• Droit des libertés publiques

    Droit des libertés publiques

       On entend par libertés publiques ou (libertés fondamentales); les libertés protégées par les textes constitutionnels ou internationaux dont la valeur est supérieure à celle de la loi dans la hiérarchie des normes. Ce cours traite par conséquent des sources et du contenu de ces libertés fondamentales ainsi que de leurs moyens de garantie.

     

    Le cours est donc une présentation synthétique du Droit des libertés fondamentales proclamées en Europe et dans la Constitution française.

    • Plan du cours de droit des libertés publiques : 
    • Partie 1 : Affirmation des libertés publiques -        En France : DDHC 1789, 1793, 1795.
    • -          Textes internationaux : Déclaration Universelle de 1948 et Conventions Européenne des Droits de l’Homme et des Libertés Fondamentales.
    • Partie 2 : Contenu des libertés publiques
    • -          Droits et libertés relatifs à la vie et aux conditions d’existence
    • -          Liberté de religion
    • -          Liberté de communication
    • Partie 3 : Garanties des libertés publiques : 
    • -          Les garanties nationales : juridictions
    • -          Les garanties internationales : Cour Européenne des Droits de l’Homme
    • Bibliographie : 
    • -          Jacques Robert et Jean Duffar, Droits de l'homme et libertés fondamentales, Montchrestien
    • -          Patrick Wachsmann, Libertés Publiques, Dalloz 
    • -          Vanessa Barbé, L'essentiel du Droit des Libertés fondamentales, Gualino Editeur 

     

     

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    INTRODUCTION

     

    Évoquer les libertés publiques c’est souvent faire un constat d’échec, en effet, la plupart des Etats au monde ne respecte pas les libertés publiques. On peut noter que certains États possèdent des textes, voir une constitution qui fait référence à un grand nombre de droits et libertés mais ils ne les respectent pas en pratique. On peut considérer qu’à peut près 15/20% des États dans le monde vont respecter les droits et libertés, ils possèdent en effet une constitution contenant ces droits et libertés mais aussi les juridictions pour les faire appliquer.

    Cette sanction est nécessaire pour que les droits et libertés soient appliqués de manière concrète. Il faut évoquer ici l’ambigüité de l’expression liberté publique et la situation contemporaine de ces libertés.

     

    §I. L’ambigüité des libertés publiques

    A) L’origine de l’expression

    Un cours de libertés publiques a été intégré dans les programmes en 1954, il faut préciser qu’antérieurement les cours de maitrise en droit étaient plutôt centrés sur les matières anciennes de droit public ou de droit privé. Si un cours est ainsi intégré en 1954 aux études juridiques, c’est que l’après seconde guerre mondiale a conduit à affirmer des droits et libertés que n’avaient pas respecté des Etats devenus dictatoriaux comme l’Allemagne ou l’Italie. Il parait donc nécessaire d’affirmer les libertés publiques mais aussi de les étudier. 

     

    Mais l’expression libertés publiques est plus ancienne, quand on les évoque, on fait référence aux lois de la troisième république qui ont introduits pendant une trentaine d’années de grandes lois sur les libertés comme la liberté de la presse en 1881 ou la liberté d’association de 1901. 

    On considère que c’est cette troisième république qui a fondé toute la logique des libertés publiques. On peut préciser que l’expression réapparait dans un alinéa de l’article 34 d la Constitution de 1958 relatif au domaine de la loi, on trouve l’expression : « de garanties apportée au citoyen pour l’exercice des libertés publiques ». Ainsi cette expression réapparait régulièrement depuis près d’un siècle et demi et elle a donc une importance en droit français.

     

    B) L’évolution des droits et libertés

    Il s’agit d’évoquer ici la notion de libertés publiques et pour cela il faut évoquer d’abord les deux composantes de liberté d’un coté et de public de l’autre avant de s’intéresser à l’expression dans son ensemble.

     

    1) La définition des deux composantes
    a) Le terme de liberté

    Définir la liberté impliquerait de faire référence à des centaines d’ouvrages, on peut simplement ici effectuer quelques courtes remarques.

     

    La liberté pourrait constituer pour certains la capacité à tout faire, c'est à dire une liberté absolue sans prendre en compte la liberté des autres. Or il faut trouver un équilibre entre la liberté de chacun et la liberté des autres. La déclaration de 1789 évoque les limites de la liberté misent en place par la loi, c’est un sujet d’étude classique que la limitation de la liberté par le respect des autres.

     

    On peut aussi opposer différentes formes de la liberté à travers des duos ; ainsi peut-on opposer : 

    -          La liberté intellectuelle et la liberté juridique

    -          La liberté réelle et la liberté formelle ; selon Marx, en effet, les libertés accordées en 1789 ne pouvaient être utilisées que par la bourgeoisie qui en avait la capacité matérielle. Ainsi, par exemple, l’égalité demeurait pour lui formelle et ne bénéficiait pas à tous. Il souhaitait alors une liberté réelle qui permette à tous les individus de jouir des mêmes droits et libertés. 

    b) Le terme de public

    Il est parfois opposé au terme de privé. Il s’agit ici plutôt du terme public pris au sens de puissance publique. Elle peut intervenir pour favoriser les droits et libertés, pour les contrôler et parfois dans les régimes dictatoriaux pour les suspendre.

    Le terme public renvoi à l’Etat et on va voir l’importance de l’Etat en étudiant l’ensemble de l’expression.

     

    2)  La définition des libertés publiques 

    L’expression libertés publiques ne renvoi pas à une expression telle que libertés privées.

    En réalité, dans le cas des libertés publiques, la constitution ou le législateur protège les droits et libertés contre une intervention trop grande de l’Etat mais protège aussi les droits et libertés des individus par rapport à des groupes ou des individus qui seraient oppressifs à leur égard.

     

    Les libertés publiques peuvent être comprises avec une acception plus ou moins stricte ou plus ou moins large.

    -          Dans une définition stricte : les libertés fondamentales seraient celles affirmées par la constitution. 

    -          Alors que dans une définition plus large, les libertés publiques seraient certes affirmées par la constitution mais aussi à d’autres niveaux de la pyramide des normes juridique comme la loi. C’est d’ailleurs une conception traditionnelle des libertés publiques qui renvoi à la loi dans la logique de la IIIe république.

     

    Il faut évoquer aussi le rapport entre libertés publiques et Etat ; la question serait la suivante : est-ce qu’il faut un Etat fort ou un Etat faible pour l’affirmation et le respect des libertés publiques.

    -          Si l’Etat est trop fort, s’il est dictatorial, il confisque les libertés publiques, c'est à dire qu’il ne permet pas leur exercice en imposant son autorité dans tous les domaines.

    -          Si l’Etat est trop faible, on peut alors assister à une mise à l’écart de l’Etat de ses lois et certains groupements privés vont contrôler certaines parties du territoire sans que l’Etat puisse intervenir. Un Etat trop fort est donc néfaste pour l’individu, un Etat trop faible est aussi dangereux.

     

    Cette dialectique entre la liberté et l’Etat est au centre des libertés publiques, en effet, les premières libertés sont accordées par l’Etat mais pour limiter son pouvoir ; c’est la logique de la déclaration de 1789 par laquelle les révolutionnaire accordent à l’individu des droits et libertés que la monarchie leur avait refusé. Il y a donc pour la première fois une autolimitation de l’Etat par lui-même, au bénéfice des droits de l’individu.

    Par la suite, avec l’empire et la monarchie, certains droits et libertés seront limités et il faut attendre la troisième république pour que la notion de liberté publique soit réellement mise en place, c'est à dire aussi bien affirmé que concrétisée en France.

     

    C) L’existence d’expressions proches

    Lorsqu’on examine les expressions utilisées, on trouve l’expression liberté publique mais on trouve aussi les expressions liberté fondamentale ou garantie fondamentale accordée, droit de l’homme et bien d’autres expressions.

    En pratique il semble y avoir une sorte de concurrence entre les droits et libertés et d’autres expressions qui semblent plus strictes ou plus larges. La principale opposition existe entre les droits de l’homme et les libertés publiques. L’opposition de ces deux expressions aboutit à mettre en lumière le fait que les libertés publiques et les droits de l’homme correspondent à une réalité différente.

    -          L’expression droits de l’homme apparait plutôt à l’échelon mondial avec par exemple la Déclaration universelle des Droits de l’Homme et la Convention Européenne des droits de l’Homme. Il faut mettre à part le cas de la déclaration de 1789 qui évoquait les droits de l’homme alors qu’on visera ensuite au 19e siècle les libertés publiques. 

    -          L’expression droits de l’homme serait une expression renvoyant au droit naturel, à ce que l’on peut souhaiter et qui n’est pas encore concrétisé. L’expression libertés publiques renvoi au droit positif, à l’affirmation de droits et libertés par l’Etat. Cette opposition qui postule des droits et libertés non-encore proclamés s’oppose au droit concret, au droit positif, à des textes précis que recouvre l’expression libertés publiques. Certains auteurs vont parfois rejeter l’expression liberté publique parce que trop restrictive, trop dépendante de la volonté de l’Etat. 

     

    Les qualifications relatives aux libertés publiques sont parfois extrêmement différentes avec ses appellations plus proches, complémentaires mais quelque peu différentes de droits de l’Homme, de libertés fondamentales ou de garanties fondamentales.

    Les raisons de ces divergences tiennent en deux éléments : 

    -          Il n’y a pas de définition textuelle ni au plan national, ni au plan international

    -          La doctrine n’est pas unanime pour donner une définition unique et claire. Ces raisons laissent donc subsister les ambigüités sur la  notion même de libertés publiques aggravée par le fait que la situation des libertés publiques varie selon les Etats. Il faut donc évoquer la situation contemporaine des libertés publiques. 

     

    §II. La situation contemporaine des libertés publiques

    Les libertés publiques sont donc conditionnées par l’Etat, il faut donc voir comment les libertés publiques agissent face à l’Etat, il y a aussi de nombreuses disparités temporelles et géographiques et il y a même pour certains Etats une contestation des libertés publiques.

    A) Les libertés publiques face à l’Etat

    Ce rapport entre libertés publiques et Etat est particulièrement ambigüe, on a souligné combien l’Etat devait trouver un équilibre entre une trop forte autorité et une certaine faiblesse. La défense des libertés publiques exigeant que l’Etat puisse imposer don autorité à des groupes risquant de porter atteinte aux libertés publiques tout en protégeant les libertés fondamentales du citoyen. 

     

    Il existe en France des grilles d’analyse sur l’existence des LP soit en termes de police administrative, soit en terme de génération de droit.

    -          D’une part, il s’agit d’évoquer le rôle de l’Etat dans le domaine de la PA où il faut distinguer entre différents types d’activités. 

    ü  Certaines activités sont interdites comme le vol et elles peuvent entrainer des sanctions au plan pénal. 

    ü  Il y a ensuite des activités soumises à autorisation comme l’existence d’un permis de construire pour bâtir une maison. On peut distinguer ici entre : pouvoir discrétionnaire et compétence liée. 

           La compétence liée signifie que lorsqu’une personne remplie les conditions exigées par la loi, on doit lui délivrer cette autorisation. 

           A l’opposé, le pouvoir discrétionnaire laisse subsister pour l’autorité publique une marge d’appréciation qui peut entrainer certains abus mais le juge peut intervenir pour sanctionner cet abus. 

    ü  Il y a ensuite la déclaration, il s’agit alors simplement d’informer l’autorité administrative de la réalisation de telle action ou de tel acte. 

    ü  Il y a enfin les activités non soumises à l’une des situations précédentes, cependant s’il y a une liberté d’action, on peut voir les autorités publiques et le juge sanctionner en cas d’abus celui qui l’aurait accompli. 

    -          D’autre part, il faut distinguer différentes générations de droits qui vont être mis en application sur le territoire français. On en distingue trois : 

    1ère génération : relative aux libertés de la personne : libertés physiques ou intellectuelles et qui sont affirmées par la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 et en réaction de l’ancien régime où elles n’existaient pas. Il s’agit par exemple de la liberté d’aller et de venir, de l’inviolabilité du domicile ou du droit de vote, de la liberté d’opinion et de la liberté d’expression. Ces droits et libertés forment un socle sur lequel les autres générations de droits et libertés vont pouvoir se développer. 

    2ème génération : Droits et libertés à caractère social et politique : Ces droits et libertés sont apparus plus tard et vont figurer principalement dans le préambule de constitution de 1946. Ils s’appuient sur la première génération et ont un aspect collectif. C’est la liberté syndicale, la protection sociale, le droit de grève. Ils s’appuient sur les droits de la première génération mais vont plus loin dans la reconnaissance de droits et libertés à caractère économique et social. On peut ajouter l’égalité homme/femme qui apparait dans ce même préambule.

    3ème génération : fin 20ème et début 21ème :  

    Droits relatifs à l’environnement : droit à un environnement saint qui a entrainé des lois sur la protection de l’eau et de l’air et aboutissant même à ce que la Charte de l’environnement de 2004 soit intégrée dans la constitution par une révision constitutionnelle de 2005. 

    Droits relatifs à la bioéthique : protection de l’embryon contre toute expérience médicale interdite ; interdiction du clonage que la France affirme alors que d’autres Etats ne sont pas sur la même logique ; protection du défunt qui est considéré comme une continuation de la personne vivante et qui doit de ce fait être respectée. 

     

    Le rôle de l'État et son action ne sont pas les mêmes selon les droits en cause. 

    -          Pour la 1ère génération de droits, on demande plutôt une abstention à l'État, il ne doit pas intervenir pour porter atteinte aux droits et libertés. L’Etat doit s’autolimiter (droit de vote, liberté d’aller et de venir, inviolabilité du domicile).

    -          Par contre, pour la 2ème génération, implique une action positive de l’Etat, on parle de « droits créances », c'est à dire que le citoyen aurait en quelque sorte une créance sur l'État qui devrait intervenir pour satisfaire le besoin de l’individu. Cela est valable notamment en matière de protection sociale et on voit toutes les difficultés qui existent à assurer cette « créance » puisque le budget de la Sécurité Sociale est en déficit permanent. 

    -          Pour la 3ème génération, l’Etat doit encore agir beaucoup plus loin pour contrôler parfois les éléments immatériels comme la pureté de l’air par exemple.

     

    Par ailleurs, on constate que certains droits et libertés vont parfois se contredire et il sera difficile de les combiner :

    -          On peut voir la confrontation entre le droit de grève et le droit des citoyens à un service public minimum. Le droit de grève permet à chaque individu de contester pour la réalisation de certains avantages la continuité du service public qui implique une réalisation permanente de l’activité de service public au bénéfice des usagers. Il y aurait donc la nécessité de trouver un équilibre avec un service public minimum mais l’Etat a toujours du mal à faire respecter ce service public minimum parce qu’il devrait réquisitionner certains grévistes, ce que ceux-ci rejettent comme attentatoire au droit de grève. 

    Il y a une opposition souvent en matière de transport entre ceux qui défendent le principe constitutionnel de droit de grève et ceux qui défendent le principe constitutionnel de la continuité du Service Public. 

    -          On peut donner un autre exemple avec l’opposition d'un côté du droit de propriété et de l'autre du droit de chacun à disposer d’un logement décent. Certains ont parfois suggéré que l'État réquisitionne des logements appartenant à des sociétés privées (et non possédés par des particuliers) et inoccupés pour les affecter à des SDF. On a vu pourtant vu des tentatives de soumettre des particuliers ne louant pas un immeuble pendant des années à une taxe qui sanctionne la non-mise sur le marché de la location de ces immeubles.

    Chaque fois, il y a des affrontements très violents sur le principe dans la mesure où le droit de propriété reste un droit constitutionnel. 

     

    Enfin, on a relevé aussi l’existence d’une extension de certains droits et propriétés, ainsi on parlait de Liberté d’Expression dans la DDHC de 1789, puis Liberté de la Presse dans les années 80 et enfin on élargit à la Liberté de la Communication (avec notamment les communications audiovisuelles). Ainsi, certaines libertés restent fixes ; et d’autres sont plus évolutives. 

    B) Les disparités en matière de libertés publiques

    1) Les disparités temporelles

    On constate qu’à chaque époque, il y a une conception de régime considéré comme parfais et de la place des droits et libertés. 

    Sous l’ancien régime, certains auteurs considéraient qu’une monarchie éclairée permettait de préserver les droits et libertés. 

     

    A partir de la révolution, puis de la IIIe République, après les parenthèses de la Restauration et du Second Empire, le régime qui parait réunir un consensus et le régime républicain avec une part le libéralisme et une part de démocratie qui aboutit à la conception de la démocratie libérale trouvant un équilibre entre liberté et égalité. 

    Cette démocratie libérale, c’est le régime de référence pour l’Europe ou pour l’Amérique du Nord avec une liberté centrale de l’individu et un Etat qui garanti ces droits et libertés.

    En grande Bretagne, c’est le libéralisme qui prime plus que la démocratie. En France : compromis démo libéral.

     

    2) Les disparités géographiques

    Il est évident que dans le monde contemporain, on oppose généralement des catégories de blocs (ex : nord/sud ; est/ouest). 

    En pratique cela revient à opposer les pays développés comme en Europe à des pays dit suivant les époques « sous développés » ou « en voie de développement » dans lesquels les droits et libertés ne sont pas nécessairement protégés.

     

    Dans l’opposition Est/ouest d’avant 1989 : opposition entre démocratie libérale et dictature soviétique. Avec la chute du mur de Berlin, certains ont cru que la démocratie libérale allait naitre d’elle-même dans ces Etats de l’est ; en réalité, ce n’est pas aussi facile et une sorte d’anarchie globale a succédée à une dictature de type stalinien et il a fallu attendre une reprise en main en Russie par de nouvelles autorités politiques qui en sont venu à mettre en place un Etat qui se veut très fort pour lutter contre certaines dérives généralement qualifiées de mafieuses. 

    Les Etats qui appartenaient au bloc soviétique se sont pour certains disloqués comme l’ex Yougoslavie après une guerre où l’ex Tchécoslovaquie s’est divisée en deux blocs avec un processus qui ne faisait pas appel à la violence.

     

    Dans le rapport nord/sud, il s’agit de l’opposition entre le bloc européen et USA face aux Etats principalement d’Afrique, Amérique Latine dans lesquels subsiste un régime dictatorial. La question est de savoir comment on peut faire évoluer ces Etats vers la démocratie libérale sans que celle-ci soit détournée vers une autre logique.  Discours de la Gaude en 1990 de Mitterrand ; ce discours défendait l’idée que les aides européennes seraient accordées aux Etats africains qui réaliseraient le mieux l’objectif de mettre en place une démocratie libérale. Certains chefs d’Etats Africains ont dénoncé la logique de ce propos en expliquant qu’une démocratie libérale parachuté dans leurs Etats aboutirait à la mise en place de dizaines de partis politiques et chacun correspondant à une ethnie. Les responsables politiques défendaient l’idée qu’il a fallu plusieurs siècles en Europe pour l’installer et qu’on ne pouvait pas du jour au lendemain l’installer en Afrique. 

     

    Il fallait donc trouver une voie qui permettrait une évolution à terme dans la démocratie libérale mais la situation dans la plupart des Etat rendait difficile cette évolution. Il y aurait semble-t-il une sorte de blocage institutionnel.

    Deux situations ont existées dans les Etats africains : 

    -          Parfois, le chef d’Etat traditionnel mis en place depuis l’indépendance attribut au successeur le pouvoir.

    -          Parfois, il y a la volonté d’une transition démocratique décidée en accord avec une assemblée consultative qui participerait à la rédaction d‘une nouvelle constitution. 

     

    Dans tous les cas, l’importation de la démocratie libérale de manière brutale ne peut pas marcher. On assiste parfois aussi à l’élimination de certains groupes comme en Amérique du sud l’élimination des tribus amazoniennes sacrifiées sur l’autel de l’évolution économique avec la déforestation. 

    C) La contestation des libertés publiques.

    Elles sont contestées à l’échelon international et national, chaque fois certains groupes ou principes portent atteinte aux libertés.

     

    1) Contestation à l’échelon international

    On peut citer ici d’abord deux discours devant l’assemblée générale d’une organisation mondiale. 

    -          En 1933, un juif de Haute Silésie avait contesté l’action du pouvoir hitlérien. Goebbels prononça un discours devant l’Assemblée Générale de la SDN en soulignant que l’Allemane était un Etat souverain et qu’en tant que tel, ils faisaient ce qu’ils voulaient de leurs pacifistes ou de leurs juifs. C’est donc rejeter l’idée de liberté pour une catégorie de personnes à l’intérieur de l’Etat.

    -          En 1984, le représentant de l’Iran prononça un discours devant l’Assemblée Générale où il affirmait que dominait au plan mondial une conception judéo-chrétienne des droits et libertés et qu’un certain nombre d’Etats refusaient cette conception et qu’ils n’avaient pas à s’y plier.

    On voit à travers ces deux discours que la contestation des droits et libertés par certains Etats a toujours été constante.

     

    La contestation passive des droits et libertés

    Il s’agit là notamment de se fonder sur l’article 2 §7 de la charte de l’ONU. Selon cet article, il ne doit pas y avoir d’ingérence dans les affaires intérieure d’un Etat, il ne faut pas porter atteinte à sa souveraineté.

    Ce principe de non-ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat est plus ou moins appliqué suivant qu’il s’agit d’un Etat fort au plan international. Ainsi la Chine a souvent rejeté les remarques des USA ou des Etats européens sur certains de ses agissements portant atteinte aux droits et libertés en se fondant sur ce principe de non-ingérence dans les affaires intérieures d’un Etat.

     

    On a vu apparaitre pendant un certain temps le droit d’ingérence fondé sur un motif humanitaire. Cette idée a été présentée pendant une dizaine d’années mais on a vu qu’elle trouvait ses limites par rapport à l’importance de l’Etat. Pour les Etats puissants, il y avait une impossibilité à appliquer ce principe, même pour des populations de type minorités nationales qui étaient opprimées ; par contre pour les Etats de petite dimension ou pesant trop peu au plan international, le principe pouvait être appliqué. Il y avait donc une application à deux vitesses de ce principe, ce qui abouti à son abandon.

     

    La contestation active des droits et libertés

    On peu souligner enfin qu’il existe une contestation active des droits et libertés, elle passe par une intervention directe d’Etat(s) qui conteste(nt) les droits et libertés existants dans la société internationale

    Ils estiment que ces droits et libertés correspondent à une vision partielle et partiale, c'est à dire la vision occidentale des droits et libertés ; ils estiment que les textes classiques comme la Déclaration de 1789 ou la Déclaration Universelle de 1948 ne s’appliquent pas forcément à l’ensemble des Etats.

     

    Il y a ainsi une contestation des Etats asiatiques qui considèrent que l’individu doit s’effacer devant le collectif et que donc les principes trop développés de protection des droits et libertés individuels ne peuvent être respectés dans leurs Etats. 

     

    La question posée est la suivante : Y-aurait-il un totalitarisme des droits de l’homme ?

    C'est à dire, est-ce que l’occident imposerait de façon arbitraire sa vision sur tous les continents alors même que certains n’y adhéreraient pas. Le problème est que si on accepte cette vision, on doit respecter la tradition de certains Etats comme par exemple l’inégalité homme/femme ou la pratique de l’excision.  L’interrogation fondamentale est ici : Y-a-t-il un principe universel de la dignité humaine ?

     

     

    2) La contestation nationale

    Elle peut provenir de l’Etat lui-même. 

    Lorsque l’Etat est une dictature et opprime les habitants, il y a une atteinte aux droits et libertés. 

    (Ex : Afrique du Sud où le régime de l’apartheid a existé pendant plusieurs décennies et il a fallut la pression des institutions internationales et de nombreux pays qui ont appliqué un blocus pour que l’apartheid puisse cesser.) D’une manière plus générale, tout Etat dans lequel un groupe national au sens objectif (voir conception objective et subjective de la nation) du terme oppresse des groupes minoritaires, il y a là encore une contestation des droits et libertés par l’Etat.

     

    Parfois, il s’agit de groupes secondaires qui contestent les droits et libertés. 

    Ainsi, dans de nombreux Etats européens se développent des groupes politiques ou idéologiques qui rejettent la place de l’étranger dans l’Etat. Ils défendent l’idée d’un retour de tous les étrangers à la frontière ou dans leurs pays d’origine. Ces groupes d’extrême droite ont parfois certains succès aux élections, à tel point que dans certains Etats, des coalitions se mettent en place en les intégrant. Le danger c’est bien sûr que ces courants politiques obtiennent des voies supplémentaires, ce qui entrainerait alors une élimination de certains ressortissants étrangers de l’Etat. 

     

    Par ailleurs, il y a aussi une hésitation sur certains droits et libertés quant à leur place dans l’Etat. 

    C’est par exemple le cas du droit de propriété.

    -          Pour certains auteurs, le droit de propriété constitue bien l’un des droits fondamentaux puisqu’il est évoqué dans la déclaration de 1789. 

     

    -          A l’opposé d’autres auteurs estiment que le droit de propriété ne constitue pas un droit naturel mais qu’il s’agit d’un droit fabriqué et qu’il existe d’ailleurs une ambigüité sur celui-ci en citant la déclaration universelle de 1948 où dans laquelle pour faciliter le rapport est/ouest, on parle de propriété individuelle ou collective et il est vrai qu’à l’échelon mondial, la conception de la propriété n’est pas identique. 

    Ainsi, dans certains Etats, notamment africains, la propriété n’est pas celle de l’individu mais celle du clan. On peut relever en France le cas particulier de la Nouvelle-Calédonie où s’opposent le droit individuel de propriété et le droit collectif qui appartient à un groupe clanique ; les deux conceptions de la propriété étant en opposition.

     

    Au-delà de ces éléments, ce qu’il faut constater c’est que les libertés publiques sont souvent  contestées mais qu’elles occupent une place fondamentale dans des pays comme la France. C’est la France qui constituera principalement le champ d’étude et il faudra examiner l’affirmation des droits et libertés, leur contenu et leurs garanties.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

                                                                 1  PARTIE :

    L’affirmation des droits et libertés

     

    Les droits et libertés se sont développés de manière différente selon les Etats. Dans le cas de certains Etats étrangers comme des Etats décolonisés ou certains pays de l’Est après la chute du mur de Berlin, les droits et libertés se sont développés d’un seul coup avec une constitution affirmant des dizaines de droits et libertés alors que la constitution antérieure n’en accordait aucunes. 

     

    Avec la France et d’autres Etats européens, la construction s’est faite de manière lente sur plusieurs siècles, il y a ainsi eu une stratification des droits et libertés avec une construction par couches successives de différentes catégories de droits et libertés ; il y a ainsi l’affirmation initiale par les déclarations révolutionnaires pui l’internationalisation des droits de l’homme et des libertés à travers la déclaration universelle et la Convention Européenne des droits de l’homme. On peut évoquer aussi les sources des droits et libertés en France à différents niveaux. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 1 :

    L’affirmation par les déclarations révolutionnaires

     

    On cite généralement la déclaration de 1789 mais il faut voir qu’il existe aussi les déclarations de 1793 et de 1795. Elles ne sont pas intégrées aux sources de la Constitution de 1958 mais elles jouent quand même un rôle dans l’affirmation des droits et libertés. 

     

    §I. Les origines des déclarations révolutionnaires

    A) La source du droit naturel

    1) Les sources de la théorie des droits naturels

    Il faut évoquer tout d’abord l’origine de cette source du droit naturel, elle vient de deux éléments :

    Source Antique 

    L’influence des principes de l’antiquité : ils reposent sur l’idée de démocratie directe qui permet à chacun d’être libre parce que susceptibles de participer à n’importe quelle assemblée et d’y exercer en toute liberté son droit de vote. Cette conception a bien sûr été mythifiée dans la mesure où dans les cités gréco-romaines, on excluait les étrangers qualifiés de métèques, les femmes, et les esclaves. Malgré une conception mythifiée, la logique de la démocratie directe a eu une influence sur la théorie du droit naturel.

     

    Il y a aussi dans le même sens le mythe d’Antigone qui va montrer la réaction de l’individu fondée sur son libre arbitre contre le pouvoir central. C’est la lutte d’Antigone pour enterrer son frère contre la volonté Créon qui veut en faire un exemple. La liberté individuelle contre le pouvoir oppressif de l’Etat, c’est l’affirmation fondamentale de la place de l’individu et de ses droits et libertés. 

     

    Source chrétienne

    Il y a par ailleurs la source fondée sur le christianisme où la place de l’individu est valorisée, cela repose sur des éléments symboliques : il y a la parabole du berger qui cherche à sauver une brebis en laissant son troupeau, c’est la valorisation claire du caractère central de l’individu qui prime parfois sur le groupe. Il  a aussi la célèbre phrase : « Rendez à César ce qui est à César et à dieu ce qui est à dieu ». Cette phrase a été considérée comme ambigüe, elle peut en effet pousser à accepter un Etat autoritaire ou bien valoriser la lutte contre le pouvoir s’il ne respecte pas certains principes sacrés.

     

    2) Les principes du droit naturel

    Ces principes sont développés au cours du XVIIIe siècle par les philosophes des lumières, c’est la mise en avant de la liberté, de l’égalité.

    Rousseau : Etat de nature, où les droits et libertés seraient respectés, certains ironisent parfois sur un Etat de nature qui parait relever du mythe. 

    En réalité il faut voir la justification de la théorie de Rousseau, il s’agit de contester un pouvoir royal abusif en se fondant sur des principes de droit naturel dont on n’est pas sûr qu’ils existent mais qui fondent en tout cas la contestation ou la révolte contre l’Etat.

    On peu noter que certaines divergences apparaissent selon les théoriciens. On peut opposer ainsi Rousseau et Locke, il y a pour tous les deux un contrat social qui a été passé, il implique certains éléments qui sont différents suivant Locke ou Rousseau : 

    -          Locke : une partie des droits et libertés a été sacrifiée sur l’autel du contrat social mais les droits et libertés  les plus essentiels sont conservés par l’individu. 

    -          Rousseau : il y a une aliénation de tous les droits et libertés vis-à-vis du monarque qui s’engagerait à les respecter et ce que conteste Rousseau, c’est le fait pour la monarchie de ne pas respecter ces droits et libertés, ce qui conduit à remettre en cause le pouvoir de celles-ci. 

     

    B) La source des textes étrangers

    La déclaration des droits de l’homme et du citoyen parait unique seulement en apparence. En effet, d’autres textes l’ont précédé qui ont pu avoir une influence sur elle. C’est le cas de certains textes anglais, américains, comme la déclaration du 4 juillet 1776. Selon certains auteurs, la particularité de ces textes, à la différence de la déclaration de 1789, c’est qu’ils ont un objectif précis de mis à bas d’un pouvoir alors que la déclaration révolutionnaire aurait une volonté universelle. 

     

    1) L’influence des textes juridiques anglais

    L’Angleterre ne comporte pas de réelle constitution mais une constitution coutumière renvoyant à plusieurs grands textes. Ces textes étaient connus des révolutionnaires et ont pu exercer sur eux une certaine influence pour la rédaction de certains articles. Parmi ces textes, il faut évoquer la grande charte de La Grande Charte de Jean Sans Terre de 1215 (qui affirme certains éléments relatifs à la liberté), l’acte d’Abeas Corpus de 1679 (qui pose comme principe que toutes personnes qui seraient emprisonnées sans justification puissent accéder à un juge) et plusieurs pétitions de droit (bill of rights) qui correspondent chaque fois à une avancée de certains pouvoirs du peuple par rapport à l’autorité royale. 

    En réalité, on ne peut comprendre l’originalité anglaise que si l’on réalise que par opposition à la monarchie française où le roi a triomphé à la fois des individus et de groupes locaux, la monarchie anglaise a du lutter contre les deux et a été obligée de reculer, ce qui explique la tradition des libertés et notamment des libertés locales existant en Angleterre. 

     

    L’Angleterre elle-même, malgré la défense de certains droits et libertés a conservée ses colonies qui vont affirmer elles-mêmes de nouveaux droits et libertés par la déclaration d ‘indépendance.

     

    2) La déclaration d’indépendance de 1776

    Les 13 colonies Anglaises en Amérique du nord souhaitent se détacher de leur colonisateur. Pour cela, elles vont devoir affirmer sur le plan des principes cette demande d’indépendance. C’est la déclaration d’indépendance du 4 juillet 1776. 

    Comme pour les textes anglais, il s’agit d’une déclaration politique à un moment donné, avec un but donné ; c’est la différence avec la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 qui se veut universaliste alors que les textes anglais ou américains veulent uniquement s’appliquer pour résoudre un problème donné à un moment donné.

     

    Dans la déclaration, on trouve un raisonnement dans lequel on justifie la demande d’indépendance en se fondant sur un certain nombre d’éléments comme l’exigence de libertés. L’important pour le texte c’est le résultat, l’affirmation de l’indépendance, plus que les moyens c'est à dire le raisonnement suivi. 

     

    On peut préciser que la logique des droits et libertés ne semble pas imposer un nouveau texte pour de nouveaux principes à l’échelon des USA. En effet, les constitutions de plusieurs Etats fédérés vont contenir des déclarations des droits en préambule de certaines constitutions mais la constitution de 1787 ne prévoit pas de textes qui reprendraient des déclarations de droit figurant au début de chaque constitution dans les Etats fédérés.

     

    §II. Le contenu des droits et libertés

    A) La déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789

    C’est le texte central de référence pour la France mais aussi pour le monde. Ce caractère universel venant d’un petit Etat européen qui voudrait légiférer pour le monde pourrait surprendre et si on veut s’y amuser, il pourrait paraitre ridicule venant d’un Etat européen. 

    Mais on voyait que cette ambition a marchée, le texte a obtenu un rayonnement mondial et dès son élaboration et au cours du 19e siècle, et même pour la décolonisation de certains Etats, il est resté une référence absolue.  Ce caractère universel est une donnée centrale parce que le texte réussi en quelques phrases simples et directes à poser les éléments essentiels des droits et libertés.

     

    Par ailleurs, il faut souligner aussi que ce texte a été élaboré très rapidement au regard de la portée qu’il a pu avoir par la suite. Il s’agit en effet au début du mois d’août de mettre en place une assemblée nationale constituante, c'est à dire ayant pour but de rédiger une nouvelle constitution. Mais, les députés de l’assemblée vont décider de changer leur action et de mettre en place une déclaration des droits de l’homme et du citoyen. 

    Cela va durer durant le mois d’out et on voit voter le 26 août cette déclaration. Là encore, on ne peut qu’être étonné de la qualité d’un texte élaboré sur une période assez courte, avec une telle clarté et qui aura une grande portée.

     

    Le contenu de la DDHC

    Il y a d’abord un court préambule qui précède la déclaration et qui donne quelques raisons à l’élaboration d’un tel texte. 

    Il prévoit notamment que les droits et libertés seront d’autant mieux appliqués qu’ils sont suffisamment proclamés clairement. 

    Il précise aussi que le citoyen connaissant la limite du pouvoir pourra mesurer si le détenteur du pouvoir dépasse les pouvoirs établis. En réalité, ce court préambule n’évoque que les principales raisons pour l’adoption d’une déclaration.

     

    Dans les premiers articles apparaissent les droits naturels et imprescriptibles, il y a une forme d’opposition entre l’article 1er et l’article 2 : 

    -          Article 1er : les hommes naissent et demeurent libres et égaux en droit.

    -          Article 2 : évocation des principaux droits naturels inaliénables, il s’agit de la liberté, de la propriété, de la sureté et de la résistance à l’oppression.

    On voit donc que l’égalité n’est pas conçue comme un droit naturel inaliénable et sacré, on parle de la liberté à l’article 1er et 2 mais l’égalité est absente de l’article 2. C’est en réalité l’inspiration libérale de la déclaration de 1789 par rapport à celle de 1793 qui sera plus démocratique.

     

    Par la suite, on peut noter que la déclaration souligne un rapport entretenu entre la loi et la liberté. Les articles 4 et 5 en particulier soulignent l’étendu de la liberté qui trouve une borne dans le respect de la liberté d’autrui. C’est donc la formule célèbre selon laquelle la liberté des uns commence où s’arrête la liberté des autres.

     

    On trouve aussi une série d’articles sur la sureté, c'est à dire le rapport entretenu entre la liberté individuelle et le rôle plus ou moins étendu d’un juge pénal du droit pénal. Les articles 7, 8, 9 affirment les principes qui seront les fondements de notre droit pénal, la nom rétroactivité de la loi, la protection de la présomption d’innocence, la protection de l’individu contre les dérives de la procédure pénale.

     

    On trouve ensuite les articles 10 et 11 avec le droit à la liberté d’opinion et le droit à la liberté d’expression. 

    -          L’article 10 souligne que nul ne peut être privé de ses opinions, même religieuses, sauf si il y a un abus par la personne de celle-ci. Il a fait l’objet de très longues discussions par rapport à son contenu rédactionnel et plutôt court. En réalité, c’est cette simple formule, même religieuse, qui a soulevée de nombreux débats. Il y avait en effet dans l’assemblée des représentants du clergé qui auraient souhaité, comme d’autres représentants des deux ordres anciens, maintenir le catholicisme comme religion d’Etat. D’autres voulaient explicitement affirmer une liberté de religion, une sorte de compromis a été trouvé avec cet article 10 où on ne fait pas d’affirmation catégorique mais où au détour d’une phrase, on affirme clairement la liberté de religion. 

    -          L’article 11 est relatif à la liberté d’expression qui est affirmé de manière catégorique : tout homme est libre d’imprimer, d’écrire ce qu’il entend. La liberté d’expression est affirmée avec le maximum de clarté dans ces quelques lignes.

     

    Par la suite, on fait référence à la nécessité d’une force commune ou d’une contribution publique. La contribution publique est la justification de l’impôt alors que la force publique est ce qui est financé par l’impôt.

    La force commune est créée pour l’utilité de tous et non pas pour l’usage de quelques uns. C’était mettre l’accent sur les abus du passé, sur le fait que la police ou l’armée pas toujours rattachés clairement au roi pouvaient abuser de ses pouvoirs.

     

    On peut citer aussi l’article 16 suivant lequel toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas attribuée, ni la séparation des pouvoirs, n’a pas de constitution. Il y a un rattachement très clair des régimes libéraux à une séparation des pouvoirs qui remettent en cause le schéma dans ces régimes une monarchie absolue possédant tous les pouvoirs.

     

    B) Les Déclarations de 1793 et 1795

    Comme il est fait référence quasi exclusivement à la déclaration de 1789, on oublie que chaque constitution a été précédée jusqu’au régime napoléonien par une déclaration.

    C’est ainsi que la déclaration de 1793 est précédée par la déclaration de droit qui comporte une approche plus démocratique et celle de 1795 comporte une déclaration originale par rapport aux deux autres.

     

    1) La déclaration de 1793

    Quant à la déclaration de 1793, elle comporte une originalité par rapport à celle de 1789, c’est plus démocratique, plus social.

    Articles 21 et 22 font référence au fait qu’il y a un droit sacré du secours à porter aux gens en difficulté, les secours publics sont une dette sacré. Il y a aussi un droit à l’instruction publique de chaque individu. C’est déjà un élément démocratique qui anticipe sur ce que sera le préambule de la constitution de 1946.

     

    Article 2 : on y trouve la référence aux 4 droits inaliénables et sacrés : l’égalité, la liberté, la sureté, la propriété. On voit déjà en comparant avec l’article 2 de 1789, tout ce qui différencie ces deux textes puisque l’égalité apparait en tête en 1793 alors qu’écartée en 1789. Quand à la propriété, elle apparait en 4ème position et certains auraient voulu l’écarter de la liste en considérant à la fois que la propriété n’est pas une liberté individuelle et que « c’est du vol ».

     

    2) La déclaration de 1795

    Elle contient elle aussi des éléments venant de l’une et l’autre déclaration, elle reprend des dispositions figurant dans chacune des deux précédentes. Un élément original est à souligner, c’est celui selon lequel cette déclaration est pour la première fois en France une déclaration des droits et des devoir, cela restera limité car la référence au devoir semble renvoyer parfois à tord à un texte fondé sur  une obligation de respecter l’autorité publique ainsi que des devoirs du à cette société. 

    Certains auteurs ont reconnu l’importance de cette reconnaissance, d’autres estiment que c’est abusé du peuple que de lui accorder des droits, tout en lui imposant certains devoirs. Quoiqu’il en soit, les articles rédigés sont parfois un peu simpliste, par exemple : « nul ne peut être bon citoyen s’il n’est bon fils, bon père, bon frère, bon ami, bon époux ».

     

    §III. Les suites des déclarations révolutionnaires

          I. Le rayonnement des déclarations révolutionnaires

    La déclaration e 1789 principalement a eu un impact à l’échelon mondial tout au long du 19e et ensuite. La raison de cette importance tient au caractère synthétique des articles de la déclaration de 1789 qui font référence à tout un ensemble de revendications de la philosophie des lumières tout en aboutissant à un résultat simple et concret.

     

    Ce rayonnement suscite à la fois des adhésions mais aussi des rejets, un grand nombre d’Etats ou d’auteurs se rattachent à la logique d’une déclaration révolutionnaire il y a même une lutte sur la paternité des textes, on peut évoquer ici la polémique entre Jenninek et Boutny. 

    -          L’allemand Jenninek soutenait que la déclaration de 1789 ne serait qu’une copie des textes anglais et surtout de la Déclaration d’Indépendance américaine, elle-même influencée par les idées de la réforme. Jenninek voulait ainsi montrer qu’une forme de paternité indirecte sur la déclaration appartenait aux allemands.

    -          Le français Boutny a répondu que la déclaration de 1789 n’était pas une copie, que personne ne niait qu’elle était soumise à des influences mais qu’elle constituait une originalité propre. 

    En réalité, le combat entre les deux auteurs au début du 20e, c’est l’opposition entre la nation allemande et la nation française et la recherche d’une nation supérieure aux autres qui est sous-jacente à ce débat. La polémique portait donc sur un génie du peuple.

     

    La déclaration suscite aussi un certain nombre de rejets ; très vite en effet, en France ou à l’étranger, on rejette ce texte. Ainsi le français Joseph de Mestre estime qu’il ne connait point d’homme,  qu’il ne l’a jamais rencontré en niant ainsi la manière globale d’aborder la conception des droits et libertés. 

    Critiques de l’anglais Burke qui fait une métaphore critique en disant que : « nous anglais n’avons pas eu les entrailles arrachées pour être remplacés par des sales hacheurs de papiers sur les droits de l’homme ». Pour lui, l’homme est privé de sa substance, on l’a miné pour le remplacer par du papier.

     

    Par la suite, plusieurs mouvements ont rejeté les droits et libertés comme le nazisme et le fascisme, le stalinisme. Parmi les critiques philosophiques, on peut relever celles de Marx dans La Question Juive qui développe sa position entre droits formels et droits réels. Il souligne que les droits et libertés de 1789 ne sont que les droits et libertés de la bourgeoisie.

     

    Aussi, on trouve encore au long du 19e siècle des prises de positions des autorités ecclésiastiques qui considèrent que droits de l’homme et libertés sont peut être une atteinte aux droits de dieu. Il y a toujours eu un pan minime mais réel dans l’Eglise ou dans d’autres religions qui rejettent les droits et libertés de l’individu.

     

          II. La postérité des déclarations révolutionnaires

    Après les constitutions révolutionnaires, les constitutions n’ont pas repris cette habitude de faire figurer en préambule une déclaration des droits et des libertés, on trouve cependant cela en 1848, en 1946.

     

    A) Le préambule de la constitution de 1848

    Il s’agit là en fait d’une reprise du contenu des déclarations révolutionnaires, certains articles sont repris, d’autres légèrement modifiés. Il n’y a cependant rien de nouveau dans ce texte, on veut simplement faire figurer la notion de fraternité au sens des débats.

     

    B) Le préambule de la constitution de 1946

    Il faut rappeler qu’il y a eu deux projets successifs dont le premier a été rejeté par référendum et le deuxième accepté.

    Le rejet venait du fait que le texte de la constitution créé un régime d’assemblée, c'est à dire un régime dans lequel le pouvoir législatif détenait tous les pouvoirs. Le préambule était alors divisé en deux éléments distincts : les droits politiques d’un coté, les droits économiques et sociaux de l’autre.

    Avec l’échec du référendum, les rédacteurs ont écarté le projet peut être trop novateur et ont adopté un préambule plus court rappelant ce qui existait et affirmant des nouveaux droits et libertés. Dans le début du préambule figure deux éléments complémentaires : 

    -          Il réaffirme l’existence de droits et libertés énoncés dans la déclaration de 1789

    -          Il proclame comme particulièrement nécessaire à notre temps des principes d’un côté politique et de l’autre économiques et sociaux nouveaux.

    Le texte affirme aussi l’existence de principes fondamentaux reconnus par les lois la république, terme qui renvoi à des principes incertains puisqu’on peut supposer que ces principes de la IIIe république et que l’expression vise à englober des principes proclamés notamment au début de la IIIe. En réalité la raison profonde, c’est que le centre droit souhaitait protéger la liberté de l’enseignement qui avait été considéré dans une loi de 1931 comme un principe fondamental de la république. C’était donc cette liberté de l’enseignement qui était implicitement visée mais en réalité il faudra attendre la Ve République pour que le Conseil Constitutionnel développe cette catégorie.

     

    Pour revenir sur les principes politiques, ce qui est affirmé de manière immédiate c’est l’égalité homme/femme ainsi que d’autres éléments comme le droit d’asile pour ce qui ont été persécutés et pour défendre la liberté,  une acceptation des atteintes à la souveraineté favorable à une évolution mondiale en faveur des droits et libertés

     

    Quant aux principes économiques et sociaux, il s’agit principalement du droit de grève, du droit syndical, du droit à un emploi, à la participation en entreprise ; autant d’éléments qui seront appliqués à partir de la libération.

     

    Ainsi la France a largement pris sa place comme leader des pays  défendant les droits et libertés, la déclaration de 1789 et le préambule de 1946 sont visé par le préambule de la constitution de 1958 et ont dont une valeur directe en droit positif sanctionnés par le Conseil Constitutionnel.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 2 :

    L’affirmation internationale des droits et libertés

    -

     

    On a vu se développer au long du 20e une affirmation des droits et libertés, un grand mouvement des années 20 n’a pas abouti à une concrétisation, il faudra attendre la seconde guerre mondiale pour que ces droits et libertés soient affirmés au plan national.

     

    §I. La déclaration universelle des droits de l’homme de 1948

    Elle a été adoptée par l’AG de l’ONU le 10 décembre 1948.

    A) L’adoption 

    C’est la Charte de San Francisco qui a prévue de réfléchir sur les droits et libertés, ce qui a conduit à l’adoption en France en 1948 au texte de la Déclaration Universelle (DU). Elle est adoptée à l’unanimité, il y a cependant des abstentions comme 6 Etats du bloc soviétique, l’Arabie Saoudite et l’Afrique du Sud. Cela montre déjà l’hostilité qui peut opposer certains blocs d’Etats à d’autres et annoncer la situation actuelle c'est à dire une mise à l’écart sinon un rejet de la déclaration par une grande partie des Etats membres de l’ONU. Parmi les rédacteurs de la DU figure le français René Cassin qui a notamment poussé à l’introduction de la DU des principes de la déclaration de 1789.

     

    B) Le contenu de la DUDH

    Il est de division dans cette déclaration entre droits individuels et politiques et droits économiques et sociaux.  -       Les droits politiques sont présents jusqu’à l’article 21 compris -      Les droits économiques dès l’article 22.

    Tout cela après un considérant qui forme un préambule sur l’importance attachée aux droits et libertés.

     

    Affirmation des droits individuels et politiques :

    Les articles 3, 4 et 5 touchent au droit à la vie, au rejet de l’esclavage et de la torture et des traitements inhumains et dégradants. On retrouvera ces trois articles dans la Convention Européenne. Ces trois droits et libertés sont nouveaux par rapport à la DDHC 1789 : 

    -          Le droit à la vie est présenté avec des formules différentes selon les cas. Le droit de vie de tout individu est protégé, c’est le droit à la protection de la vie et non pas un droit à la vie qui est plus abstrait qui est défendu par les textes.

    -          Le rejet de l’esclavage : il y a eu une volonté de certains de le supprimer en 1789 mais l’influence des Antilles avait conduit à ne pas l’abolir. Cette énonciation en 1948 est donc importante même si on sait qu’aujourd’hui encore, l’esclavage dure dans certains Etats.

    -          Le rejet de la torture et des traitements inhumains et dégradants vise à interdire pour un prisonnier ou d’autres individus à faire appel à des moyens monstrueux pour faire dire ce que l’individu ne veut pas avouer.

     

    On trouve aussi dans la DU la référence à tout un ensemble de textes en matière pénale, ce sont les articles 7 à 11 en particulier qui reprennent les principes déjà affirmés dans la déclaration française de 1789 sur la présomption d’innocence, sur la non rétroactivité de la loi nationale et sur la préservation des individus contre un emprisonnement injustifié.

    Contrairement aux articles précédant, il y a donc ici une reprise des éléments anciens ans éléments novateurs. 

     

    On peut citer ensuite l’article 12 relatif à la protection de la vie privée : il s’agit de permettre à un individu de vivre librement sans se préoccuper des ingérences qui pourraient être commises sur sa vie privée.

     

    On trouve encore un nombre important de droits et libertés à caractère individuels et politique :

    -          Affirmation du droit à quitter un Etat, y compris le sien et à y revenir. C’est une affirmation essentielle car pour la première fois, on voit autoriser la liberté de circulation dans l’Etat même du citoyen lorsque l’Etat lui restreint cette liberté. Là encore, c’est presque un vœu pieu dans la mesure où les Etats forts au plan international peuvent ne pas laisser s’exercer ce droit de libre circulation sans être sanctionné par la société internationale. 

    -          L’article 16 est relatif au droit à un libre mariage faisant référence au concept que l’homme et la femme peuvent se marier librement dès l’âge nubile. On peut souligner au passage que ceux qu’ils voulaient proposer dans tel ou tel pays des lois sur le mariage homosexuel n’ont pas tellement pu faire appel à la DU ou à la Convention Européenne parce que il n’y avait la référence que pour deux sexes de manière explicite.

    -          Affirmation de la liberté de pensée, de conscience et la liberté d’opinion et d’expression. Cette affirmation ne sera pas exactement la même que dans la DDHC 1789, ainsi que dans la Convention Européenne de 1950. Dans la DU, on rattache opinion et communication opposées à pensée et conscience alors qu’en France et dans la Convention Européenne, on rapproche plutôt la liberté de pensée et d’opinion opposée à la liberté de communication. 

    Article 22 : affirmation des droits économiques et sociaux : 

    C’est le droit à obtenir un emploi, à bénéficier d’une sécu ; d’un repos et loisirs, participation dans l’entreprise au profit du travailleur, droit à l’instruction.

    Ces différents droits et libertés sont évoqués de manière importante à la libération et certains figurent dans le préambule de la constitution de 1948. Ils permettent l’évolution vers une meilleure protection des droits des travailleurs et vers une extension des garantes de protection sociale au profit de l’individu. 

     

    C) Les limites de la déclaration universelle

    Elle apparait comme un texte complet, beaucoup plus que 1789 parce que influant en particulier les droits économiques et sociaux. Ce qui oblitère de manière grave la déclaration universelle, c’est le fait qu’il n’existe aucune sanction pour cette déclaration ! En effet,  c’est toute la différence avec la Convention Européenne des Droits de l'Homme où l’existence des droits et libertés est soumise à un contrôle étroit de la Cour Européenne des Droits de l'Homme. Ici, aucun organe ne peut relever s’il y a ou pas une atteinte par un comportement donné à un article de la DU. C’est donc l’absence de sanction juridique qui est gênante pour le développement des droits et libertés. 

     

    §II. La convention européenne des droits de l’homme A) L’adoption de la convention européenne

    Ce texte a été élaboré sous l’égide du conseil de l’Europe, le conseil de l’Europe a été crée par le traité de Rome en mai 1949 dont le but était de rapprocher les états qui avaient combattu pour le triomphe de la liberté, il s’agissait de réunir l’approbation de la majorité des états européens pour élaborer un texte dans le but d’éviter que les horreurs de la seconde guerre mondiale ne puissent se reproduire. 

    L’organisme crée par le traité c’est le conseil de l’Europe qui se voit attribuer différentes missions de coordination entre les états pour protéger les droits et libertés. 

    Une mission centrale va être d’élaborer un texte qui puisse assurer le triomphe des droits et libertés et empêcher les états de porter atteinte ou de laisser porter atteinte par des groupes secondaires aux droits et libertés. 

     

    Pour la convention euro de sauvegarde des droits de l’homme c’est le conseil de l’europe (et pas l’union européenne).

    B) Le contenu de la CEDH

    C’est la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. 

    Elle a été signée à Rome le 4 novembre 1950, elle s’applique à partir de 1953, nombre suffisant de signatures ayant été déposé. 

    Cette convention européenne écarte les droits à caractère économique et social, elle évoque les droits et libertés traditionnels. Les rédacteurs des textes ont préféré se mettre d’accord sur un nombre réduit d’articles que vouloir adopter un ensemble trop large sans que celui-ci puisse être réalisé. 

     

     

    Les articles 2, 3 et 4 correspondent aux premiers articles de la déclaration universelle. 

    Ces trois articles ne sont pas dans le même ordre que dans la déclaration de 1948 mais le contenu est en réalité le même. 

    Art. 2 : le droit à la vie vise à lutter contre les mesures qui porteraient atteinte à la vie humaine dans le cadre d’un conflit guerrier ou de toutes autres actions. 

    Art. 3 : le rejet de la torture peut s’imposer encore en Europe face à certaines méthodes musclées dans la lutte contre les groupes dit terroristes par exemple. 

    Art. 4 : le rejet de l’esclavage n’a quasiment pas lieu d’être en Europe  puisque l’esclavage est sorti des mœurs européennes depuis un moment.   

     

     

    Art. 5, 6 et 7 relatifs à plusieurs éléments il s’agit des droits et libertés touchant à l’individu face aux procédures juridictionnelles. 

    Art. 5 : Tout ce qui est relatif classiquement à la sureté individuelle (= la sureté c’est la protection contre un excès d’intervention de l’état, donc protection des droits, garanties individuelles …). Art. 7 : la non rétroactivité de la loi et le principe de la présomption d’innocence. 

    Art. 6 : c'est l’article qui est le plus célèbre parmi les art.5, 6, 7 ; il est cité partout puisqu’il est prévu que chaque individu doit avoir la capacité de faire un recours devant un tribunal impartial et dans un délai raisonnable. 

    Cette notion de délai raisonnable a donné lieu à des appréciations afin de déterminer qu’elle pouvait être la durée d’un délai raisonnable, le caractère impartial de la cour a été aussi largement discuté. 

    Avec par ex au Luxembourg ou en France la position du commissaire du gouvernement qui doit statuer sur cette précision relative aux délais, il y’a donc dans ces trois articles un nombre important d’éléments protecteur des droits et libertés devant les juridictions. 

     

     

    L’article 8 de la convention est relatif au respect de la vie privée, le non respect de la vie privée c’est la protection de l’individu contre toute intrusion, ce n’est pas seulement l’intrusion de possible paparazzi c’est l’intrusion dans la vie de la personne, de l’état, ou d’autres personnes par des moyens de vidéo surveillance ou par la téléphonie. Les écoutes illégales caractérisent l’atteinte aux droits à la vie privée. 

    Condamnation en 90 de la France sur la base d’écoute téléphonique irrégulière ceci a aboutit à une  loi de 91. 

     

     

    On peut citer les articles 9 et 10, l’article 9 et l’article 10 sont relatifs aux couples liberté de conscience / liberté de pensée et liberté d’expression. L’un est le complément de l’autre, la liberté d’expression c’est la poursuite de la conséquence de la liberté d’opinion et de pensée. 

    Dans les états dictatoriaux on supprime les deux, en France ou en Europe on essaie de maintenir les deux. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    C) La portée de la convention européenne des droits de l’homme

    La convention n’a pas toujours été ratifiée rapidement par certains états, ainsi la France a vu la convention entrer en application à l’intérieur de ses frontières. Entrée du texte en application en 74.

    Plusieurs arguments ont été invoqués pour justifier un délai aussi long, en premier lieu il y eu la référence à une sorte de contrôle du secrétaire général du conseil de l’Europe. En cas de suspension momentanée de droits et libertés dans un état il fallait informer le secrétaire général du conseil de l’Europe. 

     

    Il s’agissait d’une information et non pas d’une autorisation. Certains ont considéré qu’il risquait d’avoir une atteinte à la souveraineté de l’état et ne voulait pas ratifier la convention si elle avait porté atteinte à l’autonomie de la France, cela s’est aggravé en 58, puisque l’article 16 de la constitution prévoyait un régime dérogatoire avec une suspension des droits et libertés que les organes qui suivaient l’application de la convention européenne aurait du ne pas préciser. Dans tous les cas c’était seulement une information et pas une autorisation. 

     

    En deuxième lieu il y’a la raison relative à la liberté de l’information et de communication dans les années 50 la radio diffusion de tv française est gérée en régie c’est à dire directement par l’état  et elle a crée un établissement public d’office de radio diffusion de tv française. 

     

    La question est alors de savoir si le contrôle direct de l’état  sur la télévision ou le contrôle par l’intermédiaire  de l’intéressement public ne porte pas atteinte à la liberté d’information et de communication. 

     

    En réalité chaque article de la convention européenne comporte des exceptions et c’est la loi en France qui organisait l’audiovisuel qui pourrait prévoir des exceptions. 

     

    En 3ème lieu, le 3ème élément d’hésitation est relative à la liberté de religion. 

    La France applique le principe de laïcité c’est à dire un principe de séparation entre les différentes religions et les structures étatiques, il y’a dont une mise à l’écart de la religion dans certaine structure comme l’école par exemple or la convention européenne prévoit que chacun peut exercer en toute liberté sa liberté de religion. Il y’aurait donc un risque du moins soutenait ce qui ne voulaient pas ratifier d’opposition entre la laïcité et la liberté de religion. 

     

    Par ailleurs il faut souligner que chaque article est composé de la même manière il n’y a un principe affirmé dans une première partie de l’article, il n’y a des exceptions affirmées dans la seconde partie de l’article. Ainsi chaque article comporte lui-même ses limites, parmi les limites présentées dans tel ou tel article figurent les limites fondées sur la sécurité intérieure, sur la lutte contre le terrorisme, sur la protection accrue de certains droits. En réalité ces limites ont comme objet de restreindre le droit ou la liberté proclamés au début de l’article afin d’améliorer la défense de ce droit contre ceux qui pourraient y porter atteinte. 

     

     

    On pourrait croire à l’extrême limite que tous les droits et libertés pourraient être atténués ou limités, il faut constater qu’en réalité il faut y ajouter un élément c’est celui de la loi. Il faut une loi pour que l’élément atteint puisse être réellement mis en vigueur. Celui revient donc à dire que dans n’importe quel article la convention européenne possède tel ou tel droit ou telle ou telle liberté mais que l’on peut y porter atteinte à condition que cela soit prévu dans une loi de manière momentanée ou exceptionnellement de manière permanente à condition de prévoir exactement dans quel cadre. 

     

    §III. Les autres textes relatifs aux droits de l’homme et des libertés

    Une multitude de textes ont été élaborés sous l’égide de l’ONU, de la convention européenne, de l’union européenne et du conseil de l’Europe ou sous de nombreux autres textes ou organismes. Ils ne sont pas toujours réellement appliqués mais ils ont le mérite d’exister ce qui à terme peut conduire à une meilleure concrétisation des droits de l’homme. 

    Dans le cadre de l’ONU il faut citer les deux pactes internationaux relatifs aux droits de 1966. Le premier c’est le pacte international relatif aux droits civils et politiques, le deuxième c’est le pacte international relatif aux droits économiques, sociaux et culturels. 

    Il s’agissait avec ces textes de compenser l’absence de sanctions et de contrôles dans le cadre de la déclaration universelle. 

     

    La déclaration universelle n’est pas juridiquement sanctionnée, il y avait donc un manque dans la réussite de l’édifice des droits et libertés à l’échelon mondial. Avec ces deux pactes, des systèmes d’inspection, de contrôle peuvent être effectués. 

     

    En dehors de ces deux pactes, on peut souligner que d’autres textes sont venus toucher à tel ou tel droit particulier.

    -          C’est par exemple le cas des droits de l’enfant. Une convention du 20 novembre 1959 est venue sauvegarder les droits vitaux de l’enfant. 

    -          Trente ans après, une convention est venue en novembre 1989 protéger les droits touchant à l’esprit, à la liberté d’expression ou à une religion choisie.

    Il est évident que la multiplicité des textes n’empêche pas le maintient de situations graves mais les textes peuvent servir de moyen, de technique pour s’imposer aux Etats qui ne les appliqueraient pas. 

    On pourrait citer des dizaines de déclarations ou de conventions placés sous l’égide de l’ONU que ce soit contre la torture ou contre l’esclavage, les textes existent, toute la difficulté c’est de les faire appliquer.

     

    Au-delà de l’ONU existent des organisations régionales qui prévoient parfois certains textes et qui les élabore afin de défendre les droits et libertés.

    Il y a aussi les déclarations générales comme CEDH de 1950 ; on peut citer la Charte de L’OUA de 1981 signée en Nairobi, c’est un texte général qui reprend l’ensemble des droits et libertés avec cependant un élément que certains ont relevé parce qu’ils considéraient qu’il pouvait porter atteinte à l’individu, il s’agit du respect de la cohésion de la société. L’individu est considéré comme enserré dans des liens sociaux, comme ayant à respecter cette connexion avec la société, ce qui pourrait nuire selon certains, à l’étendu de sa liberté. 

    Les autres continents ont aussi élaboré des textes comme l’organisation panaméricaine qui réunie notamment les USA et le Canada.

     

    Dans toutes ces déclarations et conventions, il n’y a pas de véritable originalité, on reprend encore les droits et libertés de l’individu et si on les reprend souvent c’est parce qu’en pratique, ils ont du mal à être réalisés.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 3 :

    Les sources contemporaines des droits et libertés

    -

    Il s’agit d’évoquer ici les sources de droit positif qui viennent s’appliquer en droit français. Il existe plusieurs sources comme dans d’autres domaines juridiques : la source constitutionnelle, la source législative et les autres sources notamment les sources jurisprudentielles et réglementaires.

     

    §I. La source constitutionnelle

    Elle n’a pas été considérée comme évidente dès le départ, il a fallu une évolution entre ce qui se passait avant le Ve et ce qui se passe depuis. 

    A) La source constitutionnelle avant la Ve République

    La doctrine s’est d’abord interrogée sous la IIIe quand à la valeur constitutionnelle de la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. C’est en effet ce texte qui soulevait débats quant à sa nature et quant à sa portée.

    Certains auteurs  accordaient une valeur constitutionnelle, d’autres non.

    -          D’un coté les auteurs comme Dugit se fondaient sur la nature supérieure du texte. Il s’agissait d’un véritable acte pouvant intervenir en droit positif et cela d’autant plus qu’en application de la théorie des droits naturels, tous ces principes des droits avaient une valeur supérieure et il était alors incontestable pour cette partie de la doctrine que la déclaration de 1789 constitue une source du droit.

    -          De l’autre coté, certains membres de la doctrine estiment que la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789 n’a qu’une valeur de déclaration philosophique. Il n’y aurait donc aucune autorité en droit de cette déclaration, elle aurait une valeur de déclaration philosophique générale. Se serait une déclaration d’intention et non pas un texte applicable. Ils se fondent notamment sur l’élément suivant, dans la constitution de 1791 figure dans le premier titre des dispositions évoquées à l’intérieur de la déclaration. Ces auteurs soulignent qu’ils ne voient pas pourquoi il aurait été nécessaire de répéter ces articles si la déclaration de 1789 avait eu une réelle portée. Ils estiment que c’est parce qu’elle ne l’a pas qu’il faut l’affirmer dans le corps de la Constitution. 

     

    Face à cette polémique, aucune solution n’est clairement donnée, on arrive alors à la IVe République et on constate alors que certains éléments vont permettre de débloquer la situation. Un nouvel élément apparait, c’est le préambule de la constitution de 1946 qui réaffirme les droits et libertés déjà proclamés en 1789. Le même dialogue de sourds peut alors s’engager sur la valeur ou l’absence de valeur de ce texte en droit positif. Une sorte de mesure intermédiaire va permettre de donner une valeur à ces principes à l’échelon législatif. Cela est tout simplement du à l’intervention du juge qui va introduire à son échelon d’action certains principes issus du préambule de la constitution de 1946. 

    Ex : arrêt 1950, Dehaene : contestation par certains fonctionnaires de la réquisition effectuée par l’autorité administrative et le juge administratif a estimé qu’il fallait combiner le principe du droit de grève au principe de continuité su service public.

    Ex : décision 1947, Tribunal Civil de la Seine qui statut sur le testament d’une vieille dame disant : « je lègue mes biens à ma petite fille à condition qu’elle n’épouse pas un juif ». Le juge judiciaire a estimé qu’il y avait une atteinte au principe figurant dans les textes français suivant lequel on ne peut faire aucune discrimination en fonction du sexe, race, religion.

    A partir du moment où le juge intervient pour mettre en application tel ou tel principe, ce dernier perd le caractère potentiellement constitutionnel qu’il possédait pour devenir simplement un principe affirmé à l’échelon jurisprudentiel.

    Pour les principes administratifs, on parle de PGD qui se trouvent situés par la doctrine à l’exacte position du juge sous la loi et au dessus du décret. Ainsi, en obtenant une valeur juridique, ces principes perdent cependant quant au niveau de la hiérarchie de la pyramide des normes juridiques qu’ils auraient pu atteindre.

     

    B) La situation avec la Ve République

    1) La reconnaissance claire d’une source constitutionnelle des droits et libertés sous la Ve

    La constitution de 1958 présente un préambule en apparence relativement court mais en réalité extrêmement long.

    Il est fait référence à la déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au préambule de la constitution de 1946 et depuis 2005, à la Charte de l’Environnement de 2004. Il y a donc une référence dans plusieurs textes pour lesquels pourrait être soulevée l’ambigüité qui existait antérieurement quant à la valeur de ces textes. Or, le Conseil Constitutionnel a progressivement reconnu la plupart de ces textes comme possédant une valeur constitutionnelle, il est donc incontestable qu’il se place à un niveau suffisamment élevé de la pyramide des normes juridiques. Il y avait même eut au début de l’application de la constitution une hésitation sur la place du règlement autonome, c'est à dire soit la place classique sous la loi, soit la place parallèle à celle de la loi qui aurait conduit à remodeler la pyramide de Kelsen. Mais au-delà de la complexité que cela aurait pu entrainer, c’est le choix de la simplicité qui a été finalement fait surtout à partir du moment où le C. Constitutionnel a fait en quelque sorte un saut qualitatif  en estimant que le préambule de la constitution avait une valeur et que cela impliquait une valeur en droit positif, des droits proclamés par le préambule de la constitution et par les textes auxquels elle renvoyait.

     

    2) Les articles et les principes issus du préambule de 1958

    Le préambule de 1958 renvoi à un nombre important de dispositions : 

    -          Les articles même de la constitution : parmi les premiers articles, référence à l’égalité, au libre suffrage (fonctionnement libre de la vie politique), article 66 relatif à l’autorité judiciaire comme gardienne des libertés individuelles.

    -          Les textes auxquels la constitution renvoi, il y en a maintenant trois : 

    DDHC 1789 : elle n’a jamais cessée d’être une référence pour toutes les constitutions républicaines, elle marque la césure par rapport à l’ancien régime. 

    Préambule de la Constitution de 1946 : il vient compléter la déclaration. Elle comporte les principes et les valeurs qui s’ajoutent à celles de 1789 dans le domaine économique. La DDHC 1789 n’est pas économiquement située dans la mesure où elle ne fait pas référence à l’économie de sont temps ; à l’inverse le préambule se situe au milieu d’un siècle o sont évoqués des questions relatives à l’entreprise et parfois à sa nationalisation.

    Charte de l’environnement 2004 : elle a été mise en place par la révision constitutionnelle de 2005, le texte luimême résultant d’une rédaction de 2004. Il s’agissait de mettre en application ce qui apparaissait être l’intention du Président de la République Jacques Chirac, de laisser son empreinte sur le texte constitutionnel. 

    L’approbation de la charte a soulevée pendant un moment l’hésitation quant à la mise en place de l’approbation par référendum. Finalement il s’est agi d’une approbation par le Congrès comme cela est la plupart du temps le cas dans les approbations. 

    Le texte lui-même place à l’échelon constitutionnel plusieurs principes qui veulent tous tenir compte du fait que l’environnement est le patrimoine commun de l’humanité. C’est ce sur quoi insiste l’exposé des motifs du préambule, il soumet qu’un environnement comme patrimoine commun de l’humanité doit être d’autant plus protégé et préservé. 

    Selon les articles de la charte, tout individu a droit à un environnement sain et tout individu a le droit et le devoir de concourir au maintient de ce caractère sain de l’environnement. 

    Il faut aussi appliquer le principe « pollueur-payeur », c'est à dire que celui qui dégrade l’environnement doit contribuer à sa réparation. Ainsi tous ces principes relatifs à l’environnement vont être appliqués dans différentes législations pour que la société puisse évoluer de manière beaucoup plus favorable aux libertés publiques. 3) Les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République.

    Cette expression particulière apparaît à un moment donné de l'histoire comme constitutionnelle avec un but spécifique, elle a ensuite été reprise sous la Vème République par le Conseil Constitutionnel avec un autre but. C'est dans le préambule de la Constitution de 1946 que l'expression principes fondamentaux reconnus par les lois de la République apparaît.

    En réalité, c'est le groupe politique de centre droit qui a voulu, sans le dire, chercher à protéger la liberté de l'enseignement car une loi de finance de mars 1941 protégeait cette liberté d'enseignement en considérant qu'il s'agissait d'un principe consacré par les lois de la République.

     

    En introduisant l'expression principe fondamental reconnu par les lois de la République, le pouvoir constituant de 1946 ne semblait vouloir viser qu'un seul principe: la liberté de l'enseignement.

    On s'est interrogé, sous la IVème République, sur ce que pouvait recouvrir de tels principes, rien n'a évolué à ce moment là.

    Il faudra attendre le 10 juillet 1971 pour que la Vème République, grâce au Conseil Constitutionnel et à sa jurisprudence, puisse permettre d'étendre les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République. C'est la date de la fameuse décision sur la liberté d'association qui va réveiller la catégorie des principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, créant ainsi la liberté d'association.

    En ayant reconnu le principe de liberté d'association comme principe fondamental reconnu par les lois de la République, le Conseil Constitutionnel inaugure une jurisprudence importante où il va aligner successivement plusieurs principes: la liberté d'enseignement en 1977, le principe d'indépendance des professeurs des universités en 1984, deux principes fondamentaux relatifs à la justice administrative, le principe de l'indépendance du juge administratif en 1981 et le 23 juillet 1997 la création d'un bloc de compétences propres pour le juge administratif.

     

    On compte à peu près aujourd'hui une dizaine de principes fondamentaux reconnus par la liberté de la République, certains étant très généraux comme le principe relatif au respect des droits de la défense. On peut relever aussi que certaines décisions du Conseil Constitutionnel renvoient à la loi et d'autres fois non.

     

    4)    Les principes de valeur constitutionnelle.

    Ce n'est pas une catégorie résiduelle qui engloberait tous les principes qui ne seraient pas constitutionnalisés ailleurs. Le Conseil Constitutionnel a qualifié de principes de valeur constitutionnelle quelques principes comme le principe d'aller et de venir et le principe de la continuité du service public consacré en 1979. Ces principes vont dans le même sens, c'est à dire la capacité de mobilité sur le territoire national.

     

    5)    Les objectifs de valeur constitutionnelle.

    Ces objectifs sont considérés par la doctrine de manière partagée soit comme équivalent de ce principe soit comme une technique qui permet de bloquer l'application de principes venant en contradiction. C'est dans le domaine de la communication que ces objectifs de valeur constitutionnelle ont été présentés notamment une décision de 1989 « CSA » reconnaissant comme objectif de valeur constitutionnelle la préservation de l'ordre public et la préservation du pluralisme du courant d'opinion c'est à dire qui se manifeste par la diversité des médias ou de pouvoirs politiques différents.

    Le Conseil Constitutionnel a proposé quelques autres objectifs de valeur constitutionnelle comme la lutte contre la fraude fiscale, l'intelligibilité de la loi et comme la lisibilité de la loi.

    Les objectifs n'ont pas été multipliés autant que les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République mais ils restent des éléments importants dans la source constitutionnelle.

     

    §II. La source législative.

    A) L'évolution de cette source.

    1) La source législative pendant la Révolution française.

    C'est l'apparition de la source législative avec une place essentielle puisqu'il s'agit de réagir contre tout ce que le droit de l'ancien régime a mis en place. En effet, le droit de l'ancien régime était le droit du secret, du choix arbitraire du roi et de l'autorité administrative, du mépris de la population.

    Avec l'assemblée nationale constituante, il s'agit de mettre en place des règles de droit ouvertes, lisibles et surtout des règles de droit adoptées par une assemblée.

    L'assemblée nationale cherche à protéger les droits et libertés des citoyens.

    La source législative est donc essentielle puisqu'elle est au tournant de deux mondes: d'un côté un monde de droit arbitraire et secret et, de l'autre, un monde de droit connu et protecteur. Ainsi, forcément, la source législative est à l'origine d'une transformation centrale de la place du droit.

    On est ainsi placé dans une logique Rousseauiste selon laquelle la société, bien encadrée par la règle de droit, ne pourrait vivre de manière harmonieuse.

    Les révolutionnaires vont forcément dans le même sens et il y aura en France une sacralisation de la règle législative comme source du droit.

    Ainsi, la loi, pendant la Révolution et jusqu'au milieu du XXème siècle reste une règle essentielle.

     

    2) La source législative à partir du XXème siècle.

    Il y a le maintien de la loi comme source fondamentale des droits et libertés.

    Cela va être particulièrement vrai avec les Républiques postérieurs et surtout les premières décennies de la troisième République.

    A cette époque, on sort du régime du second empire, le pouvoir exécutif a essayé d'imposer son monopole sur les actes et on voit qu'enfin un parlement va pouvoir, au fil des années, développer la mise en place de règles de droit importantes dans divers secteurs comme le droit de la presse, la liberté d'association, la liberté syndicale et la liberté de la presse.

    La troisième République vient donc ancrer la liberté durablement dans le paysage géographique du pays et la règle de droit la plus protectrice paraît être la loi.

     

    Après la libération, on semble repartir sur un régime de nature proche de la troisième République. Avec la quatrième, il se pose déjà le problème de la place de la loi comme défense des droits et libertés par rapport à une Europe qui se manifeste petit à petit.

    Avec la cinquième, la transformation devient incontestable. En effet, on voit apparaître le Conseil Constitutionnel et le développement des mesures européennes continue.

    Or, ces deux éléments contribuent à être nocifs pour la place des droits et libertés.

    Quant au Conseil Constitutionnel, il est évident que lui donner une place très importante, c'est rabaisser le niveau de la loi. En effet, la loi subit les aléas du régime parlementaire et ensuite, une fois élaborée, peut être soumise à la nomination du contrôle du Conseil Constitutionnel.

    Quant à la place de la norme européenne, elle est aujourd'hui de plus en plus grande et aboutit même en France à ce qu'une juridiction puisse écarter une loi qui serait contraire à une norme européenne.

     

    B)  Les composantes de la source législative.

    La Vème République a donc marqué un recul par rapport à la source législative dans la mesure où a été crée un pouvoir règlementaire autonome qui a empiété sur les maintiens attribués traditionnellement à la loi. Cela a conduit à ce que le pouvoir législatif ne soit plus le seul élément protecteur de droits et libertés. Par ailleurs, comme il est placé sous l'autorité du Conseil Constitutionnel ou des mesures européennes, le recul est absolument incontestable. Au delà de cette remarque, si on recherche les composantes de ce recours, on constate que l'article 34 de la Constitution nous donne le secteur dans lequel la loi intervient.

    On trouve dans cette liste un certain nombre d'éléments touchant aux droits et libertés.

    La loi intervient pour les droits et libertés dans plusieurs secteurs comme les garanties apportées aux citoyens pour l’exercice des libertés publiques. Il y a aussi les garanties apportées aux fonctionnaires,, il y a la procédure pénale qui touche directement aux libertés de l'individu.

    Tout au long de l'article 34, sont égrainés quelques éléments touchant aux droits et libertés.

     

    §III. Les autres sources des droits et libertés. A)  La source règlementaire.

    La source règlementaire n'est pas toujours considérée comme une source des droits et libertés.

    On conserve le souvenir que sous l'ancien régime, et sous d'autres régimes, l'exécutif bâtissait un régime autoritaire en abusant des droits et libertés.

    Avec la Vème République, on a voulu construire un régime dans lequel le pouvoir législatif n'était plus au centre de tout mais où le pouvoir règlementaire occupait une place importante.

    Le pouvoir règlementaire a pris sa place déjà dans le passé avec la technique des décrets lois où la loi était en fait prise par le titulaire du pouvoir règlementaire d'où l'expression, formellement on a un décret et matériellement une loi.

    Sous la Vème République, la technique a été constitutionnalisée, c'est la technique de l’ordonnance de l’article 38. L'encadrement permet que la mesure prise par ordonnance soit soumise à un contrôle et une fois qu'elle est devenue une loi, il faudra une autre loi pour la modifier ou la remplacer.

     

    Le danger du pouvoir règlementaire est que certains régimes juridiques spéciaux portent atteinte aux droits et libertés.

    Pour prendre des régimes fondés sur des lois, mais qui accordent au pouvoir règlementaire une extension de son pouvoir pouvant être attentatoire aux droits et libertés, il y a l'état de siège, l'état d'urgence qui sont des situations transférant les pouvoirs aux autorités administratives et militaires.

    Ainsi, dans l'état de siège, les pouvoirs des autorités administratives sont transmis à des autorités militaires. Il y a aussi le pouvoir exceptionnel de l'article 16 de la Constitution.

    C'est donc chaque fois une extension aux autorités administratives de pouvoirs supplémentaires avec un risque: l'abus de pouvoir.

     

    La source règlementaire est toujours placée, sauf circonstances exceptionnelles, sous le contrôle du juge administratif.

    Ce dernier est saisi des demandes d'annulation contre les actes qui paraissent illégaux.

    Chaque acte de l'autorité administrative est soumis à la juridiction qui statue à son niveau de hiérarchie juridique, c'est à dire le tribunal administratif pour l'autorité administrative et le Conseil d'État pour les autorités administratives nationales. La jurisprudence de la juridiction administrative a mis du temps à s'éloigner d'une proximité avec l'autorité administrative.

    A la fin du XIXème siècle, on disait que les juges administratifs étaient protecteurs de l'administration. Aujourd'hui, ce n'est plus le cas puisqu'il a réussi à prendre beaucoup de recul par rapport à l'administration et constitue luimême une source avec les autres juges.

     

    B) La source jurisprudentielle.

    La source jurisprudentielle touche aujourd'hui principalement 3 domaines: la jurisprudence du Conseil

    Constitutionnel, celle de l'ordre juridictionnel judiciaire et celle de l'ordre juridictionnel administratif. Quant au juge constitutionnel, il sera évoqué dans les garanties nationales.

     

    Quant au juge judiciaire, on considérait traditionnellement, au début du XXème siècle, que le juge judiciaire était plus protecteur des droits des particuliers que le juge administratif. On retrouve aujourd'hui, dans l'approche générale sur les deux ordres juridictionnels, une remarque selon laquelle il y aurait une identité d'actions entre les deux juges.

    Même si l'article 66 de la Constitution considère l'autorité du juge judiciaire comme gardienne de la liberté individuelle, il n'en demeure pas moins que le juge administratif a fait beaucoup de progrès dans la protection des libertés et des droits.

    Certes, le juge judiciaire intervient pour la protection des droits et libertés en ce qui concerne la propriété avec la théorie de la voie de fait. Suivant cette théorie, il s'agit d'une atteinte irrégulière à la propriété ou à la liberté.

    Le juge judiciaire est alors compétent pour la faire constater et pour indemniser la personne privée qui a subi le dommage de la part de l'administration.

    A côté de la voie de fait, il y a la théorie de l'emprise qui correspond à une atteinte régulière à la propriété immobilière dans le cadre d'une opération d'expropriation.

    C'est le juge judiciaire qui fait constater et qui accorde l'indemnité alors que la première partie de la procédure, sur la phase d'expropriation, relevait du juge administratif. Ainsi, le juge judiciaire conserve une place de gardien de la propriété donc de la liberté individuelle.

     

    Quant au juge administratif, il a lui-même développé une jurisprudence, après la libération, par laquelle il vient protéger les droits et libertés vis à vis des individus.

    C'est la célèbre jurisprudence fondée sur la théorie des principes généraux du droit.

    Il s'agissait d'appliquer, dans la jurisprudence administrative, les principes fondateurs de la République comme le principe d'égalité décliné sous toutes ses formes (égalité devant la loi, l'impôt, les services publics).

    Jusqu'à la Vème République, et au début de celle ci, la théorie des principes généraux du droit consistait en une déclinaison de ces principes politiques.

    On est passé à des principes à caractère plus économique et social dans les années 1970 qui pourraient presque remettre en cause l'adjectif général à l'expression de principes généraux du droit.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Partie 2 :

    Le contenu des libertés publiques

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    Le contenu de la technique conduit à évoquer tous les droits et libertés qui figurent dans ce que l'on peut observer à moment donné dans un État comme la France.

    Évoquer le contenu, c'est faire une liste des droits et libertés tirée de toutes les sources possibles européennes constitutionnelles, législatives etc.

    C'est aussi opérer un choix méthodologique, décider si l'on retient ou pas telle ou telle liberté et classer les droits et libertés. Certains vont penser des libertés physiques en les opposant aux libertés de l'esprit, d'autres les libertés individuelles face aux libertés collectives.

    L'approche présentée ici repose sur l'opposition d'un côté entre les droits et libertés relatifs à la vie et au corps et ceux relatifs à l'esprit. Cette opposition permet de cadrer un ensemble de droits et libertés suffisamment général pour évoquer les principaux.

     

     

     

    Titre 1: 

    Les droits et libertés relatifs à la vie  et au corps

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    La DDHC de 1789 ne visait pas ces droits et libertés qui sont pourtant nécessaires pour que les autres puissent exister. Ainsi, le droit à la vie contient en germe tous les autres droits.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 1: 

    Les droits et libertés relatifs à la vie

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    Le début de la convention européenne des droits de l'homme et de la convention universelle des droits de l'homme sont à rapprocher, elles concernent toutes deux le droit à la vie.

    La formule est « Le droit de chacun à la vie est protégé par la loi ».

    Cette formule est plus satisfaisante que chacun à un droit à la vie qui est un peu plus ambigu.

    La protection d'un droit paraît plus complète, cela vise aussi bien la peine de mort que l'interruption volontaire de grossesse.

    La difficulté est de trouver une formulation adaptée à toutes ces situations sans en exclure aucune. En même temps, il faut être conscient de toute l'ambiguïté qu'existe quant aux formules utilisées.

    L'opposition philosophique est souvent entre le choix de la vie ou l'acceptation de la mort dans certains cas et on touche ici aux choix les plus fondamentaux et les plus personnelles que la personne humaine. On pourrait croire par exemple que le choix de l'individu se fait selon la défense de la vie absolument ou selon son acceptation d'un recul dans certains cas.

    On pourrait penser qu'une même personne est favorable à la peine de mort et à l'avortement et une autre hostile à la peine de mort et à l'avortement.

    En réalité, c'est faux et c'est le choix de la liberté individuelle qui prime.

    Les gens sont favorables à la fois à la peine de mort mais contre l'avortement ou bien sont hostiles à la peine de mort et favorables à l'avortement.

    En réalité on regarde plus la liberté de choix que le rapport à la mort.

     

    §I. La transmission de la vie

    Le fait de donner la vie est un des éléments bien évidemment fondamentaux dans le monde, il y a une liberté de donner la vie de manière naturelle mais maintenant aussi une liberté de donner la vie de manière artificielle.

     

    A) La liberté de donner la vie

    1) La liberté de donner la vie de manière naturelle

    Aucun texte ne reconnait explicitement la liberté de donner la vie, on est renvoyé en fait à une reconnaissance qui est issue des textes. On y mentionne en effet la liberté du mariage et c’est à travers celle-ci qu’on est renvoyé à la liberté de donner la vie. L’article 16 de la Déclaration Universelle, l’article 12 de la Convention Européenne parlent de la liberté de mariage à partir de l’âge nubile (en âge de se reproduire). 

    Il y a un avantage, c’est la reconnaissance du droit de la vie mais il y a de graves inconvénients dans un nombre important de sociétés dans le monde où l’Etat sait qu’il est impossible coutumièrement ou juridiquement de donner la vie en dehors du mariage.

     

    Ces limitations se traduisent par une impossibilité de trouver sa place dans la société, il y a parfois un bannissement de fait d’une petite communauté villageoise pour se retrouver en ville à la recherche de tâches de petite importance. Ici comme pour plusieurs domaines relatifs aux droits et libertés, il faut bien faire la distinction entre ce qui est reconnu en théorie et ce qui est octroyé en pratique.

     

     

     

     

     

    2) La liberté de donner la vie de manière artificielle

    La reconnaissance de la liberté de donner la vie de manière artificielle n’a pu exister qu’avec les mécanismes scientifiques permettant d’y arriver. C’est seulement récemment que la science a été capable d’intervenir face à un couple qui était défaillant et qui permettait à ce couple de pouvoir réaliser en laboratoire ce qu’il ne pouvait faire seul. 

    Plusieurs techniques sont utilisées, la loi du 6 août 2005 évoque les techniques de l’insémination artificielle et les autres techniques puisqu’il y a la fécondation in vitro avec implantation de l’ovule.

    Quoi qu’il en soit, l’important c’est de relever qu’au-delà de la multiplicité des techniques, c’est le consentement du couple qui est important. En effet, ce type d’intervention relève suivant la loi d’un projet parental de couple, ce n’est pas une décision fondée sur un caprice et la loi précise bien qu’en cas de séparation ou de décès, on doit détruire les embryons.

    La loi a confirmée la jurisprudence et la jurisprudence a repris la loi en adoptant le principe selon lequel il est exclu d’utiliser le matériel génétique restant pour faire implanter un embryon qui serait en quelque sorte un bébé post mortem comme certaines femme l’auraient souhaité.

     

    Par ailleurs, on constate qu’il y a parfois des pratiques à l’étranger que certains voudraient importer en France comme la mère porteuse. Ce contrat qui est un contrat de louage de ventre revient en quelque sorte à prêter pendant neuf mois l’utérus pour le développement d’un enfant et le récupérer ensuite.

    Indépendamment de problèmes philosophiques que ça soulève, cela soulève des problèmes juridiques sur le prix de la prestation, sur le lien maintenu entre la mère porteuse et les parents, sur le lien entre la mère porteuse et l’enfant. La France a rejeté cette technique, le juge, lorsqu’il a été saisi, a considéré la technique irrégulière (Conseil d'Etat, 20 janvier 1988, Association Les Cigognes : l’association n’avait pas de but légitime et on ne l’inscrira pas sur le registre des associations reconnues). 

     

    B) La possibilité de ne pas donner la vie 

    Il faut évoquer ici la place de l’individu et de l’Etat.

    En pratique, l’Etat peut intervenir sur la vie d’un individu, en particulier à travers la peine de mort ; il peut intervenir aussi  pour limiter l’accès à la vie avec une interruption volontaire de grossesse. 

    Il s’agit de voir ici avec la liberté de ne pas donner la vie, d’empêcher que puisse venir à la vie des enfants pour des raisons purement politique au sens organisation de la cité (ex : respect de la pyramide des âges) et il y a aussi le choix purement individuel de ceux qui choisissent une interruption volontaire de grossesse parce qu’ils ne sont pas prêt à avoir un enfant. 

     

    Quant à la dimension étatique, c’est le système chinois qui a été le pus frappant même s’il tend à évoluer avec un développement économique, celui de l’interdiction d’avoir plus d’un enfant. C’est l’immixtion de l’Etat dans la sphère privée de la manière la plus ferme qu’il soit et l’Etat se trouvait donc à la place de choix individuels.

     

    L’interruption volontaire de grossesse : 

    En théorie, c’est le couple ou la femme qui décide avec sa liberté individuelle de le pratiquer. On a en référence les choix philosophiques fondamentaux sur le fait de donner ou pas la vie mais en pratique, c’est le choix d’une personne qui va décider du sort de l’embryon.

    On est donc renvoyé entre, d’un côté les principes philosophiques ou moraux les plus élevés à certains principes égoïstes, personnels, sans que l’on sache ce qui va décider pour le choix final.

     

    En France, comme dans d’autres Etats dans le monde, il y a une limitation dans le temps de la durée de l’IVG, on ne doit pas dépasser dix semaines au départ (années 1970), limite passée à 12 semaines. 

    Les associations familiales qui ne voulaient pas de l’IVG avaient fait des recours devant les juridictions mais ces derniers ont été rejetés en considérant qu’il n’y avait pas d’atteinte à la vie ou que l’atteinte à la vie était mesurée.

     

    La question que l’on peut se poser alors c’est la question du statut de l’embryon ou du fœtus. Il n’est pas reconnu puisqu’on peut porter atteinte à son existence ; certaines commissions d’éthique ont dit qu’il ne fallait pas se livrer sur lui à des expérimentations, on peut penser alors qu’il a un statut mais l’ambigüité c’est que ces comités d’éthique ont été interrogés sur la perspective d’opération d’expérimentation et pas sur la possession ou pas de la vie. Ainsi, en fait, on est en pleine ambigüité entre la protection de la vie et la protection contre les expérimentations portant atteinte à la vie.

     

    §II. La protection de la vie et de la société

    A) L’interdiction de la torture et des traitements inhumains ou dégradants

    On trouve dans les premiers articles de la DU et de la Convention Européenne la protection contre la torture et les traitements inhumains ou dégradants. On peut noter qu’à coté du texte principal, on trouve auprès de l’ONU et de la Convention Européenne plusieurs déclarations et conventions destinées à lutter contre la torture. 

     

    Le point central c’est celui du critère distinguant torture et traitements inhumains ou dégradants. On trouve aussi bien dans une convention auprès de l’ONU qu’auprès des institutions européennes l’idée selon laquelle la torture, c’est une douleur volontairement infligée. Il semblerait donc y a voir non pas seulement un caractère de degré mais un caractère d’intention dans la torture. 

     

    Une décision de la Cour Européenne de 1978, Royaume-Unis contre Irlande avait donné une appréciation de la torture et du traitement inhumain, il s’agissait du traitement par la troupe militaire britannique des ressortissants irlandais de l’IRA, considérés comme des terroristes, ils étaient privés de nourriture et de sommeil, soumis à une lumière constante, portant un capuchon en permanence, debout devant un radiateur. La Cour a considéré qu’il s’agissait d’un traitement inhumain et dégradant alors que la Commission (européenne des droits de l’homme) avait trouvé que c’était de la torture.

     

    B) L’interdiction des expérimentations sur des tissus

    Il existe en France un nombre très important de commissions, de comités en matière éthique ou bioéthique. La France est un pays où on va prélever les organes dans un cadre très stricte, il est donc exclu que l’on accepte de manière facile des atteintes à l’homme pour favoriser des expériences scientifiques.

    Pourtant, en même temps, il faut vérifier, examiner les effets secondaires portant sur l’homme de certains médicaments. 

     

    On en est donc venu en France à permettre, contre une rémunération, le passage de certains contrats par lesquels des expériences sont effectuées, soit sur l’être humain, soit sur des tissus provenant du corps ou des prélèvements opérés sur le corps.

     

    Ce qu’il était important de réaliser, c’est qu’on n’abuse pas les personnes en les soumettant à des prélèvements, examens sans les informer (voir arrêt Milhaud).

     

    C) Les exceptions à l’interdiction d’opérer des prélèvements ou d’imposer des obligations 1) Les vaccinations obligatoires

    Une vaccination, c’est véritablement une atteinte à la personne puisqu’on lui injecte un produit qui est censé être favorable à long terme mais qui implique plutôt une gêne immédiate. 

     

    Cependant, c’est le progrès humain à une grande échelle qui a conduit à ce qu’on injecte ces produits, on a donc accepté les quelques pourcentages de risque qui existent. 

     

    Ainsi, avec les vaccinations obligatoires, il y a une atteinte corporelle à chaque individu mais au bénéfice de la collectivité qui doit avoir son état de santé s’améliorer à long terme.

     

    2) Les visites médicales obligatoires

    Il s’agit alors de mettre en place un système dans le but de dépister un certain nombre de maladies. La visite médicale obligatoire ne vise cependant pas une maladie unique mais cherche à avoir un taux de prévention important pour une partie de la population. 

    On trouve ces visites médicales obligatoires à différent niveaux de la vie : les visites médicales dans le primaire et dans le secondaire, dans le cadre du travail, les visites médicales ouvertes à tous de manière facultative tous les cinq ans dans les structures de la sécurité sociale, les visites médicales dans le domaine sportif. Le patient est informé des résultats de la visite et des analyses qui ont été opérées.

     

    3) L’hospitalisation forcée

    Elle existait au 19e, on parlait d’internement administratif. La procédure a été repensée et renouvelée par une loi du 27 juin 1990. Deux éléments rentrent en jeu : 

    -          Il y a la liberté individuelle et l’impossibilité théorique de placer quelqu’un en détention ou en hospitalisation forcée s’il ne veut pas accepter ces soins particuliers. 

    -          Il y a la nécessité de protéger la société contre l’individu susceptible d’être dangereux et de lui porter atteinte. 

     

    Il faut trouver un équilibre entre ces deux impératifs : la liberté de l’individu et la protection de la société. La législation qui se met en place fonctionne sur deux plans : 

    -          L’hospitalisation à la demande d’un tiers, c'est à dire un membre de la famille demande l’hospitalisation pour une question de sécurité. Il faut deux certificats médicaux de deux médecins différents pour placer l’individu dans un établissement.

    -          L’hospitalisation forcée : c’est le préfet qui intervient lorsqu’il y a une véritable atteinte à la sécurité des personnes. La décision est difficile à prendre pour l’autorité administrative mais le risque est grand si elle ne la prend pas. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 2 :

    La libre disposition de soi

     

    Protéger la vie et le corps, c’est protéger la manière dont on dispose du corps. La libre disposition de soi c’est donc la possibilité de faire ce qu’on souhaite à n’importe quel moment avec son corps.

    Une liberté d’aller et de venir, liberté sexuelle, liberté même parfois de disposer de ses organes, et en même temps, refus de l’esclavage ; tous ces éléments font parti de la libre disposition de soi.

     

    §I. La question du don d’organe

    A) Les principes qui gouvernent la matière

    C’est une question particulièrement délicate à traiter dans la plupart des Etats du monde. Dans ces Etats en effet, les organes apparaissent comme une matière non distincte des autres produits, ils sont soumis à achat et vente et il n’y a aucun contrôle sur leur prix et sur leur circulation.

    La France se situe dans une perspective opposée à celle-là, il y a les structures chargées du transfert des organes, du transport, de la régulation entre les offres et les besoins ; il n’y a pas de publicité, aucun prix n’est payé correspondant à l’achat d’un organe.

     

    B) Les deux types de prélèvement d’organe
    1) Le prélèvement sur un être humain vivant

    Il obéit à l’évidence à des considérations très strictes. Il porte atteinte à tous les principes et ne peut être décidé que dans un cadre de formalisme contraignant et pour des opérations limitées. Ex : prélèvement d’un rein, d’une moelle osseuse dans un but de réimplantation. 

    Les textes prévoient un nombre limité de personnes susceptibles d’être donneur : père, mère, enfant, conjoint ; audelà de cette liste nominative, on ne peut faire appel à des inconnus.  

     

    2) Le prélèvement sur les personnes décédées 

    Il parait plus aisé dans la mesure où il n’y a pas d’atteinte directe à la vie humaine mais comme les textes et juges estiment que le cadavre c’est la suite de l’être humain et qu’il doit bénéficier d’un respect, on ne peut pas agir de n’importe quelle manière ; aussi va-t-on distinguer le but thérapeutique du but scientifique.

    -          Si le prélèvement à un but thérapeutique, c'est à dire que ce prélèvement permet de soigner immédiatement une personne, le consentement de la personne décédée peut être présumé quant à son don d’organe.

    -          Si le prélèvement à un but scientifique, il faut alors présenter le consentement explicite de la personne ou bien que des proches puissent affirmer le consentement de la personne. 

     

    §II. La question du transsexualisme A) La position du juge français

    La question du transsexualisme avait été posée au juge français à plusieurs reprises. 

    Sa jurisprudence traditionnelle était hostile au transsexualisme ou plus précisément, il ne voulait pas rectifier l’état civil d’une personne transsexuelle. 

    Sur sa position classique, le juge judiciaire a toujours tenu bon avant les arrêts de la CEDH en estimant que le transsexualisme était une mascarade et n’avait donc pas à être reconnu par la loi. 

     

    Le juge judiciaire était interrogé sur l’existence pour chaque transsexuel de l’obligation constante d’expliquer sa situation au regard du principe de protection de la vie privée. Il avait développé son opposition à la modification de l’état civil à plusieurs reprises et la Cour de Cassation maintenait elle son refus dans une décision du 21 mai 1990.

     

    B) La position de la Cour Européenne et le revirement français

    C’est une affaire CEDH, 25 mars 1992, B… c/ France qui va conduire la cour à considérer que la France porte atteinte à l’article 8 dans sa manière de traiter les transsexuels, c'est à dire qu’il y ait une atteinte à la vie privée. 

    Le sieur B qui avait fait le recours était passé pendant plusieurs décennies devant l’ensemble de l’ordre juridictionnel judiciaire et administratif. Il avait été opéré au Maroc au début des années 1970 à l’origine c’était un homme et il voulait présenter toutes les caractéristiques de la femme depuis plusieurs décennies et il estimait que la France ne le lui permettait pas. 

    Le juge judiciaire a très mal vécu le désaveu de la part de la Cour  Européenne, il a très vite pris deux arrêts pour mettre en application le droit français avec le droit européen, allant même jusqu’à justifier les changements de prénom, ce qu’on ne lui avait pas forcément demandé (Cassation, 11 décembre 1992).

     

    Par ailleurs, il faut retenir de ce point le fait que la CEDH a bien une influence sur les juridictions françaises et que celles-ci peuvent même être très mécontentes d’une décision.

     

    §III. La question du commerce de soi

    Il s’agit d’évoquer ici la question d’un commerce involontaire qui a été interdit, c’est l’interdiction de l’esclavage et d’évoquer aussi la tolérance de la prostitution.

     

    A) L’interdiction de l’esclavage

    La Déclaration Universelle et la Convention Européenne des droits de l’homme sont très claires sur l’interdiction de l’esclavage. Ce sont les articles 4 qui sont consacrés à cette interdiction. En France, la Révolution n’avait pas décidé définitivement sur ce point, parce que les Antilles pratiquaient l’esclavage et ne voulaient pas voir cette pratique cessée. Cela explique pourquoi la DDHC de 1789 est muette sur ce point, il faudra attendre la loi de 1848 pour que l’abolition de l’esclavage soit enfin réalisée. 

     

    Avec la Déclaration Universelle, des déclarations et des conventions spécialisées ont interdit l’esclavage et ont proposé des mesures pour lutter contre son maintien.

    La difficulté, c’est que dans certaines zones géographiques, l’esclavage existe encore, il peut toucher soit uniquement les enfants soit les hommes et les femmes. Il peut s’agir dans certains cas de régler une créance en vendant un enfant. Dans d’autre cas, il peut s’agir de la volonté de tirer simplement un profit de la vente. Quoi qu’il en soit, c’est totalement irrégulier au plan des droits et libertés. 

     

    Comment faire reculer l’esclavage ? Il est difficile d’intervenir lorsque l’Etat protège ces pratiques, soit parce qu’il les approuve tout en paraissant les rejeter au plan international, soit parce que sans les approuver, il a peur que le fait de les révéler nuise à son image au plan mondial. 

     

    B) La tolérance de la prostitution

    Ce sont des lois du mois d’avril 1946 qui sont venues modifiées la situation qui existait depuis longtemps en matière de prostitution.

    Dans les siècles passés, la prostitution qualifiée du « plus vieux métier du monde » était pratiqué dans tous les Etats mais de manière plus ou moins officielle, plus ou moins secrète. 

     

    En France, la pratique s’était développée la pratique des maisons closes ou maisons de tolérance où le client venait passer un moment en payant au tenancier de la maison une somme fixée. Cette pratique va donc être transformée par les lois d’avril 1946, c’est une femme appelée Marthe Richard qui a poussé à la suppression des maisons closes, en estimant que la dignité de la femme n’était pas assez protégée.

    Les pouvoirs publics ont alors mis en place un fichier sanitaire, en répertoriant toutes les prostituées pour savoir si elles étaient en bonne santé ou si elles avaient certaines infections. Progressivement, ce fichier sanitaire a été abandonné.

     

    Dans les années 1970, il y a eu des manifestations de prostituées qui souhaitaient bénéficier d’un statut de « travailleur indépendant ». Rien n’a aboutit et la tolérance s’est maintenu avec un flou sur les règles. Aujourd’hui, on en revient à des revendications sur la réouvertures des maisons closes en considérant que la santé y était mieux protégé qu’ailleurs. Il faut dire aussi que le roulement très rapide des prostituées et les liens avec l’immigration clandestines et les mafias étrangères n’arrangent pas les situations actuelles. 

     

    La lutte qui va être entreprise au plan mondial, c’est la lutte pour les enfants, c'est-à-dire la lutte contre l’esclavage et contre la prostitution des enfants. Les deux éléments se tiennent. Quand un enfant est vendu, c’est pour sa force de travail mais aussi, parfois pour sa fraicheur sexuelle. Les pratiquant ou ceux qui achètent sont prés à tout. Il est nécessaire que l’Etat soit incité à rechercher ceux qui causent des infractions et à les sanctionner. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 3 :

    La protection de la vie privée

     

    La Déclaration Universelle des Droits de l’Homme et la Convention Européenne protègent le droit à la vie privée (article 12 et 8 de chaque texte). La DDHC de 1789 ne prévoyait rien sur la protection de la vie privée, c’est simplement à l’intérieur des différentes constitutions que l’on trouvait mentionner par exemple « l’inviolabilité du domicile ». La Révolution avait en réalité protégé cette vie privée, mais pas au niveau de la DDHC de 1789. 

     

    En quoi consiste la protection de la vie privée ? Il s’agit de protéger le domicile de la personne qui y réside, de protéger le secret des correspondances (écrites traditionnellement et depuis un siècle orales), et de protéger les secrets personnels.

     

    §I. La protection du domicile

    A) Définition extensive du domicile

    Arrêt, Cour de Cassation, 1963 : le domicile ce n’est pas le lieu de résidence obligatoire de la personne, c’est le lieu où elle peut se dire chez elle quel que soit l’affectation du bâtiment. Ainsi un cabinet d’avocats, a été considéré comme un domicile. 

    TGI de Paris, 1979, Romy Schneider : un bateau a été considéré comme un domicile pour contrecarrer les photos prises par un paparazzi. 

     

    B) L’affectation du domicile

    Il s’agit d’évoquer ici la manière dont l’occupant du lieu utilise le domicile. Mais, il faut souligner d’abord que certains sont contraints à avoir un domicile précis. 

    C’est le cas des autorités administratives qui se trouvent soumises à une obligation de résidence. Un préfet, un recteur sont contraints d’habiter à un endroit donné pour remplir la fonction. Ces personnes ne bénéficient donc pas de la liberté d’aller et de venir.

    Toutes les autres personnes bénéficient de cette liberté d’aller et de venir et installent leurs résidences à l’endroit qu’elles souhaitent. 

     

    Comment on peut occuper un domicile ? C’est la liberté qui prédomine, avec cependant la limite du dérangement qui est subi par les voisins. Les cris, bruits, odeurs sont des nuisances que les voisins peuvent ne pas supporter en cas de litiges graves, c’est la juridiction qui tranchera sur la faute de l’un ou la faute de l’autre. 

     

     

    C) L’inviolabilité du domicile

    Le principe d’inviolabilité du domicile a été affirmé d’une manière catégorique à l’époque Révolutionnaire. Les citoyens avaient le souvenir de l’excès de prérogatives accordées aux autorités administratives et militaires pendant l’Ancien Régime. Le Roi n’avait pas toujours le contrôle sur ces troupes et, il pouvait y avoir certains glissements aboutissant pour le particulier à voir ces greniers mis à sac ou sa maison éventrée. Ainsi, le peuple conservé le souvenir d’abus graves d’agents de l’autorité.

     

    Le principe d’inviolabilité du domicile figure dans la Constitution de 1795 et dans la Constitution de 1799. Il est précisé que : «  sauf inondation ou incendie ou appel de l’intérieur de la maison, personne ne peut pénétrer dans un domicile privée, qu’il s’agisse de la force publique ou d’une autre particulier ».

    Le principe d’inviolabilité du domicile est donc catégorique : on ne peut y porter atteinte ! 

    Cette situation va se maintenir jusqu’à aujourd’hui, où on retrouve encore certaines exceptions anciennes.

     

    On peut souligner qu’aujourd’hui encore dans le Code de Procédure Pénale, l’inviolabilité du domicile est définit de la même manière par rapport notamment à l’inondation et à l’incendie. Il faut aussi relever que le Code de Procédure Pénale prévoit des exceptions à ces principes : c’est le cas des visites domiciliaires et des perquisitions. Pour les pratiquer, il faut obligatoirement avoir obtenu une commission de la part du juge d’instruction afin de pénétrer dans le domicile. Par ailleurs, le Code laisse une limitation en place quant au délai possible pour la visite ou la perquisition (entre 6h du matin et 21h du soir).

    En dehors de ces heures, la visite n’est pas possible, sauf si l’on se situe dans des infractions particulières qui permettent d’aller jusqu’à 4 jours de garde à vue (infraction en matière de terrorisme, en bande organisée). 

     

     

    §II. La protection des correspondances

    Traditionnellement, il s’agit des correspondances écrites mais l’évolution technologique, conduit à considérer les correspondances téléphoniques.

     

    A) La protection des correspondances écrites

    La violation ici consiste en l’ouverture du courrier, mais cela peut être moins évident. La jurisprudence administrative sanctionne un postier qui photocopiait les cartes postales, l’autorité administrative a estimé qu’il y avait une violation des correspondances écrites.

     

    Ce secret des correspondances écrites est évident, comme est évident la sanction en cas de non respect. On peut cependant citer des exceptions à ce principe, des cas où l’autorité publique pouvait violer le secret des correspondances :

    v  La perquisition, qui permet à la police de mettre la main sur des lettres ou des écrits touchant à l’affaire et permettant de la comprendre. Dans ce cas, les écrits doivent être retenus par l’autorité publique.

    v  Violation des secrets de correspondance dans les établissements pénitentiaires où les courriers sont lus pour 2 raisons : soit ils peuvent apporter des informations sur l’infraction retenue contre le prévenu soit ils peuvent donner une information sur une hypothétique tentative d’évasion de la prison. Dans ces deux cas, le courrier à l’entrée est ouvert et lus, et le courrier à la sortie est lu et fermé après la lecture. 

     

    B) Le secret des correspondances téléphoniques

    Il y a eu dans ce domaine une évolution vers une plus grande protection de la vie privée. En effet, jusqu’aux années 1970-1980, les écoutes téléphoniques étaient laissées dans la plupart des Etats aux bon vouloir des pouvoirs public. Forcément, cela soulève des difficultés lorsqu’un grand nombre de personne est sur écoute dans des Etats dictatoriaux. 

     

    Mais même dans les Etats démocratiques (France, USA), on fait appel par moment aux écoutes téléphoniques avec en particulier deux affaires célèbres (Watergate et affaire des plombiers du Canard Enchainé). Dans les deux cas, il s’agissait de vouloir anticiper sur un comportement de l’opposition et de s’informer sur ce qu’elle pourrait faire. Une autre affaire a fait avancer le débat, l’affaire des écoutes présidentielles voulues par François Mitterrand et effectuée par la cellule de l’Elysée.

     

    Face à la position française où les écoutes téléphoniques sont largement pratiquées, le Conseil de l4Europe va réagir. C’est l’affaire Cour Européenne, 24 avril 1990, Kruslin et Huvig qui critique la France en soulignant qu’il manque un texte législatif pour encadrer les écoutes téléphoniques. Ainsi, l’incompatibilité entre les écoutes et la Convention Européenne, c’est principalement la nécessité d’une intervention législative qui aura lieu avec la loi du 10 juillet 1991 relative aux interceptions en matière de correspondance téléphonique.

     

    Deux types d’interception : 

    -          Interceptions judiciaires : il s’agit des interceptions téléphoniques pour des infractions qui correspondent à une peine égale ou supérieure à deux ans. L’enregistrement de la conversation fait l’objet d’une transcription téléphonique et le délai de l’écoute est de quatre mois renouvelables. La personne qui prend la décision de passer sur écoute c’est le JI. 

    -          Interceptions de sécurité : sont relatives à des situations nouvelles, c'est à dire des infractions liées à la notion de terrorisme ou de bande organisées. Il s’agit dans ces domaines sensibles pour la sécurité intérieure d’avoir des instruments plus forts. L’interception de sécurité est demandée par le Ministre de l’Intérieur ou des douanes par exemple et c’est le 1er Ministre qui l’accorde.

     

    §III. Le secret personnel

    A) Le principe de non divulgation du secret personnel

    Le secret est protégé, il est sûr que chaque personne peut posséder un secret familial, personnel, sentimental et ne pas souhaiter que ses secrets soient étalés sur la place publique. Le droit donne totalement raison à cette volonté de protection du secret, les textes nationaux et internationaux protègent ce volet de la protection de la vie privée. 

     

    On peut préciser qu’il y a une gradation sur la nature des secrets à garder en fonction de leur importance et on impose à ne pas révéler le secret, il s’agit du milieu médical, avocats, impôts dans lesquels le secret professionnel est préservé au maximum, il doit y avoir une sanction en cas de non respect.

     

    Certaines situations ambigües apparaissent, exemple du secret médical à propos de François Mitterrand. Pour F.M., il savait que sa santé était mauvaise lors de sa candidature à l’élection de 1981. Il avait fourni de faux bulletins de santé régulièrement. Un de ces Médecins, D. Gubler, a décidé d’écrire un livre sur Mitterrand et qui a été publié après sa mort.

    La famille du Président a demandé que le livre soit retiré des librairies à cause de la violation du secret personnel et les juges ont adopté cette position classique d’interdiction. 

     

    B) Les dérogations au régime du secret

    La protection de la vie privée est particulièrement catégorique en ce qui concerne les secrets personnels, il est impossible de les violer sous réserve de se voir sanctionner. 

    Cependant cette non-divulgation se heurte à la volonté des Etats de disposer d’instruments pour assurer la sécurité des personnes. 

    Ce qui apparait ici, c’est l’opposition entre les libertés des individus et le fait de ne pas mettre en fiche et la création d’un fichier de l’autre.

    Cette question des fichiers revient régulièrement sur le devant de la scène depuis la loi de 1998 dite loi informatique et liberté qui créé la première AAI : la CNIL. 

    Les exemples de contrôle montrent parfois qu’un point important attentatoire des libertés n’est pas relevé par la CNIL, il faut attendre la contestation de certaines associations pour que cet élément soit perçu.

    Ex : évocation d’un fichier MENS organisé par la gendarmerie et l’atteinte portée à la liberté est importante.  

    Ex : un fichier a été écarté car il comportait des mentions ethniques que la France ne veut pas faire mentionner sur la carte d’identité. 

     

    La question de la vidéo surveillance qui se développe aujourd’hui. C’est la loi de 1975 qui a mis en place cette loi qui permet un contrôle sur le domaine public ou sur les espaces où circule le public. Il y a une volonté de prévention. Le législateur liste tous les domaines dans lesquels une raison de justifier la libre surveillance, sécurité des personnes, prévention des infractions etc.

    Si le projet est conforme, le préfet pourra donner l’autorisation de le mettre en place. 

     

    TITRE 2 Les droits et libertés relatifs à l’esprit

     

     

    Il est indispensable d'être protégé par rapport à la vie même avec des principes comme la sureté individuelle mais ces principes fondamentaux doivent être complétés par des principes relatifs à l'esprit qui favorise les conditions intellectuelles d'existence.

     

     

    CHAPITRE 1

    Liberté d’opinion et liberté de conscience

     

     

    §I. La définition de la liberté d'opinion et de la liberté de conscience 

     

    A) la recherche d'un critère 

    La liberté d'opinion et la liberté de conscience semble porter sur un domaine proche, il semble cependant que la liberté de conscience porte sur des valeurs plus fondamentales que la liberté d'opinion. La liberté de conscience peut porter sur des convictions centrales de l'individu au point de vue philosophique, comme le fait de croire ou de ne pas croire. Par contre la liberté d'opinion peut porter par exemple sur le goût pour le sport ou d'autres activités, il y a donc une hiérarchie entre opinion et conscience qui va être matérialisé dans les textes relatifs à l'une et à l'autre.

     

    Selon la DDHC de 1789 nul ne peut être inquiété pour ses opinions même religieuses, à condition qu’elles ne troublent pas l'ordre public établit par la loi. La DDHC de 1789 ne fait allusion qu'à la liberté d'opinion, elle considère ensuite qu'il y a la liberté d'expression dans l'article suivant. Liberté de conscience et liberté d'opinion sont donc jumelés. Dans la DUDH et la CEDH on distingue les deux. Chaque fois un article, l'article 18 de la DUDH ou l'article 9 de la CEDH évoque la liberté de penser, de conscience, de religion et ensuite l'article suivant, dans la DUDH évoque la liberté d'opinion et la liberté d'expression et dans la CEDH on évoque la liberté d'expression qui englobe la liberté d'opinion et la liberté de communication. Il y a donc dans ces textes, une distinction établie entre la liberté d'opinion et la liberté de conscience.

     

    B)  La relativité de la distinction 

    Les deux libertés correspondent, lorsqu'on les étudie de plus près, à la même réalité, il s'agit pour chacun de se forger une opinion ou d'exprimer cette opinion, de se forger une pensée et d'exprimer cette pensée. Liberté d'opinion et liberté de conscience sont donc intégré dans la liberté de pensée qui englobe ce qui touche à l'esprit, y compris d'ailleurs la liberté de religion (voir chapitre 2).

     

     

    §II. Le respect de la liberté d'opinion et de la liberté de conscience 

     

    A) L'affirmation absolue de ces libertés

    En restant sur le territoire européen et en particulier français on ne peut qu’affirmer de manière catégorielle les droits et libertés relatifs à la liberté de conscience et d'opinions. 

    Toute l'évolution depuis le 19ème siècle, depuis la révolution est allée dans le sens de cette liberté. Il y a même eu un accroissement par rapport à l'Etat dans la mesure ou la critique contre l'Etat était plus difficile voir impossible sous certains régimes du 19ème, et notamment le second empire ou au 20ème, le régime de Vichy. La liberté s'est donc accrue de plus en plus avec chaque république. 

    L'accroissement des libertés à même permis de trouver un régime particulier en matière de service militaire pour l'objection de conscience. L'objection de conscience correspondait à la situation où un jeune homme devait faire son service militaire, ne voulait pas l'accomplir pour des raisons religieuses morales, la France ne reconnaissait pas cette possibilité ou alors de manière très secondaire. Il a fallut attendre les années 80 pour qu'il y ait un statut d'objecteur de conscience c'est à dire que la personne puisse faire valoir devant l'état sa liberté de conscience.

     

    B) Les atteintes possibles à la liberté

    Les atteintes restent exceptionnelles, la France ne peut pas admettre qu'il y ait une remise en cause de cette liberté de penser. L'exemple le plus terrible d'une atteinte insupportable à la liberté de penser c'est la loi des suspects de 1793 selon laquelle toute personne suspecte sera arrêté et porté devant les tribunaux.  Cette loi permet les excès les plus graves puisque n'importe qui peut être arrêté et condamné sans autre motif que d'avoir parut suspect.

     

    Au-delà de cet exemple historique, il faut citer d'autres hypothèses où on a pu par exemple recruter une personne en tenant compte de ses convictions alors que normalement, on ne doit pas recruter en tenant compte des convictions d'une personne. C'est par exemple le recrutement pour une association syndicale religieuse où l'on tiendra compte du fait que la personne recruté est proche des convictions de l'organisme qui recrute. Cela montre que l'on peut tenir compte exceptionnellement de la liberté d'opinion mais de manière limité.

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    CHAPITRE 2 La liberté de religion

     

    La liberté de religion apparaît dans la DDHC de 1789avec l'article 9, nul ne doit être privé de ses opinions même religieuses. Ce qui ouvre une liberté à l'époque aux protestants et aux juifs qui ne bénéficiaient pas d'une liberté de religion mais au mieux d'une tolérance. La DUDH de 1948 et la CEDH de 1950 vont reprendre des dispositions proches sur la liberté de religion, exercées individuellement ou en groupe, tant en public qu'en privé, par le culte, les rites. Les formules des deux textes sont quasiment identiques, elles défendent très largement la liberté de religion alors que l'exemple français c'est plutôt le principe de laïcité.

     

    §I.  L'évolution française 

    C'est avec Rome qu’une religion c'est imposé sur le territoire de l'Europe, la religion chrétienne, même si certains peuples n'y adhéraient pas au départ. Chaque État dans l'Europe en construction s'est rallié à une religion, généralement c'était une soumission au Pape qui avait encore une dimension militaire avec les états du Vatican qui comprenaient de nombreuses troupes. Le Roi français essaie d'échapper à l'emprise du Pape et c'est alors le développement de la théorie de la souveraineté qui va permettre de se détacher de l'autorité du Pape pour exercer un pouvoir de manière indépendante. On peut noter que du côté Anglais, la situation sera la même avec la recherche d'une autonomie par rapport aux états du Vatican.

     

    Avoir une liberté de religion c'est donc ne rien imposer aux habitants d'un pays et leur laisser le choix. Avec l'édit de Nantes en 1598, on reconnaît les droits des protestants à avoir leur religion et à l'exprimer mais il y a en 1685 une révocation de l'édit de Nantes qui fait qu'on revient au système antérieur, une religion d'état. Ces hésitations en France empêchent d'avoir une situation claire, les incertitudes nuisent à la liberté de religion.

     

    Les relations entre protestants et catholiques demeuraient parfois tendues même si il n'y avait pas eu de massacre comme antérieurement avec la Saint Barthélémy. Mais quand on arrive à la Révolution le problème se pose de la reconnaissance d'une religion comme religion d'état ou bien au contraire une liberté de religion. Il faut rappeler que dans l'assemblée nationale se retrouvait le tiers-état, la noblesse et le clergé. Le clergé étant majoritairement favorable à une religion d'état comme sous l'ancien régime. À force de discussion, les membres de l'Assemblée vont trouver un compromis sur deux points d'une part, ils font référence dans leur déclaration de 89 à un être suprême c'est à dire Dieu, ce qui satisfait les défenseurs d'une divinité, d'autre part, ils vont accorder la liberté de religion sans affirmer qu'il y a une religion d'état, sans affirmer qu'il y a un pluralisme religieux. Tout étant formulé de la même manière, une liberté d'opinion même religieuse si il n'y a pas de trouble à l'ordre public. En résumé cela permet aux juifs et aux protestants de pouvoir exercer librement leur culte.

     

    La difficulté c'est alors le lien noué avec la hiérarchie religieuse de chaque religion, en particulier la religion catholique. La difficulté c'est que l'autorité suprême à Rome par exemple veut adresser des instructions ou veut recruter ses évêques, en France au contraire, on veut participer à leur nomination. Le compromis est à trouver sur cette nomination par exemple. La France ne veut mettre en place la constitution civile du clergé qui est extrêmement radicale pour les prêtres puisqu'ils doivent êtres nommés par l'état et prêter serment. Il y a pendant un certains temps une opposition entre les prêtres jurés c'est à dire ceux qui ont juré fidélité à la République et les prêtres nonjurés. Finalement, il faudra attendre Napoléon 1er  pour que l'on se mette d'accord sur une situation d'équilibre avec une rémunération des membres du clergé comme si il s'agissait de la fonction publique.

     

    On se trouve au moment de la révolution avec une religion d'état et il faut évoluer vers une situation différente. On sent que dans la population il serait possible d'accepter une liberté souveraine. Les dirigeants aux pouvoirs, parce qu'un partie d'entre eux appartient au clergé, serait susceptible de maintenir une situation proche de la situation antérieure. Finalement l'empereur sera le promoteur du concordat en 1801. Le concordat pose comme principe le fait que les représentants du clergé, les ministres des cultes, seront rémunérés par l'état. Il y a donc une fonctionnarisation qui tend à faire échapper le ministre du culte à l'autorité de sa hiérarchie religieuse pour le soumettre à une hiérarchie administrative. Ce système du concordat va s'appliquer jusqu'à la loi de 1905 qui va instaurer le système de séparation de l'église et de l'état. Un siècle d'application c'est une longue durée qui laisse des traces dans les rapports entre l'autorité administrative et l'autorité religieuse. Elles doivent se compléter et non pas se contredire. On peut préciser que le système du concordat ou un système proche sera maintenu en Alsace-Lorraine depuis environ un siècle ce qui fait que l'évêque de Metz et l'archevêque de Strasbourg sont nommés par l'État Français.

    Il faut voir ici la liberté de religion qui est le principe central sur lequel s'axe le dispositif et la liberté des cultes qui touche à l'agrandissement de certains gestes et rites par le croyants.

     

     

    §II. La liberté de religion 

    A)  Le principe de laïcité 

    Le principe de laïcité est exprimé dans le premier article de la loi du 9 décembre 1905 portant séparation de l'Eglise et de l'Etat.

     

    L'Etat est considéré comme ayant un devoir de neutralité par rapport à une religion avec notamment cette formule « la république ne reconnaît ou ne subventionne ou ne salarie aucun  culte », c'est donc la remise en cause de ce qui apparaissait antérieurement avec le concordat. Cette loi de séparation de l'Eglise et de l'Etat, c'est la loi qui s'applique encore aujourd'hui, elle fixe le cadre général dans lequel le pouvoir administratif peut contrôler le pouvoir religieux. Il s'agit véritablement de deux sphères distinctes. La sphère administrative et politique doit garantir la liberté de la sphère religieuse et ne pas entrer officiellement en contact avec elle.

     

    Si l'on veut définir le principe de laïcité, il est définit par le juge administratif comme un principe d'autonomie, de liberté. Le juge administratif parle de neutralité, c'est l'arrêt du conseil d'état du 10 mars 1995 « AOUKINI ». Cet arrêt visait le principe de laïcité dans l'enseignement public mais l'arrêt a fait référence à d'autre domaine où le principe de laïcité pouvait s'appliquer.

     

    La question qu'on peut se poser, c'est l'évolution sur un siècle du principe de laïcité. 

    En effet la grande loi de la séparation de l'église et de l'état à fondé le principe de laïcité. Cette loi est encore applicable aujourd'hui dans ses traits principaux. Il faut s'interroger sur l'évolution du principe de laïcité qui est passé d'une laïcité combat à une laïcité neutralité. 

     

    La laïcité combat c'est la situation lorsque on veut lutter contre une congrégation (années 1880 où le pouvoir public compte fermer les congrégations) la récupération certains biens. Il y a à ce moment là une lutte contre la religion pour la faire reculer. Par contre par la suite, c'est plutôt la laïcité neutralité qui vise à ne pas fausser la concurrence mais à ne pas avantager non plus une religion.

    La laïcité combat c'est la laïcité traditionnelle de la fin du 19ème, début 21ème siècle, c'est la laïcité manifesté notamment à travers le travail des instituteurs, des hussards morts de la République.

     

    La laïcité neutralité c'est la recherche d'un consensus général au début du 21ème siècle. Elle existe aujourd'hui, et consiste pour l'autorité administrative à ne pas interférer avec la manière dont la liberté de religion est exercée dans un groupe. Il faut laisser chacun maitre de la liberté de religion telle qu'elle est conçue.

     

    B) Le respect de la liberté de religion 

    La loi qui est à la base de notre système, c'est à dire la loi qui fixe le principe de séparation de l'église et de l'état, prévoit que ceux qui veulent bénéficier de cette liberté puisse en disposer comme il le souhaite. L'autorité administrative n'a rien à y voir sauf peut être lorsqu'il y a des problèmes de sectes.

    En matière d'action normale, pour l'exercice de la liberté de religion, chaque religion instaurait, des groupes, des structures, des lieux d paroles en tout liberté. On a même reconnu assez tôt la liberté de religion dans la fonction publique, CE 28 avril 1938 « Demoiselle WEIS ». L'appartenance à une religion ne peut pas constituer par ailleurs un moyen de divorcer comme le souligne le tribunal civil de la Seine le 18 juin 1945, il s'agissait de tirer partie d'une conviction religieuse trop profonde pour essayer d'obtenir le divorce aux tords de l'époux. De manière générale, le respect de la liberté de religion par les autorités administratives est étroit mais il faut évoquer aussi une question délicate, c'est le problème des sectes.

    La secte est dangereuse parce qu'elle absorbe l'individu en le privant de son autonomie. Des rapports ont été présentés régulièrement sur les sectes pour en percevoir le contour et déterminer leur mode de fonctionnement. La plupart des sectes comporte moins de 300 membres, seuls l'Eglise de scientologie  ou les Témoins de Jéhovah se retrouvent avec un nombre important d'adeptes. Ils essaient de se faire reconnaître réellement comme église. Ils ont en effet une taille intermédiaire entre une secte importante et un groupe religieux. Ce qui est dangereux, c'est l'action sur les procédures juridictionnelles en cours comme lorsque dans un dossier juridictionnel sur la scientologie, des pièces importante avaient disparues dans l'instruction du procès. Par ailleurs, il faut insister sur la place à l'échelon européen de ces groupes. Les institutions européennes sont prêtes à les défendre, on peut citer ici l'affaire de la CEDH du 25 mars 1993 « KOKKINAKIS » où le juge européen face une situation où l'état voulait sanctionner le prosélytisme du sieur KOKKINAKIS, il y a donc l'unité des sanctions de l'état.

     

     

    §III. La liberté de culte 

    A) la liberté du ministre du culte

    C'est celui qui est chargé de s'occuper des horaires d'ouvertures et de fermetures du lieu de culte. Il doit ouvrir les locaux et s'en occuper, les entretenir pendant qu'il s'y trouve. C'est la gestion courante. La question s'est posé pour l'autorité administrative de l'interdiction d'une cérémonie dans un hôtel particulier soumit au droit privé. Le préfet a voulu interdire la cérémonie,  mais l'association à réussi à faire annuler l'arrêté, CE 14 mai 1982 « association nationale pour la conscience de « KRSNA », ainsi le préfet voit son arrêté annulé alors qu'il pensait agir dans l'intérêt public. Le problème fait que son pouvoir de police ne peut s'appliquer pour une personne privée dans un contexte de droit privé.

     

    B) Le lieu du culte

    Les diverses cérémonies qui font l’objet du culte se déroulent dans des lieux qui sont marqués d’une connotation particulières ou qui sont consacrés à travers certains rites particuliers. La question qui se pose ici (conséquence de la loi de 1905) est celle de la propriété des lieux de cultes. La loi du 2 janvier 1907 prévoit que ces édifices appartiennent aux collectivités publiques. C’est un peu le même mécanisme que celui des biens nationaux au moment de la révolution. La propriété des Eglises est donc transférées aux communes il y a donc appartenance au domaine public et les travaux effectués sont des travaux publics selon la célèbre jurisprudence CE, 10 juin 1921, Commune de Monségur. La propriété des biens doit donc impliquer l’obligation d’entretien ce qui est une charge importante. 

     

    Les édifices construits après cette loi de 1907 ne sont pas pris en charge comme bien du domaine public il n’y a même pas de financement public même si parfois un bien peut être mis à disposition c'est-à-dire quand le terrain sur lequel il est construit est affecté par la personne publique. Le problème s’est posé à plusieurs reprises pour les mosquées, où une commune intervenait comme à Lyon, pour affecter un terrain. Quelque soit la religion, il est sûr juridiquement que les établissements de culte construits après 1905 loi de séparation de l’Eglise et de l’Etat sont la propriété des associations cultuelles qui doivent trouver de l’argent pour les financer. On peut souligner au passage la création en 2003 du conseil français du culte musulman qui sera chargé de représenter le culte en essayant de trouver un équilibre être les différentes tendances. 

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

     

    Chapitre 3 La liberté d’expression

     

     

    C’est la liberté qui a connu le plus d’évolution en fonction du développement des moyens d’expression. La liberté d’expression, liberté de la presse, la liberté de la communication. Article 11 de la DDHC, article 19 DUDH, article 10 CEDH. Il est difficile de trouver un équilibre entre la liberté d’expression et le droit à une expression pluraliste. En effet la liberté d’expression renvoie à une possibilité pout les opérateurs d’avoir un maximum de liberté au risque de fausser la concurrence. Alors que le droit de l’expression pluraliste renvoi aux droits de l’individu à bénéficier du plus grand choix de moyens de communication. (Deux éléments : la liberté de la presse qui consiste à pouvoir créer des journaux, et le droit de chaque citoyen à l’expression pluraliste qui a été consacrée par le conseil constitutionnel)

     

     

    §1 La liberté de la presse

    On retrouve ici le problème central de l’équilibre à trouver entre la liberté de la presse et le droit à une information libre. L’affirmation de l’article 11 de la DDHC c’est : « tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement». Il y a eu une longue évolution avant que cette réalité n’existe en France. On peut également souligner le fait que la plupart des états ne disposent pas de la liberté de la presse. 

     

    A) L’évolution historique de la liberté de la presse

     

    1) Avant 1881

    a) Sous l’ancien régime

    Il fallait une autorisation préalable pour toute publication et impression d’écrits. (Gazette, livres etc.) Cependant la censure est plus ou moins souple suivant les variations de l’autorité administrative. On peut donner le cas de « l’esprit des lois » de Montesquieu, qui sera autorisé en Suisse et interdit en France, avant d’être enfin autorisé en 1749. 

     

    b) La révolution

    C’est l’article 11 qui prévoit la situation. Il y a une explosion de gazette et autres journaux. (Cf. Marat, tué lors de l’écriture d’un de ses épisodes de « l’ami du peuple » le journal qu’il écrivait. Dans sa baignoire en l’occurrence. Le père Duchesne, écrivait lui aussi un journal en utilisant un langage de la rue notamment avec l’utilisation récurrence du mot « foutre »). Cette embellie est stoppée avec la terreur la presse d’opposition est éliminée. Le pouvoir parce qu’il craint la critique en revient à une absence de la liberté. 

     

    c) L’empire

    Il y a une interdiction de la création de nouveaux journaux, puis en 1805 le pouvoir est attribué au ministre de la police de nommer et de révoquer les rédacteurs en chef des journaux. En 1811, le décret du 18 août et 17 septembre transfèrent la propriété des journaux à l’Etat. (Nationalisation des journaux avec la propagande qui en est assortie) On voit petit à petit que l’on passe d’une situation de liberté à une situation de privation de liberté de journaux, qui sont cernés par la sphère publique qui exerce pression sur eux. 

     

     

     

    d) Le 19ème siècle : la restauration

    Avec la restauration il y a une autorisation et une censure préalable puis on supprimera ce procédé pour le remplacer en 1819 par une simple déclaration et le dépôt d’un cautionnement. Puis, en 1820 on rétabli une censure et une autorisation (régression), enfin par une loi de 1828 on leur substitue un fort cautionnement. On voit à travers ces hésitations que le pouvoir étatique hésite sur l’attitude à avoir vis-à-vis des journaux. 

     

    e) La monarchie de juillet

    L’hésitation va se poursuivre avec la monarchie de juillet et la charte de 1830. Dans laquelle l’article 7 dit : « la censure ne pourra jamais être rétablie ». En 1838 apparaissent des caricatures de Louis Philippe dessiné en forme de poire. Immédiatement on revient à l’interdiction.  

     

    f) Le second empire

    Il faut des autorisations préalables pour créer des journaux et on créer des systèmes d’avertissements avec suspension du journal au bout du 3ème avertissement. 

     

    g) IIIème république

    On attend une loi favorable. Il faudra attendre une dizaines d’années pour l’avoir. 

     

    2) Après 1881

    a) La loi du 10 juillet 1881

    Grande loi de la république supprime l’autorisation préalable, la carence ou le cautionnement, les délits d’opinion, les infractions qui sont établies sont les diffamations (=l’allégation ou l’imputation d’un fait qui porte atteinte à l’honneur ou à la considération de la personne ou l’injure). Les responsabilités en cas d’infraction sont dites « responsabilité en cascade » avec le gérant, l’éditeur, l’auteur, l’imprimeur, le vendeur. Pour protéger la personne on considère même que le journaliste relève d’un jury de cour d’assise pour le délit commis par voie de presse afin qu’il soit protéger par de simples citoyens. (Ce qui parait être une mesure défavorable est en fait largement favorable au journaliste). 

     

    b) La seconde guerre mondiale

    La censure est rétablie, un contrôle du commissariat à l’information. A la libération de multiples lois sont venues procéder à une liquidation des journaux d’occupation et à un examen des délits de presse. 

     

    B) Les différents aspects de la liberté de la presse
    1) L’entreprise de presse

    La création est libre, il suffit d’une déclaration adressée au parquet précisant le nom et le domicile du directeur de la publication et de l’imprimeur. En pratique il faut des finances importantes et il y a un risque de concentration aussi le Conseil Constitutionnel insiste sur le fait que : «la libre communication des pensées et des opinions ne serait pas effective si le public auquel s’adresse les quotidiens n’était pas à même de disposer d’un nombre suffisants de publication de tendance et de caractères différents» dans une décision du 29 juillet 1986. On peut également citer un certains nombres de lois qui sont venues appliquer ce problème posé par le conseil constitutionnel : 23 octobre 1984 visant à limiter la concentration et assurer le pluralisme des organismes de presse. Une personne peut contrôler et posséder plusieurs quotidiens nationaux d’informations si le total de leur diffusion n’excède pas 15% de la diffusion de quotidiens nationaux de même nature. 

     

    2) Le journaliste

    Il y a une liberté d’accès à la profession de journaliste. Le journaliste a pour occupation régulière et rétribuée l’exercice de sa profession dans une publication quotidienne ou périodique éditée en France ou dans une agence française d’information et qui en tire les principales ressources nécessaires à son existence. Il a une délivrance de sa carte d’identité professionnelle, permettant de se prévaloir de sa profession, par une commission paritaire composée de 7 représentants journalistes et de 7 représentants directeurs de journaux. 

     

    Le journaliste bénéficie d’un avantage fondamental : clause de conscience qui existe depuis la loi du 29 Mars 1935. L’avantage est le suivant, c’est la possibilité de rompre le contrat sans préavis et indemnité de licenciement dans trois cas (cession du journal périodique, cessation de publication, changement notable dans le caractère ou l’orientation du journal si ce changement crée une atteinte à ces intérêts moraux). 

    On voit doc que le journaliste jouit d’une capacité extrême de pouvoir quitter le journal tout en étant financièrement rémunéré comme s’il était licencié. 

     

    C) Les limites de la liberté de la presse

    1- Les possibilités de saisie : 

    Il peut s’agir de saisi judiciaire suite à la décision d’un tribunal et il y a même le cas particulier du détournement de procédure si le préfet agit sous le prétexte de la sureté de l’Etat, CE, 24 Juin 1960 « Sté Frampar ».

     

    Il y a la saisie administrative, avec une jurisprudence classique, TC, 8 Avril 1935 « Action française » qui prévoit trois conditions pour qu’elle ait lieu : 

    *  Menace à l’ordre public

    *  Pas d’existence d’autres moyens de recours

    *  proportionnalité de la mesure aux circonstances

     

    2- Les régimes juridiques particuliers : 

    Il s’agit notamment des publications destinées à la jeunesse ou présentant un danger pour elle. Il s’agit d’un régime préventif souple à travers une commission placée auprès du ministre de la justice. C’est un arrêté du ministre de l’intérieur qui interdit la vente aux mineurs ou l’exposition. Pour les publications étrangères, c’est le ministre de l’intérieur qui est compétent pour prendre un arrêté. 

     

     

    §II. La liberté de la communication audiovisuelle

    A) L’apparition progressive de cette liberté

    Il faut être conscient de ce que l’Etat a une volonté de maîtrise sur la télévision et sur la radio. L’ordonnance du 23 Mars 1945 permet de tout contrôler. Cette ordonnance sera suivie d’autres textes qui vont mettre en place le régime juridique nouveau. L’ordonnance du 4 Février 1959 crée un établissement public pour la gestion de la TV et en 1964, cet établissement public prend le nom « D’office de radio diffusion télévision française ». 

     

    La télévision est considérée pour reprendre l’expression célèbre « comme la voix de la France ». 

     

    Le monopole unique s’applique jusqu’au septennat de François Mitterrand. Il y avait eu une tentative de création de radio dite «libre», ce mouvement des radios libres avait touché principalement Paris et il s’était soldé par des poursuites dans Paris entre les véhicules émetteurs et la police. Mais la loi du 9 Novembre 1981, crée un statut de radio privé portant ainsi atteinte au monopole de l’Etat des radios libres. L’abolition du monopole, à lieu par la loi du 29 Juillet 1982, la communication audio visuelle est libre selon l’article 1ier. Il y a une co existence dans le secteur public et privé, la loi du 30 Septembre 1986 va remplacer une Haute Autorité indépendante par une autre : Haute Autorité des communications et des libertés. 

     

    C’est surtout le conseil supérieur de l’audiovisuel qui est crée par la loi du 17 Janvier 1989. 

     

    B) La mise en application de cette liberté : 

    Il faut trouver un équilibre entre l’absence de contrôle total de l’Etat et le risque de manipulation des images et le libre jeu absolu : la situation n’est donc pas évidente dans cet équilibre à trouver. 

    Le CSA intervient pour contrôler notamment le respect par les éditeurs des principes fondamentaux comme la dignité de la personne humaine, l’ordre public, l’expression pluraliste des courants de pensée et opinion. Il contrôle aussi l’exercice de la liberté de communication. Il nomme ensuite certains membres des conseils d’administrations de France télévision, de radio France et d’autres structures. Il délivre des autorisations pour l’usage des bandes de fréquences et les services de communication audio-visuels diffusés par voie hertzienne terrestre. 

     

    Ainsi le CSA, occupe une place importante dans le paysage de l’audio visuel mais il faut souligner aussi que la télévision a évolué en passant d’une situation de télévision uniquement publique à une télévision combinant le public et le privé. La loi du 1ier Aout 2000 a crée un rapprochement entre les sociétés publiques en créant une holding dénommée France Télévision qui regroupe France 2, 3 et 5 crée en 1994. 

     

    L’opposition entre public et privé pose le problème de la suppression des chaines publiques, annonce du Président de la République en 2008. Au terme d’une loi du 5 Mars 2009, il est prévu que la publicité sera progressivement diminuée. Il s’agira de supprimer le soir tout en laissant les publicités dans la journée mais avec un an de recul, tous les services s’accordent à dire qu’il vaudrait mieux maintenir la situation actuelles qui est moins délicate pour les chaînes publiques. Le gouvernement semble opérer un retour en arrière.

     

    Il faut aussi rappeler l’évolution récente selon laquelle, les Présidents de chacune des sociétés de droit public sont nommés par décret après avis conforme du CSA et avis des commissions des affaires culturelles des assemblées. Nommés pour cinq ans, ils peuvent être révoqués par décret motivé, après avis conforme du CSA. Cette disposition fut la plus combattu de la discussion législative, pour l’opposition politique, il s’agissait d’une mise au pas des dirigeants de la télévision publique. 

    En réalité, c’est souvent une sorte d’hypocrisie qui pouvait faire endosser au CSA la nomination du nouveau directeur d’une chaîne de télévision. 

     

     

    §III. La liberté de spectacle

    Il existe différentes catégories de spectacles. 

     

    A) Le théâtre

    Si l’on remonte sous l’Ancien Régime on retrouve en matière de théâtre, un régime de liberté un peu identique à la littérature avec le bon vouloir qui était laissé aux monarques. Molière ou Beaumarchais ont bénéficié à un certain moment des aveux ou à d’autres moments de faveurs et la censure de leur ouvrage était proportionnelle à l’appréciation du roi. 

    Le régime de censure demeure au 19ème siècle en particulier avec les lois du 9 Septembre 1835 ou du 30 Décembre 1852. L’originalité de la censure en matière théâtrale, rien n’est proclamé, c’est dans la loi de finance de 1906 que l’on supprime les crédits pour les censeurs. La suppression du poste budgétaire supprime donc la fonction elle même. 

     

    On peut relever cependant qu’il existe une forme d’aide à destination du théâtre subventionné qui le fait bénéficier de certains avantages. Le théâtre non subventionné est obligé d’atteindre un résultat alors que le théâtre subventionné peut présenter des œuvres plus difficiles. 

     

    B) Le spectacle de curiosité

    Le spectacle de curiosité est un spectacle forain, un théâtre de marionnette, un café concert, du cirque. La définition du spectacle de curiosité engloberait tous ces spectacles sans aucun critère artistique subjectif. Ainsi peut-on hésiter sur le classement dans ces catégories de certains spectacles en plein air. 

     

    Classiquement c’est le maire qui donnait l’autorisation pour permettre au spectacle d’avoir lieu ou qui pouvait la refuser pour une question d’ordre public. Le contrôle du CE s’exerce sur la délivrance ou le refus de délivrance de l’autorisation. 

    On peut évoquer une jurisprudence, CE, 11 Juillet 1975, Sieur Clément relatif au refus d’autorisation pour l’organisation d’un festival musical dans une propriété privé. La même question se pose aujourd’hui d’ailleurs pour les raves parties. 

    Dans une affaire, CE, Assemblée, 27 Octobre 1995, « Commune de Morsang sur orge » et Ville d’Aix en Provence. Le maire avait interdit en vertu de son pouvoir de police et le CE a estimé qu’il y avait une atteinte à la dignité de la personne humaine qui est l’une des composantes de l’ordre public. 

    L’important dans cette affaire c’est de constater que l’autorité administrative avait la capacité juridique d’intervenir, par contre, elle ne l’a plus de la même manière aujourd’hui puisque la loi du 18 Mars 1999 a supprimé l’autorisation préalable. 

     

    C) Le cinéma

    Il est apparu à la fin du 19ème siècle et est marqué par une problématique particulière sur sa liberté. Il faut évoquer aussi le contrôle national et le contrôle local notamment en matière de films X ou en matière d’arts et essais.

     

    1) L'étendu du contrôle

    La situation du contrôle en matière de cinéma varie suivant chaque Etat. Il n’y a que les deux extrêmes qui peuvent apparaitre.

    D’un côté, c’est l’extrême du type soviétique, il y a une étatisation absolue de la production.

    Tout est placé sous le contrôle de l’Etat. Il y a aucune marge de manœuvre. Ceux qui agissent sur le cinéma, dans le cinéma (réalisateur, acteur, scénariste) sont des fonctionnaires, les studios et les matériaux sont des biens publics.

     

    A l’opposé, il y a le libéralisme absolu de type Amérique du Nord, avec des studios qui constituent des empires privés. Le terme studio a même été utilisé au 20éme siècle, pour qualifier ces vastes groupes dans lesquels une direction new-yorkaise dominée un groupe dont le tournage se faisait sur le bord d’Océan pour profiter de la luminosité qui pouvait exister. Aux Etats-Unis, le rôle central dans le système des studios des années 30 à 50, c’est le producteur. C’est lui qui donne les instructions. Le réalisateur ou l’acteur ou n’importe quel collaborateur n’intervient qu’à un second niveau. Il y a une autorité absolue qui conduit même à imposer aux acteurs une attitude donné dans les contrats.

     

    Du côté soviétique, ce sont les autorités politiques qui décident des grands choix artistiques à opérer. Il est nécessaire que ces autorités imposent un point de vue, puisque elles s’imposent dans tous les domaines par leur côté totalitaire. Les films réalisés par ces Etats sont des films de propagande, mais certains sont marqués par un caractère artistique incontestable.

     

    Entre les deux systèmes apparait le système français, selon lequel il y a une voie à trouver entre le tout Etat et le tout privé, où le tout liberté est le doute incarné. Dans le cas français, en matière de cinématographie, il y a un équilibre entre l’action seule de l’Etat et l’action seule des personnes privées. L’Etat va intervenir pour apporter les aides, il y aura des aides directes et des aides indirectes. L’Etat joue le rôle de son fournisseur de subventions.

     

    La difficulté va surtout concerner la liberté d’expression cinématographique. Certains soulignent qu’il existe dans les faits depuis une trentaine d’années une liberté d’expression cinématographique. Pourtant, comme tout régime d’autorisation de produire un film est incompatible avec la liberté, c’est une censure qui est établi la technique juridique de l’autorisation. En fait, s’il y avait une absence de demande, la liberté pouvait exister, or ce n’est pas le cas. Le contrôle local et le contrôle national s’additionnent pour finalement convenir à une absence juridique de liberté d’expression. Dire qu’il y a une absence juridique de liberté d’expression cinématographique apparait un peu fort, en réalité, c’est cette autorisation qui hypothèque tout.

     

    2) Le contrôle national

    Il s’agit de faire référence ici au système français, en particulier au fait qu’un film doit obtenir un visa pour sa diffusion sur le territoire national. Ainsi en théorie, il n’y aura pas de diffusion sur le territoire national si le visa n’est pas obtenu. On a donc un régime de contrôle a priori, c'est-à-dire un régime de censure comme la presse avant 1881.

    Il faut préciser quelles sont les conditions de ce contrôle. En pratique, plusieurs décrets se sont succédés : le décret du 25 juillet 1919 poursuivi par d’autres décrets (18 janvier 1961, 23 févier 1990 ou celui du 4 décembre 2003).

    L’important dans ces mécanismes, c’est qu’existe une commission dite commission de classification des œuvres cinématographiques, qui va donner un avis sur le film. Elle est composée de 4 représentants de collèges différents, représentant des Ministères, des professionnels, les personnalités qualifiées et représentant des jeunes. Cette commission siège en sous-commission, la Commission Plénière, son avis est important pour le Ministre de la Culture qui délivre juridiquement le visa, parce que le Ministre ne peut pas aggraver un visa proposé par le Commission, sans l’accord de celle-ci. C’est bien le Ministre qui délivre le visa, mais en pratique, il suit l’avis de la Commission.

     

    Il y a aussi un contrôle qui ait effectué par le juge administratif sur l’attribution du visa. A l’origine, le contrôle porté plutôt sur le rejet du visa (CE, 24 janvier 1975, Société Rome-Paris-Films).  

    Puis, est apparu la contestation du fait d’avoir délivré un visa (CE, 9 mai 1990, Pichéne : l’attribution du visa est attaqué, le film traitait de la dernière interprétation du Christ)

    CE, 30 juin 2000, Association Promouvoir : elle attaque la délivrance d’un visa à un film X (« Baise-moi »), le CE annule le visa en estimant que le visa de 16 ans était insuffisant.             

    De ce fait, le pouvoir réglementaire va prendre un décret le 12 juillet 2001 qui permet de modifier la hiérarchie dans les visas : tout public, interdit aux enfants de moins de 12 ans, interdit aux enfants de moins de 16 ans, interdit aux mineurs, interdiction totale. L’interdiction totale est une interdiction qui remonte aux années 60 avec quelques films comme « La religieuse ». 

     

    3) Le contrôle local

    On touche ici à une jurisprudence connu, ce qui conduira à un certain nombre de développements évoqués parfois ailleurs. 

    Historiquement, le cinéma avait été assimilé à l’origine à un spectacle de curiosité afin que le maire et le Préfet, usant de son pouvoir de substitution, puisse interdire la projection du film. Quand, le contrôle national a été créé avec le pouvoir de police spécial attribué au Ministre de la Culture, certains ont cru que le pouvoir de l’autorité local de police disparaissait. Cette approche était logique, puisque la démarche de création d’un nouveau principe rendait le second normal.

    En réalité, c’est que le pouvoir du maire n’a pas disparu. Il est certes limité, mais il n’est pas mort. Alors même qu’il y a des hésitations en doctrine sur ce point, la jurisprudence (CE, 18 décembre 1959, Société Lutétia) la projection peut être interdite soit en raison d’un risque de trouble sérieux à l’ordre public soit en raison du caractère immoral du film ou des circonstances globales particulières.

    Il y a donc deux situations : 

    -1ère situation : risque de trouble sérieux, on se trouve sur la thématique classique de l’ordre public avec le danger que par exemple une projection puisse virer à l’émeute et entraine un bouleversement autours d’un lieu de cinéma. 

    -La seconde possibilité d'interdiction par le maire, c'est l'interdiction fondée sur le caractère immoral du film ajouté à des circonstances locales particulières. La référence aux circonstances locales existe dans d'autres domaines relatifs aux pouvoirs de police. Ici elle signifie par exemple si l'on s'en tient à certains cas de jurisprudence, que la ville est une ville de pèlerinage ou qu'il y a plusieurs collèges de jeunes filles dans la commune (années 60).

     

    4) L'existence de régimes juridiques particuliers

    À côté du régime général des films, il existe certains régimes particuliers, on peut en citer deux. L'un c'est le régime du cinéma pornographique, comme il s'était fortement développé dans la première moitié des années 70, une loi de 1975 l'a soumis à un régime juridique plus strict avec des taxes importantes et cela a conduit à une disparition progressive.

    L'autre, mit en place dans un but de protection, c'est celui de l'art et essai, le but de ce régime juridique c'est d'aider les salles qui passent des film art et essai. Une commission nationale définit chaque année une liste de films classés art et essai et chaque cinéma qui prétend au label doit diffuser une partie de sa programmation en film art et essai. Il y a une proportionnalité du nombre de film par rapport à l'ensemble urbain dans lequel la commune est insérée. Ainsi par exemple, dans une commune de 20 000 habitants, une proportion de 30% dans l'année sera suffisante. Sur une commune de 100 000 habitants, une proportion de 50% sera suffisante.

     

     

    Partie 3

    Les garanties des libertés publiques

     

    Les libertés publiques sont affirmées souvent de manière catégorique dans les textes parfois très complet. Mais si des garanties n'existent pas, ces droits et libertés ne sont pas effectifs. Il existe en plus certains régimes juridiques relatifs à des situations de crise, c'est par exemple la situation de guerre, la théorie jurisprudentielle des circonstances exceptionnelles, la situation d'état d'urgence, la situation d'état de siège. Il faut reconnaître que ces situations sont extrêmement rares même si l'état d'urgence a été proclamé par un décret du 8 novembre 2005 et prorogé par une loi du 18 novembre 2005. Il s'agira surtout ici d'examiner les garanties nationales et les garanties internationales des libertés publiques.

     

    Chapitre 1 Les garanties nationales

     

    Nous nous trouvons face à un état de droit, on peut rappeler que l'état de droit correspond à deux critères fondamentaux. Les mêmes règles sont applicables à tous et il y a une possibilité de recours juridictionnel. Une hiérarchie des normes est donc respectée et le juge intervient. Il y a donc des garanties juridictionnelles et des garanties non-juridictionnelles.

     

    §I. Les garanties juridictionnelles 

    On se trouve face au juge constitutionnel, au juge administratif, au juge judiciaire. On peut noter qu'il y a eu un accroissement des garanties apportées par le juge constitutionnel et une convergence des garanties apportées par le juge administratif et le juge judiciaire.

     

    A) L'accroissement des garanties apportées par le juge constitutionnel 
    1) L'évolution progressive

    Il existe une tradition d'hostilité en France à la différence des États-Unis, au contrôle de constitutionnalité. On cite souvent la phrase du Comte Thibaudau en 1795, ce pouvoir monstrueux serait tout dans l'état et en voulant se donner un gardien, les pouvoirs publics se donneraient un maitre qui les enchainerait pour les garder plus facilement. La conception démocratique de la France s'oppose clairement à la conception libéral des États-Unis. La première préfère traditionnellement faire triompher la loi d'aujourd'hui sur la constitution d'hier. Alors que la conception libérale des Etats-Unis les conduit à favoriser tout ce qui limite le pouvoir ou qui favorise les contrepouvoirs.

    Par la suite, après la révolution, deux éléments vont se compléter pour favoriser la mise à l'écart du contrôle de constitutionnalité. D'une part la loi est, depuis la révolution, sacralisée, on ne peut donc pas la toucher et d'autre part la conception de la séparation des pouvoirs interdit au juge de porter atteinte au pouvoir législatif et donc à la loi. Ces éléments vont favoriser jusqu'à la 5ème république, la mise à l'écart d'un juge constitutionnel.

     

     

    2) Les transformations de la Vème République

    La logique de la 5ème république a changé la place du pouvoir législatif. Le pouvoir législatif a vu sa place dévalorisée dans le but de mettre fin aux querelles qui existaient sous la 3ème et la 4ème relativement aux partis politiques et aux alliances autour des pouvoirs. Il y a donc dès 1958 la mise en place d'un conseil constitutionnel qui peut contrôler les lois et intervient de manière obligatoire pour les lois organiques et les règlements des assemblées parlementaires. Deux réformes fondamentales ont fait progresser le conseil, la décision du conseil constitutionnel du 16 juillet 1971 sur la liberté d'association et la réforme d'octobre 1974 qui permet à 60 députés et 60 sénateurs de saisir le conseil. À partir de là le conseil constitutionnel va s'octroyer lui-même le droit d'agir dans un certain nombre de secteur pour lesquels ce n'était pas absolument évident. Ainsi le juge constitutionnel se donne le droit non pas d'une saisine d'office mais d'un contrôle au-delà de ce qui était contesté par les parties. Il note ainsi dans certaines décisions qu'il n'y a pas lieu pour le conseil constitutionnel de soulever d'office aucune autre question de conformité à la constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi soumise au contrôle. Le conseil utilise aussi la méthode de la conformité sous réserve. Il agit de la manière suivante, il explique comment à son avis la loi doit être interprétée et ensuite il ajoute sous les strictes réserves d'interprétations, les autres articles de la loi ne sont pas contraires à la constitution.

    Plus récemment le comité Balladur avait confirmé l'intérêt d'introduire en France la technique de l'exception d'inconstitutionnalité. La révision de 2008 a tenu compte de cette proposition en intégrant un article 61-1 qui permet à un citoyen de soulever l'exception devant une juridiction judiciaire ou devant une juridiction administrative. Celle-ci renvoyant à la juridiction supérieure de son ordre, cour de cassation ou conseil d'état, qui choisiront alors de renvoyer devant le conseil constitutionnel pour qu'il statut sur la constitutionnalité du texte. Si il juge le texte inconstitutionnel, il peut le proclamer inconstitutionnel dès la décision prise ou laisser un délai au parlement. Sur l'autorité des décisions de manière plus globale, c'est l'article 62 qui évoque ce point, il souligne que les décisions du conseil constitutionnel s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratifs et juridictionnelles. On peut souligner qu'il y a eu parfois dans les années 70 des désaccords entre le conseil constitutionnel et le conseil d'état notamment sur une affaire relative aux autorités compétentes en matière de contravention, c'est la jurisprudence du CE du 12 février 1960 « société EKY » et le conseil constitutionnel 28 novembre 1973. Le conseil constitutionnel s'était finalement effacé devant le CE mais à partir de la fin des années 70, le conseil d'état et la cour de cassation ont fini par admettre la permanence du rôle du conseil et n'ont pas porté atteinte à ses décisions. Il arrive même que le conseil d'état ou la Cour de Cassation face référence à des décisions du conseil constitutionnel pour appliquer telle ou telle décision. Il semble donc que les deux juridictions aient accepté qu'il y ait une dominante dans la juridiction française.

     

    B) La convergence de garanties apportées par la juge administratif et le juge judiciaire 

    1) La complémentarité traditionnelle de l'action des deux juges

    Il y avait une tradition historique dans laquelle on hésitait sur la réelle capacité du juge administratif à protéger les libertés publiques et on attribuait plutôt au juge judiciaire les affaires qui auraient pu relever du juge administratif lorsque ces affaires portaient atteinte aux libertés, c'est la voie de fait et l'emprise. On applique ici la logique de l'article 66 de la constitution de 58 selon lequel le juge judiciaire est le gardien de la liberté individuelle.

     

    2) Les transformations contemporaines

    Alors que classiquement les deux juridictions s'opposaient, on voit au contraire se développer une forme de complémentarité à partir des années 70. Le juge judiciaire ne change pas son mode d'action, il intervient toujours notamment en cas d'emprise ou de voie de fait ou il intervient pour les SPIC par contre le juge administratif va étendre son action qu'il avait conservée limitée jusque-là. Plusieurs domaines  jurisprudentiels peuvent être évoqués. Ainsi en matière d'actes de gouvernement, c'est à dire les actes relatifs aux relations internationales ou les actes relatifs aux rapports exécutifs législatifs, le JA va contrôler les actes qu'il ne contrôlait pas antérieurement. Il va donc faire diminuer la liste des actes du gouvernement et la liste des actes incontrôlables. Ainsi a l'opposé de l'échelle juridique, il va faire diminuer la liste des mesures d'ordre intérieur. Les mesures d'ordre intérieur, c'était les actes de petite importance qui ne pouvaient pas faire l'objet d'un recours pour excès de pouvoir. La limite de la mesure d'ordre intérieur c'était l'atteinte au statut juridique de la personne. Le CE va décider de contrôler un certain nombre d'actes qui classés traditionnellement mesures d'ordre intérieur alors que ces actes avaient une certaine importance, comme certaines mesures prises dans les prisons. Ainsi peut-on citer encore l'évolution du contrôle minimum et du contrôle normal, le JA va étendre le champs du contrôle exercé sur telle ou telle procédure.

    Le JA va aussi progressivement être soumis à de nouvelles contraintes avec des lois qui remettent en cause les principes traditionnels, on peut citer quelques exemples, traditionnellement il ne pouvait pas y avoir d'astreinte du JA vers l'administration. La loi du 16 juillet 1981 impose ces astreintes. Classiquement il ne pouvait pas y avoir d'injonction, la loi du 8 février 1995 accorde un pouvoir d'injonction au juge. La loi du 30 juin 2000 impose la possibilité de référer. On a donc en l'espace d'une 20 aine d'années transformé radicalement le panorama en matière de contrôle administratif. Du côté du JJ il n'y a pas eu de révolution. Il va pendant quelques années, au milieu des années 80 avoir tendance à abuser de la reconnaissance de la voie de fait mais système se rééquilibrera. Aujourd'hui le schéma d'opposition traditionnel JJ protecteur des libertés, JA qui ne les protèges pas a été largement remise en cause et toute la doctrine s'accorde à reconnaître la capacité des deux juridictions à défendre les libertés.

     

    §II. Les garanties non juridictionnelles 

    A) La multiplication des garanties procédurales 

    En premier lieu ou peut évoquer la place du recours administratif. Le recours administratif est un recours classique. Toute la problématique c'est de déterminer sa combinaison avec le recours contentieux. La logique voudrait que quand un particulier conteste un acte qu'il fasse d'abord un  recours administratif avant de procéder à un recours contentieux. La combinaison des deux est d'autant plus possible que le recours administratif permet de reculer le délais du recours contentieux. Ainsi le recours administratif peut précéder le recours contentieux pour régler une affaire. On peut d'ailleurs préciser que le recours peut s'adresser à l'autorité même qui a pris l'acte : recours gracieux ou au supérieur hiérarchique : recours hiérarchique. On peut aussi assister à un recours administratif seul parce que le délais de recours contentieux est expiré. L'autorité administrative est alors totalement libre de ce qu'elle peut faire puisque l'acte est devenu définitif. En deuxième lieu on peut évoquer le développement de la procédure administration non contentieuse. Il y a eu tout un mouvement d'amélioration des rapports administrationadministrés dans les années 70. Plusieurs textes législatifs ou réglementaires sont venus s'imposer à l'administration. Il y a la loi du 17 juillet 98 relative à la liberté d'accès aux documents administratifs : permettre l'accès aux particulier aux documents qui les visent. Il y a la loi du 11 juillet 79 sur la motivation des autorités administratives : oblige à donner une explication sur le sens de la solution choisie dans telle ou telle affaire. Décret du 28 nov. 83 qui met en place les conséquences pour l'exception d'inégalité et souligne qu'il faut faire droit à toute demande tendant à l'abrogation d'un règlement inégal. Il y a la loi du 12 avril 2000 sur et le décret du 6 juin 2000. Tous ces textes mettent en place des mécanismes qui garantissent l'application d'un droit régulier et sanctionnent tous les risques de l'administration de s'écarter de la sécurité juridique.

     

    B) L'action des autorités administratives indépendantes 

    La qualification d'autorité administrative indépendante paraît totalement contradictoire. Ce qui est administratif n'est pas indépendant. Ce qui est indépendant échappe à toutes les hiérarchies. La qualification paraît donc relever d'une bizarrerie juridique. On peut s'interroger sur lequel des trois pouvoirs se rattache l'autorité administrative indépendante . Elle n'est pas un juge, elle n'est pas la loi, elle semble donc rester par déduction du côté du pouvoir exécutif. Mais il y a une contradiction. En effet, certains parlent de détachement politique alors même qu'il y a un rattachement juridique. Cela n'est pas possible, il y a forcément une mise à l'écart de l'autorité administrative indépendante. Le but est avec ces autorités de prendre des décisions non pas arbitrairement au sein de l'État, ni au nom des personnes privées mais de faire contrôler un ensemble dans un sens de régulation avec un contrôle limité mais présent. En résumé une autorité administrative indépendante comprend des représentants de l'administration, des représentants du secteur contrôlé et des magistrats. Et régule le secteur.

    Si la CNIL (loi informatique et liberté, 78) a été la première autorité administrative indépendante , d'autres autorités ont étés crées, on peut citer par exemple le CSA créé en 1989. Il intervient dans la régulation dans le secteur de l'audiovisuel. Les autorités administratives indépendantes  sont généralement des organismes collégiaux mais il y avait des organismes individuels: le médiateur. La révision constitutionnelle de 2008 a modifié le système et a créé un défenseur des droits (titre 11bis de la constitution) dont la fonction est de veiller au respect des libertés par les administrations de l'État, la collectivité territoriale , les établissements publics, ainsi que par tout organisme investi d'une mission de service public ou à l'égard duquel la loi lui attribue des compétences. Il peut être saisi par toute personne s'estimant lésée par le fonctionnement d'un service public, et peut se saisir d'office. Il est nommé par le président de la république pour un mandat de 6 non renouvelable, fonctions incompatibles avec celles de membre du parlement ou du gouvernement.

     

    C) L'action collective des citoyens 
    1) L'action politique traditionnelle 

    Il s'agit pour les citoyens d'action dans le cadre des lois de la démocratie libérale; c'est toute l'opposition entre les États autoritaires et les états démocratiques. L'action politique traditionnelle c'est surtout les élection parce que les démocraties EU sont des régimes représentatifs. Le régime représentatif repose sur le vote par les électeurs de ceux qui sont chargés de les représenter au sommet de l'État dans le sein des assemblées. Il y a aussi le développement de procédés de démocratie semi-directe. Ces procédés permettent au plan national et local d'organiser un référendum, parfois à l'initiative des électeurs. Ainsi en France, dans l'art 72-1, il est précisé que certains projets de délibération relevant de la compétence de la collectivité territoriale peuvent être soumis par la voie du référendum à la décision des électeurs de cette collectivité. On va même plus loin en cas de création d'une collectivité territoriale dotée d'un statut particulier : il peut être décidé par la loi de consulter les électeurs inscrits dans les   collectivités territoriales intéressées. On peut aussi noter l'existence d'un droit un peu délaissé qui est le droit de pétition. Donné dans l'art 82 de la DDHC de 93, le droit de déposer une pétition au dépositaire de l'autorité publique ne peut en aucun cas être interdit, suspendu ou limité. On le retrouve encore reconnu dans le régime juridique actuel au plan national ou local avec l'art 72-1 ou il est précisé que les électeurs de chaque collectivité peuvent par exercice du droit de pétition demander l'inscription au JO de l'assemblée délibérante une question relevant de sa compétence.

     

    2) L'action collective illégale

    Ce qui se joue ici c'est l'opposition qui peut exister entre l'illégalité et l'illégitimité. La légalité peut se définir comme la conformité à un ordre juridique existant. La légitimité est plus difficile à définir, on peut dire que c'est l'acceptation du pouvoir par la citoyens, l'adhésion des citoyens au pouvoir de manière explicite (serment défilé) ou de manière implicite (participation aux élections, paiement des impôts). La légitimité se mesure donc difficilement mais généralement dans un état surtout les états européens. La légalité et la légitimité vont coïncider. Il y a quelques périodes de non coïncidence, ainsi, pendant la seconde guerre mondiale on considère que le gouvernement du maréchal PETIN est légal mais pas légitime et le gouvernement de l'ombre du général De Gaulle est légitime mais pas légal.

    La légitimité du pouvoir est donc fondamentale pour qu'un véritable mécanisme gouvernemental puisse exister. La légitimité a évolué dans le temps, on peut rappeler la distinction faite par Max WEBER sur la légitimité traditionnelle, la légitimité charismatique et la légitimité rationnelle légale.

    La légitimité traditionnelle c'est la légitimité qu'on trouve dans les tribus anciennes avec le conseil des sages qui réunit les plus anciens du village.

    La légitimité charismatique repose sur un individu qui va impressionner l'ensemble de la population par sa stature et la manière dont il impressionne les foules. Ex : le général De Gaulle et Hitler.

    La légitimité rationnelle légale c'est la légitimité fondée sur le respect de la règle sur l'application simple des principes prévus par le droit.

    Les révolutionnaires s'étaient interrogés sur le fait de savoir si il pouvait exister une oppression du corps social, selon l'article 34 de la déclaration de 1793 il y a oppression contre le corps social lorsqu'un seul de ses membre est opprimé. Il y a oppression contre chaque membre lorsque le corps social est opprimé. L'article 35 de la déclaration de 1793 ajoute que lorsqu'on viole les droits du peuple, l'insurrection est le plus sacré des droits et le plus indispensable des devoirs. Cette logique paraît très cohérente si on pouvait déterminer quand il y a un degré d'oppression suffisant pour contester le pouvoir. En pratique il y a toujours un petit pourcentage de la population qui serait prêt à faire la révolution et à renverser le pouvoir en place mais ils ne peuvent pas rallier à leur cause un nombre suffisant de personne. En définitif, la tournure que prend la contestation c'est généralement la grève ou la manifestation. Un certain nombre de personne vont se rallier aux contestataires structurels mais de manière momentanée et pas de manière permanente.

    À l'extrême limite existe ce qu'on qualifie parfois de délinquance politique . Il s'agit en réalité de ceux qui luttent contre le pouvoir pour obtenir sa disparition. Il y a parfois des difficultés à trouver des critères de différences entre la délinquance politique et la délinquance traditionnelle. Le CE avait souligné dans un arrêt du 7 juillet 1978 « croissant » que la délinquance politique lorsqu'elle devenait identique dans les résultats ou les moyens notamment le degré de violence, à la délinquance traditionnelle, devait être soumise aux mêmes règles.

     

    Chapitre 2 Les garanties internationales  des libertés publiques

     

    Les relations des états sont plutôt tournées vers les échanges économiques, commerciaux que vers la défense des libertés. Pourtant il arrive parfois qu'une forme d'association se fasse autour d'une personnalité ou autour d'une situation particulière. On peut citer le cas de l'apartheid ou le cas de Nelson MANDELA. Il y a eu aussi parfois pendant la guerre froide des personnalités russes que l'occident défendait, comme l'écrivain SOLJENITSINE.

    Il va falloir distinguer les garanties apportées par les institutions européennes et les garanties apportées par l'ONU ou par des organisations non-gouvernementales. Il faut insister sur le fait que les institutions européennes se sont extrêmement soudées avec en particulier le mécanisme de la CourEDH. À l'échelon de l'ONU, ou des organisations non-gouvernementales, la force de leur impact est moins importante.

     

    §I. Les garanties apportées par les institutions européennes

    C'est principalement le conseil de l'Europe qui est en jeu ici avec la CourEDH même si l'union européenne peut jouer un petit rôle.

     

    A) Le système de protection issu de la ConventionEDH 

    Il faut rappeler combien cette convention a été originale dans son élaboration. Après la seconde guerre mondiale, ceux qui ont élaboré le texte ont prévu un mécanisme de contrôle extrêmement pesant pour les états, par la voie d'une commission européenne, puis d'un cour européenne, mécanisme, qui durera jusqu'en 1998. On peut penser avec du recul, que les états n'ont pas réalisé la portée du texte qu'ils signaient. Il paraissait inadmissible pour des gouvernants de se voir imposer un rappel à l'ordre par une structure extérieure à l'état. Il est certain en tout cas que le mécanisme est extrêmement original même si il ne permet pas avant 1998 de saisir directement la Cour Européenne.

    Ainsi le mécanisme se partage entre avant le protocole de 1997 qui s'applique à partir de 1998, et après. Dans la situation antérieure, on peut simplement saisir la commission européenne qui cherche une solution amiable avec l'état mit en cause, et qui transmet à la Cour Européenne dans des cas extrêmement rares et la solution à partir de 1998 où la commission est supprimée et c'est la Cour Européenne qui va directement décider sur les différents litiges. Le mécanisme repose sur une Cour dont les juges sont choisis par l'assemblée parlementaire du conseil de l'Europe. Chaque état propose trois juges et l'assemblée retient un magistrat parmi ceux-là. Il s'agit ensuite de désigner parmi cet ensemble de juges les formations e jugements. Il y a le comité de trois juges qui intervient uniquement pour la recevabilité afin d'éliminer les requêtes les plus inattendues ou les plus choquantes. Il y a une formation de sept juges qui va statuer sur le fond du dossier. Il y a enfin la grande chambre de 17 juges qui peut être saisie par deux voies : soit une chambre lui renvoi un dossier qui semble anormal, difficile à analyser, soit elle est saisie en appel, c'était en quelque sorte une contrainte que la Cour Européenne devait s'imposer parce qu'elle l'avait imposé aux états, il était donc normale qu'une forme d'appel existe au sein de la Cour Européenne.

    La Cour Européenne peut être saisie qu'après épuisement des délais de recours interne des états. C'est dans les six mois après expiration du délai de la dernière décision prise de la juridiction suprême de l'état que l'on peut saisir la CourEDH. Il faut souligner que tout particulier ou association peuvent saisir la CourEDH, ce qui permet de parfaitement faire défendre les droits et libertés de nombreux groupes.

    La Cour souligne dans son arrêt la contrariété ou la non-contrariété par rapport à la Convention Européenne. La Cour n'a pas la capacité d'annuler un acte d'un état, elle condamne simplement l'état pour non-respect d'un article précis de la ConventionEDH. Elle peut accorder des dommages et intérêt que l'état devrait verser à celui qui a subi des torts à cause du non-respect de la convention. Par rapport à la France la Cour Européenne a prononcée de multiple condamnation, le paradoxe du fonctionnement de la Cour veut qu'elle évite de condamner trop sévèrement un membre qui vient d'entrer dans le conseil de l'Europe, pour ne pas le décourager à s'améliorer. Aussi, certains états un peu ancien, sont-ils finalement sanctionnés alors que d'autres entré plus récemment le sont parfois moins . Il est certain cependant que la France mérite un certain nombre de condamnation, on peut relever dans le domaine des traitements inhumains ou dégradants un certain nombre d'acte de la police qui ont largement mérités ces condamnations. On peut aussi rappeler l'originalité de la jurisprudence sur le transsexualisme ou les écoutes téléphoniques.

     

    B) L'apport des institutions de l'union européenne

    Plusieurs apports ont eu lieu entre la convention elle-même et les institutions. Au départ, l'union européenne veut ignorer le conseil de l'Europe et la convention européenne parce qu'il se place sur un autre terrain que ce qui est encore la communauté économique européenne. Petit à petit, la convention européenne prendra de l'ampleur, la communauté économique jusqu'à devenir l'union européenne et elles pourront se faire référence mutuellement à elles-mêmes. On peut citer par exemple le traité de Maastricht selon lequel, l'union respecte les droits fondamentaux tels qu'ils sont garantis par la conventionEDH et tels qu'ils résultent des traditions constitutionnelles communes aux états membres en tant que principe généraux du droit communautaire.

    En deuxième lieu il faut évoquer les références directes aux libertés publiques et droits de l'homme de la part de la CJCE, il s'agit de développer un certain nombre de principes qui formeraient une sorte de source du droit à l'échelon européen. On peut citer ainsi un arrêt CJCE du 17 décembre 1970 dans lequel il est dit que le respect des droits fondamentaux fait partie intégrante des principes généraux du droit dont la CJCE assure le respect. De même CJCE, 14 mai 1974 selon lequel en assurant la sauvegarde de ces droits, la cour est tenue de s'inspirer des traditions constitutionnelle communes aux états membre et ne saurait dès lors admettre des mesures incompatibles avec les droits fondamentaux reconnus et garantis par la constitution de ses états. En enfin en dernier lieu on peut souligner que la CJCE protège très directement le respect et la défense de la liberté d'établissement de la liberté de circulation des marchandises et des personnes. Elle s'occupe même depuis les années 80 de la défense de l'environnement avec notamment la jurisprudence relative aux oiseaux migrateurs.

     

    §II. Les garanties apportées par les institutions attachées à l'ONU

    L'ONU a pour rôle le maintien de la paix mondiale. A priori elle ne porte pas atteinte à la souveraineté des états, elle est au contraire portée à la respecter même si parfois elle se trouve face à la nécessité de se fonder sur le respect des droits et libertés. Il ne faut pas oublier qu'historiquement, l'ONU a quand même comme but cette charte et cette déclaration universelle. On a vu d'ailleurs qu'il était difficile de faire respecter la déclaration universelle dans tous les états du monde, d'où l'idée de créer des structures pour surveiller le respect des droits et libertés on va étudier successivement le conseil des droits de l'Homme et le comité des droits de l'Homme.

     

    A) Le conseil des droits de l'homme

    En fait, le conseil des droits de l'Homme est le successeur de la commission supprimée après la réforme de 2006. La commission avait été créée en 1946 à l'initiative du conseil économique et social, les membres étaient choisis pour trois ans par le conseil économique et social. Plusieurs était ont considérés que la commission ne remplissait plus son travail et qu'il fallait donc passer à cette nouvelle structure de conseil. La création du conseil est décidée après la résolution de l'assemblée générale de 2006. Plusieurs réunions ont lieu en 2006 et 2007. Un élément important c'est qu'il est mis en place un examen périodique universel de tous les pays au regard des droits de l'Homme. Les EtatsUnis étaient hostiles au conseil avec Georges Bush, avec Obama, l'autorité du conseil est acceptée. Le principe c'est la mise en place d'un examen périodique universel sur chaque état. La périodicité de l'examen est de 4 ans, ce qui conduit à examiner environ une cinquantaine d'états chaque année. Il faut sélectionner les états à examiner en obéissant au principe de la répartition géographique équitable. L'intérêt de cette procédure c'est de déterminer si elle un état respecte réellement les droits et libertés ou si il y porte atteinte de manière grave.

     

     

    B) Le comité des droits de l'Homme

    Il s'agit ici d'une structure créée par le pacte international de droits civils et politiques et comprenant des experts indépendants. Il y a d'abord un rapport d'activité remit par les états sur les mesures prises pour améliorer l'effectivité des droits proclamés par le pacte. Le rapport est exigé dans le délai d'un an après l'entrée en vigueur pour le pacte et à intervalles réguliers tous les 5 ans. La remise du rapport exige un examen contradictoire mais non-public de ce rapport avec un face à face de l'état et des représentants du comité.

    Par ailleurs lorsqu'un état a souscrit un protocole facultatif adopté le même jour que le pacte, le comité a compétence pour recevoir et examiner des communications émanant de particuliers, relevant de sa juridiction, qui prétendent être victime d'une violation par cet état partie d'un  des quelconque des droits énoncé par le pacte. L'état averti dispose d'une délai de 6 mois pour présenter des observations en réponse. Le comité examine les remarques des uns et des autres et fait connaître à l'état les mesures qu'il préconise. L'état informe le comité des mesures prises pour régler le problème.

     

    §III. L'intervention d'organisations non-gouvernementales 

    Il y a un développement au niveau international des groupes de pression en matière économiques mais aussi en matière de libertés publiques et droits de l'Homme. On peut relever l'opposition entre les actions tout à fait juridictionnelles ou inscrites dans un cadre juridique, des actions conflictuelles.

     

    A) L'action d'AMNISTIE internationale 

    Sa création a été faite en 1961 à Londres par un ancien chef d'état-major de l'IRA et classé terroriste dans sa jeunesse avant d'être prix Nobel de la paix. AMNISTIE internationale est né au début de ce mouvement libertaire des années 60 qui est une période essentielle pour la contestation et la revendication de toutes les libertés. L'action d'AMNISTIE internationale c'est défendre des délinquants politiques, des prisonniers d'opinions qui ont agi sans violence souvent en se contentant d'écrire contre le régime. Il s'est agi aussi d'une action individuelle de groupes locaux qui écrivent à des délinquants politiques dans un autre état afin de convaincre les autorités qu'ils sont connus à l'extérieur de l'état et de ne pas alors les éliminer. Cette politique d'AMNISTIE internationale a fini par se traduite par la publication d'un rapport annuel sur l'état des droits de l'Homme et des libertés dans un état. Ce rapport a pris au fil du temps une grande ampleur et est reprit chaque année aujourd'hui par la presse internationale.

     

    B) Le comité international de la croix rouge 

    Ce comité a été créé par Henri DUNAT, qui est né en 1828 et qui avait été traumatisé par la guerre de 1870. Il crée une société de secours aux blessés qui devient en 1880 le comité genevois  qui est le comité international de la croix rouge. Ce comité est à l'origine des conventions de Genève sur les prisonniers et les blessés. L'action en matière des droits de l'Homme et des libertés c'est surtout l'amélioration du sort des blessés et la défense des prisonniers de guerre et des civils, c'est la prohibition des tortures et des traitements humiliants, c'est le rejet des distinctions sociales et religieuses, c'est l'envoi de vivres et de médicaments et la recherche de personnes disparues. La particularisme par rapport aux états qui portent atteinte aux droit et libertés c'est qu'il n'est pas fait mention de ce qui a été observé, il n'y a pas de publicité sur les droits et libertés atteints.

     

     

     

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