annexe 8 : 

    ·         Les actes ou pratiques qui sont de nature à créer la confusion avec l’entreprise d’autrui ou ses activités et en particulier avec ses produits et services (confusion pouvant porter sur une marque, sur le nom commercial, sur un signe distinctif, sur l’aspect extérieur des produits)

    ·         Les actes ou pratiques qui portent atteinte ou qui sont de nature à porter atteinte à l’image ou à la réputation d’une entreprise appartenant à autrui (publicité comparative)

    ·         Les actes ou pratiques qui induisent en erreur ou qui sont de nature à induire le public en erreur au sujet d’une entreprise ou au sujet des activités d’une entreprise (tromperie). On vise ici la publicité sur la fabrication d’un produit, sur sa qualité, sur son aptitude à un emploi particulier, sur son origine géographique etc. (publicité mensongère)

    ·         Le dénigrement : C’est l’allégation fausse ou abusive qui discrédite ou qui est de nature à discréditer l’entreprise d’autrui et en particulier ses produits et ses services. Il peut résulter d’une publicité ou d’une promotion et peut porter sur des procédés de fabrication, sur l’aptitude du produit à un usage déterminé, sur son origine etc.

    ·         L’acte ou la pratique qui entraîne la divulgation, l’acquisition ou l’utilisation par des tiers d’une information confidentielle sans le consentement de la personne habilitée à disposer de cette information (espionnage industriel, divulgation de secrets de fabrication …)

    ·         La désorganisation de l’entreprise concurrente ou du marché. Ex : la suppression de la publicité, le détournement des commandes, la pratique de prix anormalement bas, la désorganisation du réseau de vente, le débauchage du personnel, l’incitation du personnel à la grève, le non respect des règles d’exercice de l’activité concernée.

    2 – Le Préjudice

    L’annexe 8 de l’accord donne le droit à toute personne physique ou morale lésée ou susceptible d’être lésée d’exercer l’action en justice.

    Le préjudice peut prendre deux formes :

     

    ü  Il peut s’agir d’une perte pure et simple de clientèle : cela suppose que l’entreprise qui a commis l’acte et celle qui a été victime ne sont pas dans le même secteur d’activité. La clientèle perdue n’est pas récupérée par le coupable. On parle de « Concurrence Parasitaire ».

    ü  Il peut aussi s’agir de transfert de clientèle : cela se produit souvent lorsque coupable et victime sont dans le même secteur d’activité. La clientèle passe du fonds de commerce de la victime au fonds de commerce de l’auteur.

     

    3 – Le Lien de Causalité. 

    Il faut que celui qui exerce l’action en justice apporte la preuve que le préjudice subi est provoqué directement par un acte de concurrence déloyale. On part souvent d’indice pour établir la preuve. On compare le chiffre d’affaires d’avant l’acte et celui d’après l’acte et on pondère avec l’évolution du marché.

     

    4 – Les Résultats de l’action en concurrence déloyale.

    Lorsque le commerçant qui s’estime victime d’une action en concurrence déloyale saisit le tribunal, il peut obtenir le paiement d’indemnités, il peut également obtenir du Juge injonction au coupable de cesser l’action déloyale. Il peut même obtenir du Juge une publication dans la presse de la condamnation aux frais du coupable. Toutes autres sanctions prévues par le Droit Civil.

    L’action en concurrence déloyale s’exerce indépendamment et en plus des autres actions destinées à protéger la propriété intellectuelle. Ex : Quelqu’un imite les produits ou utilise le nom commercial d’un autre et lui cause une perte de clientèle, il peut exercer l’action en contrefaçon ou l’action destinée à assurer le nom commercial et en plus l’action en concurrence déloyale.

    Le Juge peut aussi prononcer une astreinte pour assurer l’exécution de la sanction.

     

    II / Le Droit au Renouvellement du Bail. 

    Pour comprendre ce droit, il faut partir du fait que très souvent, le commerçant est locataire du local qu’il exploite, et si le propriétaire ou encore le bailleur lui donne congé, c’est-à-dire demande la résiliation du contrat, il perd sa clientèle. Il doit dans ce cas bénéficier d’une indemnité.

     

    A/ Conditions de Renouvellement du Bail. 

    Deux types de conditions existent : des conditions liées aux locaux et des conditions liées à la durée du bail.

     

     1 – Les Conditions liées aux locaux.

    -          1ère Condition : La nature du local : le droit au renouvellement du bail trouve son siège dans les dispositions qui régissent le bail commercial et qui s’appliquent à la seule condition que le local rentre dans l’une des catégories visées par l’article 69 de l’acte uniforme. Dans cet article, Trois Types de locaux sont ainsi visés :

    ·         Premièrement, les locaux à usage industriel, artisanal, commercial ou professionnel ;

    ·         Deuxièmement, les locaux accessoires qui dépendent d’un local à usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel. Mais si le local principal et les locaux accessoires n’appartiennent pas au même propriétaire, il se pose le problème de la situation de ces locaux accessoires vis à vis du droit au renouvellement du bail. Dans ce cas, pour que l’on puisse bénéficier du droit au renouvellement du bail, il faut qu’on ait fait la location des locaux accessoires pour une utilisation jointe à celle du local principal. Il faut aussi que cette utilisation ait été connue du bailleur au moment de la conclusion du contrat.

    ·         Troisièmement, les terrains nus sur lesquels ont été édifiés avant ou après le bail des locaux à usage industriel, commercial, artisanal ou professionnel, mais cela, avec le consentement du bailleur ou à sa connaissance.

    -          2ème Condition : Elle tient à l’emplacement du local. Il faut que le local soit situé dans une ville de plus de 5000 habitants.

     

    2 – Conditions liées à la Durée du Bail

    Pour qu’un commerçant puisse bénéficier du droit au bail, il faut qu’il ait exploité son activité depuis au moins deux ans dans le local et sans distinction entre le bail à durée déterminée et le bail à durée indéterminée.

     

    B / La mise en œuvre du droit au renouvellement du bail.

     

    Si les conditions sont remplies par le commerçant, le droit au renouvellement existe à son profit mais il doit prendre certaines initiatives.

     

    1 – Les Diligences (initiatives) que doit effectuer le commerçant.

    Tout dépend du type de bail :

    -          S’il s’agit d’un bail à durée déterminée, le locataire commerçant doit demander le renouvellement au plus tard trois mois avant la date d’expiration du bail. La demande doit être faite par « acte extra judiciaire » (le huissier par exploit). Hors de ce délai et de cette forme, le locataire perd son droit au renouvellement.

    -          S’il s’agit de bail à durée indéterminée, la date d’échéance n’étant pas connue à l’avance, le locataire doit attendre que le bailleur lui notifie le congé. Chaque partie peut prendre l’initiative du congé en le signifiant à l’autre par exploit de huissier au plus tard six mois avant la date d’effet.

     

    Si le bailleur prend l’initiative, le locataire qui ne veut pas partir lui notifie la contestation du congé par acte extra judiciaire. On parle alors de « Signification » qui doit se faire au plus tard à la date d’effet du congé. La suite dépendra alors de l’attitude du bailleur.

     

    2 – L’attitude du bailleur

    Il y a deux possibilités : soit le bailleur accepte le renouvellement, soit il le refuse.

     

    a- L’Acceptation du Renouvellement

    Elle peut prendre deux formes : elle peut être expresse ou tacite.

    L’acceptation est expresse lorsque le bailleur fait connaître sa volonté de manière formelle. Elle est tacite si à la suite d’une demande de renouvellement, le bailleur ne fait pas connaître sa réponse dans le délai (un mois avant la date d’effet dans le BDD).

    Quelle que soit sa forme, l’acceptation produit toujours les mêmes effets : s’il y a renouvellement, il se fera pour trois ans sauf stipulation contraire.

     

    b- Le refus du bailleur

    Si le bailleur refuse le renouvellement, il paie une indemnité d’éviction. Aujourd’hui, ce sont les parties qui fixent le montant de cette indemnité. Cependant, en cas de désaccord, elles doivent saisir le tribunal qui fixe le montant de l’indemnité en considération des investissements réalisés par le preneur, de son chiffre d’affaires et de l’emplacement du local. La loi ne fixe cependant pas les règles d’évaluation.

    Il y a des cas où le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans payer d’indemnité d’éviction.

     

    -          1er Cas : Lorsqu’il justifie d’un motif légitime à l’encontre du preneur. C’est l’inexécution d’une obligation essentielle, par exemple un locataire qui ne paie pas les loyers.

    -          2ème Cas : La reprise par le bailleur du local en vue de le démolir et de le reconstruire. Dans ce cas, il est dispensé de l’indemnité à la double condition qu’il ne change pas la destination du local et qu’il offre au locataire un bail dans les nouveaux locaux.

    -          3ème Cas : Lorsque le bailleur reprend les locaux d’habitation accessoires parce qu’il veut y habiter lui-même ou parce qu’il veut y loger ses proches (conjoints, descendants, ascendants et ceux de son conjoint). Le bailleur devra cependant rembourser au locataire déchu les investissements qu’il y a faits.

     

    Section 2 : Les Obligations du Commerçant.

    Elles se composent des obligations comptables et de l’obligation de se faire immatriculer au RCCM.

     

    Paragraphe 1 : Les Obligations Comptables.

    Il y en a qui résultent de la loi de 1994 mais aussi celles qui résultent de l’AU/DCG.

     

    I/ Les Obligations qui résultent de la loi de 1994

    La loi 94 – 63 du 22 Août 1994 sur les prix, la concurrence et les contentieux fait peser sur  les commerçants l’obligation de réunir en liasse les originaux et les copies des factures revêtus des mentions obligatoires. Ces originaux et copies doivent être tenus par ordre de date et conservés pendant trois ans à compter de la transaction. D’où il faut obligatoirement les avoir. C’est pourquoi la loi fait peser, à la charge de certaines personnes, l’obligation de délivrer et de réclamer des factures : les vendeurs en cas d’achat de produits destinés à la revente en l’état ou après transformation, en cas d’achat pour le compte ou au profit d’un industriel ou d’un commerçant pour les besoins de son commerce, et les prestataires en cas de prestations de services effectuées par un professionnel pour les besoins d’un commerce ou d’une industrie. Les acheteurs professionnels également doivent réclamer une facture.

    Ces diverses obligations sont sanctionnées en cas d’inexécution d’une amende allant de 10 000 à 3 000 000F.

     

    II/ Les Obligations qui résultent des actes uniformes.

    L’AU/DCG dit que le commerçant doit tenir des livres de commerce. Il y a d’abord un intérêt fiscal mais aussi un intérêt privé.

    L’AU/DCG prévoit également que le commerçant doit se conformer aux dispositions de l’acte uniforme portant organisation et harmonisation de la comptabilité des entreprises qui dit à son tour que le commerçant doit faire des états financiers.

    Nous allons insister sur les livres de commerce : Règles de tenue des livres puis utilisations des livres comme mode de preuve.

     

    A / Règles de tenue des livres

    Ces règles ne s’imposent que pour les livres obligatoires.

     

    1 – Les livres obligatoires

    Il s’agit :

    -          Du Journal qui enregistre au jour le jour les opérations courantes effectuées ;

    -          Du Grand Livre avec balance générale récapitulative ;

    -          Du Livre d’inventaire.

    Ces Livres doivent être cotés et paraphés par le Président du Tribunal Régional ou par le Juge Délégué.

    Ils doivent être tenus sans blanc ni altération. Ils doivent comporter le numéro d’immatriculation au RCCM. Et si on s’en tient aux dispositions de l’AU, sont visés, le Journal et le Livre d’inventaire.

     

    2 – Les livres facultatifs

    Ils sont facultatifs parce que le commerçant n’est pas obligé de les tenir et lorsqu’il les tient, il n’est pas tenu de respecter des règles de tenue. Exemple : le livre des effets à payer ou à recevoir, le livre de caisse.

     

    B / L’utilisation des livres en justice.

     

    1 – La valeur des livres en tant que mode de preuve.

    L’article 15 de l’AU dit que les livres visés peuvent être acceptés par le Juge comme mode de preuve.

    Mais pour que ces livres puissent servir de preuve, les quatre conditions suivantes doivent être remplies. Certaines sont prévues par l’article 15. Il s’agit :

    -          Les livres doivent être tenus régulièrement ;

    -          Le litige doit opposer des commerçants

    La troisième condition résulte de l’article 39 :

    -          L’immatriculation au Registre du Commerce et du Crédit Mobilier doit être faite.

    La quatrième condition découle de l’article 5 qui parle de la liberté de la preuve.

    -          L’acte objet du litige doit être un acte de commerce et opposer deux commerçants.

     

    2 – Les techniques d’utilisation des livres

    Deux techniques sont concevables :

    -          La Technique de la Communication qui consiste à communiquer tous les livres à l’adversaire qui peut les consulter dans toutes leurs parties. Cette technique porte atteinte au secret des affaires.

    -          La Technique de la Représentation : on extrait du livre ce qui se rapporte au litige et c’est cela qui est communiqué à l’adversaire.

    -           

    L’acte uniforme ne retient que cette dernière technique dans son article 16 qui dit : « La représentation des livres peut être ordonnée par le Juge même d’office à l’effet d’en extraire ce qui concerne le litige ».

     

    Paragraphe 2 : L’obligation de se faire immatriculer au RCCM. 

    Cette obligation présente des intérêts publics – besoins de statistiques et calcul d’agrégats – et des intérêts privés – informations pour les tiers sur tout ce qui se rapporte à la vie et à l’activité du commerçant.

    Le Registre reçoit l’immatriculation du commerçant, les inscriptions relatives au nantissement du fonds de commerce, au nantissement du matériel, des véhicules, des stocks, aux privilèges du Trésor Public, de la Douane et des Institutions de Sécurité Sociale, à la Réserve de propriété, au contrat de Crédit bail.

    Il reçoit également les décisions intervenues dans les procédures collectives, les décisions qui prononcent des sanctions patrimoniales contre les dirigeants, l’inscription des décisions de réhabilitation, toutes les informations relatives à la vie du commerçant.

     

    I / L’organisation du Registre du Commerce

    Il se compose de trois éléments à savoir le RCCM proprement dit tenu au greffe du Tribunal Régional, le Fichier Central qui est tenu au greffe de la Cour d’Appel et enfin le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage.

     

    A / Le Registre tenu au greffe du Tribunal Régional

    Il comporte :

    -          Un Registre d’arrivée qui mentionne dans l’ordre chronologique la date et le numéro de chaque déclaration acceptée ainsi que les nom, prénoms, raison sociale ou dénomination sociale du déclarant et l’objet de la déclaration.

    -          La Collection des dossiers individuels : ils sont tenus par ordre alphabétique.

     

    B / Le Fichier National tenu au greffe de la Cour d’Appel.

    Il contient les extraits de chaque dossier individuel et est tenu par ordre alphabétique. Il s’agit de la Cour d’Appel de Dakar et non de celle de Kaolack.

     

    C / Le Fichier Régional tenu au greffe de la Cour Commune de Justice et

         d’Arbitrage.

    Il centralise toutes les informations contenues dans les fichiers nationaux.

     

    II / Le Fonctionnement du Registre.

    Deux types d’opérations existent en gros. Il s’agit de l’immatriculation au début de son activité, et des modifications ou compléments dans la situation juridique du commerçant jusqu’à la radiation.

     

    A / L’Immatriculation.

    1 – Les Personnes Assujetties.

    -          Les commerçants personnes physiques doivent demander l’immatriculation dans le mois qui suit le début de l’exploitation ;

    -          Les sociétés et autres groupements visés par l’AU/DCG et GIE doivent se faire immatriculés dans le mois de leur constitution.

     

    2 – Les Modalités

    Il faut déposer une demande d’immatriculation au greffe. S’il s’agit d’une personne physique, c’est le greffe de la juridiction (tribunal régional) dans le ressort de laquelle elle se trouve. S’il s’agit d’une personne morale, c’est le greffe de la juridiction dans le ressort de laquelle se trouve le siège social.

    L’immatriculation a un caractère personnel et une personne ne peut pas être immatriculée à titre principal dans plusieurs registres ; elle ne peut pas non plus être immatriculée dans le même registre sous plusieurs numéros.

    Le greffier attribue un numéro mentionné sur le formulaire remis au déclarant. Une évolution dans le rôle du greffier est à noter. Avant l’AU, il recevait sans contrôle les déclarations. Aujourd’hui, il vérifie, s’assure sous sa responsabilité que les déclarations sont conformes avec les pièces produites. En cas d’inexactitude ou de non conformité, il saisit le Président du Tribunal.

     

    B / Les Inscriptions Modificatives ou complémentaires.

    Il faut que le Registre soit constamment tenu à jour. Il faut alors déclarer toutes les modifications juridiques de du commerçant immatriculé.

    Lorsqu’il y a des modifications dans l’état civil, dans le régime matrimonial ou dans la capacité du commerçant,  ces modifications doivent être mentionnées au RCCM.

     

    C / La Radiation

    Il y a radiation quand le commerçant cesse son activité. Il doit demander la radiation un mois après la cessation. Quand il y a décès, ses héritiers ont trois mois à compter du décès pour demander la radiation. Il peut arriver que ces derniers veuillent continuer l’exploitation, ils doivent dans ce cas demander l’inscription modificative.

    En cas de dissolution d’une personne morale, le liquidateur demande la radiation dans le délai d’un mois à compter de la clôture des opérations. Si la radiation n’est pas demandée dans le délai, le greffier peut y procéder sur la base d’une décision qui émane de la juridiction compétente à la demande de tout intéressé.

     

    III / Les Effets attachés à l’accomplissement ou au défaut d’accomplissement des formalités.

     

    A / Les Effets de l’immatriculation ou du défaut d’immatriculation.

     

    1 – Les Effets de l’Immatriculation

    L’immatriculation fait présumer la qualité de commerçant, mais ne la confère pas. Elle constitue donc une présomption légale simple qui tombe à ce titre devant la preuve contraire. La présomption légale est de manière générale une dispense de preuve. Mais celle liée à l’immatriculation est écartée lorsqu’il s’agit d’un GIE.

     

    2 – Les Effets du défaut d’Immatriculation

    Lorsqu’une personne est assujettie à l’immatriculation, tant qu’elle n’est pas immatriculée, elle est privée des droits du commerçant. Elle ne peut dans ce cas invoquer le défaut d’immatriculation pour se soustraire aux obligations du commerçant. En revanche, aucun des droits du commerçant ne lui est reconnu. C’est un commerçant de fait.

     

    B / Le défaut de Mentions Modificatives ou Complémentaires

    Pour les mentions postérieures, le législateur s’intéresse seulement au défaut d’inscription.

    Lorsqu’un acte ou un fait devant être mentionné ne l’a pas été, l’intéressé ne peut pas s’en prévaloir devant l’administration ou les tiers. L’acte ou le fait leur est inopposable. Le commerçant ne peut non plus invoquer le défaut de mention pour se soustraire à ses obligations. La règle est cependant écartée si le commerçant apporte la preuve que l’Administration ou les tiers en ont eu connaissance par d’autres moyens.

     

    C / Les Effets du défaut de Radiation

    On ne s’intéresse qu’aux effets du défaut d’accomplissement. C’est la Jurisprudence qui dégage les règles. « Il y a une présomption irréfragable d’inopposabilité de la perte de la qualité de commerçant ». Cette règle est tirée des dispositions des procédures collectives selon lesquelles le commerçant dispose d’un an pour demander la radiation à compter de la cessation de paiement.

     

    Chapitre 2 : L’Activité Commerciale

     

    Sous-Chapitre 1 : Le Fonds de Commerce 

    L’article 113 de l’AU/DCG donne définition du fonds de commerce. « Le fonds de commerce est constitué par un ensemble de moyens qui permettent au commerçant d’attirer et de conserver une clientèle ».

     

    Section 1 : Les Eléments Constitutifs du Fonds

     

    Ils se répartissent en deux catégories : les éléments obligatoires et les éléments facultatifs.

     

    Paragraphe 1 : Les éléments obligatoires.

    Le paragraphe 1 de l’article 104 donne liste de ces éléments. Il s’agit de la Clientèle et de l’Enseigne ou du Nom Commercial. Donc deux éléments dans le fonds commercial, mais si les trois existent, les prendre tous.

     

    I / La Clientèle

    L’Acte Uniforme évoque des notions sans en donner des définitions. Mais traditionnellement, on distingue Clientèle et Achalandage. La clientèle est constituée des personnes attirées par la personnalité du commerçant alors que celles attirées par les installations forment l’achalandage.

    L’AU ne parle pas d’achalandage, il regroupe ces deux catégories sous le nom de Clientèle. La clientèle est une valeur constituée par un courant d’affaires qu’il est possible ou probable de réaliser.

     

    II / Le Nom Commercial

    La définition se trouve dans l’accord de Bangui. « Le Nom Commercial est l’appellation sous laquelle est connu et exploité un établissement industriel, commercial, artisanal ou professionnel ».

    Le Nom Commercial peut être transmis en même temps que l’établissement qu’il sert à désigner. Il existe des mesures dites préventives de protection du Nom Commercial.

     

    III / L’Enseigne

    Cela peut être l’inscription, le Nom, la Dénomination de fantaisie ou l’emblème. Elle sert à attirer et à retenir la clientèle.

     

    Paragraphe 2 : Les Eléments Facultatifs.

    Une liste d’éléments qui font partie du fonds de commerce, mais à condition d’être nommément désignés.

     

    I / Les éléments incorporels

    Ce sont les éléments dont la matérialité ne peut pas s’appréhender par les sens. Il s’agit des licences, droits au bail et monopoles d’exploitation.

     

    A / Les Monopoles d’exploitation

    Ils confèrent à leur titulaire un droit exclusif d’exploitation. Il y a les brevets d’invention qui confèrent le droit exclusif d’exploitation d’une invention nouvelle, c’est-à-dire d’une création résultant d’une activité inventive susceptible d’une application industrielle. Il y a aussi les marques de fabrique qui sont des signes qu’on utilise pour individualiser ses produits ou ses services. Il y a également les dessins et modèles qui confèrent à leur titulaire un monopole d’exploitation sur les créations à caractère esthétique ou ornemental. Il y a enfin les droits de propriété littéraire et artistique : droit moral – Nom Propre et Signature -  et droit d’exploitation qui est cessible. L’AU ne vise pas les secrets de fabrique

     

    B / Les licences d’exploitation

     

    Ce sont des autorisations à caractère réel attachés au fonds de commerce.

     

    C / Le droit au bail

    Il résulte d’un contrat de bail et donne le droit d’occuper les locaux. Le droit au bail a un caractère mobilier, incorporel, et cessible. In fait partie du fonds de commerce que s’il est nommément désigné. Mais encore faut-il qu’il ait un caractère mobilier. Le bail emphytéotique est donc exclu. 

     

    II / Les Biens Meubles Corporels

    Ce sont les éléments dont la matérialité peut s’appréhender par les sens. On peut les classer en trois catégories :

    -          Le Matériel : C’est l’ensemble des biens meubles corporels utilisés par le commerçant pour les besoins de son exploitation ;

    -          Les marchandises : Ce sont les biens meubles corporels destinés à être revendus soit en l’état, soit après transformation ;

    -          Les Installations, Agencements et Aménagements : S’ils sont destinés à l’exploitation de l’immeuble et si le Fonds de commerce appartient au propriétaire de l’immeuble, ils sont des immeubles par destination. Or, dans le fonds de commerce, il ne peut y avoir d’immeuble. Ils ne font donc pas partie du fonds de commerce, ils sont des immeubles par destination.

     

    Section 2 : Les Opérations qui portent sur le Fonds de Commerce.

    Il s’agit de la Location-Gérance, de la Vente ou encore Cession et du Nantissement.

     

    Paragraphe 1 : La Location-Gérance.

    C’est la convention par laquelle le propriétaire du fonds de commerce qui peut être une personne physique ou morale, en concède la location à une autre personne physique ou morale qui l’exploite à ses risques et périls.

     

    I / Les Conditions de la Location-Gérance.

    Elle concerne les parties au contrat de location-gérance. Le locataire-gérant est commerçant et à ce titre, doit remplir toutes les conditions requises pour l’exercice de la profession.

    Le bailleur doit être commerçant depuis au moins deux ans ou Directeur Commercial ou Technique d’une société. Il faut en plus qu’il ait exploité le fonds en qualité de commerçant depuis au moins un an.

    Ces délais peuvent être réduits ou supprimés par le Tribunal à la demande du propriétaire s’il apporte la preuve qu’il était dans l’incapacité d’exploiter le fonds lui-même ou par l’intermédiaire de ses préposés.

    Le propriétaire ne doit pas être frappé d’interdiction ou de déchéance.

    Toutes ces conditions exigées pour la location-gérance sont écartées lorsque le propriétaire entre dans la  catégorie des personnes visées ci-dessous :

    -          Il y a d’abord l’Etat ;

    -          Il y a ensuite les Collectivités locales ;

    -          Il y a aussi les Etablissements publics ;

    -          Il y a également les incapables, mais uniquement pour les fonds qu’ils exploitaient avant la survenance de l’incapacité ;

    -          Il y a enfin les héritiers, mais pour les seuls fonds qu’ils ont trouvés dans la succession.

     

    Ces conditions ne sont pas exigées lorsqu’il s’agit d’un mandataire de justice par exemple l’administrateur dans le cadre d’un redressement judiciaire.

     

    II / Les Mesures de Publicité

    Le locataire gérant doit se conformer aux dispositions réglementant l’immatriculation au RCCM. Le propriétaire doit lui aussi requérir une mention modificative s’il était commerçant. Il doit en outre commettre une insertion des extraits du contrat dans un journal d’annonces légal, par exemple Le Soleil, le plus tôt possible. Et il a tout intérêt à le faire le plus tôt possible parce que jusqu’à ce que cela soit fait, il est tenu solidaire, avec le preneur, des dettes qui sont nées de l’exploitation.

     

    III / Les Effets du Contrat.

    On applique d’abord les règles de droit commun :

    -          Le bailleur assure au locataire la jouissance paisible du local ;

    -          Le locataire lui paie en contrepartie une redevance.

    Il y a aussi des règles spécifiques :

    -          Le gérant est tenu de faire figurer sur tous les documents qui émanent de lui pour les tiers, sa qualité de locataire-gérant ;

    -          La location-gérance peut entraîner une déchéance du terme (toutes les dettes deviennent immédiatement exigibles), mais cela doit être demandé par tout intéressé dans un délai de trois mois à compter de la publicité en apportant la preuve que la location-gérance compromet le recouvrement de sa créance.

     

    Paragraphe 2 : La Cession du Fonds de Commerce. 

     

    I / Les Conditions de la Cession

    A / Les Conditions de fond 

    Il faut partir de l’idée que la cession du fonds de commerce est un contrat et un contrat de vente. Donc, elle doit remplir à ce titre, toutes les conditions liées à ces deux caractères. Il y a en plus des conditions spécifiques à cette vente. Elles portent sur l’objet.

    Le contrat de vente porte sur la clientèle et l’enseigne ou le nom commercial. Si l’opération doit comporter d’autres éléments, il faut que cela soit expressément dit.

    Le Prix doit être sincère ; la loi condamne la convention qui a pour objet de dissimuler tout ou partie du prix. C’est le cas de la simulation qui consiste à établir un acte pour les tiers et un autre appelé Contre-lettre pour les parties.

    Nota : En Droit Commun, la simulation est admise à l’égard des parties mais elles ne peuvent s’en prévaloir devant les tiers. En matière de Cession de Fonds de Commerce, elle n’est pas admise même entre les parties. Les Contre-lettres sur ventes simulées de Fonds de Commerce sont donc nulles.

     

    B / Les Conditions de Forme.

    L’article 117 pose le problème de l’exigence de l’écrit. La vente du fonds de commerce peut être réalisée par acte authentique ou par acte sous seing privé. Des mentions obligatoires font que l’écrit est obligatoire.

    Les mentions prévues par l’article 118 :

    -          Les éléments d’identification des parties : L’état civil pour les Personnes Physiques et la forme juridique, la dénomination, le siège et l’objet pour les Personnes Morales ;

    -          Le numéro d’immatriculation au RCCM ;

    -          L’état des privilèges, des nantissements et inscriptions qui grèvent le fonds ;

    -          L’origine de la propriété du chef du précédent vendeur s’il y a lieu ;

    -          Le chiffre d’affaires réalisé au cours de chacune des trois dernières années, ou depuis la création si la cession est intervenue avant la fin des trois premières années ;

    -          Les résultats commerciaux pour chacune des trois dernières années ;

    -          Le bail, sa date, sa durée, le nom et l’adresse du bailleur et du cédant (cela vise la sous-location)

    -          Le prix convenu : c’est celui qui est payé par l’acquéreur. S’il existe un autre stipulé dans un autre acte, on pourra demander son annulation ;

    -          La situation et les éléments du fonds ;

    -          Une mention qui n’est exigée que si la cession a été constatée par acte sous seing privé. C’est le Nom et l’Adresse de l’établissement bancaire désigné en qualité de Séquestre. Les fonds y sont bloqués pendant un mois pour permettre aux éventuels créanciers du vendeur de pouvoir faire opposition. Le créancier qui fait opposition saisit le tribunal qui va reconnaître sa créance pour lui permettre de se faire payer.

    Si la cession est constatée par acte authentique, le notaire fait office de Séquestre.

    Il y a donc une exigence qui est un écrit comportant un certain nombre de mentions. Il y a aussi une sanction au manquement de l’exigence. C’est la nullité du contrat.

    Face à cette exigence et à sa sanction, on peut croire qu’on est en présence d’un contrat solennel. Le contrat solennel est celui dont la formation exige une formalité qui est l’écrit.

     

    Cette analyse est une erreur pour deux raisons :

    -          La formalité d’un contrat solennel, lorsqu’elle consiste en l’écrit, cet écrit est un acte authentique ;

    -          Dans le contrat solennel, l’absence d’écrit entraîne la nullité absolue alors que dans le cas de la cession du fonds de commerce, la nullité est relative, c’est-à-dire ne pouvant être demandée que par l’acquéreur dans le délai d’un an en prouvant que le vice a substantiellement affecté la consistance des fonds et qu’il a de ce fait subi un préjudice. Exemple : Pertes qui courent depuis trois ans et que l’on n’a pas inscrites.

     

    II / La Publicité

    L’article 120 dispose que l’acte de Cession doit être déposé en deux copies certifiées conformes par le vendeur et par l’acquéreur au RCCM. On peut penser que l’acte est déposé par le vendeur et par l’acquéreur ou que ce sont les deux qui certifient conforme.

    En fait, il faut comprendre qu’il y a deux copies certifiées conformes par le vendeur et l’acquéreur que l’un d’eux va déposer.

    L’acte doit faire l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces légal qui paraît dans le lieu où le vendeur est immatriculé, et cela dans un délai de quinze (15) jours à compter de la vente.

    Les parties doivent en outre requérir une mention modificative au RCCM, mais si l’acquéreur n’était pas commerçant, il doit s’inscrire.

     

    III / Les Effets

     

    L’acte produit des effets à l’égard des parties et des tiers dont il faut assurer la protection des droits.

     

    A / Effets à l’égard des parties

    La vente du Fonds de Commerce est un contrat synallagmatique.

     

    1 – Les obligations du vendeur

    L’acte Uniforme a mis à sa charge deux obligations :

    -          La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur ;

    -          La garantie.

     

    a- La mise du fonds à la disposition de l’acquéreur

    Le vendeur doit mettre l’acquéreur en possession de tous les éléments du fonds à la date indiquée dans l’acte. Il peut arriver que l’obligation ne soit pas exécutée à  ladite. C’est le cas s’il s’agit d’une vente au comptant et s’il n’y a pas paiement complet du prix. Cette règle n’est pas d’ordre public, elle peut être écartée par une stipulation contraire.

     

    b- La Garantie

    Elle se présente sous diverses formes :

    -          La Garantie contre l’éviction totale. Le vendeur doit assurer à l’acquéreur une possession paisible et la protection contre les droits que tiers pourrait prétendre avoir sur le fonds.

    -          La Garantie contre l’éviction partielle. Il y a éviction partielle lorsqu’un tiers prétend avoir droit sur certains éléments du fonds. Le vendeur doit garantir l’acquéreur contre ces dits droits.

    -          La Garantie contre les vices cachés. Le vendeur doit garantir l’acquéreur à raison des vices cachés et l’acquéreur peut demander la résolution s’il découvre après la vente, des vices cachés ou des charges non déclarées à la vente. Mais pour qu’il puisse avoir gain de cause, il faut qu’il apporte la preuve que la perte de jouissance qu’il subit est telle que s’il avait eu connaissance du vice, il n’aurait pas contracté.

    §  La Garantie du fait personnel. Il y a obligation de ne pas faire, c’est une sorte d’obligation de Non-concurrence. Le vendeur doit éviter tout acte pouvant lui permettre de conserver tout ou partie de sa clientèle. Cette obligation légale est parfois précisée par les parties dans le contrat, notamment dans les termes de la clause de non-établissement. Cette clause doit avoir une limite dans le temps ou dans l’espace pour être valable au vu de l’acte.

     

    2 – Les Obligations de l’acquéreur

    L’acquéreur doit payer le prix à la date convenue dans l’acte de vente et cela, soit chez le notaire qui a établi l’acte authentique, soit dans l’établissement bancaire qui a été désigné en qualité de Séquestre en cas d’acte sous seing privé, les étant indisponibles pour le délai d’un mois à compter de la date de publication de l’acte. L’opposition d’un tiers créancier du vendeur prolonge le délai d’indisponibilité des fonds jusqu’à la main-levée de l’opposition qui peut être prononcée par le créancier lui-même.

    Si l’acquéreur ne paie pas, le vendeur a la possibilité de demander la résolution. Mais l’exercice de l’acte résolutoire est subordonné à :

     

    -          La Notification aux créanciers inscrits sur le fonds ;

    -          La Pré-Notation conformément à l’acte uniforme portant organisation des sûretés pour informer les tiers de l’action résolutoire en cours. La pré-notation est une inscription au RCCM avertissant de l’anéantissement en cours du contrat de vente. Son autorisation est donnée par le Président du Tribunal du lieu où la vente a été faite, a été inscrite.

     

    Lorsque la Pré-Notation a été régulièrement faite, la validité des inscriptions postérieures va être subordonnée à la décision que le Juge va rendre à propos de l’action résolutoire entreprise.            Le Tribunal du lieu où le vendeur est inscrit est compétent pour rendre la décision relative à l’action résolutoire.

    S’il s’agit de vente à crédit, le vendeur a un privilège appelé « Privilège du Vendeur » qui est spécial et assis sur le fonds de commerce. Il doit être inscrit au RCCM.

     

    B / Effets à l’égard des tiers créanciers du vendeur.

    La vente du Fonds Commercial présente pour eux un risque lié au fait que le vendeur peut dilapider les fonds et organiser son insolvabilité. Pour préserver leurs droits, on leur a donné deux prérogatives :

    -          Le droit de faire opposition pour rendre les fonds indisponibles et cela dans un délai d’un mois à compter de la date de publicité en notifiant l’opposition au Séquestre, à l’acquéreur et au greffe du tribunal dans lequel est tenu le registre où le vendeur est inscrit. Cette opposition est simplement une mesure conservatoire destinée à rendre les fonds indisponibles. Le créancier doit alors, dans le délai d’un mois à compter de l’opposition, saisir le Tribunal pour faire reconnaître sa créance et se faire payer. Si le créancier qui a fait opposition ne saisit pas le tribunal dans le délai, le vendeur peut demander en justice la main-levée de l’opposition. La main-levée de l’opposition n’est pas toujours judiciaire, elle peut être amiable. Le vendeur et le créancier s’entendent dans ce cas et le créancier procède à la mainlevée.

    -          Le droit de faire une surenchère : La surenchère est un acte qui consiste à demander la remise en vente du fonds de commerce en proposant un prix supérieur à celui stipulé dans l’acte. Peuvent faire surenchère, les créanciers qui ont une sûreté réelle spéciale, les créanciers qui ont fait opposition. Le créancier qui entend faire opposition devra, pour ce faire :

    ·         Intervenir dans un délai d’un mois à compter de la publicité de l’acte ;

    ·         Consigner la somme au greffe de la juridiction compétente dans le délai d’un mois à compter de la publicité ;

    ·         Respecter le taux de la surenchère qui est du sixième du prix stipulé.

     

    Les Effets de la Surenchère :

    La vente du fonds de commerce à la barre du Tribunal se fait à la forme des criées.

     

    Paragraphe 3 : Le Nantissement du Fonds de Commerce

    Le Nantissement est l’opération par laquelle le débiteur du fonds de commerce consent à son créancier une sûreté qui a pour assiette le fonds de commerce.

    Le nantissement du fonds de commerce n’est pas régi par l’AU/DCG, mais dans l’AU portant organisation des sûretés.

     

    I / Les Conditions

    A / Les Conditions de Fonds

    Elles concernent essentiellement l’objet. Le nantissement porte sur la clientèle, l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail et les licences d’exploitation. Il peut porter aussi sur d’autres éléments tels que les éléments incorporels et le matériel mais à deux conditions :

    -          D’abord il faut une stipulation désignant spécialement ces éléments ;

    -          Ensuite il faut aussi une mention spéciale au RCCM.

     

    B / Les Conditions de Forme

    Il faut un écrit contenant un certain nombre de mentions obligatoires visées par l’article 70 de l’AU portant organisation des sûretés. Cet écrit peut être un acte authentique ou un acte sous seing privé.

     

    II / Les Mesures de Publicité

    Il faut une inscription au RCCM. Si le nantissement porte sur les autres éléments incorporels et le matériel, il faut en plus de l’inscription au RCCM, des mesures de publicité prévues par l’Accord portant révision de l’accord de Bangui sur l’OAPI et des mesures de publicité sur le matériel.

    -          Le créancier doit notifier le bordereau d’inscription au bailleur du fonds sur lequel porte le nantissement ;

    -          L’inscription conserve les droits du créancier pendant cinq ans ; elle doit être renouvelée avant l’expiration du délai par le créancier s’il n’est pas payé.

     

    III / Les Effets du Nantissement

    Le nantissement confère au créancier nanti :

    -          Le droit de suite : C’est le droit de saisir le fonds en quelques mains qu’il se trouve (art. 89)

    -          Le droit de préférence : C’est le droit d’être payé avant les autres ;

    -          Le droit de faire surenchère ;

    -          Le droit à l’information :

    Le créancier doit être informé par le propriétaire du fonds 15 jours à l’avance en cas de déplacement du fonds avec indication du nouvel emplacement. Faute de quoi, il y a déchéance du terme. En cas de notification dans le délai, le créancier a deux possibilités :

     

    -          Soit il refuse de consentir au déplacement et dans ce cas il demande dans le délai de 15 jours la déchéance du terme en établissant qu’il y a diminution de sa sûreté ;

    -          Soit il accepte le déplacement et il conserve dans ce cas sa sûreté, mais il faut qu’il mentionne son accord en marge de l’inscription initiale dans un délai de 15 jours à compter de la notification.

     

    Le créancier doit être informé par le bailleur en cas de résiliation du bail. Le bailleur sera tenu de lui notifier sa demande de résiliation, laquelle résiliation ne pourra intervenir que dans le délai de deux mois à compter de la notification.

    Le nantissement produit des effets à l’égard des créanciers chirographaires :

    -          Les créanciers chirographaires peuvent demander en justice la déchéance du terme s’il est inscrit un nantissement postérieurement à leur créance qui est née de l’exploitation du fonds ;

    -          Lesdits créanciers peuvent également demander la déchéance du terme lorsque les éléments affectés à la garantie du créancier nanti sont vendus.

     

     

    Sous-chapitre 2 : Les Opérations qui s’exercent dans ce Cadre : la Vente Commerciale.

    Dans le COCC, aucune disposition spécifique à la vente commerciale ne figure. L’apport est de l’AU/DCG dans ses articles 202 à 288 inspirés de la convention de Vienne de 1980.

    Les dispositions dérogent à bien des égards aux règles de droit commun.

     

    Le Champ d’Application

    L’article 202 de l’AU dit que ces dispositions ne s’appliquent qu’au contrat de vente de marchandises entre commerçants.

    On entend par « vente de marchandises », la vente de meubles corporels à l’exclusion des immeubles et des biens incorporels. Il y a des contrats expressément exclus de cette réglementation.

    L’article 203 vise un certain nombre :

    -          Les ventes aux consommateurs : le consommateur est la personne qui accomplit l’acte à des fins qui n’entrent pas dans l’exercice de son activité professionnelle (définition réductrice).

    -          Les ventes sur saisie et les ventes aux enchères ;

    -          Les ventes de valeurs mobilières, d’effets de commerce, de monnaies ou devises et les cessions de créances ;

     

    A ces exclusions prévues par l’article 203, il faut ajouter celles de l’article 204 :

    -          Les contrats dans lesquels la part prépondérante de la partie qui fournit la marchandise consiste en une main d’œuvre ou en une prestation de services.

     

    Ces dispositions qui s’appliquent à la vente commerciale ne sont pas les seules à s’appliquer à cette vente. Elles doivent être complétées par les dispositions de la Loi Nationale qui ne leur sont pas contraires.

    L’ensemble de toutes ces dispositions doit être combiné aux usages qui lient les parties parce qu’elles y ont consenti.

     

    Section 1 : La Formation de la Vente Commerciale.

     

    Paragraphe 1 : Les Mécanismes de Formation

    L’Acte Uniforme indique clairement comment l’offre et l’acceptation peuvent conduire à la conclusion du contrat.

     

    I / L’Offre

    C’est une proposition de conclure un contrat adressée à une ou plusieurs personnes. Pour qu’elle puisse produire des effets, il faut qu’elle remplisse deux conditions :

    -          Elle doit être précise : L’article 210 en son alinéa 2 dit qu’une proposition est suffisamment précise lorsqu’elle désigne les marchandises et lorsqu’elle fixe la quantité et les prix.

    -          Elle doit indiquer la volonté de son auteur de s’engager

     

    Lorsqu’elle est faite dans ces conditions, l’offre, dit l’AU, prend effet dès qu’elle parvient à son destinataire. L’offre prend fin de deux manières : Soit à l’initiative de l’offrant - on parle alors de Révocation, soit à l’initiative du destinataire – il s’agit alors de Rejet.

    La Révocation ne peut intervenir que dans deux cas :

     

    -          1er Cas : La volonté de l’offrant de se rétracter parvient au destinataire avant que ce dernier n’expédie son acceptation ;

    -          2ème Cas : Lorsque le délai est fixé et qu’il n’y a pas eu acceptation à l’expiration.

     

    Dans certains cas, on interdit à l’offrant de révoquer l’offre :

    -          L’offrant ne peut pas révoquer l’offre si dans celle-ci il avait précisé qu’elle est irrévocable.

    -          De même, l’offrant ne peut pas révoquer l’offre avant l’expiration du délai si elle en contenait un.

     

    En revanche, il est mis fin à l’offre dès qu’il y a rejet, même si le pollicitant avait fait connaître le caractère irrévocable de l’offre. Il faut dans ce cas que ce rejet parvienne à l’offrant.

     

    II / L’Acceptation

    C’est une déclaration ou tout autre comportement du destinataire indiquant qu’il acquiesce à l’offre. Le simple silence ne suffit pas, pas plus d’ailleurs que l’inaction.

    L’article 212 dit à cet effet : « Le silence ou l’inaction à eux seuls ne peuvent valoir acceptation ».

    L’article 81 du COCC dit en son alinéa 3 : « Le silence vaut acceptation lorsque les relations entre les parties les dispensent de tout autre forme de manifestation de volonté.

    L’acceptation prend effet au moment où l’indication d’acquiescement parvient à l’offrant, cela signifie que l’acceptation forme le contrat. Mais si l’offrant avait fixé un délai, l’acceptation ne forme le contrat que si elle parvient à l’offrant dans le délai.

    Si le délai est fixé par télégramme ou par lettre recommandée, il commence à courir à compter du jour de l’émission, le cachet de la poste faisant foi et non le jour de réception par le destinataire.

    Si le délai est fixé par téléphone, télex, télécopie ou tout autre moyen de communication instantané, il commence à courir au moment où l’offre parvient au destinataire.

    Si aucun délai n’est fixé, l’acceptation doit parvenir dans un délai raisonnable, apprécié compte tenu de la transaction et du moyen de communication.

    Si l’offre est verbale, l’acceptation doit être immédiate sauf si les circonstances impliquent le contraire.

     

    Le contenu de l’acceptation :

    Le destinataire de l’offre doit peser les termes qu’il utilise dans sa réponse. Si la réponse contient des éléments complémentaires ou différents qui n’altèrent pas la nature de l’offre, elle vaut acceptation. Si en revanche elle contient des additions, des limitations ou d’autres modifications, elle correspond à un rejet et consiste en une contre offre qui entraîne formation du contrat que si l’offrant accepte cette contre offre.

    L’acceptation peut être rétractée. Cela est possible mais il faut, d’après l’article 216 que la rétractation parvienne au destinataire (ici l’offrant) avant le moment où l’acceptation aurait formé le contrat. Il peut être difficile de déterminer le moment où l’acceptation parvient à l’offrant. Il en est de même pour la rétractation ainsi que pour l’offre.

    L’article 218 donne à cet sujet un certain nombre d’indications :

    - L’offre, une déclaration d’acceptation ou tout autre manifestation d’intention est considérée comme parvenue au destinataire lorsqu’elle lui a été faite verbalement ou délivrée par tout autre moyen au destinataire lui-même, à son principal établissement ou à son adresse postale.

     

    Paragraphe 2 : Les Conditions de Validité

    Elles sont regroupées en deux catégories : les conditions de fonds et les conditions de forme.

     

    I / Les Conditions de Fonds 

    La Vente Commerciale est avant tout un contrat ; il faut qu’elle respecte les conditions de formation du contrat d’abord, et ensuite du contrat de vente.

    En plus de ces règles générales, il y a  des règles spécifiques prévues par l’AU/DCG. Elles sont au nombre de deux.

    -          L’article 206 sur l’interprétation de la volonté des parties : Ce texte prévoit que la volonté et le comportement des parties doivent être interprétés selon l’intention des parties si cette intention était connue de l’autre ou ne pouvait pas être ignorée de celle-ci.

    Il est prévu aussi que la volonté et le comportement d’une partie doivent être interprétées selon le sens qu’une personne raisonnable, de même qualité que le contractant, placée dans la même situation lui aurait donné. Pour déterminer l’intention d’une partie ou d’une personne raisonnable, on tient compte des circonstances de fait qui entourent la signature du contrat.

    Par circonstances de fait, il faut entendre les négociations qui ont été conclues entre les parties avant la signature du contrat, les usages en vigueur et les pratiques habituelles entre les parties.

    -          La deuxième disposition spécifique qui concerne le Prix : Pour que le contrat soit valable, le prix doit être fixé dans le contrat. Quand on ne fixe pas de prix dans le contrat, celui-ci est frappé de nullité. Mais il y a une dérogation à la règle. Il est admis que les parties peuvent se référer au prix habituellement pratiqué sur le marché au moment de la conclusion du contrat pour des marchandises de même type vendues dans des circonstances comparables.

     

    II / Les Conditions de Forme 

    C’est pour signaler que l’AU n’a pas prévu de conditions de forme particulières. C’est le Principe du Consensualisme ; Rien ne s’oppose cependant à ce que les parties établissent un écrit pour constater le contrat. Mais rien non plus ne les y oblige ; le texte peut verbal ou écrit.

                Si les parties entendent établir un écrit, elles ne sont pas obligées d’établir un acte authentique ni un acte sous seing privé. Pour l’AU, l’écrit s’entend de toute communication qui utilise un support écrit. Cela peut être une télécopie, un télex, un télégramme. L’écrit n’est même pas requis Ad Solemnitatem. Il n’est pas exigé Ad Probationem.  

                En l’absence d’écrit, on peut prouver le contrat par tout moyen y compris par le témoignage.

     

    Section 2 : Les Effets

    Ici il faut envisager d’abord la situation des parties, ensuite le sort des marchandises.

     

    Paragraphe 1 : La Situation des Parties 

    Le contrat de vente de marchandises est un contrat synallagmatique.

     

    I / Les obligations

    A / Les Obligations du Vendeur

    Il y a trois types d’obligations à la charge du  vendeur : l’obligation de livraison, l’obligation de conformité et l’obligation de garantie.

     

    1 – L’obligation de Livraison.

                Il faut que le vendeur livre les marchandises. Il faut qu’il remette les documents qui s’y rapportent notamment ceux qui constatent un droit réel.

     

    a- Le Lieu de Livraison

                Normalement, les parties indiquent un lieu où doit s’effectuer la livraison. Dans ce cas, la livraison s’effectuera en ce lieu. Mais que se passe-t-il en cas de silence du contrat sur le lieu de livraison ?

    Dans ce cas, le vendeur doit tenir les marchandises à la disposition de l’acquéreur au lieu de fabrication, au lieu de stockage ou au lieu de son principal établissement, sauf s’il est prévu un transport des marchandises par le vendeur. Celui-ci devra, dans ce dernier cas, conclure les contrats nécessaires pour que les marchandises soient transportées jusqu’au lieu prévu par le contrat de transport, et le transport devra être effectué selon les moyens appropriés et selon les conditions d’usage. Le vendeur devra par ailleurs donner à l’acquéreur les renseignements nécessaires pour que celui-ci puisse souscrire une assurance de transport.

     

    b- Le Moment de la Livraison

     

                La livraison doit être faite à la date indiquée. Elle peut se faire aussi à la date qui est déterminante par référence au contrat.

    Si une période est fixée ou déterminée par référence au contrat, la livraison peut se faire à n’importe quel moment au cours de cette dite période.

    S’il n’y a aucune indication dans le délai, la livraison devra se faire dans un délai raisonnable.

     

    2 – L’Obligation de Conformité

    Elle est prévue par l’article 219 : « Le vendeur s’oblige à s’assurer de la conformité des marchandises ».

    Cette obligation de conformité est ensuite précisée aux articles 224 et suivants : « Le vendeur doit fournir des marchandises correspondant à celles qui ont fait l’objet du contrat de vente ».

    Mais sur quels éléments s’appuie t-on pour apprécier la conformité des marchandises ?

    On s’appuie sur plusieurs éléments que l’on peut classer en deux catégories. Il s’agit des caractéristiques matérielles et de l’aptitude fonctionnelle.

     

    a- Les Caractéristiques Matérielles

    D’après l’article 224 en son alinéa 1er, le vendeur doit livrer les marchandises dans la quantité, la qualité, la spécification, le conditionnement et l’emballage correspondant à ceux qui sont prévus dans le contrat.

    En partant de cette énumération, on peut considérer qu’il y a manquement à l’obligation de conformité si le vendeur livre une quantité de marchandises différente de celle prévue dans le contrat, lorsque la qualité des marchandises livrées est différente de celle qui est prévue dans le contrat.

    Il peut arriver que dans le contrat, on ait pas précisé la qualité des marchandises. Dans ce cas, le vendeur doit livrer des marchandises de qualité loyale et marchande.

    On peut considérer enfin qu’il y a manquement à l’obligation de conformité si la marchandise livrée est différente de la marchandise prévue dans le contrat par sa nature, son espèce, son type, sa spécification ou si l’emballage et le conditionnement étaient différents.

     

    b- L’Aptitude Fonctionnelle

    C’est l’article 224 en son alinéa 4 qui en parle. D’après ce texte, « sauf stipulation contraire, les marchandises qui sont livrées ne sont conformes au contrat que si elles remplissent les conditions suivantes :

     

    -          1ère Condition : Elles sont propres aux usages auxquels sont habituellement destinées les marchandises de même type ;

    -          2ème Condition : Elles sont propres à tout usage spécial qui a été porté à la connaissance du vendeur au moment de la conclusion du contrat ;

    -          3ème Condition : Elles possèdent les qualités d’une marchandise dont le vendeur à remis l’échantillon ou le modèle ;

    -          4ème Condition : Elles sont emballées ou conditionnées selon le mode habituel pour les marchandises de même type, ou à défaut du mode habituel, elles sont emballées de manière à les conserver et à les protéger.

     

    Si ces conditions ne sont pas réunies, on peut considérer qu’il y a inaptitude fonctionnel et par le fait même, il y a manquement à l’obligation de conformité. Mais il faut que l’inaptitude soit totale.

    Pour apprécier l’inaptitude fonctionnelle, le Juge prend en considération les usages auxquels servent habituellement les marchandises de même type. Si les marchandises livrées ne permettent pas l’usage auquel servent habituellement les marchandises de même type, on doit considérer qu’il y a manquement à l’obligation de conformité. Ce qu’il faut considérer en priorité, c’est donc l’usage normal de la  chose. C’est de manière exceptionnelle que le Juge va prendre en considération l’usage spécial que veut faire l’acquéreur de la chose. C’est dans le cas où le vendeur a été informé au moment de la conclusion du contrat. Dans le cas contraire, le Juge ne prend en compte que l’usage normal.

    Mais l’appréciation de l’aptitude fonctionnelle ne se fait pas seulement par rapport à l’usage de la chose. Elle se fait également par rapport au critère de l’identité avec l’échantillon ou le modèle remis, ainsi qu’à celui de l’emballage et du conditionnement comme on l’a vu plus haut.

    Le vendeur est responsable de tout défaut de conformité qui existe au moment du transfert des risques, même si ce défaut apparaît postérieurement. Il peut arriver qu’il y ait une livraison anticipée et qu’il y ait défaut de conformité. Dans ce cas, le vendeur a la possibilité de réparer jusqu’à la date normale de livraison en livrant une quantité manquante ou en remplaçant des marchandises non conformes par des marchandises nouvelles. Cette réparation n’est cependant possible qu’à la condition de ne causer ni dommage, ni frais à l’acquéreur.

    Si les marchandises ne sont pas conformes, deux obligations pèsent sur l’acquéreur pour lui permettre de préserver ses intérêts. Il s’agit de l’obligation de vérification et de l’obligation de dénonciation. Ces dites sont soumises à un délai.

     

    L’Obligation de Vérification :

    La vérification doit être faite dans le délai prévu par l’article 227 : « L’acquéreur est tenu de vérifier ou de faire vérifier les marchandises dans un délai aussi bref que possible compte tenu des circonstances ».

    Pour apprécier le délai, on prend en compte la nature du vice. Il y a des vices que l’on peut déceler sans examen approfondi. C’est le cas d’un vice apparent ; sa détection doit être immédiate, concomitante à la prise de livraison. Lorsqu’en revanche le défaut ne peut être décelé qu’après un usage prolongé ou après des investigations, le délai est plus long.

    On apprécie aussi les circonstances de la livraison. Dans les alinéas 2 et 3 de l’article 227, le législateur a prévu la possibilité de différer le délai lorsque le contrat implique un transport des marchandises. Ce texte prévoit également la possibilité de différer le délai lorsque les marchandises ont été déroutées ou réexpédiées par l’acquéreur sans qu’il ait eu raisonnablement le temps de les vérifier.

     

    L’Obligation de Dénonciation :

    L’article 228 dit que l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de conformité s’il ne dénonce pas ce défaut dans un délai raisonnable à compter du jour où il a découvert le vice ou encore du jour où il aurait dû découvrir le vice.

    L’article 229 apporte lui aussi quelques indications en ce qui concerne le délai : « Dans tous les cas, l’acquéreur est déchu du droit de se prévaloir du défaut de conformité s’il ne le dénonce pas au plus tard dans un délai d’un an à compter du jour où les marchandises ont été livrées, sauf si ce délai est incompatible avec la durée d’une garantie contractuelle».

    Au vu des articles 228 et 229, on a deux délais qui donnent l’impression d’être contradictoires. En réalité, les deux textes ne sont pas contradictoires. Pour comprendre les deux textes, il faut en avoir la lecture suivante : il se peut que le vendeur ait accordé, en vertu du contrat de vente, une garantie plus favorable. Dans ce cas, on prend en compte le délai accordé par le vendeur. S’il n’y a pas de garantie contractuelle plus favorable, le vice doit être dénoncé au plus tard dans un an. Mais le Juge peut considérer que l’acquéreur aurait dû dénoncer le vice alors même que le délai entre le jour de la remise des marchandises et le jour de la dénonciation est inférieur à un an. L’article 229 fixe donc un délai maximal qui peut être modulé raisonnablement par le Juge compte tenu des circonstances et de la nature du vice.

     

    3 – L’Obligation de Garantie

    Cette obligation se présente sous deux formes :

    -          D’abord le vendeur doit livrer des marchandises libres de tout droit ou prétention d’un tiers. Cette règle n’est pas d’ordre publique ; le texte ajoute : « A moins que l’acquéreur n’accepte de prendre les marchandises dans ces conditions ».

    -          Il y a aussi la garantie contre les vices cachés. Dans certaines législations, on a tendance à supprimer la distinction entre l’obligation de conformité et l’obligation de garantie. L’article 231 dit que la garantie est due lorsque le défaut caché diminue tellement l’usage de la chose que l’acquéreur ne l’aurait pas achetée ou aurait donné un prix moindre s’il en avait eu connaissance au moment de l’acquisition.

     

    S’il y a inaptitude totale, c’est-à-dire si la marchandise ne permet pas l’usage auquel elle était destinée, il y a manquement contre l’obligation de conformité alors que si la marchandise permet seulement un rendement inférieur, il y a manquement contre l’obligation de garantie.

    La garantie est due par le vendeur à l’acquéreur. Elle est due aussi par le fabricant au vendeur intermédiaire et par le vendeur intermédiaire au sous acquéreur.

     

     B / Les Obligations de l’Acquéreur

    Deux obligations pèsent sur sa tête : l’obligation de payer le prix et l’obligation de prendre livraison des marchandises.

     

    1 – L’obligation de payer le prix de vente des marchandises

    L’acquéreur doit non seulement payer le prix, mais aussi prendre toutes les mesures, accomplir toutes les formalités nécessaires pour permettre le paiement du prix. Ce paiement n’est subordonné à aucune demande, à aucune formalité de la part du vendeur.

    Où se fait le paiement ? En principe dans l’établissement du vendeur. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce qu’une stipulation peut indiquer un autre lieu, par exemple celui de livraison ou de remise des marchandises.

     

    A quel moment se fait le paiement ?

     C’est au moment où le vendeur met à la disposition de l’acquéreur les marchandises ou les documents représentant les marchandises. Mais rien ne s’oppose à ce que l’on indique un autre moment.

    Pour s’assurer du paiement des marchandises, le vendeur peut prendre un certain nombre de mesure : par exemple ne livrer les marchandises ou ne remettre les documents qu’après paiement du prix, subordonner la remise des marchandises ou des documents au paiement desdites marchandises.

    Mais l’acquéreur peut exiger l’examen par lui des marchandises avant paiement.

               

    2 – L’obligation de prendre livraison des marchandises

    Pour prendre livraison des marchandises, l’acquéreur doit prendre deux initiatives :

    -          Accomplir tous les actes nécessaires pour permettre au vendeur d’exécuter son obligation de livraison : par exemple faciliter l’accès au local où la livraison doit être effectuée, ou mettre à la disposition du vendeur le personnel nécessaire ;

    -          Retirer les marchandises.

     

    Si l’acquéreur tarde à prendre livraison, le vendeur peut prendre des mesures conservatoires : par exemple déposer les marchandises dans le magasin d’un tiers aux frais de l’acquéreur, ou encore vendre les marchandises par tous moyens appropriés.

     

    II / L’Inexécution des Obligations 

    Deux types de règles sont prévues par l’article : des règles générales et des règles spécifiques.

     

    A / Les Règles Générales

    Il y a un certain nombre de sanctions prévues :

     

    1 – Les Sanctions prévues

    Elles sont au nombre de trois : l’Exception d’inexécution qui n’est pas tout à fait identique à celle qui existe en droit commun, la Résolution et les Sanctions Pécuniaires.

     

    a- L’Exception d’Inexécution 

    Ici, on donne à toute partie la possibilité de demander au Juge l’autorisation de différer l’exécution de ses propres obligations s’il apparaît après la conclusion du contrat que l’autre partie n’exécutera pas une partie essentielle de ses obligations. Il faut nécessairement l’autorisation du Juge car l’exception d’inexécution a un caractère préventif.

    Pour apprécier l’agissement futur de l’autre partie, on peut se fonder sur son insolvabilité, sur une grave insuffisance dans sa capacité d’exécution, sur la manière dont le cocontractant s’apprête à exécuter son obligation.

     

    b- La Résolution

    Elle permet de sortir du cadre contractuel.

     

    α – Les Causes de Résolution

     

    Deux textes sont consacrés aux causes de résolution :

    -          D’abord l’article 246 : « S’il est manifeste avant même l’exécution que l’une des parties commettra un manquement essentiel à ses obligations, l’autre partie peut demander la résolution ».

    -          L’article 247 consacré plus spécifiquement aux contrats à livraisons successives : Dans ces contrats, si l’inexécution constitue un manquement essentiel à une seule livraison, on peut demander résolution.

    -          L’article 247, alinéa 2 précise qu’on peut demander la résolution pour les livraisons déjà reçues, mais aussi pour celles futures si en raison de la connexité entre elles, on ne peut utiliser ces livraisons aux fins qui étaient prévues pour elles.

    Dans tous les cas, on parle de manquement essentiel. Qu’est-ce à dire ?

    L’article 248 du CGI donne réponse : « Un manquement est essentiel lorsqu’il cause à l’autre partie un préjudice tel qu’il la prive substantiellement de ce qu’elle était en droit d’attendre du contrat.

     

    β – Les Effets de la Résolution

    Il y a annulation rétroactive et libération des parties de leurs obligations. La résolution est en revanche sans effets sur les stipulations relatives au règlement des différends telle que la Convention d’arbitrage.

    Avec la résolution, il va y avoir répétition des prestations : le vendeur restitue le prix et l’acquéreur rend les marchandises. Le vendeur restitue aussi les intérêts du prix à compter du jour du paiement. L’acquéreur doit payer au vendeur l’équivalent de tout profit qu’il en a tiré.

     

    c- Les Sanctions Pécuniaires

     

    Il en existe deux types : le paiement des intérêts et celui de dommages et intérêts.

     

    α – Le Paiement d’Intérêts

    Lorsqu’une partie ne paie pas le prix ou toute autre somme due, l’autre partie a le droit de réclamer les intérêts calculés au taux légal applicable en matière commerciale.

     

    β – Le Paiement de dommages et intérêts

     

    C’est la réparation d’un préjudice subi lorsqu’il y a une faute. Si une partie n’exécute pas son obligation, l’autre partie a le droit de réclamer des dommages et intérêts égaux au gain manqué ou à la perte subie. Pour ce faire, l’Acte Uniforme donne un certain nombre d’indications. Deux cas de figures se présentent selon que c’est l’acheteur ou le vendeur qui est responsable :

     

    ·         Si la Résolution du contrat est un fait du vendeur et oblige l’acheteur à effectuer un achat de remplacement qui lui fait subir un préjudice (prix d’achat > prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la différence entre le prix de l’achat de remplacement et le prix d’achat initialement fixé.

    ·         Si c’est l’acheteur qui n’a pas honoré ses obligations et oblige ainsi le vendeur à effectuer une revente qui lui fait subir un préjudice (prix de revente < prix stipulé dans le défunt contrat), les dommages et intérêts sont égaux à la différence entre le prix de vente initialement prévu et le prix de la revente.

     

    Les dommages et intérêts peuvent être dans tous les cas réduits lorsque la partie qui les réclame n’a pas pris les mesures nécessaires pour limiter la perte ou le manque à gagner. Ils seront réduits d’un montant égal au montant de la perte qui aurait pu être évitée.

    Il peut arriver que le manquement aux obligations ne donne pas lieu au paiement de dommages et intérêts. C’est le cas par exemple lorsque la partie recherchée en paiement de ces dommages et intérêts prouve que l’inexécution est due au fait d’un tiers ou à un cas de force majeure. C’est l’Exonération de Responsabilité.

     

    2 – L’Exercice des actions

    En matière de vente commerciale, c’est la courte prescription : le délai est de deux (2) ans. Le point de départ de ce délai correspond selon l’AU au moment où chaque action peut être exercée. Quelle est la date à laquelle l’action peut être exercée ?

    Il faut faire une distinction entre l’acte qui résulte d’un manquement au contrat et l’acte qui est fondée sur un défaut de conformité.

     

    -          Si l’acte résulte d’un manquement au contrat, elle peut être exercée à partir du moment où ce manquement s’est produit. C’est le point de départ de son délai de prescription.

    -          Si l’acte est fondé sur le défaut de conformité, elle peut être exécutée à partir du moment où le défaut est découvert ou aurait dû être découvert. Si en cas de vice de conformité le vendeur a fait une offre qui a été refusée, c’est la date de l’offre qui constitue le point de départ du délai. Si le vendeur a accordé une garantie contractuelle, le délai d’exercice de l’action commence à courir à partir de la date d’expiration de la garantie.

     

    Il peut y avoir interruption de la prescription. Si l’une des parties, nécessairement le créancier de l’obligation, accomplit un acte que la Loi nationale considère comme interruptif de la prescription, le délai va cesser de courir et un nouveau délai recommence à courir. Exemple d’acte interruptif de la prescription : La demande en justice.

    Lorsqu’il y a une convention d’arbitrage, le délai cesse de courir à partir du jour où l’une des parties engage la procédure d’arbitrage.

    L’article 280, alinéa 1er a prévu un effet secondaire de la solidarité. D’après ce texte, s’il y a des codébiteurs solidaires, l’acte interruptif de la prescription qui est accompli à l’égard de l’un d’entre eux aura pour effet d’interrompre la prescription à l’égard de l’autre. Mais pour que cet effet secondaire de la solidarité puisse se produire, il faut que le créancier informe le codébiteur solidaire par écrit avant la date de l’expiration du délai de prescription. Il faut signaler, pour terminer cette question de la prescription que, la Fin de non recevoir tirée de la prescription n’est pas d’ordre public, c’est-à-dire que le Juge ne peut pas la soulever d’office. Il faut donc qu’elle soit nécessairement soulevée  par le défendeur.

     

    B / Les Règles Spéciales

     

    Elles dépendent de la qualité de l’auteur du manquement.

     

    1 – Les Règles Propres au manquement commis par le vendeur

    Elles sont prévues par les articles 249 à 255. Ces textes visent pour l’essentiel le manquement à l’obligation de conformité et les défauts de livraison.

    Lorsque le manquement est relatif à l’obligation de conformité, l’acquéreur a la possibilité de demander la livraison de marchandises de remplacement ou d’une quantité complémentaire. Il peut aussi demander la réparation du défaut de conformité.

    Si les marchandises ne sont pas livrées, l’acquéreur peut demander la résolution. Il faut noter qu’il y a une erreur dans la rédaction du texte. En effet, dans la section 3, des sanctions au vendeur figurent alors qu’elles sont prévues dans la section 2ème.

     

    2 – Les Règles Propres à l’inexécution des obligations de l’acquéreur

    Elles sont prévues par les articles 256 et suivants. D’après l’article 256, le vendeur peut, lorsque l’acquéreur n’exécute pas ses obligations, exercer les actions prévues dans la section 3ème. Il peut par exemple demander des dommages et intérêts ; il peut aussi demander la résolution du contrat si l’inexécution constitue un manquement essentiel. Si l’acquéreur ne prend pas livraison, le vendeur a le loisir de lui accorder un délai supplémentaire.

    L’acquéreur a la possibilité de réparer même après la date de livraison, à ses frais, tout manquement à ses obligations, à condition que cela n’entraîne pas un retard déraisonnable et ne cause pas un inconvénient au vendeur.

     

    Paragraphe 2 : Le Sort des Marchandises

    Il faut ici, envisager deux points : le Transfert de Propriété et le Transfert des Risques.

     

    I / Le Transfert de Propriété

    Il s’agit ici de voir à partir de quelle date les marchandises deviennent la propriété du vendeur.

    D’après l’article 283, le transfert de propriété s’opère dès la prise de livraison. Contrairement à ce qui se passe en Droit Français, l’accord sur la chose et le prix n’emporte pas transfert de propriété.

    L’Acte Uniforme a prévu la possibilité de différer le transfert de propriété. Les parties peuvent convenir de transférer la propriété au jour du paiement entier du prix. C’est la Clause de Réserve de Propriété. Donc la règle qui veut que le transfert de propriété se produise à la livraison n’est pas d’ordre public.

    Mais pour que la clause de réserve de propriété puisse produire des effets à l’égard des parties, il faut que l’acheteur en soit informé par mention au bon de commande, de livraison ou dans la facture au plus tard le jour de la livraison. Cette clause n’est opposable aux tiers qu’après publication au RCCM.

     

    II / Le Transfert des Risques

    L’article 285 dit : « Le transfert de propriété entraîne le transfert des risques ». Donc c’est à la livraison, sauf stipulation contraire, qu’il y a transfert des risques. En conséquence, à partir du transfert de propriété, la perte ou la détérioration des marchandises ne dispense pas l’acquéreur de payer le prix sauf si ces évènements sont dus à un fait du vendeur.

    Ces règles contenues dans l’article 285 sont complétées par d’autres dispositions destinées à régler des problèmes particuliers liés au transport des marchandises au moment de la vente. Il y a un premier problème qui peut résulter du fait que les marchandises doivent être transportées. Dans ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur à partir de la remise des marchandises au premier transporteur (article 286).

    Un autre problème résulte du fait que parfois, la vente est conclue pendant le transport des marchandises. Dans ce cas, les risques sont transférés à l’acquéreur au moment de la conclusion du contrat. Cette règle est défavorable à l’acquéreur, mais elle ne s’applique pas si le vendeur qui a eu connaissance de la détérioration ou qui aurait dû en avoir connaissance n’en a pas informé l’acquéreur.

    Enfin un dernier problème est lié au fait que la vente porte sur des marchandises qui ne sont pas encore individualisées. Dans ce cas, le transfert des risques n’intervient qu’après leur identification parce qu’on considère qu’elles sont réputées identifiées aux fins du contrat.

     

     

    DEUXIEME PARTIE : LES PERSONNES MORALES COMMERCANTES

    Il s’agit des Sociétés Commerciales et des Groupements d’Intérêt Economique. On constate aujourd’hui qu’il y a une tendance à exercer l’action commerciale en société. Cet engouement peut être expliqué par les deux arguments suivants :

    -          Il y a d’abord la volonté de limiter l’action des créanciers sur une partie du patrimoine. C’est l’écran de la personnalité morale.

    -          Il y a ensuite que, pour l’exercice de certaines activités, on a besoin de moyens qui dépassent largement les possibilités financières des personnes physiques prises individuellement.

     

    D’après Aubry et Rau, « Le Patrimoine est une universalité juridique. C’est la projection de la personne sur le plan économique ».

    De cette définition, découlent trois conséquences :

    -          Il n’y a pas de patrimoine sans une personne qui en constitue le support ;

    -          Il n’y a pas de personne sans patrimoine ;

    -          Le patrimoine est un et indivisible, et donc il n’y a pas de patrimoine d’affectation.

     

    Quel droit pour les sociétés ? Il y a deux (2) séries de textes qui s’appliquent aux sociétés commerciales :

    -          Il y a d’abord l’Acte Uniforme sur le Droit des Sociétés Commerciales et du Groupement d’intérêt économique.

    L’article 1er de cet acte dit : « Toute société commerciale, y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de Droit Public est associé, dont le siège est situé sur le territoire de l’un des Etats parties de l’OHADA est soumise aux dispositions du présent acte uniforme ». Donc, si la société est commerciale et si elle a son siège dans le territoire d’un Etat partie, elle est soumise audit acte. Et la société peut être commerciale par sa forme ou par son objet.

    Il suffit qu’elle soit constituée sous forme de SNC, de SCS, de SARL ou de SA pour que la société soit commerciale par sa forme. L’acte précise même que si la société se veut commerciale, elle doit être constituée sous l’une de ces formes.

    La société peut être commerciale par son objet : achat pour revendre, services, activités industrielles.

    Il y a eu en 1990 une loi interne sur les sociétés…

    Il y a problème dans certains articles de l’acte uniforme. Par exemple :  L’article 916 : « Les dispositions présentes n’abrogent pas les dispositions législatives auxquelles sont soumises les sociétés ayant un régime particulier.

    Il faut savoir que l’article ne vise pas les sociétés dans lesquelles l’Etat détient des participations. Il vise plutôt les sociétés bancaires et d’assurance à raison de leurs spécificités. Pour elles, il faut laisser certaines dispositions tel le capital minimal.

    -          Il y a aussi la Loi nationale parce que :

    ·         D’abord l’article 1er, alinéa 3 dit que les sociétés commerciales et groupements d’intérêt économique demeurent soumis aux lois non contraires applicables dans l’Etat où se trouve le siège. Les textes qui peuvent survivre en la matière sont les articles 765 et suivants du Code des Obligations Civiles et Commerciales.

    ·         Ensuite, c’est que l’acte uniforme comporte des incriminations en matière de Droit des sociétés mais ne prévoit pas de sanctions applicables. En fait, il ne le peut pas ; c’est une question de souveraineté propre à chaque Etat.

     

     

    Titre 1 : Les Règles Communes à toutes les Sociétés.

    Elles concernent la constitution, le fonctionnement, la dissolution et les liens entre sociétés.

     

    Chapitre 1 : La Constitution des Sociétés Commerciales

    Section 1 : Les Conditions de Constitution

    Il y a des conditions de fond et un élément formel.

     

    Paragraphe 1 : Les Conditions de fond 

    Il faut partir de l’idée que la création de la société résulte d’un acte juridique. Donc pour créer une société, il faut remplir toutes les conditions de formation de cet acte. Mais ce n’est pas un acte juridique comme les autres. C’est pourquoi il y a des conditions particulières.

     

    I / La Volonté de s’associer

    Elle doit être exprimée. Il faut aussi que cette expression soit constatée par écrit : c’est les statuts.

     

    A / L’expression de la volonté

     

    Il faut un concours de volontés.

     

    1 – La Nécessité d’un concours de volontés

    a- Le Principe

    Pour créer une société, il faut au moins deux (2) personnes. L’article 4 dit que la société est créée par deux ou plusieurs personnes. On y utilise aussi le verbe convenir. La convention implique une pluralité de personnes. On parle également de contrat c’est-à-dire accord de volontés.

    Ces volontés se présentent sous une forme particulière. C’est ce que l’on appelle l’Affectio Societatis. C’est la volonté de collaboration effective à l’exploitation sociale dans un intérêt commun et sur un pied d’égalité.

     

    b- L’Exception au Principe

    L’Acte Uniforme a prévu une exception au principe. Il dit dans son article 5 que la société peut être créée par une seule personne, mais seulement dans les cas prévus par la Loi. Et la Loi a prévu la société d’une seule personne dans deux (2) cas :

    ü  S’il s’agit d’une SARL (article 309, alinéa 2)

    ü  S’il s’agit d’une SA (article 385, alinéa 2)

     

    2 – Des Volontés Intéressées

    La société est un groupement qui a une finalité propre parce que les associés se réunissent dans le but de tirer des avantages matériels de l’exploitation sociale.

    Au départ, on considérait que le groupement n’était une société que si le but poursuivi était la recherche de bénéfices. Et le bénéfice était entendu au sens de gain pécuniaire qui venait s’ajouter à la fortune des associés.

    Aujourd’hui, l’approche est différente. On ne vise plus seulement les bénéfices, mais aussi l’économie.

    Il ne suffit pas qu’il y ait recherche de gain matériel, il faut aussi que ce gain soit partagé. Il faut donc la recherche et le partage de gains matériels.

     

    Mais comment se fait le partage ?

    Dans une coopérative, il peut y avoir partage de bénéfices tout comme dans une société. Dans une coopérative, le partage se fait au prorata du nombre d’opérations réalisées. Dans une société, on effectue le partage proportionnellement aux apports qui ont été réalisés. L’article 54 dit à ce propos : « Les droits visés à l’article 53 sont proportionnels aux montants des apports ». Ces droits sont : le droit aux bénéfices réalisés ou le droit aux actifs nets de la société.

    Donc si l’on combine les articles 53 et 54, on arrive à la conclusion que les bénéfices sont répartis proportionnellement aux apports. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que le texte réserve une clause contraire. C’est une règle supplétive.

    Cependant, il y a une limite qu’il ne faut pas dépasser : il ne faut pas attribuer la totalité des bénéfices à un associé ; il ne faut pas non plus exclure totalement un associé du partage. Ce sont des Clauses Léonines qui sont réputées non écrites.

     

    B / La Formalisation de la Volonté

    Il faut un écrit pour constater l’expression des volontés. Il s’agit en l’espèce des Statuts.

     

    1 – Le Mode d’établissement des Statuts

    Les associés ont une option entre l’acte notarié et l’acte présentant des garanties d’authenticité dans un Etat Partie.

    S’il s’agit d’un acte présentant des garanties d’authenticité, il faut qu’il soit déposé avec reconnaissance d’écritures et de signatures au rang des minutes d’un notaire.

    Il peut arriver que les statuts soient établis sous seing privé. Dans ce cas, on établira autant d’exemplaires qu’il est nécessaire pour le dépôt d’un exemplaire au siège social et l’accomplissement des formalités. En outre, un exemplaire des statuts établis sur papier libre est remis à chaque associé sauf s’il s’agit d’une société de personnes. Dans le cas d’une société de personnes, il faut un exemplaire original pour chaque associé.

     

    2 – Les Mentions Obligatoires des Statuts

    L’article 13 de l’Acte Uniforme donne liste des mentions obligatoires. Il vise :

    -          La Forme de la société (SNC, SCS, SARL, SA) ; en général on donne la liste des associés ;

    -          La Dénomination suivie le cas échéant du Sigle ;

    -          La Nature et le Domaine de son activité (c’est cela qui constitue l’objet) ;

    -          Le Siège social ;

    -          La Durée (elle ne peut dépasser 99 ans)

    -          L’Identité des apporteurs en numéraires avec, pour chacun d’eux, le montant des apports et le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

    -          L’identité des apporteurs en nature, la nature et l’évaluation de l’apport effectué par chacun d’eux, le nombre et la valeur des titres sociaux remis en contrepartie de chaque apport ;

    -          L’Identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature de ceux-ci ;

    -          Le Montant du Capital ;

    -          Le Nombre et la valeur des titres sociaux émis en distinguant le cas échéant, les différentes catégories des titres créés ;

    -          Les Stipulations relatives à la répartition du résultat, à la constitution des réserves et à la répartition du boni de liquidation ;

    -          Les modalités de fonctionnement.

     

    Si une mention obligatoire fait défaut, tout intéressé peut demander au Tribunal dans le ressort duquel se trouve le Siège Social, d’ordonner la régularisation. Ce droit appartient également au Ministère Public. L’action en Régularisation se prescrit par trois (3) ans et le point de départ est le jour de l’immatriculation.

     

    II / L’Affectation d’une Masse des Biens 

    L’article 37 prévoit expressément la mise en commun des apports. Chaque associé doit faire un apport à la société.

     

    A / Les Différents Types d’Apports

    Il y a les apports capitalisés et l’apport non capitalisé.

     

    1 – Les Apports Capitalisés

     

    Il y a deux types d’apports qui entrent dans la composition du capital. Il s’agit des apports en nature et des apports en numéraires.

     

    a- Les Apports en Nature

    Il s’agit de tous les apports en biens meubles ou immeubles, corporels ou incorporels, à l’exception des espèces monétaires. Ils peuvent prendre deux formes :

    -          Il peut s’agir d’un Apport en Pleine Propriété. Il y aura un transfert de la propriété du bien. L’associé perd définitivement le bien au profit de la société et ne pourra  pas le récupérer en cas de dissolution. Il y a des biens dont le transfert est soumis à publicité. Dans ce cas, la publicité devra se faire pour que l’apport soit opposable aux tiers.

    -          Il peut s’agir d’un Apport en Jouissance. Dans ce cas, l’associé n’apporte pas la propriété du bien, mais seulement la jouissance du bien. En cas de dissolution, le bien qui n’avait pas quitté le patrimoine de l’associé ne lui échappera pas.

    L’apport en nature pose un problème d’évaluation quelle que soit sa nature. En cas de Surévaluation, l’apporteur sera privilégié par rapport aux autres associés et le capital social sera artificiellement gonflé. En revanche, si l’apport est sous évalué, l’apporteur sera lésé. Compte tenu de ces risques de sous évaluation et de surévaluation, on fait intervenir un commissaire aux apports. Le commissaire aux apports est prévu aux articles 312 pour les SARL. D’après ce texte, l’évaluation est faite par les commissaires aux apports dès lors que la valeur de l’apport ou de l’ensemble des apports en nature excède cinq millions.

    D’après l’Acte Uniforme, le commissaire aux apports est choisi parmi les commissaires aux comptes. Il est désigné à l’unanimité des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le Président du Tribunal du fondateur le plus diligent.

    Ce commissaire établit un rapport qu’il va annexer aux statuts.

    Dans les SA, c’est l’article 400 qui dit que l’évaluation doit être faite par un commissaire aux apports. Comme dans les SARL, il est choisi parmi les commissaires aux comptes à l’unanimité des futurs associés ou à défaut d’unanimité, par le Président du Tribunal du fondateur le plus diligent.

    Là aussi, le commissaire aux apports établit un rapport qui décrit chacun des apports, indique sa valeur, précise le mode d’évaluation retenu, indique les raisons du choix. Il affirme que la valeur des apports correspond au moins en valeur à la valeur nominale des actions.

    Le rapport est déposé à l’adresse prévue pour le siège, au plus tard  trois (3) jours avant la date de l’assemblée constitutive et ce rapport est tenu à la disposition des souscripteurs.

     

    b- Les Apports en Numéraire

    Ce sont les apports de sommes d’argent dont la propriété est définitivement transférée à la société. Ils posent deux (2) problèmes : la souscription et la libération.

     

    2 – L’Apport non Capitalisé

    C’est l’apport en industrie. L’Acte Uniforme semble limiter l’apport en industrie à l’apport en main d’œuvre, alors que traditionnellement, il dépasse la main d’œuvre. Ce qu’il faut observer par rapport à l’apport en industrie, c’est que l’Acte Uniforme n’a pas fixé son régime juridique. D’ailleurs, il n’apparaît qu’une seule fois. En fait, l’option dans le projet, était de le supprimer aux termes de l’article 40. C’est au jour de l’adoption du texte par le Conseil des Ministres que la décision a été prise de réintroduire l’apport en industrie. Mais à ce moment, on a oublié d’ajuster les articles 4 et 40.

    Dans le partage, l’apporteur en industrie, en Droit Sénégalais, doit avoir une part égale à celle de l’apporteur en numéraire dont l’apport est le plus modique.

     

    B / Le Régime Juridique de l’Opération d’Apport

    Dans ses grandes lignes, le régime de l’opération d’apport est calqué à celui de la vente. L’opération d’apport fait naître des obligations réciproques à la charge de l’apporteur et de la société.

     

    1 – Les Obligations de l’Apporteur

    Il y a une règle générale qui s’applique à tous les apporteurs (articles 37, alinéa 2). « Chaque associé est débiteur envers la société de ce qu’il s’est obligé à apporter en numéraire ou en nature ». En dehors de ces règles générales, il y a des règles spécifiques à chaque type d’apporteurs.

     

    a- Les Obligations de celui qui fait l’apport en nature

    Pour analyser ses obligations, on peut distinguer selon qu’il s’agit d’apport en pleine propriété, ou d’apport en jouissance.

     

    α – Dans le cas de l’apport en pleine propriété

    S’il s’agit d’apport en pleine propriété, l’apporteur est garant envers la société comme un vendeur envers son acquéreur : garantie contre les vices cachés et garantie contre l’éviction.

     

    β – Dans le cas de l’apport en jouissance

    Là, il faut distinguer selon le type de biens apportés. S’il s’agit de choses fongibles, qu’on appelle aussi choses de genre, l’apporteur est aussi garant envers la société comme un vendeur envers son acquéreur, parce que s’il s’agit d’apport sur des choses de genre ou d’apport de choses appelées à être renouvelées pendant la vie de la société, il va y avoir un transfert de propriété au profit de la société. Mais en cas de dissolution, la société a l’obligation de restituer des biens de même nature, de même valeur et en même quantité.

    S’il s’agit d’apport en jouissance sur un corps certain, l’apporteur est tenu garant envers la société comme un bailleur envers son locataire. Il doit garantir à la société une jouissance paisible.

     

    b- Les Obligations de l’Apporteur en Numéraire

    L’apporteur en numéraire est tenu de verser à la date indiquée les sommes promises. S’il y a un retard dans le versement, les sommes qui restent dues portent intérêt de plein droit au taux légal, et ceci sans préjudice d’une condamnation au paiement de dommages et intérêts à la société. La situation de l’apporteur est donc plus rigoureuse que celle du débiteur.

     

    c- Les Obligations de l’Apporteur en Industrie

    Ici, rien n’est prévu, mais on doit considérer que celui qui promet, doit réaliser pour la société l’activité qui avait été promise.

     

    Paragraphe 2 : L’Elément Formel : L’Immatriculation au RCCM

    L’article 97 de l’Acte Uniforme pose que toutes les sociétés commerciales doivent faire l’objet d’immatriculation au RCCM. Seules les Sociétés en Participation échappent à cette obligation. C’est l’immatriculation qui confère à la société la Personnalité Morale.

     

    I / L’Acquisition de la Personnalité Morale avec l’Immatriculation

    C’est avec l’immatriculation que la société acquière la personnalité morale. Dans l’Acte Uniforme, il n’y a que deux (2) articles consacrés à l’immatriculation. Il s’agit des articles 73 et 74.

    L’article 73 alinéa 2 dispose que : « La demande de l’immatriculation est rejetée s’il n’y a pas de déclaration de régularité et de conformité ». Cette déclaration est faite par les fondateurs et le premier dirigeant qui y relatent les opérations effectuées.

    Dans cette déclaration, il y a deux indications : la Régularité et la Conformité.

    L’article 74 prévoit une dérogation à cette règle : « La demande peut être reçue malgré l’absence d’une déclaration de conformité, si une déclaration notariée de souscription et de versement des fonds a été établie et déposée ». Pour le reste des formalités, il faut se tourner vers les dispositions de l’Acte Uniforme sur le Droit Commercial Général.

    Sous le bénéfice de cette observation, on peut retenir qu’avec l’immatriculation, la société va avoir tous les attributs de la Personne Morale.

     

    A / Les Attributs de la Personnalité Morale

    Il s’agit du Siège Social, de la Dénomination Sociale, du Patrimoine et de la Nationalité.

     

    1 – Le Siège Social

    La société a un siège qui est mentionné dans ses statuts. Il appartient aux associés de fixer le siège, et l’article 25 de l’Acte Uniforme dit que le siège ne peut être constitué uniquement par une domiciliation à une boîte postale, mais doit être localisable par une adresse ou une identification géographique localisable. Le choix du siège par les associés ne peut être arbitraire. D’après l’article 24 de l’Acte Uniforme, le siège doit être fixé soit au lieu du principal établissement, soit au centre de direction administrative et financière.

    D’après l’article 26, les tiers peuvent se prévaloir du siège statutaire, mais ce siège ne leur est pas opposable si le siège réel se trouve ailleurs.

     

    2 – La Dénomination Sociale

    D’après l’article 14, toute société est désignée par une dénomination sociale mentionnée dans les statuts. Elle peut comporter le Nom d’un ou plusieurs associés. Cette dénomination sociale doit figurer sur tous les documents émanant de la société et destinés aux tiers. Elle doit être suivie ou précédée immédiatement, en caractères lisibles, de la forme de la société, du montant du capital, de l’adresse du siège et du numéro d’immatriculation au RCCM.

     

    3 – Le Patrimoine

    La société peut, avec l’immatriculation, avoir un patrimoine qui comprend l’ensemble de ses droits, et ce patrimoine est distinct de celui des associés. Cette autonomie apparaît d’abord dans les rapports avec les associés dans la mesure où ils ne sont pas copropriétaires des biens avec la société, mais ont seulement des droits sociaux qui peuvent être patrimoniaux ou extrapatrimoniaux (ex : le droit de vote). Ils ne répondent pas non plus des dettes de la société sauf dans le cas où ils sont solidairement et indéfiniment responsables. Ensuite, dans les rapports avec les tiers. Les créanciers personnels des associés ne peuvent pas saisir les biens appartenant à la société parce que ces biens sont le gage des créanciers sociaux.

     

    4 – La Nationalité

    Il faut constater que l’Acte Uniforme ne définit pas la nationalité des sociétés. Elle ne donne pas les critères de détermination de la nationalité. Le COCC retenait le critère du Siège Social et du Contrôle (nationalité des détenteurs du plus grand nombre de parts) pour les SA et SARL.

    Dans l’Acte Uniforme, on n’a pas du tout parlé de la nationalité. Cela peut se justifier par le fait que l’attribution de la nationalité est une question de souveraineté, et donc propre à chaque Etat. Ce silence peut avoir une autre justification : la question de la nationalité des sociétés ne s’est jamais posée à l’état pur, et donc elle va dépendre de la loi dont l’application ou la non application est en cause. Cela fait que l’on a appliqué au Sénégal cumulativement, les deux critères du siège et du contrôle.

     

    Nota : Il ne faut pas confondre "Société Sénégalaise" et "Société de Droit Sénégalais". 

     

    B / Le Statut des Sociétés non encore Immatriculées.

    La société qui n’est pas immatriculée n’a pas la personnalité morale. Mais l’absence de personnalité morale n’empêche pas la société d’avoir une existence de fait. Au demeurant, étant donné que la société n’a pas de personnalité morale, les obligations  nées des actes accomplis pour son compte ne peuvent pas peser sur elle, pas plus les droits nés desdits actes lui profiter. L’Acte Uniforme distingue deux cas de figures :

    -          1er Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant sa constitution 

    -          2ème Cas : Les actes accomplis pour le compte d’une société constituée, mais non encore immatriculée.

     

    1 – Les Actes accomplis pour le compte d’une société en formation, avant sa Constitution.

    Observation préliminaire : D’après l’article 101, la constitution résulte de la signature des statuts. Mais il ne faut pas perdre de vue que des actes peuvent être accomplis par les fondateurs, pour le compte de la société en voie de constitution.

    Le principe, c’est que les fondateurs sont indéfiniment et solidairement tenus des obligations qui naissent de ces actes. Mais l’engagement des fondateurs est écarté s’il y a une reprise par la société. La reprise a un effet rétroactif parce qu’elle fait comme si les actes avaient été accomplis par la société depuis le départ. Cette reprise prend cependant effet à partir de l’immatriculation. La reprise est donc importante dans la vie de la société.

    Comment s’opère la reprise ?

    Il faut d’abord une information des associés conformément à l’article 106. L’Acte Uniforme  distingue selon que c’est une société faisant appel public à l’épargne ou une société ne faisant pas appel public à l’épargne.

    S’il s’agit d’une société faisant appel public à l’épargne, les actes et engagements sont portés à la connaissance des associés lors de l’Assemblée Générale Constitutive.

    Si c’est une société ne faisant pas appel public à l’épargne, les actes et engagements doivent être portés à la connaissance des associés avant la signature des statuts.

    Dans tous les cas, les actes et engagements doivent être décrits dans un état intitulé Etat des Actes et Engagements Accomplis pour le Compte de la Société en Formation. Et cet état indique pour chaque acte ou engagement, la nature et la porté des obligations pour la société lorsque celle-ci les reprend. En fait, il faut signaler que le texte est ambigu (mal fait) lorsqu’il met en avant l’appel ou non à l’épargne public. Il devrait prendre en compte la tenue ou non d’une Assemblée Générale Constitutive.

    Pour la reprise proprement dite, il faut distinguer selon qu’il s’agit alors d’une société constituée avec Assemblée Générale Constitutive ou sans Assemblée Générale Constitutive.

    -          S’il s’agit d’une société constituée avec Assemblée Constitutive, la reprise résulte d’une décision, d’une délibération spéciale de cette Assemblée. Il s’agit en l’espèce de la SA constituée avec apports en nature et de la SA constituée avec stipulation d’avantages spéciaux.

    -          Si c’est une société constituée sans Assemblée Constitutive, l’état est annexé aux statuts et la reprise résulte de la signature des statuts et de l’état. S’il n’y a pas reprise au moment de la constitution, on peut la faire intervenir ultérieurement au cours d’une délibération d’une Assemblée Générale Ordinaire, sauf stipulation contraire. Si l’on doit faire reprendre les actes et engagements au cours d’une assemblée, cette assemblée devra être informée sur la nature et la porté desdits. Pour protéger la société, l’Acte Uniforme a prévu que les personnes qui ont accompli ces actes ne prennent pas part au vote et leurs actions ou parts sont déduites du calcul du quorum et de la majorité.

     

    2 – Les Actes Accomplis pour le compte d’une société constituée, non encore Immatriculée

    Ceux qui agissent ici sont les dirigeants. La mission des fondateurs est en effet terminée à la constitution. Pour ces actes, l’immatriculation entraîne automatiquement la reprise si ces trois (3) conditions sont réunies :

    -          Il faut d’abord que les dirigeants aient reçu un mandat qui peut être donné soit dans les statuts, soit par acte séparé ;

    -          Les actes doivent être déterminés, c’est pourquoi il n’y a pas de mandat général ;

    -          Les modalités doivent être précisées.

     

    Il peut arriver que les dirigeants accomplissent un acte étranger au mandat, ou un acte en dépassement de leurs pouvoirs. Dans ce cas, la société ne peut reprendre l’acte que s’il y a une délibération de l’Assemblée Générale Ordinaire, sauf clause contraire. Là aussi, à l’occasion de cette délibération, ceux qui ont accompli l’acte ne prennent pas part au vote et il n’est pas tenu compte de leurs parts ou actions pour le calcul du quorum et de la majorité.

     

    II / Le Statut des Sociétés ne faisant pas l’objet d’immatriculation. 

    Ici, l’absence d’immatriculation est une donnée permanente, constante soit parce que c’est la volonté des associés – c’est le cas de la Société en Participation -, soit parce que l’immatriculation est impossible du fait qu’on n’a pas établi d’acte écrit – c’est le cas de la Société de Fait.

     

    A / La Société en Participation

    C’est l’article 114 de l’Acte Uniforme qui en est le siège : «  Les associés peuvent convenir que la société ne sera pas immatriculée ». Une telle société est dite Société en Participation. L’Acte Uniforme a pris le soin de préciser qu’une telle société n’a pas la personnalité morale. C’est cependant une société comme toutes les autres. Mais étant donné qu’elle n’a pas la personnalité morale, elle n’a pas, en conséquence, les attributs de la personnalité morale. Cette absence de personnalité morale produit des effets à l’égard des associés et des tiers.

     

    1 – Effets à l’égard des associés

    La société n’ayant pas la Personnalité Morale, elle n’a pas de Patrimoine. Les associés restent alors  propriétaires de leurs apports, même s’ils décident de mettre leurs biens apportés  dans l’indivision.

    Les rapports entre associés sont régis par les règles établies pour les Sociétés en Nom Collectif.

     

    2 – Effets à l’égard des tiers

    La société ne peut pas supporter des obligations ; elle n’a pas la Capacité de Jouissance. L’Acte Uniforme a prévu que chaque associé est seul engagé par les actes qu’il accomplit. Mais il y a des dérogations à cette règle.

     

    -          1ère Dérogation : Lorsque les associés agissent au vu et su de tous en cette qualité, ils sont solidairement et indéfiniment tenus ;

    -          2ème Dérogation : Si un associé s’immisce dans un acte accompli par un autre, il sera engagé en même temps que cet autre, mais il faut que par son immixtion, il laisse comprendre au cocontractant qu’il voulait s’engager. Il faut aussi que la preuve que l’engagement a tourné à son profit soit apportée.

     

    Les causes de dissolution communes à toutes les sociétés sont causes de dissolution pour la société en participation. Mais la règle n’étant pas d’ordre public, les associés peuvent décider que, malgré la survenance de tous ces évènements, il n’y aura pas de dissolution pour la société en participation.

    Lorsque la durée de la société n’est pas fixée, la dissolution pourra résulter d’une notification adressée par un associé aux autres.

     

    B / Les Sociétés créées de Fait et les Sociétés de Fait

    Elles ont le même Régime Juridique mais sont de nature différente.

     

    1 – Les Sociétés Créées de Fait

    Dans les Sociétés créées de Fait, il n’y a pas d’immatriculation parce que celle-ci est impossible. Et l’immatriculation est impossible parce que, pour elle, il faut les statuts, or ici, il n’y a pas de statuts. L’article 115 dit : « Si contrairement aux dispositions du présent Acte Uniforme, le contrat de société ou le cas échéant, l’acte unilatéral de volonté n’est pas établi par écrit, et que de ce fait la société ne peut être immatriculée, la société est dénommée Société Créée de Fait ».

    Donc pour définir la Société Créée de Fait, on dira que c’est la situation de deux ou plusieurs personnes qui se comportent comme des associés sans exprimer leur volonté comme la Loi le veut – c’est-à-dire par écrit. Une telle société ne peut être immatriculée ; elle n’a pas, en conséquence, la personnalité morale.

    Pour le statut, l’article 115 renvoie aux dispositions des articles 864 et suivants. Or, ces articles sont consacrés aux Sociétés de Fait.

     

    2 – Les Sociétés de Fait

    Il y a Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes se comportent comme des associés sans avoir créé une société reconnue.

    Il y a également Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société qui n’est pas reconnue par l’Acte Uniforme. Exemple : La Société en Commandite par Action.

    Il y a enfin Société de Fait lorsque deux ou plusieurs personnes créent une société reconnue par l’Acte Uniforme sans accomplir les formalités légales constitutives.

    On dit que tout intéressé peut demander la reconnaissance d’une société de fait. Dans ce cas, il faut apporter la reconnaissance de l’Identité de la société et la Dénomination Sociale. La Preuve de l’Identité d’une société de fait peut être apportée par tout moyen. Lorsque la reconnaissance d’une société de fait est établie, on lui applique les règles prévues pour les Sociétés en Nom Collectif  dans les rapports entre les associés. Dans les rapports avec les tiers, aucun régime n’est prévu du fait de l’absence de personnalité morale qui entraîne incapacité de supporter des obligations.

    A noter que la Société de Fait existait depuis longtemps en France, mais n’avait pas le même sens que maintenant. En fait, elle existait entre concubins et se constatait à la séparation qui voyait une des parties l’invoquer pour avoir sa part des richesses acquises. La reconnaissance entraînait alors l’annulation qui avait elle-même un effet rétroactif. Ensuite, avec le changement de sens de ladite société, la Jurisprudence a décidé que l’annulation ne produisait plus d’effet que pour l’avenir, cela pour sauver les intérêts des uns et des autres. Aujourd’hui, c’est le Législateur lui-même qui dit que l’annulation n’a pas d’effet rétroactif, elle agit pour l’avenir.

     

    Section 2 : Sanctions de l’Inobservation des Conditions de Formation

    Ici, on fait un parallélisme avec le Droit Commun.

    En Droit Commun, lorsque les conditions de formation d’un acte juridique ne sont pas remplies, il y a nullité. Ici, il y a également nullité, mais il y a, en plus, la Responsabilité des Fondateurs et Premiers Dirigeants. Cette responsabilité est indépendante de la nullité et est souvent engagée lorsque la nullité est en cause, ou le vice n’est pas cause de nullité.

     

    Paragraphe 1 : La Nullité de l’Acte de Société

    Ce qu’il faut avoir à l’esprit pour comprendre tous les systèmes de nullité en matière de société, c’est que la Nullité est une catastrophe aussi bien pour les associés que pour les tiers. C’est pourquoi le Législateur fait tout pour limiter les causes de nullité. Mais comment ?

    Pour la réduction des causes de nullité, il a aménagé les causes de nullité pour que le Juge ne puisse pas toujours prononcer la nullité.

     

    I / Les Causes de Nullité de l’Acte de Société

    Contrairement à ce qui se passe en Droit Commun, l’inobservation des conditions de formation de l’acte n’entraîne pas forcément, en matière de société, la nullité. On dit même : « Pas de nullité sans texte ». Il faut donc que la Loi ait clairement précisé que l’absence de telle ou de telle autre condition entraîne la Nullité. C’est l’article 241, alinéa 1er qui dit : « La nullité de l’acte de société ne peut résulter que d’une disposition expresse de l’Acte Uniforme, ou des dispositions régissant la nullité des contrats en général et la nullité du contrat de société en particulier ».

     

    A / Les Causes de Nullité Prévues par l’Acte Uniforme

    L’Acte Uniforme n’a prévu que deux (2) causes de nullité. Il y a une cause de nullité qui est prévue dans les dispositions générales. C’est l’article 245 qui dit : L’accomplissement des formalités de publicité est requis à peine de nullité ». Et ces formalités ne concernent que les Sociétés de Personnes (SNC et SCS). La deuxième est prévue par l’article 315. Ce texte qui concerne les SARL dit : «L’associé ou les associés doivent tous, à peine de nullité, intervenir dans l’acte constitutif de la société en personne, ou par mandataire justifiant d’un mandat spécial ».

    Ce sont ces deux seuls cas de nullité qui sont prévus.

     

    B / Les Causes prévus par le Droit Commun et le Droit Spécial des Sociétés

    Ici, le document concerné est le COCC dans ses articles 765 et suivants. En Droit Commun, l’Absence de Consentement est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. En Droit Commun, l’Illicéité de l’Objet est une cause de nullité ; en Droit Spécial aussi. Mais certaines causes en Droit Commun se présentent sous une forme particulière en Droit Spécial des sociétés. C’est le cas du Vice du Consentement qui est une cause de nullité en Droit Commun, alors que dans les Sociétés à Risque Limité (SA et SARL), il n’est jamais cause de nullité. C’est également le cas de l’Incapacité qui est une cause de nullité en Droit Commun et dans les Sociétés de Personnes alors que dans les Sociétés à Risque Limité, elle n’est cause de nullité que dans le cas où tous les associés fondateurs sont frappés.

    Dans ce Droit Spécial des Sociétés, l’absence d’Affectio Societatis est cause de nullité.

     

    II / L’Action en Nullité.

     

    A / Les Titulaires de l’Action

    En Droit Commun, il existe deux sortes de nullité : la Nullité Absolue et la Nullité Relative.

    La Nullité Absolue se prescrit par dix (10) ans et peut être exercée par tout intéressé.

    La Nullité Relative se prescrit par trois (ans) et seul l’intéressé peut la soulever.

     

    B / Le Délai d’Exercice de l’Action en Nullité.

    C’est là qu’apparaît véritablement la volonté de réduire les cas de nullité. En matière de nullité du contrat de société, il n’y a qu’un seul délai qui est de trois (3) ans quelle que soit la cause de la nullité. Et ce délai commence à courir le jour de l’immatriculation. Par ailleurs, on peut arriver à réduire ce délai. En effet, l’Acte Uniforme a prévu que si la Nullité est fondée sur l’incapacité ou sur un vice du consentement, tout intéressé peut mettre en demeure l’incapable ou son représentant légal, ou l’associé dont le consentement est vicié, de régulariser ou à défaut, d’agir en nullité dans un délai de six (6) mois à peine de Forclusion.

    Régulariser signifie par exemple céder ses droits sociaux et quitter la société.

    Mais lorsque la nullité est fondée sur l’Illicéité de l’objet, il n’y a pas de prescription.

     

    C / La Régularisation

    Le Législateur n’a pas seulement réduit les causes de nullité et le délai d’exercice de l’action en nullité. Il a également mis en place un système permettant de limiter les possibilités du Juge.

    En effet, lorsque la cause de nullité disparaît au jour où le Tribunal siège en première instance, le Juge ne pourra prononcer la nullité. Mais il faut que la cause disparaisse au plus tard le jour où le Tribunal siège en première instance et non en appel par exemple.

    Il y a un certain nombre de règles prévues par le Législateur pour favoriser la disparition des causes de nullité :

    -          Le Tribunal ne peut prononcer la nullité moins de deux mois après l’acte introductif de l’action en nullité en première instance ;

    -          Le Tribunal peut même d’office fixer un délai pour régulariser ;

    -          Si pour la Régularisation la tenue d’une Assemblée est nécessaire, et s’il est justifié que l’Assemblée a été convoquée, le Tribunal peut accorder le délai nécessaire pour permettre à l’Assemblée de délibérer.

     

    Corrélativement, la Législateur a mis en place un système (dispositif) qui permet d’éviter la nullité malgré l’existence d’une cause de nullité. En effet, si la nullité est fondée sur l’incapacité ou un vice du consentement, tout intéressé peut soumettre au Tribunal toute mesure de nature à supprimer l’intérêt du demandeur, notamment le rachat de ses droits sociaux. Le Tribunal peut, lorsqu’il est saisi d’une telle demande, soit rendre obligatoire la mesure proposée, soit prononcer la nullité.

     

    II / Les Effets de la Nullité

    Petite Observation : Lorsque la nullité est prononcée, la décision doit faire l’objet d’une mention au RCCM.

    La Nullité entraîne à proprement parler deux (2) effets :

    -          1er Effet : La Disparition sans rétroactivité de l’acte de société.

    -          2ème Effet : La Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable.

     

    A / La Disparition de l’acte de société pour l’avenir

    En Droit Commun, quand il y a nullité, il y a rétroaction. En matière de société, la nullité opère seulement pour l’avenir. Pour le passé, tout est maintenu. La société va disparaître pour l’avenir. Elle va être liquidée comme si elle avait fonctionné normalement avant d’être irrégulière. S’il s’agit d’une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation ; il y a Transmission Universelle du Patrimoine à l’associé Unique.

    La société est donc liquidée comme si elle avait fonctionné régulièrement. C’est pourquoi ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir de la nullité pour se soustraire aux engagements qui avaient été pris à l’égard des tiers. Cette règle ne s’applique pas lorsque la nullité est fondée sur un vice du consentement ou sur l’incapacité.

    -          Si la nullité est fondée sur le vice du consentement, l’associé dont le consentement est vicié peut se prévaloir de la nullité mais non les autres ;

    -          Si la nullité est fondée sur l’incapacité, l’associé incapable peut se prévaloir de la nullité pour se soustraire aux obligations à l’égard des tiers, mais pas les autres.

     

    Si la nullité est fondée sur un autre vice, aucun associé ne peut se soustraire.

     

    B / La Responsabilité Consécutive à la nullité

    Ici, la Responsabilité est une conséquence directe de la nullité. C’est pourquoi on traite de cette responsabilité dans les dispositions prévues pour la nullité. On part de l’idée que, si on se contente de la nullité comme sanction, tous les associés vont être frappés de la même manière. Or il faut punir plus sévèrement les associés à qui la nullité est imputable. C’est pourquoi on a prévu la Responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable. Ceux qui peuvent être déclarés responsables, ce sont les associés et les dirigeants et ils peuvent être déclarés responsables solidairement à l’égard des tiers qui ont subi un préjudice.

    Si une irrégularité est une cause de nullité, la responsabilité de ceux à qui la nullité est imputable peut être engagée même si la nullité n’a pas été prononcée. Il n’est donc pas nécessaire que la nullité soit prononcée pour engager la responsabilité. L’action en responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour où la décision d’annulation est passée en force des choses jugées. Dans le cas où il y a régularisation ou disparition de la cause, le délai commence à courir à partir du jour où la nullité a été couverte, c’est-à-dire à partir du jour où elle a disparu.

     

    Paragraphe 2 : La Responsabilité indépendante de la nullité

    Il y a des irrégularités qui n’entraînent pas la nullité ; elles entraînent la Responsabilité. L’article 78 prévoit que certaines personnes peuvent être déclarées responsables du préjudice subi par un tiers résultant soit d’un défaut de mention dans les statuts, soit de l’omission ou de l’accomplissement irrégulier d’une formalité. Les personnes qui peuvent être déclarées responsables sont les fondateurs et les premiers dirigeants.

    Donc les deux responsabilités ne doivent pas être confondues.

    L’action en responsabilité se prescrit ici par cinq (5) ans et le point de départ, c’est le jour de l’immatriculation au RCCM.

     

    Chapitre 2 : Les Règles Communes de Fonctionnement 

    Dans la Société, le pouvoir souverain appartient aux associés. Mais ils ne peuvent pas accomplir les actes quotidiens d’administration de la société. C’est pourquoi, ils nomment des dirigeants.

     

    Section 1 : Les Associés

    Les associés ont des droits et des obligations.

     

    Sous Section 1 : Les Droits des Associés

    Ils ont deux types de droits : le droit de participer, de prendre part aux décisions collectives d’une part, et de l’autre, le droit de participer au résultat de l’exploitation sociale.

     

    Paragraphe 1 : Le Droit de prendre part aux décisions collectives

    Ce droit est prévu par l’article 125 de l’acte uniforme et il correspond principalement au droit de vote : « Tout associé a droit de participer aux décisions collectives ». Le texte prévoit que toute clause contraire est réputée non écrite et c’est une règle d’ordre public. C’est pourquoi il n’est pas possible de créer des actions prioritaires sans droit de vote comme cela existe en France.

    L’attribution du droit de vote ne pose pas problème sauf dans deux (2) cas : c’est d’abord lorsque l’action ou la part fait l’objet d’une propriété collective ; c’est ensuite lorsque l’action ou la part fait l’objet d’un démembrement.

     

    I / L’action où la part fait l’objet d’une propriété collective

    C’est l’exemple d’un associé qui décède, laissant derrière lui plusieurs héritiers qui héritent de ses parts qui, elles-mêmes sont encore dans l’indivision au moment de la tenue de l’assemblée. La question est de savoir qui va voter à la place du défunt associé.

    Dans ce cas, les indivisaires sont représentés par un mandataire unique qui est désigné parmi eux. En cas de désaccord, le mandataire est désigné par le Président du Tribunal, à la demande de l’indivisaire le plus diligent.

     

    II / L’action ou la part fait l’objet d’un démembrement

    Il y a démembrement de l’action ou de la part lorsque l’usufruitier est différent du nu-propriétaire. C’est le cas par exemple quand un associé décède, laissant derrière lui ses enfants et son épouse. L’épouse détient l’usus et le fructus qui constituent l’usufruit, les enfants sont les nus-propriétaires. Dans ce cas, à qui profite le droit de vote ?

    Le droit de vote appartient au nu-propriétaire sauf s’il s’agit de décisions relatives à l’affectation des bénéfices qui concernent l’usufruitier.

    Lorsque l’associé a un droit de vote, il peut l’exercer comme il l’entend, mais l’exercice du droit de vote peut déboucher sur un abus. L’Acte Uniforme a prévu deux cas d’Abus de Droit dans ce domaine : l’Abus de Majorité et l’Abus de Minorité.

     

    A / L’Abus de Majorité

    Il y a Abus de Majorité lorsque les associés majoritaires ont voté une décision dans leur seul intérêt, contrairement aux intérêts des associés minoritaires et que cette décision ne puisse pas être justifiée par l’intérêt de la Société. Cette définition prend en compte les divers intérêts.

    Exemple : Le vote systématique de la mise en réserve des bénéfices par des dirigeants associés majoritaires qui s’attribue au même moment un salaire faramineux.

    Les Sanctions encourues en cas d’abus de majorité sont deux (2) : la Nullité de la Décision et la Responsabilité à l’égard des Minoritaires.

     

    B / L’Abus de Minorité

    Il y a Abus de Minorité lorsque, par leur vote, les minoritaires empêchent l’adoption d’une décision nécessaire dans l’intérêt social alors qu’ils ne peuvent pas justifier d’un intérêt légitime. Supposons par exemple qu’il y ait perte de plus de la moitié du capital d’une SA, que l’Assemblée des associés soit convoquée pour décider d’une mesure à prendre pour sauver la société telle que la réduction du capital. Les minoritaires qui votent contre cette décision commettent un abus de minorité si leur vote n’est pas justifié par un motif légitime. Mais le texte est mal fait parce qu’il parle de « celui qui, par son vote » alors que quelqu’un peut empêcher l’adoption d’une décision par son absence ou son abstention.

    S’il y a abus de minorité, les associés minoritaires peuvent engager leur responsabilité par application de l’article 131. Mais ce texte n’est pas claire comme l’abus de majorité. Il ne dit pas vis-à-vis de qui les minoritaires sont fautifs. Il faut comprendre que c’est vis-à-vis de la société.

    Peut-on envisager d’autres sanctions pour cet abus ?

    En France, on a envisagé le versement de dommages et intérêts. Certaines juridictions ont prôné la prise quand même par les majoritaires, de la décision que les minoritaires ont voulu empêcher, et qui serait inattaquable en justice. D’autres ont estimé que le Tribunal devait lui-même prendre la décision appelée dans ce cas Décision valant adoption de la résolution qui n’a pas pu être prise, mais la Cour de Cassation soutient que la justice ne peut se substituer aux associés.

     

    Paragraphe 2 : Le Droit de Participer aux Bénéfices

    Tous les associés ont droit à une part des bénéfices de la société. Aucun associé ne peut être exclu du partage. Mais tous les bénéfices réalisés par la société ne sont pas partagés. Le partage porte sur les bénéfices distribuables. L’article 143 définit le bénéfice distribuable en ces termes : « Le bénéfice distribuable est le bénéfice de l’exercice augmenté du report bénéficiaire, diminué des pertes antérieurs ainsi que des sommes prélevées pour constituer la réserve légale et la réserve statutaire ». A l’exception de la réserve légale, les prélèvements ne posent aucun problème.

    Pour la dotation à la réserve légale, il est prélevé sur le bénéfice de l’exercice, diminué des pertes antérieures le cas échéant, un montant égal au dixième (1/10) au moins. Et le prélèvement cesse d’être obligatoire si les sommes mises en réserve atteignent le cinquième (1/5) du capital.

    Si l’on distribue des dividendes en violation de ces règles, on commet un délit appelé Distribution de dividendes fictifs. C’est l’AGO des associés qui détermine la part de bénéfice à distribuer aux associés. Elle le fait après approbation des Etats Financiers de Synthèse et constatation d’un bénéfice distribuable. C’est elle qui est compétente pour déterminer les règles de paiement du dividende, mais elle peut déléguer les dirigeants. La mise en paiement du dividende doit se faire dans le délai de neuf (9) mois à compter de la clôture de l’exercice. Ce délai peut être prorogé par le Président du Tribunal.

     

    Sous Section 2 : Les Obligations des Associés 

    Les associés ont l’obligation de réaliser les apports qui ont été promis.

    Ils doivent contribuer aux pertes. Cette contribution aux pertes apparaît seulement au moment de la dissolution et jamais en cours d’exploitation. Elle doit se faire proportionnellement aux apports, mais la règle n’est pas d’ordre public.  En effet, elle peut être écartée, mais il y a une limite à ne pas dépasser : il ne faut pas faire supporter la totalité des pertes à un associé ; il ne faut pas non plus exonérer totalement un associé de la contribution aux pertes.

    Les associés ont enfin l’obligation à la dette. Dans les sociétés à risque limité, les associés répondent des dettes jusqu’à concurrence de leurs apports. Dans les sociétés de personnes, les associés répondent des dettes indéfiniment et solidairement. Ils peuvent donc être poursuivis sur l’ensemble de leurs biens saisissables ( le lit n’est pas saisissable).

     

    Section 2 : Les Dirigeants

    Ils ont des pouvoirs très étendus pour engager la société, mais ils ont également des responsabilités ;

     

    Paragraphe 1 : Les Pouvoirs des dirigeants

    Il y a les pouvoirs dans les rapports avec les associés et les pouvoirs dans les rapports avec les tiers.

     

    I / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les Rapports avec les Associés

    Dans ce type de rapports, les dirigeants peuvent accomplir tous les actes de gestion dans l’intérêt de la société. Mais les associés ont la possibilité de limiter leurs pouvoirs dans les statuts en interdisant par exemple l’accomplissement de certains actes ou en subordonnant l’accomplissement de certains actes à l’autorisation d’un autre organe. Mais ces limitations de pouvoirs ne sont pas opposables aux tiers de bonne fois. La société ne peut les invoquer pour se soustraire aux obligations envers les tiers nées de l’accomplissement d’un acte en dépassement de ces limites.

    L’acte de gestion n’est pas défini dans l’Acte Uniforme, mais on peut considérer que c’est tout acte dont l’accomplissement ne relève pas du Conseil d’Administration.

    Si l’acte n’est pas accompli dans l’intérêt de la société, les dirigeants engagent leur responsabilité.

     

    II / Les Pouvoirs des Dirigeants dans les rapports avec les tiers

    Il existe deux types de règles :

    -          D’abord une Règle Générale qui concerne tous les dirigeants de sociétés : Les dirigeants d’une société commerciale ont tout pouvoir pour engager la société dans les rapports avec les tiers sans avoir besoin de justifier d’un mandat spécial. Ils tirent leurs pouvoirs de la Loi, et les tiers n’ont pas à s’enquérir des pouvoirs des dirigeants.

    -          Ensuite des règles propres à chaque catégorie : Règles propres aux sociétés de personnes et des règles propres aux sociétés à risque limité.

     

    S’il s’agit d’une société de personnes, elle n’est engagée que par les actes des dirigeants qui rentrent dans le cadre de l’objet social (article 286, alinéa 2 pour les SNC et 298 implicitement pour les SCS).

    S’il s’agit d’une société à risque limité, elle est engagée par les actes des dirigeants même si ces derniers dépassent l’objet social, à moins d’apporter la preuve que le tiers avec lequel le dirigeant a traité savait ou était sensé savoir, compte tenu des circonstances, qu’il y avait un dépassement de l’objet. Et cette preuve ne peut pas résulter de la seule publication des statuts. Cette règle est prévue par les articles 436 pour le Conseil d’Administration, 465 pour le PDG, 488 pour le DG et 498 pour l’Administrateur Général dans les SA. Pour les SARL, c’est l’article 329, alinéa 2.

    Il faut éviter de confondre "Actes Accomplis en Violation d’une Stipulation Prévue dans les statuts en limitation des pouvoirs des dirigeants" et "Actes Accomplis en Dépassement de l’Objet social".

     

    Paragraphe 2 : Les Responsabilités des Dirigeants

    Il y a plusieurs dispositions consacrées à la responsabilité des dirigeants : Des dispositions communes et des dispositions propres.

    -          Articles 161 à 172 : Ces dispositions se trouvent dans les règles communes à toutes les sociétés ;

    -          Articles 330 et 331 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SARL ;

    -          Articles 740 à 743 : Ces dispositions se trouvent dans les règles propres aux SA.

     

    I / Le Domaine de la Responsabilité 

     

    A / La Responsabilité dans le Droit Commun

    Il y a la responsabilité à l’égard des associés et des tiers, mais également envers la société.

     

    1 – La Responsabilité à l’égard des tiers et des associés.

    Deux articles : 161 et 162

    L’article 161 prévoit que les dirigeants sont responsables envers les tiers pour les préjudices causés à ceux-ci du fait des fautes commises dans l’exercice de leurs fonctions.

    L’article 162 parle de la responsabilité des dirigeants envers les associés. Il peut arriver que dans l’exercice de ses fonctions, le dirigeant cause un préjudice à un associé.

    Dans l’un ou l’autre cas, on va exercer une action individuelle pour la réparation d’un préjudice personnel subi. Il peut arriver que plusieurs dirigeants commettent en même temps la faute ayant conduit au préjudice. Dans ce cas, le Tribunal les déclare solidairement responsables et détermine la part de chacun dans la réparation dudit préjudice. On peut poursuivre l’un quelconque d’entre eux pour le tout sans qu’il puisse opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division.

     

    2 – La Responsabilité envers la société

    Il peut arriver qu’un dirigeant commette, dans l’exercice de ses fonctions, une faute qui porte préjudice à la société. Exemple : abus de biens sociaux. La société peut exercer une action appelée Action Sociale pour obtenir réparation du préjudice subi.

     

    B / Les Régimes Spéciaux

    A rappeler qu’ils sont au nombre de deux (2).

    On y traite de responsabilité pour les fautes suivantes : infraction aux dispositions législatives et réglementaires applicables à ces types de sociétés, violation des statuts, et enfin les fautes de gestion. Tous ces actes entrent dans la notion de faute commise dans l’exercice des fonctions.

    La responsabilité est engagée à l’égard de la société et à l’égard des tiers, mais dans la mise en œuvre, on parle d’associés et de société. Cela rend le texte dangereux.

     

    II / La Mise en Œuvre de la Responsabilité des Dirigeants

    On distingue selon qu’il s’agit d’un régime de droit commun ou d’un régime spécial.

     

    A / Mise en Œuvre dans le Régime de Droit Commun

    1 – La Mise en Œuvre de l’Action Individuelle

    C’est l’action qui est destinée à obtenir réparation du préjudice subi par un tiers ou un associé. Cette action se prescrit par trois (3) ans, mais le délai est porté à dix (10) ans si le fait est qualifié Crime. Le point de départ du délai, c’est le jour où le fait dommageable s’est produit. Mais si le fait a été dissimulé, le point de départ du délai sera le jour de sa découverte.

     

    2 – La Mise en Oeuvre de l’Action Sociale

    L’action sociale est celle exercée au nom de la société pour la réparation du préjudice subi par la société. Normalement, cette action est exercée par le dirigeant, mais comme il s’agit d’une action en justice dirigée contre lui-même, cette action n’a de chance d’être exercée que s’il est remplacé. C’est pourquoi la Loi donne à chaque associé la possibilité, le pouvoir d’exercer l’action sociale au nom de la société. Et cette action exercée au nom de la société par un associé s’appelle Action Ut Singuli (article 167).

    Pour éviter des abus, on a prévu des garde-fous. L’associé ne peut exercer l’action qu’après avoir mis en demeure les organes pendant un délai de trente (30) jours.

    Pour éviter les obstacles qui peuvent être dressés devant les associés, l’Acte Uniforme a pris un certain nombre de règles.

    -          1er type de règles : Il a prévu que toute clause insérée dans les statuts destinée à subordonner l’exercice de l’action Ut Singuli à l’autorisation préalable ou à l’avis favorable de l’assemblée ou d’un autre organe, est réputée non écrite. Toute stipulation qui comporte une renonciation à l’avance à l’exercice de l’action Ut Singuli est également réputée non écrite.

    Mais ces règles ne s’opposent pas à ce que l’associé, après avoir exercé l’action Ut Singuli, transige avec le dirigeant. La transaction est une renonciation à la poursuite de l’action en contrepartie du paiement.

    -          2ème type de règles : Aucune décision ou délibération d’une assemblée ne peut avoir pour effet d’éteindre l’action. En conséquence, si le Tribunal est saisi, il lui appartient de dire si le dirigeant est ou non coupable, librement de ce que l’assemblée pourrait avoir dit.

     

    B / Mise en Œuvre dans les Régimes Spéciaux

     

    1 – Régime applicable aux dirigeants de SARL

    On a prévu le Droit pour les associés d’exercer l’action contre les dirigeants pour obtenir soit réparation du préjudice subi par les associés, soit réparation du préjudice subi par la société. C’est l’article 331 qui pose la responsabilité.

    Pour exercer l’action sociale, les associés doivent représenter le quart (1/4) du nombre total d’associés et également le quart (1/4) des parts sociales. On retrouve par ailleurs les mêmes dispositions prévues par le Droit Commun.

     

    2 – Régime Prévu pour les dirigeants de SA

    Ici, il faut préciser qu’on a prévu la Responsabilité des Administrateurs et la Responsabilité de l’Administrateur Général. L’article 740 dit : « Les Administrateurs ou l’Administrateur Général selon le cas, sont responsables envers la société et envers les tiers ». L’acte uniforme ne vise pas le Directeur Général ou son Adjoint si ceux-ci ne font pas partie du Conseil d’Administration. Il vise le Conseil d’Administration et l’Administrateur Général.

    Les actionnaires, lorsqu’ils représentent un vingtième (1/20) du capital, peuvent charger à leurs frais, un ou plusieurs d’entre eux, pour soutenir l’action tant à la demande qu’à la défense.

    Lorsque l’action sociale est engagée, le retrait en cours d’instance de l’actionnaire (ex : perte de la qualité d’actionnaire, désistement …) va être sans effet sur la poursuite de l’action.

     

    Chapitre 3 : Les Règles Communes de Dissolution

     

    Section 1 : Les Cas de Dissolution

    Ces cas sont divers, très nombreux. C’est pourquoi il y a nécessité de les classer. On les classe en deux (2) catégories : les cas de dissolution de plein droit et les cas de dissolution décidés.

     

    Paragraphe 1 : Les Cas de Dissolution de Plein Droit

    Il y a : l’arrivée du terme, la réalisation de l’objet, l’annulation de l’acte de société, la liquidation des biens et la survenance d’un événement prévu comme cause de dissolution.

     

    I / L’Arrivée du Terme

    Lorsqu’une société est constituée, la durée est nécessairement fixée dans les statuts. A l’arrivée du terme, il y a automatiquement dissolution. Mais pour éviter de mettre fin à la vie d’une société qui marche bien, on donne aux associés la possibilité de proroger la durée. Il faut pour cela que les dirigeants consultent les associés un an à l’avance pour se prononcer sur l’opportunité de la prorogation.

    Si cela n’est pas fait, tout intéressé peut demander en justice, la désignation d’un mandataire chargé de procéder à  la consultation. La décision de prorogation est prise à la majorité requise pour modifier les statuts. Mais que se passe-t-il lorsque la société, à l’arrivé du terme, continue à fonctionner sans prorogation ? Dans ce cas, la société est considérée comme dissoute, et celle qui fonctionne comme une Société de Fait.

     

    II / La Réalisation ou l’Extinction de l’Objet

    Il y a réalisation de l’objet lorsque l’opération pour laquelle la société a été créée a été entièrement réalisée.

    Il y a extinction de l’objet lorsqu’en raison d’un obstacle, la société ne peut plus exercer son activité. Cet obstacle peut être de fait ou de droit.

     

    III / L’annulation de l’acte de société

    Lorsque l’acte de société est annulé parce que les conditions de formation n’ont pas été respectées, il y a dissolution suivie de liquidation, ou transmission universelle du patrimoine.

     

    IV / La Liquidation des Biens

    Lorsqu’une société est en état de cessation de paiement, on peut demander au Tribunal l’ouverture d’une procédure collective. Si la société est viable, il va y avoir Redressement Judiciaire. Mais si la société est économiquement condamnée, il va y avoir liquidation des biens qui entraîne Dissolution.

     

    V / La Survenance d’un Evènement Considéré dans les statuts comme Cause de Dissolution

    Les statuts peuvent prévoir que si tel ou tel autre événement survient, ce sera la dissolution. Si tel est le cas, avec la survenance de l’événement, il y aura dissolution. Ex : Pertes successives pendant trois (3) exercices.

     

    Paragraphe 2 : Les Cas de Dissolution Décidés 

    La dissolution peut être décidée dans deux cas : par le Tribunal ou par les associés.

     

    I / Dissolution Décidée par le Tribunal

    S’il y a Juste Motif ou s’il y a Réunion des Parts entre les mains d’un seul associé dans certaines formes de sociétés.

     

    A / Dissolution pour un Juste Motif

    L’article 200 dit : « Le Tribunal peut, à la demande d’un associé, prononcer la dissolution pour motif  juste de la société ». L’acte uniforme donne deux exemples de juste motif : l’inexécution par un associé de ses obligations et la mésentente entre associés rendant impossible le fonctionnement de la société.

     

    B / Réunion des Droits Sociaux entre les Mains d’un seul Associé

    Il y a des sociétés dans lesquelles on n’admet pas la forme unipersonnelle. C’est la SNC et la SCS. Si dans ces sociétés les droits sociaux se retrouvent entre les mains d’un seul associé, tout intéressé peut demander au Président du Tribunal la dissolution s’il n’y a pas régularisation dans un (1) an.

    Si avant la date où le Tribunal siège en première instance la régularisation intervient, il n’y aura pas de dissolution.

     

    II / Dissolution Décidée par les Associés

    Les associés ont la possibilité de mettre un terme par anticipation à la vie de la société. Pour cela, il faut respecter les règles requises pour la modification des statuts.

     

    Section 2 : Les Effets de la dissolution

    Il convient ici de faire une petite observation : la décision de dissolution doit faire l’objet d’une publication au RCCM. C’est à partir de ce moment que la dissolution devient opposable aux tiers.

     

    Paragraphe 1 : Les Effets de la Dissolution d’une société dans laquelle les droits sociaux sont détenus par un seul associé

    Il faut observer qu’ici, on ne parle pas de société unipersonnelle. Le terme société unipersonnelle est en effet trop réducteur, par contre le terme société dans laquelle les droits sociaux sont détenus par un seul associé est plus large et englobe à la fois la société unipersonnelle Ab Initio et la société unipersonnelle par dégénérescence (société pluripersonnelle devenue unipersonnelle).

    Si la dissolution concerne une société unipersonnelle, il n’y a pas de liquidation. Il y aura Transmission Universelle du patrimoine de la société à l’associé unique. Cet associé unique devient l’Ayant droit Universel de la société. Il recueille tout l’actif et tout le passif, tous les biens et toutes les dettes de la société, toutes les actions, toutes les voies de recours mais aussi toutes les dettes de la société. Il va y avoir une véritable cession de dettes et une véritable substitution de débiteur. Cette transmission peut poser problème car l’associé unique avait ses créanciers personnels et la société avait les siens. Les deux groupes entrent donc en concurrence.

    L’Acte Uniforme a prévu le droit pour les créanciers de faire opposition à la dissolution, mais ne dit pas qui parmi eux peut faire opposition.

    En Droit Français, on considère que ce droit de faire opposition à la dissolution de la société appartient aux créanciers de la société et ils doivent l’exercer dans le délai de trente (30) jours à compter de la dissolution. C’est cette disposition de la législation française qui a inspiré les législateurs de l’acte uniforme.

    Lorsque les créanciers font opposition, le Tribunal a deux (2) possibilités : soit il rejette l’opposition parce que la dissolution ne met aucunement leurs droits en danger, soit il ordonne le remboursement des créances ou la constitution de garanties si la société en offre et si elles sont supposées suffisantes.

    La transmission universelle, compte tenu de ce qui vient d’être dit, ne peut intervenir finalement que dans trois (3) cas : cas où il y a absence d’opposition à l’expiration du délai de trente (30) jours, cas où l’opposition est rejetée par le Tribunal et cas où les créances sont remboursées ou les garanties constituées.

     

    Paragraphe 2 : Les Effets de la Dissolution d’une Société Pluripersonnelle

    L’effet principal est la liquidation qui est la réalisation de l’actif suivie du paiement du passif. Malgré la dissolution, la personnalité morale subsiste pendant toute la durée de la liquidation et pour les besoins de celle-ci.

    I / Les Différentes Règles de liquidation Prévues 

    L’Acte Uniforme a prévu deux (2) types de règles :

    -          Il y a les règles qui constituent les dispositions générales. Elles forment le chapitre premier. Ce sont les articles 203 à 222.

    Elles s’appliquent dans deux (2) cas :

    1er Cas : Lorsque la Dissolution de la Société est organisée à l’amiable conformément aux statuts ;

    2ème Cas : Lorsque la Liquidation est ordonnée par voie de Justice ;

                Mais ces règles ne s’appliquent pas lorsqu’il s’agit d’une liquidation consécutive à l’ouverture d’une Procédure Collective. Dans ce cas, on applique l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives.

    En outre, il faut distinguer la Liquidation qui est une conséquence de la dissolution d’une société pluripersonnelle de la Liquidation des biens qui est une des mesures prévues par l’Acte Uniforme portant organisation des Procédures Collectives.

     

    -          Nous avons ensuite les dispositions particulières à la Liquidation par voie de Justice.

    Elles sont contenues dans les articles 223 à 241 et forment le chapitre deuxième. Elles s’appliquent lorsqu’il n’y a pas de clauses statutaires ou de convention expresse. Elles s’appliquent aussi lorsque ce régime est demandé au Juge des Référés (Président du Tribunal).

    L’article 203 précise que les associés peuvent convenir que les dispositions des articles 224 à 241 peuvent s’appliquer lorsqu’ils procèdent à la liquidation amiable de la société. Lorsque ces dispositions spécifiques s’appliquent, c’est sans préjudice des dispositions générales ; elles viennent compléter les dispositions générales.

     

    II / Le Déroulement des Opérations de Liquidation

    A / Les Dispositions Générales (articles 20 à 222)

    Elles règlent d’abord la question du statut du liquidateur. Il est prévu que, lorsque la liquidation est décidé par les associés, ceux-ci procèdent à la nomination d’un ou plusieurs liquidateurs. Cette désignation se fait conformément aux conditions de majorité fixées par l’article 206. Lesdites conditions dépendent du type de sociétés :

    -          S’il s’agit d’une SNC, la désignation se fait à l’unanimité ;

    -          S’il s’agit d’une SCS, il faut l’unanimité des commandités et la majorité des commanditaires ;

    -          S’il s’agit d’une SARL, c’est la majorité en capital ;

    -          S’il s’agit d’une SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité fixées pour les Assemblées Générales Extraordinaires des Associés : pour le quorum, les membres présents ou représentés doivent avoir au moins la moitié du capital à la première convocation, le quart à la deuxième et à la troisième convocation qui doit avoir lieu deux mois après la deuxième. La majorité est des deux tiers (2/3) des voix exprimées.

     

    Si les associés, pour des raisons de quorum ou de majorité par exemple ne peuvent pas nommer les liquidateurs, on procède à la désignation par voie de Justice qui doit être faite à la demande de tout intéressé. Dans ce cas, la durée du mandat est de trois (3) ans renouvelables. Le liquidateur est révoqué et remplacé dans les mêmes formes que pour sa nomination.

    Ces dispositions ont prévu également les pouvoirs du liquidateur, mais aussi des actes interdits au liquidateur. Exemple : la cession totale ou partielle de l’actif au liquidateur ou à ses proches (employés, conjoint, ascendants et descendants).

    Certains actes sont subordonnés à une autorisation préalable. Ces actes sont :

    -          Les cessions de tout ou partie de l’actif à une personne ayant dans la société la qualité d’associé, de commandité, de commissaire aux comptes ou de dirigeant. L’autorisation est donnée par les associés à l’unanimité. A défaut d’unanimité, il faut l’autorisation du Tribunal, le liquidateur et le commissaire aux comptes entendus.

    -          La Cession globale de l’actif ou l’apport à une autre société. L’autorisation est donnée par les associés dans les conditions prévues par l’article 215. Ces règles dépendent du type de société.

    ·         Dans les CNC, il faut l’unanimité des associés ;

    ·         Dans les SCS, c’est l’unanimité des commandités et la majorité des commanditaires ;

    ·         Dans les SARL, c’est la majorité requise pour la modification des statuts (majorité des ¾ du capital)

    ·         Dans les SA, c’est aux conditions de quorum et de majorité prévues pour la modification des statuts.

     

    La Clôture des Opérations

    Les opérations doivent être terminées dans un délai de trois (3) ans à compter du jour de la dissolution. A défaut, tout intéressé peut saisir la juridiction compétente pour obtenir une décision ordonnant au liquidateur de procéder à l’achèvement ou à la réalisation de la liquidation.

    A la fin des opérations, les associés sont convoqués pour délibérer sur les comptes définitifs de la gestion du liquidateur, sur la décharge du mandat du liquidateur. C’est au cours de cette assemblée que les associés constatent la clôture de la liquidation. A défaut de convocation des associés, tout intéressé peut saisir la Juridiction compétente en vue de la désignation d’un mandataire chargé uniquement de convoquer cette assemblée.

    Il peut arriver que l’assemblée régulièrement convoquée ne puisse pas délibérer (défaut de quorum dans une SA par exemple). Il peut aussi arriver que l’assemblée refuse d’approuver les comptes. Dans ces deux (2) cas, c’est le Tribunal qui va statuer à la place des associés. Il constate la clôture des opérations.

    Dans tous les cas, le liquidateur va déposer au greffe ses comptes définitifs auxquels il annexe la décision de l’assemblée de clôture, ou la décision du Tribunal qui en tient lieu.

    Après l’accomplissement de ces formalités, le liquidateur demande la Radiation. Il a un mois à compter de la clôture des opérations pour ce faire.

    La Responsabilité civile du liquidateur peut être engagée à l’égard de la Société ou à l’égard des tiers lorsqu’il commet dans l’exercice de ses fonctions une faute ayant causé un dommage. L’action en Responsabilité se prescrit par trois (3) ans à compter du jour où le fait dommageable s’est produit. Mais si le fait a été dissimulé, le délai commence à courir le jour de sa découverte. Le délai de dix (10) ans est requis si le fait est qualifié crime. Il est possible d’engager sa responsabilité pénale.

     

    B / Règles Propres aux Liquidations par Voie de Justice

    Elles concernent d’abord la nomination du liquidateur. C’est la décision qui ordonne la liquidation qui désigne un à trois liquidateurs. Le mandat de ou des liquidateurs ne peut excéder trois (3) ans, sauf renouvellement. Cette décision met fin aux fonctions des dirigeants sociaux. Mais les commissaires aux comptes restent en fonction malgré la nomination des liquidateurs. Dans les six mois qui suivent sa nomination, le liquidateur convoque l’Assemblée des associés. Au cours de cette assemblée, le liquidateur fait un rapport sur la situation active et passive de la société, sur la poursuite des opérations de liquidation et le délai nécessaire pour les terminer. Il demande à l’assemblée, au besoin, toutes les autorisations nécessaires. L’assemblée statue conformément aux règles de quorum et de majorité requises pour la modification des statuts.

    Si les liquidateurs ne convoquent pas l’assemblée dans les six (6) mois, tout intéressé peut demander en Justice la désignation d’un mandataire chargé de procéder à la convocation.

    Pour la liquidation proprement dite, le liquidateur procède à la réalisation de l’actif (cession des biens et recouvrement des créances) ; il paie ensuite les créanciers. Après cela, il procède à la répartition du solde disponible entre les associés. Pour cela, il rembourse d’abord le nominal des actions ou parts. Si les sommes ne permettent pas le remboursement intégral, les associés perdent proportionnellement à leurs apports. Mais s’il y a un reliquat, il correspond au Boni de liquidation et sera réparti dans les mêmes proportions que la participation au capital. A noter que rien ne s’oppose à ce qu’il y ait une répartition en cours de liquidation.

    Les sommes qui sont affectées au paiement des créanciers et aux répartitions entre associés doivent être déposées dans un compte ouvert dans une banque domiciliée dans l’Etat où se trouve le siège social. Ce compte est ouvert au nom de la société en liquidation. Le dépôt doit se faire dans un délai de quinze (15) jours à compter de la décision de répartition.

    Il peut arriver que des sommes dues aux créanciers ou aux associés ne puissent pas être versées. Dans une telle hypothèse, ces sommes sont déposées dans un Compte Séquestre ouvert au Trésor Public.

     

    Chapitre 4 : Les Liens entre Sociétés

    Nous verrons d’une part les Liens de Droit, et d’autre part les Opérations de Fusion, de Scission et d’Apport Partiel d’actif.

     

    Sous-chapitre 1 : Les Liens de Droit 

    Dans le livre 4 de la première partie de l’acte uniforme, le Législateur consacre une rubrique aux liens de droit entre sociétés. Dans cette rubrique, il traite des groupes de sociétés, des participations et des sociétés mères et filiales.

     

    Section 1 : Les Groupes de Sociétés

    C’est l’article 173 qui définit le Groupe de Sociétés comme l’ensemble formé par les sociétés unies entre elles par des liens divers qui permettent à l’une de contrôler les autres. Dans le Groupe, deux (2) éléments sont extrêmement importants : les Liens et le Contrôle.

     

    Paragraphe 1 : Les Liens Unissant les diverses Sociétés.

    De quels types de liens s’agit-il ?

    Si on s’en tient à l’intitulé du livre 4, il s’agit de liens de droit. Mais il (M. DIOUF) ne pense pas qu’il s’agisse véritablement de ce type de liens. C’est plutôt des liens financiers et ces liens peuvent résulter d’opérations diverses. Il peut arriver par exemple qu’une société fasse apport d’une partie de ses actifs à une autre société. Elle reçoit en contrepartie, des parts ou des actions dans la société bénéficiaire qui lui permettent de détenir un pourcentage du capital qui débouche sur un contrôle. Cela peut également provenir d’une souscription lors d’une augmentation de capital. Cela peut résulter enfin d’un rachat des parts ou actions d’une société par elles émises.

    Mais il ne suffit pas qu’il y ait des liens. Il faut que ces liens créent le contrôle.

     

    Paragraphe 2 : Le Contrôle

    Il est défini par l’article 174 comme la détention effective du pouvoir de décision au sein d’une société. Cet article 174 est complété par l’article 175 qui évoque deux (2) cas dans lesquels le contrôle est présumé.

    -          1er Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale détient directement ou indirectement par personne interposée plus de la moitié des droits de vote ;

    -          2ème Cas : Lorsqu’une Personne Physique ou une Personne Morale dispose de plus de la moitié des droits de vote dans une société en vertu d’accords conclus avec d’autres associés.

    NB : 

    -          On fait référence au droit de vote et non à la part de capital détenue.

    Exemple : A détient 30% du capital, ses actions ont un droit de vote double.

                    B détient 45% du capital, et C, 25%.

          C’est A qui contrôle la société.

    -          Le contrôle peut être direct ou indirect. On tient compte des voix détenues directement et des voix détenues indirectement par l’intermédiaire d’autres sociétés qu’elle contrôle déjà.

          Exemple : A détient 60% du capital de B et 30% de celui de C, B détient 55% du capital de C.

     

                L’Acte Uniforme parle de contrôle de groupe mais ne fixe pas le régime juridique du groupe. Tout ce que l’on sait, c’est que le groupe n’a pas la personnalité morale. Chaque société conserve sa propre personnalité morale. Mais le groupe constitue une communauté qu’on ne peut ignorer. C’est pourquoi en France, la Jurisprudence a élaboré un certain nombre de règles visant à protéger les créanciers, les salariés et les associés. Ex : Condamnation de la société dominatrice à supporter le passif de la société dominée ; Conservation de l’ancienneté pour un salarié qui transhume d’une société à une autre du groupe…

     

    Section 2 : La Participation dans le Capital d’une autre société

    L’article 176 de l’Acte Uniforme définit la participation à partir d’un critère financier quantitatif : "Lorsqu’une société détient dans le capital d’une autre société une fraction égale ou supérieure à 10%, il y a Participation". Ces participations peuvent être réciproques. Les participations réciproques sont dangereuses pour deux (2) raisons :

    -          1ère Raison : Il y a Fictivité de l’Actif  du fait que chaque société détient indirectement une part de son capital ;

    -          2ème Raison : C’est le phénomène de Verrouillage : les dirigeants sont inamovibles, on ne peut pas les changer.

     

    Compte tenu de ces dangers, le Législateur est intervenu dans les articles 177 et 178 pour réglementer les participations réciproques.

                L’article 177 vise l’hypothèse où une société détient dans le capital d’une société à risque limité une part supérieure à 10%. Quand on dit société, peu importe la nature (le texte est mal fait). Et dans une telle hypothèse, la société à risque limité ne peut pas détenir d’actions ou de parts dans l’autre société. Si la situation se présente, il faut régulariser soit par la cession des actions détenues par l’autre société jusqu’à 10% ou moins, soit par la cession totale des actions ou parts de l’autre société détenues par la société à risque limité. Mais pour cela, il faut un accord. A défaut d’accord, celle qui détient la fraction la plus faible doit céder ses actions ou parts. [Mais logiquement c’est la société à risque limité qui devrait céder ses parts puisque c’est elle qui est visée par l’interdiction]. Si l’investissement est de même niveau, chaque société doit céder ses parts ou actions afin que sa participation ne dépasse pas 10%. En attendant la cession, les parts ou actions qui doivent faire l’objet de la cession cessent de donner droit au vote et au droit aux bénéfices. Et s’il s’agit d’actions, elles sont privées de droit préférentiel de souscription en cas d’augmentation de capital.

                L’article 178 vise le cas où une société autre qu’une société à risque limité compte parmi ses associés une société à risque limité. Cet article fait une distinction : si la fraction détenue par la société à risque limité est supérieure à 10%, l’autre ne peut pas détenir d’action ou de parts de la première. Si maintenant la fraction détenue par la société à risque limité est égale ou inférieure à 10%, l’autre ne peut détenir plus de 10%.

    Dans l’un ou l’autre cas, par application de l’article 178, c’est l’autre société qui doit céder en tout ou partie ses actions dans la société à risque limité. Là aussi, jusqu’à la cession effective, les actions ou parts qui doivent être cédées sont privées du droit de vote et du droit aux dividende.

    -          Exemple 1 : SNC détient 15% du capital de SA et SA détient 11% du capital de SNC. La SNC doit céder la totalité de ses actions.

    -          Exemple 2 : SCS détient 11% du capital de SARL, et SARL détient 8% du capital de SCS. La SCS doit céder la part de sa participation excédant 10% (ici 1%).

     

    Section 3 : Les Rapports Sociétés Mères – Filiales

    Le Législateur définit les Sociétés Mères – Filiales en partant d’un critère financier quantitatif. Si une société détient dans le capital d’une autre société des participations supérieures à 50%, elle est considérée comme Mère, et l’autre est une Filiale.

    La Filiale a sa propre personnalité morale ; elle a un patrimoine distinct du patrimoine de la Société Mère. La Filiale se distingue ainsi de la Succursale qui elle, n’a pas de personnalité morale. Il faut souligner qu’une société peut être Filiale commune de deux (2) Sociétés Mères (art. 180). Pour qu’il en soit ainsi, il faut deux (2) conditions :

    -          1ère Condition : Les sociétés mères doivent détenir dans le capital de la Filiale séparément, de manière directe ou indirecte, une participation suffisante pour qu’aucune décision extraordinaire ne puisse être prise sans leur accord ;

    -          2ème Condition : Il faut qu’elles participent à la gestion de la Filiale commune.

     

    Sous-chapitre 2 : Les Opérations de Fusion, de Scission ou d’Apport Partiel

     

    Section 1 : Présentation des Différentes Opérations

    -          La Fusion : C’est l’opération par laquelle deux (2) ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu’une seule. La Fusion peut prendre deux (2) formes. Il peut s’agir de Fusion par création d’une société nouvelle. Il peut s’agir aussi d’une Absorption d’une société par une autre.

    -          La Scission : C’est l’opération par laquelle une société apporte son patrimoine à plusieurs sociétés qui existent déjà ou qui doivent être créées.

    -          L’Apport Partiel d’Actif : C’est l’opération par laquelle une société apporte une branche autonome d’activité à une société qui existe déjà ou qui doit être créée. Il n’y a pas de transmission universelle du patrimoine.

     

    Section 2 : Les Conditions de Réalisation

     

    Il faut signaler que ces différentes opérations peuvent intervenir entre des sociétés de forme différente. Il faut aussi signaler qu’une société, même en liquidation peut participer à ces opérations.

    Ces opérations sont décidées dans chaque société à la majorité requise pour la modification des statuts. Mais, si l’opération doit déboucher sur une augmentation des engagements des associés, il faut l’unanimité.

    Il faut également suivre les procédures prévues en matière d’augmentation de capital.

    Il faut enfin respecter les procédures prévues en matière de dissolution des sociétés.

    Pour la procédure proprement dite, il faut d’abord un projet de fusion ou de scission arrêté par les organes dirigeants. Dans le projet, on doit indiquer les mentions qui sont prévues par l’article 193. Il est déposé au greffe du Tribunal Régional dans le ressort duquel se trouve le siège des sociétés concernées. Ce projet qui doit contenir les indication prévues par l’article 194 fait l’objet d’une publication sous forme d’avis dans un journal d’annonces légales.

    Les sociétés qui participent à l’opération doivent faire une déclaration de régularité et de conformité exigée à peine de nullité de l’opération.

     

    Section 3 : Les Effets

    La Fusion et la Scission entraînent la dissolution des sociétés qui disparaissent. Mais la dissolution n’entraîne pas de liquidation. Il y a Transmission Universelle du patrimoine. Les associés des sociétés qui disparaissent vont acquérir des actions ou parts dans la société bénéficiaire. Et cette acquisition se fait selon les conditions prévues par le contrat. On établit un rapport d’échange pour le fait, sur la base duquel l’attribution est faite.

    Il faut signaler que l’on ne procède pas à l’échange des parts ou actions de la société bénéficiaire contre des parts ou actions de la société qui disparaît dans deux (2) cas :

    -          1er Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société bénéficiaire ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de la société bénéficiaire ;

    -          2ème Cas : Lorsque les parts ou actions sont détenues par la société qui disparaît ou par une personne agissant en son propre nom, mais pour le compte de cette société qui disparaît.

    Lorsqu’il s’agit d’apport partiel d’actif, il n’y a pas de dissolution de la société qui réalise l’opération d’apport.

     

    Titre 2 : Les Règles Propres à Chaque Type de Société

    On a quatre (4) types de sociétés : la Société en Nom Collectif, la Société en Commandite Simple, la Société à Responsabilité Limitée et la Société Anonyme.

     

    Chapitre 1 : Les Règles Propres à la Société en Nom Collectif

    La SNC est définie par l’article 270. Le texte dit que c’est la société dans laquelle tous les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

     

    Section 1 : Les Caractères Généraux de la SNC

    La SNC est le type de société où tous les associés sont commerçants. La qualité de commerçant n’est pas une condition, mais une conséquence de l’entrée dans une telle société.

    Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est pourquoi l’Intuitu Personae est marqué dans ce type de société. Et la plupart des évènements qui marquent la vie d’un associé frappent la société.

    La SNC est désignée par une Dénomination Sociale qui doit être immédiatement précédée ou suivie en caractères lisibles des mots "Société en Nom Collectif" ou du Sigle "SNC".

     

    Section 2 : La Constitution de la SNC

    Toutes les conditions générales relatives à la constitution d’une société commerciale se trouvent ici. En plus, il y a les conditions spécifiques à ce type de société. Elles concernent :

    -          D’abord les Associés : Ils sont au moins deux, parce que la Loi interdit la forme unipersonnelle dans une telle société. Les associés doivent être capables et c’est pourquoi un mineur ne peut pas prendre part en tant qu’associé à la constitution d’une SNC. En plus, le consentement ne doit  pas être vicié. Les vices du consentement sont causes de nullité.

    -          Ensuite le Capital : Dans la SCN, on n’exige pas de capital minimum.

    -          Enfin l’Objet : Il doit être précis parce que c’est cela qui fixe l’étendue des pouvoirs des dirigeants.

     

    Section 3 : Le Fonctionnement de la SNC

    Examinons successivement la Situation du ou des Gérant (s) puis celle des Associés.

     

    Paragraphe 1 : La Situation des Gérants (La Gérance)

    I / Le Statut des Gérants

     

    Nous allons voir comment ils sont désignés et comment prennent fin leurs fonctions. Mais au préalable, il faut noter que la SNC est dirigée par un ou plusieurs gérants.

     

    A / La Désignation des Gérants

    L’Acte Uniforme laisse une certaine liberté aux associés parce qu’il leur appartient de désigner les gérants dans les statuts ou de déterminer les modalités de désignation dans un acte postérieur. C’est lorsque rien de tout cela n’est fait que l’on considère que tous les associés sont gérants.

    Si les associés veulent désigner le ou les gérants, sur qui leur choix peut-il porter ?

    -          Les associés peuvent désigner l’un d’entre eux ;

    -          Les associés peuvent également désigner un tiers. Dans ce cas, leur chois peut porter sur une personne physique ou sur une personne morale. Si le choix porte sur une personne morale, les dirigeants de cette personne morale sont soumis aux mêmes conditions et encourent les mêmes responsabilités que s’ils étaient eux-mêmes gérants, sans préjudice de la Responsabilité Solidaire de la personne morale.

     

    Il faut signaler enfin que la rémunération des gérants est fixée par les associés à la majorité en nombre et en capital. Mais la règle n’est pas d’ordre public parce que l’article 278 envisage la possibilité d’une stipulation contraire.

    Si le gérant est lui-même associé, la rémunération est fixée à la majorité en capital des autres associés.

     

    B / La Fin des Fonctions du Gérant

    Les fonctions du gérant prennent fin par l’arrivée du terme de son mandat. La fin des fonctions peut résulter d’un décès, de la survenance d’une incapacité, d’une démission ou d’une révocation.

    Pour déterminer les conditions de la Révocation, on distingue selon que le gérant est statutaire ou non.

    Si tous les associés sont gérants, la révocation de l’un d’entre eux est décidée à l’unanimité des autres. De même, si un associé est nommé gérant dans les statuts, sa révocation est décidée à l’unanimité des autres. Dans ces deux cas, la Révocation entraîne la Dissolution. Mais les autres peuvent décider à l’unanimité de continuer la société. S’il y a continuation, le gérant révoqué peut décider de se retirer et dans ce cas, il peut demander le remboursement de ses droits sociaux. Il y a souvent des contestations sur la valeur nominale des parts sociales. Dans ce cas, un Expert est désigné d’accord partie ou par la Juridiction compétente statuant à bref délai (Juge des référés).

    Il peut arriver que le gérant ne soit pas désigné dans les statuts. Il faut distinguer dans ce cas selon qu’il s’agit d’un associé ou d’un tiers.

    Si c’est un associé, la Révocation est décidée à la majorité en nombre et en capital des autres.

    Si c’est un tiers, la Révocation est décidée par les associés à la majorité en nombre et en capital.

     

    II / Les Pouvoirs du Gérants

     

    Il faut les envisager dans les rapports avec les associés d’une part et dans les rapports avec les tiers de l’autre. (Se référer aux dispositions communes relatives aux pouvoirs des dirigeants).

     

    Paragraphe 2 : La Situation des Associés

     

    En principe, toutes les décisions qui excèdent les pouvoirs des dirigeants relèvent de la compétence des associés.

    Dans la SNC, les décisions sont prises à l’unanimité. Mais rien ne s’oppose à ce que les statuts prévoient que certaines décisions soient prises à la majorité. Et dans ce cas, il appartient aux statuts de fixer les règles de majorité.

     

    I / La Responsabilité Solidaire et Indéfinie des Associés

    Les associés sont indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales. C’est pourquoi, pour sécuriser les biens du foyer, l’article 9 dispose que deux (2) époux ne peuvent pas être associés dans la SNC. Mais le texte n’a pas prévu de sanction en cas d’inobservation.

     

    A / Le Domaine de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

    Il faut répondre à deux questions :

    ü  D’abord, pour quel type de dettes y a-t-il cette responsabilité solidaire et indéfinie ?

    Le texte vise exclusivement les dettes sociales. La dette propre au gérant (dépassement de l’objet social par exemple) n’engage pas la responsabilité solidaire et indéfinie des associés.

    ü  Ensuite, quelle est l’influence de l’acquisition ou de la perte de la qualité d’associé ?

    Il peut arriver qu’un associé entre dans la société en cours de vie sociale. Dans ce cas, il répond non seulement des dettes postérieures à son entrée, mais aussi de celles antérieures à son entrée.

    Il peut arriver aussi qu’un associé quitte la société . Il répond des dettes nées jusqu’à la publication de son départ.

     

    B / La Mise en œuvre de la Responsabilité Solidaire et Indéfinie

    C’est une responsabilité solidaire et il y a une double solidarité.

    -          Il y a une Solidarité avec la Société parce que, si la société ne paie pas, on peut poursuivre les associés. Mais il faut toujours avoir à l’esprit que c’est à la société de payer ces dettes. Et donc il faut d’abord constater que la société ne peut pas payer ses dettes avant d’engager la responsabilité des associés. C’est pourquoi l’AU dispose qu’il faut d’abord adresser une Mise en Demeure à la Société puis observer une Délai d’Attente de soixante (60) jours qui peut être prorogé d’au plus trente (30) jours par le Président du Tribunal. C’est seulement au terme de ce délai et après avoir constaté que cette mise en demeure est infructueuse que l’on peut engager la responsabilité des associés

    -          Il y a une Solidarité entre Associés. Cela signifie que le créancier peut poursuivre l’un quelconque des associés pour obtenir le paiement de toute sa dette . Et celui qui est poursuivi ne peut opposer ni le bénéfice de discussion, ni le bénéfice de division. Il pourra poursuivre les autres, chacun pour sa part.

     

    C’est une responsabilité indéfinie et cela signifie que l’associé qui est poursuivi est tenu sur l’ensemble de ses biens saisissables.

     

    II / La Prépondérance des Qualités Personnelles 

    L’Intuitu Personae est très marquée dans ce type de société. On ne rentre pas dans une telle société avec n’importe qui et un associé ne peut quitter la société sans le consentement unanime des autres.

     

    A / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Cession des Parts

    La Cession des parts n’est pas libre. Pour céder les parts, il faut nécessairement le consentement de tous les associés. Et la règle est d’ordre public ; elle ne souffre d’aucune modification. Les associés ne peuvent pas écarter le consentement des associés. Il ne peuvent même pas écarter le caractère unanime du consentement. C’est pourquoi on peut facilement être prisonnier de ce type de société.

    Le Législateur a prévu pour les associés une procédure de rachat des parts : les parts peuvent être rachetées par les autres associés, en cas d’absence d’unanimité. Mais il faut que les statuts le prévoient.

    Le consentement unanime ne suffit cependant pas. Il faut que la cession soit constatée par écrit (acte sous seing privé ou acte notarié).

    Cela dit, pour que la cession soit opposable aux tiers, il faut accomplir un certain nombre de formalités.

    Pour l’opposabilité à la société, il faut accomplir l’une des formalités suivantes : soit la Signification (notification par voie de Huissier) de la cession, soit l’Acceptation de la Cession par la société dans un acte authentique, soit le Dépôt contre Récépissé de l’original de l’acte de cession.

    Pour l’opposabilité aux tiers, il faut en plus de l’accomplissement de l’une de ces formalités, la Publication par un dépôt de l’acte au RCCM.

     

    B / L’Influence des Qualités Personnelles sur la Vie de la Société

    Certains évènements qui jalonnent la vie des associés ont nécessairement des effets sur la vie de la société. Il s’agit du décès d’un associé, de l’ouverture d’une procédure collective, de la survenance d’une interdiction ou d’une incapacité.

     

    1 – Le Décès d’un associé

    Le décès d’un associé entraîne la dissolution de plein droit. Cette dissolution est une cause de fragilité des SNC. C’est pourquoi l’Acte Uniforme a envisagé depuis longtemps des clauses statutaires pour éviter la dissolution. Ces clauses peuvent prendre deux (2) formes :

     

    -          Il peut s’agir de clauses de continuation entre associés survivants : Avec ces clauses, les héritiers de l’associé décédé n’entrent pas dans la société. Ils auront droit au remboursement de la valeur des droits sociaux de leur auteur. Ici, la valeur est déterminée d’accords partis (héritiers et associés survivants). S’il n’y a pas d’accord, on désigne d’accords partis un expert, et en cas de désaccord sur la désignation de l’expert, c’est le Tribunal qui nomme l’expert.

    -          Il peut s’agir de clauses de continuation avec les héritiers ou avec certains d’entre eux, avec ou sans clauses d’agrément : Si des héritiers sont évincés, ils auront droit à la valeur nominale des parts de leur auteur. Il peut arriver qu’il y ait un mineur parmi les héritiers. Dans ce cas, il peut entrer dans la société, mais ne répond des dettes sociales que jusqu’à concurrence des parts de son auteur et la société devra être transformée en SCS (Société en Commandite Simple) dans laquelle il sera commanditaire dans le délai d’un an à compter du décès. Faute de transformation dans ce délai, il y a Dissolution de plein droit.

     

    2 – L’Ouverture d’une Procédure Collective, la Survenance d’une Interdiction ou d’une Incapacité

    -          S’il y a Liquidation des biens d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;

    -          S’il y a Faillite Personnelle d’un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;

    -          S’il y a Survenance d’une Interdiction pour un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution ;

    -          S’il y a Survenance d’une Incapacité pour un associé, cela entraîne automatiquement la Dissolution.

    Mais dans chacun de ces cas, on peut éviter la Dissolution de deux (2) manières :

    -          On peut agir en amont en insérant une clause de continuation dans les statuts ; 

    -          On peut aussi agir en aval en décidant à l’unanimité des autres associés la continuation. 

     

    Section 4 : La Dissolution

    On retrouve toutes les causes communes de Dissolution. Il y a en plus les Causes Spécifiques.

     

    Chapitre 2 : Les Règles Propres à la Société en Commandite Simple

    La SCS est la société dans laquelle il y a deux (2) catégories d’associés : les Commandités et les Commanditaires. Le Capital est divisé en Parts Sociales.

     

    Section 1 : Les Caractères Généraux de la SCS

    La Spécificité de la SCS se trouve dans la coexistence entre deux (2) catégories d’associés : les Commandités qui sont solidairement et indéfiniment responsables des dettes sociales et les Commanditaires qui ne sont responsables des mêmes dettes qu’à concurrence de leurs apports.

    Ce qui préside à la création d’une telle société, c’est l’existence conjointe de personnes

    Seuls les Commandités peuvent être gérants, et ce ne sont pas les parts dans leur nature qui déterminent la qualité de Commandité ou de Commanditaire. Ce sont les statuts qui disent qui est commandité et qui est commanditaire.

    La Dénomination Sociale est nécessairement précédée ou suivie, en caractères lisibles, des mots "Société en Commandite Simple" ou du sigle "SCS".

    Il est interdit de faire figurer dans ce type de sociétés, le nom d’un Commanditaire. En cas de violation de cette règle, le Commanditaire sera tenu indéfiniment et solidairement responsable des dettes sociales.

     

    Section 2 : La Constitution de la SCS

    On retrouve ici toutes les conditions de constitution des sociétés. En plus de ces dernières, il y a des conditions propres.

    Comme pour la SNC, il faut au moins deux (2) associés. Les associés doivent être capables et leur consentement, exempt de vice.

    Il n’y a pas de minimum fixé par la Loi pour le Capital Social.

    Les Statuts d’une SCS doivent comporter un certain nombre de mentions. En plus des mentions prévues par l’article 13, il y a des mentions spécifiques prévues par l’article …

    -          Le Montant ou la Valeur des apports de tous les associés ; 

    -          La Part dans ce montant ou cette valeur de chaque associé commandité ou commanditaire ; 

    -          La Part Globale des commandités et la part de chaque commanditaire dans la répartition des bénéfices et du boni de liquidation. 

     

    Section 3 : Le Fonctionnement de la SCS

     

    Paragraphe 1 : La Gérance

    En cas de silence des statuts, tous les commandités sont gérants. La règle n’est pas d’ordre public. Il est donc possible de désigner dans les statuts, un ou plusieurs gérants parmi les commandités. Il est possible de définir dans les mêmes statuts, les modalités de désignation du ou des gérants dans un acte postérieur. Il faut remarquer que :

     

    ·         Seuls les commandités peuvent être gérants ; 

    ·         Un tiers ne peut pas être gérant. 

     

    On interdit au commanditaire même l’accomplissement d’un acte de gestion externe, fut-il isolé. Si le commanditaire accomplit un acte de gestion externe, même isolé, il est soumis à la Règle de la Responsabilité solidaire et indéfinie.

    Pour ce qui est des pouvoirs des gérants, voir les textes applicables aux gérants de la SNC.

     

    Paragraphe 2 : Les Associés

     

    I / Les Parts Sociales

                Elles ne sont pas librement cessibles. Pour qu’il y ait cession, il faut le consentement de tous les Associés. La règle n’est pas d’ordre public. Trois modifications sont possibles :

    -          Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires sont librement cessibles entre associés ;

    -          Prévoir dans les Statuts que les parts des commanditaires pourraient être cédées à des tiers avec le consentement unanime des commandités et celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires ;

    -          Stipuler dans les Statuts qu’un commandité peut céder une partie de ses parts à un commanditaire ou à un tiers avec le consentement unanime des commandités et avec celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires.

     

    Le texte n’a pas prévu la cession totale des parts d’un commandité à un autre commandité. Pour être valable, la cession doit être constatée par écrit. Il y a aussi l’opposabilité à la société et aux tiers. Les formalités à accomplir sont celles prévues pour la SNC.

     

    II / Les Décisions Collectives

    Il y a une règle fondamentale prévue par l’article 302. Cet article dit : « Toutes les décisions qui excèdent la compétence des gérants relèvent de la collectivité des associés ».

    On donne une grande liberté aux associés. Il leur appartient par exemple de dire dans les statuts si les décisions seront prises en assemblée ou par consultations écrites. S’ils optent pour le dernier cas, seule l’Assemblée Générale Ordinaire qui statue sur les comptes de l’exercice est obligatoire.

    Il leur appartient aussi de fixer les règles de quorum et de majorité.

    Mais pour les modifications des statuts, l’article 305 dit qu’elles peuvent être décidées avec le consentement de tous les commandités et celui de la majorité en nombre et en capital des commanditaires. Et le texte ajoute que toute clause édictant des conditions plus strictes est réputée non écrite.

     

    Section 3 : La Dissolution de la SCS

     

    On a les causes communes de dissolution des sociétés. En plus de celles-ci, il y a les causes propres à la SCS. Il s’agit :

    -          Du décès d’un commandité (article 308, alinéa 1er). Et si les statuts prévoient que malgré la survenance de cet événement la société va continuer avec les héritiers mineurs du défunt associé, ceux-ci seront commanditaires. Il peut arriver que l’associé décédé ait été le seul commandité et que tous ses héritiers soient des mineurs. On risque d’avoir une SCS dans laquelle il n’y a que des commanditaires. L’Acte Uniforme prévoit le remplacement de ce seul associé décédé par un autre choisi parmi les commanditaires ou les tiers. Il faut signaler que s’il n’est pas procédé au remplacement dans le délai d’un an, il y aura dissolution de plein droit.

     

    Chapitre 3 : Les Règles Propres à la Société à Responsabilité Limitée

    La SARL est une société dans laquelle les associés qui ne répondent des dettes sociales que jusqu’à concurrence de leurs apports ont des droits sociaux représentés par des parts. C’est pourquoi on dit que c’est une société hybride. Elle est à mi-chemin entre la SNC et la SA.

    Pour la ressemblance avec la SA, la responsabilité des associés est limité aux apports.

    Pour la ressemblance avec la SNC, les droits sociaux sont représentés par des parts sociales dont la cession n’est pas libre.

    Cette société est désignée par une Dénomination Sociale qui est immédiatement précédée ou suivie, en caractère lisibles, des mots "Société à Responsabilité Limitée" ou du sigle "SA".

     

    Section 1 : La Constitution de la SARL

    On a toutes les conditions communes de constitution. En plus, il y a des conditions propres.

     

    Paragraphe 1 : Les Conditions de Fond

    Elles concernent le Capital et les Associés.

    -          Le Capital Social : Il doit être d’un Million au moins (1 000 000). Il est divisé en parts de valeur nominale minimale de Cinq Mille (5 000). Les parts doivent être intégralement souscrites et entièrement libérées au moment de la constitution.

    Les apports en nature doivent faire l’objet d’une évaluation conformément à l’article 312. Pour les apports en numéraire, les fonds provenant de la libération doivent être déposés par les fondateurs, soit à l’Etude d’un Notaire, soit en banque dans un compte ouvert au nom de la Société en Formation. Ces fonds doivent rester indisponibles jusqu’à l’immatriculation. A partir de l’immatriculation, ils sont mis à la disposition des gérants.

    S’il n’y a pas d’immatriculation dans le délai de six (6) mois à compter du premier dépôt de fonds, les associés peuvent demander au Président du Tribunal, l’autorisation de retirer leurs fonds.

    Quand les fonds sont déposés chez le notaire, ce dernier établit un acte appelé Déclaration Notariée de Souscription et de Versement.

     

    -          Les Associés : La forme unipersonnelle est ici admise. Dans la législation ancienne, ils étaient limités à Cinquante, aujourd’hui, cette limitation a disparu.

     

    Paragraphe 2 : Les Conditions de Forme

    L’associé unique ou les associés doivent intervenir dans l’acte constitutif soit personnellement, soit par mandataire.

     

    Section 2 : Le Fonctionnement de la SARL

    Il faut voir d’abord les Organes, ensuite la Vie Financière.

     

    Paragraphe 1 : Les Organes 

    Il y a  trois (3) types d’organes : les Gérants, les Associés et parfois les Commissaires aux Comptes ou Organes de Contrôle.

     

    I / Les Gérants

    A / Le Statut des Gérants

    Ils sont nécessairement des Personnes Physiques. Ils peuvent être choisis parmi les associés ou parmi les tiers. Ils peuvent être désignés dans les statuts ; ils peuvent être désignés dans un acte postérieur. Ici, il n’y a pas possibilité d’indiquer les modalités de leur désignation.

    Les Gérants sont choisis par une majorité des associés représentant plus de la moitié du capital. Il y a là une double majorité : une majorité en nombre et une majorité en capital. La majorité en capital ne concerne ni les voix exprimées, ni le nombre de présents ou représentés, mais le capital social. Les statuts ont la possibilité de modifier cette règle, mais dans un seul sens : dans le sens de renforcer la majorité et non de l’affaiblir. Les fonctions du ou des gérants peuvent être rémunérées ou gratuites. La fin des fonctions peut résulter de l’arrivée du terme. Le mandat est de quatre ans sauf stipulation contraire. La fin des fonctions peut résulter de la Démission. Mais en l’absence de juste motif, il peut y avoir lieu de paiement de dommages et intérêts.

    La Révocation peut mettre fin aux fonctions. Elle devra être prise par la majorité des associés en capital. Toute stipulation contraire est réputée non écrite. La révocation sans juste motif peut donner lieu au paiement de dommages et intérêts.

    Enfin le Gérant peut être révoqué par décision du Tribunal à la demande de tout associé.

     

    B / Les Pouvoirs des Gérants

    Pour ce qui est des pouvoirs, il faut distinguer deux (2) types de rapports : les rapports avec les associés et les rapports avec les tiers. Voir pour cela les dispositions communes.

     

    II / Les Associés de la SARL

    Ils ont des droits sociaux représentés par des Parts Sociales. Ils ont également des pouvoirs.

     

    A / Les Parts Sociales

    La Transaction des parts n’est pas libre. On va distinguer la Transmission entre Vifs et la Transmission pour cause de Mort.

     

    1 – La Cession entre Vifs

    a) Les Conditions de Validité

    On identifie des conditions de fond et des conditions de forme

     

    a- Les Conditions de Fonds : Il faut distinguer selon qu’il s’agit de cession entre associés ou à des proches et de cession à des tiers.

    Pour la cession entre associés ou à des proches, il appartient aux statuts de déterminer les modalités. En cas de silence des statuts, la cession est libre. Par proches, il faut entendre le ou les conjoints, les ascendants et les descendants.

    Pour la cession à des tiers, il appartient également aux associés de définir les modalités dans les statuts. En cas de silence desdits, il faut le consentement de la majorité des associés non cédant représentant au moins les Trois Quart (3/4) des parts, déduction faite de celles de l’associé cédant. Donc double majorité.

    Exemple : A détient 35 ; B, 25 ; C, 20 ; D, 15 ; E, 5. Si A veut céder, il faut que 3 sur les 4 non cédant votent pour et que les 3 qui votent pour aient au moins les ¾ des 65.

    Le cédant établit un projet de cession qu’il notifie à la société et à chaque associé. La société a Trois (3) mois à compter de la notification pour répondre. Le silence observé pendant plus de trois mois équivaut à une acceptation. La solution est tout à fait différente de l’habituel : le silence vaut acceptation. C’est pour éviter que le cédant soit prisonnier de la cession.

    L’article 319 alinéa 4 prévoit que si le consentement n’est pas donné, les associés doivent racheter les parts du cédant. Dans ce cas précis, il y a souvent des problèmes en ce qui concerne la détermination de la valeur des parts. C’est pourquoi un expert est désigné d’accord parties ou à défaut, par le Président du Tribunal. Les associés ont trois (3) mois à compter de la notification du refus pour procéder au rachat. A défaut de rachat par les associés, la société peut, avec le consentement du cédant, racheter les parts et réduire son capital du montant des parts car elle ne peut détenir une partie de son capital. En l’absence de rachat dans le délai, le cédant retrouve sa liberté (céder ou conserver).

     

    b- Les Conditions de Forme : Il faut que la cession soit constatée par écrit.

     

    b) Les Conditions d’opposabilité

    Elles sont les mêmes que pour la SNC. Il faut donc distinguer opposabilité à la société et opposabilité aux tiers.

     

    2 – La Transmission à Cause de Mort

    Contrairement à ce qui se passe dans les sociétés de personnes, le décès d’un associé n’est pas cause de dissolution. Il y a possibilité d‘une Transmission aux héritiers et librement. Mais les statuts peuvent prévoir une clause d’agrément. Si une clause de cette nature est prévue, on détermine les modalités d’agrément et les conditions. En cas de refus d’agrément, les parts devront être rachetées dans les mêmes conditions que pour la cession entre vifs.

     

    B / Les Pouvoirs des Associés

     

    1 – Les Modalités d’exercice des Pouvoirs

    Les Associés ont le choix entre la prise de décisions en Assemblée et la prise de décisions par Consultations écrites. C’est pourquoi dans la SARL, on ne fait pas la distinction entre Assemblée Générale Ordinaire et Assemblée Générale Extra ordinaire. On distingue en revanche les Décisions Collectives Ordinaires et les Décisions Collectives Extra ordinaires.

    Chaque associé peut participer à la prise de décision soit en personne, soit par mandataire. L’article 334 prévoit qu’un associé peut se faire représenté par son conjoint sauf si la société ne compte comme associé que les deux (2) conjoints. Chaque associé peut se faire représenté par son coassocié, sauf si la société ne comporte que deux (2) associés. Un associé peut se faire représenté par un tiers si les statuts le prévoient.

    Si l’on donne mandat, le mandat est intégral (article 336 alinéa 1er).

    Quand un associé donne un mandat, c’est pour une assemblée ou plusieurs assemblées successives convoquées avec le même ordre du jour.

    Il faut signaler que chaque associé dispose d’un nombre de voix égal au nombre de parts qu’il possède dans la société.

    Si la SARL est unipersonnelle, l’associé unique prend toutes les décisions.

     

    2 – La Prise de Décisions

    On raisonne en terme de Décisions Collectives Ordinaires et de Décisions Collectives Extraordinaires, et les deux (2) types de décisions sont prises à des majorités différentes.

     

    a) Les Décisions Collectives Ordinaires

     

    a- Le Domaine des Décisions Collectives Ordinaires

    L’Acte Uniforme en donne une définition négative : Ce sont les décisions qui n’ont pas pour objet la modification des statuts. Il s’agit :

    -          Des décisions par lesquelles les associés accordent les autorisations nécessaires pour que les gérants puissent accomplir certains actes ;

    -          Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les Etats Financiers de Synthèse ;

    -          Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination et à la révocation des gérants ;

    -          Des décisions par lesquelles les associés procèdent à la nomination des commissaires aux comptes ;

    -          Des décisions par lesquelles les associés statuent sur les conventions passées entre la société et un de ses associés ou dirigeants. Des articles 350 à 356, il résulte que les conventions passées directement ou par personne interposée entre un dirigeant-gérant ou un associé doivent être approuvées par l’Assemblée Générale Ordinaire. Il convient de signaler que c’est la seule fois que les rédacteurs de l’acte uniforme utilisent pour ce type de société le terme AGO. Il y a par ailleurs les conventions passées entre la SARL et une entreprise individuelle dont le propriétaire est gérant ou associé de la SARL. Doivent enfin faire l’objet d’approbation, les conventions passées entre la SARL et une société dans laquelle un associé indéfiniment responsable, un gérant, un administrateur, un directeur général, ou un secrétaire général est simultanément gérant ou associé de ladite SARL.

    Mais que se passe-t-il si la convention passée dans ces conditions ne fait pas l’objet d’approbation ?

    La Sanction n’est pas la nullité de la convention. La convention produit ses effets, mais le gérant ou l’associé qui a passé la convention va supporter les conséquences préjudiciables.

     

    Il y a des cas où le Législateur n’exige pas l’approbation. Il s’agit :

    -          Des conventions conclues à des conditions normales et qui portent sur des opérations courantes. L’article 352 définit les opérations courantes comme étant des opérations effectuées par une société de manière habituelle dans le cadre de l’exercice de ses activités. Ce même article dit en son alinéa 2 que les conditions normales sont celles qui sont appliquées pour des conventions semblables dans la société en cause ou dans les sociétés du même secteur ;

     

    Il y a une dernière catégorie de conventions interdites. Il s’agit :

    -          Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant contracte un emprunt avec la société ;

    -          Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant se fait consentir un découvert par la société ;

    -          Des Conventions par lesquelles un associé ou un gérant fait avaliser par la société ses engagements vis-à-vis des tiers.

     

    b- Les Règles de Majorité dans les Décisions Collectives Ordinaires

    Ces décisions sont prises par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Donc pas de majorité en nombre, et la base de calcul est le capital social : l’absent et l’abstentionniste jouent un rôle actif. Si la majorité n’est pas obtenue, les associés sont convoqués ou consultés une seconde fois. Dans ce cas, la décision est prise à la majorité des votes émis (c’est-à-dire des votes positifs et négatifs) : les absents et les abstentionnistes sont neutralisés. On ne tient pas compte du capital. La Révocation par exemple ne peut intervenir qu’à la majorité absolue (moitié des voix + une voix).

     

    b) Les Décisions Collectives Extra ordinaires.

    Ce sont les décisions qui ont pour objet la modification des statuts. Ces décisions sont prises par les associés représentant au moins les trois quart (3/4) du capital. Il s’agit là d’une seule majorité et c’est nécessairement les trois quart (3/4) du capital. Il y a des cas dans lesquels il faut l’unanimité des associés. Ils sont trois (3).

    -          1er Cas : Lorsqu’il s’agit d’augmenter les engagements des associés ;

    -          2ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transformer la SARL en SNC ;

    -          3ème Cas : Lorsqu’il s’agit de transférer le Siège Social en dehors de l’espace OHADA.

     

    III / Les Organes de Contrôle ou Commissaires aux Comptes

     

    A / La Nomination des Commissaires aux Comptes

    En principe, la nomination des Commissaires aux Comptes est facultative dans les SARL. Mais il y a trois (3) cas dans lesquels la SARL a l’obligation de désigner des Commissaires aux Comptes.

    -          C’est d’abord lorsque la société a un capital supérieur à dix (10)  millions ;

    -          C’est ensuite lorsque la société réalise un chiffre d’affaires supérieur à deux cent cinquante (250) millions ;

    -          C’est enfin lorsque la société a un effectif permanent supérieur à cinquante (50) salariés.

     

    Il faut cependant signaler que même dans les cas où la désignation n’est pas obligatoire, elle peut être demandée par un ou plusieurs associés représentant au moins le dixième (1/10) du capital.

    Pour le choix du ou des Commissaires aux Comptes, l’article 377 renvoie aux dispositions applicables aux SA.

    Il y a des personnes qui ne peuvent pas être désignées Commissaires aux Comptes. Il s’agit du ou des gérants, de leurs conjoints, des apporteurs en nature, des bénéficiaires d’avantages particuliers et des personnes qui reçoivent de la société ou des dirigeants une rémunération périodique.

    Les Commissaires aux Comptes sont désignés pour Trois (3) exercices. Ils sont désignés par un ou plusieurs associés représentant plus de la moitié du capital. Si cette majorité n’est pas obtenue, il y a une deuxième convocation dans laquelle ils sont choisis à la majorité des votes émis quelle que soit la portion du capital.

    Que se passe-t-il lorsqu’il n’y a pas désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ?

    La sanction touche les délibérations. Si les associés adoptent une délibération en l’absence d’une désignation régulière d’un Commissaire aux Comptes ou sur la base du rapport d’un Commissaire aux Comptes resté irrégulièrement en fonction, la délibération est frappée de Nullité. Mais l’Action en Nullité est éteinte si cette délibération est confirmée par une Assemblée ayant statué sur la base d’un rapport d’un Commissaire aux Comptes régulièrement désigné.

     

    B / La Mission des Commissaires aux Comptes

    C’est l’article 381 qui parle des conditions d’exercice des fonctions des Commissaires aux Comptes. Ce texte très laconique dit que les dispositions concernant les pouvoirs, les fonctions, les obligations, la responsabilité, la révocation et la rémunération du Commissaire aux Comptes sont régies par un texte particulier réglementant cette profession. Ce texte pose pas mal problème parce qu’il annonce un texte qui, jusqu’à aujourd’hui, n’existe pas.

     

    Paragraphe 2 : La Vie Financière

    Il y a deux (2) problèmes : l’Affectation des Résultats et les Modifications du Capital.

     

    I / L’Affectation des Résultats

    Les associés de la SARL ont droit à une part du Bénéfice Distribuable.

     

    II / Les Modifications du Capital

    Il y a l’Augmentation et la Réduction du Capital.

     

    A / L’Augmentation du Capital

    Compte tenu du développement de l’activité, il peut arriver que le capital social ne soit pas suffisant. Il existe techniquement plusieurs procédés d’augmentation du Capital.

    -          L’augmentation peut se réaliser par apport en nature ;

    -          L’augmentation peut se réaliser par souscription de parts en numéraire ;

    -          L’augmentation peut prendre la forme d’une incorporation dans le capital, des bénéfices et des réserves.

     

    Dans ce dernier cas, la décision est prise par les associés représentant au moins la moitié du capital. C’est une dérogation aux règles normales parce que l’augmentation entraîne une modification des statuts et à ce titre, elle devrait relever des Décisions Collectives Extra ordinaires.

    Lorsqu’il y a Augmentation du Capital, cela se traduit, soit par l’augmentation de la valeur nominale des parts, soit par l’augmentation du nombre des parts.

     

    B / La Réduction du Capital

    On a deux (2) cas de réduction du Capital : la Réduction motivée par des pertes et la Réduction non motivée par des pertes.

     

    1 – La Réduction Motivée par des Pertes

     

    Lorsque la société fait des pertes, son salut peut se trouver dans la Réduction de son Capital. Pour comprendre le problème, il faut partir de l’article 371 de l’Acte Uniforme : « Si en raison des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres deviennent inférieurs à la moitié du Capital, il faut convoquer les associés pour qu’ils se prononcent sur l’opportunité d’une dissolution anticipée ».

    C’est le gérant ou le commissaire aux comptes qui doit convoquer les associés, et il doivent le faire dans les quatre (4) mois qui suivent l’assemblée ayant constaté le fait. Deux problèmes peuvent se poser :

    -          1er Problème :Il n’y a pas de convocation dans le délai ;

    -          2ème Problème : Même convoquée dans le délai, l’assemblée ne peut pas valablement délibérer.

     

    Dans ces deux cas, tout intéressé peut demander en justice la Dissolution. Mais l’Action en Dissolution est éteinte si la Régularisation est faite avant que le Tribunal ne siège en première instance.

    Si les associés sont régulièrement convoqués et ils délibèrent, ils ont deux (2) possibilités : Soit ils optent pour la Dissolution – elle est alors suivie d’une Liquidation -, soit ils écartent la décision de Dissolution ; ils doivent alors reconstituer les Capitaux Propres de la Société pour qu’ils atteignent un montant au moins égal à la moitié du Capital dans les deux années qui suivent. A défaut, ils doivent réduire le Capital d’un montant égal à celui des pertes qui n’ont pu être imputées sur les réserves. La Dissolution est également encourue si aucune de ces solutions n’est prise dans les deux (2) années qui suivent la clôture de l’exercice qui a constaté ce fait.

    Il faut signaler enfin que les associés ne peuvent opter pour la réduction si celle-ci risque d’amener le capital en dessous du minimum légal.

     

    2 – La Réduction Non Motivée par des Pertes

    Si l’on décide de réduire le capital, cela se traduit, soit par une réduction du nombre de parts, soit par une diminution de la Valeur Nominale des parts.

    Lorsqu’il y a réduction du capital, il faut respecter deux (2) conditions principales :

    -          Il ne faut pas que la Réduction ait pour effet de faire passer le capital en dessous du minimum légal. Si c’est le cas, tout intéressé peut demander en justice la dissolution, un mois après avoir mis en demeure les dirigeants de régulariser. Toutefois, s’il y a Régularisation avant une délibération sur le fond, l’Action en Dissolution est éteinte.

    -          La Réduction ne doit pas avoir pour effet de porter atteinte à l’égalité des associés, c’est-à-dire qu’elle ne doit pas être supportée seulement par une partie de ces derniers.

     

    Ici, les créanciers peuvent faire opposition,  contrairement à ce qui se passe quand la Réduction est motivée par des pertes. C’est parce que le capital constitue leur garantie et, en conséquence, les associés ne peuvent le réduire à leur guise. S’ils veulent faire opposition, ils doivent saisir le Tribunal dans le délai d’un mois à compter de la date de la publication de la décision de réduire. Cette décision doit faire l’objet d’un dépôt au Greffe.

    Pendant le délai pour faire opposition, les opérations ne peuvent commencer, et si les créanciers font opposition dans le délai, les opérations ne peuvent démarrer avant une décision du Tribunal. Il y a une suspension du délai. Le Président du Tribunal qui est saisi a deux (2) possibilités : Soit il rejette l’opposition s’il estime que celle-ci n’est pas fondée, soit il ordonne le remboursement des créances ou la constitution de sûretés si la société en offre et si elles sont jugées suffisantes.

    Au regard de ce qui vient d’être dit, le démarrage des opérations ne peut int