• Droit des contrats

    DROIT DES CONTRATS

     Le droit des contrats appelé aussi "droit des obligations contractuelles" est une branche du droit civil Il fait partie du droit des obligations. C’est un droit large qui englobe notamment:

        

      • Le contrat de vente (entre professionnels ou non professionnels) qu’il soit de bien meuble ou immeuble
      • Le contrat de mandat
      • Le contrat de bail (civil ou commercial)
      • Le prêt

    Ce droit permet de mettre en oeuvre la responsabilité d’un cocontractant qui n’aurait pas respecté ses engagements. Il permet également de mettre un terme à la relation contractuelle lorsque des manquements sont révélés. Les avants-contrats (pourparlers, compromis, promesses, etc…) ont un régime particulier.

    Le cours de droit des contrats (ou cours de droit des obligations contractuelles) a donc pour objet l’étude d’une source particulière des obligations civiles : le contrat. L’étude de celui-ci est organisée autour de deux axes :


    1) la formation du rapport contractuel. les conditions de fond de formation du contrat (consentement, capacité, objet et cause), les conditions de forme qui peuvent être nécessaire à la formation valable de certains contrats, et les sanctions de l’inobservation des conditions de formation des contrats.


    2) les effets du rapport contractuel. Cette deuxième partie donne lieu à l’étude des effets du contrat entre les parties puis à l’égard des tiers.

     

     

    Introduction.

     

    I.    Notion d’obligation.

     

    A.     Définition de l’obligation.

    L’obligation, ou droit personnel, est le lien de droit (vinculum juris) qui existe entre deux personnes, en vertu duquel l’une d’elles, le créancier, peut exiger de l’autre, le débiteur, une prestation ou une abstention.

     

    L’obligation désigne le rapport juridique tout entier qui existe entre le créancier et le débiteur, vu sous ses deux faces. Dans le sens courant de certains textes, et dans le langage courant, le terme d’obligation est entendu au sens de dette, du côté passif ; du côté actif, l’obligation est une créance.

    Il existe d’autres sens à ce terme : un sens plus général, il y a obligation chaque fois qu’une personne est tenue de respecter une prescription législative, réglementaire, quelqu’en soit l’objet (en France, on a l’obligation de rouler à droite).

    Il existe des acceptions plus étroites dans le langage du droit : en droit commercial, on parle d’obligation à propos du titre négociable remis par une société à ceux qui lui prêtent des capitaux et dont la valeur nominale correspond à la somme empruntée divisée par le nombre de parts. Dans le droit notarial, l’obligation est l’acte notarié qui constate un prêt, tout spécialement un prêt hypothécaire ; l’obligation correspond à l’instrumentum, l’acte instrumentaire, le papier fait la preuve du negocium, de l’acte juridique lui-même.

     

    B. Caractères de l’obligation.

    Selon la conception classique, l’obligation, le droit de créance, est un droit patrimonial, un droit ayant pour but de satisfaire les besoins économiques du créancier au moyen de la prestation que doit fournir le débiteur. Si le débiteur ne s’exécute pas spontanément, le créancier peut l’y contraindre par toute voie de droit à sa disposition.

     

    Si l’exécution en nature n’est pas possible, le créancier se paiera par équivalent sur les biens du débiteur qu’il saisira et fera vendre. Le patrimoine d’un sujet de droit répond des dettes de ce sujet, le créancier a sur l’ensemble des biens du débiteur un droit de gage général (Quiconque s'est obligé personnellement, est tenu de remplir son engagement sur tous ses biens mobiliers et immobiliers, présents et à venir : article 2092 du Code civil). Le droit personnel, le droit de créance, est un élément actif du patrimoine du créancier, c’est un élément passif du patrimoine du débiteur.

     

    II. Les classifications des obligations.

    Les obligations naturelles sont opposées aux obligations civiles. Les obligations juridiques sont celles qui produisent un effet qui est garanti par l’Etat et ses tribunaux, mais ces effets de droit sont plus ou moindres selon que l’obligation juridique est une obligation civile ou simplement naturelle. L’obligation civile confère au créancier le pouvoir d’en réclamer l’exécution au débiteur, elle comporte une sanction, parce que le devoir qui sous-tend cette obligation civile est en toute hypothèse un lien de droit ; au contraire l’obligation naturelle est totalement dépourvue d’une telle sanction.

     

    1) Notion d’obligation naturelle.

    Le code civil n’a pas énuméré les obligations naturelles, on ne peut en donner une liste exhaustive. Il en existe traditionnellement deux catégories desquelles on peut rapprocher les dettes d’honneur.

     

    Les obligations civiles dégénérées ou manquées : certaines obligations civiles qui n’ont pas ou plus assez de force pour vivre comme des obligations civiles subsistent néanmoins, mais simplement à l’état naturel ; l’exemple topique de l’obligation civile dégénérée est la dette éteinte par l’écoulement du délai de prescription : le débiteur peut ne pas vouloir profiter de la prescription, s’il paie le créancier il n’y aura pas de possibilité de répétition de l’indu (la répétition n'est pas admise à l'égard des obligations naturelles qui ont été volontairement acquittées : article 1235, al. 2 du Code civil).

    Une obligation civile manquée peut être une obligation annulée par une incapacité qui présentait un caractère plus ou moins artificiel : un mineur qui passe un contrat à deux jours de sa majorité, un majeur en tutelle qui contracte dans un intervalle de lucidité totale. Si le débiteur devenu capable paie volontairement, son paiement sera valable.

     

    Les devoirs de conscience transformés en obligations naturelles : la jurisprudence traite l’exécution d’un devoir de conscience comme l’acquittement d’une obligation naturelle : le créancier ne dispose pas d’action contre le débiteur, mais si celui-ci s’acquitte spontanément il ne pourra pas y avoir répétition de l’indu. Il s’agit par exemple des devoirs alimentaires entre frères et sœurs.

     

    Les dettes d’honneur : dans le contrat de jeu et de pari, si le gagnant ne dispose d’aucune action en justice pour réclamer l’exécution de la créance, le paiement sera définitif s’il est volontairement exécuté (dans aucun cas, le perdant ne peut répéter ce qu'il a volontairement payé, à moins qu'il n'y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie : article 1967 du Code civil) ; le mécanisme évoque la répétition de l’indu (article 1235 du Code civil) plutôt que l’obligation de convenance.

     

    2) Les effets de l’obligation naturelle.

    Ils sont appréhendés sur deux terrains : le paiement et la novation.

    Le paiement d’une obligation naturelle ne peut être exigé par une action en justice alors qu’en principe tout droit est muni d’une action ; le droit de créance d’une obligation naturelle est un droit démuni d’action. Si le débiteur a payé volontairement, le paiement est juridiquement efficace : la répétition de l’indu est impossible, ce qui a été payé était du.

    Le paiement ne constitue pas une donation, c’est du côté du débiteur que manque l’esprit de gratuité qui caractérise la donation (animus donandi) ; en conséquence, le paiement spontané d’une obligation naturelle ne peut pas être soumis aux règles qui gouvernent le droit des donations.

     

    La novation est la substitution à une obligation que l’on va éteindre d’une autre obligation nouvelle que l’on va créer par changement de créancier, de débiteur ou d’objet ou de cause. Si le débiteur d’une obligation naturelle prend l’engagement de la payer, il la transforme en obligation civile, le créancier dispose alors contre lui d’une action civile.

    La jurisprudence considère qu’il y a, sinon véritablement novation, tout au moins création par un contrat unilatéral d’une obligation civile qui a pour cause l’ancienne obligation naturelle ; la jurisprudence a fréquemment vu une novation dans la promesse d’exécuter une obligation naturelle (Civ..1, 10 oct. 1995, B. n° 352, D. 1996, somm. P 120, note Libchabert ; Civ. 1, 22 juin 2004, D. 2004 p 2953, note Nico : legs, article 1271 du Code civil ; Civ. 1, Janv. 2005, D. 2005 p 1393, note Loiseau : libéralité).

     

    A. La classification fondée sur l’objet de l’obligation.

     

    1°/ L’obligation de donner, de faire ou de ne pas faire.

     

    « Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s'obligent, envers une ou plusieurs autres, à donner, à faire ou à ne pas faire quelque chose » (article 1101 du Code civil).

     

    L’obligation de donner est l’obligation par laquelle le débiteur s’engage à transférer au créancier la propriété d’une chose ou à constituer à son profit un droit réel sur cette chose. Donner correspond ici au nom dation et non au substantif donation ; la dation est le transfert de propriété.

     

    Lorsqu’elle porte sur un corps certain, l’obligation de donner en théorie n’existe qu’un instant de raison parce que la propriété se transmet instantanément par le simple échange de consentement (solo consensu :  l'obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes : article 1138 du Code civil). L’obligation est exécutée en même temps qu’elle est formée.

    Lorsqu’il porte sur une chose de genre, le transfert de propriété n’intervient qu’au moment où la chose est individualisée ; le transfert du risque (destruction des marchandises) est lié au transfert de propriété.

     

    L’obligation de faire est l’obligation par laquelle le débiteur s’engage à accomplir pour le créancier un fait positif, à exécuter pour lui une prestation positive autre que le transfert d’un droit réel, y compris l’obligation de livrer un corps certain.

     

    L’obligation de ne pas faire est celle par laquelle le débiteur s’engage de s’abstenir de tels agissements, qu’il aurait eu le droit d’accomplir en dehors du contrat ; c’est une prestation négative : engagement de non concurrence, obligation de ne pas édifier.

     

    L’obligation de faire et celle de ne pas faire présentaient deux traits communs : elles sont toujours mobilières même si elles se matérialisent dans un immeuble ; elles ont longtemps été insusceptibles d’une exécution forcée directe, l’inexécution se traduit par la condamnation du débiteur défaillant au paiement de dommages et intérêts, c’est une satisfaction indirecte par équivalent (toute obligation de faire ou de ne pas faire se résout en dommages-intérêts en cas d'inexécution de la part du débiteur : article 1142 du Code civil). Ce second trait s’est quelque peu estompé avec l’injonction de faire pour les petites obligations.

     

     

    2°/ L’obligation de moyens et de résultat.

     

    L’obligation de résultat (obligation déterminée) a pour objet un résultat défini : le débiteur de l’obligation n’aura exécuté cette obligation que si le résultat est atteint (par exemple dans le contrat de transport, le transporteur est tenu de transporter le passager à destination sain et sauf).

     

    L’obligation de moyens (de prudence et de diligence) est celle par laquelle le débiteur est seulement tenu de mettre au service du créancier tous les moyens dont il dispose, il s’oblige à se montrer prudent et diligent ; il fera de son mieux mais sans être tenu d’atteindre un résultat (par exemple l’obligation qui pèse sur un médecin).

     

    L’intérêt de cette distinction est capital par rapport à la responsabilité du débiteur : la seule inexécution de l’obligation de résultat permet de présumer la faute du débiteur, alors que dans l’obligation de moyens le créancier doit rapporter la preuve de la faute du débiteur.

     

    3°/ L’obligation pécuniaire, l’obligation en nature et la dette de valeur.

    L’obligation pécuniaire (de somme d’argent) est l’obligation de transférer la propriété d’une certaine quantité d’instrument monétaire, donc de donner des choses de genre, mais avec d’importantes particularités.

    Economiquement, elle est soumise aux incidences de la dépréciation de la monnaie, laquelle profite à priori au débiteur, c’est le principe du nominalisme monétaire selon lequel une unité monétaire conserve la même valeur libératoire tant qu’elle a le même nom, même si dans le temps sa valeur réelle a varié. Le créancier cherchera à se prémunir par des clauses d’indexation ; juridiquement, de toutes les obligations, c’est celle dont l’exécution forcée est la plus simple et la plus sûre car les saisies, qui sont des voies d’exécution, sont des procédures qui tendent à la liquidation des biens du débiteur pour les convertir en argent.

     

    Les obligations en nature sont toutes les obligations autres que les sommes d’argent, ce qui inclut l’obligation de donner soit un corps certain soit une chose de genre autre que l’argent, et toutes les obligations de faire et de ne pas faire.

     

    La dette de valeur est l’obligation qui porte non pas sur une quantité fixe d’unités monétaires mais sur une valeur, laquelle pourra se traduire le moment venu (à l’échéance) par une quantité variable de ces unités monétaires. Dans l’obligation pécuniaire, le débiteur est tenu d’une obligation de donner une certaine quantité d’instruments monétaires ; ici, le débiteur est tenu d’une obligation de faire, il doit procurer au créancier un résultat, quelqu’en soit le prix : l’obligation alimentaire est une obligation par laquelle le débiteur est tenu d’assurer la subsistance du créancier, chaque terme d’une pension peut varier, en particulier en fonction des besoins du débiteur, du coût de la vie ; la créance de dommages/intérêts naît au jour du préjudice mais elle est évaluée seulement au jour du jugement.

    Si on la considère sous l’angle du mode d’exécution, la dette de valeur apparaît comme une obligation pécuniaire car l’exécution forcée en sera aisée. Sous l’angle de la sécurité qu’elle procure au créancier, elle apparaît plus proche de l’obligation en nature, l’aléa résultant de la dépréciation monétaire est ici écarté. Les caractères juridiques de cette dette de valeur sont ceux de l’obligation pécuniaire cependant que ses caractères économiques sont plutôt ceux de l’obligation en nature (article .1469, 1099-1, 922 du Code civil).

     

    B. Les classifications fondées sur la source de l’obligation.

    La source de l’obligation est l’acte ou le fait juridique qui donne naissance à l’obligation.

     

    1°/ La classification des sources d’obligation dans le code civil.

    Les rédacteurs du Code Napoléon l’ont empruntée à Pothier, elle distingue cinq sources d’obligation (article 1101 et 1370 du Code civil).

     

    Le contrat est défini par l’article 1101 du code civil comme un accord de volonté destiné à créer des effets de droit.

     

    Le quasi contrat (Les quasi-contrats sont les faits purement volontaires de l'homme, dont il résulte un engagement quelconque envers un tiers, et quelquefois un engagement réciproque des deux parties : article 1371 du Code civil) est un fait volontaire et licite qui peut présenter une analogie avec un contrat (gestion d’affaire par rapport au contrat de mandat) mais qui ne comporte cependant aucun accord de volonté. Il oblige son auteur envers les tiers et parfois il oblige les tiers envers lui (gestion d’affaire et paiement d’indu).

     

    Le délit est un fait illicite volontaire qui ne peut être imputé qu’à une personne pourvue de volonté et qui est intentionnel.

     

    Le quasi délit est un fait illicite volontaire qui ne peut être imputé qu’à une personne pourvue de volonté mais qui n’est pas intentionnel, son auteur a voulu le fait lui-même mais pas les conséquences dommageables que ce fait entraîne.

     

    La loi fait naître certaines obligations directement, indépendamment de toute volonté privée et même parfois sans que l’on puisse relever un fait personnel à celui qui va se trouver obligé : obligations de voisinage, obligation des tuteurs, obligation alimentaire (Les premiers sont les engagements formés involontairement, tels que ceux entre propriétaires voisins, ou ceux des tuteurs et des autres administrateurs qui ne peuvent refuser la fonction qui leur est déférée : article 1370, al. 3 du Code civil). Il s’agit d’une catégorie résiduelle qui n’offre aucune unité, le seul trait commun est que les obligations légales, parce qu’elles résultent de la seule autorité de la loi et sont indépendantes de la volonté, pèsent même sur les incapables. Elles ne sont pas étudiées dans le cadre du droit des obligations mais avec chacune des institutions auxquelles elles se rattachent (droit des biens…).

     

    La loi rejoint trois des quatre autres sources (Les engagements qui naissent d'un fait personnel à celui qui se trouve obligé, résultent ou des quasi-contrats, ou des délits ou quasi-délits : article 1370, al. 4 du Code civil ) avec lesquelles elle constitue la catégorie la plus vaste des engagements qui se forment sans convention, par opposition aux obligations conventionnelles, c’est là que réside la grande classification du code civil (titre III et IV du livre III).

     

    Les critiques de cette classification sont au nombre de quatre : la loi est considérée comme fourre-tout alors qu’elle est la source suprême des droits subjectifs ; la notion de quasi contrat est quasi inconsistante ; le délit et le quasi délit sont séparés alors qu’ils obéissent pourtant à des régimes pratiquement identiques ; la classification est fermée aux sources nouvelles d’obligation telles que la volonté unilatérale, l’enrichissement sans cause, la responsabilité sans faute.

     

    2°/ La distinction acte juridique - fait juridique.

    Un acte juridique est toute manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, tout acte volontaire spécialement accompli en vu de produire des effets de droit dont la nature et la mesure ont elles-mêmes été voulues par l’auteur de l’acte. C’est non seulement la manifestation de deux volontés concordantes, dont le type même est le contrat, mais ce peut être la manifestation d’une volonté unilatérale.

    Par ailleurs, il s’agit non seulement de la manifestation de volonté destinée à créer des obligations mais encore de toute manifestation de volonté tendant à un effet de droit quelconque : pour créer des droits réels (servitude), un état de famille (mariage).

     

     

    Le fait juridique peut être un événement purement matériel, vide de tout contenu volontaire prédéterminé, par exemple dans le contrat de mandat, la mort du mandant met fin au contrat (le mandat finit par la révocation du mandataire, par la renonciation de celui-ci au mandat, par la mort naturelle ou civile, la tutelle des majeurs ou la déconfiture, soit du mandant, soit du mandataire : article 2003 du Code civil) : un événement volontaire ou non en soi produit des effets de droit indépendants de la volonté des intéressés. Le fait juridique peut être aussi un agissement animé d’une certaine volonté, d’où vont découler des effets de droit, des modifications de l’ordonnancement juridique, mais sans que ces effets aient été directement recherchés par leur auteur.

     

    La notion de fait juridique recouvre le quasi contrat, le délit et le quasi délit, mais aussi parfois la loi (par exemple, avec les obligations de voisinage : fait de contiguïté), mais pas toujours (obligation qui pèse sur le tuteur datif résultant du fait du décès et de la décision du conseil de famille). Il existe une certaine coïncidence entre la distinction acte juridique - fait juridique et la grande classification du code civil, mais la notion d’acte juridique est plus vaste que le contrat qui n’est que l’espèce dans le genre que représente l’acte juridique, et les engagements qui se forment sans convention ont pu être ramenés à l’unité travers la notion de fait juridique.

     

    La distinction acte juridique - fait juridique est fondée sur le rôle de la volonté individuelle dans la genèse et dans le processus de formation de l’obligation, cette classification oppose les obligations issues de la volonté de particuliers aux obligations résultant de la décision du législateur, indépendante de la volonté des particuliers. Si les actes juridique sont tous volontaires, certains faits juridiques le sont aussi (délit, quasi contrat) mais c’est alors le fait accompli qui est voulu et non les conséquences qu’il a entraîné. La volonté qui s’exprime toujours dans les actes juridiques détermine la portée et les effets de cet acte, à la différence de la volonté qui peut occasionnellement se manifester dans les faits juridiques.

     

    L’acte juridique.

     

     

    Il s’agit essentiellement mais pas uniquement du contrat.

     

     

    Chapitre préliminaire : Notions générales.

     

    Section 1 : La notion de contrat au regard des autres actes juridiques.

     

    Les actes juridiques ne constituent pas une catégorie homogène, une classification s’impose, traditionnellement faite selon que l’acte résulte d’une ou de plusieurs volonté(s). A côté du contrat existent d’autres actes juridiques : unilatéraux, collectifs, …

     

     

    §1 : L’acte juridique unilatéral.

     

    Un individu, sujet de droit, peut-il par sa seule volonté se constituer débiteur d’autrui, d’une personne avec laquelle il n’aurait aucune relation préexistante, peut-être même parfois avec une personne indéterminée ?

     

     

    A. La théorie de l’engagement par volonté unilatérale.

     

    1°/ Exposé de la théorie.

     

    Les termes de l’article 1101 du Code civil laissent entendre que la volonté individuelle ne peut engendrer une obligation que dès lors qu’elle prend la forme d’un accord entre celui qui s’oblige et celui envers lequel il s’oblige. En principe donc, un acte juridique émanant d’une seule volonté ne peut faire naître d’obligation ; ceci est la conséquence du principe libéral à la base de la rédaction du Code Napoléon : un individu ne peut être rendu créancier aussi bien que débiteur par la seule volonté d’une autre personne.

     

    Pour que naisse le rapport juridique, il faut le consentement du créancier et du débiteur. Mais le déclin de la conception individualiste a conduit à des restrictions à ce principe. On a soutenu que devait être admis comme source générale d’obligation, à côté du contrat, l’engagement unilatéral de volonté, la manifestation de volonté émanant du seul débiteur : une personne pourrait être obligée du seul fait qu’elle le veut, par une simple déclaration unilatérale de volonté, sans qu’il soit besoin du consentement du créancier. L’acte juridique unilatéral serait donc toute manifestation de volonté par laquelle une personne agissant seule détermine des effets de droit qui vont se développer à sa charge.

     

    Il faut faire une distinction entre l’acte juridique unilatéral et le contrat unilatéral : le contrat unilatéral ne génère d’obligation qu’à la charge de l’une des parties mais il est nécessairement conclu par le concours de deux volontés (par exemple le testament est un acte unilatéral, la donation est un contrat car le donataire doit l’accepter).

     

     

    L’acte juridique unilatéral est l’œuvre d’une seule volonté, une personne est obligée du seul fait qu’elle veut l’être, même avant tout consentement du futur créancier.

     

     

    2°/ Discussion de la théorie.

     

    Théoriquement, l’admission de la validité de l’engagement unilatéral ne rencontre aucune impossibilité. La loi fait naître certaines obligations à partir de faits juridiques, sans manifestation de volonté des personnes concernées, elle peut donc faire naître une obligation à partir de la volonté unilatérale du débiteur sans exiger de convention. Il existe un certain nombre d’engagements unilatéraux consacrés par le législateur (testament).

     

    Au regard du principe d’autonomie de la volonté, il est naturel que l’homme puisse s’engager par sa seule volonté. C’est son domaine qui prête plus à discussion. Le code civil est muet sur le point de savoir si, de manière générale, cet acte unilatéral peut être créateur d’obligation. L’article 1108 du Code civil (4 conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige, sa capacité de contracter, un objet certain qui forme la matière de l'engagement, une cause licite dans l'obligation) pose certes l’exigence du consentement de la partie qui s’oblige. La question de l’engagement par déclaration unilatérale de volonté reste très controversée.

     

     

    B. Les actes juridiques unilatéraux reconnus par la loi.

     

    En dehors des actes patrimoniaux, on retiendra cinq hypothèses dans lesquelles le législateur a retenu l’engagement unilatéral de volonté.

     

    Le testament (Le testament est un acte par lequel le testateur dispose, pour le temps où il n'existera plus, de tout ou partie de ses biens et qu'il peut révoquer : article 895 du Code civil) est l’acte par lequel une personne dispose de ses biens pour après sa mort, en désignant un (ou plusieurs) légataire qui recueillera ses biens. C’est un acte translatif de propriété.

     

    La constitution d’une société unipersonnelle (La société peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l'acte de volonté d'une seule personne : article 1832, al. 2 du Code civil, L 11 juill. 1985) : l’auteur de l’acte constitutif de la personne morale lui transfert la propriété des apports nécessaires à l’entreprise (EURL).

     

    La fondation (article 18 de la loi du 23 juill. 1987) est l’acte par lequel une (ou plusieurs personnes) décide d’affecter des biens lui appartenant à la réalisation d’une œuvre.

     

    La renonciation : à une succession, à un usufruit, à une servitude, le déguerpissement (abandon volontaire d’un bien pour ne plus en supporter les charges), la confirmation d’un acte atteint de nullité (renoncer à faire valoir cette nullité).

     

     

    Certaines décisions accessoires qui interviennent dans le cadre de situations juridiques préexistantes, notamment dans le cadre des contrats déjà conclus, dont les décisions accessoires viendront modifier les effets ou mettront un terme (congé pour un bail, article 1736 du Code civil, contrat d’entreprise où la réception des travaux est un acte unilatéral, la ratification ou la révocation du mandat).

     

     

    En dehors de ces hypothèses ponctuelles, la jurisprudence est très réticente à accueillir la théorie de l’engagement par acte de volonté unilatérale (sauf Civ. 1, 4 octobre 2004 ?).

     

     

    §2 : L’acte juridique collectif : l’acte règle.

     

    On parle d’acte règle car l’acte juridique collectif participe de la nature du règlement. La notion d’acte juridique collectif est encore relativement floue en doctrine, elle est par ailleurs assez discutée. Un accord intervient, mais il n’a pas pour but unique de faire naître entre les co-contractants des obligations qui sont d’ores et déjà précisées.

     

    Cet accord tend à réglementer par avance deux types de situations : les conditions auxquelles devront être prises les décisions ultérieures nécessaires à la vie du groupement, ou les conditions auxquelles devront être passées des contrats ultérieurs entre les membres appartenant respectivement aux organisations qui ont été parties à cet acte. On peut distinguer deux sortes d’actes collectifs.

     

     

    A. Les actes unilatéraux collectifs.

     

    L’acte ne résulte pas d’un accord entre deux groupes de personnes poursuivant chacun un but différent, la volonté des participants tend au même contenu, au même but. L’acte traduit un faisceau de déclarations unilatérales de volonté qui vont constituer ainsi un acte unilatéral mais collectif.

    Les actes constitutifs d’une personne morale sont présentés par la loi comme des contrats (la société est instituée par 2 ou plusieurs personnes qui conviennent par un contrat d'affecter à une entreprise commune des biens ou leur industrie en vue de partager le bénéfice ou de profiter de l'économie qui pourra en résulter : article 1832 du Code civil), la loi du 1er juillet 1901 parle du contrat d’association.

    La doctrine moderne semble plutôt y voir des actes collectifs ; en effet, le contrat réalise, à partir de volontés dont le contenu est différent, un accord entre des intérêts qui sont le plus souvent antagonistes, les volontés ici concourent au contraire à la formation d’un acte qui tend vers une fin commune : la création d’une personne morale.

    Les décisions majoritaires sont des résolutions d’assemblées des membres des personnes morales (sociétaires, associés), ce sont des actes de volonté qui tendent vers une fin commune et qui, sous condition d’être l’œuvre du plus grand nombre, aboutissent néanmoins à une décision qui s’imposera à tous les membres du groupement (vote lors d’une assemblée générale des associés d’une société) : la majorité lie la minorité.

    B. Les contrats collectifs.

    Les conventions collectives (leur nom indique qu’elles ressemblent bien davantage aux contrats) sont un accord conclu entre deux groupes de personnes dont la volonté a un contenu bien différent, les conventions collectives réalisent bien une conciliation entre deux volontés véritablement antagonistes. Il faut les différentier du contrat de droit civil : les deux parties signataires engagent des membres d’une collectivité qui vont être liés par la convention signée sans y avoir personnellement consenti.

    Les concordats existaient dans les procédures collectives (faillites)  avant la réforme de la loi du 27 janvier 1985 : le concordat était une convention collective soumise à l’homologation du tribunal (de commerce ou du TGI) par laquelle l’assemblée des créanciers chirographaires (sans sûreté réelle) d’un débiteur en règlement judiciaire lui accordait des délais de paiement et/ou une remise d’une fraction uniforme de la dette.

    Les points communs entre les contrats collectifs et les actes unilatéraux collectifs semblent bien l’emporter sur leurs différences : tous ces actes engagent par le jeu de règles majoritaires des personnes qui ne l’ont pas voulu (les minoritaires) ou des personnes qui n’y ont pas personnellement consenti.

    §3 : L’acte juridique bilatéral (ou plurilatéral).

    Défini à l’article 1101 du Code civil, « le contrat est une convention dans laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent ». La définition, empruntée à Pothier, implique que le contrat est l’espèce dans le genre qu’est la convention. Le contrat comme la convention résultent tous deux d’un concours de volontés destiné à créer un rapport de droit (donner naissance à une obligation, mais aussi créer, transférer un droit réel), alors que la convention est un accord de volontés destiné à produire un effet de droit quelconque (créer un rapport de droit, mais aussi le transmettre, le modifier, l’éteindre).

    Si donc tout contrat est une convention, toute convention n’est pas un contrat. La distinction entre contrat et convention ne présente pas un intérêt pratique considérable, les deux termes sont employés l’un pour l’autre dans le code civil.

    Section 2 : Les classifications des contrats.

    La grande variation des contrats appelle des classifications qui s’imposent car les règles à appliquer à un contrat vont varier en fonction de la catégorie à laquelle il appartient.

    §1 : Les classifications résultant du texte même du code civil.

     

    A.     Contrat synallagmatique et contrat unilatéral.

     

    1°/ Principe de la distinction.

    Le contrat synallagmatique (il est synallagmatique ou bilatéral lorsque les contractants s'obligent réciproquement les uns envers les autres : article 1102 du Code civil) est caractérisé par la réciprocité des obligations corrélatives en découlant : chacune des parties est à la fois créancière ou débitrice de l’autre. Dans la vente le vendeur s’oblige à donner (obligation de donner) et à livrer (obligation de faire) la chose, l’acheteur s’oblige à payer le prix ; dans le bail, le bailleur s’oblige à mettre à disposition le bien pour une jouissance paisible, le preneur s’oblige à payer le loyer ; idem avec le contrat de travail.

    Le contrat unilatéral (Il est unilatéral lorsqu'une ou plusieurs personnes sont obligées envers une ou plusieurs autres, sans que de la part de ces  dernières il y ait d'engagement : article 1103 du Code civil) ne génère d’obligation qu’à la charge d’une des parties, celle-ci n’est que débitrice et l’autre n’est que créancière. Le contrat unilatéral est un acte bilatéral, c’est l’œuvre de deux personnes, alors que l’engagement (acte juridique) unilatéral n’est l’œuvre que d’une personne : la donation est le contrat par lequel une personne, le donateur, se dépouille actuellement, irrévocablement, sans contrepartie et dans une intention libérale, d’un bien qui lui appartient, au profit d’une autre personne, le donataire, qui l’accepte.

    Les contrats unilatéraux se divisent en plusieurs types :

    Les contrats de restitution, tels que le prêt, le dépôt, dans lesquels il n’y a d’engagement que de la part de l’emprunteur, du dépositaire, qui sont tenus de restituer en fin de contrat l’objet de ce contrat.

     

    La promesse de payer (le paiement au sens technique est l’exécution d’une obligation quelqu’en soit l’objet : somme d’argent, remise en nature d’un bien, accomplissement d’une prestation), dans laquelle une personne promet une prestation au profit d’une autre ; il y a une différence avec l’engagement par volonté unilatérale car la promesse doit être acceptée par le créancier : c’est un contrat mais unilatéral. La promesse est appelée billet lorsqu’elle porte sur une somme d’argent (article 183 C Com), dès que le billet est remis à son destinataire qui l’accepte, le contrat est formé.

     

    La promesse de contracter, dans laquelle une personne s’engage à conclure tel contrat avec une autre mais seulement dans le cas où cette autre personne le lui demande dans un délai déterminé.

     

     

    Deux observations :

     

    a)  L’assouplissement de la distinction : le caractère d’un contrat dépend non seulement de sa dénomination et de la description qu’en donne le code civil mais aussi de la volonté des parties : un contrat de restitution peut devenir synallagmatique par adjonction d’une clause.

     

    b)  Les contrats synallagmatiques imparfaits sont au centre d’une controverse : en cours de contrat de restitution, le débiteur de la restitution peut être conduit à engager des dépenses pour assurer la conservation de la chose (protection contre l’incendie), il va être lui aussi créancier, d’une indemnité. Puisque le dépositaire devient créancier de l’autre partie, n’est-on pas devant un contrat synallagmatique au lieu d’un contrat unilatéral ? La doctrine majoritaire répond non car dans cette hypothèse la créance d’indemnité est purement accidentelle, elle résulte d’un fait postérieur à la formation du contrat et surtout elle est extérieure au contrat.

     

    Cette créance indemnitaire naît en réalité d’une gestion d’affaire, à l’occasion d’un contrat ; elle aurait très bien pu naître au profit d’un tiers au contrat. Il n’existe entre les obligations des deux contractants qu’une juxtaposition fortuite, ce n’est pas une corrélation ; or, c’est la corrélation, l’interdépendance, entre les obligations assumées de part et d’autre qui se servent mutuellement de cause, qui caractérise le contrat synallagmatique. Ces contrats restent unilatéraux, on n’applique pas les règles qui gouvernent les contrats synallagmatiques.

     

     

    2°/ Intérêt de la distinction.

     

    Sur le terrain de la preuve : un acte sous seing privé constatant un contrat synallagmatique doit être rédigé en respectant la règle du double original (les actes sous seing privé qui contiennent des conventions synallagmatiques ne sont valables qu'autant qu'ils ont été faits en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct : article 1325 du Code civil) alors qu’un acte sous seing privé constatant un acte unilatéral est soumis à l’article 1326 du Code civil (l'acte juridique par lequel une seule partie s'engage envers une autre à lui payer une somme d'argent ou à lui livrer un bien fongible doit être constaté dans un titre qui comporte la signature de celui qui souscrit cet engagement ainsi que la mention, écrite par lui-même, de la somme ou de la quantité en toutes lettres et en chiffres).

     

    Sur le fond : les obligations réciproques que crée le contrat synallagmatique sont interdépendantes, les obligations naissant à charge de chaque partie se servent mutuellement de cause.

     

    Les trois règles qui empêchent que l’équilibre ne se rompe ne se conçoivent que par cette interdépendance.

     

    L’exception d’inexécution : une partie peut refuser d’exécuter son obligation tant que son co-contractant n’a pas offert d’exécuter la sienne.

     

     

    La règle de résolution pour inexécution du contrat : la partie qui a fournit la prestation dont elle est débitrice, sans recevoir la prestation dont elle est créancière, peut obtenir la résolution du contrat : c’est le retour au statu quo ante par anéantissement rétroactif du contrat.

     

    La théorie des risques : un événement constitutif d’une force majeure, dès lors qu’il libère l’un des contractants de son obligation, fait tomber sa créance.

     

     

    B. Contrat à titre onéreux et contrat à titre gratuit.

     

    1°/ Principe de la distinction.

     

    Le contrat à titre onéreux est celui dans lequel chacune des parties s’engage à fournir une prestation en échange d’une contre-prestation : vente, bail, échange, prêt à intérêt (le contrat à titre onéreux est celui qui assujettit chacune des parties à donner ou à faire quelque chose : article 1106 du Code civil).

     

    Le contrat à titre gratuit (le contrat de bienfaisance est celui dans lequel l'une des parties procure à l'autre un avantage purement gratuit : article 1105 du Code civil) est celui dans lequel l’un des contractants entend procurer à l’autre un avantage sans contrepartie, il faut une intention libérale (animus donandi), sinon ce peut être un enrichissement sans cause, ou une lésion.

     

    L’absence de contrepartie n’est pas suffisante pour qualifier le contrat à titre gratuit, il faut que le déséquilibre ait été voulu : la donation entre vifs (acte par lequel le donateur se dépouille actuellement et irrévocablement de la chose donnée, en faveur du donataire qui l'accepte : article 894 du Code civil) se traduit par l’appauvrissement du donateur et par l’enrichissement corrélatif du donataire. La notion, moins large, de contrat de bienfaisance correspond à une variété particulière de contrats à titre gratuit (sans aucun transfert de valeurs mais avec des services rendus sans contrepartie) : prêt d’argent sans intérêts, commodat (prêt à usage), mandat non salarié.

     

     

    2°/ Intérêt de la distinction.

     

    Certains contrats à titre gratuit (donations essentiellement) sont soumis pour la capacité et le pouvoir des parties (donateur) et pour les règles de forme et de fond, à des règles spéciales en raison du danger qu’ils présentent pour le donateur qui s’appauvrit, pour ses créanciers qui risquent de le trouver insolvable, pour ses héritiers qui risquent de recueillir une donation réduite ; d’où l’institution de la réserve héréditaire (portion de la succession réservée par la loi à certains héritiers et qui s’oppose à la quotité disponible), ainsi que l’admission de l’action paulienne (faire révoquer des actes : les créanciers peuvent aussi, en leur nom personnel, attaquer les actes faits par leur débiteur en fraude de leurs droits : article 1167 du Code civil) plus facilement pour les actes à titre gratuit que pour les actes à titre onéreux.

     

     

    Dans le domaine de la garantie en général et de la responsabilité contractuelle, le contractant est traité de manière beaucoup moins sévère lorsque le contrat est à titre gratuit.

     

    La considération de la personne (intuitu personae) est souvent indifférente dans le contrat à titre onéreux alors que l’intitu personae est essentielle dans le contrat à titre gratuit, en conséquence on admet plus largement la nullité pour erreur sur la personne dans le contrat à titre gratuit.

     

    En matière fiscale, les droits de mutation sont beaucoup moins élevés pour les transferts de propriété qui interviennent à titre onéreux qu’à titre gratuit : souvent les parties masquent une donation en vente.

     

    Seuls les contrats à titre onéreux peuvent revêtir un caractère commercial, la commercialité implique une idée de spéculation guère compatible avec l’esprit du contrat à titre gratuit.

     

     

    C. Contrat commutatif et contrat aléatoire.

     

    C’est une sous-distinction des contrats à titre onéreux.

     

     

    1°/ Principe de la distinction.

     

    Le contrat commutatif est celui dans lequel les prestations mises à la charge des parties sont déterminées définitivement lors de la formation du contrat (vente avec un prix fixé en capital) ; l’article 1104, al. 1 du Code civil (Il est commutatif lorsque chacune des parties s'engage à donner ou à faire une chose qui est regardée comme l'équivalent de ce qu'on lui donne, ou de ce qu'on fait pour elle) prête à confusion, il répondrait davantage à la notion de contrat synallagmatique.

     

    Le contrat aléatoire est celui dans lequel la prestation due par l’une des parties va dépendre soit quant à son existence soit quant à son étendue d’un événement incertain (lorsque l'équivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des parties, d'après un événement incertain, le contrat est aléatoire : article 1104, al. 2 du Code civil), par exemple un contrat de vente d’un immeuble moyennant une rente viagère, un contrat d’assurance ; l’aléa réside dans la réalisation même du risque ou dans la date de l’événement.

     

     

    2°/ Intérêt de la distinction.

     

    Les contrats exposés à la rescision pour lésion ne sont pas rescindables s’ils sont aléatoires, « l’aléa chasse la lésion ». Peut être rescindé le contrat de vente d’un immeuble si la lésion est supérieure à 7/12e, sauf si la vente s’est faite moyennant une rente viagère. Cette règle est nuancée dans la mesure où le calcul des probabilités (assurances, rentes viagères) a pratiquement fait disparaître l’aléa dans beaucoup de contrats.

     

     

    §2 : Les classifications induites du code civil.

     

    Sans être expressément formulées dans le code, elles y sont tacitement supposées.

     

     

    A. Contrat nommé et contrat innommé.

     

    L’article 1107 du Code civil suggère cette distinction (les contrats, soit qu'ils aient une dénomination propre, soit qu'ils n'en aient pas, sont soumis à des règles générales, qui sont l'objet du présent titre).

     

     

    1°/ Principe de la distinction.

     

    Un contrat nommé est celui auquel la loi a donné un nom et surtout dont le régime est plus ou moins fixé par le législateur. Ce sont des contrats qui présentent une individualité très accusée.

     

    Un contrat innommé n’a pas été prévu par la loi sous une dénomination propre, et par conséquent il ne fait l’objet d’aucune réglementation spéciale particulière, c’est une création de la part des parties, c’est souvent un amalgame de contrats nommés ou la reprise de contrats anciens qui n’existent plus ; la pratique leur a donné une dénomination particulière (contrat de coffre-fort, de déménagement).

     

     

    2°/ Intérêt de la distinction.

     

    Les contrats sont tous soumis à un ensemble de règles générales (article 1107 du Code civil), mais en cas de litige sur un contrat innommé on va tenter de le qualifier, de le rattacher à une catégorie de contrats nommés ; si on ne peut pas le qualifier, on appliquera les règles fixées par les parties.

     

    La tendance du législateur contemporain, pour pallier la difficulté de qualifier, est de réglementer un nombre de plus en plus grand de contrats, la liste des contrats nommés s’accroît (contrat de crédit-bail réglementé par la loi du 12 juillet 1966, contrat de vente d’immeuble à construire par la loi du 3 janvier 1967, contrat de sous-traitance par la loi du 31 décembre 1975).

     

     

    B. Contrat consensuel, contrat solennel et contrat réel.

     

    La distinction traditionnelle résulte de diverses dispositions du code.

     

     Le contrat consensuel est celui qui se forme par le seul accord de volonté des parties (solo consensu), sans que cette formation soit par ailleurs subordonnée à une quelconque question de forme.

     

    Le contrat solennel est celui pour la validité duquel la loi exige que le consentement respecte certaines formes, le plus souvent un acte notarié                                                                                                                                                                                                                                                                    (tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires, dans la forme ordinaire des contrats : article 931 du Code civil ; toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire en la présence et avec le consentement simultanés de toutes les personnes qui y sont parties ou de leurs mandataires : article 1394 ; l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par un acte passé en forme authentique devant 2 notaires ou devant 1 notaire et 2 témoins :  article 2127 du Code civil). Ce peut être un quelconque écrit (bail à usage d’habitation,  mixte : article 3 de la loi du 6 juillet 1989 ; bail rural : art. L.414-4 du C rural).

     

    Le contrat réel est celui pour la formation duquel est exigé l’accord des parties mais encore la remise matérielle de la chose qui en est l’objet : le dépôt (le dépôt, en général, est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature : article 1915 du Code civil), le prêt (le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel l'une des parties livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi : article 1875 du Code civil ; le prêt de consommation est un contrat par lequel l'une des parties livre à l'autre une certaine quantité de choses qui se consomment par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité : article 1892 du Code civil).

     

     

    C. Contrat à exécution instantanée et contrat successif.

     

    1°/ Principe de la distinction.

     

    Le contrat à exécution instantanée est celui dans lequel les prestations sont susceptibles d’être accomplies en un trait de temps : vente, échange, contrat de mandat pour une seule opération. Le contrat successif est celui dont l’exécution des prestations s’échelonne dans le temps : contrat de location, de travail.

     

     

    2°/ Intérêt de la distinction.

     

    L’intérêt essentiel réside dans les effets de la nullité et de la résolution. L’effet de la nullité est le même que celui de la résolution : le contrat est anéanti rétroactivement, on revient au statu quo ante. Lorsque le contrat est à exécution instantanée, la nullité ou la résolution rétroagit sans difficulté. Quand le contrat est à exécutions successives, il est souvent impossible de faire abstraction de ce que le contrat a déjà été exécuté pendant un certain temps ; ne pouvant totalement rétroagir, la nullité et la résolution n’agissent que pour l’avenir, ce qui équivaut plus ou moins à la résiliation du contrat. Certains problèmes sont liés à la durée du contrat et ne peuvent intéresser que le contrat à exécution successive : la fin d’un contrat à durée indéterminée, le renouvellement d’un contrat à durée déterminée. Pour un contrat a durée déterminée aucune partie ne peut mettre un terme au contrat avant la fin de sa durée.

     

    §3 : Les classifications les plus récentes.

    Elles résultent surtout des transformations qu’a subies la notion de contrat du fait du déclin des principes individualistes.

     

    A. Contrat négocié, contrat d’adhésion et contrat type.

    Dans la conception classique libérale, le contrat est censé être l’œuvre de deux parties égales en droit, et qui discutent librement du contenu de leur accord : c’est le contrat de gré à gré. Or, la pratique moderne montre que le contrat est l’œuvre exclusive de l’une des parties, plus puissante économiquement que l’autre, cette dernière peut seulement adhérer ou non à un ensemble de clauses : c’est un contrat d’adhésion.

     

    Les clauses peuvent même n’être l’œuvre d’aucune des parties : c’est le contrat type, rédigé à l’instigation d’organismes professionnels ; l’accord des contractants n’est plus que la condition d’application à des particuliers d’un statut obligatoire.

     

     

    B. Contrat individuel et contrat collectif.

     

    Dans la conception classique, les contrats sont individuels, ils ne génèrent d’obligation qu’à l’encontre de ceux qui sont intervenus (les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121 : article 1165 du Code civil). Or, le droit moderne connaît des contrats collectifs qui, conclu par deux ou plusieurs individus, lient toute une collectivité, des personnes qui n’ont pas été personnellement signataires.

     

     

    Section 3 : Le principe de l’autonomie de la volonté.

     

    §1 : La théorie de l’autonomie de la volonté.

    La pensée des auteurs du code Napoléon est imprégnée du libéralisme total lié à l’individualisme imprégnant la société. En application de la théorie du contrat social de Rousseau, la loi ne trouve le principe de sa force obligatoire que dans la volonté des sujets. Les individus sont entièrement libres de se lier par contrat sous le seul respect de l’ordre public et des bonnes mœurs (on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs : article 6 du Code civil).

     

    Ils organisent comme ils le souhaitent leurs rapports contractuels ; le seul fait qu’ils ont voulu ce contrat veut qu’ils soient obligés de l’exécuter. On reconnaît à la volonté individuelle une puissance totale, c’est le siège unique de la force obligatoire du contrat, ce qui se traduit par trois stades :

    - la liberté de contracter ou de ne pas contracter ;

    - la liberté des formes du contrat ;

    - la liberté du contenu du contrat.

     

    Peu importe l’équilibre du contrat, si les parties ont voulu ce contrat, c’est qu’il répond à leurs intérêts. L’Etat n’a pas à se substituer aux contractants pour redresser un éventuel déséquilibre du contrat.

     

    §2 : Le déclin de l’autonomie de la volonté.

     

    A partir de la seconde moitié du XIXe siècle, la situation économique et sociale a montré l’injustice que pouvait engendrer un libéralisme sans contrainte et les excès de la liberté économique totale : l’égalité est illusoire dans la conclusion d’un contrat car il n’y a pas d’égalité économique, le plus fort économiquement dicte ses conditions, le plus faible passe par ces conditions (contrat d’adhésion).

     

    Ce déclin de la théorie de l’autonomie de la volonté s’est traduit en jurisprudence : les tribunaux se sont toujours refusés de faire un sort particulier au contrat d’adhésion, il doit obéir au droit commun des contrats (Civ. 1, 19 janvier 1982, JCP 1984 II n° 20215). Les juridictions ont eu tendance à s’arroger un droit de regard sur le contenu du contrat, le juge a utilisé la marge de manœuvre dont il dispose pour interpréter le contrat.

     

    En législation, un très important mouvement s’est produit dans les années ’70, le droit de la consommation est venu limiter l’autonomie de la volonté ; le droit du travail est de plus en plus un droit impératif ; le droit des assurances a été réglementé dans les années ’30.

     

    La forme des contrats se trouve de plus en plus réglementée, on assiste à un formalisme croissant dont la finalité est la protection du contractant le plus faible. Le contenu même du contrat est de plus en plus dirigé par des dispositions impératives ; l’autorité publique vient de plus en plus compenser l’inégalité entre les parties, celui qui rédige un contrat se voit imposer un contrat type dont il ne peut sortir.

     

     

    §3 : Un certain renouveau de l’autonomie de la volonté.

     

    Après un interventionnisme étatique assez fort dans les années ’75-85, on arrive sans doute à une saturation de la réglementation, il y a une mode de déréglementation. Cela s’est traduit par un recul des lois impératives au profit de la liberté contractuelle, le mouvement est lié à l’évolution politique. Les atteintes très fortes portées à l’autonomie de la volonté n’ont jamais remis en cause ce principe, la grande majorité des contrats reste gouvernée par le principe de la liberté contractuelle. Il y a une intervention possible du juge relativement souple, qui repose sur de nouveaux principes d’égalité et d’équilibre contractuel.

     

     

    Sous titre 1 : Les conditions de formation du contrat.

     

    Pour que le contrat soit légalement formé (les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites : article 1134 du Code civil), l’article 1108 dispose que « 4 conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige ; sa capacité de contracter ; un objet certain qui forme la matière de l'engagement ; une cause licite dans l'obligation. » A ces conditions générales s’ajoutent les conditions propres du contrat.

     

     

    Chapitre 1er : Le consentement.

     

    En matière de contrat, le terme consentement reçoit une double acception : au sens étymologique, il s’agit de l’accord de deux (ou plusieurs) volontés, celle du débiteur qui s’oblige et celle du créancier envers lequel le débiteur s’oblige, c’est cet accord qui forme le contrat ; dans un sens plus étroit, le consentement signifie l’acquiescement que donne chacun des contractants.

     

     

    Section 1 : L’existence du consentement.

     

    §1 : L’auteur du consentement.

     

    Il s’agit de toutes les parties au contrat ; mais le contrat peut-il être conclu par l’intermédiaire d’un représentant ? Il n’est pas nécessaire que les contractants donnent personnellement leur accord, le droit admet la possibilité de représentation en matière contractuelle comme pour tous les actes juridiques.

     

    La représentation est le procédé juridique par lequel une personne agit pour le nom et pour le compte d’une autre, de telle sorte que les effets de l’acte passé par le représentant vont se développer directement sur la tête du représenté relativement à son patrimoine, comme si c’était le représenté qui avait directement passé l’acte, et le représentant n’est pas personnellement partie à l’acte et n’en subit pas les effets.

     

     

    1°/ Le pouvoir du représentant.

     

    Le représentant doit avoir le pouvoir de représenter celui pour le compte duquel il agit.

     

    Ce pouvoir peut résulter de la volonté des intéressés et procède alors d’un contrat de mandat (le mandat ou procuration est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de faire quelque chose pour le mandant et en son nom. Le contrat ne se forme que par l'acceptation du mandataire : article 1984s cc), c’est une représentation conventionnelle.

     

    Ce pouvoir peut avoir pour origine la justice, c’est une représentation judiciaire : la gestion de biens d’une personne physique ou morale peut être confiée à un administrateur judiciaire, le juge détermine l’étendue de ses pouvoirs.

     

    Ce pouvoir peut venir du jeu de l’article 491-5, al. 2 du Code civil (sauvegarde de justice : le juge pourra désigner un mandataire spécial à l'effet de faire un acte déterminé ou une série d'actes de même nature…) ou de l’article 219 du Code civil (si un époux se trouve hors d'état de manifester sa volonté, l'autre peut se faire habiliter par justice à le représenter…, les conditions et l'étendue de cette représentation étant fixées par le juge).

     

     

    Ce pouvoir peut résulter de la loi, c’est la représentation légale. Ainsi les parents sont administrateurs légaux des biens de leurs enfants mineurs (si l'autorité parentale est exercée en commun par les 2 parents, ceux-ci sont administrateurs légaux : article 389 du Code civil), le tuteur de ceux du mineur (il accomplit seul comme représentant du mineur tous les actes d'administration : article 456 du Code civil) ou d’un incapable majeur (tutelle ouverte quand un majeur a besoin d'être représenté d'une manière continue dans les actes de la vie civile : article 492 du Code civil).

     

     

    2°/ Le dépassement de pouvoir.

     

    Si le représentant dépasse les pouvoirs qu’il tient du juge, de la loi, de son mandat, les actes qu’il a accompli ne seront pas opposables au représenté. Il en est ainsi lorsque les tiers au contrat auront connu les limites de ces pouvoirs ou s’ils ont eu la négligence de les vérifier.

     

    La jurisprudence, dans le souci d’assurer la sécurité des relations juridiques, admet depuis longtemps en matière de représentation conventionnelle que les effets de la représentation puissent jouer même en cas de dépassement par le représentant de ses pouvoirs, même en cas d’absence de pouvoir, lorsque les tiers avaient de sérieuses raisons de croire que celui avec lequel ils ont traité avait qualité pour traiter avec eux. Le mandant peut être engagé sur le seul fondement de la théorie de l’apparence, si la croyance des tiers en les pouvoirs du mandataire a été légitime, ce caractère supposant que les circonstances autorisaient les tiers à ne pas vérifier les limites du pouvoir.

     

    Il existe en matière de société des dispositions légales spéciales destinées à assurer la protection des tiers (les clauses statutaires limitant les pouvoirs des gérants sont inopposables aux tiers : article 1849, al. 3 du Code civil).

     

    Le représenté peut également être tenu de ce que son représentant a fait en son nom, mais au-delà de ses pouvoirs (voire sans) dans deux cas : dans le contrat de mandat lorsque le mandant a ratifié les actes expressément ou tacitement, et dans la gestion d’affaire lorsqu’il y a eu gestion utile au sens de l’article 1375 du Code civil (le maître dont l'affaire a été bien administrée doit remplir les engagements que le gérant a contractés en son nom, l'indemniser de tous les engagements personnels qu'il a pris, et lui rembourser toutes les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites).

     

     

    3°/ La nature juridique de la représentation.

     

     Selon la doctrine classique, la représentation est une fiction, par laquelle le représenté est censé manifester sa volonté par l’intermédiaire du représentant, il n’y a donc aucune exception au principe de l’effet relatif des contrats. Les analyses modernes s’écartent de cette doctrine car il convient d’accorder plus d’importance à la volonté du représentant, elles rejettent cette idée de fiction, cela a trois conséquences.

     

     

    C’est bien le représentant qui passe l’acte, une volonté émane bien de lui ; par conséquent il doit être capable, non pas de s’obliger, mais de vouloir : les vices du consentement devront s’apprécier en sa personne ; si son consentement a été vicié, le contrat sera annulable sur la demande du représenté. Inversement, le représenté subit les conséquences de la connaissance qu’aura pu avoir son représentant de certains faits, ou du dol qu’aura pu commettre le représentant dans sa mission. La loi admet ainsi très facilement la représentation des incapables dont la volonté serait en elle-même insuffisante.

     

    Dans la gestion d’affaire, même si le maître de l’affaire refuse de ratifier ce qu’a fait le gérant, la loi admet la valeur et la validité de la gestion d’affaire dès lors que la gestion a été utile pour le maître (article 1375 du Code civil).

     

     

    4°/ Les intérêts collectifs : distinction du représentant et de l’organe.

     

    Dans le domaine des intérêts collectifs, la représentation présente une physionomie particulière qui ressort de l’importance plus grande qu’il convient d’apporter à la volonté du représentant lui-même. En principe, l’activité du représentant doit épouser totalement la volonté de celui qui est représenté ; or, cela est à peu près impossible en présence d’intérêts collectifs qui sont divers voire contradictoires.

     

    C’est très net en matière de personnalité morale, les organes de la personne morale (gérants, administrateurs) ne peuvent pas recueillir pour tous les actes qu’ils devront passer l’unanimité des membres du groupement qu’ils représentent. On a du donner aux organes représentant la personne morale un pouvoir de décision et un pouvoir de direction, ces organes expriment une volonté collective qui n’est pas nécessairement la somme de toutes les volontés individuelles des membres composant le groupement.

     

    La législation sur les sociétés s’est de plus en plus inspirée de l’idée que l’organe de représentation n’est pas un simple représentant mais qu’il est doté de pouvoirs propres ; en contrepartie il supporte une responsabilité plus lourde que celle d’un représentant ordinaire.

     

     

    5°/ Les effets de la représentation.

     

    En matière contractuelle, l’effet essentiel est que les créances ou les obligations vont naître au profit ou à l’encontre, non pas du représentant, mais du représenté. La représentation génère elle-même des obligations dans les rapports entre représentant et représenté variant selon la source de la représentation (conventionnelle, légale ou judiciaire), mais également selon la nature de la représentation (d’un individu, d’une personne morale) : pour le représentant, se conduire en bon père de famille dans l’exercice de sa mission et rendre compte en fin de mission, pour le représenté essentiellement rembourser les avances et frais exposés par le représentant.

     

     

    Le représentant n’est donc pas tenu à l’égard des tiers contractants des obligations du contrat, cependant il aura pu en garantir personnellement l’exécution, et par ailleurs il répond à l’égard de la victime éventuelle des fautes qu’il aurait pu commettre personnellement dans l’exercice de sa mission (Le mandataire qui a donné à la partie avec laquelle il contracte en cette qualité une suffisante connaissance de ses pouvoirs, n'est tenu d'aucune garantie pour ce qui a été fait au delà, s'il ne s'y est personnellement soumis : article 1997 du Code civil a contrario).

     

     

    §2 : La nécessité et la portée du consentement.

    Selon les principes du code civil, le contrat suppose d’une part le consentement de toutes les parties, chacun est libre de contracter ou de ne pas contracter, cette liberté comprend la liberté de choix du contractant, et d’autre part la libre discussion du contenu du contrat par toutes les parties.

    Ces principes ont connu des atténuations, des restrictions apparues depuis longtemps, mais aujourd’hui elles sont de plus en plus nombreuses. Elles consistent dans des atteintes au principe de la libre discussion du contenu des contrats, mais aussi des atteintes à la liberté même de contracter.

     

    I. Les atteintes au principe de la libre discussion des clauses du contrat entre les parties.

     

    A. Les contrats d’adhésion.

    Il n’y a pas d’égalité économique et donc pas de véritable liberté contractuelle entre une grande entreprise et un salarié, entre une compagnie d’assurance et un assuré, entre une banque et un client. Les négociations sont souvent réduites à la plus simple expression : des conditions générales à prendre ou à laisser. Le contrat d’adhésion est rédigé par avance et ne varietur par un contractant plus puissant économiquement qui impose le contenu du contrat, cette partie puissante propose le contrat à l’adhésion de l’autre. La jurisprudence puis le législateur se sont émus des abus suscités par ce type de contrat.

     

    1°/ Les caractères du contrat d’adhésion.

    Une inégalité économique entre les contractants : en raison d’un monopole de droit ou de fait, d’une supériorité de puissance économique, l’un des contractants est plus ou moins maître des services ou des biens que désire l’autre, ce qui va lui permettre de facto de dicter ses conditions : monopole de droit pour la fourniture de gaz, d’électricité, pour le transport ferroviaire ; monopole de fait pour l’assurance ; supériorité de puissance économique pour un industriel face à un salarié.

    L’offre de contrat présente un caractère de généralité en ce sens qu’elle est adressée soit au public en général soit à une fraction du public qui présente telle caractéristique ; de plus, le contrat d’adhésion est souvent un contrat complexe, l’offre de contracter est très détaillée et fixe toutes les clauses du contrat.

    Le contenu est l’œuvre exclusive de l’une des parties qui en rédige seule les conditions.

    Ces deux derniers traits présentent le danger de clauses draconiennes insérées dans le contrat au détriment de la partie la plus faible.

     

    2°/ Les solutions du droit positif.

     

    a) La jurisprudence.

    La jurisprudence a refusé de considérer que les contrats d’adhésion constituent une catégorie véritablement autonome, elle applique à ces contrats d’adhésion les règles générales de formation et d’interprétation des contrats (Civ. 1, 19 janvier 1982, JCP 1984 II 20215, note Chavas) : « aucune disposition légale ne prohibe d’une façon générale l’insertion de clause limitative ou exonératoire de responsabilité dans les contrats d’adhésion ». La jurisprudence prend en compte l’inégalité des contractants et a essayé d’assurer un minimum de protection au contractant le plus faible, par application des principes généraux qui gouvernent les contrats. Les solutions se sont avérées insuffisantes pour faire obstacle aux abus qu’engendrent nécessairement ces contrats, c’est pourquoi le législateur est intervenu.

     

     

    b) Le législateur.

    La théorie du contrat d’adhésion a conduit le législateur à réagir devant certaines inégalités, certains contrats d’adhésion ont été réglementés puis il a élaboré des règles qui esquissent un régime applicable aux contrats d’adhésion.

     

     

    α) L’assujettissement de certains contrats à une réglementation impérative.

     

    Plutôt que de donner au juge des pouvoirs de contrôle plus larges sur ces contrats d’adhésion, le législateur a préféré intervenir au coup par coup au cours de la première moitié du XXe siècle pour trois contrats : le contrat de travail, de transport et d’assurance. Le législateur a poursuivi un dessein préventif et a, par le biais de dispositions d’ordre public, réglé certains éléments seulement de telle relation contractuelle (la loi du 17 mars 1905 interdit les clauses de non responsabilité dans les contrats de transport). En droit du travail, le législateur est intervenu pendant tout le XXe siècle.

    Parfois, le législateur est venu établir une réglementation détaillée couvrant tant la formation que les effets du contrat (loi du 13 juillet 1930 en matière de contrat d’assurance). Le résultat est que ces réglementations impératives ont permis de prévenir des abus que le juge ne pouvait que sanctionner a posteriori. En outre, la partie la plus faible n’adhère plus à un contrat que l’autre est en position de lui imposer, les deux parties adhèrent à un statut qui leur est imposé en droit par l’autorité publique.

     

    β) La mise en œuvre de règles générales esquissant un régime légal du contrat d’adhésion.

     

    Depuis le début des années ’70, le législateur a essayé de lutter de façon également préventive contre les déséquilibres générés par la relation entre consommateurs et professionnels.

     

    Les principaux textes sont : loi du 3 janvier 1972 sur le démarchage financier ; loi du 22 décembre 1972 sur le démarchage et la vente à domicile ; lois Scrivener du 10 janvier 1978, n° 78-22 relative à l’information et à la protection du consommateur dans le domaine des opérations de crédit et n° 78-23 relative à l’information et à la protection du consommateur de produits et de services ; loi Scrivener du 13 juillet 1979 relative à la protection de l’emprunteur en matière de crédit immobilier ; loi Neiertz du 31 décembre 1989 relative au surendettement des particuliers ; loi du 18 janvier 1992 « renforçant la protection des consommateurs » ; directive du 5 avril 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec des consommateurs. Ces différentes lois ont été regroupées dans un code de la consommation promulgué par la loi du 26 janvier 1993 (compilation des dispositions existantes à droit constant), elles ont été suivies par la loi du 1er février 1995 sur les clauses abusives (transposition de la directive de 1993).

    Ces lois de protection du consommateur présentent une relative généralité à deux égards : en premier lieu, elles dépassent le cadre de la réglementation d’un contrat déterminé, la réglementation des clauses abusives par la loi du 18 janvier 1992 remaniée par la loi de 1995 concerne tous les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ; en second lieu, la généralité se retrouve en ce que la loi met en œuvre des techniques juridiques identiques.

    La protection du consommateur et la question du contrat d’adhésion sont deux questions qui ne se superposent pas totalement : le droit pénal intervient dans la mise en œuvre de la protection du consommateur alors qu’il n’a rien à faire dans le contrat, mais surtout l’incidence de la partie de cette législation qui relève du droit civil dépasse les contrats d’adhésion, à la notion de consommateur correspond toute personne physique qui conclut un contrat relatif à un bien ou à un service pour la satisfaction de ses besoins personnels, en dehors de son activité professionnelle.

    L’acte de consommation se traduit très souvent par un contrat d’adhésion, on peut considérer que le mouvement législatif protégeant le consommateur recouvre assez largement la question du contrat d’adhésion.

    Les différentes techniques mises en œuvre par le législateur concernent soit divers stades soit divers aspects de la vie du contrat.

     

    1°/ Les techniques touchant la phase précontractuelle.

    Cette phase est dominée par un souci d’information du consommateur. En outre, l’offre de contracter fait l’objet d’une réglementation stricte très formaliste : les articles 5 des lois du 10 janvier 1978 et du 13 janvier 1979 sur le crédit prévoient la remise obligatoire à l’emprunteur d’une offre écrite dont le contenu est décrit très précisément et obligent l’offrant à maintenir son offre pendant un certain délai pour permettre à l’emprunteur de prendre la mesure de son engagement.

     

    2°/ Les techniques portant sur le contenu du contrat.

    Les lois présentent un caractère d’ordre public et ont deux finalités possibles : elles imposent certaines stipulations à la partie qui rédige (ouverture d’une faculté de repentir) ou au contraire elles en interdisent certaines (clause au terme de laquelle l’acquéreur d’un bien à crédit s’oblige à payer comptant au cas où le crédit est refusé : article 14 de la loi n° 78-22).

    La réglementation particulière relative aux clauses abusives a été posée par les articles 35 et 36 de la loi n° 78-23 du 10 janvier 1978, modifiés par la loi du 1er février 1995 modifiant l’article L132-1 C. Conso. : « sont abusives les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer, au détriment du non professionnel ou du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ».

    Le critère tiré des abus de puissance économique a été abandonné par le législateur de 1995 pour que les clauses puissent être sanctionnées quelque soit la puissance économique du professionnel ; le Conseil constitutionnel considérait déjà que le contrat d’adhésion postule un abus de puissance économique du professionnel, le consommateur n’avait plus à établir la preuve de son existence (Civ. 1, 6 janvier 1994, JCP 1994 II 22237, note Paisant ; D 1994, somm. 209) : la Cour de cassation semblait avoir fait un lien direct (automatique) entre l’abus de puissance économique et le contrat d’adhésion.

    Le critère à la contrariété de l’exigence de bonne foi en matière de contrat n’a pas été retenu. Un seul critère subsiste, c’est le caractère de déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat. La formulation a pour objet d’annuler la clause même si son application n’a entraîné aucun déséquilibre, dès lors qu’elle répondait à cet objectif.

     « Le caractère abusif d’une clause s’apprécie  en se référant, au moment de la conclusion du contrat, à toutes les circonstances qui entourent sa conclusion, de même qu’à toutes les autres clauses du contrat », le cas échéant « au regard des stipulations d’un autre contrat lorsque la conclusion ou l’exécution de ces deux contrats dépendent juridiquement l’un de l’autre (indivisibilité entre les contrats) » (art. L132-1, al.5 et 7 C Conso.). Mais l’appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l’objet du contrat ni sur l’adéquation du prix au bien vendu ou de la rémunération au service rendu, pour éviter qu’un consommateur n’utilise cette législation qui le protège pour contester le prix convenu.

    Les contrats concernés sont tous les contrats conclus entre professionnels et non professionnels ou consommateurs, quelque soit la forme ou le support du contrat (bons de commande, de livraison, factures, billets, tickets), et sans qu’il y ait à distinguer selon que ces documents contractuels contiennent des stipulations librement négociées ou non.

    Les contractants concernés : la réglementation des clauses abusives ne joue que pour des contrats entre professionnels et non professionnels ou consommateurs ; la jurisprudence a fluctué (Civ. 1, 3 janvier 1996 ; 1 Civ., 30.janvier 1996, D 1996 p 228, note Paisant) : « les dispositions de l’article 132-1 ne s’applique pas au contrat de fourniture de biens ou de services qui ont un rapport direct avec l’activité professionnelle exercée par le cocontractant du professionnel ». Récemment, selon la Cour d’appel de Paris (17 septembre 1999), un pharmacien qui loue par crédit-bail une installation de télésurveillance ne peut se prévaloir de la loi sur le démarchage à domicile en raison de l’existence d’un lien direct entre le bien en cause et l’activité. Selon la Cour d’appel de Grenoble (1999), un médecin qui achète par démarchage à domicile un matériel de surveillance peut invoquer cette loi car cet achat joue indirectement sur son activité.

    Quant aux personnes morales, certains textes ne profitent expressément qu’aux personnes physiques (démarchage, surendettement des particuliers), d’autres textes n’excluent que certaines personnes morales et doivent pouvoir bénéficier aux autres personnes morales. Lorsque le législateur ne tranche pas, la jurisprudence semblait vouloir étendre le bénéfice de la protection aux personnes morales, mais pas la CJCE (22.novembre 2001, RTD Civ. 2002, p 291, obs. Mestre et Fages), s’agissant de l’application de la directive de 1993 sur les clauses abusives, « la notion de consommateur vise exclusivement les personnes physiques ».

    Mais la Cour de cassation (Civ. 1, 15 mars 2005, D 2005, p887, note Rondé) a rendu une décision selon laquelle « si, par arrêt du 22 novembre 2001, la CJCE a dit pour droit : « la notion de consommateur telle que définie par la directive de 1993… doit être interprétée en ce sens qu’elle vise exclusivement des personnes physiques », la notion distincte de non professionnel utilisée par le législateur français n’exclut pas les personnes morales de la protection contre les clauses abusives ».

    Les clauses concernées sont toutes les clauses de ces contrats, sous réserve des clauses contractuelles concernant l’objet ou le prix. Le champ d’application de l’article 132-1 a été élargi car l’énumération exhaustive des clauses interdites présente dans le texte antérieur (article 35 et 36 de la loi de 1978) a disparu, la loi de 1995 a annexé une liste simplement indicative de clauses pouvant être déclarées abusives. Par ailleurs, l’article 132-1, al. 2 dispose que des décrets peuvent déterminer des types de clauses pouvant être regardées comme abusives. Le texte antérieur prévoyait que les clauses énoncées pouvaient être interdites ou limitées par décrets en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission des clauses abusives, mais un seul décret a été pris (D. 24 mars 1978).

    Le juge peut-il, de manière générale, déclarer illicite et donc nulle une clause qu’il estime abusive, en dépit d’une absence de texte (d’autres décrets d’application) ? La Cour de cassation (Civ. 1, 14 mai 1991, D 1991 p449, note Ghestin ; JCP 1991, II 21763, note Paisant ; RTD Civ. 1991, p526, obs. Mestre) donne une réponse très nettement positive. Le texte annonce des décrets mais surtout il y a une confirmation implicite du pouvoir autonome du juge de déclarer une clause abusive même si elle n’a fait l’objet d’aucune interdiction par décret d’application : le texte parle de clauses jugées abusives.

     

    La sanction de cette réglementation est que les clauses abusives sont réputées non écrites malgré toute clause contraire. L’action en justice est ouverte aux consommateurs mais aussi aux associations de consommateurs.

     

     

    3°/ Les techniques intéressant la formation du contrat.

    Dans le but d’éviter les engagements trop hâtifs, le législateur a imposé certains délais pour la conclusion irrévocable d’un contrat, par le recours à deux procédés.

    Retarder l’échange des consentements, c’est retarder la conclusion du contrat (article 7 de la loi du 13 juillet 1979 = art. L 312-10 C Conso.), l’emprunteur ne peut accepter l’offre de prêt avant l’expiration d’un délai de 10 jours suivant la réception de l’offre de prêt.

    Accorder au consommateur une faculté de repentir, c’est lui permettre pendant un certain délai de remettre en cause la formation du contrat pourtant déjà intervenue. Dans la loi du 10 janvier 1978 sur le crédit mobilier, l’article 7 permet à l’emprunteur, dans un délai de 7 jours à compter de l’acceptation, de rétracter son engagement. Le processus de formation du contrat s’est ainsi trouvé transformé par ce qui se rapproche de la faculté de dédit (si la promesse de vendre a été faite avec des arrhes  chacun des contractants est maître de s'en départir, celui qui les a données, en les perdant, et celui qui les a reçues, en restituant le double : article 1590 du Code civil) mais ici le dédit est légal et gratuit.

     

    4°/ Les prescriptions relatives à la présentation des contrats.

     

    Les clauses des contrats proposés par des professionnels doivent être présentées et rédigées de façon claire et compréhensible (art. L133-2, al. 1er C Conso. issu de la loi du 1er février 1995). Le juge doit se montrer vigilant et exigeant quant à la lisibilité des clauses (caractères microscopiques), quant à l’emplacement de la clause contestée sur l’ensemble du document (vérifier que le consommateur a réellement adhéré à la clause) et quant à l’intelligibilité de la clause. La sanction de l’inobservation de ces prescriptions n’a pas été prévue par le législateur, les sanctions anciennes s’appliquent par conséquent, ces clauses sont inopposables au consommateur.

     

    5°/ Les prescriptions relatives à l’interprétation.

    En cas de doute, les clauses des contrats proposés par des professionnels s’interprètent dans le sens le plus favorable au consommateur ou au non-professionnel (art. L133-2, al.2 C Conso. ; le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur : article 1602 du Code civil ; On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s'arrêter au sens littéral des termes : article 1156 du Code civil).

     

     

    6°/ Les techniques affectant l’effet obligatoire du contrat.

    Cet effet obligatoire (les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. Elles ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise. Elles doivent être exécutées de bonne foi : article 1134 du Code civil) est déjà d’une certaine manière édulcoré par l’effet suspensif qui s’attache au délai de repentir, mais il est également atténué par les aménagements que certains textes sont venus apporter au délai de grâce (possibilité pour le débiteur de se voir octroyer par le juge de l’exécution un délai supplémentaire pour s’exécuter).

    Ainsi, l’article 8 de la loi du 10 janvier 1978 et l’article 14 de la loi du 13 juillet 1979 sur le crédit immobilier, faisant expressément référence à l’article 1244 du Code civil (le débiteur ne peut forcer le créancier à recevoir en partie le paiement d'une dette, même divisible), sont venus ajouter que l’exécution de l’obligation du débiteur peut être suspendue en cas de licenciement notamment, et l’ordonnance octroyant un délai de grâce peut prévoir que les sommes dues ne produiront pas d’intérêts pendant ce délai (qui peut aller jusqu’à 2 ans).

    Par ces techniques, le législateur a tenté de résoudre un certain nombre de problèmes mis en exergue par la théorie relative au contrat d’adhésion, tenant au déséquilibre entre les deux contractants. C’est l’amorce du système de traitement préventif des inégalités contractuelles, le code civil n’offrait quant à lui que des solutions curatives, essentiellement l’annulation du contrat sur le fondement du vice du consentement.

    Il n’est pas pour autant possible de parler d’un régime légal de contrat d’adhésion : l’absence de généralité des solutions adoptées fait que cela ne concerne pas les relations entre professionnels, il y a une absence de superposition entre le contrat d’adhésion et la protection du consommateur.

     

     

    B. Les contrats types.

     

    Il est fréquent qu’avant la négociation contractuelle des modèles de contrat soient élaborés sous forme de contrats types. La notion est plus récente que la notion de contrat d’adhésion, elle recouvre deux catégories dissemblables.

     

     

    1°/ Les contrats types privés.

     

    Il s’agit plus ou moins de contrats d’adhésion établis le plus souvent par des organismes professionnels, parfois appelées conditions générales (de vente surtout) : le connaissement (droit maritime) est un acte écrit qui fait la preuve de la réception par le capitaine du navire des marchandises à son bord, il existe un connaissement type établi au début du XXe siècle ; les polices d’assurance. Fréquemment l’œuvre d’une collectivité, ils évoquent beaucoup plus que le contrat d’adhésion l’idée d’acte réglementaire, la formule préconstituée ne sera applicable qu’à la condition d’être reprise par les consentements individuels.

     

     

    2°/ Les contrats types administratifs.

     

    Parfois proches d’un règlement administratif, établis par un organisme officiel et mis en œuvre par l’administration, ils ont pour but d’organiser la protection d’une partie. Le Conseil d’Etat est compétent pour en apprécier la légalité. L’article 5, al. 3 de la première loi de 1978 prévoyait que des modèles types d’offre de contracter soient fixés par décret.

     

     

    II. Les atteintes à la liberté de contracter.

     

    Le principe de la liberté de contracter ou non demeure, mais dans des cas de plus en plus nombreux la loi soit impose de passer un contrat soit interdit de refuser de contracter. Les atteintes à ce principe peuvent venir des parties elles-mêmes.

     

     

    A. Les atteintes résultant de la loi.

     

    1°/ Les contrats imposés.

     

    Parfois la loi rend obligatoire la conclusion d’un contrat, sous peine de sanction pénale ou professionnelle : obligation de souscrire un contrat de responsabilité civile pour les automobilistes, les professionnels, mais la loi laisse le choix du cocontractant.

     

     

    La loi n’impose parfois pas de contracter mais s’il y a contrat elle impose le cocontractant : le droit de préemption bénéficie au locataire lorsque le propriétaire décide de vendre l’immeuble, de même depuis très longtemps dans les baux ruraux ; dans le droit de l’indivision, le droit de préemption bénéficie aux indivisaires au cas où l’un des co-indivisaires veut vendre (L'indivisaire qui entend céder, à titre onéreux, … tout ou partie de ses droits dans les biens indivis … est tenu de notifier … aux autres indivisaires le prix et les conditions de la cession projetée … Tout indivisaire peut … faire connaître au cédant … qu'il exerce un droit de préemption aux prix et conditions qui lui ont été notifiés : article 815-14 du Code civil).

     

    Parfois la loi impose non seulement le contrat mais encore le cocontractant, il en est ainsi surtout lorsque la loi proroge entre les mêmes parties un contrat déjà conclu mais qui vient à expiration : dans les baux à usage d’habitation, le preneur jouit d’un droit au renouvellement, le propriétaire est obligé de renouveler le contrat de bail avec son locataire.

     

    Dans certaines situations, on est en présence, non pas d’un acte juridique volontaire, mais d’une opération juridique contractuelle réalisée sous l’effet de la loi, c’est une situation contractuelle d’origine légale selon la doctrine. Néanmoins, les obligations que génèrent entre les parties de telles situations sont en principe celles qui résulteraient d’un acte juridique volontairement consenti.

     

     

    2°/ L’interdiction légale du refus de contracter.

     

    Le principe selon lequel une personne est libre de refuser de contracter avec une autre connaît de plus en plus d’exceptions. En premier lieu, la loi interdit aux membres de certaines professions jouissant d’un monopole (de droit) de refuser de passer un contrat avec un client (officiers ministériels).

     

    En second lieu, pour des considérations tenant à la politique économique, le refus de vente ou de prestation de service peut constituer une contravention s’il est opposé à un consommateur et s’il n’est pas justifié par un motif légitime.

     

    En troisième lieu, pour des considérations d’ordre social et politique, le refus de contracter peut constituer un délit s’il est dicté par une discrimination tenant à la personne du demandeur au contrat : origine, sexe, mœurs, situation familiale, handicap, appartenance à une ethnie, à une race, à une religion (article 416 CP, art. L412-2 C Travail sur le refus d’embauche d’un salarié en raison de son appartenance syndicale).

     

     

    B. Les atteintes résultant de la volonté même des parties.

     

    Ces atteintes présentent un caractère tout à fait différent car ce sont les parties elles-mêmes qui l’ont voulu.

     

     

    1°/ Les promesses de contracter.

     

    Les contours de la notion d’avant-contrat sont assez imprécis, son domaine recouvre les accords préliminaires conclus en cours de pourparlers (accords de principe ; note de couverture dans le droit des assurances) ou de véritables contrats autonomes sur lesquels viendront ultérieurement s’articuler un ou plusieurs autres contrats. La promesse de contracter est un véritable contrat, elle prépare la conclusion d’un autre contrat. Dans tous les cas, l’avant-contrat présente le double caractère d’être obligatoire et provisoire. Les parties elles-mêmes se sont ici engagées unilatéralement ou réciproquement à contracter l’une à l’égard de l’autre.

     

    a) Les promesses unilatérales.

    La promesse unilatérale est une convention par laquelle une personne, le promettant, s’engage avec une autre, le bénéficiaire, à conclure, si le bénéficiaire en manifeste par la suite la volonté, un certain contrat dont les conditions sont dès à présent déterminées. La promesse unilatérale peut porter sur toute espèce de contrat, mais souvent il s’agit d’une promesse unilatérale de vente, de bail, de prêt.

    Elles sont très fréquentes. L’exemple type est la promesse unilatérale de vente, c’est une convention par laquelle le promettant consent au bénéficiaire la faculté d’acheter son bien à un prix déterminé pendant un délai déterminé ; à l’expiration du délai fixé (l’option), soit le bénéficiaire renonce à acquérir et le promettant est dégagé, soit au contraire il lève l’option auquel cas la promesse unilatérale de vente se transforme en vente, ce qui entraîne le transfert de propriété.

     

    α) Nature juridique des promesses unilatérales.

    La promesse de contrat est un véritable contrat, qui est distinct du contrat projeté. Elle se distingue de l’offre, c’est plus qu’une offre de contracter, c’est une convention parfaite en elle-même : elle suppose un accord de volontés et elle produit une obligation. Le contrat résulte de la rencontre de l’offre de promettre de contracter et de l’acceptation de la promesse de contracter. L’offre de contracter est un acte purement unilatéral en principe révocable et ne produisant en règle générale aucune obligation.

    La situation du bénéficiaire de la promesse est plus solide que celle du bénéficiaire d’une simple offre de contracter ; en effet, dès lors qu’elle traduit un consentement irrévocable de la part du promettant, la promesse unilatérale ne sera pas affectée par le décès du promettant ou par son incapacité. La promesse unilatérale est un contrat unilatéral car une seule personne est engagée, le bénéficiaire n’est pas engagé, le contrat projeté ne se formera qu’ultérieurement, le cas échéant, lorsque le bénéficiaire lèvera l’option, s’il le fait.

     

    β) Théorie générale des promesses de contrat.

    Le code civil ne réglemente pas du tout la promesse de contrat, il vise à l’article 1589 la seule promesse de vente, c’est une promesse synallagmatique. La construction d’une théorie générale des promesses de contrat s’est révélée indispensable.

    Les conditions : dès lors que le contrat projeté sera conclu sur la seule déclaration de volonté du bénéficiaire, la détermination des éléments du contrat doit être suffisante au stade de cette promesse unilatérale de contrat. Par ailleurs, la capacité et le pouvoir doivent exister au jour de la promesse chez le promettant car il est engagé dès la signature de la promesse ; chez le bénéficiaire, capacité et pouvoir ne devront être présents qu’au jour de la levée d’option le cas échéant. L’existence et l’intégrité du consentement doivent exister et être exempts de vice au moment de la promesse chez les deux parties et exister encore chez le bénéficiaire au jour de la levée d’option. Quant à la licéité de l’objet et de la cause des obligations, elle s’appréciera seulement au moment de la levée d’option.

     

    Les effets : le bénéficiaire a un droit actuel et certain d’exiger la conclusion du contrat ; ce droit est transmissible entre vifs et à cause de mort, sauf dans l’hypothèse particulière où la promesse est conclue intuitu personae.

    La nature : le droit du bénéficiaire est un droit personnel contre le promettant et non pas un droit réel sur la chose lorsque le contrat préparé est un transfert de propriété ; par exemple, la promesse unilatérale de vente n’opère aucun transfert de propriété, pendant toute la durée de l’opération c’est le promettant qui reste propriétaire. Le droit du bénéficiaire demeure pendant toute la durée de l’opération, à l’expiration de ce délai l’option devient caduque si elle n’a pas été levée.

    Le pacte de préférence doit être distingué de la promesse unilatérale de contrat, c’est une convention par laquelle une personne s’engage auprès d’une autre, qui accepte, à conclure en priorité avec elle tel contrat déterminé portant sur tel bien déterminé, mais seulement pour le cas où le promettant se déciderait à passer ce contrat.

     

    b) Les promesses synallagmatiques.

    La convention lie les deux parties qui s’engagent l’un et l’autre, l’une à l’égard de l’autre, à passer plus tard un contrat.

    La promesse synallagmatique peut concerner un contrat déterminé : la promesse synallagmatique de vente est un contrat par lequel une partie s’engage à vendre tel chose à tel prix, et l’autre s’engage à l’acheter (La promesse de vente vaut vente, lorsqu'il y a consentement réciproque des deux parties sur la chose et sur le prix : article 1589 du Code civil).

    Les deux parties sont engagées, la promesse synallagmatique de vente est plus qu’un avant-contrat, c’est un contrat lui-même, elle équivaut à une vente et en produit les effets (transfert de propriété pour une vente) ; mais la vente n’est pas complètement réalisée car les parties peuvent souhaiter en retarder certains effets, la promesse synallagmatique de vente par exemple nécessite un acte notarié pour que la vente soit opposable aux tiers, le transfert de propriété ne se fera qu’à ce moment-là.

     

    La promesse synallagmatique de vente vaut vente, la promesse synallagmatique de contrat vaut contrat : le bail (Civ. 3, 28 mars 1997, Contrat concurrence consommation août septembre 1997). Mais il en va différemment pour certains contrats, pour les contrats réels ; en effet, ces contrats ne peuvent se former que par la remise même de la chose (commodat, prêt). En revanche, il existe néanmoins la promesse synallagmatique de prêt, mais le contrat de prêt lui-même ne sera conclu que par la remise de la chose.

     

     

    La promesse synallagmatique peut constituer un contrat-cadre : la promesse concerne non pas un contrat à passer mais une série de contrats à passer dans l’avenir ; elle tend à déterminer dès à présent plus ou moins précisément les conditions et les obligations qui résulteront de ces contrats futurs : une compagnie pétrolière passe un contrat-cadre avec une société de stations-services pour déterminer les conditions des futurs contrats (prix, quantités).

     

     

    2°/ La promesse de ne pas contracter.

     

    Dans certains cas, une personne s’engage expressément envers une autre à ne pas contracter avec un tiers. Le vendeur d’un fond de commerce (cession d’un fond de commerce) s’engage envers son acheteur à ne pas se rétablir à proximité, à ne pas créer ou acheter un autre fond qui ferait concurrence à celui qui est acheté. La jurisprudence admet sa validité depuis longtemps à condition que la promesse soit limitée dans le temps et ne se traduise pas par une atteinte définitive à la liberté de commerce.

    Un fabricant s’engage envers un détaillant à ne pas consentir de vente à d’autres personnes à proximité (clause d’exclusivité). La clause d’inaliénabilité est celle par laquelle l’acquéreur d’un bien, le plus souvent le donataire, s’engage envers le donateur à ne pas l’aliéner.

    En général, les effets de ces promesse de ne pas contracter sont : le bénéficiaire peut réclamer des dommages et intérêts au promettant qui aura contracté avec un tiers au mépris de sa promesse ; le bénéficiaire peut même obtenir une inopposabilité à son égard du contrat passé avec un tiers lorsque le tiers connaissait l’existence de la promesse de ne pas contracter, ou lorsqu’il aurait du la connaître.

     

    §3 : La rencontre des volontés.

    Pour qu’il y ait contrat, il faut qu’au moins deux volontés se rencontrent ; l’une va nécessairement précéder l’autre, même si c’est de très peu : l’offre va précéder l’autre manifestation, l’acceptation, qui suit presque immédiatement quand le contrat se réalise dans un trait de temps. Mais l’acceptation peut se produire bien postérieurement à l’offre : les contrats par correspondances sont une variété des contrats entre absents.

     

     

    I. Les principes généraux.

     

    A. L’offre : la pollicitation.

     

    C’est la déclaration unilatérale de volonté par laquelle une personne, l’offrant, le pollicitant, propose à autrui la conclusion d’un contrat déterminé à des conditions déterminées.

     

     

    1°/ Les conditions de l’offre.

     

    a) La déclaration de l’offre.

     

    La volonté de l’offrant doit être déclarée, manifestée, et adressée à l’autre partie, au destinataire de l’offre. Aucune forme particulière n’est exigée, de telle sorte que l’offre peut être expresse ou tacite.

     

    Elle est expresse par toute action accomplie en vue de porter la proposition de contracter à la connaissance d’autrui : paroles, écrits, et toute manifestation qui remplit cette condition, telle que l’apposition d’une étiquette avec un prix sur un objet exposé en vue de sa vente ; la présence d’un taxi dans une station est une offre de contracter (Civ. 1, 2 décembre 1969, B. n° 381, RTDCiv. 1970 p589, note Cornu). Elle peut être tacite par toute attitude qui, sans être spécialement observée en vue de faire connaître la volonté du contractant, présuppose néanmoins cette volonté de contracter : dans le contrat de location (bail), le fait pour le preneur de rester dans le local à l’expiration du bail manifeste son intention de rester.

     

    Le destinataire de l’offre peut être une ou plusieurs personnes : un commerçant envoie un courrier à des clients habituels ; le destinataire peut être le public : c’est la pollicitation collective (étiquettes, envoi de catalogue ou annonces). Dans l’un et l’autre cas, l’offre se traduit par la formation du contrat dès l’instant que le destinataire de l’offre l’aura acceptée.

     

     

    b) La précision de l’offre.

     

    L’offre doit être suffisamment précise dès lors que la seule acceptation entraîne la formation du contrat, elle doit contenir les éléments essentiels du contrat : les éléments essentiels à la détermination de la nature du contrat (vente/prêt/location), les conditions économiques (prix) du contrat

     

     

    (la vente est parfaite entre les parties, et la propriété est acquise de droit à l'acheteur à l'égard du vendeur, dès qu'on est convenu de la chose et du prix, quoique la chose n'ait pas encore été livrée ni le prix payé : article 1583 du Code civil). 

     

    L’envoi d’un catalogue ne constitue une offre de contracter que si les prix sont indiqués ; à défaut, l’offre sera simplement une invitation à entrer en pourparlers.

     

     

    c) La fermeté de l’offre.

     

    L’offre n’existe que si elle manifeste la volonté ferme de son auteur de conclure le contrat proposé. La question des réserves se pose ici : c’est une restriction apportée par le pollicitant à sa volonté de contracter, qui peut porter sur la décision même de contracter, surtout dans un contrat passé intuitu personae, ou sur la décision de contracter aux conditions prévues dans l’offre (offre de vente de marchandise en quantité limitée).

     

    Les réserves expresses sont formulées dans l’offre même. Les réserves tacites sont les réserves d’usage ou les réserves impliquées par la nature du contrat (réserves portant sur la personne du contractant) ; par exemple dans l’offre de contrat de travail faite au public par voie d’annonce, l’offrant peut toujours refuser la personne qui aura accepté si celle-ci ne lui convient pas.

     

    L’offre assortie de réserves, quelqu’elles soient, ne perd-elle pas ipso facto son caractère d’offre pour n’être qu’une invitation à entrer en pourparlers ? La réponse affirmative appelle des nuances : lorsque la réserve permet au pollicitant de choisir son cocontractant, l’acceptation ne suffit pas à former le contrat, ce qui est exclusif de la notion même d’offre de contracter, par conséquent l’offre au public d’un contrat conclu intuitu personae ne constitue jamais une offre de contracter dans le sens strict ; dans l’hypothèse inverse, si un commerçant offre à la vente telle marchandise jusqu’à épuisement des stocks, tant qu’il y a la marchandise proposée à la vente, l’acceptation formera le contrat, l’épuisement du stock aura seulement pour effet de limiter la portée de l’offre.

     

    La jurisprudence a tendance à affirmer le caractère obligatoire de l’offre en encadrant strictement les offres faites avec des réserves (Civ. 3, 1er juillet 1998, D. 1999 p170, note Boin : offre publique de vente par une commune portant sur un terrain à bâtir).

     

     

    2°/ Les effets de l’offre.

     

    Si aucun délai ne s’écoule entre l’offre et l’acceptation, le contrat se forme tout de suite ; en revanche, lorsque l’acceptation ne suit pas immédiatement l’offre, l’offrant est-il tenu de maintenir son offre pendant un certain temps, engage-t-il sa responsabilité s’il la retire ?

     

     

    a) Le principe.

     

    Dans le droit français classique, l’offre n’engage pas son auteur, une volonté ne peut pas se lier elle-même, seul un accord de deux volontés est susceptible de générer des obligations. En conséquence, l’auteur de l’offre peut toujours la retirer tant qu’elle n’a pas été acceptée, on peut toujours faire procéder au retrait de l’offre, par un moyen plus rapide, à une personne qui ne l’a pas encore reçue.

     

    De plus, l’offre est rendue caduque lorsque l’offrant n’a pas prévu de délai, par son décès ou son incapacité survenue avant l’acceptation (Civ. 3, 10 mai 1989, B. n° 109, D. 1990 p365, note Virassali ; D. 1991, somm. p317, observation Aubert). Quant aux héritiers du destinataire de l’offre, ils ne peuvent pas l’accepter : les droits acquis passent aux héritiers, il n’en est pas ainsi des offres qui ne sont que des expressions de volonté.

     

     

    b) Le tempérament : l’obligation de maintenir l’offre pendant un certain délai.

     

    Il existe une source légale : le droit de la consommation. L’article 5 de la loi Scrivener n° 78-22 sur le crédit mobilier prévoit que la remise de l’offre oblige le prêteur à maintenir les conditions pendant une durée minimum de 15 jours à compter de son émission. L’article 7 de la troisième loi Scrivener, de 1979 sur le crédit immobilier, prévoit un délai de 30 jours à compter de la réception par le consommateur de l’offre d’emprunt.

     

    En dehors de ces cas, de manière générale, la jurisprudence a tenu compte de la nécessité d’assurer un minimum de sécurité dans les relations contractuelles, de ne pas tromper la confiance légitime de celui à qui l’offre est adressée. L’offrant peut avoir fixé, expressément ou tacitement, un délai pendant lequel il entend maintenir son offre, il est alors obligé de la maintenir jusqu’à l’expiration de ce délai (Civ. 3, 30 mai 1968, B. n° 209), sauf à être dégagé auparavant par le refus de l’offre ; l’offre devient caduque à l’expiration du délai.

     

    L’offrant peut ne pas avoir fixé de délai, la jurisprudence considère néanmoins que l’offre doit être maintenue pendant un délai raisonnable, surtout lorsque l’offre est faite à une personne déterminée. La durée relève de l’appréciation des juges du fond, elle varie en fonction des circonstances de l’émission de l’offre, de la nature du contrat, des usages applicables au contrat lorsqu’ils existent (Soc., 22 mars 1972, D. 1972 p768 : contrat de travail) : c’est « le délai raisonnablement nécessaire et suffisant pour examiner et apprécier l’offre qui a été reçue », si le pollicitant retire son offre avant l’expiration du délai « il commet une faute de nature à engager sa responsabilité » et s’expose à une condamnation à des dommages et intérêts (Civ. 1, 17 décembre 1958, D. 1959 p33 : offre de vente d’un immeuble, l’offrant a fixé au destinataire une date pour visiter l’immeuble).

     

     

    Certains arrêts, anciens et isolés, ont même admis la possibilité pour le bénéficiaire d’exiger à titre de réparation l’exécution en nature de l’offre, c’est-à-dire la conclusion du contrat si cela est encore possible (CA Paris, 5 février 1910, D. périodique 1913 II p1 ; Req., 28 janvier 1924 p128).

     

     

    B. L’acceptation.

     

    C’est la réponse au pollicitant, elle marque le moment où se forme le contrat, c’est à ce moment que naît l’engagement contractuel.

     

     

    1°/ L’objet de l’acceptation.

     

    La concordance des manifestations de volonté de l’offrant et de l’acceptant est nécessaire, le contrat ne se formera que si le contenu de l’acceptation est conforme au contenu de l’offre, mais si l’offre est suffisamment précise un simple oui suffit.

     

    « L’offre doit être prise dans son entier, le bénéficiaire d’une promesse ne peut faire son choix dans les éléments de celle-ci pour ne retenir que ceux qui lui sont favorables » (Soc., 12 novembre 1949, B. n° 1033). Encourt la cassation l’arrêt déclarant valable l’acceptation par le preneur d’une offre de renouvellement du bail en dépit d’une différence sur le point de départ du nouveau loyer (Civ. 3, 22 avril 1980, B. n°82 ; D. 1981 IR p307, obs. Ghestin).

     

    L’acceptation pure et simple d’une offre complète comportant les éléments essentiels du contrat proposé et les conditions accessoires rend applicable la totalité des clauses figurant dans l’offre.

     

    L’acceptation pure et simple de l’offre réduite aux éléments essentiels du contrat devrait suffire à former le contrat, la vente est conclue dès lors qu’il y a accord sur le prix (article 1583 du Code civil) : nature du contrat, chose faisant l’objet du contrat, prix. L’accord des parties sur les points accessoires (modalités de paiement du prix, lieu de livraison, juridiction compétente) devrait intervenir, mais à défaut le contrat n’en sera pas moins irrévocablement formé, les points secondaires seront réglés par les dispositions supplétives ou par les usages.

     

    Si les parties ont tenu pour essentiels certaines modalités qui sont ordinairement accessoires, le contrat n’est pas formé (Civ. 3, 2 mai 1978 ; D. 1979 p317, note Schmidt : le point non précisé pour la vente d’un immeuble est la date de paiement du solde du prix et la date de prise de possession du bien).

     

    L’absence de coïncidence entre le contenu de l’offre et le contenu de l’acceptation se rencontre surtout dans les contrats portant sur des choses complexes.

     

     

     Si le destinataire de l’offre exprime des conditions autres que celles contenues dans l’offre quant aux éléments essentiels au contrat (prix), il y a une contre-proposition de la part du destinataire, ce qui implique un refus de l’offre reçue, en sorte que l’offrant sera libéré, le contrat n’est pas formé. Les futures parties jouent l’une après l’autre le rôle d’offrant.

     

     

    Dans la phase de négociation, l’invitation à entrer en pourparlers émane du pollicitant, la contre-proposition émane du destinataire, elles constituent des manifestations unilatérales de volonté qui n’engagent pas l’autre. La négociation passe souvent par des accords de volonté qui sont plus ou moins sommaires et qui sont destinés à préparer la conclusion définitive du contrat, ce sont des contrats préparatoires qui relèvent plus ou moins de la catégorie plus vaste des avant-contrats.

     

    Il en est ainsi de l’accord de principe, une convention par laquelle les parties s’engagent à poursuivre la négociation pour aboutir à la conclusion d’un contrat ; cet accord de principe ne génère pas d’obligation de contracter mais une obligation de négocier de bonne foi, la violation de cette obligation expose son auteur à une condamnation à des dommages et intérêts. La partie qui viole l’accord de principe ne peut être condamnée à conclure le contrat (Soc., 24 mars 1958, B. n°456 ; JCP 1958 II 10868). En cas d’échec des négociations, la responsabilité délictuelle prévue aux articles 1382 et 1383 peut être retenue en l’absence d’intention de nuire (Civ. 3, 3 octobre 1972 ; B. n°491).

     

     

    Dans les rapports entre les parties à la négociation, « en l’absence d’accord ferme et définitif, le préjudice subi par la société n’incluent que les frais engendrés par la négociation et les études préalables, et non point les gains qu’elle pouvait espérer tirer de l’exploitation du fond de commerce en cas de conclusion, ni même la perte d’une chance d’obtenir ces gains » (Com., 26 nov. 2003 ; RTDCiv. 2004 p80, obs. Mestre et Fages : pourparlers précontractuels) : la perte subie sera réparée mais pas la perte de chance.

     

    Dans la responsabilité du tiers contractant, « le simple fait de contracter, même en connaissance de cause, avec une personne ayant engagé des pourparlers avec un tiers ne constitue pas en lui-même, sauf s’il est dicté par une intention de nuire ou s’il s’accompagne de manœuvres frauduleuses, un engagement de la responsabilité de son auteur ».

     

     

    S’il y a accord des parties sur les points essentiels mais désaccord sur les points accessoires, la seule acceptation des éléments essentiels et le refus des éléments accessoires ne devrait pas entraîner la conclusion du contrat, sauf si les points sont très secondaires (Com., 7 nov. 1956 ; D. 1957).

     

     

     

     

     

    2°/ Les conditions de l’acceptation.

     

    a) La forme de l’acceptation.

     

    α) L’acceptation expresse ou tacite par le destinataire.

     

    A l’instar de l’offre, l’acceptation peut être expresse, elle suppose alors une manifestation de volonté extérieure adressée à l’offrant : paroles, écrits, geste, simple signe dans certaines ventes aux enchères ; le fait d’ouvrir la porte du taxi traduit l’acceptation de l’offre (Civ. 1, 2 déc. 1969, B. n°381 ; RTDCiv. 1970 p589, note Cornu). L’acceptation peut être tacite et résulte alors de l’interprétation de certains actes : si le destinataire de l’offre de contracter ne répond pas à l’offre mais exécute le contrat (l'acceptation du mandat peut n'être que tacite et résulter de l'exécution qui lui a été donnée par le mandataire : article 1985, al. 2 du Code civil) ou le fait de recevoir une commande et d’expédier la marchandise.

     

     

    β) Le silence du destinataire.

     

    C’est une attitude totalement passive, sans déclaration de volonté ni accomplissement d’un acte quelconque pouvant impliquer une acceptation tacite. L’acceptation ne peut résulter du silence que conserve le destinataire (Civ., 25 mai 1870 ; Dp. 1870 I p257, Sirey 1870 I p342), sauf si les parties étaient expressément convenues du contraire (Civ. 1, 12 janvier 1988, B. n°8 ; RTDCiv. 1988 p521, obs. Mestre) « attendu que, en droit, le silence de celui qu’on prétend obliger ne peut suffire, en l’absence de toute autre circonstance, pour faire preuve contre lui de l’obligation alléguée ». Le silence d’une partie ne peut signifier l’acceptation d’une modification du contrat proposée unilatéralement par une partie, même s’il y a connaissance de l’offre de modification, sauf si ce silence est circonstancié.

     

    Exceptions légales : lorsque l’assuré propose une modification ou une prolongation du contrat d’assurance, le silence de l’assureur pendant 10 jours vaut acceptation de la modification ou de la prolongation (article 112-2, al. 2 du Code des Assurances.) ; lorsque le locataire reste dans les lieux loués après expiration du bail et que le bailleur ne lui donne pas congé, il s’opère un nouveau bail (si, à l'expiration des baux écrits, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par l'article relatif aux locations faites sans écrit : article 1738 du Code civil).

     

    Exceptions jurisprudentielles : le silence circonstancié vaut acceptation dans 3 cas : les parties étaient en relation d’affaire antérieurement, dans la mesure où le nouveau contrat proposé est de même nature que les précédents ; les usages (commerciaux) le prévoient ; l’offre est faite dans l’intérêt exclusif du destinataire car il existe ici de fortes probabilités d’acceptation, la jurisprudence est constante et contestée car de manière générale une volonté présumée est une volonté artificielle (Civ. 1, 1er déc. 1969 ; D. 1970 p422, note Puech ; JCP 1970 II 16445, note Aubert ; RTDCiv. 1971 p164), le silence vaut acceptation (Civ. 1, 24 mai 2005) : le destinataire n’a aucun intérêt à refuser l’offre, il est quasiment contraint de l’accepter.

     

     

    b) L’époque de l’acceptation.

     

    L’acceptation forme le contrat dès lors qu’elle est exprimée à un moment où l’offre de contracter subsiste, avant sa révocation ou sa caducité. Dans cette mesure, le destinataire peut l’accepter à tout moment, mais il y a quelques exceptions légales qui se traduisent par un délai de réflexion parfois imposé au consommateur (article 7 de la loi 13 juillet 1979 : acceptation de l’offre 10 jours après sa réception).

     

     

    II. Le contrat par correspondance ou contrat entre absents.

     

                                       Le contrat entre absent est un contrat dont l’acceptation définitive est exprimée en dehors de la présence physique de l’offrant. Cela ne veut pas dire qu’ils n’ont pas pu se rencontré pendant la période de négociation.       

                                       Deux questions se posent pour le contrat entre absent :

                                                   1°) A quel moment le contrat doit il être considéré comme formé.

                                                   2°) En quel lieu le contrat doit il être réputé formé.

                                       Ces questions ont des applications juridiques importantes.

                               Ex : A fait une offre à B le 15 septembre, vente de voiture. B accepte l’offre le 16 septembre mais le temps que sa lettre arrive auprès de A, la lettre arrive le 17 septembre : doit on considéré le contrat formé le 16 ou le 17 ? Hypothèse ou la voiture est détruire par un incendie le 16. C’est le propriétaire de la chose qui supporte cette perte. On retrouve ces mêmes enjeux pour le lieu du contrat. Ou et quand doit être réputé conclu le contrat entre absents ? Plusieurs thèses doctrinales se sont succédées :

                            2 thèses : la thèse de l’émission et la thèse de la réception

                                       Selon la thèse de l’émission, le contrat est réputé formé dès que l’acceptation est émise.

                                       Selon la thèse de la réception, le contrat est réputé formé dès que l’acceptation est reçue.

                            L’étude de la jurisprudence n’est pas d’un très grand secours : la cour de Cassation se range souvent derrière l’appréciation souveraine des juges du fond (il s’agirait d’une question de fait et non de droit). Il y a quand même une tendance :

                            Quand au lieu de conclusion du contrat, souvent système du lieu de l’émission : le lieu de conclusion du contrat est celui où l’acceptation a été émise. L’acceptant saisit donc le tribunal du lieu de conclusion du contrat.

                            En revanche, pour la date de conclusion du contrat : véritable casuistique, tant émission, tantôt réception.

                            Le Code civil, prévoit que c’est le lieu où l’acceptation a été reçue (art 1107 du Code civil). Cette théorie des contrats entre absent, c’est accru avec contrats conclus sous forme électronique ; L’offrant et le destinataire de l’offre ne sont pas en présence physiques l’un de l’autre : c’est un contrat donc particulièrement propre à créer conflit. Directive communautaire du 8 juin 2000 : transposé en droit français par une loi du 21 juin 2004 modifiée par ordonnance du 16 juin 2005. Ce sont les art 1369-1 et suivants du Code Civil. De ces différents articles ont peut retenir :

    -          L’offre doit être maintenue tant qu’elle est accessible par voie électronique (cela impose donc à l’offrant de bien vérifier ses stocks)

    -          L’offre doit énoncer pour sa validité, certaines mentions obligatoires (l’offre doit indiquer les différentes étapes qui vont aller de l’offre jusqu’à la conclusion du contrat, quels sont les moyens techniques dont il dispose pour corriger les erreurs de saisie, les règles professionnelles applicables pour la conclusion de ce type de contrat, de quelles manières seront archivés les contrats) (Sinon par une offre au sens juridique, simple proposition de contracter)

    -          L’acceptation du contrat se matérialise par le double clique : le premier clique correspond à la vérification de la commande, un deuxième clique pour confirmer la commande.

    -          C’est la thèse de l’émission qui a été retenu pour le législateur (date et lieu)

     

    Section 2 : L’intégrité du consentement.

    L’exigence d’un consentement intègre découle du principe de l’autonomie de la volonté : une volonté altérée ne serait pas une volonté autonome. Pour être juridiquement efficace, le consentement doit émaner d’une volonté saine, éclairée, libre (Il n'y a point de consentement valable, si le consentement n'a été donné que par erreur, ou s'il a été extorqué par violence ou surpris par dol : article 1109 du Code civil).

    Si l’une des parties, soit n’a pas décidé de contracter en connaissance de cause (erreur, dol), soit a subi une pression (violence), son consentement sera regardé comme vicié et le contrat sera annulable. Les rédacteurs du code civil n’ont retenu que trois vices du consentement à la suite desquels ils ont mentionné la lésion.

     

    §1 : L’erreur.

     L’erreur suppose que le contrat a été conclu sous l’effet d’une opinion contraire à la réalité, par une fausse appréciation de la réalité : c’est une idée fausse que se fait l’un des contractants sur l’un des éléments du contrat, une croyance qui n’est pas conforme à ce qu’est la réalité.

     

    La réalité à laquelle devra être comparée la croyance erronée sera celle que le juge pourra appréhender au moment où il statue (affaire Poussin), mais cette appréciation doit prendre en considération l’état de la chose au jour où le contrat a été conclu (Civ. 1, 1er juin 1989, B. n° 168 : vente d’un terrain constructible au jour de la vente, l’acheteur ne peut invoquer l’erreur si le terrain devient inconstructible par le fait de l’administration).

     

    Il y a une grande variété d’erreurs possibles : l’erreur sur l’objet de l’obligation, sur la valeur des prestations promises, sur la personne du cocontractant, sur les motifs (sur la cause). Dans un système où prévaudrait totalement l’autonomie de la volonté, devrait pouvoir être déclaré nul tout contrat passé sous l’empire d’une fausse croyance, telle que sans elle le contrat n’aurait pas été passé.

    La prise en considération de toutes les erreurs n’est pas acceptable car cela rendrait précaire toutes les relations. La solution résulte d’un compromis entre le souci de ne donner d’efficacité à un engagement que s’il correspond à la volonté réelle de celui qui l’a souscrit, et le souci de mettre le contractant à l’abri d’une cause de nullité qu’il ne peut savoir.

    Le code civil ne fait état que de la gravité de l’erreur, il n’en cite que deux espèces : l’erreur sur la substance et sur la personne, lorsqu’elle est la cause principale de la convention (L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet. Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention : article 1110 du Code civil). Cette insuffisance a été complétée par la jurisprudence.

     

    I. La gravité de l’erreur.

    L’erreur peut vicier le consentement sans l’exclure, on parle d’erreur nullité ; elle peut exclure le consentement même, faisant alors plus que le vicier en mettant obstacle à la formation du contrat, on parle d’erreur obstacle ; elle peut rester sans influence sur la validité du contrat, on parle d’erreur indifférente.

     

    A. L’erreur, obstacle à l’existence même du consentement.

    Elle est telle que la formation même du contrat n’est pas concevable. Ce peut être l’erreur sur la nature même du contrat : une partie croit acheter un appartement et l’autre pense lui donner en location : les volontés ne se sont pas rencontrées, il n’y a pas de contrat.

    Ce peut être l’erreur sur l’identité de l’objet du contrat : une partie croit acheter un appartement au 25e étage, l’autre vend un appartement au rez-de-chaussée, les volontés ne se sont pas rencontrées.

    L’erreur peut porter sur l’existence de la cause, sur la raison déterminante qui a conduit une partie à contracter : un père, croyant son fils unique décédé, consent une donation à une œuvre, mais le fils revient quelques années après ; l’engagement que prend une personne de subvenir aux besoins d’un enfant dont il croit être le père.

     « Ce n’est pas un contrat, c’est un malentendu » (Plagniol). La doctrine classique considérait que cette erreur ne vicie pas seulement le consentement mais le détruit, elle y voyait une cause de nullité absolue, voire une cause d’inexistence du consentement. La plupart des auteurs contemporains inclinent pour une nullité relative, que chacune des parties pourra invoquer puisque, leurs volontés ne s’étant pas rencontrées, chacune a commis une erreur.

    La jurisprudence semble plutôt pencher pour une nullité absolue (Civ. 3, 15 avril 1980, B. n°73 ; D. 1981 IR p314, obs. Ghestin ; RTDCiv. 1981 p155, obs. Chabas ; Defresnois 1981 I 853, obs. Aubert) ; dans le sens de la nullité relative, elle assimile cette erreur à une erreur sur la substance se traduisant par un vice du consentement (Civ. 1, 25 mai 1964 ; D. 1964 p626 : nullité d’un cautionnement donné par des illettrés dans la croyance erronée que leur patrimoine se risquait pas d’être engagé).

     

    B. L’erreur, vice du consentement.

    C’est l’erreur nullité (relative), c’est cette erreur qui constitue un vice du consentement. L’article 1110 du Code civil n’en admet que deux types : l’une qui peut se rencontrer dans tous les contrats est l’erreur sur la substance, l’autre spéciale à certains contrats est l’erreur sur la personne.

     

     

    1°/ L’erreur sur la substance.

     

    a) Les différentes interprétations possibles et le droit positif.

    L’article 1110, al. 1 du Code civil dispose : « L'erreur n'est une cause de nullité de la convention que lorsqu'elle tombe sur la substance même de la chose qui en est l'objet  ». Cette formulation peut faire l’objet de deux interprétations.

    La première utilise la théorie objective, c’est le système le plus strict, le seul que connaissait le droit romain. Cette théorie porte sur la matière dont la chose est faite : « j’achète un objet que je crois être en or et en réalité il est en airain » (Ulpien), la vente est nulle ; le critère est très précis mais la conception est trop étroite et peut entraîner des conséquences injustes au regard du respect des volontés des parties : si l’objet est bien un objet en airain mais qu’il contient également de l’or, la vente pourra être considérée comme valable, d’où une insuffisance manifeste de ce critère.

    La seconde utilise la théorie subjective, l’erreur est entendue dans le sens subjectif, psychologique : l’erreur porte sur la qualité substantielle, c’est-à-dire « une erreur sur la qualité de la chose que les contractants ont eu principalement en vue » (Pothier) ; « je veux acheter des chandeliers en argent, on me vend des chandeliers en bronze argenté » : il va y avoir erreur sur la substance et annulation de la vente parce que le métal des chandeliers était une qualité essentielle de l’objet en vue.

    En revanche, il n’y aurait pas erreur sur la substance si la nature du métal avait été secondaire dans l’esprit de l’acheteur, si j’achète un chandelier en argent, non pas parce qu’il est en argent mais parce que c’est un travail ancien du XVIIe siècle. L’erreur sur la matière peut coïncider avec l’erreur sur une qualité substantielle : j’achète un chandelier en argent parce qu’il est en argent ; mais l’erreur sur la matière n’est pas systématiquement une erreur sur la substance.

    Dans cette théorie subjective, la qualité substantielle de la chose est plus que la qualité qui détermine objectivement sa nature spécifique ; ce sera celle qui a déterminé le consentement de l’une des parties, de sorte qu’elle n’aurait pas contracté si elle avait su que cette qualité n’existait pas.

    Le système subjectif a été consacré par le droit positif ; les rédacteurs du Code Napoléon ont entendu adopter cette théorie, qui répond pleinement à l’autonomie de la volonté, système qui conduit à se poser une question : la partie intéressée aurait-elle passé le contrat si elle avait connu la qualité ?

     

    La jurisprudence va en ce sens : « l’erreur doit être considérée comme portant sur la substance même de la chose lorsqu’elle est de telle nature que sans elle la partie n’aurait pas contracté » (Civ., 28 janvier 1913, Sirey 1913 I p487 ; Com., 20 octobre 1970, JCP 1971 II 16916 note Ghestin ; Defresnois 1971 p582 obs. Aubert ; RTDCiv. 1971 p131 obs. Loussoir).

     

    La jurisprudence a par ailleurs entendu largement cette notion d’erreur sur la substance : la chose sur la substance de laquelle peut porter l’erreur n’est pas nécessairement un bien corporel, ce peut être un fonds de commerce, un office ministériel, des parts d’une société.

     

    La détermination de la qualité substantielle constitue une question de fait, d’intention des parties ; par conséquent elle relève de l’appréciation souveraine des juges du fond. Il est impossible de dresser une liste exhaustive des hypothèses d’annulation.

     

    A titre d’exemples, ont été jugées substantielles des qualités telles que l’ancienneté d’une antiquité, son authenticité (Civ. 1, 23 février 1970 ; D. 1970 p604 note Etes ; JCP 1970 II 16347 note Peat : marquises Louis XV), le caractère constructible d’un terrain vendu (Toulouse, 10 décembre 1968), la rentabilité d’un bien immeuble vendu (TGI Fontainebleau, 9 décembre 1970 ; D. 1972 p89 note Ghestin : revenus trimestriels et non mensuels), l’âge d’une automobile…

     

    En cas de cession de parts d’une société, le cessionnaire commet une erreur sur la rentabilité des parts si « la cession des parts sociales n’avait pour objet que le transfert, à l’insu du cessionnaire, d’une société déjà privée de son actif et devenue dans l’impossibilité de poursuivre son activité économique et donc d’avoir une rentabilité » (Com., 7 février 1995 ; D. 1996 p50 note Blacel ; RTDCiv. 1995 p878 obs. Mestre) : l’erreur du cessionnaire portait bien sur une qualité substantielle des parts de la société et non sur leur valeur.

     

    Les principes du droit européen des contrats énonce « un point substantiel est celui dont une personne raisonnable, placée dans la même situation qu’une partie, aurait du savoir qu’il influencerait le cocontractant quant à sa décision de contracter aux conditions proposées ou de conclure le contrat » (article 1-301, 5).

     

     

    b) L’erreur sur la prestation reçue ou sur la prestation fournie.

    En matière de vente, singulièrement d’objets d’art et d’antiquités, les tribunaux pendant longtemps n’ont eu à statuer que sur l’erreur qu’avait pu commettre l’acheteur, qui croyait avoir acheté un objet authentique alors qu’il n’avait acheté qu’une copie, un faux ; c’est l’erreur sur la contre-prestation du prix, sur l’objet de l’obligation du cocontractant.

    Il est bien évident que l’erreur alléguée peut aussi avoir pour objet la prestation elle-même du demandeur en nullité : il s’agit de l’erreur commise par le vendeur qui croyait vendre une croûte mais c’est en réalité une toile de maître. La doctrine dominante est qu’il ne devrait y avoir aucune différence entre le traitement de l’erreur sur la prestation et sur la contre-prestation : si c’est le vendeur qui a inexactement apprécié la réalité, son erreur sur la chose vendue devrait produire les mêmes effets que sur la chose achetée.

    La jurisprudence a été récemment conduite à statuer dans des affaires où l’annulation de la vente était demandée par le vendeur (Civ. 1, 24 janvier 1979, B. n°34 ; RTDCiv. 1981 p396 obs. Chabas ; Defresnois 1980 p384 observation Aubert) : dans une vente aux enchères, les objets vendus, des pièces d’orfèvrerie, étaient définis dans le catalogue comme un ancien travail étranger, mais lors de la vente les pièces ont été présentées comme un travail d’Augsbourg de la première moitié du XVIIIe siècle.

    Dans l’affaire Poussin (dans les années 1960), des personnes ont mis en vente un tableau présenté comme provenant de « l’école des Carraches », le tableau a été préempté par le Louvre qui le présente comme étant de N. Poussin ; les vendeurs exercent une action en nullité devant le TGI de Paris en 1972, en 1987 la CA de Versailles (D. 1987 p486 note Aubert), statuant comme Cour de renvoi, décide : « croyant qu’ils vendaient une toile de l’école des Carraches de médiocre notoriété, soit dans la conviction erronée qu’il ne pouvait s’agir d’une œuvre de N. Poussin, alors qu’il n’est pas exclu qu’elle ait pour auteur ce peintre, (les vendeurs) ont fait une erreur portant sur la qualité substantielle de la chose aliénée et déterminante de leur consentement qu’ils n’auraient pas donné s’ils avaient connu la réalité ».

    On ignore toujours si le tableau est de Poussin, mais on est sûr que ce fut une erreur de croire qu’il ne pouvait pas être de Poussin. La sanction résulte donc d’une croyance du contractant non conforme à la réalité, peu importe que la réalité perçue au jour où le juge a statué soit entachée d’incertitude. Le doute, ou plus exactement l’apparition d’un doute, ne fait pas nécessairement obstacle à une erreur (autre affaire Poussin : Civ. 1, 17 septembre 2003, B. n°183, Contrat Concurrence Consommation janvier 2004 commentaire 2 p11, obs. Leveneur).

     

    c) L’erreur de fait et l’erreur de droit.

    La plupart des erreurs soumises à l’appréciation des juges sont des erreurs de fait, mais la jurisprudence admet également des erreurs de droit comme étant de nature à vicier le consentement d’une partie : l’héritier qui renonce à une succession parce qu’il se trompe sur la nature de ses droits héréditaires. Il n’y a aucune contradiction entre l’admission de l’erreur de droit et l’adage « nul n’est censé ignorer la loi », qui signifie que nul ne peut s’abriter derrière l’ignorance de la loi pour y échapper, mais il ne fait pas obstacle à ce qu’un consentement puisse être vicié par une erreur de droit, par une opinion juridique erronée.

    Pour que la nullité soit prononcée, l’erreur de droit doit également être une erreur sur la substance, telle que sans elle l’intéressé n’aurait pas contracté. L’erreur de droit porte en principe sur l’existence, la nature ou l’étendue des droits qui font l’objet du contrat : nullité de la cession à vil prix par un héritier de ses droits héréditaires parce qu’il s’était trompé sur la part que la loi lui attribue (Civ., 17 novembre 1930 ; D. 1932 p161 note Laurent ;  Sirey 1932 I p17 note Breton) ; nullité de la renonciation par une femme à la part de la communauté en raison de la méconnaissance des règles la régissant (Civ. 1, 9 février 1970 ; JCP 1971 II 16806 note Dagaud).

    En revanche, l’erreur portant sur les conséquences de droit d’une convention ne peut être retenue : obligation résultant pour le mari de la convention par laquelle il se porte caution de sa femme (Civ., 22 fév. 1943 ; Gaz. Pal. 1943).

     

    2°/ L’erreur sur la personne.

     « Elle n'est point une cause de nullité lorsqu'elle ne tombe que sur la personne avec laquelle on a intention de contracter, à moins que la considération de cette personne ne soit la cause principale de la convention » (article 1110, al. 2 du Code civil) : l’erreur sur la personne ne constitue une cause de nullité que dans les contrats conclus intuitu personae. On applique le principe que l’erreur est sanctionnée par la nullité si elle a été déterminante sur le consentement, si l’erreur sur la personne porte sur un élément déterminant.

     

    Les contrats à titre gratuit (donations) comportent en principe toujours cette intuitu personae, qui existe parfois seulement dans les contrats à titre onéreux. Ainsi, elle existe toujours dans le mandat, parce que le mandant doit avoir la confiance de son mandataire, de même dans le contrat d’entreprise (avocat, médecin, architecte), dans certains contrats de société (sociétés de personnes), souvent dans les contrats de travail. Là encore, il n’existe pas de liste exhaustive des contrats comportant cette intuitu personae, susceptible de faire l’objet d’une action en nullité pour erreur sur la personne. Il appartient au juge de décider en fonction de la convention et des circonstances de fait.

    Pour qu’elle puisse être une cause de nullité, l’erreur sur la personne ne doit pas nécessairement porter sur l’identité physique ou civile du cocontractant, il suffit d’une erreur sur la qualité de la personne que l’on avait en vue et qui a été déterminante du consentement.

    Il y a nullité du compromis d’arbitrage (après la naissance du litige, accord sur la désignation des juges privés), dans la mesure où une partie a accepté la désignation comme arbitre d’un avocat en ignorant que son adversaire avait été client de cet avocat dans la même affaire (Civ. 2, 13 avril 1972 ; D. 1973 p2 note Robert ; JCP 1972 II 17189 note Level).

    En revanche, la jurisprudence est très hésitante sur l’erreur sur la solvabilité du cocontractant, elle l’a retenue dans certains cas comme déterminante (Civ. 1, 25 octobre 1977 ; B. n°388) : l’erreur des cautions sur la solvabilité du débiteur (quand une caution s’engage, elle espère que le débiteur paiera) ne peut être reconnue que si elle avait fait de cette circonstance la condition de leur engagement.

     

    C. L’erreur indifférente.

    Il s’agit de toutes les autres erreurs, notamment de l’erreur sur les qualités non substantielles, de l’erreur sur la personne lorsque le contrat n’est pas conclu intuitu personae.

    Ce peut être l’erreur d’appréciation économique (erreur directe quant à la valeur de l’objet de l’obligation, c’est-à-dire une appréciation économique erronée mais effectuée à partir de données qui elles sont exactes). Cette erreur sur la valeur peut être une qualité déterminante, mais elle a un caractère indifférent car on est dans un cas proche de la lésion, qui n’est pas une cause de nullité du contrat. Il y aura nullité si l’erreur sur la valeur résulte de l’erreur sur la substance mais c’est alors une erreur sur la qualité substantielle qui sera retenue et non pas une erreur sur la valeur.

    Ce peut être aussi une erreur sur les motifs du contrat : j’achète une maison croyant à tord que j’ai fait un héritage, j’achète une automobile croyant à tord que la mienne ne fonctionne plus. L’erreur peut avoir été déterminante du consentement. La solution appelle une distinction.

    Premièrement, le motif est erroné et étranger aux qualités de l’objet ou de la personne, il n’entre pas dans le champ contractuel, il ne peut entraîner la nullité du contrat. Permettre à une partie d’invoquer une erreur de cette nature d’ordre purement psychologique reviendrait à nuire à l’autre partie qui n’a pas pu connaître les motifs internes, à une insécurité insupportable des relations juridiques : il n’y aura pas de nullité du contrat même si l’erreur sur le motif est déterminante, mais elle est extérieure à la qualité de la chose objet du contrat.

     

     

     

    Le principe est qu’il n’y a pas de nullité sauf dans deux cas : si le motif est expressément inclus dans le contrat sous la forme de condition déterminante, ou si le motif est tellement essentiel qu’on a nécessairement du le considérer comme la cause de l’engagement (subvenir aux besoins d’un enfant dont on croit être le père).

     

    Deuxièmement, le motif erroné est lié aux qualités de l’objet ou de la personne, et donc il entre au contrat dans le champ contractuel, ce motif erroné peut entraîner l’annulation du contrat : j’achète une maison et j’apprends qu’elle va être détruite parce qu’elle est frappée d’un arrêté d’insalubrité.

     

    Une certaine gravité de l’erreur est nécessaire pour que la sanction de nullité intervienne, mais ce n’est pas suffisant.

     

     

    II. La mise en œuvre de la sanction.

     

    L’article 1110 du Code civil n’énonce aucun autre condition dont pourrait dépendre l’anéantissement du contrat par nullité.

     

     

    A. La preuve de l’erreur.

     

    Elle incombe au demandeur en nullité, qui doit établir non seulement que sa croyance est contraire à la réalité, mais que cette croyance a déterminé son consentement.

     

    Par exemple, la vente d’un terrain inconstructible sera maintenue si l’acheteur le savait inconstructible, mais également si, ne le sachant pas, il ne parvient pas à faire la preuve qu’il l’avait acheté pour faire construire.

     

    L’appréciation doit-elle être portée in concreto ou in abstracto ? L’interprétation subjective de l’erreur peut se traduire par deux manières d’apprécier l’erreur : in abstracto c’est-à-dire par référence à ce que serait dans une opinion commune une erreur déterminante, la recherche est appliquée à la moyenne des individus ; in concreto, c’est-à-dire par référence à la situation personnelle de celui qui se prétend victime de l’erreur, la recherche est appliquée à un individu particulier.

     

    Avec la théorie subjective, on retient l’appréciation in concreto, la jurisprudence est en ce sens : les juges doivent rechercher si l’erreur a déterminé le consentement de celui-là même qui l’invoque, et non pas s’il était normal qu’elle le déterminât compte tenu des usages, de l’opinion commune ; « il appartient à l’acheteur arguant de son erreur d’établir le caractère pour lui substantiel des qualités qu’il n’a pas trouvé dans l’objet acheté » (Civ. 1, 26 janvier 1972, B. n°32, D. 1972 p517 : vente de tableau).

     

    B. La connaissance par les deux parties de la qualité substantielle de la qualité considérée : la question de l’erreur commune.

     

    L’erreur unilatérale suffit-elle pour entraîner la nullité du contrat, ou au contraire l’erreur ne vicie-t-elle le consentement que si elle est commune aux deux parties ? Je crois acheter un objet ancien qui est une copie récente, pour obtenir l’annulation faut-il prouver que le vendeur a commis la même erreur ?

     

    L’erreur commise par une seule des parties suffit, il suffit qu’un consentement soit vicié pour que l’accord de volontés ne présente pas la condition nécessaire à sa validité. Selon l’article 1108 du Code civil (quatre conditions sont essentielles pour la validité d'une convention : le consentement de la partie qui s'oblige…), l’erreur dont la loi se contente est celle de la partie qui s’oblige. Cependant, l’erreur doit porter sur une qualité dont l’une des parties savait qu’elle présentait un caractère substantiel pour l’autre partie, sinon l’erreur porterait sur un simple motif.

     

    Un problème de preuve va se poser : il n’est pas toujours aisé pour le demandeur d’établir que le cocontractant savait que telle qualité était tenue pour substantielle pour lui. Si le contrat n’est pas précis, il sera nécessaire de recourir à une présomption de fait reposant sur la nature de la qualité considérée et sur les circonstances dans lesquelles a été conclu le contrat.

     

     

    C. L’erreur inexcusable.

     

    Elle découle d’une négligence ou d’une légèreté excessive chez le contractant qui invoque l’erreur, elle ne pourra pas se traduire par la nullité du contrat. Le caractère inexcusable de l’erreur s’apprécie in concreto (expérience, profession du demandeur en nullité) : l’acheteur (architecte) d’un terrain, impropre à l’édification d’un immeuble, a la possibilité de s’informer de l’existence d’un plan d’urbanisme signalé par le vendeur (Civ. 1, 2 mars 1964, B. n°122 ; RTDCiv. 1965 p112 obs. Mestre) ; l’amateur d’art qui s’en tient à la mention « attribué à » pour croire à l’authenticité de la signature commet une erreur inexcusable (Civ. 1, 16 déc. 1964, D. 1965 p136).

     

    « En vendant et en achetant un tableau « attribué à », les contractants ont accepté un aléa sur l’authenticité de l’œuvre, aléa qui a été dans le champ contractuel. Aucun d’entre eux ne peut alléguer l’erreur en cas de dissipation de l’aléa, en cas d’authenticité devenue certaine » (Civ. 1, 24 mars 1987 ; D. 1987 p489 note Aubert ; JCP 1989 II 21300 note Vieville). « La mise en vente sans réserve d’une œuvre d’art portant une signature constitue une affirmation d’authenticité, ce qui exclut le caractère aléatoire » (Civ. 1, 7 novembre 1995, B. n°401 ; RTDCiv. 1997 p113 note Mestre).

     

    La réticence dolosive (dol par silence), à la supposer établie, rend toujours excusable l’erreur provoquée (Civ. 3, 21 février 2001 ; D. 2001 p2702 note Mazeaud ; RTDCiv. 2001 p353 observation Mestre ; JCP 2002 II 10027 note Jamain ; Defresnois 2001 p703 note Liebchabert).

     

     

    §2 : Le dol.

     

    Le mot de dol évoque l’idée générale de malhonnêteté, c’est un terme qui se rencontre dans le droit des contrats au moment de la formation du contrat (Le dol est une cause de nullité de la convention lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles qu'il est évident que, sans ces manœuvres, l'autre partie n'aurait pas contracté. Il ne se présume pas, et doit être prouvé : article 1116 du Code civil) et en cours de vie du contrat quant à son exécution (Le débiteur n'est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou qu'on a pu prévoir lors du contrat, lorsque ce n'est point par son dol que l'obligation n'est point exécutée : article 1150 du Code civil).

     

    Il s’agit de toute ruse, tromperie, manœuvre, employée à l’effet d’induire une personne en erreur, et par là même à la déterminer à contracter.

     

    La définition même laisse apparaître une parenté entre le dol et l’erreur, en ce sens que le dol n’atteindra ses fins que parce qu’il a créé une erreur, c’est par là même que le dol vicie le consentement : le dol ne serait pas par lui-même un vice du consentement mais la cause d’un vice du consentement. Le dol ne sera donc déterminant que s’il a provoqué une erreur sans laquelle la victime n’aurait pas contracté.

     

    N’y a-t-il pas double emploi entre le dol (erreur provoquée) et l’erreur (erreur spontanée) ? La réponse est non car l’autonomie de la théorie du dol présente un triple intérêt. Sur le terrain de la preuve, il est plus aisé d’établir le dol que l’erreur, car le dol se traduit par un fait nécessairement extérieur, des agissements de son auteur, alors que l’erreur est un phénomène purement interne, psychologique.

     

    Sur le fond, la nullité peut être obtenue sur le fondement du dol dans les cas où elle ne serait pas obtenue en invoquant l’erreur (erreurs indifférentes à la validité du contrat : erreur sur la valeur économique). Sur le terrain de la sanction, le dol constitue toujours une faute de la part de son auteur, il y aura possibilité d’obtenir pour la victime, en plus de la nullité, des dommages et intérêts dans la mesure où il existe un préjudice que ne répare pas intégralement la nullité.

     

    Elle est donc plus protectrice de la victime du dol que de la victime de l’erreur, parce que la victime de l’erreur s’est trompée spontanément alors que la victime du dol a été trompée, ce qui suppose un trompeur, il y aurait une sorte de délit civil.

     

     

    A. Les éléments constitutifs du dol.

     

    L’article 1116 du Code civil parle de manœuvres, d’agissements accomplis tout spécialement en vue d’une tromperie.

     

     

     

    1°/ L’élément psychologique : l’intention de tromper.

     

    Il n’est de dol qu’intentionnel, ce qui implique une volonté d’induire le cocontractant en erreur pour l’amener à contracter. Si l’intention n’existe pas ou si elle n’a pas été établie, la nullité ne pourra pas être obtenue sur le fondement du dol ; c’est ainsi qu’il ne pourra y avoir dol si on s’est soi-même trompé.

     

     

    2°/ L’élément matériel : les manœuvres et allégations mensongères.

     

    Un parallèle surgit entre l’article 1116 du Code civil et l’article 405 CP sur l’escroquerie, qui parle de manœuvres frauduleuses. Il est certain qu’il y aura dol au sens civil (article 1116 du Code civil) là où sont constatées les manœuvres frauduleuses de l’article 405 CP, c’est-à-dire une machination, une mise en scène, qui veut matérialiser une tromperie.

     

    Cicéron parlait d’un banquier de Syracuse qui, voulant vendre une maison au bord de la mer à un amateur de pêche, a fait croiser des bateaux de pêche au large pour faire croire que l’endroit était poissonneux. Ce peut être aussi un camion dont le numéro de moteur a été trafiqué (Com., 19 décembre 1961, D. 1962 p240) ou le fait d’enivrer son futur contractant (Rennes, 6 juin 1881).

     

    Le dol peut aussi exister sans que soient nécessairement réunies les éléments constitutifs de l’escroquerie : « un simple mensonge, non appuyé d’actes extérieurs, peut constituer un dol » (Civ. 3, 6 novembre 1970, B. n° 587 ; JCP 1971 II 16942 note Ghestin ; Defresnois 1971 p1264 obs. Aubert), tel qu’une déclaration mensongère sur le bon état et le confort d’une villa donnée à bail (Civ. 3, 23 avril 1971 ; JCP II 1684).

     

    La jurisprudence ne peut sanctionner tous les mensonges, elle reprend une solution traditionnelle en droit romain et elle ne sanctionne pas le menu mensonge, ce qui n’est qu’une exagération tolérée par l’usage (distinction du dolus bonus non sanctionné et du dolus malus sanctionné). Ainsi, des procédés publicitaires qui vantent les qualités d’un produit sont en principe sans incidence sur la validité du contrat, mais la loi réprime la publicité mensongère (article 44 de la loi Royer du 27 décembre 1973).

     

    Sur le dolus malus, « l’auteur du dol avait nettement dépassé l’habileté permise à tout vendeur » (Civ. 1, 1er février 1960, B. n° 67). A l’inverse (dolus bonus), sur la vente de matériel photographique « de manipulation aisée et fiable à l’emploi », « l’exagération commise dans la description publicitaire ne dépasse pas ce qui est habituel dans la pratique commerciale » (Com., 13 déc. 1994 ; Contrat Concurrence Consommation mars 1995, obs. Leveneur).

     

    La réticence est le silence volontaire d’une partie sur un fait que l’autre partie aurait eu intérêt à connaître et peut constituer un dol.

    Il n’y a aucune difficulté en cas d’obligation légale de renseignement : l’article L. 113-8 du Code des Assurances impose à l’assuré d’informer son assureur des circonstances susceptibles de changer l’opinion qu’a l’assureur du risque à assurer.

    Les articles 1626 (quoique lors de la vente il n'ait été fait aucune stipulation sur la garantie, le vendeur est obligé de droit à garantir l'acquéreur de l'éviction qu'il souffre dans la totalité ou partie de l'objet vendu, ou des charges prétendues sur cet objet, et non déclarées lors de la vente) et 1638 (si l'héritage vendu se trouve grevé, sans qu'il en ait été fait de déclaration, de servitudes non apparentes, et qu'elles soient de telle importance qu'il y ait lieu de présumer que l'acquéreur n'aurait pas acheté s'il en avait été instruit, il peut demander la résiliation du contrat, si mieux il n'aime se contenter d'une indemnité) imposent aux vendeurs de déclarer les charges pouvant venir grever l’immeuble vendu. La sanction ne serait pas la nullité mais la sanction d’une obligation de garantie.

    En l’absence de texte, dans un premier temps, la jurisprudence considérait que la simple réticence était en elle-même insuffisante pour constituer un dol (Civ., 30 mai 1927 ; Sirey 1928 I p105 note Breton), la nullité était possible mais sur le fondement de l’erreur, le dol supposait une erreur provoquée par un comportement positif, « celui qui se tait ne trompe pas ».

     

    La jurisprudence s’est assouplie et considère que le silence de l’une des parties peut constituer un dol lorsqu’il est impossible au cocontractant de connaître par lui-même le fait qui n’a pas été révélé : la vente d’un fonds de commerce (station service) dont l’exploitation nécessite une autorisation administrative qui avait expiré (Com., 27 oct. 1965, B. n° 534 ; RTDCiv. 1966 p529 obs. Chevalier) ; l’acquisition d’une maison d’habitation dont l’eau du puits n’est pas potable (Civ. 3, 10 fév. 1999, Contrat Concurrence Consommation juin 1999 n° 90) ; la vente d’un appartement en rez-de-jardin avec un jardin ensoleillé, le vendeur cachant l’édification d’un futur immeuble qui cacherait le soleil (Civ. 3, 20 déc. 1995 ; Contrat Concurrence Consommation avril 1996 n° 55).

    Il existe une certaine obligation d’informer celui qui n’est pas en mesure de s’informer lui-même. Une impossibilité absolue d’information pour le cocontractant n’est pas nécessaire pour que joue cette obligation. Cette solution résultera souvent d’une différence de compétence professionnelle entre les deux contractants, mais l’intention caractéristique du dol doit être certaine : cassation de l’arrêt pour ne pas avoir recherché « si le défaut de communication des faits de réparation et le défaut de communication des réparations restantes avait été fait intentionnellement » (Civ. 1, 12 novembre 1987, B. n° 293 : vente d’un camion d’occasion). Les juges du fond disposent d’un pouvoir souverain pour dire si les éléments du dol sont ou non réunis.

     

    B. Les conditions de nullité pour dol.

     

    Le dol doit être déterminant et émaner de l’une des parties.

    1°/ Un dol déterminant.

    L’erreur provoquée par le dol devra avoir été déterminante pour la victime, sans elle la partie n’aurait pas contracté (article 1116 du Code civil), c’est ce que l’on appelle le dol principal par opposition au dol incident, celui sans lequel la partie aurait tout de même contracté mais à de meilleures conditions.

    La jurisprudence paraît considérer que le dol incident ne permet pas d’annuler le contrat mais simplement l’allocation de dommages et intérêts (Com., 11 juillet 1977 ; D. 1978 p155 ; Defresnois 1978 p762 obs. Aubert) : lors de la vente d’un fonds de commerce, le cédant avait menti au cessionnaire sur certains éléments sans pour autant que le consentement du cessionnaire puisse être regardé comme vicié. Il y a une appréciation in concreto du caractère du dol.

     

     

    2°/ Un dol émanant de l’une des parties.

    L’article 1116 du Code civil (lorsque les manœuvres pratiquées par l'une des parties sont telles… )  montre la différence classique d’avec la violence qui peut vicier le consentement alors qu’elle peut être extérieure aux deux contractants. Le dol d’un tiers exclusivement n’est donc pas une cause de nullité du contrat, quoique la volonté puisse être viciée, parce que l’annulation du contrat causerait à l’autre partie, étrangère au dol, un préjudice immérité.

    Le dol du mandataire, plus généralement du représentant, dans l’exercice de son mandat, est considéré comme le propre dol du mandant et non point comme le dol d’un tiers.

    La nullité est encourue lorsque le contractant est complice du dol d’un tiers. En matière de donation, le dol est sanctionné même s’il émane d’un tiers, par exception au principe, en raison du caractère particulier du contrat de donation : le donateur se dépouille, une totale liberté de la part du donateur est de l’essence même de ce contrat.

     

    C. La sanction du dol.

    En premier lieu, dès lors que le dol vicie le consentement de la victime, la sanction normale sera la nullité relative du contrat. En second lieu, le dol constitue une faute antérieure à la conclusion du contrat et par conséquent elle est délictuelle ; la faute sera ici par hypothèse établie au regard de l’article 1382 du Code civil et pourra être sanctionnée par des dommages et intérêts au profit de la victime si celle-ci a éprouvé un préjudice non intégralement réparé par la nullité.

    « Le droit de demander la nullité d’un contrat par application des articles 1116 et 1117 du Code civil n’exclut pas l’exercice par la victime de manœuvres dolosives d’une action en responsabilité délictuelle pour obtenir de leur auteur réparation du préjudice qu’elle a subi » (Civ. 1, 4 février 1975, B. n° 43 ; D. 1975 p405 note Gory ; JCP 1975 II 18100 note Laroumer ; RTDCiv. 1975 p537 observation Dury), par exemple des dommages et intérêts pour compenser les frais d’avocat engagés pour conclure le contrat annulé. Cette qualification délictuelle présente un intérêt, celui de soustraire l’action en responsabilité à la prescription quinquennale, pour la soumettre à une prescription décennale.

    En troisième lieu, la victime n’est pas tenue de demander la nullité, elle peut en effet, en acceptant de rester liée par le contrat, s’en tenir à demander des dommages et intérêts. « La renonciation à l’action en nullité ne prive pas la victime du dol du droit de poursuivre une action en responsabilité délictuelle » (Civ. 1, 4 octobre 1988, B. n°265). S’agissant de deux actions distinctes, une telle renonciation est sans incidence sur l’action délictuelle qui n’en constitue pas l’accessoire.

     

    §3. La violence.

    Lorsqu’il y a une erreur (spontanée ou provoquée), le consentement se trouve vicié parce qu’il n’est pas donné en connaissance de cause. Il en va différemment avec la violence qui vicie le consentement en ce qu’il n’est pas donné librement.

    La violence, vice du consentement, est une violence a priori morale, c’est-à-dire une violence qui va peser sur la volonté du contractant mais qui ne va pas l’abolir. La partie va contracter sous l’empire de la crainte, de la peur, voire de la souffrance, mais elle consent tout de même à contracter.

    La violence physique désigne le mal, très souvent physique, auquel s’expose la partie qui en est victime seulement si elle se refuse à contracter. En cas de violence physique, dans le sens de l’emploi direct de la force, le consentement n’est pas simplement vicié mais il ferait radicalement défaut et l’acte serait atteint de nullité absolue voire d’inexistence.

    Quant à la preuve de la violence, il s’agit d’établir un fait juridique et dès lors la preuve de la violence est possible par tout moyen, y compris par la présomption de l’homme (du juge).

     

    A. Les conditions de nullité pour violence.

    1°/ Une violence grave et déterminante.

    L’article 1112, al. 1er exige une violence « de nature à faire impression sur une personne raisonnable, et qu'elle peut lui inspirer la crainte d'exposer sa personne ou sa fortune à un mal considérable et présent », il faut une violence telle que sans elle la partie n’aurait pas contracté.

     

    a) L’intensité de la crainte.

    L’article 1112, al. 1er paraît adopter un critère objectif et abstrait (une personne raisonnable), mais le 2e alinéa vient le tempérer « on a égard, en cette matière, à l'âge, au sexe et à la condition des personnes », c'est-à-dire un critère essentiellement subjectif qui prend le pas sur le critère objectif : la violence doit être appréciée in concreto. : une femme ayant « l’expérience des affaires et un âge suffisant pour résister à une intimidation pour ne pas succomber à la crainte de poursuites pénales » (Com, 30 janvier 1974 ; D. 1974 p382) ou à l’inverse une femme inexpérimentée qui n’avait pas su résister aux manœuvres d’un agent d’affaire (Civ. 1, 3 novembre 1959 ; D. 1960 p187 note Ollot).

     

     

    b) L’objet de la crainte.

    La violence doit inspirer à la victime « un mal considérable et présent  » mais le mal est forcément futur, c’est la crainte du mal qui est présent. Le mal peut être une manœuvre sur la personne même de la victime, il peut s’agir d’un mal physique mais également d’un mal d’ordre moral (menaces sur l’honneur, de diffamation). Le mal peut menacer sa fortune, c’est un mal d’ordre pécuniaire (menace de faire perdre une situation professionnelle).

     

    c) Les personnes menacées.

     « La violence est une cause de nullité du contrat, non seulement lorsqu'elle a été exercée sur la partie contractante, mais encore lorsqu'elle l'a été sur son époux ou sur son épouse, sur ses descendants ou ses ascendants » (article 1113 du Code civil). Mais la violence peut aussi porter sur n’importe quel proche, il n’y a alors plus de présomption légale d’influence et le demandeur en nullité devra prouver qu’en l’espèce la violence exercée sur un tiers a été déterminante pour lui, pour son propre consentement.

     

    2°/ Une violence illégitime.

    Elle n’est pas formulée dans le code civil. La violence ne vicie le consentement que si elle est illégitime, injuste, ce sera toujours le cas si la victime subit des voies de fait.

    a) L’emploi de voies de droit.

    La menace de l’exercice d’une voie de droit (action civile, plainte pénale, saisie) ne constitue pas en elle-même une violence et ne peut en principe motiver l’annulation du contrat. Il n’y a pas de violence si la femme, voyant son mari menacé de poursuites fondées, s’engage comme caution (Civ., 25 février 1879, Sirey 1879 I p273 ; D. périodique 1879 I p158), ou si le fermier, qui a commis un vol au préjudice de son bailleur, s’engage à quitter les lieux sous la menace d’une plainte pour vol (CA Chambéry, 15 mai 1944, Gaz. Pal. 1944 p111).

    Toutefois, le but poursuivi (contrat, engagement) que l’on a réussit à faire conclure à l’autre et les moyens employés doivent être l’un et l’autre légitimes. Les moyens sont légitimes mais le but ne le sera pas lorsque le créancier utilise la menace d’une voie de droit pour se faire consentir plus que ce qui lui est du, la jurisprudence utilise la théorie de l’abus de droit.

     « La menace de l’emploi d’une voie de droit ne constitue une violence au sens de l’article 1111 du Code civil que s’il y a abus de cette voie de droit, soit en la détournant de ce but soit en en usant pour obtenir un avantage hors de proportion avec l’objet initial » (Civ. 3, 17 janv. 1984, B. n°13 ; Defresnois 1985 p378 obs. Aubert), par exemple la signature d’une promesse de payer une somme 10 fois supérieure au préjudice de la victime afin obtenir le désiste-ment d’une plainte pour faux (Req., 10 mars 1908, D. périodique 1909 I p16).

    Le but sera légitime mais non les moyens lorsque le créancier utilise une voie de droit irrégulière pour se faire consentir ce qui lui est du, c’est donc une voie de fait. Une procédure qui est en elle-même régulière peut être constitutive de violence si elle est exécutée de manière vexatoire ou dans un but de pure intimidation (Civ. 1, 30 juin 1954 ; JCP 1955 II 8325).

     

     

    b) La crainte révérencielle.

     

    L’article 1114 du Code civil dispose « la seule crainte révérencielle envers le père, la mère, ou autre ascendant, sans qu'il y ait eu de violence exercée, ne suffit point pour annuler le contrat » ; l’article 371 du Code civil dispose « l'enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». Il a été jugé par analogie que l’influence que peut exercer un époux sur son conjoint ne constitue pas en elle-même une violence (Civ. 1, 3 juin 1959, B. n°276).

     

     

    B. L’origine de la violence.

    Aux termes de l’article 1111 du Code civil (la violence exercée contre celui qui a contracté l'obligation est une cause de nullité, encore qu'elle ait été exercée par un tiers autre que celui au profit duquel la convention a été faite), la violence est une cause de nullité, qu’elle soit le fait de l’une des parties ou d’un tiers, à la différence donc du dol.

     

    L’état de nécessité est une violence résultant de circonstances extérieures : lorsque la violence vient de circonstances extérieures aux contractants et crée un état de nécessité, l’une des parties profite de ces circonstances pour obtenir de l’autre des engagements excessifs.

     

    La jurisprudence est hésitante, la Cour de cassation pose le principe selon lequel « le consentement n’est pas libre s’il est donné sous l’empire d’un mal considérable et présent, même si le mal est venu d’une circonstance extérieure » (Req., 27 avril 1887, Sirey 1887 I p372 ; D. 1888 I p263 : engagement excessif souscrit par le capitaine d’un navire en péril, qui accepte les conditions draconiennes pour le contrat de remorquage).

    La jurisprudence est constante dans le domaine du sauvetage maritime ; elle a été étendue (Soc., 5 juillet 1965, B. n°545) et approuve l’annulation par les juges du fond, pour violence morale, d’un contrat de travail désavantageux conclu sous l’empire de besoin d’argent très pressant. Les juridictions inférieures restent assez partagées, usant de leur pouvoir souverain d’appréciation : refus d’annulation de la vente d’un domaine rural consentie par une personne âgée sous l’empire d’un état d’anxiété du à la peur de manquer (CA Lyon, 30 janvier 1964 ; Gaz. Pal. 1964 I p420).

     

    La violence économique :

     « La transaction peut être attaquée dans tous les cas où il y a violence et la contrainte économique se rattache à la violence et non à la lésion » (Civ. 1, 30 mai 2000 ; Contrat Concurrence Consommation oct. 2000 n°142, obs. Leveneur).

     

    Cette position est nuancée dans une décision plus récente : « seule l’exploitation abusive d’une situation de dépendance économique faite pour tirer profit d’un mal menaçant directement les intérêts légitimes de la personne peut vicier de violence le consentement » du salarié d’une maison d’édition, qui a cédé les droits d’exploitation de l’ouvrage à son employeur ; la CA n’a pas constaté que la personne était menacée personnellement par le plan de licenciement et que l’employeur a abusé de la situation  (Civ. 1, 3 avril 2002, Contrat Concurrence Consommation août-septembre 2002 n°128 ; D. 2002 p1860 note Gridel, Somm. 2844 observation Mazeaud).

     

    C. La sanction de la violence.

     

    La sanction des menaces est la nullité relative, le délai de prescription court à compter du jour où la violence a cessé. La nullité peut s’accompagner d’une condamnation à des dommages et intérêts, l’auteur des violences a commis une faute dont il doit réparation si l’annulation du contrat ne vient pas réparer intégralement le préjudice.

     

    §4. La lésion.

    Il s’agit du préjudice que subit un contractant et qui résulte, dans un contrat à titre onéreux, du défaut d’équivalence, au moment de la formation du contrat, entre les avantages réciproquement consentis : la vente à vil prix (vendeur lésé) ou à un prix excessif (acheteur lésé).

    L’imprévision cause un préjudice à l’une des parties mais elle découle de circonstances postérieures à la conclusion du contrat ; elle rend son exécution plus onéreuse que ne l’avaient prévue les parties.

    La lésion doit-elle entraîner l’annulation du contrat lésionnaire ou au moins entraîner une modification des conditions pécuniaires stipulées dan le contrat ?

     

    A. Le domaine de la lésion.

     

    1°/ Les fondements possibles de la rescision pour lésion.

     

    a) La conception subjective.

    Elle explique la sanction de la lésion par la présomption d’un vice du consentement de la part de la victime : ou un contractant passe un contrat lésionnaire tout à fait consciemment et librement, cela revient à une libéralité, ou l’intention libérale (animus donandi) manque et le contrat lésionnaire ne peut s’expliquer que par un vice du consentement : soit il s’est trompé (erreur), soit il a été trompé (dol) ou contraint (violence).

     

    Cette théorie se traduit par trois conséquences : il est logique de subordonner la rescision du contrat pour lésion à la double preuve, il faut rapporter la preuve non seulement du préjudice mais encore du vice du consentement ; la lésion est sanctionnée par une nullité relative ; la lésion devrait être prise en considération dans tous les contrats parce qu’elle est révélatrice d’un vice du consentement mais les partisans de l’autonomie de la volonté ont toujours été hostiles à un contrôle trop étendu du contrat par le juge.

     

    Cette conception est le fondement de la rescision pour lésion dans le code civil, c’est-à-dire dans l’hypothèse où elle est sanctionnée.

     

     

    b) La conception objective.

     

    Cette conception fonde quant à elle la rescision sur une disproportion objective des prestations, sans que l’on se préoccupe du consentement de la partie lésée. Un contrat ne présente d’intérêt, économiquement, que s’il permet à chaque partie de tirer une utilité de la prestation qu’il reçoit, l’équivalence des prestations constitue une condition de validité du contrat.

    Cette théorie emporte trois conséquences : il est logique de sanctionner la lésion en elle-même sans rechercher si elle vient d’un vice du consentement ; la lésion doit être sanctionnée par une nullité absolue parce qu’elle est fondée sur la défaillance d’un élément essentiel du contrat, parce qu’elle vient heurter l’ordre public par l’injustice qu’elle réalise ; des considérations sociales de justice, le cas échéant d’ordre public, conduisent à une admission très large du contrôle du contrat par le juge.

    C’est cette conception objective qui a été consacrée par la jurisprudence, qui a refusé d’intégrer la lésion dans le système des vices du consentement. La Cour de cassation affirme que la lésion constatée est en elle-même une cause de rescision tout à fait indépendamment des circonstances qui ont pu en être à l’origine, aucun vice du consentement n’est nécessaire pour que la lésion soit constituée et donc la rescision prononcée (Req., 28 décembre 1932, D. périodique 1933 I p87 rapport Dumas).

     « L’action en rescision posée en application de l’article 1674 du Code civil ne peut être arrêtée par la preuve que le consentement du vendeur était libre » (Req. 21 mars 1933, D. hebdomadaire 1933 p235). Pour la Cour de cassation, la lésion est un vice objectif tenant donc au défaut d’équivalence des prestations, le juge ne peut pas pour la sanctionner exiger une condition supplémentaire que la loi n’a pas prévue.

     

    2°/ La lésion dans le code civil.

    Au cours des travaux préparatoires du code civil, les deux conceptions ont été défendues, mais le code civil a prévu la lésion dans une section intitulée « Du consentement », à la suite de l’erreur, du dol et de la violence. Il a pris parti contre la rescision de principe pour lésion. L’article 1118 du Code civil dispose : « la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats ou à l'égard de certaines personnes, ainsi qu'il sera expliqué en la même section ».

    Deux raisons ont poussé le législateur à adopter cette conception : elle est tout à fait conforme aux principes individualistes (les parties sont souveraines pour apprécier où sont leurs intérêts) et il était dangereux pour la stabilité des relations contractuelles de donner au juge le pouvoir d’apprécier l’exactitude de l’équivalence.

     

    a) Le principe.

    La lésion n’est pas une cause d’annulation des contrats. En plus de l’article 1118 du Code civil, la lésion a été expressément écartée pour deux types de contrats déterminés : l’échange (la rescision pour cause de lésion n'a pas lieu dans le contrat d'échange : article 1706 du Code civil) et la transaction (elles ne peuvent être attaquées pour cause d'erreur de droit ni pour cause de lésion : article 2052, al. 2 du Code civil)

     

     

    b) Les exceptions posées par l’article 1118 du Code civil .

    A l’égard de certaines personnes, les mineurs non émancipés, l’article 1305 dispose : « la simple lésion donne lieu à la rescision en faveur du mineur non émancipé contre toutes sortes de conventions ». Si le mineur a passé un acte que son représentant légal aurait pu faire seul, l’acte ne peut être annulé que si la lésion est démontrée ; s’il a passé un acte nécessitant pour le représentant légal l’autorisation du conseil de famille ou du juge des tutelles, l’acte doit alors être annulé sans qu’il y ait à prouver la lésion.

    Pour certains contrats : seuls deux contrats sont rescindables : la vente d’immeuble si le vendeur (exclusivement) est lésé de plus des 7/12e de la valeur de l’immeuble (si le vendeur a été lésé de plus de 7/12e dans le prix d'un immeuble, il a le droit de demander la rescision de la vente, quand même il aurait expressément renoncé dans le contrat à la faculté de demander cette rescision, et qu'il aurait déclaré donner la plus-value : article 1674 du Code civil).

     

     

    Le partage : si un cohéritier est victime d’une lésion supérieure à ¼ il peut faire rescinder le partage (il peut aussi y avoir lieu à rescision, lorsqu'un des cohéritiers établit, à son préjudice, une lésion de plus du quart. La simple omission d'un objet de la succession ne donne pas ouverture à l'action en rescision, mais seulement à un supplément à l'acte de partage : article 887, al. 2 du Code civil), le partage est un acte devant être regardé par essence comme égalitaire.

     

     

    3°/ L’extension du domaine de la lésion.

     

    Pendant le XIXe siècle, la position de notre droit a été calquée sur la position du code civil, ce qui s’est traduit par une réticence à prendre en considération la lésion, à reconnaître au juge un pouvoir d’annuler un contrat sur le fondement de la lésion.

     

    Au XXe siècle, la tendance s’est inversée sous l’influence de différents facteurs : les crises économiques que la France a connu (mouvement inflationniste très fort), des courants doctrinaux plus favorables à l’intervention du législateur et du juge. Le développement de la lésion dans le droit moderne s’est accompagné d’un glissement des fondements de la théorie de la lésion, qui paraît venir s’ancrer bien davantage sur le terrain objectif de la cause et de l’ordre public que sur celui des vices du consentement.

     

     

    a) Le législateur.

     

    Diverses lois sanctionnant la lésion ou ayant pour but de la prévenir sont intervenues.

     

     

    α) L’admission de la rescision pour lésion à d’autres catégories de personnes.

     

    La loi du 3 janvier 1968 sur les incapables majeurs a institué une action en rescision pour lésion :

     

    - au bénéfice du majeur sous sauvegarde de justice pour tous les actes onéreux (toutefois, les actes qu'il a passés et les engagements qu'il a contractés pourront être rescindés pour simple lésion ou réduits en cas d'excès lors même qu'ils ne pourraient être annulés en vertu de l'article 489 : article 491-2, al. 2 du Code civil).

     

    - au bénéfice du majeur sous curatelle (dans les cas où l'assistance du curateur n'était pas requise par la loi, les actes que le majeur en curatelle a pu faire seul, restent néanmoins sujets aux actions en rescision ou réduction réglées à l'article 491-2, comme s'ils avaient été faits par une personne sous la sauvegarde de justice : article 510-3 du Code civil).

     

    - au bénéfice du majeur sous tutelle pour les actes que le juge l’a autorisé à accomplir seul.

     

     

    β) L’admission de la rescision du contrat ou de la réduction de l’avantage excessif pour d’autres contrats.

     

    Dans la vente d’engrais et de semences, l’acheteur lésé de plus du quart peut demander la réduction de l’avantage excessif (le prix) avec des dommages et intérêts.

     

    La cession du droit d’exploitation d’une œuvre littéraire ou artistique pour un prix forfaitaire peut être révisée si la lésion chez le cédant est de plus des 7/12e (article 37 de la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique).

     

    Les conventions d’assistance maritime peuvent être annulées ou modifiées par le tribunal s’il estime que les conditions convenues ne sont pas équitables (loi du 7 juillet 1967 relative aux événements de mer).

     

    Dans le prêt d’argent, l’intérêt conventionnellement fixé par la banque est réductible s’il est supérieur d’un quart à un taux de référence fixé par le législateur (loi du 28 décembre 1966 modifiée par la loi Neiertz du 31 décembre 1989).

     

    En matière de société d’attribution d’immeubles aux associés, le législateur a prévu l’action en remboursement lorsque les obligations mises à la charge des associés sont supérieures ou inférieures de plus d’un quart aux obligations qui devraient leur incomber (art. L. 212-5, al. 3 Code de la Construction et de l’Habitat issu de la loi du 16 juillet 1971).

     

     

    b) La jurisprudence.

     

    Elle est tenue par les termes restrictifs de l’article 1118 du Code civil, la Cour de cassation a toujours affirmé le caractère d’exception des textes qui sanctionnent la lésion : des arrêts sont intervenus pour casser des décisions rendues par des Conseils de Prud’hommes qui relevaient des salaires jugés insuffisants, ou pour refuser la rescision pour lésion pour un apport d’immeuble en société (Req., 12 juin 1945 ; JCP 1946 II 3203).

     

    La jurisprudence a tenté néanmoins par des moyens détournés de rescinder des contrats lésionnaires, ou de les modifier. Une jurisprudence constante admet la réductibilité des honoraires des mandataires et d’agents d’affaires ; elle se reconnaît le pouvoir de réduire le prix de la cession des offices ministériels (huissiers, notaires, avoués) lorsque ce prix est lésionnaire.

     

    Elle a recours à la vileté du prix pour atteindre des ventes qui ne sont pas visées par les textes visant la lésion : l’existence du prix est un élément de la validité du contrat de vente, la jurisprudence assimile au défaut total de prix ou à un prix dérisoire le prix vil pour prononcer la nullité.

     

     

     

    Il faut évoquer la tendance de la jurisprudence à soumettre les contrats aléatoires à la rescision pour lésion ; selon une opinion classique, les contrats aléatoires échappent à la lésion (« l’aléa chasse la lésion ») pour deux raisons : les parties ont accepté l’aléa, elles n’ont aucune raison de se prétendre lésées, et la lésion est souvent difficile à apprécier en raison de cette incertitude qui pèse sur l’importance ou la réalité de la prestation de l’une des parties.

     

    Ces considérations ne sont plus décisives parce que l’esprit de spéculation est bien loin d’être à la base de tous ces contrats et il est inexact de considérer qu’il est impossible d’apprécier l’incertitude dans ces contrats aléatoires. Les juridictions ont tendance à prononcer la rescision pour lésion chaque fois qu’elles en trouvent le moyen.

     

     

    B. La sanction de la lésion.

     

    1°/ Les conditions de mise en œuvre de la sanction.

     

    a) L’étendue de la lésion.

     

    Il n’existe pas de règle générale fixant la proportion que doit atteindre la lésion pour emporter une sanction. La lésion est parfois laissée à l’appréciation du juge : dans les conventions d’assistance maritime ; en matière d’incapacité, la loi du 3 janvier 1968 prévoit la rescision au profit de certains majeurs protégés, le juge ne peut pas annuler le contrat même si la lésion est établie.

     

    Le taux de la lésion est parfois fixé par la loi : supérieur au 7/12e  pour la vente d’immeuble, pour la cession de droits d’auteur, ou au quart pour d’autres cas.

     

     

    b) Le moment auquel la lésion doit être appréciée.

     

    Le principe est que la lésion s’apprécie lors de la formation du contrat (en matière de partage : pour juger s'il y a eu lésion, on estime les objets suivant leur valeur à l'époque du partage : article 890cc ; pour la vente d’immeuble : pour savoir s'il y a lésion de plus de sept douzièmes, il faut estimer l'immeuble suivant son état et sa valeur au moment de la vente : article 1675, al.1 du Code civil). Le déséquilibre intervenant au cour de la vie du contrat regarde l’imprévision.

     

     La règle est aménagée en matière de promesse unilatérale de vente dans laquelle la lésion s’apprécie au moment où l’option est levée (en cas de promesse de vente unilatérale, la lésion s'apprécie au jour de la réalisation : article 1675, al. 2 du Code civil). Cette règle connaît une exception : l’appréciation de la valeur de l’œuvre cédée est faite au jour de l’introduction de l’action en révision du prix (loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique).

     

     

    c) La preuve de la lésion.

     

    Elle incombe à la partie qui se prévaut de la lésion : probatio incombit actori. Elle peut se faire par tout moyen puisqu’il s’agit d’un fait juridique. Il n’est nul besoin de prouver que le consentement a été vicié par une erreur, un dol, une violence, il suffit d’établir le fait objectif de la lésion. Le défendeur peut combattre la prétention en démontrant l’intention libérale du demandeur.

     

     

    2°/ Les différentes sortes de sanction.

     

    a) La rescision.

     

    Dans les cas prévus par le code civil, la sanction est la rescision du contrat ; c’est une institution très proche de la nullité relative, aux règles desquelles elle est en principe soumise : seul le contractant lésé peut agir en rescision, l’acte rescindable peut faire l’objet d’une confirmation, l’action est soumise à une prescription quinquennale.

     

    Cependant, il arrive que l’action soit soumise à des conditions particulières, notamment en matière de vente immobilière où l’action doit être introduite dans les 2 ans suivant la vente (la demande n'est plus recevable après l'expiration de 2 années à compter du jour de la vente : article 1676, al. 1 du Code civil) ou à compter de la levée d’option dans le cas d’une promesse unilatérale de vente.

     

    L’action a un effet rétroactif, l’acte sera censé n’avoir jamais été passé, on revient au statu quo ante avec restitution réciproque ; la conséquence est un anéantissement de tous les droits qui ont été constitués sur la chose.

     

    Le code civil permet à l’acheteur d’éviter la rescision, il faut transformer l’action en rescision en action en révision en offrant au vendeur le supplémentent du juste prix (dans le cas où l'action en rescision est admise, l'acquéreur a le choix ou de rendre la chose en retirant le prix qu'il en a payé, ou de garder le fonds en payant le supplément du juste prix, sous la déduction du dixième du prix total : article 1681 du Code civil).

     

     

    b) La révision du contrat.

     

    Les textes ultérieurs sont venus sanctionner la lésion dans d’autres cas, ils ont prévu le maintient du contrat mais avec une révision de ses conditions pécuniaires. C’est ainsi que la loi du 11 mars 1957 sur la propriété littéraire et artistique prévoit la révision du prix de la cession de l’exploitation d’une œuvre. La même sanction peut être observée dans certaines solutions jurisprudentielles : réduction possible par le juge de la rémunération des mandataires et agents d’affaires, réduction du prix des offices ministériels.

     

     

    Chapitre 2 : La capacité de contracter

     

    L’article 1123 du code civil précise que toute personne peut contracter si elle n’en est pas déclarer incapable par la loi.

     

    Article 1124 du code civil « sont incapables de contrat les mineurs non émancipés et les majeurs protégés ».

     

    1- Les mineurs non émancipés

     

    Pour des actes importants le mineur non émancipé devra se faire assister de son représentant légal mais son incapacité connaît des limites puisqu’il est autorisé à faire certains actes seuls.

     

    2- Les actes que le mineur non émancipé peut faire seul

     

    Il s’agit de certains actes extrapatrimoniaux tel que la reconnaissance d’un enfant naturel. Il peut également faire certains actes patrimoniaux, acquérir des objets marchandises dans les magasins. D’une manière générale, le mineur non émancipé peut accomplit seul tous les actes ne représentant aucun danger aux intérêts patrimoniaux.

     

    3- Les actes passés par représentation (au représentant légal)

     

    La représentation du mineur non émancipé est légale ; un mineur est représenté par ses parents ou par un tuteur. Le plus souvent la règle applicable est celle de l’administration légale des parents. Chacun des parents est réputé avoir le pouvoir de faire seul des actes d’administrations sur les biens du mineur (ex : vendre un meuble). Cependant, même lorsqu’ils sont d’accord ils ne peuvent vendre un immeuble appartenant au mineur. Ils doivent pour cela recueillir l’accord du juge des tutelles. Parfois le régime de l’administration sous contrôle judiciaire s’applique c’est le cas après un divorce ou un décès des parents. C’est le juge des tutelles qui exerce sous contrôle judiciaire et à la différence du régime de l’administration légale, les parents ne pourront consentir à un bail d’habitation sans l’accord du juge. Plus exceptionnellement lorsque les deux parents sont décédés ou lorsqu’ils sont déchus de leur droit, le mineur est placé sous tutelle. Dans ce cas là, le tuteur accompli seul comme représentant du mineur tous les actes d’administration. Cependant dans le cas où le tuteur va consentir un bail (ex : bail commercial), avec accord du juge, ce bail ne créera pour le preneur (locataire) aucun droit au renouvellement à l’encontre du mineur devenu majeur ou émancipée. Le tuteur peut également sans autorisation accepter une donation ou un legs pour le compte du mineur ou même introduire une action en justice relative à des droits patrimoniaux. En revanche, le tuteur ne pourra faire seul aucun acte de disposition (ex : pas emprunter pour le compte du mineur, vendre un immeuble, des meubles précieux, ni refuser une succession). Pour ces actes, le tuteur devra requérir l’autorisation du conseil de famille composé de 4/6 membres choisis par les proches du mineur. Le conseil de famille est composé par le juge des tutelles et représenté par lui, ce conseil régale les conditions générales de l’entretien et de l’éducation de l’enfant, il ne gère pas ses biens mais autorise et contrôles des actes du tuteur.

     

    4- Les incapables majeures

     

    L’incapacité frappant un majeur est exceptionnel toute personne doit avoir la capacité juridique l’art 490 du code civil prévoit de manière générale protection du majeure. Lorsque les facultés mentales sont altérées par une maladie il est pourvu aux intérêts de la personne. Pour l’un des régimes de protection prévu par la loi si elle empêche l’expression de la volonté.

     

    Cette altération est médicalement établit. Il est prévu 3 mesures d’intensité variable destiné à protéger le majeur :

     

    -       La sauvegarde de justice

    -       La curatelle

     

    -       La tutelle

     

    1- La sauvegarde de justice

     

    L’article 491 du code civil précise que peut être place sous la sauvegarde de justice le majeur qui pour l’une des causes prévues à l’article 490 a besoin d’être protégé dans/pour les actes de la vie civile Il s’agit d’une mesure préventive. L’état de la personne est encore proche de la normale mais on s’attend à ce que certains troubles surviennent. L’intérêt de cette mesure est de faciliter la preuve de l’incapacité puisqu’une simple déclaration du médecin traitant au Procureur de la République suffit pour établir l’altération des facultés mentales. Le majeur conserve l’exercice de ces droits mais les actes qu’il a passé pourront être rescindés pour simple lésion ou réduit en cas de disparité excessive des prestations.

     

    Par exemple : La vente par un majeur placé sous sauvegarde de justice de son véhicule à un prix bien inférieur à sa valeur peut être rescindée pour lésion alors qu’elle ne peut l’être si le vendeur est capable c’est à dire qu’il a sa pleine capacité juridique. De même si le majeur protégé loue un appartement à un prix exorbitant, le loyer pourra être réduit par le juge il n’y a donc pas incapacité d’exercice mais capacité sous conditions.

     

    2- La curatelle

     

    L’article 508 du code civil nous dit que lorsqu’un majeur pour l’une des causes prévus à l’article 490 sans être hors d’état d’agir lui même a besoin d’être conseillé ou contrôlé dans les actes de la vie civile, il peut être placé sous un régime de curatelle. Ce régime est ouvert par décision du juge des tutelles pour des personnes dont les facultés mentales sont diminuées mais pas le discernements. Cette mesure pour les majeurs oisifs (paresseux) prodigue (dilapidateur) ou intempérant (excessif/violent) les agissements de ces personnes mettent en péril l’intérêt de leur famille pour certains actes le majeur sous curatelle devra se faire assister par son curateur. (mariage, donation, vente d’un véhicule/immeuble). A défaut de l’assistance du curateur, l’acte est nul. Le curateur est nommé par le juge des tutelles, l’époux est automatiquement curateur de son conjoint sauf si la communauté de vie à cesser ou que le juge en a décidé autrement. Les actes de conservation ou d’administration ne requiert pas l’assistance du curateur mais ils pourront est attaque si on constate que le majeur était en état de démence ou si les prestations étaient déséquilibrer au moment de la passation de ces actes. Ce régime laisse donc apparaître une incapacité partielle.

     

    3- La tutelle

     

    Article 492 do code civil, une tutelle est ouvete quand un majeur pour l’une des causes prévues à l’article 490 a besoin d’être représenté d’une maniere continue dans les actes de la vie civile. L’article 502 du code civil précise que tous les actes passés postérieurement u jugement d’ouverture de la tutelle par la personne protégée seront nul de plein droit. Sous réserve de disposition de l’article 492-2 du code civil qui dit que ce jugement ouverture de tutelle n’est opposable (existe) que deux mois après sa mention en aura été posté sur l’acte de naissance. Cependant le jugement sera opposable même en l’absence de

     

    mention sur l’acte de naissance au tiers ayant eu personnellement connaissance de la tutelle (tiers de mauvaise foi).En outre si un acte est passé avant l’ouverture de la tutelle, il est possible d’en obtenir la nullité en prouvant que la démence existait notoirement au moment où l’acte a été passé. Une personne sous tutelle est donc frappé d’une incapacité totale même si certains actes de la vie courante lui sont permis La personne protégée ne peut pas voter donc radier des lites, ni faire de testament, ni se pacser.

     

    5- Sanction de l’incapacité

     

    La sanction de principe d’un acte passé par un incapable mineur ou majeur est la nullité, il s’agit d’une nullité relative c’est à dire de protection seul l’incapable ou son représentant peut l’invoquer, le co-contractant ne pourra jamais l’invoquer.

     

    Article 1125 du code civil « les personnes capables de s’engager ne peuvent opposer l’incapacité de ceux avec qui ils ont engagés. L’annulation de l’acte est le principe mais on peut parfois dérogés aux conditions normales ou aux effets normaux de la nullité.

     

    6- Dérogation aux conditions normales de la nullité

     

    La jurisprudence déroge dans deux hypothèses aux conditions normales de la nullité pour les incapables mineurs lorsque cette sanction est inutile à la protection du mineur. Ces hypothèses sont : la lésion et la dissimulation frauduleuse de la minorité.

     

    -       La nullité d’un acte passé par un mineur n’est pas de plein droit concernant les actes de dispositions autorisés au mineur. La nullité suppose un préjudice c’est à dire un déséquilibre dans les prestations il en est de même pour les actes de dispositions interdits au mineur. Pour assure la sécurité des contrats la jurisprudence exige l’existence de la lésion pour annuler un acte de dispositions passés par un mineur.

     

    -       La dissimulation frauduleuse de la minorité selon la jurisprudence les actes les plus graves tels que des manœuvres frauduleuses (falsification acte de naissance) peuvent être sanctionner par le maintien du contrat qui sanctionnera la faute du mineur qui a trompé son co-contractant. Si l’incapable est suffisamment main pour user de manœuvre frauduleuse et se faire passer pour un majeur doit l’être également pour veiller à ses intérêt s sans être protégé.

     

     

    7- Dérogation effets normaux de la nullité

     

     

     

    Lorsque la nullité est prononcée, la décision a un effet rétroactif cette nullité suppose donc de restituer la chose au vendeur et le prix à l’acheteur. Pour renforcer la protection du mineur ou du majeur, la loi a limitée l’obligation de restitution résultant de l’annulation du contrat de l’incapable (article 1312 du code civil). Par exemple le mineur qui contracte avec une banque pour l’ouverture d’un compte est fondé à invoquer la nullité de la convention pour défaut de capacité et les sommes qu’il devra restituer pourront être limiter à l’enrichissement conservés.

     

    MINEUR NON EMANCIPE

     

    VENTE IMMEUBLE

    ACQUISITION

     

     

    IMMEUBLE

    Administration légale

    Autorisation du juge des

    Action ou acquisition

    (pure et simple) 2 parents

    tutelles

    conjointe des parties

     

    Article 389 – 5 du C.C.

    Article 389 – 5 du C.C.

    Administration sous

    Autorisation du juge des

    Juge des tutelles

    contrôle judiciaire 1

    tutelles Article 389 – 6

    Article 389 - 6

    parent

    du C.C.

     

    Tutelle aucun parent

    Autorisation du Conseil de

    Conseil de famille + Juge

     

    Famille Article + juge des

    des tutelles Article 455

     

    tutelles Article 457

    du C.C.

    La vente d’immeuble faite en violation de ces règles est susceptible d’être annulé à la demande du « mineur » pendant un délai de 5 ans à compter de sa majorité.

     

    MAJEURS PROTEGES

     

    VENTE IMMEUBLE

    ACQUISITION

     

     

    IMMEUBLE

    Sauvegarde de justice

    Pleine capacité mais

    Pleine capacité mais

     

    attention à la lésion

    possibilité d’action en

     

    Article 491 - 2

    réduction du prix Article

     

     

    491 – 2

    Curatelle

    Assistance des curateurs

    Assistance du curateur +

     

    + Juge des tutelles

    Juge des tutelles Article

     

    Article 510 C.C.

    511 C.C.

     

     

     

    Tutelle

    Représentation par le

    Représentation par tuteur

     

    tuteur + accord Juge des

    + Accord juge des tutelles

     

    tutelles Article 495 C.C.

    Article 501 C.C.

     

     

    INCAPACITES PARTICULIERES DE VENDRE OU D’ACQUERIR

     

    VENTE IMMEUBLE

    ACQUISITION

     

     

    IMMEUBLE

    Débiteur saisi

    Impossibilité de vendre

     

     

    l’immobilier objet de la

     

     

    saisie Article 686 code

     

     

    de procédure civil

     

    Tuteur & personnes d’HP

     

    Interdiction d’acquérir

    ou maison de retraire

     

    Article 1596 du C.C.

    Mandataire

     

    Interdiction d’acquérir

     

     

    les biens qu’ils sont

     

     

    chargés de vendre Article

     

     

    1596 C.C.

    Epoux

    Interdiction de vendre le

    Les époux ne peuvent

     

    logement familiale seul

    contracter seul (régime

     

    Article 215 – 3 +

    de communauté) un

     

    impossibilité de vendre un

    emprunt destiné à

     

    bien commun seul Article

    l’acquisition d’un immeuble

     

    1424 C.C.

     

     

     

     

    Indivisaire nu-

    La vente de bien

     

    propriétaire

    indivisaire nécessite

     

    usufruitiaires

    l’accord de tous les

     

     

    indivisaires Article 815-3

     

     

    C.C.

     

     

    Le nu-propriétaire ou

     

     

    l’usufruitier ne peuvent

     

     

    vendre que les droits

     

     

    qu’ils possèdent Article

     

     

    595 C.C.

     

    Redressement/liquidation

    Le débiteur en RJ doit

     

    judiciaire

    obtenir l’autorisation du

     

     

    tribunal de commerce

     

     

    pour vendre un bien inclus

     

     

    dans le patrimoine de

     

     

    l’entreprise. Il est assisté

     

     

    d’un mandataire

     

     

    liquidateur. En cas de LJ

     

     

    c’est le mandataire qui

     

     

    signe les actes de ventre après autorisation du tribunal de commerce Article 621- 24 du code du commerce + 622-8 du même code

     

     

     

    Chapitre 3 : L’objet du contrat.

     

    La troisième condition de l’article 1108 du Code civil pour la validité de la convention est « un objet certain qui forme la matière de l'engagement ». Aux articles 1126 à 1130 du Code civil correspond l’intitulé « De l’objet des contrats ». En revanche, les article 1129 et 1130 du Code civil quant à eux parlent de l’objet de l’obligation, ce qui traduit une confusion entre l’objet du contrat et l’objet de l’obligation.

     

    En réalité, ces différents textes visent tous l’objet des obligations engendrées par le contrat, c’est-à-dire les prestation qui sont dues. Les obligations ont bien un objet, c’est la prestation due. C’est par ellipse, raccourci, que le code civil parle d’objet du contrat. La plupart des contrats créent plusieurs obligations, un contrat paraît avoir deux ou plusieurs obligations, ce sera toujours le cas dans le contrat synallagmatique. C’est également à cela (une prestation et une contre-prestation) que l’on a tendance à limiter l’étude de l’objet des obligations.

     

    Mais il convient en effet d’envisager le contrat pris dans son ensemble, la création d’obligations n’est pas l’objet du contrat mais l’effet du contrat. L’objet du contrat est l’opération juridique qu’ont envisagée les parties, qui est tout à faite distincte des prestations promises. Les règles qui gouvernent l’objet du contrat et les règles qui gouvernent l’objet des obligations ne doivent pas être confondues.

     

     

    Section1 : L’objet de l’obligation.

     

    Aux termes de l’article 1126 du Code civil, « tout contrat a pour objet une chose… ». Au vocable chose peut correspondre une chose matérielle, mais aussi une chose incorporelle : un fonds de commerce, un office ministériel, la propriété intellectuelle, de manière générale un droit.

     

    Le terme chose désigne la prestation promise par le débiteur, qui consiste souvent dans le transport d’un droit réel, c’est-à-dire un droit qui porte effectivement sur une chose. Les prestations peuvent se traduire aussi par un fait personnel au débiteur.

     

     

    §1. Les prestations consistant dans le transfert d’un droit au créancier.

     

    Selon l’article 1126 du Code civil, l’objet de l’obligation est une chose, mais ce terme peut être impropre car le droit que le débiteur s’engage à transférer peut être un droit réel, ou un droit personnel (créance) ou intellectuel qui ne portent pas sur une chose. Si les droits réels portent sur des choses, c’est le droit et non pas la chose qui est transféré par le contrat. La chose doit satisfaire à trois conditions : exister, être licite et être déterminée.

     

     

    A. L’existence de la chose.

     

    L’objet doit exister au moment de la formation du contrat ; lorsque la chose n’existe pas ou plus, un élément essentiel du contrat manque, le contrat sera affecté d’une cause de nullité absolue fondée sur la défaut d’existence de l’objet de l’obligation.

     

    En matière de vente, si au moment de la formation du contrat la chose n’existe pas le contrat est nul (si au moment de la vente la chose vendue était périe en totalité, la vente serait nulle : article 1601 du Code civil). Est nul un marché portant sur des betteraves pourries par le gel, à l’insu des parties, au moment de la formation du contrat (Req., 15 février 1906 ; D. 1907 p268).

     

    Les choses futures (de nature à exister ultérieurement) peuvent tout à fait faire l’objet d’une obligation (les choses futures peuvent être l'objet d'une obligation : article 1130 du Code civil). Constitue un contrat sur des choses futures le contrat de vente d’un immeuble à construire (la vente d'immeuble à construire est celle par laquelle le vendeur s'oblige à édifier un immeuble dans un délai déterminé par le contrat. Elle peut être conclue à terme ou en l'état futur d'achèvement : article 1601-1 du Code civil), le contrat de vente de culture sur pied, un marché de fourniture au fur et à mesure de la fabrication, la cession de loyers à échoir.

     

    Si la chose escomptée n’arrive pas à l’existence, le contrat sera réputé ne s’être pas formé faute d’objet. Un contrat portant sur une chose future dépend conditionnellement de l’existence future de la chose. Toutefois, la situation sera différente si les parties ont entendu former un contrat aléatoire ; dans ce cas, le contrat subsistera malgré la défaillance de la chose, le débiteur du prix sera tenu de payer le prix (vente de l’espoir).

     

    Certaines ventes de choses futures sont prohibées par la loi : les pactes sur succession future (on ne peut renoncer à une succession non ouverte, ni faire aucune stipulation sur une pareille succession, même avec le consentement de celui de la succession duquel il s'agit : article 1130, al. 2 du Code civil), c’est-à-dire les conventions portant sur des biens appartenant à une succession pas encore recueillie par l’intéressé ; l’article 33 de la loi du 11 mars 1957 interdit la cession globale par un auteur des droits sur ses œuvres futures ; l’article 2130 du Code civil interdit l’hypothèque conventionnelle sur les biens à venir (Les biens à venir ne peuvent pas être hypothéqués).

     

     

    B. La licéité de la cause.

     

    L’objet de l’obligation doit être licite, il ne doit pas être contraire aux lois, à l’ordre public et aux bonnes mœurs. L’article 1128 du Code civil dispose : « il n'y a que les choses qui sont dans le commerce qui puissent être l'objet des conventions ». Sont hors commerce les choses dont il serait intolérable pour les intérêts de la société qu’elles puissent faire l’objet d’une convention entre des personnes privées.

     

     

    Le principe est que toutes les choses sont dans le commerce, mais ce principe souffre de nombreuses exceptions relevant de l’ordre public et de la morale. La cession de clientèle civile a été interdite jusqu’à une décision récente.

     

    La liste n’est pas limitative, l’exigence d’un objet licite recoupe d’autres conditions requises pour la validité du contrat, notamment l’exigence d’une cause licite (l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet : article 1131 du Code civil), notamment la conformité du contrat à l’ordre public et aux bonnes mœurs. La recherche d’un critère de l’illicéité passe par l’analyse de la notion d’ordre public.

     

     

    1°/ Les biens du domaine public et les fonctions publiques.

     

    Les biens du domaine public et les fonctions publiques ne peuvent faire l’objet d’une convention entre particuliers, sauf l’élément patrimonial des offices ministériels, mais même là le gouvernement conserve un droit de regard car il possède le droit de nomination ; en fait, il s’agit d’un droit de présentation du successeur à l’administration.

     

     

    2°/ La vie des personnes.

     

    Le corps humain échappe au commerce (TGI Paris, 3 juin 1969 ; D. 1970 p136 : annulation d’une convention entre un producteur et une mineure tendant à obtenir que la fille pose nue et se soumette à un tatouage, qui serait prélevé et vendu auprès de tiers).

     

    La convention de mère porteuse, par laquelle une femme s’engage, serait-ce qu’à titre gratuit, à porter un enfant et à l’abandonner à une autre femme, est nulle (Ass. Plén 31 mai 1991 ; JCP 1991 II 21752 conclusions Donteinwille, note Terré ; D. 1991 p417 rapport Chartier note Thouvenin ; Defresnois 1991 p948, obs. Massip ; RTDCiv. 1991 p517 obs. Huet-Weiller), cette convention contrevient au principe d’ordre public de l’indisponibilité du corps humain et de l’indisponibilité de l’état des personnes.

     

    Le législateur est intervenu, la loi du 29 juillet 1994 a donné les articles 16-1 s cc : « le corps humain, ses éléments et ses produits ne peuvent faire l'objet d'un droit patrimonial » (article 16-1, al. 3 du Code civil), « les conventions ayant pour effet de conférer une valeur patrimoniale au corps humain, à ses éléments ou à ses produits sont nulles » (article 16-5 du Code civil).

     

     

    3°/ Les choses dont le commerce est interdit ou restreint.

     

    C’est une interdiction en vue de la protection de la santé publique : par exemple les substances vénéneuses, stupéfiantes, les animaux contagieux.

     

     

     

    4°/ L’état et la capacité des personnes.

     

    L’état des personnes est indisponible et ne peut en principe faire l’objet de modifications conventionnelles.

     

     

    C. La détermination de la chose.

     

    Il ne peut y avoir de contrat si on ignore ce à quoi s’engage le débiteur, la chose doit être déterminée. Est nul l’engagement par lequel un « débiteur » s’engage à faire un geste au profit d’un tiers (Com., 28 février 1983 B. n°26, Defresnois 1984 p294, observation Aubert ; RTDCiv. 1983 p546).

     

    L’article 1129 du Code civil dispose : « Il faut que l'obligation ait pour objet une chose au moins déterminée quant à son espèce. La quotité de la chose peut être incertaine, pourvu qu'elle puisse être déterminée ».

     

     

    1°/ La détermination quant à l’espèce.

     

    L’obligation doit donc avoir pour objet une chose déterminée quant à son espèce. D’une part, il n’est pas nécessaire que la chose soit individualisée, qu’il s’agisse d’un corps certain, il suffit que l’objet soit déterminé quant à son espèce.

     

    D’autre part, la qualité de la chose, si c’est une chose de genre, ne doit pas être nécessairement spécifiée ; en cas de litige, elle sera déterminée par le juge en fonction de la volonté des parties ou à défaut par l’application de la règle de l’article 1246 du Code civil qui fait état d’une chose de qualité moyenne (Si la dette est d'une chose qui ne soit déterminée que par son espèce, le débiteur ne sera pas tenu, pour être libéré, de la donner de la meilleure espèce; mais il ne pourra l'offrir de la plus mauvaise).

     

    L’obligation portant sur une chose de genre est tout aussi valable que celle portant sur un corps certain, mais cela entraîne deux conséquences : si l’objet de l’obligation est un corps certain, la propriété est transférée dès l’échange des consentements, immédiatement, (solo consensu), si c’est une chose de genre la propriété est transférée à compter de l’individualisation ; en cas de vente portant sur un corps certain, si la chose vient à périr avant la livraison, la perte sera supportée par l’acheteur « res perit domino », alors que si c’est une chose de genre la perte sera supportée par le vendeur « res perit debitori ».

     

     

    2°/ La détermination quant à la quotité.

     

    Selon l’article 1129, al. 2 du Code civil, la chose doit être déterminée dans sa quantité, l’exigence d’une quantité déterminée ne signifie pas que cette quantité doive être chiffrée lors de la formation du contrat, une détermination immédiate n’est pas indispensable.

     

     

    Elle peut être ultérieure sans que la validité du contrat soit remise en cause, à condition que la convention comporte l’indication précise des éléments qui permettront le moment venu de fixer l’objet de l’obligation, et ce sans qu’un nouvel accord de volontés soit nécessaire ou sans qu’une manifestation unilatérale de volonté de l’un des contractants intervienne.

     

    L’objet doit être déterminé ou déterminable ; la question s’est posée surtout à propos de la détermination du prix, initialement à propos des contrats cadre de distribution. Sous diverses dénominations (contrat de vente : prix ; contrat d’entreprise : prix, honoraires ; contrat de bail : loyer ; contrat d’assurance : prime ; contrat de travail : salaire ; prêt : intérêt), il s’agit de fixer en unités monétaires la valeur qui sera due en contrepartie de la chose ou du service fourni. Or, on ne trouve dans les articles 1126 à 1130 du Code civil aucune disposition spécifique aux obligations de somme d’argent.

     

    L’exigence d’un prix déterminé ou déterminable est parfois posée par la loi (contrat de vente : le prix de la vente doit être déterminé et désigné par les parties : article 1591 du Code civil). Cette exigence vaut-elle pour l’ensemble des contrats donnant naissance à une obligation de payer une somme d’argent ? La jurisprudence ne donnait pas pendant longtemps de solution générale : la validité de certains contrats était subordonnée à cette exigence d’un prix déterminé ou déterminable : contrat de travail, d’assurance, de prêt à intérêt, bail (Civ. 3, 7 juin 1973, B. n°446 ; Civ. 3, 10 décembre 1975, B. n°369).

     

    Mais la nullité était parfois refusée : « l’article 1716 n’a pas le caractère d’ordre public, à défaut de convention entre les parties il appartient à la Cour d’appel de fixer le prix selon les circonstances » (Civ. 3, 3 octobre 1968, B. n°356 ; RTDCiv. 1969 p351 observation Cornu).

     

    Pour d’autres contrats, la condition d’un prix déterminé ou déterminable n’est pas exigée (contrat d’entreprise : de louage) : « un accord préalable sur le montant exact de la rémunération n’est pas un élément essentiel du contrat » (Civ. 1, 15 juin 1973, B. n°202). Dans le mandat, la stipulation d’un prix déterminé ou déterminable n’est pas un élément de validité du contrat. Ce sont des contrats dont les prestations, et donc leur rémunération, ne peuvent pas toujours être déterminées avec précision au moment de la conclusion du contrat.

     

    En conséquence, lorsque l’existence d’un prix déterminé ou détermi-nable est une condition de validité du contrat, le juge ne peut pas fixer le prix à défaut d’accord entre les parties, le contrat est nul. En revanche, dans la situation inverse, les juges du fond se reconnaissent souvent la possibilité de procéder à la fixation du prix, en fonction des circonstances de l’espèce.

     

    La jurisprudence a été assez sinueuse, un revirement a été amorcé (Civ. 1, 29 nov. 1994 ; JCP 1995 II 22371 note Ghestin ; D. 1995 p122 note Aynès. 4 arrêts : Ass. Plén., 1er déc. 1995 ; D. 1996 p17 conclusions Jéol note Aynès ; JCP 1996 II 22569 note Ghestin ; RTDCiv. 1996 p153 obs. Mestre).

     

     

    « L’article 1129 n’est pas applicable à la détermination du prix », « lorsqu’une convention prévoit la conclusion de contrats ultérieurs, l’indétermination du prix de ces contrats dans la convention initiale n’affecte pas, sauf dispositions légales particulières, la validité de celle-ci, l’abus dans la fixation du prix ne donnant lieu qu’à résiliation ou indemnisation ».

     

    Dans le droit commun des contrats, il s’agit d’une mise à l’écart de l’article 1129 du Code civil dans le domaine des prix contractuels, l’article 1129 du Code civil ne regarde que la chose. Le prix constituant un élément essentiel pour la validité de certains contrats (de vente notamment : article 1591 du Code civil), ces contrats ne peuvent se former sans qu’un accord soit trouvé sur le prix. Cela semble imposer que le mode de détermination ultérieur du prix soit précisé dans le contrat.

     

    L’exigence de détermination du prix conserve un certain domaine, la Cour de cassation a réservé l’hypothèse où il existe des dispositions légales particulières (article 1591 du Code civil pour la vente, article 3 de la loi du 6 juillet 1989 pour le bail à usage d’habitation ou mixte, article 1831-1 du Code civil pour le contrat de promotion immobilière…)

     

    Aujourd’hui, la portée exacte de l’arrêt de l’Assemblée plénière reste encore à déterminer précisément, il n’y a pas application de l’article 1129 : pour le louage d’ouvrage (Civ. 1, 20 février 1996 B. n°91 ; Defresnois 1996 p1432 observation Bénabent) ; au contrat de prêt à intérêt, au taux d’intérêt d’un compte courant (Com., 9 juillet 1996 B. n°205 ; JCP 1996 II 22721 note Stouffer ; Contrat Concurrence Consommation 1996 p182 obs. Leveneur) ; invalidation d’un taux d’intérêt variable sur le fondement de textes protégeant le consommateur et non sur celui de l’article 1129 (Civ. 1, 10 déc. 1996 ; D. 1997 p303 note Fabiala).

     

    Les principes Unidroit se réfèrent au prix raisonnable pour compléter un contrat incomplet et pour remplacer le prix fixé par une partie de façon manifestement déraisonnable (article 5-7 unidroit). Les principes du droit européen des contrats vont dans le même sens (article 6-104 à 6-116).

     

    Quant au contrat cadre lui-même, point n’est donc besoin pour sa validité qu’il renferme une stipulation déterminant par avance ou de façon objective le prix auquel seront passés les futurs contrats d’exécution. Cette question est abordée sur le terrain non plus de la formation du contrat mais sur celui de l’exécution du contrat, soit par la résiliation du contrat soit par une indemnisation de la victime.

     

     

    §2. Les prestations consistant dans un fait personnel du débiteur.

     

    Au terme de l’article 1119 du Code civil, « on ne peut, en général, s'engager ni stipuler en son propre nom que pour soi-même » A ce texte répond le principe de l’effet relatif des contrats (les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes : article 1165 du Code civil).

     

     

    Indépendamment de la promesse de porte fort, qu’autorise l’article 1120 du Code civil (néanmoins on peut se porter fort pour un tiers, en promettant le fait de celui-ci; sauf l'indemnité contre celui qui s'est porté fort ou qui a promis de faire ratifier, si le tiers refuse de tenir l'engagement) et qui n’est pas une exception au principe de l’effet relatif des contrats, le fait promis, positif ou négatif, doit être personnel à celui qui s’est engagé. Ce fait doit être déterminé nécessairement et il doit par ailleurs satisfaire à deux exigences supplémentaires : il doit être possible et licite.

     

     

    A. La possibilité du fait promis.

     

    Seule l’impossibilité absolue se traduira par la nullité du contrat, faute d’objet. L’impossibilité absolue peut être de fait (décrocher la lune) ou résulter d’un critère légal : nullité du mandat d’acheteur pour le compte d’un étranger d’actions qui ne pouvaient être acquises que par un français (CA Paris, 27 octobre 1989 ; Defresnois 1990 article 34789 n°6, obs. Honorat).

     

    L’impossibilité relative, c’est-à-dire que l’obligation peut être exécutée par un autre que le débiteur, n’entraîne pas la nullité du contrat ; il s’agit de l’impuissance personnelle d’accomplir la prestation plutôt qu’une impossibilité : refus d’annulation, condamnation à des dommages et intérêts car le contractant est défaillant (CA Paris, 4 juillet 1865 ; Dp 1865 II p101).

     

     

    B. La licéité du fait promis.

     

    On ne peut pas valablement s’engager à accomplir un fait illicite ou immoral que réprime la loi pénale, ou contraire à l’ordre public. L’illicéité du fait ou de l’abstention peut résulter de la durée de l’engagement : est contraire au principe de la liberté individuelle l’engagement d’accomplir un fait pendant toute la vie du débiteur ou supérieur à la durée de vie normale du débiteur. Ce qui encourra la nullité sera la clause de perpétuité et non pas l’engagement.

     

    En droit du travail, l’article 1780, al. 1 du Code civil dispose : « on ne peut engager ses services qu'à temps, ou pour une entreprise déterminée ». Le contrat à durée indéterminée peut être rompu à tout moment par l’une des parties, avec des délais de préavis et versement d’indemnités si c’est l’employeur qui y met fin. Les clauses de non concurrence sont valables à condition qu’elles soient limitées dans le temps.

     

     

    Section 2 : L’objet du contrat.

     

    L’objet du contrat est l’opération juridique envisagée par les parties. Ce peut être la création, le transfert d’un droit réel ; la création, le transfert, la modification, l’extinction d’un droit personnel ; la création d’un effet de droit autre (contrat ni constitutif ni translatif de droit réel ou de créance) : partage, l’objet du contrat est alors l’opération juridique poursuivie.

     

     

    Les parties sont libres d’envisager toutes les opérations juridiques, cette liberté découle du principe de l’autonomie de la volonté. Mais pour être valable, un contrat ne doit pas heurter l’ordre public ni constituer une fraude à la loi.

     

     

    I. La conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs.

     

    §1. Considérations générales sur la notion d’ordre public et de bonnes mœurs.

     

    La notion d’ordre public est très difficile à saisir, elle ne se laisse pas enfermer dans une définition ni dans une énumération. De manière générale, l’ordre public répond au besoin de régler un possible conflit entre deux types de règles : d’un côté les règles essentielles qui protègent les intérêts généraux de la société, de l’autre côté des règles secondaires concernant d’autres intérêts.

     

    En droit international privé, l’ordre public est une notion particulière, il s’agit d’une notion particulariste d’un Etat, qui a pour effet d’éliminer toute règle de droit étranger qui entraînerait une situation contraire aux droits fondamentaux du droit national. La règle de conflit détermine la règle de droit interne applicable qui ne doit pas heurter l’ordre public.

     

    Appliquée au droit interne, le conflit qui peut surgir est un conflit entre la règle de droit elle-même (la loi) et les règles posées par les particuliers dans leurs conventions. Au terme de l’article 1134 du Code civil, « les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites ».

     

     

    A la notion d’ordre public correspond la prééminence donnée à certaines règles légales, celles qui protègent les intérêts généraux de la société, sur les règles conventionnelles posées par les particuliers qui ont pour objet de satisfaire des intérêts particuliers, dans la mesure où les premières, imposées aux particuliers, sont considérées comme essentielles à l’organisation de la société. Il s’agit d’un procédé par lequel l’Etat se donne les moyens d’écarter les conventions particulières qui porteraient atteinte à ses intérêts essentiels.

     

     

    A. Flexibilité de la notion d’ordre public.

     

    L’article 6 du Code civil (on ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes mœurs) vise les lois qui intéressent l’ordre public et les bonnes mœurs. Une acception très étroite du terme loi n’a jamais été retenue par la pratique juridique à deux égards : cet article vise aussi bien les textes réglementaires que les lois au sens strict ; le rôle du juge est capital, essentiel.

     

     

     

    Il arrive que la loi se déclare expressément d’ordre public (prescription à peine de nullité, toute clause contraire est réputée non écrite), on parle ici d’ordre public législatif ou textuel ; même dans ce cas, il appartient au juge de déterminer si la convention heurte ou non l’ordre public. De plus, lorsqu’elle édicte une nullité, la loi ne précise pas si la nullité est d’ordre public ou si elle est établie pour protéger des intérêts particuliers, il appartient au juge de déterminer le caractère de la nullité : l’article 1599 du Code civil dispose que « la vente de la chose d'autrui est nulle: elle peut donner lieu à des dommages-intérêts lorsque l'acheteur a ignoré que la chose fût à autrui », la jurisprudence a décidé que cette nullité est simplement relative.

     

    La loi est souvent muette sur le caractère d’ordre public ou non de ses dispositions, dans cette hypothèse il appartient au juge d’apprécier si le texte est d’ordre public ou non, c’est-à-dire si les intérêts essentiels de la société sont impliqués ou non par ces dispositions : on parle d’ordre public virtuel (Carbonnier).

     

    Pour la jurisprudence, une convention ne dérogeant à aucun texte précis peut néanmoins être contraire à l’ordre public si l’objet de la convention est en contradiction avec les principes fondamentaux de notre droit, ou avec notre organisation sociale. « Le contrat litigieux a pour objet l’exploitation des malades par une publicité intense et impressionnant le public » (Civ., 4 décembre 1929, Sirey 1931 I p49). Le contrat est nul même en l’absence de prohibition expresse de la loi.

     

    La détermination de l’ordre public est alors exclusivement judiciaire, le juge devra procéder à cette détermination de l’ordre public non pas en fonction de ses convictions personnelles mais à partir de l’ensemble des textes en vigueur au moment où il statue, il se réfère à l’esprit de la loi. C’est une question de droit, par conséquent elle est soumise au contrôle de la Cour de cassation.

     

     

    B. Le caractère évolutif de la notion d’ordre public.

     

    La notion d’ordre public est d’autant plus difficile à saisir que l’ordre public est le reflet juridique à un moment donné d’une société en perpétuelle mutation. Le domaine de l’ordre public évolue en fonction de la conception politique, économique, sociale, qui imprègne l’esprit de la loi, en fonction de l’époque.

     

    Le domaine de l’ordre public est resté très peu étendu pendant la première moitié du XIXe siècle et recouvrait l’organisation politique de l’Etat, l’état et la capacité des personnes, la dévolution successorale et la réserve héréditaire, l’intégrité de la personne humaine et sa liberté. En matière contractuelle, il n’y avait que les contrats à caractère immoral : le courtage matrimonial, les conventions entre concubins.

     

     

     

    La liberté contractuelle était très grande dans le domaine patrimonial, seules encouraient la nullité les conventions constituant une entorse à la liberté commerciale puis à la liberté du travail. L’ordre public est essentiellement judiciaire à cette époque, les textes déclarés d’ordre public sont peu nombreux. Cet ordre public est d’inspiration conservatrice.

     

    Le domaine de l’ordre public a été étendu à partir de la fin du XIXe siècle, il y a eu réduction corrélative de la liberté contractuelle sous l’influence des doctrines sociales. Nombre de contrats, dont la détermination du contenu jadis était l’œuvre exclusive des parties, voire d’une seule, font aujourd’hui l’objet d’une réglementation impérative. L’ordre public est aujourd’hui principalement législatif, il n’est plus du tout un ordre public d’inspiration conservatrice mais sociale.

     

     

    §2. Développements de la notion.

     

    A. Les bonnes mœurs.

     

    La notion de bonnes mœurs se rencontre dans la loi civile (article 6 du Code civil ; article 1133 du Code civil : la cause est illicite, quand elle est prohibée par la loi, quand elle est contraire aux bonnes mœurs ou à l'ordre public) mais aussi dans la loi pénale (article 283 CP : outrage aux bonnes mœurs).

     

    L’article 6 du Code civil ne doit pas être pris à sa lettre, on ne doit pas déroger non seulement aux lois mais aussi aux bonnes mœurs directement, même si elles ne sont consacrées par aucun texte. Il n’y a pas d’identification à faire entre les bonnes mœurs et la morale. S’il est vrai qu’il est nécessaire d’observer certaines règles morales, ce n’est pas pour elles-mêmes, c’est parce qu’elles constituent les règles relevant d’une morale sociale fondamentale pour l’ordre même de la société.

     

    Les bonnes mœurs ne sont que l’un des aspects de l’ordre public classique dont elles ne peuvent être séparées, elles sont les coutumes des honnêtes gens à un moment donné dans une société déterminée.

     

     

    1°/ Application dans le domaine de la morale sexuelle.

     

    C’est le domaine d’intervention le plus net du rôle de la cause immorale. La jurisprudence annule donc tous les contrats qui, sans l’avoir directement pour objet, ont pour finalité l’exploitation d’une maison de tolérance : contrat de prêt en vue de l’acquisition de ce genre de « fonds de commerce » (Req., 1er avril 1895 ; D. 1895 I p263), contrat de location de l’immeuble (Soc., 29 octobre 1957 B. n°1027), contrat d’engagement du personnel.

     

    La jurisprudence annulait les libéralités consenties entre concubins jusqu’à une période très récente, avec une distinction.

     

     

    La libéralité encourait la nullité non pas en raison des relations sexuelles présentes ou passées entre l’auteur et le bénéficiaire, mais seulement si cette libéralité tendait à l’établissement, au maintien ou à la reprise des relations (Civ. 1, 25 janvier 1972 ; D. 1972 p413). La libéralité était valable lorsqu’elle avait pour but de mettre fin à cette relation ou lorsqu’elle était inspirée par la volonté de réparer un préjudice, d’assurer l’avenir du concubin, de le remercier des soins prodigués (Civ. 1, 6 octobre 1959 ; D. 1960 p515 note Malaury).

     

    En 1999 a eu lieu un revirement de jurisprudence : « attendu que n’est pas contraire aux bonnes mœurs la cause de la libéralité dont l’auteur entend maintenir la relation adultère qu’il entretient avec le bénéficiaire » (Civ. 1, 3 février 1999 ; D. 1999 p267 rapport Sabatier, note Langlade ; JCP 1999 II 10083, note Billiard ; Contrat Concurrence Consommation juillet-août 1999 n°105 p9, obs. Leveneur).

     

     

    2°/ Application dans d’autres domaines.

     

    Les conventions portant atteinte à l’intégrité de la personne humaine se traduisent par la nullité lorsqu’elles contreviennent au respect du à la personne humaine ; en revanche, les conventions relatives à l’intégrité physique appellent quelques nuances : la nullité est encourue en cas d’exposition inutile à un danger immédiat, mais s’il y a validité en cas d’intérêt légitime (intervention chirurgicale). Depuis est intervenue la loi du 29 juillet 1994 (article 16-1s cc).

     

    L’article 1965 du Code civil refuse au gagnant de jeux et paris l’action en paiement contre le perdant (la loi n'accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le payement d'un pari), la jurisprudence annule également les conventions qui permettent le jeu ou le favorisent, les contrats de prêt consentis à cet effet.

     

    Certaines conventions illustrent le caractère évolutif de la notion de bonnes mœurs comme de celle d’ordre public : les rédacteurs du code civil voyaient une spéculation sur la durée de la vie humaine dans le contrat d’assurance sur la vie (en cas de décès) et le considéraient comme immoral même s’ils l’ont réglementé, mais ils ont admis le contrat de rente viagère. La jurisprudence a tendu à valider l’assurance sur la vie en raison de son utilité, de la sécurité qu’elle procure au niveau familial en cas de décès, elle a été consacrée par la loi du 13 juillet 1930. Certaines formes sont même aujourd’hui encouragées par le législateur contemporain sous la forme d’incitations fiscales.

     

    Le contrat de courtage matrimonial a longtemps été tenu pour immoral par la jurisprudence, mais sa validité a été admise (Req., 27 déc. 1944 ; D. 1945 p125) et confirmée par le législateur : l’article 6 de la loi du 23 juin 1989 (information et protection du consommateur) vise ce contrat.

     

     

    B. L’ordre public.

     

    L’ordre public s’oriente vers l’ordre public économique et l’ordre public politique. Cette distinction est assez récente. « Il s’agit d’une distinction entre deux couches historiques de l’ordre public » (Carbonnier). L’extension du domaine de l’ordre public en général découle surtout de l’extension du domaine de l’ordre public économique.

     

     

    1°/ L’ordre public politique : l’ordre public classique.

     

    Le terme politique doit être pris dans une acception large, il désigne les institutions essentielles de la société, indirectement les principes de civilisation, pour préserver la société des initiatives de particuliers dans des contrats. Cet ordre public politique est essentiellement judiciaire, il est par ailleurs négatif en ce qu’il se traduit plutôt par des interdictions ; il est plutôt conservateur car il a pour objet la défense de l’Etat, de la famille, le respect de certaines valeurs morales.

     

     

    a) La défense de l’Etat.

     

    Tout ce qui touche à l’organisation de l’Etat et des services publics relève en principe de l’ordre public, d’où la nullité fondée sur l’illicéité de l’objet du contrat, des conventions dérogeant aux lois de droit public : lois constitutionnelles (nullité de la convention tendant à influencer le vote d’un électeur, de la vente par un électeur de son droit de vote), fiscales (nullité de la convention tendant à dissimuler une partie du prix de vente d’un immeuble pour payer moins de droits de mutation : article 1840 CGI), administratives (nullité de la convention par laquelle un fonctionnaire s’engage à accomplir un acte même régulier relevant de ses fonctions), pénales (nullité du contrat d’assurance garantissant aux automobilistes le paiement des amendes).

     

    Les lois de procédure civile ne sont pas toutes des lois d’ordre public : les parties peuvent déroger aux règles de compétence territoriales si elles sont commerçantes (article 48 NCP) ; il est possible de soumettre le litige à l’arbitrage, de le faire échapper à la compétence des juridictions étatiques en le faisant juger par un juge privé (toutefois des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre : article 2060 du Code civil).

     

     

    b) La défense de la famille.

     

    Les lois concernant la structure de la famille sont impératives en général, surtout pour celles qui gouvernent les rapports personnels entre les membres de la famille : nullité du contrat de fiançailles, le consentement au mariage doit rester libre jusqu’à sa célébration ; nullité de la convention qui déroge aux droits et devoirs qui résultent du mariage pour les époux, aux règles de l’autorité parentale, à l’administration légale, à la tutelle.

     

     

    Les conventions de mère porteuses sont nulles (Ass. Plén., 1991). Jusqu’en 1975, il y a une interdiction du divorce par consentement mutuel.

     

    Dans l’organisation patrimoniale de la famille, il y a place dans une certaine mesure pour des conventions privées : en matière de régime matrimonial, la communauté réduite aux acquêts est le régime légal mais il est possible au notaire de recevoir un contrat de mariage prévoyant un régime matrimonial différent. Le testament peut venir modifier les règles légales de dévolution des biens après le décès de son auteur. Mais même dans ce domaine de l’organisation patrimoniale de la famille, l’ordre public reparaît souvent : le testament ne peut en aucun cas affecter la réserve héréditaire.

     

     

    2°/ L’ordre public économique.

     

    Il est apparu à l’époque moderne. Le code civil n’ignorait pas totalement un ordre public d’aspect économique, mais celui-ci était d’inspiration libérale et n’avait comme finalité que d’assurer le respect des principes même du libéralisme.

     

    Dans le droit civil moderne, l’ordre public économique est de source essentiellement législative, c’est un ordre public novateur, et positif en ce sens que le législateur impose des sujétions aux contractants. C’est un ordre public interventionniste dont la finalité est d’intervenir dans les rapports pécuniaires entre les particuliers, c’est-à-dire dans l’échange des richesses et des services, en réglementant de façon impérative de très nombreux contrats.

     

     

    a) L’ordre public économique de protection.

     

    Il s’agit de rendre les échanges plus équitables, l’ordre public économique tend à protéger le contractant le plus faible ; son importance est de plus en plus grande dans le domaine du contrat d’adhésion : contrat de transport, d’assurance, de travail (la liberté contractuelle est devenue une exception), baux ruraux depuis très longtemps, baux commerciaux en partie, baux à usage d’habitation et mixtes. De manière beaucoup plus large, la législation protectrice du consommateur se traduit par de nouvelles dispositions impératives de plus en plus nombreuses, qui touchent des contrats de plus en plus nombreux.

     

     

    b) L’ordre public de direction.

     

    Sa finalité est différente, il s’agit d’ordonner l’échange des richesses et des services en fonction de l’intérêt général. L’ordre public de direction, instrument d’un dirigisme économique, a pour objet de permettre aux pouvoirs publics d’atteindre certains objectifs économiques, d’éliminer des contrats privés tout ce qui pourrait contrarier ces objectifs économiques.

     

     

    Il est illustré par la législation sur les prix fixée au lendemain de la Seconde guerre mondiale (ordonnance de 1945), par la législation sur les clauses d’échelle mobile (indexation) issue de l’ordonnance du 30 juin 1958. L’ordre public monétaire est à rattacher à cet ordre public de direction (caractère illicite des clauses d’indexation sur l’or). Il est sans aucun doute en recul aujourd’hui en raison du regain de faveur que connaît l’économie de marché. Etaient illicites les conventions conclues en violation du contrôle des changes.

     

     

    II. La fraude à la loi.

     

    Le contrat ne doit pas être infecté par une fraude à la loi ; « fraus omnia corumbit » : la fraude fait échec à toutes les règles. Cette théorie veut atteindre un comportement anti-juridique qui consiste à ruser avec la loi plutôt que de la violer ouvertement. Une opération frauduleuse est une opération qui, sans contrevenir formellement à une loi impérative, va néanmoins en écarter l’application ; au moyen d’un artifice on va se placer hors du champ d’application de la loi que l’on veut éluder.

     

    On parle de fraude à la loi lorsque les parties ont eu pour objectif de faire écarter l’application d’une disposition légale d’intérêt public : les dispositions relatives à la nationalité sont écartées par la pratique du mariage blanc ; des dispositions fiscales peuvent être écartées.

     

    On parle de fraude aux droits d’un tiers lorsque les parties ont pour objectif de priver un particulier de ses droits ; en matière de bail rural, un droit de préemption bénéficie au locataire (fermier) en cas de vente mais pas en cas de cession de la nue-propriété ou de l’usufruit : le vendeur, pour faire obstacle au droit de préemption du preneur, a cédé l’usufruit puis la nue-propriété à un tiers (Civ. 3, 12 octobre 1982, B. n°198).

     

    En réalité, c’est dans les deux hypothèses une règle de droit qui est tournée, mais le mécanisme assure la protection d’un intérêt général ou d’un intérêt particulier. La fraude paulienne permet l’introduction d’une action paulienne, par laquelle un créancier demande en justice la révocation de l’acte par lequel un débiteur s’est appauvri en fraude de ses droits.

     

     

    A. Les éléments constitutifs.

     

    1°/ L’élément matériel.

     

    Une combinaison juridique, intrinsèquement considérée comme licite, ne va pas cesser de l’être parce qu’elle est utilisée pour se situer hors du champ d’application d’une loi impérative ; en effet les parties peuvent se mettre dans une situation distincte de celle qui normalement serait régie par la loi dans le champ d’application de laquelle ils ne veulent pas se situer (c’est de l’habileté).

     

     

    Jusqu’en 1985, la vente entre époux était interdite (article 1595 du Code civil), en revanche la donation entre époux n’était pas interdite, ni le bail entre époux.

     

    En revanche, il y a fraude lorsque les contractants sortent du domaine d’une loi impérative artificiellement pour en écarter l’application : dans la vente en deux temps d’un bien pour échapper au droit de préemption, la division a un caractère artificiel (Civ. 3, 12 octobre 1982, B. n°198).

     

     

    2°/ L’élément intentionnel.

     

    Pour qu’il y ait fraude, il est nécessaire de relever une intention de tourner la loi au moyen d’un artifice. Le divorce ayant été aboli en 1816 (il ne sera rétabli qu’en 1884), une épouse a acquis la nationalité d’un pays étranger dont le droit admet le divorce, dans le but unique de divorcer (Civ., 18 mars 1878 ; Sirey 1878 I p193, note Labbé).

     

     

    B. La sanction.

     

    La loi prononce parfois la nullité, non seulement des conventions qui lui sont directement contraires mais aussi de toute convention dont le but serait d’éluder l’application de telle disposition : « sont nulles, quelqu’en soit la forme, les clauses, stipulations, arrangements qui auraient pour effet de faire échec aux dispositions de la présente loi » (article 15 de la loi du 31 décembre 1975 sur les contrats de sous-traitance).

     

    La jurisprudence, en dehors de ces textes, vient sanctionner la fraude par application de l’adage « fraus omnia corumbit ». La sanction sera l’inefficacité de la manœuvre constitutive de la fraude, et non la nullité nécessairement, celle-ci ne sera prononcée que si toutes les parties ont participé à la fraude.

     

    L’effet frauduleusement recherché sera écarté, la sanction peut varier en fonction des cas de figure : dans le mariage blanc, la sanction est que le mariage ne confèrera pas la nationalité mais il pourra être valable (Civ. 1, 17 novembre 1981 ; JCP 1982 II 19842 note Gobert) ; dans la société fictive constituée par deux personnes qui avaient chacune des créances, les associés ont fait apport de leurs biens à la société pour les faire échapper aux créanciers, la société ne fait pas obstacle à la saisie des biens (Com., 2 juin 1987, B. n°132).

     

     

    Chapitre 4 : La cause.

     

    Selon l’article 1108 du Code civil, c’est la dernière des conditions exigées pour la validité du contrat. Sont consacrés à cette notion les articles 1131, 1132 et 1133 du Code civil. C’est une notion très subtile. La matière est le siège d’importantes controverses sur sa définition et sur le rôle pouvant lui être reconnu.

     

     

    Selon Toullier, « la cause est le pourquoi de l’obligation », la raison, ce qui l’explique. La notion peut être entendue dans deux sens : d’une part, la cause efficiente ou formelle, la causa civilis, est le fait générateur de l’obligation (consentement des parties, exécution de la formalité prescrite par le législateur, transfert matériel d’une chose d’un patrimoine à l’autre), c’est un fait objectif ; d’autre part, la cause finale, c’est-à-dire le but que poursuit celui qui s’engage, cette notion est de nature subjective.

     

    Dans un premier temps, l’analyse des motifs qui ont déterminé une partie à s’engager peut être limitée au but immédiat et abstrait, c’est ce que l’on appelle la causa proxima : l’acheteur d’un véhicule automobile s’oblige à payer le prix afin d’obtenir la propriété, le preneur s’oblige à payer le loyer afin d’obtenir la contrepartie de son propre engagement. Le but reste très abstrait, il demeure le même pour le même type de contrat, la cause est ici celle de l’obligation. Le but est de nature subjective mais ce but va être quand même défini de manière objective.

     

    Dans une seconde approche, l’analyse psychologique peut être poussée jusqu’à des motifs, des mobiles plus éloignés, les causae remontae : l’acheteur d’un véhicule contracte pour promener sa famille, pour satisfaire des besoins professionnels ; le preneur peut prendre un logement en location pour ses besoins professionnels, familiaux, pour y installer une maison de tolérance. Les motifs sont très concrets, variables et personnels, ce sont des motifs qui permettent une appréciation du caractère licite ou non de l’objectif poursuivi. Il s’agit de la cause du contrat.

     

    A la première analyse correspond la théorie classique de la cause ; la théorie moderne quant à elle prend en compte l’ensemble des motifs éloignés. Chaque théorie a son domaine d’application propre : l’existence de la cause concerne la causa proxima, la question de son caractère illicite intéresse la cause concrète définie subjectivement : les causae remotae.

     

     

    Section unique : Les théories de la cause.

     

    Avant le code civil, le droit romain ignore l’autonomie de la volonté, ce que traduit sa conception de la cause : la cause est la cause efficiente, les formalités et la remise de la chose essentiellement, qui donne vie au contrat.

     

    Au Moyen-Age, les canonistes prônent ce que l’on appellera le principe du consensualisme : la convention sort du pacte nu, ils écartent totalement le formalisme qui caractérisait le droit romain. Le consentement n’engage que s’il repose sur une cause véritable et s’il n’est pas dicté par des motifs inavouables : si la cause est fausse, les parties n’ont pas voulu s’engager ; si la cause est inavouable, les parties n’auraient pas du contracter.

     

     

     

     

    Préoccupés de justice commutative, les canonistes posent le principe de la connexité des obligations dans le contrat synallagmatique : l’obligation de chacune des parties a pour cause l’obligation corrélative du cocontractant. De plus, ce principe, dépassant le seul stade de la formation du contrat, doit contrôler toute l’exécution des contrats synallagmatiques. C’est grâce à la notion de connexité, complétée par la notion d’équivalence, que les canonistes pensaient aboutir à réaliser un équilibre du contrat.

     

    Si le simple consentement (pacte nu) fait naître l’obligation, c’est à la condition que la volonté ne poursuive pas un but contraire à la morale. Or, pour contrôler que tel n’est pas le cas, le recours à la notion abstraite de cause de l’obligation n’est pas suffisante, il faut s’interroger sur les mobiles qui ont déterminé les parties à contracter, il faut faire référence à la cause du contrat. Le juge doit rechercher quel a été le but qu’ont cherché à atteindre les parties.

     

    Au XVIIe-XVIIe siècle, le juriste Domat donne une définition de la cause où est exclue la recherche de la cause du contrat, des mobiles éloignés, dans la crainte que le pouvoir du juge ne constitue un danger pour la sécurité des contrats. Il estime que le juge ne doit pas disposer d’un pouvoir de contrôle de la licéité, de la moralité des mobiles, il écarte de sa conception de la cause (théorie classique) les mobiles qui ont déterminé les contractants et ne retient que la cause de l’obligation. Au XVIIe siècle, pour Pothier, la seule cause nécessaire à la formation du contrat est la cause abstraite de l’obligation.

     

    Dans les articles 1131 et 1133 du Code civil, on relève les formules de Pothier, empruntées à Domat : la cause de l’obligation. Si on retrouve bien le terme de cause appliqué à l’obligation, (article 1108 et 1131 du Code civil), on le retrouve aussi appliqué à la convention, au contrat (article 1132 du Code civil). Il est certain que les rédacteurs du code de 1804 n’ont pas souhaité s’écarter de la conception de la cause de Domat et Pothier. En 1804, seule doit être prise en compte la cause de l’obligation, à l’exclusion des mobiles du contrat. C’est à partir de cela qu’a été bâtie la théorie classique.

     

     

    I. La théorie classique.

     

    Elle retient la conception abstraite de la cause ; la cause est toujours la même pour un type de contrat donné : dans tout contrat de vente, la cause de l’obligation du vendeur est à rechercher dans l’obligation de l’acheteur (paiement du prix), c’est la causa proxima ; elle s’oppose aux motifs qui eux sont individuels, variables dans le même type de contrat selon les contractants.

     

    Dans les contrats synallagmatiques, la cause de l’obligation de chacune des parties réside dans l’obligation du cocontractant, les obligations réciproques se servent mutuellement de cause.

     

     

    Dans les contrats réels, la cause de l’obligation doit être recherchée dans la prestation antérieurement effectuée par l’autre partie : la remise matérielle de la chose. Dans les donations, la cause de l’obligation réside dans l’intention libérale (animus donandi).

     

    C’est une donnée psychologique, abstraite. Cette conception n’autorise aucun contrôle des motifs du consentement.

     

     

    II. Les conceptions modernes.

     

    Elles ne sont pas venues se substituer à la conception classique mais la compléter. La doctrine moderne néo-causaliste s’est orientée vers une conception subjective dans l’appréciation de la cause finale, en intégrant à la cause les raisons personnelles qui sont à l’origine de l’acte de volonté, c’est-à-dire les motifs qui ont déterminé les parties à contracter. Ce n’est plus seulement la causa proxima mais aussi les causae remotae.

     

     

    A. La conception unitaire (Henri Capitan).

     

    Son analyse de la cause de la convention, du contrat, se caractérise par une double différence d’avec la théorie classique.

     

    En premier lieu, la fonction de la cause dépasse la formation du contrat pour s’étendre à son exécution : dans la théorie classique la cause de l’obligation est l’obligation de son cocontractant, Capitan affirme que cela l’est dans la formation du contrat mais aussi pendant toute l’exécution du contrat ; la cause n’est plus seulement un élément instantané requis lors de la naissance de l’obligation pour sa validité, c’est un élément permanent qui doit donc durer pendant toute l’exécution du contrat afin d’en maintenir l’équilibre. La cause se traduisant par l’interdépendance des obligations, elle sert de justification et explique la résolution du contrat pour inexécution, l’exception d’inexécution et la théorie des risques.

     

    En seconde lieu, la cause intègre certains motifs déterminants. Le but d’un contrat n’est pas purement abstrait ; par opposition à la théorie classique la cause apparaît comme l’ensemble des motifs qui ont poussé à contracter et dont le droit doit tenir compte. Seuls peuvent et doivent être pris en considération les motifs déterminants entrés dans le champ contractuel, il suffit que le but recherché par une partie ait été connu de l’autre.

     

     

    B. La conception dualiste.

     

    C’est la conception que consacre notre droit positif : la cause exerce deux rôles différents selon qu’il s’agit de l’existence de l’obligation, auquel cas on fera appel à la notion objective et abstraite de cause (théorie classique) ou selon qu’il s’agit de la licéité de la cause, auquel cas on fera appel à la notion subjective et concrète (doctrine moderne).

     

     

    §1. L’existence de la cause de l’obligation.

     

    S’agissant d’apprécier l’existence de la cause, c’est la notion objective et abstraite qui doit être retenue. La cause joue ici un rôle de protection individuelle, de l’une des parties contre l’autre. Il faut mais il suffit que l’obligation ait une contrepartie.

     

    La cause désigne cette contrepartie en considération de laquelle une obligation est assumée par son auteur. L’article 1131 dispose : « l'obligation sans cause, ou sur une fausse cause, ou sur une cause illicite, ne peut avoir aucun effet », elle est nulle de nullité absolue, la nullité de l’obligation entraîne la nullité du contrat.

     

     

    A. Le domaine de l’absence de cause.

     

    1°/ L’obligation sans cause.

     

    Le contrat doit présenter un intérêt pour celui qui s’oblige. Lorsqu’une personne s’engage à rémunérer un service ou un droit qui n’existe pas, son obligation manque de cause car elle n’a pas de fondement juridique.

     

    La règle s’applique surtout pour les contrats synallagmatiques, l’interdépendance entre les obligations réciproques des parties assure l’équilibre du contrat. Si une obligation vient à manquer, l’équilibre se trouve rompu et le contrat devrait tomber.

     

    La jurisprudence annule sur le fondement de l’absence de cause le contrat dans lequel la prestation promise ne présente aucune utilité pour l’autre ou n’existe pas, ou lorsqu’elle est dérisoire : annulation de la convention de présentation par un concierge de son successeur dès lors que la présentation ne correspond à aucun droit cessible (Civ. 1, 20 février 1973, B. n°63 ; D. 1974 p37 note Malaury ; RTDCiv. 1974 p 145 obs. Loussoir).

     

    En matière de contrat de vente d’un immeuble moyennant une rente viagère, si la rente viagère est inférieure aux revenus de l’immeuble le vendeur ne retire aucun avantage de l’opération (prix dérisoire, défaut d’aléa, mais surtout défaut de contrepartie).

     

    Dans un contrat de location de cassettes vidéo pour une exploitation commerciale par une société dans un village, le fonds de commerce de la société n’est pas viable : « ayant relevé que, s’agissant de la location de cassettes vidéo pour l’exploitation d’un commerce, l’exécution du contrat selon l’économie voulue par les parties était impossible, la CA en a exactement déduit que le contrat était dépourvu de cause, dès lors qu’était ainsi constaté le défaut de toute contrepartie réelle à l’obligation de payer le prix de location des cassettes » (Civ. 1, 3 juillet 1996 ; D. 1997 p500 obs. Reigné ; JCP 1997 I 40105 n°4 obs. Labarte ; RTDCiv. 1996 p903 obs. Mestre ; Defrénois 1996 36038 n°102).

     

     

     

    Cet arrêt traduit sur le terrain de l’appréciation de la cause l’abandon de la conception objective, par référence à la notion d’économie du contrat voulue par les parties. Cette solution est dangereuse car elle bouleverse d’autres solutions bien éprouvées (article 1134 du Code civil : loi des parties, bonne foi ; article 1135 du Code civil : matière du contrat) qui assurent un minimum de prévisibilité nécessaire pour préserver la sécurité des relations contractuelles : tout contrat relatif à l’exploitation d’un fonds de commerce fait présumer l’espérance de profits selon l’économie voulue par les parties. Doit-on annuler tous ces contrats parce que ce commerce mal implanté n’avait aucune chance de fonctionner ?

     

    Dans le cas de la vente d’une bague par Cartier avec une erreur d’étiquetage (100.000 F au lieu de 400.000 F), la société Cartier a introduit une action en nullité de la vente (caractère prétendu dérisoire du prix) : « même si la valeur réelle du bijou était supérieure au prix demandé, la vente n’est pas nulle pour absence de cause » (Civ. 1, 4 juillet 1995, Contrat Concurrence Consommation novembre 1995 p4 obs. Leveneur).

     

    La règle s’applique également pour les contrats unilatéraux mais la cause de l’obligation unique ne se rencontre pas dans le contrat lui-même mais au dehors, dans ce qui a précédé le contrat. Dans le contrat de prêt ou de dépôt, l’obligation de restituer a pour cause la remise de la chose entre les mains de l’emprunteur ou du dépositaire. La promesse de payer a pour cause en général la dette préexistante du promettant à l’égard du bénéficiaire, la contrepartie est alors l’extinction de la dette. Si la remise de la chose n’a pas eu lieu effectivement, le prêt ou le dépôt est nul faute de cause, si la dette à régler n’existe pas la promesse de payer est nulle faute de cause.

     

    En revanche, la cause entendue dans le sens classique n’a aucune fonction dans les autres contrats, essentiellement dans les contrats à titre gratuit : l’absence de contrepartie est voulue.

     

    Il arrive parfois que l’absence totale de cause dans les contrats synallagmatiques se confonde avec l’absence d’objet, « la nullité est alors encourue par les deux bouts » (Carbonnier). L’absence seulement partielle de cause n’entraîne généralement pas la nullité parce qu’elle se confond avec la lésion. Si le juge contrôle ainsi l’existence d’une contrepartie, il n’a pas à contrôler si l’obligation est équilibrée par apport à la contre-prestation, parce qu’il y aurait lésion en cas de déséquilibre.

     

     

    2°/ L’obligation sur fausse cause.

     

    a) La cause erronée.

     

    Le débiteur croit que son obligation a une cause alors que cette cause n’existe pas : il a cru faussement en l’existence d’une contrepartie. Cette cause erronée se ramène en réalité à l’absence de cause, généralement l’absence de cause résulte d’une fausse cause.

     

     

    b) La cause simulée.

     

    Les parties donnent à l’obligation une cause apparente autre que la cause véritable de l’obligation : elles déguisent une donation en vente, elles donnent à l’obligation de transférer la propriété une cause apparente, payer le prix, alors que la véritable intention est de gratifier. La cause est ici fausse en ce sens qu’elle est simulée.

     

    La cause simulée n’entraîne pas nécessairement la nullité de l’obligation à la différence de la cause erronée, car la simulation n’est pas en elle-même une cause de nullité. Il convient de rechercher quelle est la cause véritable : soit elle est licite et elle sert de support à l’obligation, soit elle est illicite et l’obligation encourra la nullité : rémunération de services immoraux, illicites.

     

    A l’occasion d’une promesse de vente, le bénéficiaire signe une reconnaissance de dette puis il reconnaît que la cause de cette reconnais-sance n’est pas un prêt, contrairement à ce qui est écrit dans l’acte ; la CA le condamne à payer, considérant qu’il ne rapporte pas la preuve d’une contre-lettre ; l’arrêt est cassé au visa de l’article 1132 du Code civil : lorsque la cause de l’obligation est démontrée fausse, il importe au créancier de prouver que sa créance  repose sur une autre cause licite, faute de quoi il succombe dans ses prétentions (Civ. 1, 20 décembre 1988, B. n°369 ; D 1990 p241 note Marguenot ; Defrénois 1989 p759 obs. Aubert ; RDTCiv. 1989 p300 obs. Mestre).

     

     

    B. La preuve de l’existence de la cause.

     

    Il n’y a aucune difficulté pour établir l’existence de la cause pour les actes à titre gratuit parce que, dans son sens classique, la cause se confond avec le consentement (intention libérale).

     

    Il n’y a pas de difficulté non plus pour les contrats synallagmatiques parce que la déclaration de volonté supposera une description de l’opération juridique qui révélera la cause de chaque obligation interdépendante. On s’apercevra tout de suite si l’une des obligation n’existe pas ou si elle est dérisoire. Si une difficulté surgit, il appartient au demandeur en nullité d’établir l’absence de cause.

     

    Le problème de la preuve de l’existence de la cause (article 1132 du Code civil) n’intéresse que les contrats unilatéraux à titre onéreux, les promesses de payer (billets). Si le billet est causé (s’il indique la cause), il n’y a pas de difficulté particulière, l’acte fait a priori la preuve de sa cause ; le débiteur peut néanmoins tenter de rapporter la preuve contraire, c’est-à-dire prouver qu’il n’a rien reçu ou qu’il a reçu moins que ce qui figure sur le billet, mais uniquement par un écrit (… il n'est reçu aucune preuve par témoins contre et outre le contenu aux actes, ni sur ce qui serait allégué avoir été dit avant, lors ou depuis les actes… : article 1341 du Code civil).

    Si le billet n’est pas causé, la difficulté apparaît : on n’a pas l’origine de l’obligation. « La convention n'est pas moins valable, quoique la cause n'en soit pas exprimée » (article 1132 du Code civil) : l’existence de la cause est présumée du seul fait que la promesse est produite, l’écrit constatant la convention est efficace bien que la cause de l’obligation n’y soit pas énoncée, le créancier qui réclame le paiement du billet n’est pas tenu de faire connaître la raison pour laquelle le débiteur a signé le billet ni la réalité de la cause.

     

    Mais cette existence n’est présumée que jusqu’à preuve contraire, le débiteur peut se défendre en établissant que l’obligation n’a pas ou plus de cause, ou qu’elle n’a qu’une cause partielle : en établissant qu’il a signé un billet pour acquitter une dette dont il se croyait à tord débiteur, par tout moyen et notamment par preuve testimoniale (témoin), la présomption de l’article 1132 du Code civil n’est pas irréfragable.

     

     

    §2. La licéité de la cause.

     

    Il s’agit ici de la cause du contrat dont on va scruter la conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs. La cause joue un rôle de protection de l’intérêt général, de défense de la société. Le contrôle de licéité permet de vérifier la rectitude des mobiles des contractants, dans le but de pouvoir annuler des contrats qui, objectivement réguliers, sont en fait des contrats déterminés par la recherche de fin illicite ou immorale. On ne contrôle que les mobiles déterminants dans l’affirmation des volontés des parties, des mobiles qui constituent pour chaque contractant une cause impulsive et déterminante.

     

    Seule cette conception de la cause est prise en considération par la jurisprudence  lorsqu’il s’agit de vérifier avec l’article 1131 du Code civil la licéité de la cause : pourquoi le locataire s’oblige à payer un loyer. Si on s’en tient à la causa proxima (jouissance paisible), on ne pourra pas contrôler la licéité de l’opération, il faut aller chercher les mobiles des parties.

     

    En matière de donation, ce n’est pas l’intention libérale en elle-même qui peut être condamnée, c’est au-delà le dessein poursuivi par le donateur.

     

     

    A. Domaine et mise en œuvre de la cause illicite et immorale.

     

    « La cause est illicite quand elle est prohibée par la loi, contraire aux bonnes mœurs ou à l’ordre public » (article 1133 du Code civil). La notion d’ordre public et de bonnes mœurs s’applique à la cause ou à l’objet.

     

     

    1°/ La cause illicite.

     

    Les hypothèses sont assez rares, le plus souvent c’est par son objet qu’une convention est regardée comme illicite.

     

     

    A la cause illicite correspond essentiellement des cas dans lesquels les parties ont entendu enfreindre une règle légale dans l’organisation de leurs rapports : nullité de la convention passée en vue de frauder le fisc, des ventes au marché noir, des conventions tendant à la corruption de fonctionnaires (Req., 15 mars 1911).

     

     

    2°/ La cause immorale.

     

    De très nombreuses décisions ont fait application de la cause immorale à cet aspect de l’ordre public que constitue l’atteinte aux bonnes mœurs.

     

     

    a) Pour les contrats synallagmatiques.

     

    Une des principales applications a concerné les maisons de tolérance. Dans un contrat de cession portant sur un « fonds » de cette nature, dans la théorie classique, ce contrat sera annulé car l’obligation du vendeur sera nulle pour cause illicite. Dans un contrat de vente d’immeuble en vue de l’installation d’une maison de tolérance, dans la théorie classique ce contrat ne peut être annulé car l’obligation du vendeur a pour objet le transfert de propriété, la circonstance que l’immeuble est destiné à un commerce interdit n’est qu’un mobile de la part de celui qui achète.

     

    L’immoralité est flagrante ; les conceptions modernes, la jurisprudence ont souligné ces insuffisances de la théorie classique, et pour faire annuler un contrat il fallait faire résider la cause dans les mobiles : annulation des baux d’immeubles (Civ., 27 décembre 1945 ; Gaz. Pal. 1946 I p88), de contrats de travail avec le personnel domestique (CA Nîmes, 26 nov. 1966 ; JCP 1967 II 15298), du contrat d’achat de matériel de boisson (Trib. Civ. Seine, 1928).

     

    La stipulation, en matière d’assurance, attribuant à la maîtresse d’un homme marié le bénéfice de l’assurance, est nulle (Civ. 1, 8 octobre 1957 ; D. 1958 p317).

     

     

    b) Pour les contrats réels.

     

    La théorie moderne permet d’annuler le prêt en vue de l’acquisition d’une maison de tolérance (CA Poitiers, 8 février 1922 ; Dp. 1922 II p33 note Sabatier), le prêt consenti à un joueur pour continuer la partie (Civ. 1, 31 janvier 1984 ; D. 1985 p40), le prêt consenti à une femme mariée pour lui permettre de fuir avec son amant (Req., 17 avril 1923).

     

     

    c) En matière de donation.

     

    Selon la théorie classique, la cause, l’intention libérale, ne peut jamais faire défaut.

     

     

    La théorie moderne permet d’annuler le contrat lorsque les motifs, les mobiles sont illicites : nullité de la donation consentie par un homme pour ramener à lui sa maîtresse qui avait rompu (Civ. 1, 6 janvier 1964, B. n°12).

     

    L’exigence d’un motif déterminant mais encore commun aux deux parties appelle quelques observations : sur l’exigence d’un motif déterminant, les mobiles conduisant les parties à contracter sont multiples, il serait économiquement dangereux de tenir compte de tous ces motifs : seuls les motifs illicites ou immoraux qui ont été déterminants, sans lesquels le contrat n’aurait pas été conclu, entraînent la nullité ; on ne tient pas compte des motifs secondaires ; sur l’exigence d’un motif commun aux deux parties, pour pouvoir emporter l’annulation du contrat, le motif illicite doit-il avoir été connu du cocontractant ?

     

    Pour un acte à titre onéreux, la doctrine pendant longtemps a considéré qu’il ne devait pas y avoir nullité lorsqu’un contractant a poursuivi un dessein illicite à l’insu de l’autre, il est difficile d’imposer à un contractant de bonne foi une nullité sur une cause qu’il ignorait. La jurisprudence a exige pendant très longtemps que le motif illicite ou immoral devait être connu de l’autre partie : le bailleur qui ignorait que le preneur entendait exploiter une maison de tolérance (Civ. 1, 4 déc. 1956 ; JCP 1957 II 10008 note Mazeaud). Cette solution était choquante pour l’intérêt général car elle limitait les possibilités d’annulation.

     

    La Cour de cassation vient de revenir sur cette solution (Civ. 1, 7 oct. 1998 ; D. 1998 563 ; D. 1999 Somm. 110 obs. Delebecque ; JCP 1999 I 114 §1 obs. Jamain ; Defrénois 1998). « Un contrat peut être annulé pour cause illicite ou immorale même lorsqu’une partie n’a pas eu connaissance du caractère illicite ou immoral du motif déterminant de la conclusion du contrat » (Civ. 1, 1er mars 2005 ; Contrat Concurrence Consommation juillet 2005 p15).

     

    Pour les contrats à titre gratuit, la tendance générale est de prononcer la nullité même si le donataire ignorait le mobile qui a poussé le donateur à consentir la donation, la protection du donataire est moins importante que celle de celui qui a contracté à titre onéreux. La solution n’est guère satisfaisante car seul le donateur peut agir en nullité et invoquer sa propre immoralité.

     

     

    B. La preuve de l’illicéité ou de l’immoralité.

     

    De la même manière que la cause contrepartie est présumée exister, la cause motif déterminant est présumée être licite ; par conséquent, il appartient à celui qui invoque une cause illicite ou immorale de la prouver : c’est sur le débiteur qui refuse d’exécuter que pèse la charge de la preuve car c’est lui qui a intérêt à l’annulation du contrat. Le principe est le système de preuve extrinsèque, on peut rechercher cette preuve dans les circonstances extérieures à l’acte attaqué.

     

     

    Le caractère illicite ou immoral peut être rapporté par tout moyen (Civ. 1, 2 janvier 1907 ; D. 1907 I p137 note Colin ; Sirey 1911 I p585 note Val). L’exception est le système de la preuve intrinsèque (contre le principe admis en 1907), elle est conservée dans l’hypothèse des libéralités consenties à des enfants adultérins.

     

     

    Chapitre 5 : La forme du contrat.

     

    La règle est qu’il n’y a pas de condition de forme, c’est le principe du consensualisme juridique, le consentement peut s’extérioriser d’une manière quelconque. Le principe supporte des exceptions et des atténuations avec des manifestations de formalisme de deux ordres : la forme imposée intéressera parfois l’existence ou la validité du contrat (formalisme direct), c’est une exception au consensualisme ; mais la forme imposée du contrat, si elle n’est pas respectée, pourra permettre au contrat d’être valable mais il ne pourra pas être prouvé, publié : il ne sera valable qu’entre les parties, ce qui réduira considérablement son efficacité (formalisme indirect), cela correspond à des atténuations du principe.

     

     

    Section 1 : Le formalisme direct.

     

    Le formalisme constitue bien une condition de formation du contrat nécessaire à sa validité (contrats solennels), voire à son existence même (contrats réels). En son absence, l’accord de volontés est parfaitement impuissant à faire naître des obligations, l’opération sera atteinte d’une nullité absolue, voire d’une inexistence.

     

    La forme exigée peut être un acte authentique (notarié) ou un simple écrit (acte sous seing privé). La solennité présente des avantages : elle incite à la réflexion ; elle évite que le contrat soit conclu sous une pression, une manœuvre frauduleuse ; elle force à préciser la déclaration de volonté des parties ; elle assure la preuve du contrat. Mais elle présente aussi des inconvénients : elle ralentit la conclusion des affaires ; il y a une absurdité dans l’annulation de pure forme alors que les parties étaient d’accord.

     

     

    A. L’exigence d’un acte authentique.

     

    C’est la rédaction par un officier public, notamment pour les contrats par un notaire. En premier lieu, l’exigence d’un tel acte authentique concerne la quasi totalité des actes qui relèvent du droit des personnes et de la famille, l’authenticité peut être conférée par un acte d’état civil, par un acte notarié, par un jugement ou une déclaration reçue par le juge.

     

    En second lieu, l’exigence d’un acte authentique ne concerne qu’un petit nombre de contrats patrimoniaux, auxquels le législateur impose la forme notariée, il n’y en avait que quatre à l’origine.

     

     

    Pour la donation (tous actes portant donation entre vifs seront passés devant notaires, dans la forme ordinaire des contrats… : article 931 du Code civil), le contrat de mariage (toutes les conventions matrimoniales seront rédigées par acte devant notaire… : article 1394 du Code civil), la forme imposée a pour objet de protéger une ou les deux parties.

     

    Pour la constitution d’hypothèque (l'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par acte passé en forme authentique devant 2 notaires, ou devant 1 notaire et 2 témoins : article 2127 du Code civil), la subrogation conventionnelle par volonté du débiteur (cette subrogation est conventionnelle 2° lorsque le débiteur emprunte une somme à l'effet de payer sa dette et de subroger le prêteur dans les droits du créancier. Il faut pour que cette subrogation soit valable qu'acte d'emprunt et quittance soient passés devant notaire : article 1250 2° cc), la forme imposée a pour objet de protéger les tiers contre les fraudes dont ils pourraient être victimes, par la constatation officielle de l’acte et de sa date.

    Quelques lois sont venues ajouter à cette liste : le contrat de vente d’immeuble à construire doit être conclu par acte authentique lorsque c’est pour un usage d’habitation (L 3 janvier 1967 : art. L 261-11 C. Construction et Habitation) ; le contrat de location - accession à la propriété immobilière (L..12 juillet 1984).

     

    La sanction de l’inobservation de la solennité est la nullité du contrat. Toutefois, il arrive que la sanction soit écartée par la jurisprudence : les donations faites sans acte notarié sont valables dans deux cas : le don manuel (donation faite par tradition) est valable dès lors qu’il y a remise effective de la chose au donataire et dessaisissement du donateur ; les donations déguisées (dissimulées sous la forme de contrats à titre onéreux) sont valables même si la simulation est établie.

     

    B. L’exigence d’un écrit.

     

    La solennité est parfois réduite à un écrit, un acte sous seing privé, qui ne reçoit cette qualification d’acte solennel que si sa validité même dépend de l’observation des prescriptions édictées quant à sa rédaction (règle ad validitem ou ad solennitatem). Toute règle qui impose la rédaction d’un écrit n’est pas nécessairement une règle requise pour la validité du contrat, ce peut être une règle de preuve (règle ad probationem).

     

    L’intérêt de la distinction tient à ce que le défaut d’écriture-solennité est irrémédiable, le contrat est nul, cependant que le défaut d’écriture-preuve peut parfois fort bien être suppléé par d’autres moyens de preuve. Le législateur n’a pas forcément édicté une prescription en indiquant la sanction : la transaction (la transaction est un contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou préviennent une contestation à naître. Ce contrat doit être rédigé par écrit : article 2044 du Code civil), le compromis d’arbitrage, le bail d’habitation (article 3 L juil. 1989), le contrat d’assurance (article L. 112-3 du Code des Assurances)

     

     

    L’écrit exigé pour la validité du contrat entraîne-t-il sa nullité en cas de défaut ou est-il seulement exigé pour en faire la preuve ? La jurisprudence décide le plus souvent dans le silence de la loi que l’écrit n’est exigé qu’ad probationem pour faire la preuve du contrat : contrat d’assurance valable même s’il n’est pas signé par les parties (Civ. 1, 4 juillet 1978, B. n°251).

     

    La jurisprudence décide parfois que la règle est exigée ad solennitatem, le contrat est nul à défaut : en matière de prêt d’argent, l’écrit est exigé (le taux de l'intérêt conventionnel doit être fixé par écrit : article 1907, al. 2 du Code civil), le taux d’intérêt est exigé (article 4, L. 28 décembre 1966 : indication du TEG) : c’est la condition de validité de la stipulation d’intérêt, faute de quoi le prêt court toujours mais au taux légal (Civ. 1, 24 juin 1981, B. 233).

     

    Le cas des contrats réels.

     

    Selon une théorie classique, certains contrats (de restitution : prêt, gage, dépôt) sont unilatéraux et se forment par la remise effective de la chose. En l’absence de cette remise effective, le seul accord de volontés est inefficace pour former le contrat. Aujourd’hui, la majorité de la doctrine conteste cette analyse et considère que ces contrats devraient être regardés comme des contrats consensuels.

     

    Pour les contrats de prêt, on ne peut que constater dans la pratique des affaires qu’un accord est d’abord passé solo consensu, ensuite la chose et remise : la remise de la chose n’est pas une condition de formation du contrat mais plutôt sa réalisation, c’est le premier acte d’exécution.

    Le droit positif correspond toujours à l’analyse classique ; les contrats réels sont définis dans le code civil comme des contrats dans lesquels on livre (le prêt à usage ou commodat est un contrat par lequel une partie livre une chose à l'autre pour s'en servir, à la charge par le preneur de la rendre après s'en être servi : article 1875 du Code civil ; le prêt de consommation est un contrat par lequel une partie livre à l'autre une certaine quantité de choses se consommant par l'usage, à la charge par cette dernière de lui en rendre autant de même espèce et qualité : article 1892 du Code civil), on reçoit (le dépôt est un acte par lequel on reçoit la chose d'autrui, à la charge de la garder et de la restituer en nature : article 1915 du Code civil) ou on remet une chose (le nantissement est un contrat par lequel un débiteur remet une chose à son créancier pour sûreté de la dette : article 2071 du Code civil : gage).

    La promesse de prêt, de dépôt est tout à fait valable, son inexécution fautive ne peut donner lieu qu’à l’attribution de dommages et intérêts, pas à la remise forcée de la chose : « un prêt de consommation, contrat réel, ne se réalise que par remise de la chose prêtée » (Civ. 1, 20 juillet 1981, B. n°267).

    Mais on a peut-être l’amorce d’une évolution : « le prêt consenti par un professionnel du crédit n’est pas un contrat réel » (Civ. 1, 28 mars 2000 ; D..2000 p482 note Piedelièvre ; Contrat Concurrence Consommation juillet 2000 n°106 note Leveneur).

     

    Section 2 : Le formalisme indirect.