KaZeo
+
coursdedroit
Follow me
Join now
Statistiques
  • 34 connecté(s)
    Mise à jour le 28/11/2014
Les cours
Site

DROIT DES LIBERTES FONDAMENTALES

Le droit des libertés fondamentales ou des libertés publiques est une branche du Droit relativement jeune, car cet enseignement se fait depuis la fin de la 2nd guerre mondiale, apparition des grands textes protecteurs des Droits fondamentaux et libertés.

ð  équilibre difficile entre l’ordre, le respect de l’ordre (public ou privé) et les libertés, la jouissance des libertés

Ces 2 notions sont très intimement liées, inséparable, elles sont en opposition

L’ordre peut exister sans les libertés, sans que puisse se manifester des libertés les plus essentielles.

 En revanche, il est certain que les libertés ne peuvent pas exister sans un mini d’ordre.

C’est une question qu’équilibre, il n’est jamais stable, il varie dans l’espace, dans le tps, en fonction des situations.

Principe énoncé par Montesquieu : « la liberté po dans un citoyen est cette tranquillité d’esprit  qui provient de l’opinion que chacun à de sa sureté, pour qu’on est cette liberté il faut que le gouvernement soit tel qu’un citoyen ne puisse pas craindre un autre citoyen »

= liaison étroite entre ordre (=sureté) et liberté

Apprentissage par 2 notions fondamentales :

J  Le pluralisme

J  la tolérance

On peut parler de droit de l’homme : on parle d’impérialisme car c’est la société chrétienne occidentale qui a imposé sa conception des Droits et liberté

Les droits de l’homme peuvent être critiqués.

Ces 2 notions ne devraient pas conduire à la négation de valeur qui sont ou qu’ils faudrait considère comme des valeurs universelles c.-à-d. Dans la promotion de certaines formes de communautarisme : il peut être présenter comme une liberté, un Droit fondamental mais dans son aboutissement il revient à nier la valeur universelle de certaines libertés, Droit fondamentaux ( 2e difficulté)

D’autant plus que le communautarisme (= volonté de se regrouper en fonction de ces racines pour se démarquer d’autres valeurs différentes qui sont présentes dans la majorité) présente un danger dans le fait de limiter se dont il semble militer (pluralisme et tolérance)

 Cela repose sur un socle de vérité, si le communautarisme se dev dans une société c’est pour rechercher un lissage de valeur.

 

L’universalité des valeurs fondamentales ne doit pas être confondue avec l’uniformisation

Cette étude des TGLF fait appel à plusieurs spécialités : la philo, la morale, aux religions et aussi quelques branches du Droit inter, le Droit constit, le Droit adm, le Droit civil, le Droit commercial  

Il n’y a pas de distinction entre Droit public /D privé, même si elle est enseignée en public.

 §1. Précisions terminologiques 

 

Le concept de liberté renvoi à se qui fait la spécificité de l’être humaine c.-à-d. son libre arbitre, sa faculté de faire des choix de pensée, entre le bien et le mal, entre l’action et l’inaction…

Ce concept de liberté est moins contraignant que la notion de D, en réalité les 2 notions sont liée, on va parler de Droit des libertés fondamentales, car le terme de Droit évoque une idée d’exigibilité, de protection et le plus souvent d’une protection juridictionnelle.

La liberté ne peut être sauvegardée  que si elle se transforme en D, la liberté seule n’est rien

C’est pour cela qu’on parle du Droit à la liberté d’expression…

 

Pk liberté fondamentale ? Cet adj renvoi à la fondamentalité de la garantie des libertés qui est inscrite dans les textes les plus importants de la hiérarchie ju. 

Dans les années 50 à 80, on parlait de liberté publique, l’évolution vers les libertés fondamentales tient du fait quelles sont garantie par un ordre hiérarchique élevé : le Conseil Constit

les Droits de l’homme : ils sont encrée dans le Droit positif par un certain nombre de textes à valeurs obligatoires.

Cette appellation, comme le concept de liberté, a une dimension po et philo.

Cette appellation a été choisit par les rédacteurs de la ddhc, cette conception est surtout utilisé en Droit inter ou tous les textes sont référence à cette notion.

Convention de sauvegarde des droits de l’homme et libertés fondamentales : on dit plus rapidement la convention des droits de l’homme : cela prouve bien que les 2 termes sont très proches.

= essence des Droits fondamentaux qui tient à l’humanité

 

les Droits de l’homme sont aussi des Droits de l’homme et de la femme, dans d’autres pays on parle de Droit de l’humain.

 

 §2. La Classification des droits de l’homme ou libertés fondamentales 

 

La doctrine a essayé de les classifié, il existe plusieurs typologies, toutes présentes des avantages et inconvénients, aucune n’est totalement satisfaisantes.

Ï  Classification selon l’objet : 3 grds groupes de liberté et D :

§  Les libertés physiques : Droit à la sureté, Droit à la vie, l’interdiction de la peine de mort

§  les libertés intellectuelles : la liberté de réligion, de conscience, d’expression, Droit à l’enseignement, liberté de communication

§  les libertés sociétales : liberté de réunion, d’association, de manifestation, politique…

Dans cette classification, il y a certaines libertés et Droit qu’on ne sait pas ou classer

Ex : le Droit à la vie privée, le Droit de propriété, le Droit à non discrimination

Ï  Classification chronologique : classification selon leur apparition historique et leur degré de justiciabilité

o   les Droits civils et politiques : Droit et libertés de 1e génération

o   les Droits éco, sociaux et culturels : 2e génération, 20e s

o   les Droits de solidarité : 3e génération, grand défit à relever pour les générations futurs : dev durable, Droit à la paix… : pas encore une plein protection ju

Défaut de cette classification : elle donne une fausse idée de la fonction des différents Droit et libertés qui sont attribué au 2 premières générations

 Ex : en Droit inter, les 1e Droit humains qui ont vraiment été protégé sont des Droits éco et sociaux : convention inter du travail

Certains Droit de 1e génération ont aussi une dimension éco et sociale

Ex : la liberté d’association a permis la création du Droit syndicale

Ï  Classification statutaire des Droits et libertés fondamentaux : par le rôle jouait par l’état dans leur sauvegarde et réalisation : cette classification a été proposée par Jellinek

o   Les D- liberté : se sont des Droits essentiellement défensif de l’homme c.-à-d. qu’ils sont garantis par l’abstention d’ingérence de l’état : la garantie de la dignité humaine, la liberté individuelle,  le Droit d’association, le Droit à la liberté de religion, d’expression, le Droit de propriété, la liberté d’entreprendre, le Droit d’asile, le D  à la vie familiale, le Droit de grève  = limiter l’intervention de l’état à se qui est nécessaire pour préserver l’ordre.

o   Les D-participation : ensemble des Droits et libertés qui vont permettre aux citoyens de s’impliquer dans le fonctionnement du jeu po : tous se qui touche au Droit de suffrage, aux élections = Droit important dans tout état démocratique

Certains de ces Droit sont aussi des Droits liberté : comme la liberté d’association car la formation des partis po relève de la liberté d’association

o   les Droits –créance : à la différence de la 1e catégorie, eux appellent une action positive de l’état, l’état a l’ô de faire quelque chose pour permettre la libre jouissance de ses d : Droit à la protection de la santé, Droit à la protection sociale, Droit à l’instruction, Droit à l’emploi, Droit au logement

Cette classification n’est pas parfaite car dans la 1e classification on retrouve des Droits qui sont pleinement assumé sans l’état mais qui aussi nécessité une intervention de l’état 

Ex : Droit à la vie : la police ne doit pas tirer sans légitime défense (D-liberté) et protéger les gens qui sont sous l’autorité de l’état (D- créance)

o   Les D-garantis : se sont ceux qui vont bénéficier à l’individu qui est confronté à la justice : les Droits de procédure : le Droit d’avoir un juge, Droit à la défense, Droit à bénéficier d’une sécurité ju

garantie en matière de Droit pénal : présomption d’innocence …

o   le Droit à l’égalité : c’est un Droit particulier qui recouvre tous les autres D 

 

Aucunes de ces classifications n’est vraiment satisfaisantes, mais elles sont nécessaires, on utilisera la 3e classification.

 Partie 1 : Les fondements des Droits et libertés fondamentales 

 

 

Avant la consécration textuelle de Droit et libertés, il y a l’idée conceptuelle qui consister la source idéologique, philosophique, po d’un Droit ou d’une liberté.

Cela va permettre la prise en compte par le législateur d’un besoin de protection

Se sont les sources métajuridiques d’un d. Elle précède la norme ju écrite strictement entendu que le juge va protéger et elle en constitue le principal déterminant.

 

 Chap 1 : Origines des libertés fondamentales : invention des Droits de l’homme 

 

La pensée religieuse ou l’hist religieuse joue un rôle de 1e plan en tant que prémices du dev des Droits et libertés fondamentaux

Ensuite, cette pensée va être railler par une pensée laïque, elle trouve son éclosion par la philosophie des lumières, qui permis de laïcisé la TGLF 

 

 Section 1 : Les prémices  

 

Les religions monothéistes jouent un rôle important dans la conception de l’homme, même si toutes les religions prônent une certaine forme de bonté de chacun.

Le monde antique a aussi joué un rôle dans l’intérêt porté à des Droits fondamentaux mais plus limité qu’on l’imagine, cela est due au dev de la pensée judéo-chrétienne.

 

 §1. Le monde antique   

Grèce, Rome : ce monde qui a une culture certaine est généralement réfractaire à l’idée d’une affirmation des Droits individuels de l’homme et également à toutes affirmations de leurs universalités.

Ex : dans la Grèce antique, la vérité ne peut être dissocié à l’appartenance d’une communauté,  se qui compte d’abord c’est l’indépendance de la cité avant celle de l’individu

L’individu est considéré comme étant indissociable du groupe auquel il appartient et il s’efface devant le collectif, les intérêts du groupe.

Le monde antique est fermé à toute idée de la reconnaissance de Droit subjectif, dans les cités l’homme ne jouissait pas d’un Droit au respect de sa vie privé, sa liberté religieuse.

Si la république romaine a apporté quelques progrès dans se domaine ( Droit de propriété, Droit au juge…), il n’en demeure pas moins que l‘intérêt de la communauté po  reste prédominant.

Le but prioritaire de la communauté c’est préserver la liberté de la cité en assurant sa défense contre l’ennemi, l’envahisseur et en assurant aussi ces ressources alimentaires y compris par la conquête si c’est nécessaire = tout est fondé sur la survie de la cité.

La réalisation de ce but collectif autorise la poursuite d’objectifs qui sont secondaires comme la participation à la vie po et aussi l’amélioration des conditions d’existence de chacun

L’identité de l’individu n’existe et ne peut être reconnu que dans ce cadre collectif

Cette conception po des Droits qui sont plus collectif qu’individuel, se retrouve chez les philosophes grecs qui rapportent des éléments plus positifs au regarde de la garantie des libertés individuelles sans toute fois abandonner la primauté du groupe sur l’individu

La réflexion des philosophes grecs porte surtout sur la genèse  du domaine démo plus qu’à la conception moderne des libertés fondamentales.

Aristote, dans ses écrits, que le fondement du régime démo était la liberté, on retrouvera cette idée dans la république de Platon.

Cette liberté doit être perçue comme une liberté civile, chaque individu né de parents citoyens doit être protégé dans sa personne et dans ses biens aussi longtemps qu’il ne viole pas les lois de la cité. 

C’est aussi une liberté po en se sens que tout citoyen est habilité à participer aux affaires publiques mais cette liberté est reconnue de façon tres limitée

Chez les grecs, l’idéal de l’homme libre est celui qui ne travaille pas car le travaille est une non liberté qui ne laisse pas le tps de participer à la vie po de la cité

En revanche l’enseignement est un Droit reconnu pour tous même si les enseignements sont rénumérs par les parents

 

Le monde antique connait aussi une forme d’égalité qui demeure très élitiste, elle ne se conçoit qu’à sain une même catégorie sociale. Cette égalité ne concerne que les citoyens males qui sont exonérés de l’ô de survenir à leur besoin par le travail.

Ce concept du Droit romain n’est pas fondé sur une identité naturelle entre les hommes qui poserait le principe de leur unité et leur universalité mais il repose sur une identité artificielle liée et dépendante de la qualité de citoyen. 

 §2. La pensée religieuse 

Le monothéisme dans sa conception du monde porte l’universalisme des Droits de l’homme puisque dieu a crée l’homme à son imagine, la nature humaine est porteuse naturellement d’une dignité qui lui est  propre.

Il faut admettre l’égalité ontologique de tous les hommes car ils sont tous issue du même couple.

Le judaïsme tranchait avec les habitudes de toutes nations car le peuple juif est le seul à marcher selon les lois de son dieu unique. 

Pour le peuple juif, la survie du groupe reste la 1e préoccupation en relation avec  son statut de nation élu par dieu

Avec le christianisme, les priorités vont s’inverser, il met l’accent sur l’individu en tant qu’homme même si le groupe joue aussi un rôle important.

En accomplissant la loi, en offrant sa vie en sacrifice à tous les humains, jesus rond l’enfermement de la vérité au sein du seul peuple juif.

 

 Les chrétiens se voient imposé des ô positives alors que le peuple juif des ô négatives.

Écrit de l’apôtre Paul : il va tirer els conséquences de cette révolution et va formuler des principes qui aujourd’hui encore sont au fondement même des Droits de l’homme : l’égalité devant dieu, résistance à l’oppression

L’individualisme s’efface largement au profit de l’institution : l’église prend le pas dans la recherche d’une sorte d’épanouissement même individuel.

Dans l’enseignement de la réforme, l’individu occupe une place plus importante et donc tout se qui est rattacher à l’institution de l’église s’efface (les rites, les dogmes…)

Polémique sur la conquête de l’Amérique centrale et du sud : sur le statut des indiens

Les colonisateurs appuyé par le discours institution de l’église nient l’humanité des indiens

Les territoires d’Amérique sont pour eux des Res mulus : territoire sans maitre

Certains penseurs, philosophes, juristes vont commencer à émettre des théories prônant une forme de laïcisation de la pensée, mais ce n’est pas le terme employer à l’époque

Il s’agit de dissocier, de séparer le Droit divin révélé dont l’église est le dépositaire et le Droit naturel, le Droit naturel peut être connu par la raison, cette raison que dieu a déposé dans tous les hommes.

 Toute pensée, toute org juridique normative, ne doit pas trouver sa source ds un Droit divin mais cet ensemble peut être connu par la raison

les philosophes des lumières vont s’appuyer sur cette conception qui rejeté le Droit de l’église, la plu spart de ces penseurs des lumières sont des protestants, membres de l’église réformé.

l’islam a sa propre conception des Droits fondamentaux mais ne remet pas en cause la nécessité du respect d’un certain nombre de Droit de l’homme, la différence de taille est que les Droits sont reconnus sans remise en question, sans bouleversement conformément à la voie divine même si on peut observer des aménagements, des progressions. C’est la loi divine qui est à l’origine de toute normativité.

Ex : Droit à la vie, pluralisme religieux notamment à l’égard des chrétiens et les juifs

principes qui heurtent la consécration des Droits fondamentaux :

M la répression de l’apostasie : c’est le fait de changer de religion 

M châtiments corporels  ex : la lapidation 

M le statut des femmes dans les pays de Droit musulmans

 

 Section 2 : La conceptualisation laïcisé des Droits de l’homme 

L’origine de cette conceptualisation tient aux réflexions des philosophes du contrat social

C’est à partir de ces réflexions que l’évolution et la diffusion des Droits fondamentaux s’est dev et continue à se dev

 

 §1 Les Philosophies du contrat social  

 

Hobbes ( 17e s), Locke, Rousseau (18e s )

pr eux, l’un des enseignements importants est l’affirmation de l’autonomie de l’individu-sujet

les individus vont décider ensemble de fonder, car ils y trouvent intérêt, des institutions po 

les mathématiques ont un grde importance, pour eux, la société pourrait être mise en équation et certains causes entrainants de façon certaine certains effets, ces causes et ces effets peuvent être intégré dans le projet de société que décide de fonder se sujet

Résumé de la pensée : au départ, les humains vivent dans un état originaire de nature, la vie en société n’existe pas. Ensuite, pour diverses raisons, il décident de fonder une association  et la raison leur dicte que cette association doit reposer sur un contrat (le contrat social), elle doit aussi être doter d’institution qui sont po.

Pour eux,  l’objectif est de concrétiser le mieux possible l’évolution qualitative dans l’org du groupe, de l’association, par rapport à l’état de nature qui a été abandonné.

Pour Hobbes, l’état de nature au début c’est ka guerre permanente : « l’homme est un loup pour l’homme »

La loi naturelle qui répond à cette peur tjrs possible d’une mort violente tjrs possible dans l’état de nature pousse à la conservation de soit : c’est le Droit à la vie

 

De ce Droit fondateur dérive d’autres Droit fondamentaux, outre me Droit à la vie, le Droit à la sécurité de la pers.

C’est un objectif sécuritaire essentiel, ils vont entrainer la mise en place d’un commun accord (contrat social)  de la société civile née de la volonté des hommes

Le prix à payer pour cette sécurité est finalement assez lourd, car en échange de se gain sécuritaire les individus doivent abandonner toutes leurs libertés au souverain

Celui-ci redistribue à ces sujets, qui sont sous sa protection, des parcelles de libertés et de propriété

 

Ces Droit de l’homme distribué par le souverain sont opposable entres individus

En revanche, ils sont inopposables à l’état

 

Locke est plus optimiste, il ne voit pas dans l’état de nature un état de guerre permanente

Le contrat social n’est donc pas une absolue nécessité, néanmoins, cette association est le fruit de la raison, l’objectif est de sortir de la situation de précarité, l’état de nature est dépourvue d’une autorité souveraine comme le juge, la police qui sont seuls à même d’assurer la jouissance entière des Droits individuels

Les hommes ont intérêt à s’associer pour des questions de sécurité physique mais aussi matériel et la protection de leurs biens.

Les conséquences sont un peu moins radicales, pour Locke le pacte qui est conclu entre les humains débouche sur un pouvoir qui ne peut s’étendre qu’à se qui est nécessaire pour attendre l’objectif du pacte

Les individus qui entrent dans le pacte social ne sont pas soumis d’abandonner leur liberté à cette stricte mesure

La conséquence est que les Droits deviennent ici des prérogatives des individus  qu’ils peuvent faire valoir contre l’état mais ils peuvent aussi les opposer à l’état. 

Cela peut  même aller jusqu’à renverser l’état si celui-ci ne respecte pas le pacte

 

Rousseau :

Certains se sont servis de son contrat social pour justifier des dictatures

Chez lui, l’état de nature est un état heureux, l’homme est indépendant, libre.

Les hommes se sont constitué en société, à partir du moment ou ils sont entré en relation avec d’autres hommes que les difficultés ont commencées

Pour résoudre ces conflits, il faut confer un état

L’objectif est de protéger les Droits existant dans l’état e nature

Il dit même que «  renoncer à sa liberté c’est renoncer à sa qualité d’homme même à ses devoirs »

 

Il faut  trouver une forme d’association qui défendre la personne et les biens de chaque associé et association par laquelle chacun obéit qu’à lui même et reste aussi libre qu’avant.

 

Réponse donné dans son ouvrage 1762 Du contrat social +++

 

Dans le pacte social, les Droits naturels deviennent des Droits civils et l’état par ce même pacte est chargé d’en assurer le respect et si nécessaire par la contrainte.

Cette contrainte n’est pas oppressive car elle vise à faire respecter les libertés que les citoyens se sont reconnus réciproquement.

La contrainte de l’état est légitime car en s’y soumettant les citoyens ne font rien d’autre qu’obéir à eux même.

La perte du contrat social est la liberté nature et un Droit illimité qu’il le tente et qui peut l’attendre 

Il faut distinguer la liberté naturelle qui n’a pour borne que les forces de l’individu de la liberté civile qui est limitée par la volonté générale : il faut distinguer la possession de la propriété quoi est fondé sur un titre positif

= la volonté générale est une clé de l’idée de démocratie

Pour lui, le citoyen doit se plier à cette volonté, même s’il a des doute, même s’il appartient à la minorité

Si le citoyen ne se pli pas à la volonté générale, l’état peut l’y forcer en usant de son autorité, l’état ici utilise la contrainte pour rendre le citoyen libre.

 

C’est à partir de ces auteurs, que les théories constit et les garanties des libertés fondamentales vont se dev sous la forme d’une recherche perpétuelle d’un meilleur équilibre possible entre d’un coté la préservation et garantie des libertés et de l’autre l’autorité de l’état et ses manifestations (maintien de l’ordre public)

 

 §2.  Développement  juridique et diffusion des Droits de l’homme 

 

au 19e et au 20e s , plusieurs auteurs vont dev une pensée libérale en matière de Droit fondamentaux, en même  tps que vont naitre des théories critiques de cette conception. toute fois, la large diffusion des Droits de l’homme sur le plan national et inter témoigne de la victoire au moins relative des 1e penseurs de la pensée libérale

 

A)  Approfondissement et dépassement de la conception libérale des libertés fondamentales

 

Influence de Constant et de De Tocqueville

Constant : jouissance paisible de l’indépendance privé

De Tocqueville : démo en Amérique : rapports entre les principes de libertés d’égalité et de démocratie.

parallèlement à cette réflexion po, vont se dev les conceptions libérales dans le domaine éco qui vont avoir une importance capitale dans le renforcement des libertés fondamentales, favorisant la liberté individuelle et en développant sur le plan une conception anti étatique

dev de courant socialiste pousse vers la reconnaissance de nouveaux D, après les Droits de 1e généraliste qui sont individualistes, se dev la revendication de Droit éco et sociaux. En France, cette revendication trouvera sa consécration tard, préambule de la constit de 1946

 

B)    La diffusion des Droits de l’homme et libertés fondamentales

 

Diffusion horizontale car es Droit fondamentaux vont se dev sur le plan de la société inter  dans le acdre des proclamations du Droit inter.

L’internationalisation  des Droits de l’homme date  du 20e s

Le point de départ dans le Droit positif inter est le traité de Versailles de 1919 : il règle les conséquences de la 1e guerre mondiale, il consacre pour la 1e fois des Droits culturels, religieux des minorités.

C’est aussi à Versailles que c’est décider la création de la 1e org inter du travail : depuis, cette org élabore des conventions inter fixant un certains nombres de règles minimal sur le Droit du travail, elles ont un caractère contraignant, l’OIT a élaboré plus de 130 conventions

Les états ont tiré la leçon des atrocités de la 2nd guerre mondiale, c’est dans la 2e moitié de la 20e s qu’on était adopté la plus part des déclarations  t conventions qui garantissent les Droits fondamentaux inter : Déclaration universel des Droits de l’homme 1948, pacte des nations unies sur Droit civils et po 1966

Va aussi se dev l’adoption de convention plus spécifique : convention sur interdiction racial 1945, contre les femmes 1980, Droit de l’enfant 1989

Ces textes ont une portée relatives, pour que ces conventions deviennent la loi des états, ils ne leur sont pas imposables en principe, ils doivent les ratifié dans leur Droit national.

Il manque à ces conventions une garantie juridictionnelle, 

C’est aussi devant des systèmes régionaux de garantie de Droit qui sont plus dev en se qui concerne leur caractère coercitifs, plus que les textes de portée universel.

Ex : CEDH 1950 : mécanisme de contrôle qui est devenu obligatoire pour tous les états membres du Conseil de l’ue et garantie par le Cour de justice (Strasbourg)

La charte sociale euro : respect des Droits sociaux sur le plan collectif

La Convention euro pour la prévention de la torture 1987

 

Le système euro a servi de modèle à la mise en place de d’autre mécanisme des garanties des D

Convention américaine des Droits fondamentaux adopté en 1969 en se servant de la CEDH, placé aussi sous le contrôle d’une juridiction.

Sur le continent africain : la charte africain des Droits de l’homme 1981, doté en 2004 d’une cour africaine des Droits de l’homme. 

 

Constat : les  Droit de l’homme sont devenus un standard obligatoire en se qui concerne leur proclamation, énonciation et dont la portée tend vers une certaine forme d’universalisation.

Le problème  est que déclarer ce n’est pas les pratiquer.

La promotion des Droits de l’homme est néanmoins est devenu un passage obligé dans le domaine po, éco et commercial.

En se qui concerne le règlement coercitif des différents inter, le Droit d’ingérence, la responsabilité de protéger sont une manifestation évidente de se besoin de prendre en charge les Droits humaine et d’éviter leur plus grave violation.

 

 Section 3 : Critiques concernant les droits fondamentaux 

Garantie qui préserve les intérêts de la bourgeoisie. Des critiques portant sur deux aspects relatifs à la portée des droits fondamentaux.

ð  Le premier c’est l’universalisme des droits fondamentaux

ð  La nécessaire adaptation permanente de la garantie des droits en fonction de l’évolution de la société.

 

A.    L’Universalisme des droits fondamentaux

Ces critiques sont apparue avec le développement de l’opposition nord/ sud pays riche et pays pauvres dans les années 60.  Pour certains penseurs occidentaux les droits de l’home sont une émanation de la culture occidentale. C’est de l’impérialisme politique et culturel.  Ces critiques sont apparues de la volonté des états du sud. Cela marque la volonté de se détacher des anciennes puissances coloniales et de trouver leur propre voie de développement.  Ces très visible dans le texte africaine des droits fondamentaux adopté dans le cadre de l’ancien OUA. On commence à affirmer le droit des peuples à disposer d’eux même. Pour ces états, la priorité est collective, le développement économique, la garantie des droits de l’homme viendra après. La protection des droits fondamentaux même au sein des nations industrialisées elle n’est pas uniforme, elle varie d’un endroit à un autre. Juin 2008 cour suprême des USA décide que le 2eme amendement de la constitution des états unis d’Amérique protège un droit fondamentale, celui de tout individu à porter une arme, de l’utiliser dans un but légal comme l’autodéfense à domicile. Ce droit connait des limites. Il n’en demeure pas moins que ce droit est un droit constitutionnellement protégé. Considérant que les droits de l’homme ne sont pas universels, ils sont un universalisme. L’universalisme signifie que les droits de l’homme s’adressent à tous les hommes sans distinction. Il peut subir en fonction des hommes auquel il s (adresse un certains nombre d’aménagement. Cet universalisme est admis dans une certaine mesure. Cet universalisme est un fait acquis prouvé par la multiplication des acceptations solennel par les états qui ont ratifié des conventions. Dans les pays en développement c’est normal que l’on continue à favoriser les droits économiques et sociaux. Dans les pays en développés on met l’accent sur les droits individuels, civils et politiques. La chine est un des rares pays qui n’a pas ratifié les droits fondamentaux de l’homme.  

 

B.     La nécessaire adaptation permanente des droits fondamentaux

On considère que ce sont des droits qui ne peuvent pas être figés.  Il ya eut adaptation afin de répondre à de nouveaux défies.  Il ya la volonté de protéger les droits subjectifs. Qui dit droit subjectif, dit adaptation. Variation dans le temps et dans l’espace. L’universalisme des droits fondamentaux ne veut pas dire qu’ils sont figés. Cela peut poser des problèmes pour ce qui pensent que ces droits sont octroyés par dieu. Cette adaptation aujourd’hui est considérée comme une nécessité y compris dans l’espace. On admet aujourd’hui que les droits de l’homme vont varier dans le temps. La interaméricaine des droits de l’homme considère que les atteintes qui avaient été porté aux droits de propriétés de certains tribus indiennes pouvait constituer une atteinte de droit à la vie. Elle s’est appuyer sur les spécificités culturelles de ces indiens et de toutes leurs traditions relatifs à la survivance de l’âme.  Cette acceptation du relativisme des cultures n’est pas une atteinte à l’universalisme de l’homme, elle favorise l’universalisme on acceptant l’adaptabilité des droits. C’est une situation qui est tout à fait conforme au caractère subjectif des droits fondamentaux.

Limites

M Les critiques sont nombreuse, mais aujourd’hui on peut considérer qu’il ya un universalisme des droits fondamentaux. Il faut avoir a l’esprit que ce mouvement d’adaptation des droits fondamentaux peut mettre en cause l’universalisme, notamment quand elle est utilisé au profit d’une forme de relativisme religieux.

M L’autre risque c’est en admettant le relativisme des droit fondamentaux c’est de sombrer dans une forme de communautarisme.

M Le développement du terrorisme, de l’insécurité qui va favoriser la recherche de la sécurité.

 

 

 Chap 2 : Le Fondement normatif

Section 1 : Les texte fondateurs garantissant les droits et les libertés fondamentaux 

 A.   Les proclamations anglo-saxonnes 

 

Ø La grande charte de Gens sans terre 1215

Texte octroyer par le roi d’Angleterre à la suite à la révolte des barons et qui accorde un certain nombre de droits de privilège à certains catégorie (Eglise, marchands, les militaires féodaux).

ð  Principe du consentement à l’impôt

ð  Interdiction de toutes arrestations et emprisonnement des personnes appartenant a ces catégories si  ce n’est en vertu du jugement de ses pairs.

Ø  Pacte de 1679 Principe d’Habeas Corpus. Ce pacte garanti à tous citoyens le droit d’être présenter corporellement devant un juge en cas de détention afin que soit prise une décision sur la légalité de cette détention.

Ø  1688 Le Bill of right

ð  Liberté politique

ð  Interdiction de peines cruelles

ð  Certains nombre de droits de procédures

La déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776 , on retrouve des droit consacré par cette déclaration dans les dix premiers amendements. La cour suprême s’appuie très largement sur ces amendements.

 

 § 2. La déclaration des droits de l’homme et du citoyen 1789 

 

Adopté par l’assemble nationale révolutionnaire le 26 Aout 1789. Il se démarque des textes Anglos saxons car les rédacteurs veulent un texte dont la portée ne soit pas limitée et contingente. 

Caractéristiques

ü  Mais un texte qui ait une portée universelle.

ü  Son orientation est ouvertement  individualiste

ü  Déclaration dont l’énonciation des droits laisse apparaitre un caractère abstrait et collectif.

Cette déclaration évoque les droits naturels inaliénable et sacré de l’homme (. Pourtant la proclamation des droits se fait sous les auspices des lettres suprêmes.

Principes affirmés.

*      Art 1« Les Hommes naissent et demeurent libres et égaux en droits ».

*      Art 2 «  le but de toutes associations politiques (marques de la doctrine du contrat social de Rousseau) est la conservation des droits naturels et imprescriptible de l’homme. Ce sont des droits hiérarchiquement qui ont une position très élevé. Ces droits sont :

    La Liberté

    La Propriété (pour Babeuf « c’est un droit affreux »)

    La sureté (tous ce qui concerne les règles relative à la privation de la liberté, ex : placement en détention provisoire)

    La résistance à l’oppression

 

La déclaration fait une large place à la théorie de J.J Rousseau du contrat social, car toute restriction de libertés  doit être émané que par la loi et la loi est définit comme étant l’expression de la volonté générale art 6.

La liberté d’opinion art 10 de la DDHC ; Liberté d’expression art 11.

La garantie de ces droits nécessite une force publique. C’est reconnaitre que pour garantir l’effectivité de ces droits il faut maintenir l’ordre public.

L’art 16 prévoit que « toute société dans laquelle la garanti des droit n’est pas assurées ni la séparation des pouvoirs déterminées, n’à point de constitution ». Consécration de la théorie de séparation de Montesquieu, de la nation d’état de droit.

Dernier article 17= Nouvelle proclamation du droit de propriété qui est un droit inviolable. On prévoit que ce droit peut être limité, voir priver quelqu’un lorsque la sécurité publique lé nécessite.

Dans la déclaration de 1789 on remarque un certains nombres de lacunes, on ce qui concerne les droits collectifs. Ex : pas de mention du droit de réunion, l’association. Pas de reconnaissance des droits sociaux, des libertés économiques.  Le texte disparait a partir de 1793 des principaux texte constitutionnels jusqu'à la IVème République. Sous la III République il n y a

J  La constitution du 27 octobre 1946 (de la IV République) réaffirme solennellement des droits de l’homme. Complété avec deux types de droits.

v  Il fait référence au Principes fondamentaux reconnu pas les lois de la république.

    Égalité entre les hommes et les femmes

    Le droit d’asile

    Le droit de grève

    Le droit aux conventions collectives

    Le service public

 

v  Ensuite une liste de droits « les principes particulièrement nécessaires à notre temps » :

    Le devoir de travailler

    Le droit d’obtenir un emploi

    Les droits de l’individu au développement

    Le droit  à la protection de la santé

    Le droit au repos et aux loisirs

 

La constitution de la Vème République procède uniquement par renvoi dans son propre préambule :

Le texte de la DDHC de 1789 a inspiré pour l’élaboration des droits des autres républiques.  Inspire aussi la déclaration universelle des droits de l’homme.

 

§3 : La déclaration universelles des droits de l’homme.

C’est une simple résolution. C’est un texte sans valeur juridique obligatoire. Adopté le 10 décembre 1948 à PARIS. Ce texte à été adopté par un assemblé général adopté par 56 états. La déclaration n’a pas été adoptée à l’unanimité. Six états appartiennent au bloc socialiste à l’époque. L’Afrique du sud qui mettait en place l’appartaid. L’arabisaoudite n’accepte l’affirmation du droit de changer de religion.

Ce texte ne peut être invoqué avec succès devant une juridiction nationale. CE, ass, 22 Novembre 1984 ROUJANSKY. Néanmoins certains pays lui reconnaissent une valeur particulière. Ex : l’Espagne art 10 de la constitution espagnole de 1978 prévoit les normes relatives aux droits fondamentaux reconnus pas la constitution. Le fait que la déclarationn’a pas de valeur juridique cela n’a aucune importance car les traités internationaux ce sont multipliés.

 

 Section 2 : Amélioration et diversification de l’énonciation et de la garantie des libertés fondamentales. 

 

 

 §. 1 Amélioration et diversification en droit interne 

 

En droit interne cela passe par la constitutionnalisation des droits et libertés. Cette constitutionnalisation concrétise le passage de l’état légal à l’état de droit. Les droits et les libertés au sein d’un état de droit doivent être garantie et leur effectivité au plus au niveau de l’état afin qu’ils puissent s’imposer même au législateur.

La France demeurent  jusqu’en en droit  1958 à l’état légal et jusqu’en 1971. Dans cette France le légicentrisme prédomine. La loi est la norme quasi incontestable. Sos la III ème Rép aucun ne contrôle de constitutionalité. Sous la IVème il ya un organe constitutionnel, le comité constitutionnel qui a un simple rôle consultatif.

 

Les conditions de saisine du conseil constitutionnelle sont très limitées. Le rôle du conseil constitutionnel c’est de faire prévaloir la loi. A l’époque personne n’imagine que le conseil constitutionnel puisse s’appuyer sur le préambule de la constitution de 1958.  Le role du Conseil constitutionnelle c’est de veiller à ce que le parlement n’empiète pas sur le pouvoir du gouvernement et du président de la République. Michel DEBRE «  il n’est ni dan l’esprit su régime parlementaire, ni dans la tradition française de donner à la justice le droit d’examiner la valeur de la loi ». Ni le juge judiciaire, ni le juge administratif ne vont se risquer à exercer un tel contrôle.

 

ð  La place des droits fondamentaux dans la constitution e 1958

Il y a le préambule et de nombreuses dispositions qui intéressent les droits et les libertés fondamentaux.

    Art 1 proclame que la France est une « république indivisible, (c’est négative pour les droits fondamentaux), Laïque, démocratique, sociale. Elle assure l’égalité devant la loi de tous les citoyens sans principes de distinction.

    L’art 3 exprime le principe de la démocratie. La souveraineté appartient au peuple. Dans cette démocratie le suffrage doit être universel, égale et secret.

    L’art 4 : principe de la liberté des partis politiques. Renforcé par la révisons de 2008.

    L’art 34 : «  la loi fixe les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentale accordées aux citoyens pour l’exercice des libertés publique, le pluralisme et l’indépendance des médias. Depuis 1974 le CC joue pleinement son rôle à l’égard du respect de ces règles. Elargissement de la saisine du CC à 60 député et ou 60 sénateurs. Presque toutes les loi sont déférées au CC. La révision de juillet 2008  a apporté un bouleversement dans le rapport de force avec le CC en instaurant la QPC (question prioritaire de constitutionalité art 61-1).

    L’art 62-1 prévoit une disposition déclarée inconstitutionnelle est abrogée.

    L’art 66 : « Nul ne peut être arbitrairement détenu, l’autorité judiciaire est gardien de la liberté individuel »

   L’Art 66-1 ajouté en 1981 aboli LA PEINE DE MORT.

La constitutionnalisation depuis 1992 de l’adhésion aux principes de l’UE qui peut avoir des conséquences importants pour les droits fondamentaux.

Le bloc de constitutionalité= bloc de référence qui permet au CC de remplir son rôle.

Décision CC n°71-44 , 16 juillet 1971 : concerne le contrôle une loi qui limitait la liberté d’association. Le CC considérant qu’au nombre des fondamentaux reconnus par les lois de la République, il ya lieu de ranger le principe de la liberté d’association. Notamment telle qu’elle est organisé par la loi du 1 janvier 2001.  Qu’en vertu de cela les associations se constituent librement.

 §2. Amélioration et diversification en droit international 

 

 

La multiplication des textes de protection de droits. On a repris les droits se trouvant dans la Déclaration universelle du droit de l’homme pour insère dans d’autres texte.

 

La Chartre universelle :

 

J  Le pacte international sur les droits civils et politique

J  Le pacte international sur les droit éco et sociaux

 

Convention international de la protection du droit de l’enfant

 

 

 

 

 

 

La constitution contient des clauses très restrictives des droits fondamentaux. Art 16 de la constitution. Art 36 l’état de siège.

Le CC a validité dans son contrôle la constitutionalité du régime de l’état d’urgence. On assiste depuis quelques années à la restriction de la garantie des droits fondamentaux.

En générale ces texte ont une valeur législative et surtout ont une valeur supra législative.

Du point de la doctrine internationaliste ces textes ont une valeur supranationale.

Art 55 de la constitution française.

 

Est-ce que le juge national pourra faire appelle a ces texte afin de renforcer son contrôle ?

 

Aujourd’hui il est admis que le juge national (ordinaire ou constitutionnel) peuvent faire appelle à ces texte afin de contrôler des dispositions de nature règlementaires et législatives.

Par exemple aujourd’hui le juge appuie souvent sur des textes comme la CEDH.

Il faut que la disposition du traité internationale soit claire et précise afin de faire naitre des droits dans le patrimoine juridique des individus. Ce n’est pas le cas de toutes les dispositions. En France, il est acquis qu’ils s’appuient sur les textes international ratifié par leur pays. Art 3 de la CEDH prévoit que l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale dans toutes décisions administratives et juridictionnelles le concernant.  CE, 22 sept 1997 Mlle CINAR. La cour de cassation dans un premier temps à refusé toutes portée utilisable par les requérants de cette même convention.

Revirement de jurisprudence par la cour de cassation  (chbre civ 1 mai 2005 et adopte la même attitude que le CE.

Aujourd’hui l’invocation de ces conventions cède la place aux instruments régionaux de protection des droits.

ð  Le droit de l’UE contient un certains nombres de dispositions sur les droits fondamentaux.

 

 

 Partie 2 : Mécanisme de garantie des droits et libertés fondamentaux 

 

La constitution de 1958 fait du juge judiciaire le gardien de la liberté individuelle art 66.

 

 Chapitre 1 : La garantie non juridictionnelle des droits 

 

La volonté de garantir les droits et libertés est avant tout une volonté politique. Historiquement ces sources puisent leur inspiration dans des doctrines politique ou politico religieuses. Le droit lui contribue à mettre en place des techniques de garantie des droits et libertés fondamentaux qui assurent en continue la préservation de la démocratie. Si cette volonté étatique n’existe pas il serait difficile de la mettre en place. La démocratie plutôt que de s’imposer par la force s’impose par les avantages qu’elle apporte. Comme les droits de l’homme la démocratie entretien des liens très étroits avec les droits et libertés fondamentaux.

 

Les mécanismes

 

­  Les outils de contrôle politique

­  Les organes indépendant qui sans être des juridictions Jouent un rôle de contrôle important.

 

 Section 1 : Le contrôle politique 

 

Dans une démocratie la justice n’intervient que pour sanctionner ou réparer les manquements politiques. C’est au pouvoir politique d’assurer la garantie des droits et libertés fondamentaux par l’édiction des normes protectrices. Et en agissant de même. Ce pouvoir politique est partagé avec un rôle prééminent du législateur.

 

 I.                   L’équilibre des pouvoirs en démocratie 

 

Dans une démocratie représentative le peuple ne peut exercer directement son pouvoir. Les institutions se voient partager les rôles selon les technique variées qui vont permettre d’assure un équilibre et un contrôle mutuel des pouvoirs législative, exécutif. Le peuple est appelé  à faire connaitre sa voix. Les médias joue un rôle important.

 

A.    Les institutions

 

Dans tout état de droit les institutions jouent un rôle de premier plan. C’est d’abord le parlement qui ave l’art 34vde la constitution bénéficie de la priorité de fixer les règles concernant les droits civiques et les garanties fondamentales accordé aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Dans un régime de majorité parlementaire, cette majorité habituellement fait office de chambre d’écho du pouvoir exécutif. 

Parfois il arrive que les élus se détachent de la dynamique de groupe et dispose d’une véritable liberté de vote.

Pour éviter les abus d’asservissement du parlement un certains nombres de moyens existe ; Elaboration d’un véritable statut de l’opposition ou bien dans les mécanismes constitutionnels un rééquilibrage au profit du parlement. L’un des moyens classique dont disposent les assemblées élues pour maintenir la pression sur l’exécutif c’est la création de commission d’enquête prévu par une ordonnance du 17 mai 1958.  Art 51-2 de la constitution prévoit que pour l’exercice des missions de contrôle et d’évaluation des commissions d’enquêtes peuvent être crée au sein de chaque assemblée pour recueillir des éléments d’information dans les conditions prévu par la loi. Chaque commission est compose d’environ 30 membre, chaque groupe politique est représenté proportionnellement. Ces commissions pourraient établir un rapport. C’es commissions sont vue d’un œil inquiète car ce sont des relais de l’opinion public.

ð  2005 commissions sur les disfonctionnement de la justice sur l’affaire d’Outreau

ð  Commissions  de libération des médecins et infirmiers bulgares détenu en Libye.

Dans un état de droit le plus important c’est la culture démocratique de l’état c’est la volonté politique de respecter les droits et libertés.

En France le parlement et le président de la république devraient se partager ces pouvoirs et cette volonté. Les deux ont des moyens d’action important et s’appuie sur une légitimité démocratique. Dans d’autres états européens, le président a un rôle moindre mais dispose d’un minima, un pouvoir d’empêcher.

 

 

B.     Le peuple

 

Se manifeste de diverses façons. Surtout à l’occasion des consultations électorales. De plus en plus souvent dans les débats qui précèdent ces consultations ce qui revient le plus souvent sont le maintien la sécurité, l’ordre. Les référendum peuvent eux aussi jouer un rôle important et peuvent faire connaitre leurs opinions sur un sujet donné. Le dernier référendum c’état en 2005 le traité établissement une constitution pour l’Europe.  Réponse= NON !!!!!!!

Le débat sur les libertés fondamentales est instrumentalisé. Toute ratification de traité d’adhésion à l’union européenne est soumise au référendum art 88-5 de la constitution. Chaque assemblée à la majorité des 3/5 peut passer outre le référendum.

On remarque que le débat politique glisse vers une forme de populisme. Le coté obscure de la démocratie. La compagne se fait sur des termes populistes qui énervent la démocratie. Dans le débat ce qui est mis à l’avance sont les soucis économiques que les droits fondamentaux. L’aspect positif c’est qu’en dehors de ces périodes de consultation l’opinion est parfois orientée dans une direction différente, par des organisations associatives. L’avantage c’est qu’elles maintiennent les débats sur la garantie de droits fondamentaux.

 

 

C.    Les médias

 

C’est un 4ème pouvoir qui vient s’ajouter à la typologie de Montesquieu.  Les médias sont des indicateurs d’opinions mais aussi des manipulateurs ; mal utilisé, instrumentalisé et peuvent devenir un élément central de propagande. En principe les médias sont soumis à une éthique. L’exactitude de l’info doit être vérifiée, le respect de la vie privé, la vérification des sources. Les médias mal utilisé peuvent devenir un danger pour la démocratie. Au USA, l’affaire Monica Levy ; une chaine de télévision a servi de discours au faucons pour la guerre en Irak. Aujourd’hui la presse écrite est menacé donc on se tourne vers internet qui contribue a rapprocher les politiques des citoyens. Toutefois les principes éthiques sont moins respecter.  Pour la CourEDH les medias sont les chiens de garde de la démocratie. Pourque l’action des medias puisse s’exercer normalement, il faut que soit assuré leur indépendance. Elle est souvent apparente dans les enjeux financiers importants. La révision de juillet 2008 a constitutionalisée cette indépendance, la liberté, le pluralisme des médias à l’art 34 de la constitution a charge du parlement d’en fixer les règles. Indépendance oui mais par rapport a quoi ?

Par rapport au pouvoir en place le président de la république à fait prévaloir son plaisir de nommer le président de France télévision. Est-ce que c’est une atteinte a cette indépendance ? Le CC a dit non. Denison 3 mars 2009 le CC a accepté cette nomination car elle est équilibré par le caractère obligatoire de l’avais conforme du CSA et des commissions du parlement (sénat+ AN) qui sont en mesure d’opposer un veto à la majorité des 3/5 ème.

 

 §2. Le Droit de Résistance à l’Oppression 

 

Ce droit est en permanence réaffirmé. Son origine on le trouve dans l’attitude des premiers chrétiens. « Les hommes doivent obéir a dieu plutôt qu’a l’homme ». Chez les protestants qui appellent à la révoltent contre les monarques qui nient leur croyance. Les auteurs des lumières sont un peu partagés.

La déclaration de droit de pleine silvanie «  le peuple a le droit de porter les armes ». C texte est à l’origine du 2ème amendement des USA.

Dans la DDHC de 1789.

L’art 2 de la DDHC range ces droits parmi les droits naturels et imprescriptibles de l’homme. Au même titre que les droits à la liberté, propriété. Ce droit est conçu comme étant l’ultime recours contre l’illégalité, l’arbitraire d’un comportement d’autorité. Un arbitraire continu que rien ne peut venir sanctionner y compris le juge. Cette illégalité doit être si grave qu’il témoigne d’une véritable violence d’état et d’une négation de l’état de droit. Une forme de terrorisme étatique. Dans une démocratie ce droit qui toujours trouve que peu d’application pratiques.

Art 433-6 du code pénal sanction le délit de rébellion et ceux indépendamment de la légalité de l’acte accompli.

Agissant dans l’exercice de ses fonctions. Pour l’exécution des dispositions législatives, règlementaires ou judiciaire.  L’illégalité de l’autorité n’entraine pas la nullité de la rébellion. Chambre criminel de la cass 1 sept 2001. Les fonctionnaire sont délié de leur devoir  obéissance de leur supérieur hiérarchique en présence d’un ordre manifestement illégale et de nature a compromettre gravement l’intérêt public.

Ce droit fonde implicitement le processus de décolonisation par l’action de violence des peuples retenus dans une suggestion. Ce DRO n’est pas étranger au droit des peuples à disposer d’eux même. Aujourd’hui ce droit prend une importance prend une dimension particulière avec le développement du droit international pénal. Art 31 le statut de la cour international pénal en fait un motif d’exonération car un crime doit être commis sous la menace. Dans la cadre plus classique du droit pénal international (tout ce qui concerne les poursuites engagée contre les auteurs des crimes contre l’humanité commis) il est coutumier dans les états démocratique de ne pas répondre aux demandes d’extradition ayant un motif politique mêmes les actes qui peuvent être passer pour les actes criminel.

Le droit pénal international= collaboration entre les états sur les poursuites engager contre des personnes. CE, ass 24 juin 1977 Astudilleo Calleja. D-s lors que l’acte s’insère dans un contexte international contre les états démocratiques, le mobile politique ne suffit plus pour effacer la gravité des infractions notamment s’agissant des crimes de sang. CE, 7 juillet 1978 arrêt 300. C’était une demande d’extradition vers la république fédérale allemande. Dans ce cas l’a l’ordre d’extradition a été validé par le juge car le mobile politique justifier la commission d’actes de sang dans un état démocratique. Le juge reconnait un droit de résistance à l’oppression.  Dans une société démocratique la seule application qu’on peut trouver est le DROIT de Résistance Pacifique dans un cadre juridique déterminé de l’objection de conscience. Cette résistance par rapport a ce qui est perçu par l’individu comme oppressive est caractérisé par la loi qui en fait un véritable droit sous certaines conditions.

L’objection de reconnaissance n’est reconnue qu’à partir de 1963 21 décembre. Le statut d’objecteur de conscience à disparu en France à la fin du service militaire obligatoire. Décidé par la loi du 8 nombre 1997. La cour EDH s’est prononcé le 7 juillet 2011 arrêt Bayllatianne c/ ARmeni.

Une objection de conscience se trouve dans le domaine médical notamment du recours à l’avortement. L’art 2212-8 du code de la santé publique prévoit qu’un médecin n’est jamais tenu de pratiquer une IVG y compris les sages femmes. Un établissement de santé privé peut refuser  aussi que soit pratiqué dans ses locaux. Le texte met à la charge de ce qui refuse de pratiquer l’IVG avec une obligation d’information.

Du coté des patients, l’objection de conscience à certains actes médicaux peut aussi trouver à s’appliquet.art L111-4 du CSP. Aucun acte médical ni aucun traitement ne peut être pratiqué sans le consentement libre et éclairé de la personne. Sauf urgence si une personne ne parle pas, il faut une personne de confiance. C’est le principe du consentement libre des patients. Le CE, considère que le refus de certains traitements médicaux constitue en liberté fondamentale qui ouvre la possibilité d’un référé liberté. Ordonnance 16 Aout 2002 arrêt Feuillatey. Qu’il s’agit du corps médical ;, ou des patients consentement libre et éclairé des malade fait une place importante à une forme de droit de résistance à l’oppression.

 

Section 2 : Le contrôle par des organes indépendants

 

L’intervention d‘une autorité indépendant des pouvoirs politique est souvent la garantie d’une meilleure garantie des droits fondamentaux. S’est développé un contrôle interne à l’administration notamment en droit interne. Les mécanismes infra juridictionnels connaissent un développement certains.

 

§1 : En droit interne

 

La meilleure garantie d’indépendance réside dans la constitutionnalisation de l’institution de contrôle qui demeure assez rare. Le + souvent ce contrôle est le fait d’autorité indépendante.

 

A.    Les organes constitutionnels non juridictionnels

 

 

1.      Le conseil supérieur de la magistrature

 Tout ce qui concerne l’indépendance de la justice participe à la garantie des s et les libertés fondamentales. Le conseil supérieur de la magistrature doit contribuer à cela. Il y a la participation à la nomination des magistrats, le contrôle du respect par les magistrats de la déontologie et son rôle disciplinaire de proposition au gouvernement qui participe au maintien de la garantie d’une bonne administration de la justice. Le CSM apparait en France avec une loi du 30 Août 1883 qui concernait l’organisation judiciaire de la France. Sous la III rép c’est la cour de cass qui reçoit cette appellation. Dans la cadre de la constitution de 1946 IV rép le CSM devient un organe constitutionnel. Il est place sous la présidence la Rép et de la garde des sceaux. Au départ composé de 14 membres des parlementaires et des magistrats et de personnes désigner par le président de la Rép. Les Magistrats sont minoritaires. Le CSM propose au président de la république la nomination des magistrats du siège.  Le schéma est reconduit dans la constitution de la V Rép, c’est un CS plus réduit car composé de 9 membres nommé par le chef de l’état qui président toujours le CSM et pour vice président la garde des sceaux.

1993-1994 modifications, il va être composé désormais de 2 formations distinctes qui interviennent soit pour les magistrats du siège soit le membre du parquet. Le CSM est devenu la clé de voute et le symbole de l’unité du corps judiciaire. Ses pouvoirs les + important= participation à la, nomination des magistrats, l’action disciplinaire,  pouvoir consultatif. Ce double objectif conduit jacques CHIRAC à réunir une commission TRUCHE (à l’époque 1 président de la cour de cass)  formée en 97 ce rapport propose 2 évolutions.

·         Les nominations des procureurs de la Rép conforme aux avis du CSM

·         L’absence d’intervention du CSM dans les affaires individuelles.

En janvier 200 le texte va être retiré du congé par le président de la république.

Les choses reste en suspend jusqu'à l’affaire d’Outreau

 

 

2.      Le défenseur des normes

 

La création d’une commission d’enquête parlementaire. L’intégration de la réforme du CSM. De cette réforme de juillet 2008 résulte un nouvel art 65 de la constitution qui fait disparaitre les présidences politiques du CSM. Le président du CSM c’est le premier président de la cour de cassation. De ce fait les magistrats sont majoritaires. 8 magistrats et 6 personnalités extérieures. Plainte devant une commission d’admission ;  Soit cette commission rejette la plainte soit elle transmet cette plainte.

 

Une compétence claire en ce qui concerne les personnes publiques. En ce qui concerne la saisine du défenseur des droit, il ya possibilité de saisit individuel de toute personne se considérant lésé par une action d’un service public ou peut s’auto saisir. Le défenseur des droits est nommé par le président de la république. Cette nomination est valable pour un mandat de 6 ans non renouvelable.

 

Loi du 29 mars 2011 sur le défenseur des droits. Art 4 «  le défenseur de droit devient un médiateur. La lutte contre la discrimination. Disparition de la HALDE.

La déontologie des activités de sécurité. Il a un pouvoir d’information qui est étendu ni secret professionnel, ni secret médical. Il peut saisir l’autorité qui est investit du pouvoir d’infliger des sanctions disciplinaire. Ses pouvoirs les plus étendu on les trouve en matière de lutte contre la discrimination. Il peut proposer une amende transactionnelle de 3000 euros pour une personne physique et 15 000 pour une personne morale.  Si les faits dont il est saisit est constitutif d’un crime ou un délit, il saisit le procureur de la république.

Actuelle c’est DOMINIQUE BODISSE

 

 

B.     Les Autorités administratives

 

Aujourd’hui on compte 38 Autorités administratives dotées de pouvoirs de contrôle + ou 6 étendu parfois de véritables pouvoirs de sanction. La + vieille de ses autorités est le médiateur de la république crée en 1973. Le CE, arrêt 1981 a expressément qualifié le médiateur d’autorité administrative. Par la suite on parle d’AAI ou voir d’A publique indépendante. Exemple : L’agence France de lutte contre le dopage.

 AAI : Les plus connut outre le médiateur sont la CADA (commission d’accès aux docs administrative crée par une loi du 17 juillet 1966), l’ACNIL,  la commission nationale informatique et liberté, ARJIL (autorité de régulation des jeux en ligne).

Certaines de ces autorités sont  dotées d’un véritable pouvoir règlementaire subordonné circonscrit à des domaines technique. C’est le cas de la CNIL, CSA.

 

D’autres AAAI exerce un pouvoir quasi juridictionnel placé sous contrôle du respect de l’art 6 de la CEDH. Exemple : le conseil de la concurrence crée par l’ordonnance du 1 janvier 1986. Sanction financière qui peut être très lourde contre les entreprises qui ne respectent pas le droit de la concurrence.  

 

Loi du 6 janvier 1978 relative à l’informatique aux fichiers et aux libertés et donc il y a la création de la commission nationale d’informatique et des libertés. Se compose de 17 commissaires dont 4 parlementaires élus, 2 membres du conseil économique été social, 5 personnalité qualifiée ; 6 juges font partie de la commissions (2 juges judiciaire, 2 juges administratif, 2 juge de la cour des comptes). Un mandat de 5 ans ; c’est une autorité administratif car son budget n’est pas indépendant mais imputé sur le budget de l’état. Les agents employés sont les agents contractuels de l’état (ACNIL). Les décisions prise par l’ACNIL est soumit au contrôle administratif. Le président actuel est ISABELLE FALQUE PIROTIN. Le rôle de l’Acnil est d’informer les personnes en ce qui concerne leur droit et leur obligation. Elle propose au gouvernement des règles administratives qui permettront de protéger  les individus. C’est une obligation, avant tout transfert au parlement.

 

L’ACNIL veille à la mise à disposition du droit de traitement informatique personnalisée. C’est elle qui assure l’accès aux fichiers qui concernent la sureté de l’état, la défense ou la sécurité publique. Ex : fichier dits de renseignements nationaux. L’élaboration du fichier susceptible de comporter des données à risques, sont en principe soumis a autorisation de l’ACNIL. Elle doit recevoir une déclaration concernant les autres traitements de données.

Le non respect de ces formalités par les responsables de ces fichiers, sont passible de sanctions administrative ou sanctions pénales.

 

L’ACNIL est doté de pouvoirs importants de vérification et d’enquête et elle peut être saisit de plaintes concernant tels ou tel fichier qui porte atteintes à la vie privée. Contrôle préventif et contrôle à postériori.

En cas de violation grave de l’intégrité ou de la vie privée d’une personne, il peut saisir le procureur de la république afin d’engager   poursuites pénales.

Loi du 6 Aout 2004 l’ACNIL à l’issue d’une procédure contradictoire peut décider de prononcer elle-même des mesures à l’encontre des responsables de traitement qui ne respectent pas la loi.

·         Avertissement

·         Mise en demeure

·         Injonction d’interrompe le traitement informatisé (détruire le fichier

·         Une sanction pécuniaire jusqu'à 300 000 euros.

 

Ces sanctions peuvent être prononcées par 6 membres. Elaboration de rapports chaque années. 

Dans de tout état européen il y a aujourd’hui un organisme qui a le même rôle que l’ACNIL ; C’est une obligation européenne imposée par Bruxelle. Directe du 24 octobre 1995.

 

Fichiers edwidge crée par l’ACNILL  qui devait autoriser la police à collecter des informations particuliers des personnes physique qui aurait souhaité exercer ou exerçant un mandat politique ou qui jouerait un rôle institutionnel, économique, sociale, religieux significatif à conditions que ces informations soient nécessaires ou gouvernement pour l’exercice de leur responsabilité.  Dans ces fichiers il pouvait y avoir des DONNEES SENSIBLES (origine raciale, politique, à la vie sexuelle, appartenance religieuse). Le fichage devait concerner toutes les personnes susceptibles de porter atteinte à l’ordre public. Une fois collectées ces informations étaient conservées. Le projet à reçu un avis négatif de l’ACNIL. Il  a apporté des modifications que l’ACNIL a jugées insuffisant. Voté en juin, l’ACNIL A fait un certain nombre de recours devant le CE et finalement il a été retiré en novembre 2008.

Les fichiers de polices

M Le FPR fichier des personnes recherché : on trouve des infos concernant à la fois des personnes mise sen cause mais aussi les victimes de ces infractions. Une femme qui s’est vue refuser l’entrée à l’école de police alors qu’elle était simple témoins. Elle a

Saisit l’ACNIL. L’ACNIL considère que le fichier n’avait pas été nettoyé.

 

M Le FAED fichier automatisé des empruntes digitale.

 

M Le FIJES fichier judiciaire automatisé des auteurs d’infractions sexuelles : sert a détecter les personnes ayant commis des infractions sexuelles ; les personnes qui s’y trouvent doit justifier de leur adresse 1 fois/ an.

 

M Le FNG fichier national des empruntes génétiques. C’est la mise à jour qui pose difficulté.

 

M Les fichiers de renseignements généraux : ces fichiers servent  à informer le gouvernement sur les personnes qui ont un rôle un peu particulier.

 

Depuis 1978 ces fichiers sont accessibles depuis 1998. Si on pense être fichier en saisit l’ACNIL et elle ce chargera du contrôle du fichier. La reforme 2008 à la DCRI (direction centrale du renseignement intérieur), c’est le regroupement des renseignements généraux et la DST. Fusion de ces deux fichiers = Fichier Cristina. Ce fichier est placé secret défense.

§2. Dans le cadre de la société internationale

A.    Les Autorités individuelles indépendantes

 

Dans la société internationale ces autorités s’appellent «  commissaires ou hauts commissaires » jouent un rôle important en ce qui concerne ls situations qui mettent en dangers les droits humains. Ce sont des instances d’alerte de la société internationale.

Les avertissements qu’ils prodiguent sont parfois relayés par l’action d’ONG internationale (AMESTUI internationale).

Pouvoirs

*      Missions d’enquêtes sur les terrains

*      Pouvoirs de recommandation

*      Pouvoirs d’action (gestion de budget)

*      Rédaction de rapport annuel

Exemples : le haut commissaire des nations unies pour les droits de l’homme crée en 1993. Son objet est de favoriser la jouissance universelle des droits de l’homme.  Madame PILLE.

Le haut commissaire des nations unies (HCR) pour les réfugier crée en 1950. Coordonne l’action nationale aux personnes refugiées. Environ 32 millions de personnes. 6 300 employées qui y travaillent. Budget d’1 milliard de dollars.

Au niveau régional nous avons «  le commissaire au droit de l’homme du conseil de l’Europe ».  Organe de réflexion reconnu sur les réflexion  des droits fondamentaux au sein des constitutions.

 

B.     Les organes collégiaux indépendants

 

1.      Les organes collégiaux ayants un caractère politique

 

v  Niveau international

Le conseil des droits de l’homme des nations unies remplaçant l’ancien commission des droits de l’homme des droits de l’homme qui était totalement décrédibilisé.

Le conseil des droits de l’homme est compose de 47 états élu à la majorité des états élu au conseil.

v  Niveau régionale

La commission européenne pour la démocratie par le droit  «  commission de Venise ». Crée dans le cadre du conseil de l’Europe, en 1990 a accompagné dans un premier temps la transition démocratique des nouveaux états issue de la dislocation du bloc soviétique.

v  Niveau Européen

Le comité européen pour la prévention de la torture et des peines de traitement inhumain ou dégradant. Est associé à la convention européenne datant de 88. Composé d’experts indépendants et son rôle principal c’est de visiter les lieux de détentions. Les lieux de rétention des étrangers et hôpitaux psychiatrique. Ces pouvoirs d’enquêtes sont très défendus.

Ce comité rédige un rapport tous les ans dans lequel il fait des recommandations à l’état concerné. En principe  ces rapports sont confidentiels sauf si l’état donne son accord pour la publication. Ce comité à acquis une véritable autorité et que l’état sait s’il refuse la publication du rapport, ils vont jeter des suspicions sur cet état. Plus de 2/3 ont fais l’objet d’une publication.

Rapport 2006 du CPT= très sévère (surpeuplement carcérale, les lieux d’interrogation des suspects). Les états joue le jeux de la transparence.

2.      Les organes collégiaux ayant une compétence quasi juridictionnelle

Comité des droits de l’homme des nations unis : surveille l’application par les états du pacte international sur les droits civil et politique. Ce comité peut être saisit des requêtes individuelles peut adresser une plainte à condition que l’état qui a ratifié le pacte a aussi ratifier le protocole de ce pacte. Ce droit de recours individuel a été accepté seulement par 108 états. C’est un droit de recours facultatif.

ð  Compositions : 18 membres élu pour 4 ans par les états ayant ratifiées le pacte. Si l’état accepte le droit de recours individuel, les particuliers, vont pouvoirs saisir le comité d’une plainte dite « communication » pour violation des droits protégés par le pacte devant le comité. Il s’agit d’une compétence subsidiaire, c'est-à-dire avant de s’adresser au comité, il faut avoir épuisé tous les recours internes susceptibles de corriger la violation dont la personne se prétend être victime. C’est une procédure qui est contradictoire.

Il conclu par des constations qui n’ont rien d’obligatoire. Le comité fait des recommandations à l’état.

 

Pouvoirs de contrôle général 

 

Examine la situation des droits de l’homme dans tous les états car il étudie les rapports que lui fournissent les états dans le cadre de leurs souverainetés.

 

La porté de ce compétence

Certaines juridictions internationales, régionales n’hésite plus à s’appuyer sur les constations du comité et sur les rapports annuels de tel ou tel pays sur les droits de l’homme.

Au niveau interne les juridictions nationale sont plus réticente, ex : l’affaire des pensions militaires versée aux tirailleurs sénégalais. Les veuves de ces anciens combattants ont saisit le comité et le comité a conclu une violation. Communication du 3 avril 1989 Abrahim Gaym c/ France. Les critères retenus sont des critères discriminatoires. La France a donc été condamnée. Les autres anciens combattants ont voulu bénéficier de cet avantage. Elle saisit le conseil d’état. CE, ass 15 avril 1996 madame Doukourè.

Le Juge Administratif a été saisit par d’autres requérants CE, 30 novembre 2001 DIOP.

Chapitre 2 : Les  Garanties Juridictionnelles

Cette garantie juridictionnelle est indispensable à la concrétisation de l'état de droit car la protection des droits et libertés ne peuvent pas être confiées à la seule appréciation des autorités notamment politiques.

La volonté politique doit être aussi d'appliquer correctement et de respecter la garantie juridictionnelle. En règle général dans une vraie démocratie la garantie juridictionnelle est un élément indissociable de la vie politique en ce qui concerne le respect des droits fondamentaux.

Section 1 : Affermissement de la garantie juridictionnelle en droit interne.

 

Cet affermissement est une réalité au niveau de l'ensemble des juridictions françaises qu'il s'agisse de la justice constitutionnelle, qu'il s'agisse du juge administratif ou encore de la juridiction judiciaire.

§1 : La justice constitutionnelle.

Elle a mis assez longtemps à prendre en main cette nécessité de garantie des droits fondamentaux dans le cadre de ses compétences puisque la décision clef est celle de 1971 sur la liberté d'association. Depuis, le juge constitutionnel a pris en main véritablement le respect par le législateur des droits fondamentaux qui sont visés dans le corps de la constitution.

Depuis cette date et l'élargissement de 1874, le CC se réfère régulièrement (presque dans chacune de ses décisions) à l'un ou l'autre droit auquel renvoie le préambule de la constitution de 1958. Il arrive au CC de sanctionner partiellement ou complètement.

Les députés qui saisissent le CC ont le réflexe de faire référence à l'un ou l'autre de ces droits. Tous les textes qui concernent le droit pénal, la saisine fait tout le temps référence à la DDHC de 1789.

Malgré cette référence, deux problèmes réduisaient l'impact en matière de droits fondamentaux sur la jurisprudence constitutionnelle. Le rôle du CC demeurait en dessous de ce qu'il aurait pu être du fait du contrôle de la loi avant son application.

Le premier problème qui subsiste encore aujourd'hui est le refus du juge constitutionnel de contrôler la loi par rapport aux engagements internationaux de la France (Traités internationaux) et notamment à la cour EDH. C'est une conception qu'on peut juger étriquer de la fonction de gardien de la seule constitution que le CC affirme régulièrement depuis sa décision du 15 janvier 1975 sur la loi relative à l'avortement « IVG ».

Dans cet arrêt certains articles européens allaient à l'encontre de l'IVG (article 2 de la CEDH) mais le CC a dit que ce n'était pas ses affaires.

Depuis, il n'y a pas vraiment eut de variations, à par pour la révision constitutionnelle qui a été nécessaire à la ratification en 1992 pour le traité de Maastricht.

Ici le CC s'appuie sur les traités internationaux seulement pour dire aux autorités qu'elles ne peuvent pas ratifier une convention car ça irait en désaccord avec la constitution. Dans ce cas là, on modifie la constitution.

Un nouveau chapitre introduit notamment dans l'article 88 : la république française participe à l'union européenne, ainsi il y a l'obligation d'adopter de bonne foi certaines dispositions comme les transferts de souverainetés qui vont à l'union européenne.

Le CC désormais prend en compte dans une certaine mesure le droit de l'UE. Le CC prend dans une certaine mesure le droit européen mais à contre courant, cela veut dire que lorsque l'état français transpose une directive européenne en adoptant une loi, cette loi est jugée en principe conforme à la constitution et le juge constitutionnel dit « il n'appartient qu'au juge communautaire saisi le cas échéant à titre préjudiciel par les juridictions ordinaires (cour de cassation ou CE) de contrôler le respect par une directive communautaire t'en des compétences définies par les traités que les droits fondamentaux garantie dans le cadre de l'UE : décision du 10 juin 2004 du CC qui concerne la loi pour la confiance dans l'économie numérique. Cela veut dire que dans ce cas de figure, il y a une présomption de constitutionnalité de la loi de transposition déduite de l'article 88-1 de la constitution « la république participe à l'UE ».

Cette présomption n'est pas totalement irréfragable, elle peut être exceptionnellement renversée si on se trouve devant une loi de transposition de directive mettant en cause une règle ou un principe inhérent à l'identité constitutionnelle de la France. L'identité constitutionnelle de la France c'est l'indivisibilité du territoire de la république (les minorités), ou encore le principe de laïcité,... Tout cela reste théorique mais il n'est pas exclu qu'il y ait des dispositions qui touchent ces domaines.

Le CC s'est réservé un certain pouvoir d'appréciation qui reste un pouvoir marginal mais qui n'est pas totalement illusoire.

Cela est la seule exception lisible dans la jurisprudence du CC qui limite encore son contrôle, mais en réalité si on examine la jurisprudence du CC, on se rend compte qu'à partir des droits proclamés par les textes français il a consacré et protège, garantie les droits tel qu'en réalité il résulte de la convention EDH interprétée par la Cour EDH.  Sans le dire, le CC reste sur la position de principe. En s'appuyant sur des dispositions françaises il va développer la protection de droits qui résultent en réalité de la convention des droits de l'homme tel qu'elle est interprété par la cour EDH.

Exemple : le CC quand il contrôle un texte concernant le droit des étrangers, il contrôle le respect au droit à une vie familiale normale, toutefois, ce principe ne figure pas dans la constitution mais on le retrouve dans la jurisprudence de la cour EDH. Ainsi, sans le dire il intègre dans sa jurisprudence l'interprétation de la cour EDH cela parce qu'il peut être condamné par cette même cour.

Implicitement il y a quand même une évolution qui est dictée par la nécessité.

 

Le second problème : le contrôle exclusivement jusqu'à peu in abstracto de la loi et les modalités de sa saisine. La réforme de juin 2008 a marqué l'évolution spectaculaire en instaurant avec le nouvel article 61-1 de la constitution, la QPC.

En premier lieu il y a une atteinte aux droits fondamentaux, dans ce cadre là le CC intervient pour effectuer un contrôle qui est désormais concret et non plus abstrait de l'application de la loi. Dans ce cadre évidemment la référence aux droits fondamentaux est systématique.

Exemples : la décision du CC du 30 juillet 2010 relative à un certains nombres de dispositions relatives à la garde à vue et notamment en rapport avec les droits de la présomption d'innocence et donc l'accès à un avocat. Dans cette décision certaines dispositions du code sont inconstitutionnels car violent la DDHC (article 9 et article 16).

Le droit français s'est aligné sur la jurisprudence de la cour EDH (ex: le cas de la Turquie). Si la garde à vue a été modifiée en France c'est parce qu'elle était en contradiction avec l'article 5 de la CEDH.

Une décision du CC du 14 octobre 2011 relative au servitude administrative de passage et d'aménagement en matière de lutte contre l'incendie.

L'absence de consultation des propriétaires concernés pour l'établissement de servitude de moins de 6 mètres de large, viole les articles 2 et 17 de la DDHC sur la garantie du droit propriété. Le CC toujours en se référent à la DDHC déclare cette loi invalide et elle ne pourra plus être utilisée et il faudra également un révision.

 

Avec cette nouvelle dimension du contrôle de constitutionnalité, rend d'autant plus nécessaire ce que l'on appel le dialogue des juges, qui ont en charge le respect des droits fondamentaux, pour éviter les contradictions entre le CC, la cour EDH et la cour de justice de l'union européenne. Ce risque est réel ce qui explique pourquoi le CC prend en compte la jurisprudence européenne.

La garde à vue est réformée par une loi du 14 avril 2011. Toutefois, le 31 mai la cour de cassation décide que compte tenu de la contradiction de la garde à vue en France avec l'article 6 de la DDHC, la loi du 14 avril est d'application immédiate à partir du 15 avril.

§2 : La justice administrative.

Le juge administratif a toujours joué un rôle important dans le contrôle juridictionnelle des actions qualifié de liberticide de l'administration par le moyen du recours pour excès de pouvoir.

Il a fait mentir par sa jurisprudence la crainte qui a été formulée qu'il ne soit que le juge de l'administration. C'est un juge indépendant et impartial, il contrôle le respect par l'administration des droits et libertés fondamentaux avec des moyens accrus notamment en terme de procédure d'urgence.

A.    Un juge indépendant et impartial.

Un juge fiable est un juge indépendant. En ce qui concerne le juge judiciaire, cette indépendance est constitutionnellement proclamée. Rien de tel pour le juge administratif, le juge administratif qui est par ailleurs à la fois le censeur et le conseillé du gouvernement (en terme d'indépendance cela peut poser problème).

Le CC a fait de l'indépendance du juge administratif un principe fondamental reconnu par les lois de la république dans une décision du 22 juillet 1980. Le CC dit dans cette décision « il résulte de l'article 64 de la constitution en ce qui concerne l'autorité judiciaire et des principes fondamentaux reconnus par les lois de la reconnus depuis la loi du 24 juin 1972 de la juridiction administrative, que l'indépendance des juridictions est garantie ainsi que le caractère spécifique de leurs fonctions sur lesquels ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement ».

Le code de justice administrative prévoit cette indépendance notamment pour les magistrats des cours administratives d'appel et des tribunaux administratifs, en prévoyant des règles d'inamovibilité.

Dans les faits on peut observer que pour les membres des tribunaux et cours administratives d'appel, il y a une indépendance traditionnelle qui est respectée et qui apparaît dans les règles qui se sont imposées pour la gestion de leur carrière (avancement à l'ancienneté).

Toutefois, dans les faits, cette indépendance semble démentie par des pratiques régulières de détachement des membres du CE auprès de ministres ou de certaines grandes entreprises publiques.

La cour EDH a sanctionné la France d'une application malheureuse de cette récompense offerte à un conseiller d'état dans un arrêt du 9 novembre 2006 « SACILOR-LORMINES contre France ». L'un des membres du CE avait siégé dans une formation contentieux du CE qui jugé une procédure concernant le ministère de l'économie et des finances et ce même conseiller d'état un mois plus tard avait été nommé secrétaire général sur ce même ministère de l'économie et des finances. La cour EDH dit qu'il y a un problème d'indépendance.

 

Ça n'est pas une remise en cause globale ou structurelle de l'indépendance du CE mais c'est une invitation à mieux gérer ces juridictions.

Dans l’affaire SACILOR la cour européenne avait remarqué que le manque d’indépendance et d’impartialité de la formation de jugement qui avait rendu l’arrêt ne signifié pas que le CE en général était une juridiction qui ne donner pas satisfaction à c’est critère. Pour ne pas être soupçonné d’être dépendant et partial, espèce par espèce, un juge qui a participé à un avis ne siège pas dans la formation de jugement qui contrôle le texte en question.

 

B.     Un control plus efficace du respect des Droits et Liberté fondamentaux

1 – Un control naturel de l’action administrative au regard des Droits et Liberté fondamentaux.

Le TC a posé très tôt le principe que l’exécution des décrets portant atteintes au droit de propriété ne peut être contrôlée que par la juridiction administrative, seule compétente pour apprécier la légalité des actes administratif.

- > arrêt TC 2 décembre 1902 « société civile de st Just »

Le Conseil constitutionnel de son coté a réaffirmé avec force ce principe sans ce référé au principe de séparation des institutions judiciaire mais en faisant de la compétence du Juge Administratif un principe à valeur constitutionnel.

-          > décision du conseil constitutionel du 23 janvier 1987 « conseil de la concurrence ».

« Conformément à la conception française de séparation des pouvoirs, figure au nombre des PFLRL celui selon lequel à l’exception des matières réservé par nature à l’autorité judiciaire relevé en dernier ressort de la compétence de la juridiction administrative l’annulation ou la réformation des décisions prises dans l’exercice des prérogatives de puissance public par l’autorité exerçant le pouvoir administratif ».

 

Le CE a très tôt fait une large place au droit de l’homme administré en se référant notamment à sa Jurisprudence et au principe généraux du droit dont la valeur est supérieur au texte règlementaire. Il réalise (selon le CE)  une œuvre constructive de la Jurisprudence réalisé pour des motifs supérieur d’équité afin d’assurer la sauvegarde des droits individuel des citoyens.

Début des les années 50 et n’aura de cesse de se développer par la suite jusqu'à aujourd’hui.

Depuis la décision IVG du conseil constit le Juge Admnistratif  comme le Juge Juridictionnel control la conventionalité des textes législatifs et règlementaire.

Depuis l’arrêt du 20 octobre 1989 « Nicolo » -> contrôle de la loi postérieure au traité.

Depuis 1989 le Juge Administratif a pris gout a ce contrôle car ça lui donne plus d’importance. Cette référence au texte internationaux a aussi contribué a modifié la perception du Juge Administratif notamment en matière de police.

2 – Un contrôle approfondi

Changement avec la question du port du voile dans les écoles qui faisait l’objet des règlements intérieur des collèges et lycées. Ce règlement ne faisait pas l’objet d’un contrôle du juge administratif. CE, 2 nov 1992 Kerroi : accepte de contrôler ce règlement la validité au regard des droits fondamentaux

Le conseil va étendre son contrôle à l’ensemble des mesures d’ordre intérieur (école, armée, prison). CE, 17 février 1995 Marie et Hardoin. Ce contrôle plus poussé des actes administratifs s’accompagne d’un engagement de responsabilité plus facilement à mettre en œuvre à l’égard de l’administration. La Jurisprudence administrative à faciliter l’engagement de la responsabilité de l’administration pénitentiaire car depuis l’arrêt CHABBA du 23 mais 2003 relative au suicide d’un détenu le CE, accepte d’engager la responsabilité des services pénitentiaires sur le fondement d’une faute simple  et non sur une faute lourde.

Globalement le Juge Administratif exerce un contrôle réel sur le respect de libertés fondamentales.

Par rapport au juge judiciaire, le Juge Administratif était critiqué de lenteur car le Juge Administratif ne disposait pas d’arme efficace en matière judiciaire.

Depuis la loi du 30 juin 2000  vient combler le déficit du Juge Administratif par rapport au juge judiciaire en redéfinissant les procédure d’urgence devant le Juge Administratif qui devient le référé de suspension qui remplace le sursis à exécution et en créant un nouvel voie de droit spécifique à la protection des droits et libertés fondamentaux= référé liberté.

Désormais saisit d’une plainte pour atteinte à une liberté ou droits fondamentaux le Juge Administratif peut par une ordonnance rendu dans un délai maximum de 48 heure ordonner toutes mesures de sauvegarde de cette liberté.

§3. Le juge judiciaire

Son indépendance est constitutionnellement garantie selon le principe d’INNAMOVIBILITE.

Indépendance des magistrats du siège. La constitution fais de l’autorité judiciaire le gardien de la liberté individuelle (art 66 de la constitution).

Selon le Conseil constitutionnel la notion d’autorité judiciaire renvoie aussi bien aux magistrats du siège qu’a ceux du parquet. Conséquence c’est par exemple la garde à vue et son prolongement peut être placé sous l’autorité du procureur de la république. Selon la cour EDH, les procureurs en France n’est pas un juge indépendant au sens de la convention. Conséquence, il ne peut par son intervention assurer à lui seul le respect des dispositions prévu par la convention art 5 de la CEDH : «  toutes personne privé de liberté doit être aussi tot traduite devant un juge » dans un délais ne pouvant dépasser 3 jours.

A quoi correspond la notion de liberté individuelle de l’art 66 de la constitution ?

Selon la JP, cette liberté comprend :

Ø  Ce que la DDHC appelé la SURETE (le droit de ne pas être détenu de façon arbitraire, le droit de ne pas être arrêté arbitrairement)

Ø  La protection de l’inviolabilité du domicile (la protection de l’inviolabilité du domicile, la protection atteinte à la vie privée (écoutes téléphoniques), la liberté de circulation).

Dans toutes ces demandes le juge judiciaire à une compétence essentielle mais pas exclusive. Par ex : Les autorités administratives peuvent décider de la rétention d’un étranger en situation régulière mais au delà d’un certains délais seul le juge judiciaire peut en autoriser la prolongation. Notamment pour les malades mentaux. En principe c’est le préfet qui cette autorité placée sous le contrôle du juge judiciaire.

Ex : la propriété privée. Le juge judiciaire est le gardien naturel de la propriété privée et ceci de puis la loi du 8mars 1810 organisant la procédure d’expropriation.

Le transfert de propriété dans la procédure d’expropriation et l’indemnisation qui va avec dépendent de la compétence du juge judiciaire. En revanche toute la procédure administrative qui justifie l’expropriation est soumise au contrôle administratif.

Loi du 15 juin 2000 : Institution d’une commission de réexaminassions d’une décision pénale  définitive la France à été elle-même condamnée par la Cour EDH. Art 6-1 du code de procédure pénale.

Cette commission est composée de 7 magistrats de la cour de cassation.

Exemples :

-          Le régime des écoutes téléphonique a été modifié par la loi du 10 juillet 1991 après la condamnation de la France par la cour EDH. Arrêt Krusling c/ contre 24 avril 90

-          Suppression par la loi du 3 décembre 2001  des dispositions du cc qui restreignaient les parts successorales de l’enfant adultérin jugé discriminatoire par la cour EDH arrêt 1 février 2000 Mazurek c/ France.

-          Revirement de la cour de cassation en ce qui concerne l’état civil des transsexuelles après une condamnation de la France par la Cour EDH arrêt 25 mars 92 B c/France.

-          Cass civil 11 décembre 1992 arrêt Marc x et René x.

Le développement de garantie s juridictionnelle supranational des droits et liberté fondamentaux du fait de la menace que cette garantie fait peser sur les juridictions interne cela induit des bouleversements importants de législations et de jurisprudence car je juge interne est juge de droit commun de l’application des convention internationales. Le juge international ne pouvant être saisit qu’après épuisement des voies de recours internes.

 

Section 2 : Le développement de la garantie juridictionnelle supranationale

 

Pour la protection des Droits Fondamentaux aujourd’hui c’est au niveau régionales que l‘essor juridictionnel est plus remarquable. Sur les autres continents d’autres juridictions ont été crées.

 

§1. La Cour européenne des Droits de l’Homme

 

La CEDH a été élaboré dans le cadre du conseil de l’Europe qui réunit aujourd’hui 47 états membres. Cette convention a tété ouverte à la signature le 4 novembre 1950 et entrée en vigueur en septembre 1953. Les rédacteurs de la convention sont partie du texte de 1948 de la DUDH (déclaration universelle des droits de l’homme) qui souhaitaient assurer la garantie collective en Europe.  

Contenue : une série de droits et de liberté civiles et politique et sur toute  met en place un dispositif visant a garantir  le respect par les états contractants de leurs obligations.

3 institutions au départ qui se partageaient la responsabilité de ce contrôle :

-          La commission européenne des droits de l’homme installé en 1954

-          La cour EDH installée en 1959

-          Le comité des ministres des affaires étrangères des états membres.

Dans le système originaire de la convention les requêtes pouvaient être introduit contre les états contractant par d’autres états contractants ou bien par des requérants individuels mais au départ la reconnaissance de ce droit de recours  individuel fut facultatif et ne pouvait s’exercer qu’a l’égard des états qui aveint accepté le principe.

Dans la procédure ordinaire la requête faisait l’objet d’un examen préliminaire par la commission. Si jugée recevable par celle-ci, elle essayait de réaliser un accord à l’amiable et si cela ne marche pas :

-          Rédige un rapport établissant les faits et rédige un rapport sur le fond.

-          Ensuite transmission de ce rapport au conseil des ministres :

Si l’état défendant accepté la juridiction de la cour EDH la commission et tout état contractant concerné avaient un délai de 3 mois après transmission au comité des ministres pour porter l’affaire devant la cour. Les particuliers ne pouvaient pas saisir la cour.

garde a vuedetention provisoireliberte religieuseliberte de la pressedemocratieliberte publique

Samedi 07 Janvier 2012 à 14h52 dans Droit des libertés fondamentalesPoster un commentaire
Contenu
Recherche dans le site cours-de-droit.ne
Tous les cours