• Contentieux des contrats publics 

      Le contentieux des contrats publics est un contentieux aux caractéristiques particulières. Ainsi le contentieux de l’exécution contractuelle ou le contentieux lié à l’émergence de certaines difficultés d’interprétation sont de plus en plus courants. Les tensions entre cocontractants donnent de plus en plus lieu à saisine du juge administratif. Voici le plan du cours de contentieux des contrats publics : 

     

    • Introduction
    • Section I L’identification des contentieux des contrats administratifs
    • B.les modalités
    • C. L’aboutissement des procédures de conciliation : la transaction 
    • 2) les conditions de formation de la transaction
    • 3) le régime juridique
    • 4) le contentieux de la transaction
    • Chapitre II Le mode juridictionnel non étatique de règlement des litiges : l’Arbitrage 
    • §.1 Le domaine de l’arbitre
    • A.    Le principe : l’inarbitralité
    • Les exceptions 
    • L’arbitrage en droit interne (Exceptions internes) 
    • L’arbitrage international 
    • §.2 le régime de l’arbitrage
    • A.    L’arbitrage en droit interne
    • B.    L’arbitrage international
    • PARTIE II SAISIR LE JUGE
    • Chapitre I Les recours préalables à la signature du contrat
    • §.1 le recours pour excès de pouvoir contre les actes relatifs à la passation du contrat
    • A.    Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir
    • 1)     Les actes susceptibles de recours
    • 2)     Les requérants
    • 3)     Le délai de recours
    • B.    Les moyens de légalité invocables
    • §.2 le référé précontractuel
    • A.    Le champ d’application matériel
    • B.    Le champ d’application personnel
    • C.    Les règles dont le juge assure le respect
    • D.    Les délais
    • E.    Procédures et pouvoirs du juge
    • Chapitre II les recours postérieurs à la signature du contrat
    • §.1 le recours Tropic
    • Le champ d’application du recours Tropic 
    • A.    Le régime du recours Tropic
    • §.2 Le référé contractuel
    • A.    Le champ d’application du référé contractuel
    • 1)     Le champ d’application matériel
    • 2)     le champ d’application personnel
    • 3)     Le champ d’application temporel
    • B.    Le régime du référé contractuel
    • 1)     Les moyens de la requête
    • 2)     L’examen de la requête
    • 3)     Les pouvoirs du juge
    • 4)     Les suites de l’ordonnance
    • §.3 Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat
    • A.    Les conditions de recevabilité du recours
    • B.    Les moyens de légalité invocables
    • C.    Les pouvoirs du juge
    • D.    Le recours contre les actes détachables de l’exécution du contrat

    Introduction

    Section I L’identification des contentieux des contrats administratifs

    Le contentieux des CA a trait aux règles, pp et procédures susceptibles de s’appliquer à la résolution des litiges concernant les contrats ad°. Néanmoins, il ne désigne as seulement le contentieux de pleine juridiction où le juge saisi du contrat, va viser toutes les contestations susceptibles de naitre à l’occasion de la formation ou de l’exécution du contrat ad°.

    Plusieurs questions se posent. Se pose la question de l’identification du contrat cad l’accord de volonté. Les personnes publiques utilisent des démarches partenariales, avec notamment des conventions, chartes et protocoles d’accords

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    B.les modalités

    Le principe est celui de la liberté contractuelle. Les procédures sont variées : la conciliation informelle et la conciliation institutionnalisée.

    ·         La conciliation informelle : des stipulations du contrat ou une loi peuvent instaurer la procédure de conciliation. Le conciliateur est désigné par le conciliateur qui organise la procédure. Il y a donc une liberté d’organisation, de choix du conciliateur, qui peut donner un caractère facultatif ou obligatoire à ce recours à la conciliation. La procédure débouche sur une proposition ou une décision. La seule limite est que quelque soit ce qui sera pris comme décision, celle-ci ne fera pas obstacle à ce qu’il y ait une saisine du JA.

    ·         La conciliation institutionnalisée : elle est de deux sortes :

    -    La conciliation judiciaire : Il s’agit de choisir le juge administratif comme conciliateur. Article L211-4 CJA. Les chefs de juridiction peuvent organiser une mission de conciliation à la demande des parties.

    -    La saisine du comité de règlement amiable des différends (CRAD) : c’est une spécificité contractuelle en droit des marchés publics, qui existe depuis la fin du 19ème S. le décret du 8 décembre 2010 réforme la CRAD, fixe les conditions dans lesquelles le pouvoir adjudicateur et les titulaires du MP peuvent recourir à ces comités. Il fixe la composition, l’organisation et les modalités de fonctionnement de ces comités, article 127 CMP. Ce ne sont pas des juridictions ni des instances arbitrales, mais plutôt des organismes  consultatifs. Ils peuvent être saisis  de tous différends survenues au cours de l’exécution d’un MP pour rechercher des éléments de fait et de droit en vue d’une solution amiable et équitable. La conséquence c’est que rien n’oblige les parties à suivre l’avis rendu par ce comité statuant en fait et en droit.

    Les parties n’ont pas l’obligation de respecter la décision prise parle comité de règlement amiable des litiges. Ce qui est prévu par le décret du 8 décembre 2010, c’est la simplification de saisine du comité ; pas besoin de réclamation préalable. Il est possible de le saisir par une simple note détaillée qui expose les motifs du différend. La saisine entraine l’interruption et la suspension des délais de recours (article 127 CMP). Il y a interruption des délais de prescription, mais simple suspension des délais de recours contentieux jusqu’à ce que le pouvoir adjudicateur  prenne une décision après l’avis du comité. C’est dire que le délai de recours contentieux reprend son cours une fois la procédure achevée et ce pour la durée restant à courir à la date à laquelle le comité a été saisi.

    A l’issu de cette consultation le comité rend un avais facultatif qui ne s’impose pas aux parties, c’est une simple proposition de résolution finale du litige ; seul le pouvoir adjudicateur prendra une décision, il donnera suite à l’avis dans un délai de 3 mois suivant l’avis. Si les parties suivent l’avis, elles concluent en principe une transaction. Si le PA refuse de suivre l’avis, alors il est possible de saisir le juge administratif. Néanmoins, il peut y avoir des saisines juridictionnelles concomitamment à la saisine du comité. Cette dernière ne met pas à l’abri des recours ordinaires. Rien n’empêche le titulaire du contrat de saisir le juge administratif parallèlement au CCRA.

    L’effectivité de saisine est quasi nulle en général.

    C. L’aboutissement des procédures de conciliation : la transaction 

    La conciliation, si elle réussit débouche sur un accord entre les parties au contrat. Si l’Ok ne fait pas intégralement droit aux réclamations de l’une des parties, il s’agit alors d’une transaction ; qui est un contrat spécial prévu par le code civil, article 2044 CC« (…) contrat par lequel les parties terminent une contestation née ou terminent une contestation à naitre ». A défaut, cela peut être qualifié d’avenant au contrat.

    L’objet de la transaction ? Il s’agit de prévenir ou achever un litige, article 2044 CC.

    La cause ? Il n’y a transaction que s’il y a des concessions réciproques ; c’est un contrat synallagmatique. Il n’est pas utile que ces concessions soient d’ampleur équivalente, ou soient équivalentes en nature, CE ass.2008 KRUPP HAZEMAG ; ce qui compte c’est qu’il faut qu’elles représentent un sacrifice réel pour les parties. A défaut, la transaction est dépourvue de cause, auquel cas elle est requalifié en libéralité, laquelle est interdite (JURISPRUDENCE MERGUI)

    2) les conditions de formation de la transaction

    On retrouve la liberté contractuelle : il est toujours possible de conclure une transaction, même si aucun texte ou stipulation du contrat l’exige. Les seules limites, ce sont les conditions générales de formation du contrat (article 1108 CC) et les conditions de légalité des contrats ad° (légalité interne/externe).

    Condition de légalité interne. La Transaction doit être conforme à l’ordre public cad que son objet doit être licite ; on ne peut transiger sur des règles d’ordre public. Ex : règles de compétence ; règles relatives à l’organisation des collectivités ; question de légalité revêtue de l’autorité de la chose jugé. Il faut également que sa cause soit licite. On ne peut transiger que sur des choses effectivement dues par la personne publique (JURISPRUDENCE MERGUI 1971)

    Condition de légalité externe. C’est nécessairement un contrat écrit. Néanmoins, il n’y a aucun formalisme, (une concordance de mémoire devant le juge peut suffire). La Transaction est un acte de disposition. La conséquence c’est que les parties doivent avoir la capacité de disposer des choses objet de ce contrat. Pour l’Etat, la compétence pour ce faire a été reconnu, CE 1987 DE DREUX BREZE ; sauf si la loi en dispose autrement. Pour les Ets publics, article 2045 CC, les EP de l’Etat ont capacité sous réserve d’une autorisation expresse du premier ministre. Si pas prévu par les statuts, il faut une autorisation au cas par cas.

    Pour les Collectivités territoriales, Loi 1982, la signature suppose l’autorisation préalable de l’organe délibérant.

    3) le régime juridique

    La Transaction valablement formée, tient lieu de loi à ceux qui l’ont faite. Autrement dit, elle a l’autorité d’un contrat entre les parties et à l’égard des tiers (effet relatif).

    Article 2052 CC, elles ont entre les parties l’autorité de la chose jugée en dernier ressort (contrat spécial). La conséquence c’est qu’elle est exécutoire de plein droit, et elle met fin au litige cad qu’elle est un obstacle à tout recours juridictionnel concernant le même litige.  Si elle intervient en dehors de tout recours juridictionnel, irrecevable de tout autre recours ayant le même objet. Si en cours d’instance, les parties feront des demandes de désistement, et il est donné acte aux parties du désistement. A défaut de telles demandes, le juge prononce un non lieu à statuer.

    4) le contentieux de la transaction

    a. Les voies de recours

    ·         Les recours par les parties

    La Transaction est aussi une source de contentieux. En effet, il peut y avoir des recours contre la Transaction elle-même. Il peut être exercé par l’une des parties à la Transaction. Du fait de son caractère exécutoire elle ouvre aux parties la voie du référé suspension et du référé provision. En plus en cas d’inexécution par l’ad° le cocontractant peut obtenir le versement d’une provision, ou d’imposer ou de faire imposer son exécution.

    L’inexécution permet à la partie lésée d’exercer une action en responsabilité contractuelle pour violation de la Tr°.

    Enfin, les parties peuvent demander la résolution judiciaire de la Tr°. (obligation de loyauté de la relation contractuelle=> donc une chance infime d’obtenir cette résolution devant le juge).

    Sont exclus. L’inexécution de la Transaction ne peut pas donner lieu au prononcé d’astreinte ou d’injonction.

    ·         Les recours exercés par les tiers

    Ils ne sont pas concurrents évincés, donc le seul moyen c’est le recours contre les actes détachables de la transaction.

    b. L’homologation de la transaction

    Le juge peut être amené à connaitre d’une Transaction par le biais d’une procédure d’homologation. En pp cette dernière peut intervenir après l’introduction d’un recours juridictionnel. Lorsque la Transaction intervient à ce stade (après l’introduction d’un RJ), les parties peuvent demander au juge par des conclusions expresses, de constater leur accord. La conséquence c’est que cela va donner à la Transaction un caractère authentique. Elles peuvent demander au juge de reprendre la Transaction dans un jugement motivé dit « jugement d’expédiant ». L’intérêt c’est de permettre à l’une des parties de contraindre l’autre en cas d’inexécution.

    Cette demande peut intervenir à tous les stades du procès même en cassation, CE ass. 11 juillet 2008 KRUPP HAZEMAG. L’homologation peut aussi intervenir en dehors de tout recours juridictionnel. La difficulté est née du fait que des comptables refusaient d’exécuter des transactions nées à la suite de l’annulation de certains contrats.

    CE avis 6 décembre 2002 syndicat intercommunal de l’Hay les Roses : le juge précise qu’en pp c’est l’irrecevabilité des conclusions tendant à ce que le juge homologue une Transaction car dépourvues d’objet ; par exception, il est possible de demander une homologation pour IG, dans  deux cas=>le cas où la conclusion d’une Transaction vise à remédier à une situation telle que celle créée par une annulation ou la constatation d’une illégalité qui ne peuvent donner lieu à une régularisation ; et le cas où l’exécution de la Transaction se heurte à une difficulté particulière. Le refus du comptable d’exécuter une Transaction n’est pas une difficulté particulière d’exécution. L’une des difficultés envisagées c’est hypothèse où l’exécution est perturbée par une règlementation en matière d’urbanisme, ou notamment lorsqu’est en jeu la continuité d’un SP. Cet avis précise les règles de procédure applicable, de même que l’étendue du contrôle du juge.

    La question est de savoir quelle va être l’intensité du contrôle du juge sur la Tr°. Le juge effectue un ctrl normal pour essayer de protéger la liberté contractuelle des parties : il vérifie le consentement, la licéité de l’objet de la Tr°.  Ce n’est que si l’une des conditions de légalité n’est pas remplie, que le juge peut refuser l’homologuer la Tr°.

    L’homologation entraine une modification du statut de la Tr°. Elle donne force exécutoire et non plus caractère exécutoire (qu’à une Transaction ordinaire). Cela signifie que la Transaction homologuée peut donner lieu à la mise en œuvre des voies d’exécution forcée. Elle est revêtue de l’autorité de la chose jugée en dernier ressort.

    CE avis 4 avril 2005 Sté Cabinet JPR ingénierie : la décision d’homologuer revêtue de l’autorité de la chose jugée mais d’une autorité relative, peut donner lieu à appel, en revanche la transaction ne peut donner lieu qu’à un pourvoi en cassation.

     

    Chapitre II Le mode juridictionnel non étatique de règlement des litiges : l’Arbitrage 

     

    C’est un mode juridictionnel de règlement amiable. C’est une sorte de justice privée, d’origine conventionnelle.

    Aux termes du code de procédure civile, le recours résulte sot d’une clause compromissoire (article 1442 CPC) cad une convention par laquelle les parties s’engagent à soumettre à l’arbitrage des litiges qui pourraient naitre relativement à ce contrat ; soit d’un compromis (article 1447 CPC) cad une convention par laquelle les parties à un litige déjà né, soumettent celui-ci à l’arbitrage.

    La question s’est posée de savoir s’il s’agissait d’une juridiction au sens classique du terme. Il y a un sérieux doute. En effet, l’arbitre dit le droit, par contre les mesures de contrainte permettant de faire respecter les sentences relèvent exclusivement des juridictions étatiques. Seules ces dernières pourront ordonner l’exéquatur.  Il y a un caractère volontaire au choix de l’Ar. Il est aujourd’hui admis par la doctrine majoritaire que les arbitres constituent des juridictions et que l’Ar est un mode juridictionnel de règlement des litiges.

    Tout cela contribue à avoir de forte réticences à l’utiliser en droit administratif. En effet, c’est une justice privée qui continue de faire l’objet d’une méfiance extrême en droit ad°.

    Pour autant, le recours à l’Ar reste exceptionnel et son régime juridique est encore assez peu lisible.

    §.1 Le domaine de l’arbitre

    B. Le principe : l’inarbitralité

    Le recours à l’Ar est en pp prohibé. C’est un PGD ancien, codifié à l’article 2060 CC : les personnes publiques ne sont pas autorisées à recourir à l’Ar. L’interdiction a été formulée dès le début du 19ème S, par les deux juges. Autrefois il était fondé sur l’ancien code de procédure civile, Puis solennellement réédité sous la forme d’un PGD,CE ass. 1957 Sté national de vente de surplus. La justification était de dire que cela est lié au statut de la PP ; C’est l’idée que cela s’appliquerait à toutes personnes publiques. Cela signifierait que toutes les PP en ont l’interdiction, et donc les EPIC. La loi du 5 juillet 1972 codifie l’article 2060 CC. CE avis 6 mars 1986 Eurodisneyland : le CE ne se fonde pas directement sur l’article du CC, mais considère qu’il s’agit d’un PG du droit français.

    Le Conseil Constitutionnel a considéré que l’article 2060 exprimait un principe général du droit.

    La jurisprudence a étendue ce principe aux litiges auxquels sont parties les personnes publiques. Ce sont les litiges relatifs à l’ensemble des contrats administratifs. Cependant, il est des contrats ad° conclus entre des personnes privées. CE 3 mars 1989 AREA : l’interdiction s’applique également à ces contrats ad°. Néanmoins, la loi NRE 15 mai 2001 est venue remédier à cela : l’interdiction est liée à  la présence d’une personne publique au contrat.

    Par conséquent, tout compromis ou clause compromissoire conclut en méconnaissance de ce principe est atteint d’une nullité d’ordre public. Les personnes publiques n’ont pas la capacité de compromettre.

    La doctrine justifie cela part le caractère d’Ordre Public de règles relatives à la répartition des compétences entre les juridictions. LAFFERIERE expliquait que cela était fondé sur le principe de séparation des autorités judiciaires et ad°.  Par ailleurs, l’autre argument avancé se perçoit dans les Ccl° GAZIER sur l’arrêt de 1957 : il ne faut pas que les PP soumettent leurs litiges à des instances qui seraient moins sensibles à la poursuite d’un Intérêt Général que les instances étatiques.

    Pour l’instant ce pp n’est pas remis en cause, il a valeur législative. Cela explique qu’il connaisse des exceptions.

    C.  Les exceptions 

    L’interdiction de compromettre est un pp à valeur législative. Il peut donc y être déroger à la législateur et par convention internationale.

    1)   L’arbitrage en droit interne (Exceptions internes) 

    Article L311-6 CJA prévoit une liste non exhaustive des exceptions à l’interdiction de compromettre. Il est des exceptions justifiées par :

    -    La qualité des PP en cause

    L’autorisation rationae personae. Il est des catégories d’EPIC qui sont autorisées à recourir à l’Ar. Article 2060 alinéa2 CC, certaines d’entre elles peuvent être autorisée par décret. Cette disposition date de 1975 (pas d’EPIC autorisé, jusqu’en 2002=> EDF, GDF). Ex : Décret 3 aout 2010 EP Paris Saclay a été autorisé à y recourir.

    Le législateur peut autoriser des EP à y recourir, aussi bien des EPIC que des EPA. Ex : France Télécom (lorsque c’était un EPIC), SNCF, RFF, CCI (chambre de commerce et de l’industrie).

    -    La nature des contrats en cause.

    Le législateur est allé très loin pour ce faire, de sorte que se pose la question de savoir si le pp n’est pas inversé.  Loi 17 avril 1906, article 128 CMPautorisation pour les MP. Néanmoins, seuls certains PA y sont autorisés, et cela ne vaut que pour les litiges relatifs à la liquidation de dépenses en matière de travaux et de fournitures. (Sont donc exclus les marchés de service). Il n’est donc possible que pour le contentieux indemnitaire. Suivant l’article 128 CMP, l’Ar n’est possible que grâce au compromis (la clause compromissoire est interdite en matière de MP). Lorsque l’Ar est autorisé il se fait suivant les dispositions du livre III du CPC, cad qu’il est soumis à des règles de droit privé.

    L’Ar est aussi autorisé pour les contrats de PPP. Dans ces contrats, c’est une autorisation générale, article 11-1 de l’ordonnance 17 juin 2004 pour les PPP de l’Etat et des EP, article 14 de la même ordonnance pour les PPP des Collectivités territoriales et leurs EP. Cela fait l’objet d’une clause compromissoire et il y a obligation d’appliquer le droit français.  (Elle doit être rédigée avec une minutie particulière, jouer sur le nombre d’arbitre en général impaire, le mode de désignation (parties/tiers), à quel moment (à la survenance du litige ou à la Cl° du contrat))). La liberté contractuelle n’est pas entière ici, car il y a obligation d’appliquer la loi française ; cela est justifiée par la nature ad° du contrat, par la volonté d’appliquer le droit ad° français. C’est protecteur pour les PP, et cela ne posera pas de difficultés si les cocontractants sont français.

    Les Baux emphytéotiques euro 2016. Ce sont des contrats relatifs à la construction ou rénovation des enceintes sportives, article 3 de la loi 1er juin 2011. Le législateur autorise les clauses compromissoires. C’est la loi française qui est applicable.

     

    2)   L’arbitrage international 

    Article 1504 nouveau CPC : est international l’Ar qui met en cause les intérêts du commerce international. Autrement dit, peu importe que l’Etat ou une de ses émanations soit partie au litige. La CJ a précisé que c’est pour désigner des opérations emportant des mouvements transfrontaliers de biens, de service ou de fonds.

    Il y a deux grandes catégories d’exceptions :

    ·         Certaines conventions internationales vont autoriser le recours à l’Ar international.

    Il est des conventions internationales spéciales cad visant une hypothèse particulière, tel des litiges relatifs à certains ouvrages. Ex : convention franco-italienne 1953 pour tous les litiges relatifs au tunnel du mont blanc ; convention 1986 ‘’traité de Cantorbéry’’ pour les litiges relatifs au tunnel sous la manche. ; 1995 Convention France-Espagne relative à la ligne ferroviaire entre les deux pays.

    Conventions ayant un objet général. Convention Genève 21 avril 1961 si litige entre Etat et des investisseurs étrangers

    ·         Lorsque la loi française autorise le recours à l’Ar international. Ex : Loi 15 juillet 1982 loi d’orientation pour la recherche autorisant les EP à caractère scientifique à y recourir en cas de litige relatif à l’exécution de certains contrats de recherche passés avec des organismes étrangers. Loi 1986 (prise à la suite de l’affaire Eurodisney)

    L question s’est posée de savoir si on pouvait aller au-delà de ces hypothèses. En réalité la jurisprudence est allée au-delà, plus précisément le juge judiciaire mais le juge administratif a été plus réticent. Il a été admis par le juge que conformément aux usages du commerce international, les personnes publiques puissent recourir à l’Ar pour le règlement de litiges mettant en jeu les intérêts du commerce international. Les juges se sont appuyés sur l’article 1504 et la convention de Genève. Toute la difficulté c’est le sens à donner à la notion de LMJICM ; qu’est ce que c’est que le commerce international. Les deux ordres de juridiction n’ont pas retenu la même conception.

    Le juge administratif retient une conception extrêmement étroite de la notion de commerce international. I considère que l’existence d’un investissement étranger dans une opération à laquelle est partie une personne publique, ne suffit pas à lui conférer le caractère d’une opération commerciale internationale. Le juge judiciaire au contraire, retient une conception beaucoup plus large. Pour lui, il y a une possibilité de recourir à l’Ar international dès lors que le contrat est passé pour les besoins et dans les conditions conformes aux usages du commerce international ; Cour de cassation 1996 GALAKIS. Cette jurisprudence judiciaire a posé des difficultés. En effet, selon la qualification du contrat en cause, els PP étaient ou non autoriser à recourir à l’Ar.

    Pendant longtemps, la portée de cette jurisprudence semblait limiter au contrat pour lesquels la juridiction judiciaire était compétente pour statuer sur la validité de la clause compromissoire ; que pour les contrats de droit privé impliquant des personnes publiques. Cette position a été remise en cause dans un arrêt TC 17 mai 2010 INSERM. Le TC a étendu cette solution aux contrats ad° du commerce international : cad qu’un contrat conclu par une PP et une personne de droit étranger exécuté sur le territoire français ou à l’étranger, peut mettre en jeu les intérêts du commerce international.

    Tous ces éléments tendent à ce que l’on se pose la question de savoir si on n’a pas une remise en cause sectorielle du pp. En effet, les textes et la jurisprudence ont multiplié des exceptions de telle sorte qu’on se demande si l’Ar ne deviendrait pas le mode normal de règlement des litiges.

    Rapport D. Labetoulle sur l’arbitrage en matière ad°, qui se termine par un projet de loi contenant 14 articles, mais qui sera sans suite. L’intérêt était de renoncer aux exceptions catégorielles et de retenir au contraire une approche globale de l’Ar, cad autoriser toute personne morale de droit public ayant conclu un contrat autre qu’un contrat de louage de service, à soumettre à Ar tout litige né de ce contrat et l’opposant à l’un de ses cocontractants.

    §.2 le régime de l’arbitrage

    Toute la question est de savoir si l’Ar ad° doit suivre le droit commun de l’Ar cad être soumis au CPC, ou s’il faut au contraire construire un régime juridique particulier. La première possibilité est d’appliquer le droit commun, avec l’application des dispositions du CPC ; ce qui n’est pas impossible puisque des règles de droit privé peuvent s’appliquer en MP. La deuxième possibilité est d’adapter le droit commun auquel cas on considérerait que le CPC fixe des pp généraux du droit de l’Ar dont le juge administratif doit s’inspirer tout en y apportant les aménagements qu’appelle le droit ad°. C’est la technique de la réception réfection. Mais il y a un aspect problématique. En effet le CPC prévoit que le juge d’appui et de l’exéquatur serait dans ce cas le président du TGI. La troisième possibilité est de construire un régime juridique à part entière pour l’Ar des PP. On aurait alors un JA qui serait juge d’appoint et juge de l’exéquatur.

    Les enjeux sont multiples : possibilité de rendre l’économie française plus attractive. La grande difficulté est que si on renverse ce pp en créant la possibilité pour les PP de recourir à l’Ar, cela reviendrait à renforcer le marché des arbitres de droit privé.

    C. L’arbitrage en droit interne

    Ce sont les dispositions du CPC qui sont en pp applicables à l’Ar, car c’est une justice privée. Néanmoins, le pp est que ces dispositions sont subsidiaires ; elles ne s’imposent pas impérativement, elles ne sont pas obligatoires sauf dispositions expresses (ex : CMP). Il y a une liberté des parties dans la détermination des règles juridiques qui leur seront applicables ; mais dans la limite de certains pp directeurs :

    ·         Le principe relatif au juge d’appui. En pp la convention d’Ar désigne les arbitres dans le respect des pp posés dans le CPC. En cas de différend relatif à la constitution du tribunal arbitral, les parties saisissent soit la personne morale désignée pour organiser l’arbitrage, soit le juge d’appui. Ce juge d’appui est en pp le président du TGI. La question se pose s’il serait compétent aussi en matière ad°. La question n’est pas résolue

    ·         Le tribunal arbitral, dès lors qu’il est constitué et saisi, cela entraine l’incompétence des juridictions étatiques. Néanmoins, pour ce faire, il faut que la convention d’arbitrage soit valide. A défaut, si elle est nulle, la juridiction étatique reste compétente. Dans l’hypothèse où il existe une convention valide, et que les parties ont saisi le tribunal arbitral en même temps qu‘une juridiction étatique, dans ce cas cette dernière devra soulever une exception d’incompétence mais sur demande des parties ; la juridiction ne peut relever d’office son incompétence, Article 1448 CPC. (Pourtant en droit ad°, les règles de compétences étant en pp d’ordre public, cette règle de non relèvement d’office s’applique-t-elle au JA ? Pas de réponse).

    ·         Pp relatif à la compétence du tribunal arbitral : il n’existe pas de pp procédural spécifique applicable de plein droit à l’arbitrage en matière ad°. Il appartient aux parties de préciser les règles procédurales auxquelles les arbitres seront soumis. A défaut c’est le tribunal arbitral qui déterminera lui-même son règlement de procédure.

    ·         Pp relatif à la sentence arbitra   le et à l’exéquatur :article 1478 CPC, le tribunal arbitral tranche le litige conformément aux règles de droit à moins que les parties lui aient confié la mission de statuer en amiable composition. En réalité, il ne statuera jamais en équité ; il statuera en droit en corrigeant certains effets du droit en équité. La sentence arbitrale prononcée est revêtue de l’autorité de la chose jugée, article 1484 CPC, mais elle n’est pas exécutoire de plein droit.  Elle n’est susceptible d’exécution forcée qu’en vertu d’une ordonnance d’exéquatur qui sera prononcée par un juge étatique (mode alternatif ou cumulatif ?). La question est de savoir quel est le juge compétent pou prononcer l’exéquatur, aux termes du CPC c’est le président du TGI mais en matière ad° se pose la question se savoir si ce ne serait pas le président du tribunal administratif.

    ·         Principe du recours contre la sentence. En principe, elles sont susceptibles d’appel, CE AREA 1989. La question est de savoir qui est le juge d’appel dans ce cas. Le CE a considéré qu’il était compétent en appel dans tous les cas où la loi n’en dispose pas autrement, CE 2005 Union syndicale des magistrats ad°. Il est possible d’exercer un recours en annulation, si les parties n’ont pas convenu que l’appel est possible. La sentence peut faire l’objet d’un recours en révision, ou d’une procédure de tierce opposition. Mais elle ne peut en pp pas faire l’objet d’un pourvoi en cassation.

     

    D. L’arbitrage international

    Aux termes d’une jurisprudence constante de la cour de cassation, les parties sont libres de déterminer le droit applicable à un litige à un arbitrage international. La question se pose si cette liberté est aussi vaste lorsque le litige en cause est ad°. La liberté des parties serait à ce moment fortement réduite.

    La juridiction compétente. Les règles sont été clarifiées par la jurisprudence INSERM de mai 2010. Il y a été précisé les voies de recours. Les recours formés contre une sentence arbitrale rendue en France dans le cadre d’un litige né de l’exécution/rupture d’un contrat entre une PP française et une personne de droit étranger relatif à un contrat ad° mettant en jeu les intérêt du commerce international :  Par principe même si le contrat est ad° le litige doit être porté devant la Cour d’appel dans le ressort de laquelle la sentence a été rendue conformément au CPC. Par exception, le juge administratif est compétent « lorsque le contrat à l’origine du litige est exécuté sur le territoire français mais qu’il implique le contrôle de la conformité de la sentence aux règles impératives du droit public français relatives à l’occupation du domaine public ou à celles qui régissent la commande publique et applicables  aux marchés publics, aux contrats de partenariats et aux DSP ». Cette solution s’explique par l’étendue du contrôle qui sera effectué par le juge. Le juge administratif exerce un ctrl au fond de la sentence arbitrale, alors que le juge judiciaire exerce au contraire un ctrl minimal cad qu’il va se limiter au caractère flagrant de la violation alléguée.

    L’arrêt de 2010 donne des éléments sur le juge d’appui et le juge de l’exéquatur. Le CPC désigne le président du TGI de Paris en matière d’Ar international. La question est de savoir s’il ne faudrait pas que le juge compétent pour les voies de recours soit aussi le juge d’appui et de l’exéquatur. Le juge administratif a priori devrait être compétent, mais il n’y a pas de réponse, article 1506 CPC.

     

    PARTIE II SAISIR LE JUGE

     

    Les recours d’urgence/les recours ordinaires. Ou classer en fonction de la qualité du requérant, ou en fonction du moment où l’on se situe (avant/après la signature du contrat, ou à la fin de l’exécution du contrat).

    Le cours s’organisera suivant la logique de classement avant et après la signature du contrat. Cela permet de mieux comprendre les articulations entre les recours.

     

    Chapitre I Les recours préalables à la signature du contrat

    Il y en a quatre. On s’y repère en fonction de la qualité du requérant. Il existe plusieurs catégories de tiers :

    Ø  le préfet. Il peut exercer un déféré préfectoral cad demander l’annulation des actes unilatéraux relatifs à la passation du contrat. Il peut être assorti d’une demande de suspension. Il peut être exercé dans un délai de deux mois à compter de la transmission des actes en préfecture. Le préfet peut soulever tout moyen de légalité. La conséquence c’est l’annulation éventuelle de l’acte détachable. C’est le cas où le déféré reste une sorte de REP. Il n’a pas à prouver son intérêt à agir. On peut essayer de provoquer un déféré préfectoral. Se situant avant la signature du contrat, cela ne peut que bloquer la procédure de passation du contrat

    §.1 le recours pour excès de pouvoir contre les actes relatifs à la passation du contrat

    Ce sont les tiers ordinaires. Il peut exercer un recours contre les actes préalables du contrat. Il peut assortir ce REP d’un référé suspension. Toutes les décisions unilatérales concourant à la conclusion d’un contrat peuvent faire l’objet d’un REP et ce REP peut être assorti d’un référé suspension.

    Ø  Délibération autorisant la signature du contrat, ou le recours au contrat, décision du choix du cocontractant…

    Article L521-1 CJA : une personne ayant intérêt à agir peur demander au juge des référés sur ce fondement, la suspension d’une décision ad° même de rejet, en rapport ou détachable de la passation d’un contrat ; sous réserve que l’urgence le justifie et qu’il soit fait état d’un moyen propre à créer un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

    En général en présence d’un recours en référé suspension, la mesure litigieuse est déjà entièrement exécutée à la date à laquelle le juge statue. La signature du contrat fait obstacle à ce que la suspension de l’acte soit prononcée.  Le REP peut donc être assorti d’un référé suspension, mais ce dernier a très peu de portée.

    Dans quelles mesure peut-on attaquer ces actes préparatoires au contrat ? Normalement ce ne sont pas des actes faisant grief. CE 1903 Commune de Gorre (acte préparatoire), CE 1905 Martin (REP contre une délibération d’un conseil général  relative à une concession de Tramway).

    C. Les conditions de recevabilité du recours pour excès de pouvoir

     

    4)  Les actes susceptibles de recours

    Progressivement ces actes sont devenus de plus en plus nombreux. Les actes préalables à la signature du contrat et détachables, peuvent être des actes de contrats de droit privé.

    Il faut que ce soit des décisions faisant grief. Ce qui exclut le REP contre un avis d’appel d’offre, ou contre un avis d’appel à concurrence. Deux catégories d’actes détachables :

    Ø  Actes matériellement détachables. Ils peuvent être regroupés selon leur date d’intervention dans quatre catégories :

     

    -    Les autorisations

    -    Les adjudications

    -    Passation

    -    Approbation

    -    Les actes antérieurs à la conclusion définitive du contrat :

    o   Délibération autorisant l’exécutif à signer le marché

    o   Décision d’exclure un candidat d’un appel d’offre

    o   Décision de la commission d’appel d’offre

    o   Décisionde contracter

    -    Les actes par lesquels la CT refuse de donner suite à une procédure. Ex : déclaration d’infructuosité.

    Ø  Les actes intellectuellement détachables. Cela désigne la décision de singer qui consiste en l’apposition d’une signature sur un contrat. Cette décision est un acte détachable qui peut faire l’objet d’un REP, CE Section 1934 Chambre de commerce de TAMATAVE. Elle sera révélée par la conclusion du contrat.

     

    5)  Les requérants

    C’est la question de l’intérêt à agir. Le juge a fait preuve d’un grand libéralisme. Il reconnait très facilement l’IAG. Il faut que l’acte litigieux et au-delà le contrat qui va s’en suivre, fasse grief au requérant. Le juge va appliquer le droit commun pour ce faire.

    La reconnaissance de l’IAG est conditionnée par une lésion suffisamment directe et certaine des intérêts et des droits.

    Néanmoins, il y a une spécificité. La recevabilité des tiers est subordonne à la condition que les stipulations du contrat en cause soit de nature à les léser dans leurs intérêts de façon suffisamment directe et certaine. Cela ressort d’une jurisprudence constante du CE, CE 11 mai 2011 Sté lyonnaise des eaux.

    En réalité, le juge se fonde toujours sur les stipulations du contrat futur pour reconnaitre ou non l’IAG du requérant. Ont notamment IAG :

    Ø  les usagers du SP (l’acte va affecter l’organisation du SP), les associations ou groupements (si atteinte aux intérêts qu’ils défendent), les contribuables locaux…

    Les concurrents évincés, avant la signature du contrat, peuvent attaquer les actes détachables à la passation du contrat. Rien n’empêche ce requérant d’exercer également un référé précontractuel, mais il n’y est pas obligé.

    L’IAG est reconnu au cocontractant de l’ad°, et particulièrement à celui qui est en place (en titre). Ce cocontractant en titre a IAG contre les actes détachables à la passation ducontrat, même s’il est également candidat à cette passation.

    6)  Le délai de recours

    Le recours doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la publication de cet acte.

    D. Les moyens de légalité invocables

    Ce sont tous les moyens de légalité qui peuvent être invoqués. Néanmoins, la requête ne peut s’appuyer sur des moyens tirés de l’illégalité du futur contrat.

    Moyens de légalité interne/moyens de légalité externe. Ex : irrégularité dans la procédure de passation du contrat => l’insuffisance de l’information de l’assemblée délibérante (sur l’objet du contrat, sa durée…). On ne peut pas attaquer l’acte en invoquant des vices relatifs à la régularité du contrat, puisque le contrat n’est pas signé.

    La conséquence du REP c’est l’annulation de l’acte détachable uniquement (cela peut avoir pour effet de bloquer la procédure d’attribution du contrat).

    §.2 le référé précontractuel

    Le requérant ici est un requérant intéressé (intéressé à la conclusion du contrat). Ce recours a une origine communautaire, directives 1989 et 1992. Articles L521-1 et suivants du CJA.

    Le but de cette procédure est de garantir le meilleur respect possible des procédures de mise en concurrence en permettant un recours en urgence au stade de la passation des contrats. Il s’agit d’éviter qu’un contrat ne soit conclu, en raison d’une irrégularité procédurale.

    Ces directives ont été transposées une première fois loi 4 janvier 1992, puis en 1993. Les directives recours ont été révisées par les directives du 11 décembre 2007. Le CJA a été révisé par l’ordonnance du 7 mai 2009.

    F.  Le champ d’application matériel

    Il s’agit des contrats concernés. L’ordonnance du 7 mai 2009 a permis de clarifier la situation. Avant 2009. L’article L551-1 CJA contenait une liste de contrat qui entrait dans le champ d’application du RP. L’ordonnance permet d’étendre le périmètre du RP en supprimant la liste, qui est remplacée par une définition matérielle des contrats concernés.

    Désormais, le champ d’application ces ont les contrats de la commande publique définie comme « (…) les contrats ad° ayant pour objet l’exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, ayant une contrepartie économique constitué par un prix ou un droit d’exploitation ou la DSP ».

    On a certes une définition conceptuelle, mais on est au stade précontractuel : la première tache du juge sera alors de qualifier le projet de contrat en cause pour savoir s’il rentre dans le champ du RP.

    Sont concernés les MP qu’ils soient soumis au CMP ou à l’ordonnance du 6 juin 2005. La question s’est posée de savoir si les MP dont le montant est inférieur aux seuils d’applicabilité du CMP entrent dans le champ d’application du RP. E, effet, en dessous de 15000 euros, il n’y a pas d’obligation de pub et MC : or l’objet du RP est de censurer une telle absence. En réalité, cela n’est pas inenvisageables, CE 29 juin 2012 Sté PRO 2c : contrat ad° de prestation de service signé et exécuté à l’étranger ; il n’est pas qualifiable de MP au sens du droit français, le juge considère qu’il est soumis aux pp généraux de la commande publique ; il en a déduit que ce contrat était compris dans le champ d’application du RP. Par extension, on pourrait en déduire que ces contrats de MP en dessous du seuil de 15000 euros pourraient être inclus dans le champ d’application du RP.

    On retrouve également les DSP. Loi MURCEF. Il n’y a pas de DSP sans contrat. Il ne peut y avoir d’acte unilatéral. En droit français il ne peut y avoir de DSP que s’il ya un SP, CE Association Paris Jean Bouin.

    Il est aussi les contrats de partenariats : Les PPP de l’ordonnance de 2003, les partenariats sectoriels, les BE hospitaliers (loi 9 aout 2004), les concessions de travaux publics (ordonnance 15 juillet 2009), les concessions d’aménagement (décret 22 juillet 2009), tous les montages contractuels complexes susceptibles d’être qualifiés de contrat de la commande publique.

    Sont exclus : 

    -    Les contrats dont la passation n’est pas soumise à une obligation de pub et MC. Ex : convention d’occupation du domaine public (sans si support d’une DSP)

    -    Les contrats que les personnes publiques auraient spontanément mis e concurrence. L’hypothèse où dans le doute des Collectivités territoriales décident de mettre en pub et MC des contrats qui en pp juridiquement n’y sont pas soumis. Ainsi lorsque c’est volontaire c’est exclu, CE 19 janvier 2011 CCI de Pointe à pitre.

     

    G. Le champ d’application personnel

    Ce sont les requérants susceptibles d’agir en RP. Il y a trois catégories.

    ·         Les personnes ayant intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence.

    Le but est de restreindre l’IAG, et de ne pas ouvrir le RP à tout requérant potentiel. Cela vise :

    -    les candidats évincés

    -    les anciens titulaires du contrat s’ils sont candidats au renouvellement

    -    les entreprises qui n’ont pas été candidates mais qui auraient peu l’être s’il n’y avait pas eu de défaut de publicité

    -    Toute entreprise qui aurait vocation à exécuter les prestations incluses dans l’objet du marché litigieux, CE section 3 novembre 1995 District de l’agglomération nancéienne.

    Concernant l’attributaire  (mais pas encore cocontractant) du contrat, la question de son intérêt à agir en RP s’est posée. Cela a été admis dans un premier temps, CE 19 septembre 2009 Communauté d’agglomération Saint Etienne métropole. Depuis l’arrêt CE ass. 28 décembre 2009 BEZIER 1, a priori la loyauté des relations contractuelles devrait empêcher l’attributaire du contrat d’exercer un tel recours.

    Cette catégorie est un peu obscure. C’est la disposition actuelle du CJA, issue de l’ordonnance du 7 mai 2009. Elle reprend en réalité la jurisprudence du CE 3 octobre 2008 SMIRGEOMES. Avant cet arrêt, l’intérêt pour agir en RP était très largement entendu. Le RP avait un caractère purement objectif. Autrement dit, tout candidat potentiel à l’obtention d’un MP était susceptible d’être lésé par tout manquement à une obligation de pub et MC. Depuis SMIRGEOMES, le RP a une nature plus subjective, seul peut agir qu’un requérant qui démontre qu’une autre entreprise a été envisagée par l’irrégularité commise. Autrement dit, l’IAG est désormais apprécié de façon stricte, en se plaçant du point de vue des moyens soulevés et non pas des conclusions.

    ·         Le représentant de l’Etat dans le département, dans le cas où le contrat doit être conclu par une CT ou un EPL.

    Le préfet a un intérêt présumé pour agir. Cela signifie qu’il peut choisir entre le déféré préfectoral et le RP au stade précontractuel.

    ·         L’Etat, représenté pour le ministre de tutelle pour les contrats publics ou par le préfet pour les contrats des Collectivités territoriales.

    L’Etat peut exercer un RP lorsque la commission européenne lui a notifié les raisons pour lesquelles elle estime qu’une violation grave d’une obligation de pub et MC a été commise. Ce mécanisme n’a néanmoins jamais été utilisé.

    H.  Les règles dont le juge assure le respect

    Le RP assure la sanction des manquements aux obligations de pub et MC, qui résultent du droit national ou du droit communautaire. La question s’est posée de savoir si le juge RP ne pouvait pas également sanctionner d’autres règles légales. Es ce que ce sont seulement les règles de procédures de pub et MC ? OU également le respect des règles du droit de la concurrence ? Peut-on invoquer devant lui des moyens fondés sur le droit de la concurrence ?

    Dans un premier temps, CE 2 juillet 1999 SA Bouygues Télécom : le CE intègre l’ordonnance du 1er décembre 1986 dans le champ de son contrôle. Puis il y eut un revirement, CE14 mars 2003 Sté Air lib, confirmé par CE 5 juin 2007 Sté CORSICA FERRIES : le moyen tiré de la méconnaissance du code de commerce n’est pas au nombre des manquements dont peut être saisi le juge des RP. Ce dernier ne peut sanctionner la violation de règles de concurrence. En revanche, il peut appliquer le droit de la concurrence lorsque les manquements sont directement imputables à l’autorité responsable de la passation du contrat.

    Plusieurs règles juridiques peuvent être invoquées à l’appui d’un RP. On peut soulever devant le juge tout moyen fondé sur la violation des règles de pub et MC. Néanmoins, tous ces moyens ne sont pas opérants. C’est un débat né avec la jurisprudence SMIRGEOMES ; dans cet arrêt la question s’est posée de savoir si tous les moyens sont recevables, ou recevables mais dont seuls certains seraient opérants.  (Selon le prof c’est un problème d’opérance des moyens. Pour d’autres il s’agirait plutôt de la recevabilité des moyens.) A la lecture de l’article L551-1 CJA, on a l’impression que la question de l’IAG est liée à celle de l’invocabilité de certains moyens : seuls les requérants lésés par la violation des obligations de pub et MC. En réalité, depuis SMIRGEOMES, le fait d’être lésé ou pas contribue à avoir une interprétation plus restrictive de l’IAG ; le juge a tendance à apprécier de façon plus rigoureuse l’IGA. Le vrai débat est de savoir si depuis cet arrêt, les requérants peuvent invoquer tout moyen fondé sur la violation de PMC, ou si au contraire seuls certains moyens seraient recevables.

    L’intérêt de la distinction entre opérance et recevable se manifeste lorsque le juge doit rejeter le recours (obligation de faire mention de tous les moyens recevables et expliciter pk c’est irrecevable). Si le moyen est inopérant, il n’y a pas besoin qu’il explique pk il le rejette. La doctrine est partagée sur ce point. Des auteurs comme P. DEVOLVE ou des membres du service du CE, considèrent que dans SMIRGEOMES c’est une question de recevabilité des moyens : le juge écarte les moyens au motif que l’entreprise ne saurait se prévaloir d’un manquement qui ne l’a pas lésé. Selon le prof, le juge admet la recevabilité de tout moyen fondé sur la violation de PMC, dont seuls seront opérants les moyens qui ont lésés ou qui risqueraient d’avoir lésé le contractant de l’ad°.

    On distingue les moyens recevables des moyens opérants :

    ·         Les moyens recevables.

    La mission du juge consiste à ctrl le respect des obligations de PMC. Seuls peuvent donc les manquements à ces obligations. Sur ce point, le RP se distingue des autres recours. Compte tenu de l’appréciation large, il y eut des années où le RP a été utilisé à tout moment: les requérants pouvaient invoquer tout manquement aux obligations de PMC, même lorsque le manquement n’av      ait pas été commis au détriment du requérant.

    ·         Les moyens opérants

    Article L551-1 CJA, une entreprise intéressée peut soulever n’importe quel manquement aux obligations de PMC, mais ses moyens ne seront opérants que si l’entreprise requérante a été lésée ou a été susceptible de l’être directement ou indirectement par ces manquements ; compte tenu de leur nature et du stade de la procédure affectée par eux. Autrement dit, le requérant doit apporter des éléments au juge lui permettant d’apprécier en l’état de l’instruction, si la lésion est établie ou est susceptible d’être établie. La question est de savoir si le requérant doit établir avec certitude si le manquement a eu pour effet de l’évincer de la procédure ou si une simple présomption suffit. Certains TA exigent que la lésion soit formellement établie : le CE affirme que cela n’a pas lieu d’être, une lésion potentielle suffit. Il n’est pas possible pour le requérant d’invoquer un manquement qui est insusceptible de le léser compte tenu de la portée du manquement ou du moment où il a été connu, ou du moment où le juge statue.

    En réalité, l’appréciation de l’opérance du moyen va dépendre du stade de la procédure auquel le manquement intervient. Plus la procédure de passation progresse, moins le candidat évincé pourra soulever une irrégularité (sorte d’effet cliquet). Notamment si le requérant a pu déposer une offre, il ne pourra pas invoquer un moyen relatif à la sélection des offres (il a eu le droit de présenter une offre). On dit ainsi qu’il y a une subjectivisation du RP. Cela signifie aussi que s’il a été éjecté de la procédure avant la phase de l’appréciation des offres, il ne pourra pas s’en prévaloir (il est sorti de la procédure bien avant cette phase). L’appréciation de l’opérance du moyen dépend aussi de la nature du manquement. Il incombe au juge d’apprécier au cas par cas si le manquement allégué est de nature à léser le manquement.

    Malgré cette subjectivisation, certains moyens sont nécessairement opérants : considérant comme lésant automatiquement le requérant : Irrégularité touchantà l’objet du contrat ou au choix de l’offre. Ex : si contrat dont la durée est excessive, et critères de choix irréguliers…

    Inversement il est des moyens nécessairement inopérants : il existe des irrégularités qui n’auront jamais d’effet sur la situation du requérant, (qu’elles soient connues ou non le requérant aurait été évincé). Ex : le défaut ou l’absence de mention de la soumission de l’accord-cadre dans le cadre des MP, dans l’avis d’appel public à concurrence (cette mention n’a que des finalités statistiques). Il en va de même pour la rédaction irrégulière ou incomplète de la rubrique relative aux délai et voies de recours.

    Il y a certains moyens qui sont seulement potentiellement opérants. C’est le cas d’irrégularités formelles sur la constitution des dossiers de consultations, irrégularité affectant l’AAPC, celles quant aux critères de recevabilité des candidatures. Ici le juge va apprécier au cas par cas si le manquement a eu une influence sur la situation dub requérant. C’est à ce stade qu’on peut parler de subjectivisation qui tend à vider de son sens me RP.

    I.     Les délais

    Dans quel délai le requérant doit-il agir ? 

    Le RP doit être présenté avant la conclusion du contrat, article L551-1 et -5 CJA. Il n’y a donc pas de délai de forclusion. Si la signature intervient avant la saisine du juge, le RP est irrecevable, CE section 1995 CCI de Tarbes. Si elle intervient en cours de procédure, le juge ne peut plus exercer ses pouvoirs ; la requête devient sans objet, et le juge prononce un non-lieu à statuer, CE 3 novembre 1995 Sté STENTOFON communication. La conséquence c’est que cela entraine un risque d’une course à la signature. Pour y remédier, la loi du 30 juin 2000 a ouvert la possibilité pour le président du TA dès sa saisine, d’enjoindre de différer la signature pour un délai maximum de 20 jours.

    La directive recours a ensuite imposer la généralisation de l’obligation de STANDSTILL cad celle de abstenir de signer le contrat litigieux pendant un délai de 16 jours à compter de la décision d’attribution du contrat. Cette obligation a été transposée en droit interne pour les procédures formalisées. Ce délai court de la date d’envoi de la notification de la décision d’attribuer le marché et la date de la signature du marché. Ce délai peut être réduit à 11 jours en cas de transmission électronique.

    L’ordonnance du 7 mai 2009 a donné un effet suspensif automatique au RP. Néanmoins, article L551-4 CJA, seule l’introduction du RP devant le TA a un effet suspensif (et donc non pas un recours en cassation). Il y a donc une possibilité de signer le contrat alors même qu’il y aurait une instance en cours devant le juge de cassation.

    Dans quel délai le juge doit-il statuer ?

    Le juge a l’interdiction de statuer dans les 16 premiers jours après la notification de la décision d’attribution du contrat. Il statue dans un délai de 20 jours à compter de sa saisine. Ce délai est souvent dépassé, mais cela n’entraine pas une conséquence de dé-saisissement du juge.

    J.  Procédures et pouvoirs du juge

    Il n’y a pas de ministère d’avocat. C’est une procédure d’instruction accélérée. Il y a un juge unique cad le président du TA ou son délégué qui peut renvoyer à une formation collégiale. Il n’y a pas de rapporteur public.

    En réalité c’est une procédure en la forme des référés. Cela signifie que l’intervention du juge est rapide. Le juge statue en la forme des référés et non pas en référé : il peut prononcer des mesures provisoires, des mesures définitives dont le but est de prévenir la signature d’un contrat illégal. Le juge exerce un ctrl de plein juridiction, il exerce les pouvoirs d’un juge du fond.

    Ses pouvoirs. Le président du TA dispose d’un large pouvoir, mais pas du pouvoir d’indemnisation. Il dispose en réalité de quatre pouvoirs, mais ce sont des facultés:

    -    Un pouvoir d’injonction. Il peut ordonner à l’auteur du manquement de se conformer à ses obligations. Cela signifie que le juge peut demander à ce que soit reprise une procédure de PMC.

    -    Un pouvoir de suspension de la passation du contrat ou de toute autre décision qui se rapporte à ce contrat. Autrement dit, le juge peut ordonner de surseoir aux opérations de passation

    -    Un pouvoir d’annulation. Il peut annuler les décisions qui se rapportent au contrat.

    -    Un pouvoir de suppression des clauses se rapportant au contrat. Il peut supprimer des clauses ou des prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaitraient les obligations de PMC.

    Le juge en matière de RP n’est pas lié par l’interdiction de statuer ultra petita. Il peut déterminer la sanction/mesure adéquate ; il n’est pas lié par les conclusions des parties. En effet, le but c’est l’efficacité de cette procédure. CE 20 octobre 2006 Commune d’Andeville.  Néanmoins, il y a une limite : le juge ne peut ordonner une mesure que si les conséquences négatives de cette mesure ne l’emportent pas sur les avantages. On peut également demander une mesure d’instruction au juge.

    La décision du juge dépendra du stade de procédure où on se situe. En d’autres termes, la procédure reprendra au moment où intervient la phase de procédure qui aura été déclarée nulle.

    Une fois que l’ordonnance du juge du RP a été rendue ; le président du TA statue en premier et dernier ressorte ; seul le recours en cassation est possible, et ce, dans un délai de 15 jours à compter de la notification. C’est un pourvoi non suspensif et le juge de cassation n’a pas l’obligation de se prononcer. L pourvoi n’est ouvert qu’aux personnes qui ont qualité de partie en première instance.

     

    Chapitre II les recours postérieurs à la signature du contrat

     

    §.1 le recours Tropic

    Il faut se replacer dan l’ancienne jurisprudence selon laquelle les personnes qui ne sont partie à un contrat ad° ne peuvent pas en demander l’annulation ; seules les parties peuvent demander l’annulation du contrat.

    CE ass. 16 juillet 2007, le CE remanie cet état du droit en ouvrant aux concurrentes évincés de la conclusion d’un contrat ad° un recours leur permettant de contester directement devant le juge ad°, après sa signature la validité d’un contrat ou de certaine de ses clauses qui en sont divisibles. Ce recours peut être assorti d’une demande de suspension de l’exécution du contrat.

    C’est un recours en contestation de validité. C’est une voie de droit ouverte aux seuls concurrents évincés, et un recours de plein contentieux qui donne au juge un pouvoir très étendu. Le but est de ne pas restreindre l’office du juge

    B.  Le champ d’application du recours Tropic 

     

    Il s’agit  de tous les contrats ad° sous réserve que des candidats puissent en être évincés, à l’exclusion des contrats de droit privé des PP. Cela signifie qu’on vise également les contrats qui ne seraient pas soumis à une procédure de PMC formelle, tel que les marchés négociés ; il suffit que le pouvoir adjudicateur ait rendu public son intention de contracter. Il faut qu’il y ait un minimum de pub et/ou MC.

    Tout concurrent évincé de la conclusion d’un contrat ad° est recevable. Le juge n’a pas précisé la portée exacte de cette notion dans l’arrêt de 2007. On considère que ce sont des requérants privilégiés, spéciaux. Néanmoins il y a eu des précisions dans un CE avis 11 avril 2012 GOUELLE : la qualité de concurrent évincé est reconnu à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre, ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable. La question se pose de savoir si on ne peut pas ouvrir le recours aux usagers du SP ou encore à des contribuables locaux. Didier Casas proposait ainsi d’admettre la qualité pour agir à tout tiers qui alléguait l’atteinte à un droit patrimonial. L’autre possibilité aurait été de l’ouvrir mais en exigeant l’atteinte à un droit permettant de contester le contrat ; ou encore qu’il faudrait une atteinte au patrimoine et en plus de démontrer que la signature d’un autre contrat aurait pu être favorable à son patrimoine.

    Les délais de recours. Le RT n’est pas ouvert à tout moment : il doit être exercé y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicités appropriées. L’arrêt précise que cette condition peut être remplie notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation.

    Soit le contrat fait l’objet d’une procédure formalisée ; auquel cas il fera l’objet d’un avis d’attribution au JOUE. Cet avis suffit pour faire courir le délai. Mais encore faut-il qu’il indique les modalités de consultation du contrat. En procédure adaptée, la publication n’est pas formellement prescrite par un texte. Autrement dit, il n’y a pas d’impératif particulier : l’acheteur doit adapter sa publicité au montant et à l’objet du contrat (et de la concurrence dans le secteur concerné). S’il n’y a pas de mesure de publicité, le délai continue à courir.

    C. Le régime du recours Tropic

    En réalité il y a deux sous recours dans le RT.

    ·         Il y a d’abord un recours en contestation de la validité du contrat ou de l’une de ses clauses, lequel peut être accompagné d’un référé suspension.

    A l’occasion d’un tel recours, tous les moyens susceptibles de remettre en cause la validité du contrat peuvent être invoqués devant le juge. Ex : manquement à une obligation de PMC, ou tout autre vices de l’illégalité de l’objet/la cause/d’une seule clause du contrat/incompétence du signataire du contrat. Le CE a précisé que le caractère opérant des moyens soulevés n’est pas subordonné à la circonstance de les vices auxquels il se rapporte ait été susceptible de léser le requérant.

    Les pouvoirs du juge. Ses pouvoirs sont diversifiés. Il va chercher à adapter la sanction qu’il va prononcer à la nature et à la gravité du vice soulevé. Il fera alors une sorte de bilan.

    o   Il peut ne rien faire cad décider que malgré l’irrégularité il ne sanctionne pas et le contrat continuera à être exécuter. Il peut décider de la poursuite de l’exécution du contrat mais sous réserve de mesures de régularisation par la collectivité contractante

    o   Il peut décider de modifier certaines clauses du contrat

    o   Il peut accorder des indemnisations

    o   Il peu résilier le contrat

    o   Il peut annuler le contrat, si pas d’atteinte excessive à l’IG ou aux droits des cocontractants. Elle peut être totale ou partielle avec ou sans effet différé.

    Il va moduler ces pouvoirs en fonction de la nature du vice et en fonction de l’IG. C’est une appréciation casuistique. L’annulation sera conçue comme une sanction parmi d’autre. L’un des éléments qui va primer dans l’appréciation du juge, c’est le SP (éviter que l’annulation ne bouleverse l’organisation d’un SP). La question se pose de savoir si dans le cadre de RT le juge est ou non tenu par les conclusions des parties. A priori, la logique du RT veut que le juge ne soit pas lié par ces conclusions.

    Ce recours peut être accompagné d’une demande tendant à la suspension, dont les conditions ont été précisés par un arrêt du CE 6 mars 2007 Sté BIOMERIEUX. Le référé suspension classique est possible dès lors que le juge dispose d’un pouvoir d’annulation ; il n’est pas nécessaire que ce soit un REP. Pour être recevable, il faut une urgence et un doute sérieux quant à la légalité de la décision, article L521-1 CJA. Il peut s’agir un recours de plein contentieux. Il faut que la demande de suspension fasse l’objet d’une demande expresse en ce sens ; ce n’est pas automatique. Il faut apporter des éléments justifiant la réunion des conditions de recevabilité. S’agissant de l’appréciation de l’urgence, ce référé n’y a pas vraiment été utilisé dans le cadre du RT. Il y eut un cas particulier CE 16 novembre 2009 : marché de service ayant pour objet de permettre à des personnes sans papiers d’obtenir des conseils juridiques ; le juge a considéré qu’il y avait urgence car cela privait ces personnes d’obtenir une aide juridictionnelle.

    ·         Le deuxième sous recours, c’est le recours en indemnisation

    En réparation de ses droits lésés, le requérant peut présenter soit des conclusions indemnitaires devant le juge du contrat à titre accessoire ou complémentaire à ses conclusions à fin de résiliation ou d’annulation, mais il peut aussi engager un recours de pleine juridiction distinct tendant exclusivement à une indemnisation du PJ subi en raison de l’illégalité de la conclusion du contrat dont il a été évincé. CE avis 11 mai 2011 Sté REBILLON SCHMIDT.

    La spécificité est que ce recours n’est pas soumis au délai de deux mois. Néanmoins, en matière d’indemnisation, sauf travaux publics, il faut un recours administratif préalable de sorte à lier le contentieux. Autrement dit, il n’y a pas de liaison entre les deux délais de recours contentieux. Cela signifie qu’on peut obtenir une décision sur le fond dans le cadre d’un recours en contestation de validité, puis faire un recours en indemnisation en plus.

    28/03/2014

    §.2 Le référé contractuel

    Ordonnance du 7 mai 2009, directive recours 2007. Articles L551-13 à L551-23 CJA. Le but de ce recours est d’essayer de renforcer l’efficacité des recours contentieux, en créant un nouveau recours qui s’applique après la signature du contrat. Mais en réalité, c’est une procédure avec un succès très relatif. En effet, elle ne va sanctionner que les manquements les plus graves aux obligations de pub et MC, et ne va être recevable que dans des hypothèses très limitées.

    Il se pourrait que les choses changent. Affaire Département du Tarn et Garonne 21/03/2014 : le rapporteur public propose de revoir l’articulation entre le référé Tropic et le référé contractuel.

    C. Le champ d’application du référé contractuel

    C’est un recours supplétif en ce sens que les conditions de recevabilité sont très encadrées. Cela résulte de l’idée  que le candidat évincé doit prioritairement recourir au référé précontractuel. Le RC est ouvert que si le candidat évincé a été privé d’exercer un référé précontractuel.

    4)  Le champ d’application matériel

    Le RC n’est recevable que contre un contrat qui est conclu. A défaut, il est irrecevable. En pratique, il se peut que les requérants ne soient pas informés de la signature du contrat. Dans ce cas, des conclusions en référé contractuel, peuvent être requalifiées en référé précontractuel si le contrat n’est pas signé ; si le RC est engagé, alors que le contrat n’est pas encore signé, mais que la signature d contrat intervient en cours d’instance, alors cette signature régularise la requête.

    -    Un contrat signé

    -    Un contrat de la commande publique, article L551-13 CJA qui renvoie aux articles L551-1 et suivants : le champ d’application du RC est le même que celui du RP.

    Il est possible de fermer manuellement le RC. Sont concernés, article L551-15 CJA : les contrats non soumis à une obligation de pub préalable, les contrats non soumis à une obligation de notification d’une décision d’attribution aux candidats évincés, les contrats non soumis au respect d’un délai de stand still entre la notification et la signature du contrat. Il s’agit de contrats non soumis à procédure formalisée. Ex : MAPA, marchés négociés sans PMC, contrat passé sur le fondement d’un accord-cadre. Pour ces contrats, le RC est en pp fermé aux candidats évincés lorsque le PA ou l’entité adjudicatrice a avant la conclusion du contrat, rendu public son intention de conclure et observé un délai de 11 jours après cette publication. Autrement dit, l’acheteur public a la possibilité d’empêcher l’introduction d’une requête en RC en publiant cet avis d’intention de conclure et en respectant le délai de 11 jours après cette publication ; d’où la fermeture manuelle.

    5)  le champ d’application personnel

    Article L551-14 CJA. Les personnes habilités à engager un RC sont les mêmes que celles admises au RP (même si le code ne mentionne pas la notion de concurrent évincé). Il en va également pour le représentant de l’Etat pour les contrats passés par les Collectivités territoriales.

    Néanmoins, le principe est celui du non cumul des référés. En effet, le RC est fermé au requérant qui a préalablement exercé un RP, dès lors que le PA a respecté la suspension prévue à l’article L551-4 CJA (effet suspensif du RP), et s’est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. En d’autres termes, si le contrat est signé en dépit de la décision juridictionnelle, le RC sera recevable ; il y aura un cumul possible.

    Le but est de garantir la sécurité juridique ; ils ‘agit d’éviter qu’un contrat conclu fasse l’objet d’un autre recours sur les mêmes fondements(…). Il existe des exceptions à ce pp de non cumul :

    -    article L551-14 alinéa2 CJA : le cumul est possible si l’acheteur public a signé le contrat pendant le recours cad l’effet suspensif du RP ; et lorsqu’il n’a pas respecté l’ordonnance rendue par le juge

    -    Article L551-18 CJA : l’opérateur éco a été empêché d’exercer un RP en raison de la méconnaissance des règles de pub posées à l’article précité.

    -    Exception JP, CE : le cumul est possible lorsque l’exercice du RP était impossible. Pour les procédures formalisées c’est le cas lorsque l’acheteur public n’a pas communiquer la décision de rejet de l’offre, CE 10 novembre 2010 AGRIMER. Pour ces mêmes contrats, lorsque l’acheteur n’a pas respecté le délai de stand still entre la communication de la décision de rejet de l’offre et la signature du contrat ; lorsque l’acheteur a notifié le rejet d’une offre mais sans préciser le délai de suspension de la signature du marché cad qu’il n’a pas mentionné la possibilité d’exercer un RC pendant ce délai, CE 24 juin 2011 Office public de l’habitat interdépartemental de l’Essonne.

    Pour les contrats MAPA, le cumul est possible lorsque l’acheteur n’a pas rendu public son intention de conclure le contrat ou n’a pas observé un délai de 11 jours après cette publication, CE 29 juin 2012 Sté CHAUMEL. En revanche, le cumul n’est pas possible si le requérant a omis d’avertir la personne publique qui a signé le contrat, qu’il a exercé un RP sauf si cette information a été communiquée au PA par le greffe du TA, CE 11 septembre 2011 Commune de Maizières-Lès-Metz. (CE 5 mars 2013 n°4048 Sté Eiffage).

    Il y a des possibilités de conversion de recours. Lorsque le contrat est signé pendant l’instance ou pendant le délai de standstill, la possibilité de cumuler les référés se traduit par une conversion du RP en RC. Le juge ne statuera pas simultanément sur le fondement de deux référés.

    6)  Le champ d’application temporel

    Le RC ne peut être exercé qu’après la signature du contrat dans un délai qi varie en fonction de la pub opérée pour l’attribution du contrat. C’est un délai de 31 jours à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au JOUE, ou pour les marchés accords-cadres ou système qu’acquisition dynamique à compter de la notification de la conclusion du contrat. Le délai peut être de 6 mois à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou s’il n’y a eu aucune notification de la conclusion du contrat.

    D. Le régime du référé contractuel

    Il est proche du RP. C’est un contentieux de pleine juridiction qui conduit un juge unique à se prononcer en urgence mais au fond en la forme des référés, article L551-23 CJA.

    En matière de RC, les pouvoirs du juge sont très restreints tout comme les moyens invocables devant lui. Le RC a une portée très limitée.

    5)  Les moyens de la requête

    Il y eut un débat. La doctrine d’est divisée sur le point de savoir si les moyens invocables étaient ou non limités. En effet, article L551-14 : le juge assure le respect des règles relatives aux obligations de PMC. Sur cette base, on aurait pu penser que tous les moyens pouvaient être recevables. Néanmoins, article L551-18 CJA : seuls certains manquements graves peuvent être invoqués.

    CE 19 janvier 2011 Grand port maritime du Havre : les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du RC sont comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L551-18 à L551-20. Il y a trois types de manquement :

    -    La méconnaissance d’obligation de publicité, et plus exactement un défaut de publicité ou de publication au JOUE, dans les cas où une telle publication est exigée.

    -    La méconnaissance d’obligation de mise en concurrence, plus exactement une méconnaissance des modalités de mise en concurrence prévues pour la passation des marchés passés sur le fondement d’un accord-cadre ou dans le cadre d’u système d’acquisition dynamique.

    -    La méconnaissance de l’une des obligations de suspension cad celle de l’interdiction de signer le contrat avant l’expiration du délai de standstill ou pendant l’instance du référé précontractuel. Dans ces deux cas, il faut en outre que deux conditions soient remplies :

    o   La méconnaissance de ces obligations de suspension doit avoir privé le demandeur d’exercer un RP

    o   et la violation des obligations de PMC doit avoir affecté les chances du requérant d’obtenir le contrat

    Le juge n’a pas subordonné l’opérance de ces moyens à l’existence d’un risque de lésion pour le requérant. Ainsi ces manquements peuvent être sanctionnés alors même qu’ils n’ont pas lésé le requérant. Il n’y a qu’une limite, article L551-18 CJA, pour la violation de certaines obligations de PMC ayant eu pour effet de priver des chances d’obtention du contrat.

    6)  L’examen de la requête

    La directive recours impose que les recours soient aussi rapides que possibles afin d’être efficace. Article R551-19 CJA  prévoit que le juge dispose d’un délai d’un mois à compter de sa saisine pour statuer sur les demandes qui lui sont présentées. Mais ce délai n’est prescrit à peine de nullité de l’ordonnance ; le non respect ne dessaisit pas le juge qui a la possibilité de se prononcer au-delà de ce délai.

    Les exigences de la contradiction sont adaptées à l’urgence. Le juge peut prendre d’office des mesures ou des sanctions ; il doit alors en informer les parties afin qu’elles présentent leurs observations. Il est nécessaire de mettre en cause (à l’instance) le titulaire du contrat. A défaut, il sera quand même recevable à intervenir au soutien du défendeur.

    Le juge statue en urgence en la forme des référés : le ministère d’avocat n’est pas obligatoire. L’audience doit être publique. Pendant l’audience les parties peuvent soulever oralement de nouveaux moyens. Le juge peut soulever des moyens d’ordre public, il peut ordonner une expertise. A l’issue de l’audience le président du TA statue seul sans l’intervention d’un rapporteur public. IL doit rendre une ordonnance motivée et doit répondre à tous les moyens de la requête, sauf les moyens inopérants.

    7)  Les pouvoirs du juge

    Articles L551-17 à L551-20 CJA. Théoriquement les pouvoirs sont larges car ces sont des pouvoirs d’un juge du fond. Néanmoins, leur exercice est strictement encadré par la loi.

    ·         Une mesure provisoire : la suspension. Le juge peut suspendre l’exécution du contrat pour la durée de l’instance, sauf s’il estime en considération de l’ensemble des intérêts susceptibles d’être lésés et notamment de l’intérêt public, que les conséquences négatives de cette mesure pourraient l’emporter sur ses avantages. La suspension est ici l’équivalent d’une injonction de faire. Le code ne précise pas les conditions dans lesquelles elle doit être prononcée. Il semble donc qu’elle puisse l’être sans examen au fond des moyens soulevés ; dès lors que la poursuite de l’exécution du contrat risque d’empêcher le juge d’exercer ses pouvoirs (et en particulier son pouvoir l’annulation). La demande de suspension doit être assortie d’une demande d’annulation, à défaut elle est irrecevable, article L551-13 CJA.  C’est une demande accessoire

    Les sanctions. En pp dans le cadre d’un RC, la sanction consiste en l’annulation, article L551-18 CJA. le contrat est automatiquement annulé dans trois hypothèses :

    ·         Lorsqu’aucune des mesures de pub requises pour la passation du contrat n’a été prise, ou lorsqu’une pub° obligatoire au JOUE a été omise

    ·         Lorsque les modalités de MC prévues pour la passation de contrat fondé sur un accord-cadre ou un SAD ont été méconnues

    ·         Lorsque le contrat a été signé en violation de l’une des obligations de suspension, et que ce manquement l’a privé d’exercer un RP, et qu’il a lésé le requérant

    On reconnait les trois cas d’ouverture du RC. Le code ne prévoit qu’une annulation sèche. Le juge s’est reconnu la possibilité de conférer à une annulation un effet différé si une raison d’intérêt général le justifie. Le plus souvent la raison d‘IG est l’interruption du SP ; CE 1er juin 2011 Sté Koné.

    Il est des exceptions ; le code envisage des mesures alternatives. Le juge n’est pas tenu de prononcer l’annulation, et peut choisir une telle mesure en fonction de la gravité de la violation des règles de PMC et en fonction du contexte du contrat :

    ·         Une raison impérieuse d’IG, article L551-19 CJA ; si l’annulation du contrat se heurte à une telle raison, le juge peut sanctionner les manquements par l’une des mesures alternées 

    -    Résiliation du contrat

    -    Réduction de la durée du contrat (en réalité résiliation avec un effet différé)

    -    Une pénalité financière, qui ne peut excéder 20% du montant HT du contrat

    La raison impérieuse ne peut être constituée par la prise en compte d’un intérêt économique que dans deux cas :

    -    La nullité du contrat emporte des conséquences disproportionné et que l’intérêt éco atteint n’est pas directement lié au contrat

    -    Le contrat porte sur une DSP

    ·         Méconnaissance de l’une des obligations de suspension. Le non respect du délai de suspension ne s’accompagne pas d’un autre manquement aux règles de PMC, ou si le manquement n’a pas lésé le manquement ; le juge doit se fonder sur l’article L551-20 CJA, et choisir une mesure alternative. Il est tenu soit de priver le contrat d’effet en l’annulant ou en le résiliant, soit de présenter une mesure de substitution cad pénalité financière ou réduction de la durée du contrat.

    Comment le juge choisit-il la mesure alternative ? La directive recours précise que le pouvoir d’appréciation doit permettre au juge de tenir compte de facteurs pertinents. Le CJA ne précise pas comment le juge choisit entre l’annulation et les mesures de substitution. C’est la jurisprudence qui a précisé le mode d‘emploi de l’article L551-20 CJA : le juge doit établir un bilan destiné à déterminer la mesure la plus adaptée compte tenu de la nature et de l’ampleur de la violation constaté ainsi que des conséquences pour l’auteur du recours ; en fonction de la nature, de la durée et du montant du contrat en cause ; en fonction du comportement du PA. CE 1er mars 2012 OPAC du Rhône : le CE a précisé que le juge au moment de son choit, doit prendre en considération la lésion éventuelle pour le candidat évincé, et également la malignité de l’acheteur public (si cela a été ou pas fait sciemment).

    Le juge ne peut pas prononcer de mesures de réparation ; aucune demande tendant à l’octroi de D&I ne peut être présentée à l’occasion d’un RC. Un pouvoir d’injonction n’est pas prévu par le JCA. Certains TA se sont reconnus un tel pouvoir en dépit du silence du texte.

    8)  Les suites de l’ordonnance

    Les mesures prononcées peuvent avoir un caractère définitif. L’ordonnance est revêtue de l’autorité de la chose jugée. SI ordonnance d’annulation, apriori elle devrait avoir autorité absolue de la chose jugée.

    Le juge du RC statue en premier et dernier ressort, son ordonnance n’est pas susceptible d’appel mais uniquement d’u n pourvoi en cassation devant le CE dans les 15 jours suivant la notification de l’ordonnance. Le CE n’est pas contraint par un délai.

    Conclusion : l’articulation entre le recours Tropic et le RC

    Ce RC est venu compléter la panoplie  des recours offerts aux candidats. Mais l’interprétation restrictive de ses dispositions a conduit à réduire la portée de ce recours. Il apparait alors comme un recours « pansement », un prolongement du RP. Il n’a pas détrôné le recours Tropic. En réalité, les deux recours (RT et RC) se chevauchent.

    Il est assez rare qu’en réalité on puisse cumuler les recours. A partir du moment où le contrat est signé, on n’a plus la possibilité d’exercer le RP. Si concurrent évincé, il y a le recours Tropic : qui ferme le voie du REP contre les actes détachables du contrat, (arrêt Tropic). La question qui se pose est de savoir ce qu’il advient du recours formé contre un acte détachable avant la conclusion du contrat, et que par la suite le contrat est signé. La jurisprudence pour l’instant a rejeté ces REP, article R229-1 CJA : la signature en cours d’instance du contrat constitue une irrecevabilité manifeste insusceptible de régularisation.

    Le RT eut être cumulé avec le RP. Rien n’interdit au concurrent évincé d’attendre la signature du contrat pour exercer un RT ; il en va de même de l’exercice d’un RT en complément avec un RP. L’une des questions qui se pose est de savoirs ‘il y aune obligation à exercer un RC. Le RT est présenté comme un recours ultime. C’est celui qui doit être formé une fois que toutes les autres tentatives sont &puisées. La difficulté est que rien dans les textes ne permet de fixer l’articulation entre le RT et le RC.

    La première possibilité est de considérer que lorsque les conditions du RC et celles du RT sont réunies, le requérant ne peut pas exercer le RT. L’idée est de dire qu’il faut absolument utiliser le recours légal. L            deuxième serait de considérer que le requérant bénéfice d’un choix : il peut exercer l’un ou l’autre. Pour l’instant, la jurisprudence admettait cette option entre les deux.

    §.3 Le recours pour excès de pouvoir contre les actes détachables du contrat

    Il s’agira ici de se référer aux recours ouverts aux tiers.

    E.  Les conditions de recevabilité du recours

    C’est le recours exercé par un tiers ordinaire après la signature du contrat, contre un acte détachable du contrat.

    Les actes susceptibles de recours. Ce sont tous les actes matériellement et intellectuellement détachables du contrat ; les actes détachables des contrats de droit ad° et de droit privé. Il faut que ces actes fassent grief. La jurisprudence est constante : on ne peut exercer un REP contre un avis d’appel d’offre, contre une délibération d’une assemblée qui se serait prononcée sur un pp de passer une DSP.

    ·         Autorisation, adjudication, actes de passation, actes d’approbation

    ·         Actes intellectuellement détachables : décision de signer  (qui n’est pas formalisée) qui existe à partir du moment où le contrat est signé.

    ·         L’apposition de la signature sur le contrat, est un ADC qui peut faire l’objet d’un REP ; CE 1974 Epoux Figueras, CE 1934 chambre de commerce de TAMATAVE.

    Les requérants.  Ce sont les tiers qui ont IAG. On reconnait IAG pour un requérant ou un collectif de requérant. Il faut prouver une lésion suffisamment directe et certaine. Le CE a précisé cet IAG : en matière contractuelle la recevabilité des tiers est subordonnée à la condition que les stipulations du contrat en cause soient de nature à les léser (dans leurs intérêts) de façon suffisamment directe et certaine. Puisque les concurrents évincés disposent du RT, ce seront d’autres requérants : Les usagers du SP, el contribuable local ; A priori les concurrents évincés n’ont pas IAG, ils sont exclus.

    S’agissant du cocontractant de l’ad° en place. Pendant longtemps son IAG était reconnu par la JP, CE section 4 février 1955 Ville de Saverne. Désormais, cela semble impossible. En effet, si les concurrents évincés sont exclus, il apparait douteux que le cocontractant de l’ad° soit recevable. (Il est impossible d’invoquer, pour obtenir l’annulation du contrat dont on est cocontractant, des moyens fondés sur des obligations de PMC=> pp de loyauté des relations contractuelles, arrêt Béziers).

    Le délai. Le REP doit être introduit dans un délai de deux mois à compter de la notification ou de la pub° de l’acte détachable.

    F.  Les moyens de légalité invocables

    Le REP permet au requérant d’invoquer tous moyens de légalité. Ce peut être des moyens dirigeant contre l’acte lui-même ; on peut invoquer des vices du contrat, lorsque l’illégalité du contrat rejaillirait sur l’acte détachable. Néanmoins, la requête ne peut pas s’appuyer sur des moyens tirés de la méconnaissance d’obligation contractuelle, CE ass. 8 juin 1988 Ministre chargé du plan et de l’aménagement du territoire c/ Communauté urbaine de Strasbourg.

    ·         L’incompétence de l’auteur de l’acte. Ex : l’exécutif signe sans autorisation de l’assemblée délibérante ; pas de saisine de la CAO

    ·         Irrégularité de procédure. Ex : l’ass n’a pas été informée avant la signature du contrat

    ·         Violation des PMC. Ex : usager d’un SP peut l’invoquer à l’appui d’un REP

    ·         Tous les vices de légalité interne ou externe

    Vice du contrat. Un ADC peut être annulé en raison d’une irrégularité qui entache le contrat. Ex : vice affectant le consentement des parties ; clause du contrat portant   atteinte à l’ordre public/ ou portant sur des choses hors du commerce…

    G. Les pouvoirs du juge

    Si l’illégalité est avérée, en principe il y annulation de l’acte détachable ; lequel est sensé n’avoir jamais existé. Conséquence ? En principe, une telle annulation n’a pas de répercussion sur le contrat lui-même ; seul l’ADC est atteint par l’annulation. Cela a été confirmé, CE avis 25 janvier 1989, CE 21 février 2011 OPHRYS. Cela rend le REP contre les ADC non effectif.

    Cette jurisprudence a connu un certain nombre d’infléchissements. Désormais il est possible que l’annulation de l’acte détachable ait un retentissement sur le contrat lui-même. Tout dépend de l’illégalité commise, du motif de l’annulation. Le juge va prendre en considération le motif de l’annulation : si l’annulation est fondée sur un vice propre du contrat, alors le cas échéant, cette annulation aura un effet sur le contrat lui-même et provoquera son anéantissement, sauf en cas d’atteinte excessive à l’IG. Si en revanche, l’annulation de l’ADC est fondée sur un vice qui lui est propre, alors l’anéantissement du contrat ne s’imposera pas.

    Le principe est qu’une fois qu’il y a eu annulation, ce sont les parties qui sont invitées à en tirer les conséquences. Cependant en pratique, souvent les parties vont rechigner ; vont alors intervenir successivement après le juge du REP, le juge de l’exécution, puis le juge du contrat. En effet, à la suite de l’annulation, les parties peuvent mettre en œuvre plusieurs procédures :

    ·         Procédures actionnées par les parties. Les cocontractants aménagement à l’amiable les conséquences. Ils sont libres des moyens. L’ad° peut décider de résilier unilatéralement le contrat (pour l’avenir). Les parties peuvent décider de résoudre leur contrat (rétroactivement)

    ·         Faute d’accord, l’un des cocontractants peut être conduit à saisir le juge du contrat ; c’est ce juge qui va tirer, même d’office, les conséquences de l’annulation d’un acte détachable prononcée par le juge du REP, CE 1er octobre 1993 Sté le yacht club international de bob le mimosa, CE 26 mars 1999 Sté Hertz.

    Dans la plupart des cas, l’ADC était annulé, et pendant des années en l’absence d’un acte de bonne volonté des parties, il n’  avait pas de suite. Il existe désormais des actions ouvertes aux tiers. Il est impossible pour les tiers de former un recours contre le refus de la personne publique de saisir le juge du contrat d’une action en nullité ; ADC insusceptible de recours, CE 17 décembre 2008 association pour la protection de l’environnement de LUNELLOIS. La seule chose qui restait aux parties pendant longtemps, était d’exercer un recours en R pour obtenir une indemnisation sous réserve de prouver que la non saisine du contrat a créé un PJ lié à l’absence de régularisation. Les choses vont évoluer à par de la loi 16 juillet 1980 relative aux astreintes, et la loi 8 février 1995 relative à l’injonction : les tiers peuvent demander au juge du REP l’annulation des ADC, et au juge de l’exécution, le cas échéant sous astreinte, de mettre en demeure l’ad° au moyen d’une injonction de saisir le juge du contrat.

    Article L911-1 CJA reconnait au juge un pouvoir d’injonction lorsque l’annulation implique une mesure d’exécution déterminée. Le juge du REP peut prononcer une injonction dans ce cadre, ordonnant à l’ad° de saisir le juge du contrat.

    Le tiers peut joindre à son REP c/ADC des conclusions à fin d’injonction ; dans ce cas on a une décision du juge, qui sera à la fois juge d’exécution et juge du REP. Il peut à la suite de la décision du juge du REP, saisir le juge de l’exécution afin qu’il soit enjoint à l’ad° de saisir le juge du contrat.

    Les pouvoirs du juge de l’exécution.C’est un juge de plein contentieux. Pendant, le juge de l’injonction ne pouvait qu’enjoindre à l’ad° de saisir le juge du contrat pour qu’il constate la nullité du contrat, ou le cas échéant, qu’il refuse de faire droit à cette demande d’injonction pour un MIG, CE 2003 Institut pour la recherche et le développement.  

    En 2003, le juge ne pouvait pas prescrire l’accomplissement de mesure de régularisation. Il ne pouvait pas ordonner que le contrat soit résilié. Ce n’était qu’un constat de la nullité du contrat. Après la jurisprudence AC, jurisprudence Tropic, et Béziers 1, les choses ont évolué. CE OPRHYS : désormais il appartient au juge de l’exécution après avoir pris en considération la nature de l’illégalité commise :

    ·         soit de décider que la poursuite du contrat est possible ; ce peut être une poursuite sans régularisation, et le cas échéant moyennant indemnisation, ou  poursuite sous réserve de mesure de régularisation prise par la personne publique ou convenue entre les parties. Ces mesures peuvent toucher l’ADC seul, et être rétroactive, CE 8 juin 2011 commune de Divonne-les-Bains. Elles peuvent toucher aussi le contrat.

    ·         Après avoir vérifié que l’atteinte à l’IG ne sera pas excessive, il peut enjoindre à la PP de résilier le contrat, le cas échéant avec un effet différé, CE 10 décembre 2012 Sté lyonnaise des eaux

    ·         Il peut, eu égard à une illégalité d’une particulière gravité, inviter les parties à résoudre le contrat ou, à défaut d’entente sur cette résolution, il peut leur ordonner de saisir le juge du contrat afin qu’il en règle les modalités s’il estime que la résolution peut être une solution appropriée.

    Le juge peut clore le débat contentieux, s’il estime que l’illégalité n’est pas de nature à remettre en cause la validité du contrat. Il se peut qu’il considère qu’il faut aller au-delà, en ordonnant la saisine du juge du contrat.

    S’est posée la question des pouvoirs du juge du contrat  une fois qu’il a été saisi. CE 9 avril 2010 commune de Levallois Perret : le JEC est lié par l’exécution du JEX quant aux mesures qui impliquent l’annulation de l’ADC. Cela s’impose au JEC au point de le priver de son pouvoir d’appréciation. En l’espèce, le JEC était tenu par le caractère définitif de la décision de première instance ; d’où une neutralisation du pouvoir du JEC ; en effet la décision du JEX était devenue définitive (pas d’appel) ; le CE a considéré qu’il y avait un premier jugement non contesté assorti de l’autorité de la chose jugée ; il s’est prononcé au regard des motifs et dispositif de ce premier jugement. Le CE a considéré que le JEC était là en tant que juge du constat.

    En réalité la jurisprudence ultérieure est revenue sur cette position considérant qu’au contraire le JEC devait bénéficier de la plus grande marge d’appréciation possible. Il n’est pas tenu par l’injonction, qui ne s’adresse qu’aux parties. Le jugement d’exécution a force obligatoire à l’égard des parties. Le JEC doit donc pouvoir obtenir une solution différente. Il n’est pas lié par la position du JEX.

    Le JEC procède à une nouvelle évaluation, il peut prononcer la résiliation, prononcer l’annulation du contrat (le cas échéant avec effet différé). Il ne peut pas donner d’indemnisation. Pour en obtenir une il fait engager un autre contentieux, qui est celui de la R. Le JEC prend en considération l’atteinte à l’IG à la fois pour une mesure de résiliation que pour une mesure d’annulation.

    Conclusion du rapporteur public sur l’affaire du 21 mars 2014 n°358994 Département du Tarn et Garonne : deux grandes questions étaient posées à l’assemblée du contentieux. Convient-il d’étendre à l’ensemble des tiers justifiant d’un intérêt suffisant à agir le recours en contestation de validité du contrat, ouvert par la décision Sté Tropic, et dans l’affirmative, selon quelles modalités ? En cas de réponse positive, le REP contre les actes détachables du contrat doit-il être maintenu ? Le rapporteur, dans ses conclusions, est revenu sur la jurisprudence MARTIN, montrant qu’à l’origine c’était un contentieux platonique ; pour montrer à quel point la construction jurisprudence sur les ADC était fictive. Il a également montré que le pouvoir d’injonction a permis d’élargir les effets du contentieux des ADC au-delà de la simple annulation. Cela cristallise le fait que finalement on a réussi à donner un effet utile au contentieux de l’ADC.                                                                                                                        Il propose de faire évoluer cette JP, au vu de plusieurs possibilités : 1. Laisser les choses en l’état. 2. Procéder à une réforme des procédures de référé notamment en interdisant aux personnes pour qui le RP est ouvert d’exercer un RT et (…) ; les tiers au contrat auraient alors tous accès au RT.3. Considérer que le recours contre les ADC n’a pas un caractère platonique, et que de ce fait, un seul et unique juge peut déterminer les conséquences de l’annulation de l’ADC ; d’où une fusion du JEC et du JEX. Casas, alors commissaire du gouvernement, avait proposé de reconnaitre un IAG à tous les tiers ayant un IAG. La conséquence serait une simplification du contentieux contractuel.

    La première  chose serait de délimiter l’IAG. Le rapporteur public considère qu’il faut aller au-delà de la preuve d’une lésion et donc au-delà de la jurisprudence Tropic ; et en deçà de l’appréciation faite de l’IAG dans le cadre du REP. Il estime que la recevabilité du recours doit être subordonné à une lésion suffisamment directe et certaine des intérêts du requérant. Il s’agit aussi de préserver la sécurité du contrat.

    La question qui est posée est aussi celle de savoir s’il ne faudrait également limiter les moyens de recevabilité aux seuls moyens liés à la lésion du requérant (comme cela a été le cas dans l’arrêt SMIRGEOMES). CE 19 (10) juin 2013 : le juge a refusé de mener le même raisonnement que celui mené dans SMIRGEOMES. Devrait être créée une présomption d’urgence pour ce référé suspension accompagnant le RT.

    H.  Le recours contre les actes détachables de l’exécution du contrat

    Le principe est que les tiers sont réputés ne pas pouvoir s’immiscer dans les rapports contractuels auxquels ils sont étrangers. Ils ne peuvent donc pas exercer de REP contre les AD de l’exécution du contrat. Cela est d’autant plus vrai qu’en réalité, pendant longtemps, seuls les actes concourant à la formation du contrat était sensé être détachable du contrat, ceux inhérent à l’exécution du contrat ne l’étaient pas ; ces derniers formaient un tout avec le contrat. Il y avait une limite à ce pp, CE 24 avril 1964 SA LIC (livraison industrielle et commerciale) : les tiers sont recevables à déférer au juge du REP, tous les actes qui bien ayant trait à l’exécution du contrat, peuvent en être détachables.

    La jurisprudence a évolué.Quatre catégories d’actes attaquables :

    -    il a d’abord été jugé que les tiers, peuvent attaqués une décision d’exécution pris par l’ad° en violation des clauses règlementaires de convention génératrice d’effets règlementaires, CE 21 décembre 1906 Syndicat des propriétaires et contribuable du quartier Croix-de-Seguey Tivoli. Cette décision avait trait aux concessions de SP.

    -    Ils peuvent aussi attaquer les décisions extérieures au contrat prise par l’ad° contractante à un titre autre que ses pouvoirs contractuels mais dont les effets se sont répercutés sur l’exécution de la convention, CE ass. 8 janvier 1988 Ministre chargé du plan c/ CUS et autre.

    -    Les tiers peuvent attaquer les actes d’exécution de certaines clauses contractuelles à condition que ces dernières puissent s’analyser comme des actes unilatéraux à l’égard des tiers, CE 9 décembre 1983 Ville de Paris. En l’espèce, décision relative à l’emplacement des enseignes publicitaires ; la mesure possédait un aspect contractuel ; néanmoins  il a été considéré qu’il s’agissait d’un acte unilatéral pour les tiers.

    -    Les mesures relatives à la résiliation des contrats. Elles sont attaquables seulement dans certaines limites :

    o   Le refus de résilier une convention est susceptible de recours pour un tiers

    o   Le tiers peut aussi attaquer un refus d’autorisation de cession de contrat. Qu’en est –il de la décision de résilier le contrat ?CE 2 février 1987 Sté TV6 : une décision de résilier est un acte détachable du contrat. Pour attaquer une telle décision, le tiers doit justifier d’un IAG direct et certain.

    Ces quatre hypothèses de détachabilité permettent d’ouvrir le prétoire à des tiers. Mais encore faut (il que deux conditions supplémentaires soient réunies :

    -    Il faut un IAG suffisant

    -    Le tiers n’est pas recevable à attaquer des décisions trop intimement liées aux rapports contractuels eux-mêmes. Ex : décision de réception des travaux ; les ordres de services modifiant le contrat ; toute décision relative à la modification du contrat.

    C’est un REP cad qu’on demande l’annulation qui peut être assortie d’une mesure suspensive (référé suspension). A l’appui du REP, il est possible d’invoquer des moyens de légalité objectifs (interne/externe). En principe, on ne peut pas se prévaloir de la violation d’une obligation contractuelle par l’une des parties. Par exception, dans le cas où le contrat comporte des clauses relatives à l’organisation ou au fonctionnement du service, on peut se prévaloir à l’appui du REP, de la violation de ces clauses.

    Les effets. C’est l’annulation de l’ADC lui-même. Néanmoins, l’annulation de l’ADC prononcée par voie de conséquence de l’illégalité du contrat ne laisse pas ce dernier indemne.il est possible d’envisager le même type d’échafaudage que pour les actes préalables à la conclusion du contrat : il devrait être possible de contraindre les parties à saisir le juge du contrat pour qu’il prononce l’annulation. On peut envisager de saisir le préfet, pour provoquer un déféré préfectoral ;

    Pour l’instant les tiers ne peuvent pas saisir directement le JEC.

    (Les arrêts Béziers c’est du contentieux contractuel qui ne concerne que les parties.)

     

     

     

     

     

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