• Droit des Procédures Collectives

     Droit des entreprises en difficulté / Procédures Collectives

                Sur l’année 2013 plus de 60 000 entreprises françaises ont rencontrés des difficultés et la plupart vont disparaitre, les médias les évoquent largement et pendant longtemps face à ces difficultés les solutions proposées avaient une nature curative et la terminologie était d’ailleurs significative puisque ces mesures étaient regroupées sous l’appellation de procédures collectives.

    Une procédure collective c’est une procédure dans laquelle le règlement des dettes et la liquidation éventuelle des biens d’un débiteur ne sont pas abandonnés à l’initiative individuelle de chacun de ces créanciers la procédure y est organisée de manière à ce que tous les créanciers puissent faire valoir leur droits. Dès lors les procédures collectives réservées initialement aux commerçants s’opposaient aux procédures civiles dans lesquelles le débiteur était soumis aux poursuites individuelles de ses créanciers.

     

    Or depuis une 40 aine d’année le droit des procédures collectives a cédé la place aux droits des entreprises en difficulté. L’idée n’est plus exclusivement d’organiser la répartition de l’actif entre les différents créanciers d’un commerçant mais ce qui justifie cette appellation l’idée est de prévenir les difficultés que pourrait rencontrer une entreprise. De fait le dispositif légal s’est progressivement enrichi de différents processus d’alertes et de mécanismes destinés à favoriser la prévention des difficultés.

     

    On est passé du curatif au préventif, la notion d’entreprise est désormais au cœur de la matière et cette notion appelle quelques observations, l’entreprise désigne une unité économique créée par plusieurs personnes en vue de proposer des biens ou des prestations de services à des clients, à la différence de la notion de société qui est un habillage juridique la notion d’entreprise est purement économique autrement formulé : l’entreprise n’a aucune consistance juridique et n’a pas la personnalité morale.

    Le droit des entreprises et plus précisément l’entreprise en difficulté trouve son origine dans le droit commercial mais il s’est peu à peu étendu à de nouveaux secteurs et désormais les artisans et les personnes morales de droit privé, les agriculteurs et en dernier lieu les professions libérales seront concernés par ce dispositif.  Tous les secteurs d’activité économique désormais entrent dans le champ d’application du dispositif légal prévu en la matière malgré tout on peut constater que ce sont les entreprises qui seront visés par les textes. Et si l’on souhaitait prendre un exemple on pourrait retenir celui de l’intitulé de la loi du 26 juillet 2005 relative à la sauvegarde de l’entreprise. L’entreprise n’a pas la Personnalité Morale donc le débiteur lui-même derrière l’entreprise sera visé par la loi. Et ce débiteur on le retrouve dans certains articles il apparait comme une notion générique (L621-1, L611-7…).

     

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    C’est une matière révélatrice d’une évolution du contexte économique, avec la crise et surtout les impacts sur l’emploi. La disparition d’une entreprise a des conséquences évidentes sur des créanciers qui vont rester impayés car la plupart des liquidations ont lieu pour insuffisance d’actif. Le droit des entreprises en difficultés apparait comme le soutien d’un contexte économique, ainsi la sauvegarde qui est la dernière procédure consacrée en droit français ainsi que le redressement judiciaire des entreprises sont devenus un objectif prioritaire pour maintenir cette activité économique c’est ce qui justifie l’intervention des autorités publiques notamment par l’octroi d’aides publiques.

    93% des entreprises françaises emploient moins de 10 salariés et elles concentrent à elles seules juste 5% des emplois. On remarque que les entreprises qui vont bénéficier du dispositif légal sont des petites structures, PME et PMI employant 10 à 50 salariés. Ce dispositif légal repose en dernier lieu sur la loi du 26 juillet 2005 dite loi de sauvegarde des entreprises et la philosophie de cette loi est significative car contrairement à ce qui se passait avant on n’attend plus qu’il y ait de cessation des paiements pour intervenir.

    Durant la première année qui a suivi la loi de 2005, 500 procédures ont été ouvertes c’est dérisoire alors que la même année 45 000 procédures collectives ont été ouvertes. Malgré tout cette sauvegarde judiciaire apparait comme une procédure originale. Voici le plan du cours de droit des entreprises en difficulté :

     

    • Section 1 : L'évolution du droit des entreprises en difficultés
    • I- Avant le code de 1807 
    • II- Le code de commerce de 1807
    • III- La loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967
    • IV- Les loi des 1er mars 1984 et 25 janvier 1985
    • V- La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005
    • VI- L'ordonnance du 18 décembre 2008
    • VII- L'évolution postérieure à l'ordonnance de 2008
    • Section 2 : La réglementation du droit des entreprises en difficultés

    Partie I – La détection et prévention des difficultés des entreprises

    • Chapitre 1 : Les modes de détection des difficultés des entreprises.
    • Section 1 : Les informations économiques relatives à l'entreprise
    • Section 2 : Les procédures d'alerte
    • I- La procédure d'alerte déclenchée par le commissaire aux comptes
    • A- La procédure d'alerte dans les sociétés anonymes
    • B- La procédure d'alerte dans les autres sociétés commerciales
    • II- La procédure d'alerte déclenchée par les institutions représentatives du personnel
    • III- La procédure d'alerte déclenchée par les associés
    • Section 3 : Le droit de convocation du président du tribunal de commerce
    • Chapitre 2 : Les modes consensuels de traitement des difficultés de l'entreprise.
    • Section 1 : Le mandat ad' hoc
    • I- La désignation du mandataire ad' hoc
    • II- La mission du mandataire ad' hoc
    • III- L'issu du mandat ad' hoc 
    • Section 2 : La conciliation
    • I- L'ouverture de la procédure de conciliation
    • A- L’initiative de la procédure
    • 1- La qualité du demandeur
    • 2- Les difficultés rencontrées par le débiteur
    • B- L’issu de la demande
    • II- L'élaboration de l'accord amiable
    • A- Le rôle des organes judiciaires
    • B- La participation des créanciers à la négociation
    • III- L'issu de la conciliation
    • A- La constatation de l'accord
    • B- L'homologation de l'accord
    • C- L’échec de l'accord constaté ou homologué
    • IV- Le règlement amiable applicable aux exploitations agricoles

    Partie II – Le traitement judiciaire des difficultés de l'entreprise

    Titre préliminaire : L’ouverture de la procédure

    • Chapitre 1 : Les conditions d'ouverture de la procédure.
    • Section 1 : La qualité du débiteur sollicitant l'ouverture de la procédure
    • I- Les personnes principalement soumises à la procédure
    • A- Les personnes physiques
    • B -  Les personnes morales
    • II- L'extension de la procédure
    • A- Les cas d'extension de la procédure
    • B – Le régime de l'extension de procédure
    • Section 2 : La situation financière de l'entreprise, critère d'ouverture de la procédure
    • I- L'absence de cessation des paiements, condition d'ouverture de la procédure de sauvegarde
    • II- La cessation des paiements, condition d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire
    • A- La définition de la cessation des paiements
    • B – La preuve de la cessation des paiements
    • C – La fixation de la date de cessation des paiements
    • Chapitre 2 : Les modalités d'ouverture de la procédure
    • Section 1 : L'ouverture de la procédure de sauvegarde
    • I- La saisine du tribunal
    • II- Les organes de la procédure
    • A – Les désignations initiales
    • B – Les désignations ultérieures
    • C – Le ministère public
    • III- La publicité du jugement
    • IV- Les voies de recours
    • Section 2 : L'ouverture de la procédure de redressement
    • I - La saisine du tribunal
    • II- L'information du tribunal
    • III- Les organes de la procédure
    • Section 3 : L'ouverture de la procédure de liquidation
    • I- La saisine du tribunal
    • II- Les organes

    Titre 1 : La sauvegarde de l'entreprise

    Sous titre 1 – Le sort de l'entreprise au cours de la période d'observation

    • Chapitre 1 : La protection de l'entreprise
    • Section 1 : La poursuite de l'exploitation
    • I- La gestion de l'entreprise
    • A- Le principe : l'administration de l'entreprise par le débiteur lui même
    • B- L'exception : l'assistance du débiteur par l'administrateur
    • C- Les autorisations du juge commissaire
    • II- La continuation des contrats en cours
    • A – Principe du maintien des contrats en cours
    • B – Le régime particulier de certains contrats
    • III- Le privilège accordé aux créanciers postérieurs
    • A – La détermination du passif privilégié
    • B. La conservation du privilège
    • C. L'exercice de ce privilège
    • Section 2 : La protection contre les créanciers
    • I- L'arrêt des poursuites individuelles
    • A. Le principe de l'arrêt des poursuites individuelles et des procédures d'exécution
    • B. L'aménagement du principe
    • II- L'interdiction des paiements
    • A. Le principe de l'interdiction du paiement
    • B. Les exceptions au principe
    • Chapitre 2 : La détermination du patrimoine du débiteur
    • Section 1 : La détermination de l'actif du débiteur
    • I – La reconstitution du patrimoine du débiteur confrontée aux droits des tiers
    • A – Le propriétaire d'un meuble non titulaire d'un contrat publié
    • B – Le propriétaire d'un bien titulaire d'un contrat publié
    • C – Le vendeur de meubles non payés
    • D – Le vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété
    • II- La reconstitution du patrimoine du débiteur confronté aux droits du conjoint
    • Section 2 : La détermination du passif du débiteur
    • I- La déclaration de créance
    • A – Les créanciers soumis à déclaration
    • B – Le contenu de cette déclaration
    • C – Le délai pour déclarer
    • II- La vérification de la créance déclarée
    • III- La décision du JUGE COMMISSAIRE sur la créance déclarée
    • IV- Le cas du passif salarial

    Sous titre 2 – Le plan de sauvegarde

    • Chapitre 1.L'élaboration du plan de sauvegarde
    • Section 1 Le bilan économique et social
    • Section 2 : le projet de plan
    • Section 3 : L'élaboration du plan de sauvegarde
    • I- La consultation des créanciers
    • II- Les mesures de redressement
    • Section 4  L'arrêté du plan de sauvegarde
    • Chapitre 2. L'exécution du plan
    • Section 1 : Les modalités de l'exécution du plan
    • I. Les modalités d'exécution des mesures relatives au redressement de l'entreprise
    • II. Les modalités d'exécution des mesures relatives au règlement du passif
    • Section 2 : La modification du plan
    • Section 3 : L'inexécution des engagements du plan

    Sous titre 3 – La sauvegarde financière accélérée 

    • Section 1  Les conditions d'ouverture de la Sauvegarde Financière Accélérée
    • Section 2  Le déroulement de la Sauvegarde Financière Accélérée
    • Section 3 : L'issue de la Sauvegarde Financière Accélérée

    Titre 2 : Le redressement judiciaire

    • Chapitre 1.L'ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire
    • Section 1 : La nullité de la période suspecte
    • I- Les nullités de droit
    • II- Les nullités facultatives de la Période Suspecte
    • Section 2 : La situation de l'entreprise pendant la Période d’Observation
    • I. La gestion de l'entreprise pendant la période d'observation
    • II. La poursuite de l'activité de l'entreprise
    • Chapitre 2.Le plan de redressement
    • Section 1 : le régime des licenciements
    • Section 2 : Les dispositions relatives aux dirigeants
    • Section 3 : La situation des garants et des coobligées
    • Section 4 : Le contenu du plan

    TITRE 3. La Liquidation Judiciaire 

    • Section 1 : Les effets de l'ouverture de la procédure
    • I. Les effets de la procédure sur le débiteur
    • II. Les effets à l'égard de l'Entreprise
    • III. Les effets à l'égard du personnel 
    • IV. Les effets de la procédure à l'égard des créanciers
    • Section 2 : La réalisation des actifs du débiteur
    • I. Le plan de cession
    • II. La cession isolée des actifs du débiteur
    • Section 3 : Le paiement du passif et la clôture de la procédure
    • ORDONNANCE DU 12 MARS 2014 

     

    Section 1 : L'évolution du droit des entreprises en difficultés

    Le droit des entreprises en difficulté est une matière technique, le droit des procédures collectives on ne peut pas l’appréhender seul.

    I- Avant le code de 1807 

    Le droit français avait consacré un droit purement répressif, on ne se posait pas la question de savoir si l’on devait sauver l’entreprise. Cela été spécifique au commerçant mis en faillite ce terme s’appliquait aux commerçants qui avaient trompé la confiance de leurs créanciers et qui ne pouvaient plus payer leur dette l’idée est alors d’incriminer des débiteurs en cessation des paiements, d’autre part on voulait organiser la liquidation de leur patrimoine entre les différents créanciers en imposant à ces derniers une discipline collective qui aboutissait à les payer à proportion de leurs créances.

    II- Le code de commerce de 1807

    Le code de commerce manifeste une très grande sévérité à l’égard des faillis et la procédure de faillite est accompagnée d’une contrainte par corps exercé sur la personne du commerçant qui est arrêté et emprisonné on vendait son actif pour payer le passif dans le cadre d’une discipline collective.

    Par la suite une loi du 4 mars 1889 va consacrer à côté de la faillite une autre procédure plus souple à savoir la liquidation judiciaire. Ces deux procédures vont cohabiter mais la faillite sera réservée aux commerçants fautifs ou malhonnêtes dont l’actif va être vendu et qui sera représenté dans la procédure par un syndic. A côté la liquidation judiciaire va au contraire permettre à un commerçant honnête de sauver son commerce en obtenant des remises de dettes de la part de ses créanciers, on parle alors de concordat. Ca se divise en deux modalités : remise de dette simple alors concordat simple si par contre on a cession de biens on parle de concordat par cession.

    L’évolution postérieure a consisté à accroitre le pouvoir judiciaire et à sanctionner notamment des dirigeants de sociétés qui se cachaient derrière le filtre sociétaire pour échapper à leur responsabilité. On a eu les lois du 16 novembre 1940 et du 30 août 1947 ainsi que d’un décret loi du 9 aout 1953 qui vont avoir pour but d’instaurer des actions en comblement du passif social, cette action permet de condamner le dirigeant à reconstituer tout ou partie de l’actif de l’entreprise en cas de faute de gestion de sa part.

    On progresse enfin au 20 mai 1955 vont réorganiser la matière en affinant la distinction entre deux procédures. La faillite, qui est présentée comme une mesure d’élimination appliquée à des commerçants en cessation des paiements et qui vont subir toutes les déchéances attachés à cette procédure. Et enfin l’autre procédure qui voit le jour c’est le règlement judiciaire qui se substitue à l’ancienne liquidation judiciaire et qui doit au contraire permettre au commerçant de poursuivre son activité après accord avec ses créanciers. En pratique le système va révéler la faille principale, le sort du commerçant et de son entreprise sont encore intimement liés et certaines entreprises sont vouées à disparaitre par la seule faute de leur dirigeant. Trop d’entreprises sont vouées à disparaitre par la faute des dirigeants.

    III- La loi du 13 juillet 1967 et ordonnance du 23 septembre 1967

    La loi du 13 juillet 1967 va instituer deux procédures totalement novatrices malgré leur terminologie, le règlement judiciaire et la liquidation judiciaire dès cette date on voit apparaitre l’idée de prévention des difficultés des entreprises.

     

    1- L’idée de cette loi est de dissocier définitivement le sort de l’entreprise de celui de son dirigeant.

    Le tribunal puisque c’est sur lui que reposera la procédure consacrée doit alors opérer une double analyse:

    - Il doit vérifier que l’entreprise peut faire l’objet d’un règlement judiciaire si les créanciers en sont d’accord

    - et si l’entreprise apparait viable.

    Si c’est le cas le tribunal ouvre une procédure de règlement judiciaire. Dans le cadre de cette procédure le débiteur est assisté par un syndic, son rôle dans le système de 1967 est chargé de représenter la masse des créanciers ainsi que le débiteur qui sera dessaisi de la gestion de l’entreprise. Cette profession est réglementée depuis 1955 en réalité la profession sera réformé en 1985 parce qu’on se rend compte que le syndic représente des intérêts contradictoires et en 1985 on remplace le syndic par deux professions et on les retrouve plus tard c’est l’administrateur judiciaire qui s’occupe de l’entreprise et le mandataire judiciaire qui représente les créanciers. A l’époque le syndic est tellement important que le débiteur doit obtenir son accord pour accomplir la plupart des actes sur son patrimoine. Simplement à ce stade, il faut remarquer un problème récurent, pourquoi tarder à saisir le tribunal ? Parce que dès lors que le syndic venait dessaisir des pouvoirs de gestion de l’entreprise donc le dirigeant tardait à le faire, c’est contraignant pour lui.

     

    2- L’autre analyse est d’envisager de manière autonome le sort des dirigeants.

    Le dirigeant peut encourir une sanction civile qu’est la faillite personnelle, elle ne sera prononcée que dans la mesure où le dirigeant a commit des faits graves, détournement de l’actif de la procédure, refus total de coopérer avec les organes de la procédure, et il peut s’agir du paiement après la cessation des paiements d’un créancier au détriment des autres. La faillite personnelle emporte de graves conséquences pour le dirigeant notamment l’interdiction de gérer ou d’administrer toute entreprise commerciale ou artisanale et plus généralement toute personne morale ayant une activité économique. La faillite se traduit aussi par l’interdiction d’exercer une fonction élective. Le dirigeant encourt également des sanctions pénales à travers l’incrimination de la banqueroute. La banqueroute va sanctionner pénalement un dirigeant qui a par exemple tenu une comptabilité fictive ou qui a fait disparaitre des documents comptables.

     

    A compter du jugement déclaratif de règlement judiciaire ou de liquidation les créanciers sont regroupés au sein d’une masse on parlera d’ailleurs de la masse des créanciers. La création de cette masse traduit l’aspect collectif de la procédure. Ils voient leur droit de poursuite individuelle suspendu pendant toute la durée de la procédure. Ils n’ont d’autres possibilités que de produire leur créance auprès du syndic. De les faire vérifier par lui et de les faire admettre au passif. Si l’entreprise est viable le débiteur fait à ses créanciers des propositions de paiement des dettes. Les créanciers pouvant alors voter un concordat et ce concordat sera soumis à l’homologation du tribunal.

    Si malheureusement l’entreprise n’est pas viable on ouvre alors une liquidation judiciaire. C’est ici dans la liquidation que l’on va devoir payer les créanciers et le problème est de savoir dans quel ordre payer les créanciers, en cas de liquidation on paie en premier ceux qui sont titulaires de suretés (gage, hypothèque, …) les créanciers autres seront payés au marc le franc. Ce dispositif va rapidement montrer ses limites et les procédures sont déclenchées tardivement alors que l’entreprise est déjà dans une situation irrémédiablement compromise, peu de procédures aboutissent à un réel sauvetage de l’entreprise. Par ailleurs dans la mesure où l’on avait une procédure qui se soldait par une liquidation judiciaire alors le règlement était aléatoire et les créanciers chirographaires ne recouvraient pas leur créance dans la majorité des cas.

     

    IV- Les loi des 1er mars 1984 et 25 janvier 1985

    La loi du 1er mars fait parti d’un dispositif novateur elle est relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. La loi du 25 janvier sera relative au redressement et à la liquidation judiciaire des entreprises. Cela a été abrogé depuis mais il se pourrait qu’une procédure qui a trainé en longueur se voit soumise à cette législation.

    1- Il s’agit pour la première loi de consacrer pour la première fois une procédure d’alerte appelée règlement amiable qui pouvait être déclenché par différents acteurs de la vie de l’entreprise à savoir les dirigeants, les associés, les salariés et le président du tribunal de commerce lui-même. cela concernait les entreprises qui éprouvaient une difficulté juridique, financière ou économique le tribunal choisissait un conciliateur pour aboutir à un accord avec les créanciers qui pouvaient consentir des délais de paiement ou des remises de dettes ou les deux en contrepartie de certaines mesures de restructuration de l’entreprise. Ces mesures pouvaient passer par une réévaluation des moyens de production ou encore un examen de la compétitivité des produits de l’entreprise par rapport au marché en échange de ces procédés les principaux créanciers rééchelonnaient ou faisaient des remises de dettes ou des délais, l’accord était contractuel et l’accord obtenu avait pour conséquence la suspension des poursuites individuelles des créanciers ce qui enrayait l’aggravation du passif de l’entreprise.

    Dans le même ordre d’idée l’accord les prive d’inscrire de nouvelles suretés pendant l’exécution du plan toutefois l’échec de ce règlement amiable, était cause d’ouverture d’une procédure de règlement judiciaire.

    2- La loi du 25 janvier 1985 va dés lors consacrer une procédure nouvelle c’est la procédure de redressement judiciaire qui viendra remplacer la procédure de règlement judiciaire. Le but étant de sauver l’entreprise le sort des créanciers ne viendra qu’en second plan ce plan avait pour but le maintien de l’activité et de l’emploi et l’apurement du passif. Cette loi va donner plus de pouvoir au   judiciaire et le tribunal de commerce décidera ou non d’ouvrir la procédure de redressement et c’est lui qui nommera les différents organes et qui déterminera le sort de l’entreprise. En effet, suite au jugement d’ouverture s’ouvre une période d’observation. Le tribunal va décider d’arrêter un plan de continuation de l’entreprise ou au contraire d’opter pour un plan de cession ou encore de prononcer la liquidation.

    On mesure dès lors le recul du pouvoir des créanciers. Puisque jusqu’à cette loi les créanciers décidaient directement ou indirectement du sort de l’entreprise. Ces derniers sont toujours soumis à une discipline stricte qui passe toujours par le principe de l’arrêt des poursuites individuelles et le principe est valable pour tous les créanciers y compris ceux titulaires de suretés et les créanciers doivent déclarer leur créance. Par ailleurs, cette loi de 1985 supprime la masse des créanciers. Ces masses de créanciers vont réapparaitre en 2005 sous une autre appellation, ce sont les comités de créanciers.

    Loi de 1985 : montée du judiciaire et remise en cause des créanciers. Sur le plan des sanctions on avait une déchéance pour les dirigeants à savoir la cessation de ses fonctions au sein de l’entreprise toutefois sont maintenues les sanctions civiles de la faillite et pénale de la banqueroute.

    Le scénario se répète, la loi entre en application et c’est un échec, le nombre ne diminue pas et la loi de 1985 va révéler un autre défaut c’est que cette interventionnisme judiciaire rajoute à la lenteur des procédures. La réflexion porte à une loi intermédiaire et on a une réforme avec la loi du 10 juin 1994 l’objectif de cette loi est d’améliorer les procédures d’alertes et d’améliorer le sort des créanciers et notamment les chirographaires. Dès 1998 un document d’orientation est diffusé et sera suivit d’un certain nombre d’avant projet, gouverné par le besoin de recours à des mécanismes de prévention. On a pu constater que la majorité des procédures donnaient lieu à des liquidations.

    V- La loi de sauvegarde des entreprises du 26 juillet 2005

    Le point primordial est de créer une procédure nouvelle, la sauvegarde judiciaire à la différence des autres ne se substituent pas à une autre procédure elle s’ajoute à une procédure différente. On veut créer quelque chose de nouveau. Désormais le débiteur pourra se placer sous la protection du tribunal avant toutes cessations des paiements. Le droit des entreprises en difficultés dès lors va offrir un panel de procédures qui vont correspondre aux différents degrés de difficultés que peut rencontrer l’entreprise. Il faudra désormais raisonner sur la mise en œuvre potentielle de 4 procédures :

    ·                                 La conciliation : qui vient remplacer le règlement amiable, sa particularité est que l’application de la procédure est possible avant toute cessation des paiements. Elle doit intervenir dans les 45 jours de sa survenance dès lors qu’une entreprise éprouve des difficultés économiques ou financières, ce ne sera plus préventif dès lors. Elle n’est pas judiciaire cette conciliation, puisqu’elle conserve un caractère amiable. Elle a pour objectif de favoriser la conclusion d’un accord. On est sur du contractuel. Entre ses débiteurs et ses principaux créanciers.

    ·                                 La sauvegarde : on a ici absence de cessation des paiements. La sauvegarde est préventive et elle est judiciaire. Pour que le dirigeant garde la maitrise de la procédure celle-ci est exclusivement ouverte à la demande du débiteur. La procédure est ouverte par le biais d’un jugement et s’ouvre alors une période d’observation pendant laquelle l’entreprise poursuit son activité. Les différents intervenants vont dresser un bilan économique, social et environnemental de l’entreprise. A n’importe quel moment la sauvegarde peut être convertie en redressement judiciaire voire en liquidation judiciaire si l’entreprise bascule en cessation des paiements. Si tel n’est pas le cas un plan de sauvegarde est arrêté par le tribunal. Après consultation des créanciers, en 2005 on les revoit apparaitre. Lorsqu’il existe une difficulté sérieuse pour l’entreprise d’être sauvegardée. Concrètement ce plan définit les modalités de règlement du passif. 

    Ce plan définit les modalités de règlement du passif et décrit les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l'activité.

    On retrouve en matière de sauvegarde les principes applicables au redressement judiciaire :

    ·                                   --->   L'arrêt des poursuites des créanciers.

    ·                                   --->   Déclaration et vérification des créances.

    ·                                   --->   Interdiction du paiement des créanciers antérieurs.

    ·                                   --->   Le maintien d'un privilège à l'égard des créanciers postérieurs.

     

    La loi institue des comités de créanciers qui sont composés de banquiers, de fournisseurs. Certains auteurs ont vu la réminiscence de la masse des créanciers qui a été supprimée. Ces comités sont obligatoires pour les grandes structures, mais elle est facultative dans les autres structures.

    Il convient de remarquer que les textes sur le redressement judiciaire procèdent fréquemment par renvoi à cette procédure de sauvegarde. Celle-ci est apparue comme la procédure de droit commun. Cette procédure de droit commun concerne environ 2% des procédures ouvertes.

    Dès lors, les articles consacrés au redressement judiciaire se contentent de faire apparaître les spécificités de celui-ci par rapport à la procédure de sauvegarde.

    ·                                 Le redressement judiciaire.

    A la différence de la sauvegarde, cela concerne un débiteur en état de cessation de paiement.

    Ce débiteur doit solliciter l'ouverture du redressement judiciaire au plus tard dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements. On rencontre une période d'observation dès l'ouverture de la procédure, et à l'issue de la période d'observation, cela peut déboucher sur un plan de redressement conçu sur le modèle de la sauvegarde.

    Le choix de la sauvegarde ou du redressement n'est pas neutre à l'égard des cautions.

    ·                                 La liquidation judiciaire.

     

    La liquidation judiciaire va se décliner en une version ordinaire et simplifiée :

      --->    Ordinaire = ouverte aux débiteurs qui est en cessation des paiements et dont le redressement est manifestement impossible.

    La procédure est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine de débiteur par une cession globale ou une cession partielle de l'entreprise.

      --->    Simplifiée = elle est destinée aux entreprises de taille moyenne ou modeste.

    Elle permet au débiteur d'obtenir la clôture de la procédure dans l'année qui suit son dépôt de bilan.

    L'idée majeure de la loi du 26 juillet 2005 est d'encourager le débiteur à avoir recours le plus tôt possible à ces différents instruments de traitement des difficultés. Pour autant la loi conserve un certain nombre de mesures qui sont applicables aux dirigeants eux-mêmes.

    - Ces dirigeants encourent toujours des sanctions civiles parmi lesquels la faillite personnelle.

    La faillite perso = article L653-5 et sui du code de commerce.

    Cette faillite perso emporte interdiction de gérer une entreprise, elle sera prononcée à l'encontre d'un débiteur qui a dissimulé tout ou partie de son actif ou qui a augmenté frauduleusement son passif.

    Les dirigeants encourent des sanctions pénales au nombre desquels figure la banqueroute.

    Article L654-1 et sui du code de commerce.

    Ils encourent des sanctions pécuniaires, la plus fréquente étant l'action en responsabilité pour insuffisance d'actifs = articles L651-1 et sui du code de commerce.

    C'est une action en responsabilité civile délictuelle dirigée contre le dirigeant qui a commis une faute de gestion et cette action a tout simplement pour objet la réparation du préjudice subi par les créanciers.

    VI- L'ordonnance du 18 décembre 2008

    Moins de trois ans après l'entrée en vigueur de la loi du 26 juillet 2005, le dispositif issu de la loi du 2005 est à nouveau modifiée par une ordonnance du 18 déc. 2008.

    L'ordonnance de 2008 témoigne de la pertinence de la procédure de sauvegarde mais pour les petites entreprises la procédure n'était pas rentrée dans les mœurs des dirigeants. On rend donc la procédure de sauvegarde plus attractive, plus accessible. On assouplit les conditions d'ouverture de ces procédures, on améliore le fonctionnement du comité de créancier. On va retoucher la procédure de conciliation sans forcément enlever les caractères confidentiels.

    On va améliorer le fonctionnement de la liquidation judiciaire.

    On a des dispositions concernant les effets de certaines sûretés => la fiducie (repose sur un transfert de propriété du bien si le débiteur acquitte sa dette, alors la propriété du bien lui est rendu. Si le débiteur ne s'acquitte pas, alors le créancier pourra disposer du bien qu'il avait sur le papier mais pas en réalité)

    La différence avec le gage est que le gage entraîne la dépossession. L'ordonnance consacre des dispositions relatives aux gages sans dépossession. L'ordonnance précise les effets des sûretés dans le cadre des procédures collectives.

    VII- L'évolution postérieure à l'ordonnance de 2008

    Suite à l'entrée en vigueur, deux retouches sont apportées aux droits des entreprises en difficultés.

     La première retouche est issue de la loi du 22 juin 2010 dite loi de régulation bancaire et financière qui crée une procédure de sauvegarde financière accélérée (CFA).

    Cette loi a également eu pour objectif d'améliorer l'adoption des plans de sauvegarde et de redressement en associant plus systématiquement les créanciers à l'élaboration des plans.

     La seconde retouche est issue d'une ordonnance du 9 déc. 2010 qui a adapté le droit des entreprises en difficulté à l'EIRL.

    Au niveau des sûretés la donne est différente en cas d'EURL et EIRL.

    Un projet de reforme est en cours car la loi du 2 janvier 2014 a habilité le gouvernement à prendre par voie d'ordonnance diverses mesures de simplification et de sécurisation de la vie des entreprises.

    La loi d'habilitation prévoit de favoriser le recours aux mesures de prévention, renforcer l'efficacité de la sauvegarde en adaptant les effets de l'ouverture de la procédure à la situation juridique du débiteur. Pour finir promouvoir en cas de procédure collective la recherche d'une solution permettant le maintien de l'activité et la préservation de l'emploi. La nouvelle ordonnance d'une centaine d'article aurait pour intitulé réforme de la prévention portant sur la difficulté des entreprises et des procédures collectives.

    Section 2 : La réglementation du droit des entreprises en difficultés

    Les dispositions des lois du 1er mars 1984 et du 25 janvier 1985 formaient la matière du livre 6 du code de commerce intitulé "des difficultés des entreprises". L'ensemble de ce livre a été réformé par la loi du 26 juillet 2005, et cette réforme qui contenait 196 articles a été complétée par un décret d'application du 28 déc. 2005. Le principe retenu a été celui d'une application de la loi nouvelle aux procédures ouvertes à compter du 1er janvier 2006 mais certaines dispositions notamment celle relative à la faillite personnelle ont été déclarée applicable aux procédures en cours au moment de la publication de la loi c'est-à-dire le 27 juillet 2005 et d'autres dispositions ont été déclarées applicables sans condition de publication aux procédures en cours comme le cas de la procédure de liquidation judiciaire simplifiée.

    Tout ce dispositif est modifiée par l'ordonnance de 2008 qui est elle même complétée par un décret du 13 fév. 2009 l'ensemble entrant en vigueur le 15 fév. 2009. La réforme s'est appliquée aux procédures ouvertes à compter de cette date.

     

    Partie I – La détection et prévention des difficultés des entreprises

    La prévention des difficultés des entreprises était déjà l'objectif de la loi du 1er mars 1984 qui avait consacré le règlement amiable. La loi du 26 juillet 2005 a développé encore plus le volet prévention des difficultés des entreprises. Le titre 1 du livre 6 s'appelle "de la prévention des la difficulté de entreprises, du mandat ad hoc et de la procédure de conciliation". Les procédures visées par les textes sont préventives, c'est à dire qu'elles visent à anticiper le règlement des difficultés avant que la situation du débiteur ne soit irréversible. Le dispositif mis en place par la loi du 26 juillet 2005 avait mis l'accent sur la détection le plus tôt possible des causes de défaillances. L'ordonnance de 2008 n'a pas bouleversé le dispositif mis en place en 2005.

    Ces techniques repose sur la consécration de procédure d'alerte, mais elle s'accompagne de mode conventionnel de règlement des difficultés de l'entreprise tel que le mandat ad hoc, ou encore la procédure de conciliation.

    L’intervention du judiciaire déplait au dirigeant, car on le contraint à déposer ses comptes sociaux mais aussi le tribunal peut contraindre à répondre à des questions. Dans le suivi de la situation de l’entreprise on se demande ce qui légitime l’intervention. Ce sont des prérogatives au président pas au tribunal. Jusqu’où peut-on aller en fait ?

    L’ordonnance du 30 janvier 2014 vient alléger les obligations comptables des micro-entreprises et petites entreprises. On la trouve au Journal Officiel du 1er février. Cette ordonnance allège la procédure comptable et l’article 5 de l’ordonnance nous intéresse, il vient ajouter L232-25 du code du commerce, lors du dépôt prévu par les articles L232-21 à 23 les sociétés répondant à la définition des micros entreprises peuvent déclarer que les comptes annuels qu’elle dépose ne seront pas rendus publics. Il y a une exception qui sera prévue dans le second alinéa de cet article qui précise que les autorités judiciaires et les autorités administratives ainsi que la banque de France auront toutefois accès à ces comptes. Cela ne dispense donc pas de déposer les comptes mais on aménage en permettant à ces entreprises de ne pas rendre les comptes publics. Cela rend peut être le dépôt plus simple.

    Chapitre 1 : Les modes de détection des difficultés des entreprises.

    La prévention suppose pour être effective que les difficultés rencontrées par une entreprise soient détectées suffisamment tôt. Cependant il convient de remarquer que cette détection peut être rendue possible par la publicité de certaines informations économiques et financière relatives à l'entreprise.

     

    Section 1 : Les informations économiques relatives à l'entreprise

     

    Le code de commerce soumet les entreprises à des obligations comptables qui vont permettre de connaître en permanence leurs situations financières et par voie de conséquence qui vont permettre d'anticiper la dégradation de celle-ci. C'est la loi du 1er mars 1984 qui a considérablement étendu les obligations comptables mises à la charge des entreprises en consacrant notamment l'exigence d'une comptabilité prévisionnelle.

    Ces informations comptables sont par ailleurs accessibles aux tiers qui vont pouvoir détecter également les difficultés que traverse l'entreprise.

    ·                                 Cette information passe par un dépôt obligatoire au greffe du tribunal de certains documents comptables.

     

      --->    L'article L232-22 du code de commerce (cet article a été modifié par la loi du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives) = les SARL sont tenues de déposer au greffe du tribunal pour être annexée au RCS les comptes sociaux annuels. Les comptes sociaux annuels = bilan de l'entreprise qui fait apparaître les éléments d'actifs et passif, ainsi que le compte de résultat qui récapitule les produits et les charges de l'exercice en cours.

    Le rapport de gestion doit faire l'objet d'un dépôt, ainsi que le rapport du commissaire aux comptes sur les comptes annuels.

      --->    La même obligation de dépôt pèse sur les sociétés par actions (articles L232-23) ainsi que certaines SNC dont tous les associés sont des SARL ou des sociétés par actions (article L232-21)

      --->    L'article L526-14 étend cette obligation de dépôt à l'entrepreneur individuel à responsabilité limitée, mais le dépôt s'effectue alors aux registres de publicités légales auprès duquel a été effectuée la déclaration d'affectation.

      --->    Pour les groupes de sociétés, l'obligation de dépôt concerne les comptes consolidés.

    Les comptes consolidés = récapitulent sur un même document les comptes de toutes les sociétés du groupe.

    Les comptes sont certifiés par les commissaires aux comptes de la société mère.

    Cette obligation n'est pas une exclusivité nationale car deux directives européennes des 9 mars 1968 et 25 juillet 1987 ont rendu obligatoire les dépôts des comptes sociaux dans tous les états de l'UE.

    En pratique, les dirigeants rechignent à procéder à ce dépôt pourtant en cas de non dépôt de ces documents, le débiteur encourt une amende de 1500€ portée à 3000€ en cas de récidive et ce conformément à l'article R247-3 du code de commerce.

    Ils ne déposent pas pour deux raisons :

    ·                                   --->   Les dirigeants ne veulent pas que les concurrents aient accès à des informations économiques de l'entreprise.

     

    ·                                   --->   Souvent l'absence de dépôt de ces comptes est liée au fait que ces comptes ne sont pas établis ce qui induit un état de cessation des paiements.

     

    Si les comptes ne sont pas établis c'est qu'on ne peut pas rémunérer l'expert comptable.

      --->    L'article L123-5-1 du code de commerce prévoit qu'en cas de non dépôt de ces documents, tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce d'enjoindre aux dirigeants sociaux de procéder aux dépôts de ces documents.

    La formule "tout intéressé" a été entérinée par la chambre commerciale dans une décision du 3  avril 2012 = ancien salarié avait saisi le président du tribunal de commerce de Bordeaux pour qu'il soit fait injonction à son ancien employeur de déposer les comptes annuels auprès du greffe du TGI.

    L'ancien employeur dénonçait l'absence d'intérêt à agir, la Cour de cassation a confirmé la recevabilité de la démarche du salarié.

    - Le ministère public peut engager cette procédure de référé injonction aux fins de désigner un mandataire avec mission pour lui de procéder aux dépôts des comptes à la place du dirigeant. (4 arrêts de la CA de Douai le 30 octobre 2012).

    - La loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 a également élargi ce droit de regard en permettant au Président du tribunal de commerce d'adresser lui même une injonction de faire au débiteur à fin de régulariser sa situation à bref délai. (Article L611-2 2°).

    - Cette procédure est facilitée l'article L232-24 du code de commerce, prévoit que le greffier dès qu'il constate l'inexécution du dépôt des comptes sociaux doit prévenir le Président du tribunal de commerce afin que ce dernier puisse exerce le cas échéant les prérogatives de l'article L611-2 2°.

    Ce pouvoir d'injonction a été étendu par l'article L526-14 à l'EIRL qui n'a pas dépose ses comptes.

     - Ce pouvoir d'investigation reconnu au président du tribunal de commerce suscite actuellement de vives critiques comme en témoigne la QPC formée par le dirigeant d'un groupe de société qui n'avait pas procédé au dépôt des comptes exigés par les textes.

    La chambre commerciale a considéré dans une décision du 15 janvier 2013 qu'il n'avait pas lieu à renvoyer au Conseil Constitutionnel la QPC de ce dirigeant en considérant : "les restrictions au principe de la liberté d'entreprendre qui peuvent résulter de ce texte répondent à un motif d'intérêt général de transparence économique poursuivie par le législateur et ne porte pas atteinte disproportionnée à ces principes, atteintes qui auraient pour effet d'en dénaturer la portée".

    - Dans une seconde décision rendue par la chambre commerciale le 3 septembre 2013, le texte fait l'objet d'une attaque différente qui pose la question de sa compatibilité avec le principe du droit à un procès équitable et est également soulevé la question de la violation des règles de l'encadrement de l'auto-saisine du président du tribunal de commerce.

    La chambre commerciale estime qu'il n'y a pas lieu à renvoi devant la Conseil Constitutionnel.

    Le texte semble s'inscrire dans un contexte général de transparence économique qui justifie la contrainte exercée sur les dirigeants.

      --->    Ces deux décisions de la chambre commerciale contrastent avec la décision du Conseil Constitutionnel le 7 déc. 2012 qui a déclaré inconstitutionnelle les dispositions du code de commerce autorisant le tribunal de commerce à se saisir d'office aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire.

     Dernièrement le conseil national des commissaires aux comptes a précise que lorsque le Commissaire Aux Comptes (CAC) est informé que les comptes n'ont pas été déposés, peut procéder à la révélation de faits délictueux au procureur de la république et doit communiquer cette information aux dirigeants de la société.

     Cette obligation de déposer les comptes est au cœur de nombre débats au point que le premier ministre a annoncé au printemps dernier que cette obligation de dépôt de comptes pourrait disparaître pour les entreprises de moins de 10 salariés et qui réaliseraient moins de 700 00€ de CA.

    Cela pourrait être allégé pour les entreprises réalisant un maximum de 8milliions d'euros maximum.

    Concrètement 1,4M d'entreprises seraient concernées.

     

    Section 2 : Les procédures d'alerte

     

    La loi du 26 juillet 2005 a élargi l'initiative de ces procédures d'alerte. Ainsi non seulement le Commissaire aux comptes mais également les associés ou le comité d'entreprise (CE) peuvent prendre l'initiative de la procédure.

    Ces différentes actions restent cependant des actions attitrées pour éviter toutes immixtions des tiers dans la gestion de l'entreprise.

    I- La procédure d'alerte déclenchée par le commissaire aux comptes

    Le Commissaire aux comptes certifie les comptes de l'entreprise et connaît la situation financière de celle-ci.

    La procédure pour le Commissaire aux comptes revêt un caractère obligatoire mais en pratique elle va différer selon la nature juridique de l'entreprise concernée.

                A- La procédure d'alerte dans les sociétés anonymes

    Elle se décompose en plusieurs étapes régies par l'article L234-1 du code de commerce.

    L’on a plusieurs étapes. La première étape est que lorsqu’il relève des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation le commissaire au compte doit informer sans délai le dirigeant des informations de nature à compromettre l’exploitation, insuffisance de fonds de roulement notamment. Le rôle du Commissaire aux comptes est à double tranchant, il est dans une situation rétrospective. A défaut de réponse sous 15 jours, le Commissaire aux comptes invite le dirigeant à réunir le conseil de surveillance, il doit en adresser copie au président du tribunal ce qui permet à ce dernier d’être informé plus rapidement des difficultés de l’entreprise. Le président du conseil d’administration ou le directoire doivent convoquer le conseil d’administration ou le conseil de surveillance. La délibération est communiquée au comité d’entreprise, au président du tribunal et au Commissaire aux comptes.

    Enfin si malgré les décisions prises la continuité de l’exploitation parait toujours compromise une assemblée générale doit être convoquée. Si à l’issu de l’assemblée générale le Commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation il en informe le président du tribunal et lui expose les raisons qui l’ont conduit à constater l’insuffisance des décisions prises. Le président du tribunal de commerce peut alors convoquer le dirigeant pour envisager des mesures propres au redressement de l’entreprise.

                B- La procédure d'alerte dans les autres sociétés commerciales

    La procédure est simplifiée car elle comporte un degré de moins, elle est déclenchée par le Commissaire aux comptes à la suite de tout fait qu’il relève et qui serait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Il adresse une demande d’explication au dirigeant qui doit répondre dans les 15 jours en précisant les mesures envisagées. La réponse est transmise là aussi au comité d’entreprise et le Commissaire aux comptes doit tenir informé le président du tribunal de l’existence de cette procédure. Faute de réponse du dirigeant le Commissaire aux comptes établit un rapport spécial et invite le dirigeant à faire délibérer une assemblée sur les faits relevés par lui. Si à l’issu de l’assemblée le Commissaire aux comptes constate que les décisions prises ne permettent pas d’assurer la continuité de l’exploitation il en informe sans délai le président du tribunal de commerce. Le Commissaire aux comptes a un devoir aussi d’alerte pour les personnes morales de droit privé non commerçante si elle dépasse un seuil de R142-1 du code de commerce.

    Pour les autres sociétés commerciales et les sociétés anonymes L234-4 du code du commerce précise que la procédure d’alerte du Commissaire aux comptes n’est pas applicable lorsqu’une procédure de conciliation ou de sauvegarde a été engagée par ses dirigeants.

    II- La procédure d'alerte déclenchée par les institutions représentatives du personnel

    Dans cette optique l’alerte peut être déclenchée par le comité d’entreprise ou à défaut les délégué du personnel et ce conformément à L2313-14 du code du travail.

    L2323-78 du code du travail, prévoit que le comité d’entreprise peut demander à l’employeur de lui fournir des explications lorsqu’il a connaissance de faits de nature à affecter la situation économique de l’entreprise. Si les explications de l’employeur lui semble insuffisante ou si elle confirme le caractère préoccupant de la situation la seconde phase de l’alerte s’ouvre et le comité établi un rapport destiné à analyser la situation de l’entreprise. Ce rapport sera transmis à la fois à l’employeur et au commissaire aux comptes. Ce rapport conclu ou non sur l’opportunité de saisir l’organe chargé dans la société, le conseil de surveillance ou d’administration est chargé d’inscrire la question à l’ordre du jour de la prochaine séance. A l’issu de celle-ci il devra fournir une réponse motivée, dans les autres formes de société on le transmet aux associés. En pratique cette procédure reste relative car le comité d’entreprise ne peut faire cette alerte que si le dirigeant lui communique toutes les informations concernant la situation financière de l’entreprise.

    III- La procédure d'alerte déclenchée par les associés

    Ces associés n’ont pas de véritable procédure d’alerte néanmoins certaines dispositions peuvent se rapprocher d’une procédure d’alerte, il en est ainsi L223-36 du code du commerce, qui prévoit que les associés de la SARL ont la possibilité de déclencher une sorte de procédure d’alerte. L’article énonce que tout associé non gérant peut deux fois par exercice posé des questions au gérant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. La réponse du gérant est communiquée au Commissaire aux comptes de la même façon les actionnaires à condition de représenter au moins 5% du capital peuvent selon L225-23 du code du commerce poser des questions au dirigeant sur tout fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Dans la mesure où ces questions sont également adressées au Commissaire aux comptes ce dernier est à même d’attirer l’attention du dirigeant sur une éventuelle évolution préoccupante de l’entreprise.

    Il peut également en informer le président du tribunal de commerce.

     

    Section 3 : Le droit de convocation du président du tribunal de commerce

    Cette convocation trouve sa source dans l’article L622-2 I du code du commerce. Cet article énonce que lorsqu’il résulte de tout acte document ou procédure qu’une société commerciale, un GIE ou une entreprise industrielle, commerciale ou artisanale, connait des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation, ses dirigeants peuvent être convoqués par le président du tribunal de commerce pour que soit envisagées mesures propres à redresser la situation.

    Deux observations :

    ·                                 La convocation n’est pas une nouveauté de la loi du 26 juillet 2005 en réalité, cette convocation avait été instituée déjà par la loi du 1er mars 1984 qui avait consacré et surtout formalisé une pratique suivie par certains présidents des tribunaux. A l’époque on parlait de cellule de prévention si ce n’est qu’à l’époque les présidents ne convoquaient les dirigeants que sur des critères comptables. La formule employée par L611-2 a évolué et dans le bon sens puisque désormais il suffit que l’entreprise connaisse des difficultés de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et la formule laisse un plus large pouvoir d’appréciation par le président.

    ·                                 La seconde observation est que l’article prévoit que la convocation est au profit du président du Tribunal de Commerce et ce pouvoir n’a pas d’équivalent pour le président du TGI à l’égard des professionnels indépendants et des personnes morales de droit privé autre que les sociétés commerciales, toutefois le projet de réforme de la prévention des difficultés des entreprises prévoit d’insérer dans le code de commerce un article L611-2-1 qui rend applicable le droit de convocation aux personnes morales de droit privé ainsi qu’aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle agricole ou indépendante. Le président du TGI bénéficierait alors des mêmes pouvoirs que ceux du président du tribunal de commerce. sur el fond ce qu’il faut comprendre c’est que cette convocation est une simple faculté ouverte au président du Tribunal de Commerce ce n’est en aucun cas une obligation pour lui. La loi de 2005 indique que la convocation a lieu pour que soit envisagées les mesures propres à redresser les difficultés de l’entreprise. En pratique la convocation a souvent le mérite d’éclairer le dirigeant lui-même sur la situation de son entreprise et en tout état de cause le président du tribunal ne peut s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. le formalisme de la convocation est à R611-11 et s du code du commerce. le président du tribunal de commerce ne dispose d’aucun pouvoir de coercition pour contraindre les dirigeants pour contraindre les dirigeants à répondre à sa convocation, le législateur a misé sur l’impact de l’autorité d’un magistrat pour convaincre le dirigeant de prendre un certain nombre de mesures relatives à son entreprise. Malgré tout il apparait que la convocation est suivie d’effet puisque 80% des dirigeants s’y rendraient. Sur le fond cette convocation a lieu pour que le dirigeant prenne conscience des choses à faire pour redresser l’entreprise. Sur la forme cette convocation a été renforcée par la loi du 26 juillet 2005 puisqu’au terme de l’entretien un procès verbal sera dressé qui mentionne la date de l’entretien ainsi que l’identité des personnes présentes. Si le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation il sera alors dressé un PV de carence. On a détaillé l’investigation du TC, la loi de 2005 a innové en la matière puisque le président qui s’estime insuffisamment informé peut poursuivre ses investigations en obtenant la communication de tous les moyens d’information comptable et financière auprès des commissaires aux comptes, des représentants du personnel, de l’administration fiscale et des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement principalement la BANQUE DE FRANCE. La demande de renseignement peut avoir lieu à l’issu de l’entretien mais également depuis 2005 lorsque le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation. Sur la forme cette demande de renseignement doit être adressée dans el délai d’un mois à compter de la date de l’entretien ou du PV de carence. Elle doit d’ailleurs être accompagnée de la copie du PV d’entretien ou du PV de carence. Suite à cette convocation, si le dirigeant a répondu le président peut au terme de l’entretien lui suggérer d’utiliser des procédures de conciliation ou encore de mandat ad’ hoc. Si au contraire le dirigeant ne s’est pas rendu à la convocation il n’y a aucun pouvoir de coercition mais des décisions récentes témoignent de la volonté de certains magistrats de relier la carence du dirigeant à une faute de gestion ce qui permettrait de déboucher sur une condamnation pécuniaire de celui-ci. Si les conditions sont réunies. De toute évidence la condamnation pécuniaire dans l’esprit des magistrats c’est L651-2 sur l’insuffisance d’actifs. On a un arrêt du 20 juin 2013 de la cour d’appel de Grenoble « attendu que malgré l’augmentation des pertes, MX a poursuivi l’exploitation déficitaire de la société, et n’a été interrompu dans cette poursuite d’activité que par la saisine d’office du tribunal de commerce suite à l’échec de sa convocation à l’entretien avec le président de ce tribunal dans le cadre de la procédure de prévention »,

    On a deux choses à ajouter sur le pouvoir de convocation ;

    ·                                 Dans le cadre de ce pouvoir la nature des prérogatives du président a pu se poser les auteurs admettent que ce dernier ne peut pas agir dans un cadre juridictionnel parce qu’il ne statut pas sur un litige. Un auteur avait parlé de « para-judiciaire ». Jusqu’à une période récente l’absence de réponse du dirigeant à l’entretien à laquelle s’ajoutait souvent le non dépôt des comptes sociaux permettait au président de saisir le tribunal pour demander un redressement judiciaire. En déclarant inconstitutionnelle la possibilité pour le tribunal de commerce de se saisir d’office en vue de l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire le conseil constitutionnel dans sa décision du 7 décembre 2012 semble avoir jeté un trouble sur l’un des prolongements que pouvait emprunter le droit de convocation du président du tribunal de commerce. le Conseil Constitutionnel dans cette décision rappelle que la saisine d’office d’une juridiction ne peut trouver sa justification qu’à la condition que soit instituée par la loi des garanties propres à assurer le principe d’impartialité. L’idée est que rien ne garantit que le tribunal ne préjuge pas sa position lorsqu’il sera appelé à statuer sur le fond du dossier. Lire la chronique à la revue des procédures collectives : déclaration d’inconstitutionnalité… 2013 n°janvier février page 10.

    Chapitre 2 : Les modes consensuels de traitement des difficultés de l'entreprise.

    La détection des difficultés rencontrées par l’entreprise devrait normalement conduire au traitement judiciaire de celle-ci pourtant la pratique reliée en cela par les lois successives a consacré des procédés conventionnels de traitement des difficultés pouvant être mis en œuvre avant l’ouverture d’une procédure de redressement voire même avant l’ouverture d’une procédure de sauvegarde. Ces procédés présentes souvent un caractère confidentiel ils empruntent deux voies : celle du mandat ad’ hoc et celle de la conciliation.

     

    Section 1 : Le mandat ad' hoc

    C’est avec la loi du 10 juin 1994 que le mandat fait son apparition dans les textes relatifs aux difficultés des entreprises, C’est alors la consécration d’une pratique judiciaire entreprise par différents tribunaux de commerce, le procédé est consacré et repris par la loi de 2005. Laquelle va considérablement développer sa place dans le dispositif relatif au traitement préventif des difficultés des entreprises. L’ordonnance du 18 décembre 2008 n’a quant à elle apportée que peu de modifications à ce procédé. Au terme de L611-3 le président du tribunal de commerce ou du TGI peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad ‘hoc dont il détermine la mission. Le débiteur peut proposer le nom d’un mandataire ad’hoc, le tribunal compétent est le Tribunal de Commerce si l’activité est commerciale ou artisanale et ce sera le TGI dans les autres cas. Ce mandat a souvent les faveurs des dirigeants car il s’inscrit dans un cadre légal peu contraignant. Il peut apparaitre comme une simple mission cela peut être de régler un conflit entre associés, un différend avec des salariés, rapprocher le débiteur de ses fournisseurs ou de certains de ses créanciers (banques). Le texte ne précise pas la nature des difficultés rencontrées par le débiteur à ce stade on suppose toutefois que pour avoir recours au mandat ad’ hoc l’entreprise ne doit pas être en cessation des paiements.

    I- La désignation du mandataire ad' hoc

    Ce mandataire ad’ hoc ne peut être désigné qu’à l’initiative du débiteur si il s’agit d’une personne physique ou du représentant légal d’une personne morale. En conséquence de quoi ni le Commissaire aux comptes ni les salariés, ni même le président du tribunal ne peuvent demander cette désignation. Nous n’avons que le débiteur. Cette désignation va prendre la forme d’une demande présentée par écrit remise au président du tribunal par le débiteur ou le représentant de la personne morale. Cette demande est déposée au greffe du tribunal, la loi se contente d’indiquer que cette demande doit exposer les raisons qui la motive, suite à quoi le président fait convoquer son auteur afin de recueillir ses observations et de préciser avec lui les circonstances de cette démarche. La principale innovation qui a été apportée par l’ordonnance du 18 décembre 2008 est de reconnaitre au débiteur la possibilité de proposer la désignation d’une personne de son choix qui assurera cette fonction de mandataire. Cette possibilité est offerte par l’article L611-3 du CODE DE COMMERCE cette désignation ne reste pas libre cependant parce que cette fonction ne peut être confiée à une personne ayant au cours des 24 mois précédents perçus à quelque titre que ce soit directement ou indirectement une rémunération ou un paiement de la part du débiteur ou de tout créancier du débiteur, ou de la part d’une personne qui en détient le contrôle. La personne désignée en tant que mandataire doit attester sur l’honneur qu’elle se conforme à ces interdictions lors de l’acceptation du mandat. L’article L611-15 du CODE DE COMMERCE impose au mandataire une obligation de confidentialité dont la violation se résoudra le cas échéant par l’octroi de dommages et intérêts. Le président du tribunal n’est pas obligé de faire droit à la demande présentée. L’article R611-19 du CODE DE COMMERCE énonçait dans sa rédaction de 2005 que si la nomination du mandataire ad’ hoc n’intervenait pas dans le délai d’un mois à compter de l’entretien la demande était réputée non admise. Et cette disposition a été supprimée par le décret du 19 février 2009. Désormais, le président du tribunal doit rendre une décision explicite qu’elle soit négative ou positive. S’il n’est pas fait droit à sa demande le débiteur dispose de 10 jours pour former appel à compter de la notification de l’ordonnance.

    II- La mission du mandataire ad' hoc

    C’est un mécanisme tellement souple que rien n’est indiqué dans la loi sur le contenu de cette mission la réponse est dans le décret d’application du 28 décembre 2005 qui se borne à noter que le président du tribunal va déterminer l’objet de la mission du mandataire.

    En son principe le contenu de la mission du mandataire doit être déterminé en accord avec le débiteur, sa mission est par ailleurs personnalisable au regard du dossier en cause. Le mandataire a pour mission d’analyser les difficultés en présence et aider le débiteur à rechercher des solutions. Par exemple elle peut être chargée de résoudre un conflit entre des associés ou entre un employeur et des salariés. Des exemples précédent peuvent être cités aussi, la mission du mandataire peut aussi d’être de se rapprocher des fournisseurs et des distributeurs. Il peut être amené aussi à voter une augmentation de capital, de façon générale on considère que le mandataire peut négocier des délais de paiement de sorte que son rôle peut aussi consister à servir d’intermédiaire entre le débiteur et ses créanciers pour tenter de parvenir à un accord  en vue du règlement du passif.

    La procédure de conciliation peut aboutir à un accord entre débiteur et créancier. Cette conciliation a une durée maximale de 4 mois. A l’inverse la durée de la mission du mandataire ad’ hoc n’est enfermé dans aucun délai. Concrètement cela laisse une très grande liberté aux protagonistes. Cette désignation de mandataire ad’ hoc peut constituer un préalable d’une ouverture de procédure de sauvegarde. L’autre manifestation est à R611-21 qui prévoit la possibilité pour le débiteur de demander au président du tribunal de mettre fin à la mission du mandataire. Le juge n’a alors aucun pouvoir d’appréciation, parce que le législateur a souhaité que le débiteur reste totalement maitre de l’utilisation de ce procédé c’est lui qui demande la désignation, propose un nom et demande la fin du mandat. Les dirigeants auraient ainsi moins de scrupule à y avoir recours. D’une manière générale le mandat ad’hoc n’a pas vocation à être utilisé si l’entreprise est en cessation des paiements. Et ce même si les textes ne l’interdisent pas. Si l’entreprise bascule en cessation des paiements le mandataire pourrait demander à ce qu’il soit mis fin à sa mission. Le procédé du mandat a beaucoup d’avantages en pratique : le premier c’est qu’il est très discret parce qu’à aucun moment on a une publicité du mandat. L’autre avantage c’est qu’il est très souple, le président du tribunal va librement délimiter la mission. Le troisième avantage c’est que cette mission n’a pas de limitation de durée.

                       III- L'issu du mandat ad' hoc 

    Le but de ce procédé est d’aboutir à une solution négociée entre le débiteur et ses créanciers par exemple. Alors dans ce cas, on aboutira à un accord qui ne produira ses effets qu’à l’égard des créanciers qui l’auront signé.

    Cet accord ne fera l’objet d’aucune publication ni d’aucune homologation. Dans certaines hypothèses la négociation ne pourra pas aboutir et si l’entreprise est en cessation des paiements il appartiendra au débiteur de faire une déclaration de cessation des paiements et de s’orienter vers une procédure plus contraignante, soit la conciliation soit le redressement judiciaire.

     

    Section 2 : La conciliation

    La loi de 2005 a substitué à l’appellation de règlement amiable de 1984, celle de conciliation. Pour insister sur le caractère éminemment contractuel de la procédure, mais au-delà du changement de terminologie le législateur a surtout voulu corriger les faiblesses du règlement amiable trop peu utilisé en pratique. Le champ d’application de la conciliation est élargit tant au regard des personnes qui peuvent solliciter sa mise en œuvre qu’au regard des difficultés auxquelles le débiteur sera confronté.

    Et surtout la loi de 2005 va accentuer les garanties offertes aux créanciers qui accepteront de participer à l’accord amiable avec le débiteur. En pratique cette conciliation se révèle efficace parce qu’elle ne constitue pas une procédure judiciaire avec la lourdeur des procédures. Elle conserve souvent un caractère confidentiel. La philosophie générale de la conciliation est de se dire que le débiteur est en difficulté, l’accord permet un rééchelonnement du passif, les créanciers sur le papier n’ont rien à gagner du coup parce que des fois on a même des remises de dettes, mais le créancier a tout intérêt à y participer parce que soit on aide le débiteur soit on ne l’aide pas et alors sa situation se dégrade.

    L’ordonnance de 2008 a apporté des aménagements au régime de la conciliation, ces aménagements portent sur les voies de recours, sur la question des délais de paiement des dettes non incluses dans l’accord, ceci se trouve dans les articles L611-4 à 15 et R611-22 à 46 du CODE DE COMMERCE.

    I- L'ouverture de la procédure de conciliation

                A- L’initiative de la procédure

    On a deux conditions qui peuvent être relevées à ce stade, l’initiative de la procédure repose sur le débiteur d’abord qui peut être ou non en cessation des paiements.

                            1- La qualité du demandeur

    Conformément à L611-4 et 5 du CODE DE COMMERCE, la procédure de conciliation est ouverte à toute personne physique exerçant une activité commerciale ou artisanale, elle est applicable aux sociétés commerciales, aux personnes morales de droit privé ou encore aux personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante (avocats, médecins, architectes…).

    Ce faisant la procédure de conciliation se démarque en 2005 de l’ancien règlement amiable,  dont la mise en œuvre était refusée aux particuliers exerçants une activité libérale. L’autre précision est que les agriculteurs restent en dehors du champ d’application de la loi qui ont une procédure particulière des articles L351-1 et s du code rural.

    Ce champ d’application est large, on a une condition impérative à savoir que l’auteur de la demande doit être le débiteur. Qu’il s’agisse du débiteur personne physique ou du représentant légal de la personne morale. Le droit de mettre en œuvre la procédure de liquidation est refusée au créancier. sa mise en œuvre est refusée aux salariés, aux créanciers, et au ministère public, le président du tribunal ne peut pas non plus se saisir d’office parce que L611-6 du CODE DE COMMERCE énonce que le président du tribunal de commerce est saisi donc il ne se saisit pas, il est saisi par une requête écrite du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière exposant ses besoins de financement ainsi que les moyens d’y faire face. Conformément à R611-22 cette requête doit être accompagnée de certaines pièces destinées à renseigner le président sur la situation financière du débiteur. On va trouver la liste des principaux créanciers, l’état des dettes et créances assorties d’un échéancier ou encore la situation de l’actif réalisable et du passif exigible des trois derniers exercices. Le débiteur doit également fournir au président une attestation sur l’honneur certifiant l’absence de procédure de conciliation dans les trois mois précédents la date de la demande. La requête est adressée au président du Tribunal de Commerce si la requête est commerciale ou artisanale, et au président du TGI si la requête est dans d’autres cas. Dès réception de la demande le président fait convoquer le débiteur pour recueillir ses explications article R611-23. Il en informe automatiquement le ministère public.

    Aucune information des représentants du personnel n’est prévu par les textes c’est étonnant parce qu’ils ont un droit d’alerte. Le premier élément non négociable est l’initiative du débiteur.

                            2- Les difficultés rencontrées par le débiteur

    Le règlement amiable était réservé aux personnes éprouvant certaines difficultés mais qui n’étaient pas encore en cessation des paiements. La loi de 2005 a modifié cette condition, elle a précisé les difficultés de nature à permettre le recours à la procédure de conciliation. Mais le changement le plus notable par rapport au règlement amiable est d’avoir étendu le champ d’application de la conciliation au débiteur se trouvant en cessation des paiements.

                                       a- Le recours à la conciliation en cas de difficultés juridique, économiques ou financière avérées ou prévisibles

    La loi de 2005 a modifié L611-3 du code de commerce, précédemment le débiteur qui souhaitait demander l’ouverture d’un règlement amiable devait éprouver une difficulté économique, juridique ou financière ou encore des besoins ne pouvant être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise. La loi de 2005 a supprimé la référence au besoin pour rendre l’applicabilité du texte plus attractive.

    Désormais il faut juste faire état de difficultés juridiques comme un conflit entre associés ou d’une difficulté économique liée à un secteur d’activité moins rentable ou la perte d’un marché… ou encore le débiteur pourra faire état d’une difficulté financière qui sera généralement un retard de paiement. L’avantage du texte est de préciser que ces difficultés peuvent être avérés mais aussi prévisibles pour l’avoir plus en amont.

                                       b- Le recours à la conciliation en cas de cessation de paiement

    L’une des innovations des plus importantes de la loi du 26 juillet 2005 a consisté à ouvrir la procédure de conciliation au débiteur qui se trouve en cessation des paiements. Sans que cette dernière ne remonte à plus de 45 jours.

    Cette notion de cessation des paiements c’est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec son actif disponible. L631-1 du CODE DE COMMERCE. Sous cet angle, la procédure de conciliation n’est plus préventive mais d’éviter à ce stade le recours à une procédure judiciaire beaucoup plus lourde cela ne peut être que le redressement. Durant les 45 jours qui vont suivre l’état de cessation des paiements le débiteur aura le choix entre recourir à une procédure de conciliation ou à une procédure de redressement judiciaire. L’ouverture d’une procédure de conciliation fait obstacle à l’ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. En pratique le choix entre l’un ou l’autre tourne en faveur de la conciliation la procédure est souple et plus rapide mais aussi plus confidentielle. Le CODE DE COMMERCE rappelle que toute personne appelée à la procédure de conciliation ou qui par ses fonctions en a connaissance est tenu à la confidentialité.

                B- L’issu de la demande

    Afin de vérifier le sérieux de la requête qui lui est adressée le président bénéficie d’un large pouvoir d’investigation L611-6 du CODE DE COMMERCE. Le président du tribunal a le droit d’obtenir des établissements bancaires ou financiers tous renseignements de nature à donner une exacte information sur la situation financière et économique du débiteur si les établissements ne veulent pas répondre le président ne bénéficie d’aucun pouvoir de coercition pour les y contraindre en pratique il obtient les réponses. A partir de ces informations le président dispose d’une option, il peut rejeter la demande de désignation du conciliateur, sa décision peut être frappé d’appel par le débiteur et ce dans un délai de 10 jours à compter de la notification de la décision de rejet.

    Le président peut faire droit à la demande et désigner un conciliateur pour une durée n’excédant par 4 mois. Il peut aussi par décision motivée proroger d’un mois au plus la désignation de ce dernier.

    L’ordonnance de 2008 a fait des rectifications à la procédure, désormais si une demande d’homologation de l’accord a été formé avant l’expiration de cette période, la mission du conciliateur ainsi que la procédure sont prolongés jusqu’à la décision du tribunal. L’idée est de permettre que la durée légale de 4 mois soit exclusivement consacrée à la négociation et à la conclusion de l’accord.

    A l’issu de cette période la mission du conciliateur prend fin de plein droit. Si il est fait droit à la demande faite le choix du président peut être orienté car le débiteur peut lui-même proposer le nom d’un conciliateur depuis 2005, le débiteur peut récuser aussi le conciliateur choisi par le président. L’article R611-27 du code de commerce prévoit 5 cas de récusations parmi lesquels l’existence d’un lien direct ou indirect entre le conciliateur et un créancier. Le débiteur a 15 jours à compter de la notification de la désignation pour récuser le conciliateur. Le conciliateur désigné sera la plupart du temps un administrateur judiciaire mais pas que, on a aussi des experts comptables voire des avocats. Comme pour le mandataire ad’ hoc le code de commerce prévoit des incompatibilités destinées à assurer l’indépendance du professionnel désigné. Suite à la désignation du conciliateur, la décision ouvrant la procédure est communiquée au ministère public. Si le débiteur exerce une profession libérale, elle est également communiquée à l’ordre professionnel dont il relève car ce dernier sera associé à la procédure. La décision d’ouverture de la procédure est désormais susceptible d’appel de la part du ministère public lorsque le débiteur sera considéré comme étant en état de cessation des paiements depuis 45 jours.

                       II- L'élaboration de l'accord amiable

    Nous avons deux points à voir ici.

                A- Le rôle des organes judiciaires

    Nous devons distinguer le rôle du conciliateur et celui du tribunal.

                            1- Le rôle du conciliateur

    D’emblée il nous faut indiquer que le conciliateur n’est pas partie à la procédure et il ne représente pas davantage le débiteur dans la procédure. L’article L611-7 du code de commerce précise que la mission du conciliateur consiste à favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que ses contractants habituels d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise.

    Dans le cadre de la mission qui lui est impartie le conciliateur ne doit pas s’immiscer dans la gestion de l’entreprise. En effet l’ouverture de la procédure ne modifie ni les pouvoirs du chef d’entreprise ni ses obligations.

    Elle ouvre seulement droit à une négociation dans laquelle le conciliateur va assister le débiteur. Pour mener à bien sa mission il peut obtenir du débiteur tous renseignements utiles étant précisé que le président du tribunal lui aura communiqué tous les renseignements dont il dispose.

                            2- Le rôle du président du tribunal

    Dans le dispositif légal précédent, le débiteur qui sollicitait l’ouverture de la procédure pouvait obtenir auprès du président du tribunal la suspension des poursuites des créanciers. La loi du 26 juillet 2005 a modifié la situation en ce que la procédure de conciliation n’est pas une procédure collective de paiement. Donc l’arrêt des poursuites individuelles n’existe pas.

    Toutefois conformément à L611-7 du code du commerce, le président peut arrêter les poursuites d’un créancier en application du droit commun, ce droit commun repose sur 1244-1 à 1244-3 du code civil il s’agit d’un chapitre relatif à l’extinction des obligations. Le premier article cité prévoit que compte tenu de la situation du débiteur et en considération des besoins du créancier le juge peut dans la limite de deux années reporter ou échelonner le paiement des sommes dues l’article 1244-2 quant à lui prévoit que la décision du juge prise en application de l’article précédent suspend les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le créancier.

    Ce renvoi au droit commun appelle quelques observations :

    ·                                 Le recours à ces textes suppose que le débiteur soit poursuivi par un créancier au cours de la procédure. Ce texte est-il applicable lorsque ces poursuites sont en cours au jour de l’ouverture de la conciliation ? la jurisprudence l’admet, exemple arrêt cour d’appel de Versailles 19 octobre 2006, arrêt dans lequel la cour admet que le fait que des poursuites aient été introduites avant l’ouverture de la procédure ne fait pas obstacle à l’application du dispositif reposant sur les articles 1244 et suivants du code civil ; sur la forme le débiteur devra saisir le président qui a ouvert la procédure de conciliation pour que ce dernier statut sur l’obtention d’un délai, notons que depuis l’ordonnance de 2008 le débiteur bénéficiera de la même possibilité si il est simplement mis en demeure par un créancier.

    ·                                  Cette possibilité d’accorder des délais de grâce et de paralyser les poursuites d’un créancier empêchera que celui-ci neutralise l’accord de conciliation. La situation sera traitée au cas par cas parce que le président ne peut plus faire une suspension générale des poursuites.

                B- La participation des créanciers à la négociation

    La procédure de conciliation a un caractère contractuel puisqu’elle repose sur un engagement réciproque des parties. La loi du 26 juillet 2005 a élargit la qualité des intervenants à la procédure et par ailleurs afin de favoriser le développement de cette procédure la loi de 2005 a également consacré des mesures incitant le créancier à participer à l’accord.

                            1- L'élargissement des intervenants à la procédure

    L’article L611-7 du code de commerce prévoit que la conciliation consiste à favoriser un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers ainsi que le cas échéant ses contractants habituels.

    D’abord notons que le texte ne vise pas la totalité des créanciers mais les principaux d’entre eux donc le débiteur et le conciliateur doivent faire un choix parmi les différents créanciers afin de sélectionner ceux dont la participation à la négociation leur parait ultime. Ces derniers peuvent librement accorder des délais de paiement ou des remises de dette. Ils peuvent également décider de ne participer à l’accord que pour une partie seulement de leur créance.

    D’autre part les négociations ne peuvent inclure que les contractants habituels, qui ne sont pas forcément créanciers du débiteur au moment de l’ouverture de la procédure mais qui ont vocation à le devenir.

    Enfin remarquons que les cautions du débiteur ne sont quant à elles pas visées par l’article. On justifie leur éviction par le fait qu’elles bénéficient des délais et des remises accordées par le débiteur lorsque celui-ci sera notamment homologué.

    D’une manière générale la participation des créanciers à l’accord amiable reste toujours facultative. De plus cette participation peut ne pas être égalitaire. Les créanciers ne consentiront pas tous les mêmes sacrifices.

                            2- Les mesures incitant les créanciers à participer à l'accord

    Les créanciers ont tout intérêt malgré les sacrifices demandés à ce que la procédure de conciliation aboutisse, parce que le risque d’ouverture d’une procédure de sauvegarde entrainera l’interdiction de paiement des créanciers et l’arrêt des poursuites individuelles. Si les créanciers ont compris où étaient leurs intérêts la loi du 26 juillet 2005 a cependant consacré des mesures incitatives :

    ·                                 La loi de 2005 permet l’octroi des remises de dettes de la part des organismes sociaux et fiscaux, L611-7 al 3 prévoit que les administrations financières, les organismes de sécurité sociale ou encore les institutions régissant les assurances chômages peuvent accorder des remises de dettes,

    ·                                 La seconde mesure repose sur la consécration d’un privilège de conciliation qui sera accordé au créancier si l’accord fait l’objet d’une homologation,

                       III- L'issu de la conciliation

    Comme pour le règlement amiable la procédure de conciliation a vocation de parvenir à l’élaboration d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers. La conciliation peut- elle échouer ? Evidemment oui si aucun créancier ne veut participer, alors le débiteur pourra à nouveau solliciter l’ouverture d’une autre conciliation mais dans cette hypothèse il devra attendre un délai de 3 mois à compter de la fin de la précédente procédure. L’échec d’une conciliation n’est pas cause d’ouverture de la procédure collective. Toutefois en pratique si le débiteur n’est pas en cessation des paiements on pourra vivement lui conseiller de suivre une procédure de sauvegarde.

    D’autre part la conciliation peut ne pas aller jusqu’au terme assigner, deux circonstances sont prévues par le code de commerce dans lequel la conciliation prendrait fin prématurément :

    - lorsque le débiteur en fait la demande

    - lorsque le conciliateur estime que les propositions faites au débiteur étaient indispensables et que celui-ci les a rejeté.

     Si la conciliation a abouti à un accord à ce stade l’accord engage déjà tous ceux qui l’ont signé et ce en vertu du droit commun de 1134 du code civil. Toutefois l’efficacité de l’accord obtenu peut être renforcée soit par un recours à une constatation de cet accord par le président du tribunal soit par le recours à une homologation de cet accord mais cette fois ci par le tribunal lui-même.

                A- La constatation de l'accord

    Cette constatation trouve sa source dans l’article L611-8 al 1er du code de commerce aux termes duquel le président du tribunal sur la requête conjointe des parties constate leur accord et donne à celui-ci force exécutoire. Il statue au vue d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il ne se trouvait pas en cessation de paiement lors de la conclusion de l’accord ou que ce dernier y a mis fin.

    La décision constatant l’accord n’est soumise à aucune publication mais corrélativement n’est soumise d’aucun recours. L’accord constaté interrompt toute action en justice et interdit toute poursuite individuelle sur les biens meubles ou immeubles du débiteur. Toutefois l’accord ne va créer d’obligation qu’à l’égard de ceux qui l’ont signé, autrement formulé la constatation interrompt effectivement toute poursuite individuelle des créanciers dans le but d’obtenir le paiement des créances qui ont font l’objet. Mais les créanciers non parties à l’accord ne pourront pas eux se voir imposer des délais. Ils devront être payés à l’échéance donc.

    Si lors de la phase de recherche de l’accord le président du tribunal sur demande du débiteur, a fait application des dispositions des articles 1244-1 à 3 du code civil à l’encontre de créanciers ayant exercé des poursuites ou ayant délivré des mises en demeure, les délais de grâce seront maintenus en phase d’exécution de l’accord de conciliation.

    Soit les créanciers vont participer à l’accord et y seront donc tenus ou bien ceux qui ne participent pas le débiteur devra payer à l’échéance. Au stade de la constatation il n’existe pas de privilèges accordés aux créanciers qui ont fait l’effort financier dans le cadre de l’accord. Par contre les garant et notamment les cautions solidaires pourront bénéficier des dispositions de l’accord.

    L’ordonnance de 2008 a mis un terme à une différence qui existait entre l’accord constaté par le président et l’accord homologué par le tribunal.

    Les effets résultants de la constatation de l’accord sont limités, la constatation donne à l’accord force exécutoire, les parties sont dispensées d’avoir à recourir préalablement au tribunal pour en obtenir l’exécution, mais surtout le second effet est que la constatation de l’accord permet à la procédure de garder son caractère confidentiel.

                B- L'homologation de l'accord

    L’article L611-8 al 2 du code de commerce.

                            1- Les conditions de l'homologation

                                       a- Les conditions de forme

    L’homologation repose sur une demande que seul le débiteur peut accomplir. Force est de constater qu’en pratique la démarche ne sera pas forcément spontanée, le débiteur l’accomplira souvent sous la pression de ses créanciers qui le cas échéant pourraient faire de l’homologation une condition de l’engagement.

                                       b- Les conditions de fond

    L’homologation est soumise à trois conditions de fond :

    ·                                 Le débiteur ne doit pas être en cessation des paiements ou si il y est l’accord conclu doit y mettre fin.  S'il l’était deux choix s'offrent à lui :

    ·                                 - soit  le tribunal devra vérifier que la conciliation met un terme à cette cessation des paiements car le débiteur a obtenu de ses créanciers un rééchelonnement de ses dettes.

    ·                                 - Soit il a pu obtenir des concours nouveaux (financiers) lui permettant de faire face à son passif exigible.

    ·                                  

    ·                                 Il faut que l’accord soit de nature à assurer la pérennité de l’entreprise. Le tribunal devra analyser le contenu de l’accord pour voir si les mesures envisagées sont suffisantes pour assurer un rétablissement durable de l’entreprise.

    ·                                 Il faut que l’accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires.

    L’accord ne créé d’obligations que pour les créanciers signataires mais du fait de l’homologation l’accord va être opposable à tous les créanciers. Le tribunal devra donc vérifier que les garanties éventuellement prises par les signataires de l’accord ne sont pas disproportionnées par rapport aux efforts consentis. Le risque d’une telle disproportion serait de rendre inefficace les suretés prises par les créanciers non signataires. Nous rappelons ici que les créanciers non signataires ne sont pas tenus, donc par rapport à ceci ces créanciers seront payés à l’échéance toutefois si au jour de la procédure d’ouverture de la conciliation ou pendant le déroulement si le créancier a eu recours au code civil (procédure vue) les prérogatives peuvent se voir neutralisées.

                            2- La procédure d'homologation

    Elle est régie par les articles L611-9 et 10 du code de commerce, l’homologation met fin à la procédure de conciliation puisque l’accord est obtenu.

    Pour procéder à l’homologation le tribunal doit provoquer en chambre du conseil un cercle élargit de personnes. On y trouve les débiteurs, mais aussi les créanciers partis à l’accord, des représentants du comité d’entreprise, du conciliateur, du ministère public et enfin le cas échéant l’ordre professionnel dont relève le débiteur lorsque celui-ci exerce une activité libérale. Toutes ces personnes sont admises à prendre connaissance de l’accord au greffe du tribunal R611-40. Le jugement d’homologation n’est pas tenu de reprendre les termes de l’accord. Il doit toutefois déterminer les garanties et les privilèges qui ont été constitués pour assurer l’exécution de l’accord.

    Lorsque l’homologation est accordée un avis du jugement est inséré au BODACC, il sera aussi dans un journal d’annonce légal du siège ou du domicile du débiteur. Ces démarches font inévitablement perdre à la procédure son caractère confidentiel.

    Quant aux voies de recours si la demande d’homologation est rejetée le jugement est susceptible d’appel de la part du débiteur et des créanciers parties à l’acte. Si l’homologation est prononcée le jugement est susceptible de tierce opposition mais également d’un appel mais uniquement du ministère public. La tierce opposition est à faire dans les 10 jours de la publicité.

                            3- Les effets de l'homologation

    On aura deux sortes d’effets, immédiats et différés.

                                       a- Les effets immédiats de l'homologation

    Les effets sont à L611-10-1 du code de commerce. Ils consistent en une suspension des poursuites contre le débiteur en vue d’obtenir le paiement des créances qui sont l’objet de l’accord et ce pendant toute la durée de l’exécution de l’accord. Concrètement la situation des créanciers est donc neutralisée car il leur est interdit non seulement de poursuivre le débiteur en paiement de leur créance mais également de prendre de nouvelles garanties sur les biens du débiteur. Peu importe par ailleurs que les poursuites portent sur les meubles ou sur les immeubles du débiteur.

    On a deux limites à cette suspension des poursuites :

    - la première limite est liée au fait que L611-10-1 n’arrête que les actions en paiement des créances ce qui signifie qu’échappe à l’application de cet article les actions en résolution en nullité ou en garantie des vices cachés.

    - L’autre bémol est que les créanciers demeurant en dehors de l’accord conservent leur droit de poursuite individuel mais peuvent se voir imposer les délais et réductions prévus par 1244-1 à 1244-3.

     

    C’est l’article L611-10-2 al 2 prévoit que l’accord homologué entraine la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques conformément à L131-73 du code monétaire et financier.

                                       b- Les effets différés de l'homologation

    Pour les créanciers ces effets différés résultent principalement de l’article L611-11 du code de commerce qui consacre le privilège de conciliation autrement dit privilège du new money.

    Cet article énonce qu’en cas d’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire les personnes qui avaient consenties dans l’accord homologué un nouvel apport en trésorerie du débiteur. En vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise. Ces personnes sont payées pour le montant de cet apport par privilège avant toute créance née antérieurement à l’ouverture de la conciliation et selon le rang prévu par l’article L622-17 du code de commerce.

    Ce privilège était initialement réservé aux concours bancaires mais le texte a évolué et les personnes désormais qui fournissent dans l’accord homologué un nouveau bien ou un nouveau service en vue d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise sont payés pour le prix de ce bien ou de ce service par privilège avant toute créance née antérieurement avant l’ouverture de la conciliation.

    Ce privilège s’exercera en réalité en cas d’ouverture ultérieure d’une sauvegarde, d’un redressement ou d’une liquidation. Cela prendra la forme d’une déclaration d’une nouvelle créance indiquant au mandataire l’existence de ce privilège.

    Le créancier qui est titulaire de ce privilège ne sera primé que par le super privilège des salaires et par les frais de justices utiles à la procédure. En revanche il l’emportera sur les créanciers postérieurs à l’ouverture de la procédure collective.

    Sont concernées par ce privilège les personnes qui consentent au débiteur un nouvel apport en trésorerie ce qui induit que cet apport nouveau doit être liquide d’où le nom de privilège de l’argent frais. Sa finalité est d’assurer la poursuite de l’activité de l’entreprise l’article L611-11 précise d’ailleurs que les créanciers signataires de l’accord ne peuvent pas bénéficier directement ou indirectement de cette disposition au titre de leur concours antérieur à l’ouverture de la conciliation. Le bénéfice du privilège est par contre exclu pour les apports consentis pour les actionnaires ou les associés dans le cadre d’une augmentation de capital. A cette nuance prés que l’on considère que les apports consentis par les mêmes actionnaires et associés bénéficieraient du privilège lorsqu’ils sont faits en compte courant. Ce que la doctrine critique aisément parce que lorsqu’ils souscrivent on leur reconnait pas le privilège mais par contre oui dans le compte courant, ce n’est pas logique du tout.

    Cette disposition instituant le privilège de conciliation est essentielle pour le débiteur car elle incite les créanciers à jouer le jeu de la conciliation en leur donnant une priorité de paiement mais elle reste limitée à l’hypothèse où l’accord de conciliation est homologué par le tribunal. Et comme seul el débiteur peut demander cette homologation indirectement il bénéficie d’un instrument de pression sur les créanciers pour que ceux-ci participent à la négociation.

    L’autre effet différé concerne les cautions l’article L611-10  du code du commerce énonce que les coobligés ou les personnes ayant consenties un consentement ou une garantie autonome peuvent se prévaloir des dispositions de l’accord homologué que ces garants soient des personnes physiques ou des personnes morales. Cette règle supposait initialement que l’accord soit homologué cette règle est désormais applicable simplement à l’accord constaté.

                C- L’échec de l'accord constaté ou homologué

    Si l’accord obtenu entre le débiteur et les créanciers n’est pas exécuté deux hypothèses peuvent se présenter. L’article L611-10-3 dispose d’abord que saisi par l’une des parties à l’accord constaté, le tribunal s'il constate l’inexécution de l’engagement résultant de cet accord prononce la résolution de celui-ci dans les mêmes conditions. Il peut prononcer la résolution de l’accord homologué.

    A la lecture des textes il nous apparait que le tribunal n’a aucun pouvoir d’appréciation et l’inexécution de l’accord déclenche de facto sa résolution. Concrètement l’accord de conciliation est anéanti par la résolution mais l’article précise également que la résolution emporte la déchéance de tous délais de paiement accordé au débiteur.

    L’autre hypothèse c’est que L611-12 du code de commerce prévoit que l’ouverture d’une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire qui met fin à l’accord homologué. Les créanciers recouvrent alors l’intégralité de leur créances et de leur suretés, ce qui fait dire à certain que l’article consacre également une résolution automatique de l’accord de conciliation.

                            IV- Le règlement amiable applicable aux exploitations agricoles

    Il y a une procédure particulière pour les agriculteurs, cela a été consacré par la loi du 30 décembre 1988 elle est actuellement dans les articles L351-1 à 7 du code rural. La procédure est destinée à prévenir et à régler les difficultés financières des exploitations agricoles dès lors qu’elles sont prévisibles ou dès leur apparition par la conclusion d’un accord amiable entre le débiteur et ses principaux créanciers, le souci est que l’on est au cas par cas parce que la difficulté n’est pas définie par la loi.

    La demande de désignation du conciliateur est adressée au président du tribunal de grande instance, l’initiative appartenant à l’exploitant agricole ou à ses créanciers. Le passage par cette conciliation est pratiquement obligé parce que le redressement judiciaire postérieur ne peut être ouvert sur demande du créancier à l’encontre d’un exploitant agricole que si le président du TGI a été saisi d’une demande de désignation d’un conciliateur. L351-5 prévoit que le président du TGI peut prononcer la suspension provisoire des poursuites pour un délai n’excédant pas deux mois. En contrepartie, l’exploitant ne peut payer les sommes dont l’origine est antérieure à l’ordonnance.

    Toutefois la conclusion de l’accord se démarque de l’accord de conciliation de droit commun. L’écrit constatant l’accord est signé par les parties elles mêmes et par le conciliateur. D’autre part à la différence de ce que nous avons vu aucune homologation n’est prévue le document contenant l’accord doit être déposé au greffe du tribunal et sera communiqué au procureur.

    Quant à ses effets, les effets sont identiques au droit commun. L’article L351-6 du code rural se contente de spécifier que l’accord fait obstacle pendant la durée de son exécution à ce que des suretés soient prises pour garantir le paiement des créances contenues dans l’accord.

     

    Partie II – Le traitement judiciaire des difficultés de l'entreprise

    A la différence de procédure de conciliation, les procédures de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire sont des procédures collectives. Toutefois la différence marquée de cette procédure est que la première d’entre elle s’analyse comme une procédure d’anticipation des difficultés de l’entreprise. En théorie la procédure de sauvegarde a été la procédure phare de la loi du 26 juillet 2005 en pratique cette procédure n’a pas rencontré le succès escompté. Les modifications apportées par l’ordonnance du 18 décembre 2008 n’ont pas d’avantage modifié la situation car nombre de procédure ouverte par les tribunaux sont des procédures de redressement judiciaire voire de liquidation judiciaire.

    Titre préliminaire : L’ouverture de la procédure

    L’option de ces trois procédures est fonction des difficultés plus ou moins avérées rencontrées par le débiteur. Par ailleurs l’initiative de la procédure diverge également selon la procédure envisagée. Ainsi la procédure de sauvegarde est une procédure volontariste qui repose sur la seule initiative du débiteur. Le redressement judiciaire, la liquidation judiciaire peuvent être mis en œuvre par d’autres protagonistes lorsque le débiteur est en cessation des paiements. Autrement dit, le débiteur peut se voir imposer l’ouverture de l’une de ces procédures.

    Chapitre 1 : Les conditions d'ouverture de la procédure.

    Pour pouvoir prétendre au bénéfice d’une procédure collective le débiteur doit présenter une certaine qualité. Cet élément qui est commun aux trois procédures se double d’un critère qui est lui bien plus discriminant à savoir la situation financière du débiteur.

     

    Section 1 : La qualité du débiteur sollicitant l'ouverture de la procédure

    Initialement seuls les commerçants relevés du droit des procédures collectives. Les évolutions successives ont élargis le champ d’application desdites procédures. La loi du 13 juillet 1967 a appliqué le droit des procédures collectives aux personnes morales de droit privé non commerçantes. La loi du 25 janvier 1985 y a soumis les artisans. La loi du 30 décembre 1988 y a soumis les agriculteurs.

    La nouveauté de la loi du 26 juillet 2005 a été d’admettre au bénéfice des procédures collectives les professions indépendantes. Par la suite pas de modifications majeurs si ce n’est que le champ d’application des personnes visées par la procédure a été légèrement modifié par une ordonnance de décembre 2008. Jusqu’alors la procédure était ouverte à tous commerçants et toutes personnes inscrites au répertoire des métiers.  Désormais elle est applicable à toutes personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale (on inclut les artisans de fait et les commerçants de fait).

    L120-2 du code du commerce prévoit dans sa nouvelle rédaction que la procédure de sauvegarde est applicable à toute personne exerçant une activité commerciale ou artisanale, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendant y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire. Ainsi qu’à toute personne morale de droit privé, ces éléments sont repris par l’article L631-2 pour le redressement judiciaire et par l’article L640-2 pour la liquidation judiciaire.

    Par ailleurs l’article L621-2 al 2 du code de commerce précise que la procédure pourrait être étendue à une ou plusieurs autres personnes en cas de confusion de leur patrimoine avec celui de leur débiteur. Ou en cas de fictivité de la personne morale ces cas d’extension de la procédure sont également applicables au redressement judiciaire et à la liquidation.

    I- Les personnes principalement soumises à la procédure

                A- Les personnes physiques

                            1- Les personnes exerçants une activité commerciale

     

                La législation relative aux procédures collectives a toujours fait référence à la qualification de commerçant, jamais à l'immatriculation au RCS.

    Sont commerçants conformément à L121-1 du Code de commerce ceux qui exerçant des actes de commerce et en font leur profession habituelle. L’ordonnance de 2008 abandonne cette notion de commerçant pour y substituer celle de « personne exerçant une activité commerciale ». A priori, la modification est sans grande conséquences car depuis longtemps la doctrine considère que c'est la réalité de la profession commerciale qui doit être prise en compte.

    En réalité, il était déjà envisageable d'ouvrir une procédure à l'encontre d'un commerçant de fait mais la question essentielle était de savoir si le commerçant de fait pouvait lui même demander à être admis au bénéfice d'une procédure collective. Jusqu'alors, la chambre commerciale s'y était opposée, notamment par le biais d'un arrêt rendu par la chambre commerciale le 25 Mars 1997. Si on avait maintenu cette jurisprudence sous l'empire de la loi de 2005, on aboutissait à exclure le commerçant de fait de la procédure de sauvegarde puisque cette procédure repose sur la seule initiative du débiteur. En ne faisant plus référence au commerçant, l'ordonnance de 2008 permet l'ouverture d'une procédure de sauvegarde à la demande d'un débiteur sans que l'on ait à se soucier d'une immatriculation au RCS.

     

    Une attention toute particulière doit être réservée au conjoint qui collabore à l'activité professionnelle de l'autre.

    L'article R121-1 Code de commerce : « est considéré comme conjoint collaborateur le conjoint du chef d'une entreprise commerciale, artisanale ou libérale qui exerce une activité professionnelle régulière dans l'entreprise sans percevoir de rémunération et sans avoir la qualité d'associé au sens de l'article 1832 du Code civil ». Dès lors, si un époux exerçant une activité commerciale est soumis à l'ouverture d'une procédure collective, le conjoint collaborateur ne peut se voir étendre le bénéfice de la dite procédure. L'article L121-3 du Code de commerce énonce que le conjoint d'un commerçant n'est réputé lui même commerçant que s'il exerce une activité commerciale séparée de celle de son époux, c'est à dire s'il exerce une profession de façon indépendante et pour son compte personnel. Dès lors s'il ne fait que collaborer, la chambre commerciale, dans un arrêt de principe en date du 11 Février 2004 a donc en toute logique énoncé qu'une personne mentionnée au RCS en qualité de conjoint collaborateur ne peut être admise au bénéfice de la liquidation judiciaire. Cette situation est-elle pour autant inévitable ? En théorie non, en pratique oui.

     

                En théorie, le conjoint collaborateur qui agit pour les besoins de l'entreprise est présumé avoir reçu mandat du commerçant et ce sur le fondement de L121-6 du Code de commerce. Dans la limite de la présomption de mandat de cet article, on ne peut pas lui reconnaître la qualité de commerçant car même s'il accomplit des actes de commerce, il ne les réalise pas pour son propre compte. Il pourrait toutefois invoquer le dépassement de ce mandat pour faire tomber la notion de collaborateur.

    Le dépassement du mandat, s'il est avéré, aurait pour conséquence de lui conférer la qualité de co-exploitant. Cette notion de co-exploitant n'est pas expressément consacrée par le Code du commerce mais elle reconnaît à chaque époux une qualité professionnelle identique. En raison de l'ampleur du mandat, le conjoint collaborateur ne peut pas effectuer des actes de dépassement de ce mandat. La jurisprudence a déjà pu considérer qu'entre dans le cadre du mandat :

    ·                                                         le fait que certaines opérations bancaires transitent par son compte

    ·                                                         la prise en charge quotidienne du fond de commerce

    ·                                                         les retraits effectués sur le fond de commerce.

    Ex de dépassement de mandat, chambre commerciale 15 Octobre 1991 : le conjoint avait dépassé le mandat, le conjoint était le collaborateur de son épouse : la chambre commerciale a considéré que les actes accompli par le conjoint avaient justifié une extension de procédure. En l'espèce le mari avait procuration sur le compte bancaire de son épouse. Il avait contracté lui même le contrat d'assurance du fond et son nom figurait sur l'enseigne de son magasin.

    Hormis cette hypothèse très isolée, le conjoint qui ne va pas bénéficier de l'ouverture de la procédure peut se trouver dans une situation très difficile dans l'hypothèse où il s'est porté caution s'il a la qualité de co-emprunteur.

    (Le droit du cautionnement pourrait dans une certaine idée permettre la délivrance du conjoint).

    S'il a la qualité de co-emprunteur, dans certains cas, il ne pourra pas bénéficier de l'arrêt des poursuites individuelles. La question est alors de savoir si ce conjoint peut être éligible à une procédure de surendettement des particuliers qui est consacrée par une loi du 1er Aout 2003 aux articles L330-1 et suivant du Code de la consommation.

    Le principal problème aujourd'hui va concerner la qualité des dettes car conformément à l'article L330-1 du Code de la consommation, les dettes invoquées devant la commission de surendettement ne doivent pas avoir un caractère professionnel.

    Décision, 2ème chambre civile, 27 Mai 2004 : la dette d'emprunt pour l'acquisition d'un fond de commerce ne présente pas un caractère professionnel pour le conjoint collaborateur du commerçant alors même qu'il aurait la qualité de co-emprunteur.

    Dans une décision du 24 Mai 2007, la 2ème chambre civile a considéré que le fait d'être marié avec un commerçant n'est pas à lui seul une cause d'exclusion de la procédure de surendettement.

    2ème chambre civile, 27 Septembre 2012 : il appartient au juge de se prononcer sur la nature de l'endettement du conjoint d'une personne relevant des procédures collectives.

    Enfin, une protection indirecte de ce conjoint peut également être trouvée dans une décision du Conseil constitutionnel du 20 Janvier 2012 qui a déclaré contraire à la Constitution l'article L624-6 du Code de commerce. Cet article énonçait que le mandataire judiciaire ou l'administrateur peut en prouvant par tout moyen que les biens acquis par le conjoint du débiteur l'ont été avec des valeurs fournies par lui, demander que les acquisitions ainsi faites soient réunies à l'actif de la procédure.

    Chambre commerciale, 11 Avril 2012, la chambre commerciale a précisé que l'abrogation de ce texte par la décision du 20 Janvier 2012 avait pris effet à compter de la publication de la décision et cette abrogation était applicable à toutes les instances non jugées définitivement à cette date.

     

                            2- Les personnes exerçant une activité artisanale

     

                L'artisan est une personne qui tire l'essentiel des revenus de son travail manuel. La différence entre les commerçants et les artisans s'est atténuée puisque désormais les deux sont soumis à des procédures identiques et relèvent de la compétence du tribunal de commerce.

    L'ordonnance de 2008 a substitué au mot artisan la formule « personne immatriculée au répertoire des métiers ». Dès lors, les artisans de fait qui n'étaient pas inscrits au répertoire des métiers relevaient t-ils du droit des procédures collectives ? La réponse est positive puisque les artisans de fait exercent une activité indépendante et qu'ils relèvent du champ d'application des trois procédures collectives.

     

                            3- Les agriculteurs

     

                Depuis une loi du 30 Décembre 1988, une procédure de redressement et de liquidation judiciaire a été consacrée au profit des agriculteurs. La loi du 26 Juillet 2005 leur a naturellement ouvert le bénéfice de la procédure de sauvegarde à la condition toutefois qu'ils exercent cette profession agricole de manière habituelle.

    Par contre, une différence va exister pour eux entre l'ouverture d'une procédure de sauvegarde et l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire. En effet, dans ces deux derniers cas l'article L631-5 alinéa 3 du Code de commerce dispose que la procédure ne peut être ouverte que si le président du TGI a été saisi préalablement à l’assignation d'une demande tendant à la désignation d'un conciliateur, demande présentée en application de l'article L351-2 du Code rural régissant le règlement amiable agricole. Cette spécificité n'est pas reprise pour la procédure de sauvegarde qui peut donc être demandée sans avoir à solliciter au préalable ce fameux règlement amiable.

                            4- Les personnes exerçant une activité libérale

     

                C'est la nouveauté de la loi du 26 Juillet 2005 que d'avoir admis au bénéfice de la procédure de sauvegarde les personnes physiques exerçant une activité professionnelle indépendante, y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire ou dont le titre est protégé. La formule vise les libéraux tels que les avocats, les médecins, architectes, notaires, expert comptable, vétérinaire, huissier, commissaire priseurs.

    Avant la réforme de 2005, certains libéraux relevaient du droit des procédures collectives : quand ils exerçaient leur activité sous une forme sociétaire.

    Toutes ces personnes sont incluses dans le champ d'application de la loi.

    Dès qu'une procédure est ouverte à l'encontre de l'une de ces personnes, l'ordre professionnel ou l'autorité compétence doit être informée ou consultée pour les décisions importantes. L'ouverture de la procédure de conciliation est d'ailleurs communiquée à l'ordre professionnel ou à l'autorité compétence.

     

                            5- Les cas des personnes décédées ou qui ont cessé leur activité

     

                Lorsque le débiteur cesse son activité professionnelle alors que celle ci a généré un passif important, il ne pourra pas bénéficier d'une procédure de sauvegarde. Par contre, il pourra accéder à une procédure de redressement judiciaire qui lui permettra via un plan de redressement d'apurer ce passif avec des délais de paiement ou des remises de dette. Une application spécifique peut être trouvée dans une décision de la chambre commerciale du 9 Février 2010 dans laquelle la Cour de cassation a considéré que l'avocat qui a cessé son activité à titre individuel pour devenir associé n'agit plus en son nom propre et cesse d'exercer une activité indépendante. Il peut toutefois être assigné en redressement judiciaire dans le délai d'un an à compter de la cessation de l'activité individuelle pour l'apurement du passif provenant de l'activité antérieure.

    Lorsque le débiteur décède alors qu'il est en cessation des paiements, une procédure de redressement judiciaire peut également être ouverte.

    Dans cette perspective, seul un créancier ou le ministère public pourra saisir le tribunal.

    Le tribunal doit être saisi dans l'année du décès. Les héritiers du débiteur peuvent également saisir le tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation sans condition de délai.

     

                B -  Les personnes morales

                Depuis la loi du 13 Juillet 1967, les personnes morales de droit privé relèvent du droit des procédures collective et ce, quelque soit la nature de leur activité commerciale ou civile. Seul est pris en compte leur statut juridique. Sont visées les sociétés commerciales mais également les sociétés civiles ou les sociétés agricoles. Sont également visés les GIE, les associations déclarées quelles soient ou non d'utilité publique ou encore les clubs sportifs.

    Tous ces groupements ne seront admis au bénéfice de la procédure qu'autant qu'ils seront dotés de la personnalité morale. Les sociétés en formation, de même que les sociétés en participation ou les sociétés crées de fait ne peuvent pas bénéficier de la procédure collective.

    Par contre, une société dissoute qui conserve sa personnalité morale pour les besoins de la liquidation peut elle faire l'objet d'une procédure collective.

    Enfin, les procédures ne s'appliquent pas non plus aux personnes morales de droit public à savoir les collectivités territoriales ou les personnalités publiques telles que les universités, les hôpitaux car s'ils sont en cessation des paiements, c'est l'Etat qui prend en charge leurs dettes.

    II- L'extension de la procédure

                L'article L621-2 du Code de commerce qui a été modifié par l'ordonnance du 18 Décembre 2008 prévoit qu'à la demande de l'administrateur, du mandataire judiciaire, du ministère public, la procédure de sauvegarde peut être étendue à une ou plusieurs autres personnes dans deux hypothèses :

                - en cas de confusion de leur patrimoine avec celui de leur débiteur

                - en cas de fictivité de la personne morale.

    À cette fin, le tribunal ayant ouvert la procédure initiale reste compétent.

    L'extension, si elle est prononcée, aboutit à rétablir le gage des créanciers en englobant dans une procédure unique le patrimoine du débiteur mais aussi celui de la personne publique ou morale objet de l'extension.

                A- Les cas d'extension de la procédure

                La loi du 26 Juillet 2005, tout en consacrant les deux causes d'extension précitées, n'en a donné aucune définition. Les critères précédemment dégagés par la jurisprudence ont donc du être repris sous l'empire de la loi nouvelle.

                            1- La confusion des patrimoines

                Il y a un flou jurisprudentiel évident.

    Cette confusion des patrimoines autorise l'extension de la procédure à un autre débiteur mais elle est subordonnée à la constatation de deux critères qui sont en principe alternatifs.

    Le premier critère repose sur la présence d'éléments d'actifs et de passif mélangés de sorte que l'on ne peut pas les rattacher précisément à l'un des patrimoines. Concrètement, les deux personnes ont entendu se comporter comme s'il n'y avait qu'un seul patrimoine. Cette confusion se manifeste par une imbrication des comptabilités de sorte qu'on ne peut répartir les opérations entre les deux personnes.

    Le deuxième critère : la présence de flux financiers anormaux. La chambre commerciale emploi plus l'expression de relations financières anormales. Ce deuxième critère est réservé aux personnes morales.

    Ces relations financières anormales peuvent résulter de versements de fond sans contreparties ou alors d'une renonciation à percevoir un loyer.

    Application des critères ;

    ° Chambre commerciale, 1er Octobre 2013 : le liquidateur a demandé que la procédure ouverte à l'encontre d'une SARL soit étendue à sa gérante en raison de la confusion de leur patrimoine. Cette dernières était en effet propriétaire de terrains et les avait donnés à bail à la société. Aucun loyer n'avait été réclamé à la société depuis plusieurs années et aucune quittance n'avait été produite. La chambre commerciale a logiquement étendu la procédure à la gérante.

    Le non paiement des loyers n'est pas forcément toujours un élément suffisant pour caractériser la confusion des patrimoines comme en témoigne l'abondant et aléatoire contentieux relatif aux relations financières existant entre une société d'exploitation et une SCI. La seconde est bailleur et la première ne lui verse pas de loyer. Ce défaut de paiement ne semble pas constitutif à lui seul d'une relation financière anormale caractéristique d'une confusion des patrimoines.

    ° chambre commerciale, 10 Juillet 2012 : la chambre commerciale considère que les flux financiers anormaux suffit à caractériser l'imbrication inextricable des patrimoines personnels des deux personnes. La Cour semble se diriger vers une application cumulative des deux critères de confusion à savoir.

    ° Trois mois plus tard elle semble dire le contraire : chambre commerciale, 30 Octobre 2012 : les constatations et appréciations de la Cour d'appel font ressortir l'existence de relations financières anormales entre la société et l'épouse du dirigeant de la dite société caractérisant la confusion de leur patrimoine. En l'espèce, la société avait pour objet la création et l'entretien de parcs paysagers et cette société avait réalisé d'importants travaux sur des parcs appartenant à l'épouse du dirigeant sans contrepartie. La chambre commerciale prononce l'extension mais sans faire allusion à une imbrication des patrimoines de la société et de l'épouse du dirigeant.

    ° La chambre commerciale s'est prononcée sur ces aspects là par trois décisions rendues le 8 Janvier 2013, 19 Février 2013 et 26 Mars 2013. Dans la décision du 19 Février, elle sème le doute à nouveau parce qu'elle considère que « la seule constatation du défaut de paiement des loyers permettant la prise en charge par la locataire de travaux d'aménagement du local loué n'est pas de nature à établir l'imbrication des éléments d'actifs et de passif composant les patrimoines des deux personnes morales. Là, l'extension de procédure est refusée.

    On est donc sur une incertitude jurisprudentielle.

    Ce principe de confusion des patrimoines est par ailleurs appliqué de façon très rigoureuse par la Cour de cassation comme en témoigne une décision rendue par la chambre commerciale le 17 Septembre 2013. En l'espèce deux sociétés sont placées en redressement judiciaire et la confusion de leurs patrimoines est prononcée par le tribunal. Elles bénéficient toutes les deux d'un plan de redressement qui suite à la défaillance de l'une des deux sociétés est résolu, ce qui entraine l'ouverture d'une liquidation judiciaire à l'égard des deux sociétés, y compris celles qui n'avaient pas été défaillantes dans le cadre du plan. La Cour de cassation considère que la confusion du patrimoine a eu pour objet de créer une seule masse active et passive prise en compte dans une procédure unique et dès lors, le sort du plan de continuation adopté au profit des deux sociétés était nécessairement commun. Depuis la loi du 15 Juin 2010, on doit également tenir compte de la spécificité de l'EIRL.

    La loi prévoit en effet la possibilité d'une action en réunion des patrimoines. Elle consiste à faire rentrer dans le patrimoine affecté les biens compris dans le patrimoine non affecté et ce, conformément aux causes classiques de confusion des patrimoines.

                            2 – La fictivité des sociétés

                La notion de fictivité renvoi à la notion de simulation. C'est généralement un critère qui sera évoqué en présence d'une personne morale. Pour qu'il y ait fictivité de la personne morale et extension de la procédure à un autre débiteur, il faut que l'un des éléments requis pour la validité du contrat de société fasse défaut. Le plus souvent, l'élément qui fera défaut sera l'affectio societatis. Les décisions ont aussi pu faire état d'assemblées générales qui n'étaient pas tenues.

    Concrètement, il n'y a donc qu'une apparence de personne morale. Ce sera le cas principalement en présence d'un dirigeant de fait ou de droit d'une personne morale qui en réalité exploite le fond à titre individuel et non pas réellement par l'intermédiaire de la personne morale. Dans cette perspective, on peut citer une décision de la chambre commerciale le 15 Octobre 2013. En l'espèce, un artisan avait donné en location gérance à une société le fond de commerce qu'il exploitait depuis plusieurs années. La chambre commerciale a retenu que la dite société ne faisait que continuer l'activité précédente de son dirigeant et qu'elle n'avait aucune autonomie décisionnelle. La procédure de liquidation ouverte à l'encontre de la société a donc été étendue à son dirigeant personne physique.

    Ce critère de la fictivité des sociétés sera également appliqué ou retenu dans le cas de deux sociétés qui tout en étant juridiquement autonomes forment en réalité une seule entité.

                B – Le régime de l'extension de procédure

                            1- Les modalités procédurales de l'extension de procédure

                Il était traditionnellement convenu que le débiteur ne pouvait pas demander l'extension de procédure (chambre commerciale, 28 Mai 2002) pas plus que ses créanciers.

    Seul le mandataire judiciaire, le liquidateur voire l'administrateur judiciaire pouvaient eux demander l'extension de la procédure. Ces possibilités ont été reconduites par l'ordonnance du 18 Décembre 2008. Le tribunal compétent pour l'ouverture de la première procédure sera également compétent pour connaître de l'extension et notamment de l'extension à d'autres personnes morales et ce, où que soit leur siège social.

    L'action en extension n'est contenue dans aucun délai. Toutefois, l'extension ne pourra plus intervenir si un plan de sauvegarde ou de redressement a été arrêté au profit du débiteur ou de la personne à laquelle il est envisagé d'étendre la procédure. Par contre, le prononcé de la liquidation judiciaire ne fait pas lui obstacle à l'extension de la procédure qui pourra être prononcée jusqu'à la clôture de la procédure de liquidation.

    La chambre commerciale a rappelé dans une décision du 16 Octobre 2012 que seuls les faits antérieurs au jugement d'ouverture de la procédure collective peuvent justifier l'extension de la procédure à une autre personne physique ou une autre personne morale. Il peut s'agir de faits intervenus entre la cessation des paiements et la date d'ouverture du jugement mais également de faits qui se sont déroulés sur la période antérieure.

                            2 – Les effets de l'extension de procédure

                L'extension va entrainer l'ouverture d'une procédure unique qui va reconstituer et donc unifier l'actif et le passif entre le débiteur et la personne qui fait l'objet de l'extension.

    En conséquence, les créanciers du débiteur en difficulté voient leur gage étendu à la totalité du patrimoine commun. Par contre, les créanciers de la personne à qui la procédure est étendue vont eux subir le concours des créanciers du débiteur en difficulté.

    En ce qui concerne les créanciers munis de sûreté, ils conservent leur sureté sur les biens confondus mais uniquement lorsqu'ils sont titulaires de sûreté spéciale comme par exemple une hypothèque puisqu'elle porte sur un bien déterminé.

    Par contre, s'agissant de suretés personnelles, le principe est protecteur puisque ces suretés restent cantonnées à la dette initiale.

    En pratique, si un cautionnement garanti les engagements d'une société mère il ne peut pas être étendu des engagements des filiales.

     

    La procédure de sauvegarde concerne un débiteur in bonis (pas en cessation des paiements). Il peut être surprenant d'étendre une procédure de sauvegarde d'un autre débiteur alors que le premier n'est pas en cessation des paiements. La justification de cette application se trouve dans la protection des droits des créanciers puisque l'objectif de cette extension est de reconstituer la réalité du patrimoine du débiteur. Dès lors, le seul constat de cessation des paiements ne doit pas aboutir à l'éviction d'une partie du patrimoine du débiteur de la procédure.

    Ce faisant, les risques d'extension de la procédure de sauvegarde resteront rares en pratique. En effet, le tribunal qui va décider de l'extension de la procédure à un autre débiteur doit vérifier que la corrélation entre l'actif et le passif qui sera apprécié au regard des deux débiteurs & ne caractérise pas un état de cessation des paiements. Si tel est le cas, le tribunal doit convertir la sauvegarde en redressement judiciaire.

     

    Section 2 : La situation financière de l'entreprise, critère d'ouverture de la procédure

                La spécificité de la procédure de sauvegarde est d'être une procédure d'anticipation des difficultés rencontrées par l'entreprise. Elle intervient donc alors que le débiteur est encore in bonis. La cessation des paiements qui demeure une notion fondamentale du droit des procédures collectives n'est donc plus un critère de démarcation entre une procédure préventive et une procédure judiciaire. Elle reste néanmoins un élément déterminant puisqu'elle délimite les champs d'application de la procédure de sauvegarde, de redressement et de liquidation judiciaire.

    La procédure de sauvegarde peut être demandée par un débiteur qui n'est pas en cessation de paiements. Par contre, la cessation des paiements reste l'élément qui conditionne l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire.

    I- L'absence de cessation des paiements, condition d'ouverture de la procédure de sauvegarde

                La procédure de sauvegarde s'adresse à un débiteur qui n'est pas en cessation des paiements. Il doit néanmoins justifier de difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter.

    Dans sa rédaction issue de la loi du 26 Juillet 2005, l'article L120-1 du Code de commerce exigeait que le débiteur établisse qu'il était confronté à des difficultés qu'il n'était pas en mesure de surmonter et qui devaient le conduire à la cessation des paiements. En pratique, cette double preuve était très difficile à rapporter.

    Afin de favoriser le recours à cette procédure, l'ordonnance de Décembre 2008 a modifié les conditions d'ouverture de la procédure de sauvegarde en supprimant l'exigence des difficultés de nature à conduire le débiteur à la cessation des paiements. Subsiste donc une seule exigence, la présence de difficultés que le débiteur n'est pas en mesure de surmonter.

                La première interrogation concerne la nature des difficultés rencontrées par le débiteur. L'article fait état de difficultés insurmontables. Ce caractère a donc été laissé à l'appréciation des tribunaux.

    De cette appréciation judiciaire il ressort qu'il peut s'agir indifféremment de difficultés financières, de difficultés économiques (perte d'un marché par exemple), de difficultés sociales (grèves), de difficultés juridiques (difficultés pour le débiteur à recouvrer certaines créances).

    On peut citer néanmoins un arrêt rendu par la Cour d'appel de Lyon le 31 Mai 2006 qui a pris en compte pour justifier l'ouverture de la sauvegarde au bénéfice d'une entreprise spécialisée dans la production et le négoce de textile, la dégradation du chiffre d'affaire qui avait baissé de plus de 50% en 5 ans, aussi la mise en liquidation judiciaire de deux filiales de cette entreprise et avait également tenu compte de la mise en œuvre d'une procédure d'alerte par le Commissaire aux comptes. Ces éléments ont permis l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

                La seconde question est sur l'intensité des difficultés. Ces difficultés, le débiteur ne doit pas pouvoir les surmonter lui même. Il va falloir que le débiteur indique au tribunal pourquoi il ne peut pas les surmonter seul.

    D'une manière générale, le tribunal doit se livrer à une appréciation in concreto comme en témoigne un arrêt de la Cour d'Appel de Versailles du 15 juin 2006.

    Dans une décision rendue par la chambre commerciale le 26 Juin 2007, la Cour de cassation a indiqué que la situation de la société qui sollicite l'ouverture de la procédure de sauvegarde sans que soit prise en compte les capacités financières du groupe auquel elle appartient.

                Troisième élément : à quelle date doit-on se placer pour apprécier les difficultés insurmontables rencontrées par le débiteur ? Puisque le débiteur prend l'initiative de la demande, ces difficultés doivent être présentes au jour de la demande d'ouverture de la procédure. Le tribunal doit se situer au jour où il statut sur les conditions d'ouverture de la sauvegarde. Qu'en est-il cependant en cas de recours formé contre l'ouverture de la procédure de sauvegarde ?

    Lorsqu'un recours est formé contre l'ouverture de procédure de redressement judiciaire, la CA apprécie l'état de cessation des paiements au jour où elle statue. Par contre, en ce qui concerne la procédure de sauvegarde, la Cour de cassation dans un arrêt du 26 Juin 2007 a considéré que la Cour d'appel devait se situer au jour du jugement d'ouverture et non à la date à laquelle il est statué sur le recours formé.

    Cette position a appelé des critiques en doctrine car objectivement la situation de l'entreprise a pu évoluer entre le jugement de première instance et le jour où la Cour d'appel est appelée à statuer. Il paraît dès lors difficile en pratique de ne pas prendre en compte la situation du débiteur à ce jour surtout s'il a basculé en état de cessation des paiements.

                Quatrième élément : Si les difficultés rencontrées par le débiteur sont avérées, la motivation de celui ci ne doit pas être prise en compte dans la décision d'ouverture de la procédure.

    Peu importe que le débiteur cherche à échapper à ses obligations contractuelles en ayant recours à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

    Ce principe a été dégagé par la Cour de cassation dans un célèbre arrêt rendu le 8 Mars 2011.

    En l'espèce, une société X qui était filiale à 100% d'une société Y avait acquis un ensemble immobilier à usage de bureau destiné à la location. Pour financer cette acquisition, la société X avait contracté deux emprunts à taux variable auprès de la banque Z. Ces deux emprunts étaient garantis entre autre par une hypothèque sur l'immeuble et par le nantissement des actions de la société X consenti par la société Y avec pacte commissoire.

    Ce pacte commissoire a été développé par l'ordonnance du 23 Mars 2006. Si je gage un bien qui m'appartient auprès d'un créancier, si à l'échéancier de ma dette je ne paie pas mon créancier il a la possibilité de vendre le bien et de se payer avec la vente.

    Le pacte commissoire est joint à la sureté et si le débiteur ne paie pas le créancier, la propriété du bien gagé ou nanti est transmise au créancier si le débiteur ne paie pas sa dette à échéance.

    La société X avait également souscris deux contrats de couverture de risque de variation de taux d'intérêt. Les créances que détenait la banque Z ont par la suite été cédées à un fond de titrisation : transforme les créances en titre négociable. Ce fond de titrisation a exigé que la société X fournisse de nouveaux contrats de couverture de risques de variation de taux d'intérêt sous peine de subir la déchéance du terme des créances de prêt.

    Les sociétés X et Y ont donc sollicité auprès du tribunal de commerce de Paris l'ouverture d'une procédure de sauvegarde. La Cour d'appel de Paris, dans une décision remarquée du 25 Avril 2010 refuse l'ouverture de la procédure car elle considère que les deux sociétés débitrices veulent échapper à leurs obligations contractuelles.

    La chambre commerciale de la Cour de cassation casse cette décision et elle considère qu'en dehors du cas de la fraude, l'ouverture de la procédure de sauvegarde ne peut être refusée au débiteur au motif qu'il chercherait à échapper à ses obligations contractuelles dès lors qu'il justifie d difficultés qu'il n'est pas en mesure de surmonter (8 Mars 2011).

                Cinquième élément : s'il apparaît, postérieurement à la procédure de sauvegarde que le débiteur était en cessation des paiements, le tribunal la convertira automatiquement en procédure de redressement judiciaire. L'article L621-12 alinéa 2 du Code de commerce précise que le tribunal peut être saisi à cet effet par l'administrateur, le mandataire judiciaire ou encore le ministère public. Il doit cependant avoir entendu ou appeler le débiteur avant de procéder à cette conversion.

                Sixième élément : l'article L620-2 alinéa 2 du Code de commerce précise qu'il ne peut être ouvert de nouvelles procédures de sauvegarde à l'égard d'une personne déjà soumise à une telle procédure ou soumise à une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire tant qu'il n'a pas été mis fin aux opérations qui résultent du plan ou que la procédure n'a pas été clôturée.

    II- La cessation des paiements, condition d'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire

                L'article L631-1 du Code de commerce énonce que la procédure de redressement judiciaire est ouverture à l'encontre d'un débiteur qui se trouve en état de cessation des paiements. La même exigence est requise en matière de liquidation à un détail près, contenu dans l'article L640-1 alinéa 1er du Code de commerce, à savoir que la liquidation concerne un débiteur en état de cessation des paiements dont le redressement est manifestement impossible.

                A- La définition de la cessation des paiements

                L'article L631-1 alinéa 1er du Code de commerce définit la cessation des paiements comme l'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible.

    La formulation n'est pas nouvelle, elle emprunte à la fois à la matière juridique et à la matière comptable. L'ordonnance du 18 Décembre 2008 a toutefois complété l'article L631-1 pour tenir compte des réserves de crédit ou des moratoires dont pourrait bénéficier le débiteur.

    Trois éléments sont envisagés.

                            1- L'étude d'un passif exigible

    Cela peut se défini comme l'ensemble des dettes certaines, liquides et exigibles. Sont exigibles au sens juridique du terme, les dettes échues au jour du jugement au jour de la procédure.

    Le passif en plus d'être exigible doit- il être exigé ? La Chambre commercial 27 février 2007 répond à la négative. Ainsi elle conforte l’objectif du législateur qui est d’appréhendé le plus tôt possible les difficultés rencontrés par l’entreprise.

    Par dette certaine on entend une dette qui ne connait pas d'obstacle à sa réclamation judiciaire. Autrement formulé, les dettes litigieuses ne seront pas prises en compte pour établir la consistance du passif exigible. Si cette triple condition concernant la nature de la dette est remplie, à savoir quelle soit liquide, certaine et exigible, il importe peu qu'elle ait un caractère civil ou commercial.

    Par ailleurs le passif échu et payé peu parfois être pris en compte pour établir la cessation des paiements, en effet la jurisprudence assimile au non paiement des dettes échues le paiement de dettes par des moyens frauduleux. Il peut s'agir notamment d'un emprunt qui aurait été souscrit avec un taux d'emprunt excessif.

                            2- L'insuffisance de l'actif disponible

    Ce définit comme l'actif réalisable à court terme, la Cour de Cassation chambre Commerciale a rappelé dans un arrêt rendu le 13 février 2007, que la consistance de l'actif disponible doit être établi lors de l'ouverture de la procédure collective. L'actif disponible comprend les liquidités, c’est à dire les soldes créditeurs des comptes bancaires, il comprend également les effets de commerce échus. Par contre il ne comprend pas l'actif immobilisé, c’est à dire les biens qui ont vocation à être utilisé de manière durable par les entreprises, soit comme moyen d'exploitation, soit comme instrument de travail. Cet actif ne comprend pas non plus les stocks, et il ne comprend pas non plus les immeubles, comme l'a rappelé la chambre commerciale dans une décision rendue le 27 février 2007. Le fait qu'un immeuble ait fait l'objet d'un droit de préemption ne modifie pas son exclusion de l'actif disponible.

    Dans une décision rendue le 23 avril 2013 la chambre commerciale a également considéré que le capital social non libéré d'une société, qui est certes une créance de la société contre ses associés, ne peut être assimilé à un actif disponible. La chambre commerciale retient cette position, faute d'être réalisable à très court terme. Pour certains auteurs l'actif disponible ne doit pas se réduire aux seules composantes comptables mais doit également prendre en compte d'autres données de l'entreprise. L'élément le plus rencontré en pratique sont les comptes courants de l'entreprise. L'entreprise peut disposer d'une réserve de crédit tel que l'avance en compte courant consentie par un associé à la société. La Chambre Commerciale 12 mai 2009, dans laquelle elle a précisé qu'une avance en compte courant consentie à une société par l'un de ses associés constitue un actif disponible si elle n'est pas bloquée et si son remboursement n'a pas été demandé.

                            3- L'impossibilité de faire face à son passif exigible avec son actif disponible

    Plusieurs observations pour dire que la comparaison qui doit se faire entre les deux masses permet de distinguer la cessation des paiements de notions voisines. Ainsi la cessation de paiements se distingue de l'incident de paiement isolé puisque la Chambre Commerciale a pu considérer 25 février 1997, que le défaut de règlement d'une seule créance est insuffisant en lui même, pour établir l'état de cessation de paiement du débiteur. Et surtout, la cessation des paiements se distingue de l'insolvabilité. Autrement formulé une entreprise peut être solvable, c’est à dire avoir un actif supérieur à son passif, tout en étant en cessation des paiements. Enfin et surtout, un débiteur peut être en cessation des paiements, sans être dans une situation irrémédiablement compromise. L'entreprise dont la situation est irrémédiablement compromise ne pourra elle, pas bénéficier d'une situation de redressement.

                B – La preuve de la cessation des paiements

                            1- L'administration de la preuve

    Le débiteur ne pourra être placé en redressement, ou en liquidation judiciaire, si la démonstration est apportée par l'auteur de la saisine du tribunal de l'état de la cessation de paiement. Concrètement cette preuve peut résulter de plusieurs éléments tels que l'existence d'impayés ou encore des incidents de paiement, ou encore des interdits bancaires.

    Cette preuve sera plus facilement rapportée lorsque c'est le débiteur lui même qui aura saisi le tribunal en déposant son bilan, car ce dépôt au greffe du tribunal doit s'accompagner de la production de pièces comptables, dont la liste est énumérée par l'article R 631-1 du Code de Commerce. Ces pièces comptables accréditeront sans difficulté l'état de cessation des paiements.

    Le débiteur doit en principe demander l'ouverture de la procédure de redressement dans les 45 jours qui suivent la cessation des paiements. A moins que dans l'intervalle il ait demandé de bénéficier d'une procédure de conciliation. Si la demande est présentée plus de 45 jours après la cessation des paiements, le débiteur s'expose à une interdiction de gérer. Si l'auteur de la saisine est un créancier, la plupart du temps l'état de cessation des paiements résultera du non paiement de la créance, peut importe la nature de la créance qu'elle soit chirographaire ou privilégié, dès lors qu'elle est certaine, liquide et exigible. La demande introductive d'instance prend la forme d'une assignation qui doit préciser la nature et le montant de la créance impayée. La preuve de la cessation des paiements devra être rapportée au jour où le tribunal statue. Enfin le Ministère Public peut saisir le tribunal aux fins d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire (RJ), il doit lui présenter une requête, indiquant les faits qui ont motivé sa démarche.

                            2- La portée de la preuve de la cessation des paiements

    La portée de la preuve a été précisée par l'arrêt rendu par la Chambre Commerciale le 3 juillet 2012 dans l'affaire Sodimédical. Dans cette décision la Cour de cassation va effectuer un double rappel tout d'abord elle va préciser à nouveau que la cessation des paiements doit être déterminé objectivement. En l'espèce, une filiale avait un passif exigible 4,5 millions d'euros, or cela représentait le montant du compte courant de la société mère, et le groupe avait décidé de ne plus soutenir la filiale et avait demandé l'ouverture d'une procédure collective. La Cour de cassation rappel donc que dans le cadre d'un groupe de société, l'état de cessation des paiements est apprécié pour chaque société, prise de manière individuelle. Cette solution en son principe renvoi à une décision rendue le 26 juin 2007 vis à vis du Redressement Judiciaire. En réalité l'intérêt de la décision doit être recherché sur un autre terrain, en effet les juges du fond, avaient rejeté la demande d'ouverture d'une procédure de liquidation judiciaire (LJ), en relevant que cette demande avait pour seul objectif de permettre des licenciements dont la cause économique avec l'ouverture de la procédure ne pourrait dès lors être contestée. La société aurait instrumentalisé la demande pour procéder à ces licenciements. La cour de cassation ne souscrit pas à cette approche et considère que dès lors que le débiteur est en état de cessation des paiements la demande d'ouverture de la procédure ne peut être rejetée en raison des mobiles du débiteur. Rappel l'arrêt cœur défense à propos de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde (PS). La justification est une fois de plus sans appel, car retenir l'examen des mobiles du débiteur présenterai 2 inconvénients :

    ·                                                         rajouter une condition à la loi qu'elle ne prévoit pas

    ·                                                         retarder par l'examen des mobiles qu'elle suppose, l'efficacité de la procédure

    Quoiqu'il en soit l'argumentation n'évacue toutefois pas le risque d'instrumentalisation des procédures. Mais finalement ce risque pourrait être sanctionné postérieurement à l'ouverture de la procédure soit par le biais d'une action en responsabilité pour insuffisance d'actif soit par le biais d'une action en responsabilité à l'encontre du dirigeant ayant commis une faute, ayant contribué à la cessation des paiements en Redressement Judiciaire. Cette dernière action est prévue par l'article L631-10-1 du Code de Commerce issu de la loi du 12 mars 2012.

                C – La fixation de la date de cessation des paiements

    3 éléments sont à prendre en considération :

    Le tribunal dans la décision d'ouverture de la procédure fixe la date de cessation des paiements, à défaut de date contraire, la date retenue est celle du jugement lui même. Mais cette date peut être reportée ou plus exactement remontée dans le temps. L'action en report dans le temps, est une action attitrée qui appartient à l'administrateur, au mandataire, au liquidateur en cas de liquidation où encore au Ministère Public. Elle doit être effectuée dans l'année qui suit le jugement d'ouverture. Par exception ce délai sera prolongé si la procédure de sauvegarde est convertie en Redressement Judiciaire. Le délai courra alors à compté du jugement de conversion, et uniquement si l'état de cessation des paiements, préexistait à l'ouverture de la Procédure de Sauvegarde. En tout état de cause la date de cessation des paiements ne peut être remontée plus de 18 mois avant le jugement d'ouverture de la procédure. Pourquoi un tel report ? La période qui sépare la date de cessation des paiements et la date d'ouverture de la procédure est dénommée : période suspecte. En réalité on soupçonne le débiteur d'avoir effectué des actes qui auraient pu avoir pour conséquence de rompre l'égalité entre les créanciers. Cette perspective justifie que la période suspecte soit justifiée en matière de liquidation. Technique de reconstitution du patrimoine du débiteur : d'où la nullité des actes de la période suspecte, nullité de plein droit ou facultative. A partir du jugement d'ouverture : période d'observation et fin de la période suspecte.

     

    Chapitre 2 : Les modalités d'ouverture de la procédure.

    Le jugement d'ouverture d'une procédure collective va produire des effets importants qui vont s'imposer tant au débiteur qu'à ses créanciers. Si le choix de la procédure idoine (adéquate), est imposée par certains critères, et notamment financiers, les spécificités procédures se font jours, en fonction de la procédure ouverte par le tribunal. 

    Section 1 : L'ouverture de la procédure de sauvegarde

     

    I- La saisine du tribunal

    Ce sont les articles L621-1 et suivants du Code de Commerce qui détaillent cette procédure.

                A – L'initiative de la saisine

    La saisine du tribunal en vu de bénéficier d'une Procédure de Sauvegarde est abandonnée à la seule initiative du débiteur et ce conformément à l'article L620-1 alinéa 1er du Code de Commerce. L'article 50 du décret du 28 décembre 2005 prévoit que la demande d'ouverture de la procédure est déposé par le représentant légal de la personnel morale ou par le débiteur personne physique au greffe du tribunal. La demande doit exposer la nature des difficultés rencontrée et les raisons pour lesquelles le débiteur ne peut les surmonter. Elle doit s'accompagner d'un certain nombre de documents, parmi lesquels une situation de trésorerie de moins de 8 jours, l'état chiffré des créances et des dettes avec indication des noms et domiciles des créanciers, mais également l'inventaire sommaire des biens du débiteur.

                B – Le tribunal compétent

                            1- La compétence matérielle

    Le Tribunal de Commerce est compétent si le débiteur a une activité commerciale ou artisanale, le TGI dans tous les autres cas. Aucune distinction n'est faite selon que le débiteur est une personne Physique ou Morale, ce qui compte c'est la nature de l'activité.

                            2- La compétence territoriale

    Conformément à l'article R600-1 du Code de Commerce le tribunal territorialement compétent est celui dans le ressort duquel le débiteur a son siège social s'il est une personne morale. Ou c'est le lieu ou le débiteur a déclaré l'adresse de son entreprise ou de son activité s'il est une personne Physique.

    3 précisions complémentaires doivent être faites :

    1 – Le siège social à prendre en considération est celui qui existait au jour du jugement d'ouverture de la procédure.

    2 – Si le débiteur a modifié son siège social, dans les 6 mois ayant précédé le jugement d'ouverture de la procédure, c'est le tribunal dans le ressort duquel se trouvait le siège initial qui demeure compétent.

    3 – Si l'entreprise a son siège social à l'étranger mais qu'elle exerce l'essentiel de ses activités en France, les tribunaux français sont compétents pour ouvrir une procédure collective. Cette procédure produira ses effets dans les pays étrangers dans lesquels le débiteur à des biens. Par ailleurs un règlement communautaire du 29 mai 2000 entré en vigueur le 31 mai 2002, règle les conflits de compétence entre plusieurs Etats de l'UE, lorsque le débiteur a des activités dans plusieurs de ces pays. Le principe est que son compétente les juridictions de l'état membre sur lequel « le débiteur à le centre de ses intérêts principaux ». Les effets de cette procédure principale se produisent sans exéquatur dans tous les pays de l'UE dans lesquels le débiteur a des biens. Toutefois si le débiteur a un établissement secondaire dans un autre pays de l'UE, peut s'ouvrir une procédure secondaire dont les effets sont limités aux biens situés dans le pays d'ouverture.

                C – L'information du tribunal

    Le tribunal saisi de la demande doit auditionner un certain nombre de personne, conformément à l'article L 621-1 du Code de Commerce, « doivent être entendu en chambre du conseil le débiteur ou encore les représentants du personnel de même devront être auditionné pour un professionnel indépendant, l'ordre professionnel auquel il appartient ou l'autorité compétente ».

    Concernant le débiteur son audition est d'ordre public, son omission peut entrainer l'annulation du jugement. A coté de ces auditions obligatoires l'article L 621-1 prévoit que le tribunal peut entendre toute personne dont l'audition lui paraît utile (commissaire aux comptes, expert comptable). Afin de compléter son information le tribunal peut commettre un juge enquêteur, pour recueillir tout renseignement sur la situation financière, économique et sociale de l'entreprise afin de vérifier que le débiteur n'est pas en cessation des paiements. Enfin lorsque l'ouverture d'une Procédure de Sauvegarde est demandée par un débiteur qui a demandé une conciliation dans les 18 mois qui ont précédé, la demande de sauvegarde doit être examinée en présence du Ministère Public (pour garantir la régularité des opérations qui vont suivre).

                D – Les prorogatives du tribunal

    Le tribunal est seul compétent pour déterminer le sort de l'entreprise, c'est lui qui va décider de l'ouverture de la procédure, fixer la date de cessation des paiements, désigner les intervenants à la procédure, c'est également le tribunal qui va prononcer la nullité des actes de disposition qui serait effectué après le jugement d'ouverture et qui seraient étrangers à la gestion courante de l'entreprise.

    II- Les organes de la procédure

    L'ouverture de la Procédure de Sauvegarde entraine la nomination de certains organes, ce sont les articles L 621-4 et suivant du Code de Commerce qui détaillent la désignation et la mission des différents organes de la procédure. Certains organes seront désignés dès le jugement d'ouverture, d'autres le seront postérieurement.

                A – Les désignations initiales

    Elles sont au nombre de 3.   

                            1- Le juge commissaire

    Le tribunal désigne le juge commissaire dans le jugement d'ouverture de la procédure. Ce juge est choisi parmi les membres du tribunal ayant au moins 2 ans d'anciennetés. En cas de nécessité le tribunal peut désigner plusieurs juges commissaires. Le rôle est de veiller au déroulement rapide de la procédure, et de veiller également à la protection des différents intérêts en présence L621-9 alinéa 1 du Code de Commerce.

    Ce juge commissaire a un droit d'information qui se manifeste notamment par le fait que l'administrateur et le mandataire doivent l'informer du déroulement de la procédure et de la situation de l'entreprise. Il peut également obtenir communication auprès de tiers, de tous renseignements de nature à l'éclairer sur la situation financière mais également sociale de l'entreprise (RP, expert comptable, organes de crédits, etc.).

    Quant à sa mission : il prend toutes les décisions importantes durant la période d'observation, son autorisation est ainsi requise en cas d'actes étrangers à la gestion courante de l'exploitation (consentir une hypothèque, pour transiger, payer une créance antérieure au jugement, lever l'option d'achat d'un contrat de crédit bail). Par ailleurs les décisions d'admission ou de rejet des créances relèvent également de sa compétence L624-2 du Code de Commerce. D'autre part il coordonne l'action des mandataires de  justice, il transmet à l'administrateur tous les renseignements et les documents utiles à l'accomplissement de sa mission. Il contrôle la situation de tous les intervenants à la procédure, il peut notamment proposer au tribunal le remplacement de l'administrateur.

    C'est lui qui désignera parmi les créanciers, les contrôleurs qui vont l'assister et qui veilleront au bon déroulement de la procédure. Il statue par voie d'ordonnance sur les demandes et contestations / revendications, ainsi que sur les réclamations formulées contre les actes de l'administrateur ou du mandataire judiciaire. Ces ordonnances sont dotées de l'autorité de la chose jugée, déposée au greffe du tribunal, sont communiquées au mandataire de justice, et notifiées aux parties. Elles peuvent faire l'objet d'un recours devant le tribunal dans les 10 jours de leur communication ou de leur notification par déclaration au greffe.

                            2- Les mandataires de justice

    L.621-4 al. 3 du code de commerce prévoit que le tribunal, dans le jugement d’ouverture, désigne deux mandataires de justice qui sont : l’administrateur judiciaire et le mandataire judiciaire. Leur rôle respectif découle de l’éclatement de la fonction de syndic opéré par la loi du 25 janvier 1985. Le principe est que les mandataires judiciaires sont des professionnels inscrits sur des listes nationales et c’est sur ces listes que leur désignation se fera. À titre exceptionnel, le tribunal peut, par décision motivée designer une personne physique justifiant d’une compétence ou d’une qualification particulière par rapport à la nature de l’affaire. L’ordonnance du 18 décembre 2008 n’a pas véritablement apporté de modification mais elle a modifié les pouvoirs du débiteur et c’est cela qui a indirectement impact le rôle de ces mandataires. Le but est de rendre la procédure de sauvegarde, plus attractive en agissant sur le rôle du débiteur.

                                       a- L'administrateur judiciaire (débiteur)

    Il intervient aux côtés du débiteur et notamment dans l’établissement du bilan économique, social et environnemental de l’entreprise. La désignation d’un administrateur n’est pas obligatoire dans tous les cas, en réalité, elle n’est imposée que si le nombre des salariés est supérieur à 20 ou si le chiffre d’affaires Hors Taxes du débiteur est supérieur à 3 millions d’euros. En deçà de ces seuils, la désignation d’un administrateur, la désignation est facultative pour le tribunal, elle est donc entièrement laissée à son appréciation. Avant la loi de 2005, le seuil était de 50 salariés ; en abaissant le seuil, on rendait plus systématique la désignation d’un administrateur.

    Il a en sauvegarde, une mission de surveillance du débiteur dans la gestion de l’entreprise ainsi qu’une mission d’assistance pour certains actes de gestion. Toutefois, le débiteur constitue d’exercer sur son patrimoine, les actes d’administration et de disposition et d’une manière générale, tous les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur. Il a notamment el pouvoir d’exiger la continuation des contras en cours. Il peut également effecteur tous les actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise, c’est lui qui va recevoir la liste des créanciers (vu qu’il exige la poursuite des contrats) ; il sera également informé sur les instances en cours auxquelles le débiteur est partie.

     

                                       b- Le mandataire judiciaire (créanciers)

     

    Quelle que soit la taille de l’entreprise, le jugement d’ouverture de la sauvegarde doit obligatoirement désigner un mandataire judiciaire et ce, conformément à l’article L.621-4 al.3 code de commerce. Le choix du mandataire relève de la compétence exclusive du tribunal, mais l’ordonnance de 2008 a permis au ministère public de proposer un mandataire judiciaire. Prérogatives du tribunal en cours de procédure : possibilité d’adjoindre des mandataires supplémentaires à ceux initialement désignés.

    Le mandataire judiciaire est chargé de représenter les créanciers : il doit établir, dans le délai fixé par le tribunal, la liste des créances qui lui ont été déclarées et c’est lui qui va se prononcer sur leur admission ou leur rejet. Il doit transmettre la liste des créances au juge commissaire et au cours de la période d’observation, il est consulté par l’administrateur qui doit l’informer notamment des solutions qu’il envisage de proposer au tribunal pour assurer la sauvegarde de l’entreprise.

    En l’absence de constitution de comité de créanciers, c’est lui qui va interroger les créanciers individuellement sur les remises de dettes et les délais qui sont proposés et ce, afin de recueillir leur accord. D’une manière générale, le mandataire est chargé de défendre les intérêts des créanciers et d’agir au nom et dans l’intérêt collectif de ces derniers. Il peut exercer certaines voies de recours contre les jugements statuant sur l’extension de la procédure de sauvegarde ou encore statuant sur la conversion de la sauvegarde en redressement.

     

    Si la procédure se transforme en liquidation judiciaire, le mandataire devient alors liquidateur ; dès-lors, c’est lui qui réalisera l’actif du débiteur afin de désintéresser les créanciers.

     

                            3- Les experts et les techniciens (de pré-faillite)

     

    Désignés par le tribunal (L.621-4 en sauvegarde et sur renvoi par l’article L.631-9 pour le redressement). Ils ont pour mission d’établir un rapport sur la situation économique et financière de l’entreprise, ce n’est pas une obligation pour le tribunal de les désigner.

    Désignation facultative en sauvegarde ; mais obligatoire en redressement su l’entreprise emploie plus de 20 salariés ou a un Chiffre d’Affaires de plus de 3 millions d’euros.

    B – Les désignations ultérieures

                            1- Le représentant des salariés

    Le tribunal invite le Comité d’Entreprise ou à défaut les Délégués du Personnel à désigner un représentant parmi les salariés de l’entreprise. En l’absence de Comité d’Entreprise ou de Délégués du Personnel; ce représentant sera élu par les salariés. Quand aucun représentant ne peut être désigné, un PV de carence est dressé par le débiteur. Le représentant des salariés bénéficie d’une protection particulière contre le licenciement compte tenu du rôle important qui va lui être dévolu pendant la procédure. Dans toutes les procédures (sauvegarde ou redressement), le représentant des salariés va assister le mandataire judiciaire afin de vérifier les créances salariales mais il va également assister les salariés auprès du mandataire pour établir leurs créances salariales.

                            2- Les contrôleurs

    Conformément à l’article L621-10 du code de commerce, le juge-commissaire désigne un à cinq contrôleurs parmi les créanciers du débiteur qui en font la demande (au greffe du tribunal). L’un de ces contrôleurs doit être choisi parmi les créanciers titulaires d’une sûreté et un autre de ces contrôleurs doit être choisi parmi les créanciers chirographaires. Lorsque le débiteur est un professionnel libéral, l’ordre professionnel est nommé d’office contrôleur.

    Les contrôleurs restent en fonction pendant la durée de la procédure mais peuvent être révoqués à la demande du ministère public, par décision du tribunal.

    Selon l’article L.621-11, les contrôleurs assistent le mandataire judiciaire dans ses fonctions et le juge-commissaire dans sa mission de surveillance. À cette fin, ils peuvent prendre connaissance de tous les documents transmis à l’administrateur et au mandataire judiciaire, ils vont également surveiller la gestion de l’entreprise par l’administrateur ou par le débiteur lui-même. Mais surtout ils peuvent corriger l’inaction du mandataire, intervenir tout au long de la procédure en saisissant le tribunal lorsque le mandataire n’aura pas engagé les actions nécessaires.

    C – Le ministère public

    On peut citer l’article 425-2 du code de procédure civile précise que le ministère public doit avoir connaissance des procédures de sauvegarde. Il est un organe qui va devoir être informé, mais c’est aussi un organe d’information. Le ministère public doit être notamment informé par le mandataire, du déroulement de la procédure et il doit recevoir de l’administrateur, le rapport contenant le bina économique et social de l’entreprise.

    Il dispose de pouvoirs qu’il est le seul à détenir, notamment le renouvellement exceptionnel de la période d’observation. Le ministère public a de larges pouvoirs procéduraux, notamment par la voie de l’appel ; il peut faire appel de tous les jugements relatifs au sort de l’entreprise.

    III- La publicité du jugement

    Le jugement d’ouverture de la procédure fait l’objet de certaines mesures de publicité. Conformément à l’article R.621-18 du code de commerce, une triple publicité doit être effectuée :

    * Le jugement doit être mentionné sur le registre sur lequel est inscrit le débiteur, il s’agira du RCS pour les commerçants, répertoire des métiers pour les artisans et inscription sur un registre spécial tenu au greffe du TGI.

    * Un avis est également publié dans un journal d’annonces légales du lieu ou le débiteur a le siège de son entreprise

    * Un avis du jugement est inséré au BODACC. C’est la publicité la plus importante des trois car c’est elle qui va faire courir certains délais tels que celui imposé aux créanciers pour déclarer leurs créances.

    Ces mesures de publicité sont indispensables mais elles n’affectent pas l’efficacité du jugement d’ouverture (il n’a pas besoin de la publicité pour s’ouvrir). Le jugement est opposable à tous dès qu’il a été prononcé ; même davantage, il rétroagit à 00h du jour de l’ouverture.

    IV- Les voies de recours

    Le jugement prononçant l’ouverture de la procédure de sauvegarde peut être frappé d’appel dans les 10 jours de sa notification. Il peut surtout faire l’objet d’une tierce opposition, de la part des créanciers dans les 10 jours de sa publication au BODACC. Les créanciers doivent toutefois soulever des moyens tendant à démontrer la fraude du débiteur.

    Section 2 : L'ouverture de la procédure de redressement

    I - La saisine du tribunal

    À la différence de la procédure de sauvegarde qui est volontariste (c’est uniquement le débiteur qui peupla demander), la procédure de redressement peut être ouverte à l’initiative d’un créancier. Par ailleurs, le ministère public peut également saisir le tribunal aux fins d’ouverture de la procédure. Par contre, le Conseil Constitutionnel a privé le tribunal de la possibilité de se saisir d’office.

                            1- La saisine du tribunal par le débiteur

    Comme en matière de sauvegarde, le débiteur peut demander l’ouverture de la procédure de redressement. Il doit pour cela déclarer son état de cessation des paiements (dépôt de bilan). Si le débiteur est une personne morale, le pouvoir pour déclarer la cessation des paiements n’appartient pas aux associés mais aux dirigeants sociaux. Au vu des éléments fournis par le débiteur (dont la liste est détaillée par l’article R.631-1 code de commerce), le tribunal a le choix entre ouvrir le redressement ou la liquidation.

    Avant la loi de 2005, le tribunal avait beaucoup moins de marge de manœuvre car il devait obligatoirement passer par la case redressement avant de pouvoir prononcer la liquidation. Désormais, c’est une option qui se présente à lui. La liquidation sera privilégiée si le débiteur est dans une situation irrémédiablement compromise (cessation des paiements + situation grave qui rend inenvisageable un redressement).

                            2- La saisine du tribunal par un créancier

    C’est la particularité du redressement que de permettre à un créancier que de saisir la juridiction consulaire. Sur la forme, cette saisine doit prendre la forme d’une assignation qui devra préciser la nature et le montant de la créance impayée. Il y a eu une évolution car l’assignation n’a plus à indiquer les voies d’exécution engagées par le créancier pour recouvrer sa créance. Cette demande peut-elle être jugée abusive ? La réponse est oui.

    Lorsqu’il est saisi par un créancier, le tribunal va se livrer à une appréciation des éléments qui lui sont fournis par le créancier. La demande du créancier peut apparaître abusive si l’état de cessation des paiements n’est pas avérée (incident de paiement isolé) et si en réalité, la seule motivation du créancier était de faire pression sur le débiteur. Conséquence : la responsabilité civile pourrait être engagée le cas échéant. Le préjudice dont va se prévaloir le débiteur est un préjudice moral de part la mauvaise publicité qui pourrait lui être faite.

    Le législateur a prévu un contre pouvoir afin d’éviter les assignation-pression. La demande d’ouverture de la procédure de redressement doit être exclusive de toute autre demande et notamment d’une demande de paiement de la créance.

    Par exception, on admet toutefois que l’assignation puisse, à titre subsidiaire, contenir une demande d’ouverture d’une liquidation judiciaire (avec des éléments solides en sa possession).

                            3- La saisine du tribunal par le Ministère Public

    Parce que la disparition de certaines entreprises dépassent les intérêts strictement privés ; le code de commerce ouvre la possibilité au ministère public de saisir le tribunal aux fins d’ouverture de la procédure de redressement judiciaire. Quels éléments vont lui permette de solliciter cette ouverture ? Il s’agira des éléments qui lui auront été transmis par les IRP (Délégués du Personnel ou Comité d’entreprise).

                            4- La suppression récente de la saisine d'office du tribunal

    Jusqu’au 8 décembre 2012, l’article L.631-5 du code de commerce, permettait au tribunal de se saisir d’office en vue du prononcé de l’ouverture du redressement judiciaire. Saisie par le biais d’une QPC, le Conseil constitutionnel, dans une décision du 7 décembre 2012, a considéré que cette disposition était contraire à la Constitution.

    Trois observations :

    1_ Le Conseil Constitutionnel considère que la saisine d’office, si elle répond bien à un motif d’intérêt général n’est pas conforme au principe d’impartialité. Il convient de rappeler que la saisine d’office passe par une convocation du débiteur, par son audition en chambre du conseil et surtout par la rédaction d’une note du président du Tribunal de Commerce sur les faits de nature à motiver cette saisine. Cette note doit « décrire une situation objective » ; sauf que cette exigence est insuffisante notamment si le président est amené par ma suite à faire partie de la juridiction de jugement. Pour le Conseil Constitutionnel, rien de garantit que le tribunal ne préjuge pas sa position lorsqu’il est amené à statuer sur le fond du dossier. La solution serait sans doute d’interdire au président qui a rédigé la note, de présider par la suite.

    2_ Cette déclaration d’inconstitutionnalité a pris effet dès le 8 décembre 2012 sans toutefois remettre en cause les procédures précédemment ouvertes par le biais de cette saisine d’office.

    3_ Quelle portée ? D’autres textes consacrent des saisines d’office du tribunal. Quel est leur devenir suite à la décision du Conseil constitutionnel. On pense par exemple à la saisine d’office en vue de l’ouverture d’une liquidation judiciaire. On pense aussi à la conversion d’une sauvegarde en redressement judiciaire. Dans toutes ces hypothèses il est fait renvoi à l’article L.631-3 du code de commerce relatif à la note du président dans laquelle il expose les faits de nature à motiver la saisine d’office. Pas de raison que ça n’apparaisse pas inconstitutionnel dans tous ces cas …

    DONC, le Conseil Constitutionnel semble, dans sa décision du 7 décembre 2012, inviter à vérifier la conformité de toutes les saisines d’office à la Constitution.

    II- L'information du tribunal

    Cette information se déroule conformément aux dispositions évoquées en matière de sauvegarde. Mais en matière de redressement, le tribunal peut désigner un juge sui aura pour mission de déterminer la situation active et passive du débiteur et l’état de cessation des paiements. Cette enquête pré-faillite est souvent mise en œuvre lorsque la saisine du tribunal est l’œuvre d’un créancier.

    III- Les organes de la procédure

    Mêmes organes que pour la sauvegarde, à quelques différences prés : le débiteur ne peut pas proposer au tribunal le nom d’un administrateur judiciaire. Il le peut en matière de sauvegarde, il ne le peut pas en matière de redressement. Par ailleurs, les experts-assistants en gestion (techniciens évoqués plus haut) doivent obligatoirement être désignés en matière de redressement.

    Le ministère public joue un rôle central. Le code de procédure civile prévoir que le ministère public doit avoir communication de toutes les procédures de redressement. Cette formalité est d’Ordre Public et son absence entraine nullité du jugement d’ouverture. Le ministère public doit être informé de toutes les audiences intéressant le sort de l’entreprise et là aussi, il reçoit communication de l’administrateur du rapport contenant le bilan économique et social. Comme en matière de sauvegarde, il peut demander le renouvellement de la période d’observation, et il peut encore subordonner l’adoption du plan de redressement à l’éviction du dirigeant ou de leurs parts sociales ou actions.

    Section 3 : L'ouverture de la procédure de liquidation

    I- La saisine du tribunal

    La procédure de liquidation peut être ouverte à l’initiative du débiteur ou d’un créancier qui devra accompagner sa demande de pièces établissant l’impossibilité manifeste du redressement de son débiteur. À la différence de la sauvegarde ou du redressement, le jugement d’ouverture ne laisse pas la place à une période d’observation puisque l’entreprise n’a pas vocation à être sauvée. En principe, l’activité de la Sté va cesser à moins que ne soit décidé (par le tribunal), une poursuite provisoire d’activité pour une durée limitée.

    II- Les organes

                            1- L'administrateur judiciaire

    Si al poursuite de l’activité est autorisée, un administrateur judiciaire doit obligatoirement être nommé. Lorsque l’entreprise emploie au moins 20 salariés ou réalise au moins 3 millions HT de CA annuel. En deçà de ces seuils, désignation facultative.

                            2- Le liquidateur : l'organe central

    Lorsqu’une procédure de liquidation est ouverte ou lorsqu’une liquidation est prononcée à la suite de la conversion d’une sauvegarde ou d’un redressement plus vraisemblablement, un liquidateur doit obligatoirement être désigné. Dans la mesure où le débiteur est dessaisi de l’administration, de l’entreprise, le liquidateur le représente pour tous les actes de nature patrimoniale. Le liquidateur peut administrer l’entreprise en cas de poursuite de l’activité.

                            3- Le Ministère Public

    Le ministère public doit avoir connaissance des procédures de liquidation judiciaire. Cette obligation est capitale, son omission entraine la nullité du jugement d’ouverture. Le liquidateur doit le tenir informé du déroulement de la procédure et il doit remettre au Procureur, des informations trimestrielles et au moins une fois par an, un rapport indiquant les différentes opérations de réalisation des actifs et l’état des répartitions entre les créanciers.

    C’est également le ministère public qui reçoit le cas échéant, les offres de reprise de l’entreprise. Enfin, il bénéficie de prérogatives propres dans le cadre de la procédure. Il peut tout d’abord demander l’ouverture de la procédure, il peut demander l’engagement de la responsabilité pour insuffisance d’actifs contre les dirigeants et il peut également demander le déclenchement de sanctions (faillite personnelle, interdiction de gérer ou banqueroute). C’est un organe qui est informé, mais qui doit informer : le Ministère Public a l’obligation de communiquer au juge-commissaire, les informations dont il dispose et ce, à tous les stades de la procédure.

    Titre 1 : La sauvegarde de l'entreprise

    Innovation de la loi du 26 juillet 2005, la procédure de sauvegarde apparait comme une procédure d’anticipation des difficultés des entreprises. À ce titre, elle constitue depuis cette date, la procédure de droit commun malgré son faible succès en pratique. Cette procédure est destinée, selon l’article L.620-1 du code de commerce à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif.

    L’article poursuit en disant que la procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observation et les cas échéant, elle donne lieu à la constitution de comités de créanciers (pour les grandes structures).

    En réalité, deux phases vont se succéder : une période d’observation pendant laquelle l’entreprise poursuit son activité et à l’issue de cette période, est donc adopté un plan de sauvegarde, qui concrétise le sauvetage de l’entreprise. De cette procédure de sauvegarde de droit commun, on doit distinguer le cas particulier de la Sauvegarde Financière Accélérée (sauvegarde financière accélérée), qui a été consacrée par la loi du 22 octobre 2010 dite de « régulation bancaire et financière » qui est réservées aux entreprises d’au moins 150 salariés ou d’au moins 20 millions de CA annuel. Dans cette procédure, la solution de sauvetage est préparée en amont, pendant une procédure de conciliation.

    Sous titre 1 – Le sort de l'entreprise au cours de la période d'observation

    Conformément à l’article L.621-3 du code de commerce, le jugement de sauvegarde ouvre une période d’observation. La loi impose une durée maximale de six mois. C’est le tribunal qui fixera sa durée (rare en pratique qu’elle soit inférieure à la durée légale). Cette période peut être renouvelée une fois par une décision motivée à la demande de l’administrateur, du débiteur ou du Ministère Public. Ce dernier peut demander au tribunal une nouvelle prorogation pour une durée n’excédant pas six mois. Au maximum, cette période d’observation durera 18 mois. À la fin de chaque période, le débiteur doit informer le juge commissaire ou le Ministère Public de l’état de la trésorerie et des résultats de l’exploitation. Pendant cette période d’observation, le point essentiel va être le maintien de l’activité de l’entreprise, et ce, conformément à l’article L.622-9 du code de commerce.

    Pendant cette période, l’entreprise va être protégée notamment contre les poursuites de ses créanciers et ce, afin d’éviter qu’elle ne bascule en cessation des paiements. Par ailleurs, pendant cette période d’observation, le patrimoine du débiteur va être précisément reconstitué afin, d’une part de préserver les droits de ses créanciers et de favoriser d’autre part, l’efficacité du plan de sauvegarde.

    Chapitre 1 : La protection de l'entreprise

    Cette protection passe par la mise en œuvre de deux principes complémentaires destinés à assurer la pérennité de l’entreprise et corrélativement, la réussite du plan.

    Section 1 : La poursuite de l'exploitation

    Cette poursuite de l’exploitation passe par la définition prise des pouvoirs régissant la gestion de l’entreprise pendant la période d’observation (1). Ensuite, le principe de la continuité des contrats en cours (2), enfin, cette poursuite de l’exploitation passe par la reconnaissance d’un privilège garantissant le paiement des créances nées postérieurement à l’ouverture de la procédure (3).

    I- La gestion de l'entreprise

    Dans la loi du 13 juillet 1967, dès l’ouverture de la procédure, le débiteur était dessaisi de la gestion de son entreprise au profit du syndic. La loi du 25 janvier 1985 avait atténué ce principe en prévoyant un dessaisissement variable du débiteur. La loi du 26 juillet 2005 a atténué cette tendance puisque le principe énonce que l’administration de l’entreprise est assurée par son dirigeant. Ce principe est opportun en matière de sauvegarde car la procédure sera plus facilement déclenchée par le débiteur et il est certain de ne pas perdre le contrôle de son entreprise. Dans certains cas cependant, le tribunal nommera un administrateur afin de surveiller et d’assister le débiteur dans la gestion de son entreprise. De cette désignation, il résultera un partage des compétences entre le débiteur et l’administrateur. Afin, parce que la sauvegarde est une procédure judiciaire, le juge-commissaire peut intervenir afin d’autoriser la conclusion de certains actes.

                A- Le principe : l'administration de l'entreprise par le débiteur lui même

    Conformément à l’article L.622-1 du code de commerce, le débiteur en sauvegarde assure l’administration de son entreprise, il n’est donc pas dessaisi. Ce qui est conforme au caractère volontariste de la procédure et qui devrait participer de son attractivité auprès du chef d’entreprise. En réalité, ce principe n’appelle pas de commentaire particulier lorsqu’aucun administrateur n’est nommé.

    Par contre, ce principe doit être explicité lorsqu’un administrateur aura été désigné par le tribunal. L’article L.622-3 prévoir que le débiteur continue d’exercer sur son patrimoine les actes d’administration ainsi que les droits et actions qui ne sont pas compris dans la mission de l’administrateur.

    Quelle que soit la mission impartie à l’administrateur, le débiteur conservera certaines prérogatives.

    ·                                 D’abord, il conserve ses droits extrapatrimoniaux et ses droits propres (action en divorce).

    ·                                 Le débiteur peut toujours faire seul, les actes conservatoires (actes nécessaires à la conservation des droits de l’entreprise et des actes nécessaires au maintien de la capacité de production comme le renouvellement des stocks).

    ·                                 Le débiteur peut exercer seul certaines voies de recours contre par exemple, une décision statuant sur l’existence d’une créance réclamée dans une instance ouverte avant le jugement d’ouverture. Il peut exercer une voie de recours contre le jugement modifiant la mission de l’administrateur.

    ·                                 Le débiteur peut accomplir seul les actes de gestion courante. L’article L.622-3 al.2 du code de commerce prévoir que « les actes de gestion courante qu’accomplit seul le débiteur sont réputés valables à l’égard des tiers de bonne foi et sont donc opposables à la procédure ».

    Pour certains auteurs, un acte de gestion courante est un acte promettant à l’entreprise de fonctionner au quotidien (opération banale compte tenu des activités de l’entreprise). Généralement, c’est un acte de faible montant ; on identifie ces actes par leur caractère répétitif et habituel. Rentrent dans cette catégorie de gestion courante, la vente de produits fabriqués par l’entreprise aux conditions habituelles, une vente d’appartement pour une SCI si cette vente rentre dans son activité courante. Ce débiteur, quelque soit la mission de l’administrateur, il aura toujours de pouvoirs propres.

    L’ordonnance du 18 décembre 2008 lui a accordé de nouveaux pouvoirs propres. Il peut proposer au tribunal la désignation de l’administrateur de son choix, il peut désormais procéder lui-même à l’inventaire de son patrimoine. L’article L.622-6 al.1er du code de commerce énonce que dès l’ouverture de la procédure, il est dressé un inventaire du patrimoine du débiteur, ainsi que des garanties. Cet inventaire sera remis à l’administrateur et au mandataire et il est complété par le débiteur par la mention des biens qu’il détient et qui seraient susceptibles d’être revendiqués par un tiers. Cette obligation d’inventaire est destinée à protéger les droits des créanciers et à permettre l’établissement d’un plan de sauvegarde sérieux en toute connaissance de l’état du patrimoine du débiteur. Pour réaliser cet inventaire, l’article L.621-4 prévoit que le tribunal désigne un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en marchandises assermenté. Depuis l’ordonnance de 2008, ce n’est qu’à la demande du débiteur que l’un de ces officiers publics sera désigné par le tribunal. Le débiteur peut choisir de dresser l’inventaire lui-même, il devra être certifié par un commissaire aux comptes ou un expert-comptable. Cet inventaire doit être établi dans un certain délai fixé par le tribunal, et il doit être remis au greffe du tribunal.

    Au cours de la période d’observation, le débiteur et lui-seul peut désormais solliciter du juge commissaire, l’autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l’entreprise. Il peut également demander au juge commissaire, la possibilité de payer les créances antérieures pour retirer un bien remis en gage qui a été transféré à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.

    Indépendamment de ces prérogatives, le débiteur doit collaborer avec les différents organes de la procédure. Il doit par exemple, remettre au mandataire la liste de ses principaux créanciers, le montant de ses dettes ainsi que la liste de ses principaux contrats en cours. Il doit également l’informer des instances auxquelles il est partie, si le débiteur ne coopère pas, et s’il ne remet pas ses documents au mandataire dans le mois suivant l’ouverture de la procédure, il encourt une interdiction de gérer.

                B- L'exception : l'assistance du débiteur par l'administrateur

    La nomination d’un administrateur n’est obligatoire que si le débiteur emploie au moins 20 salariés ou s’il réalise un CA de 3 millions HT.

    Conformément à L.622-1 code de commerce, lorsque le tribunal désigne un ou plusieurs administrateurs, il les charge de surveiller le débiteur dans la gestion ou de l’assister pour tous les actes de gestion ou pour certains d’entre eux.

    Même si la loi rend obligatoire la désignation d’un administrateur, celui-ci ne peut, en aucun cas, déposséder le débiteur de la gestion de son entreprise. Concrètement, c’est le tribunal qui définira, lors de sa désignation, le contenu de la mission et l’étendue du contrôle de l’administrateur.

    Lorsqu’un administrateur est désigné, il aura une mission de surveillance ou une mission d’assistance. Si il a une mission de surveillance, il se contente de surveiller sans intervenir directement dans la gestion, le contrôle est effectué a posteriori. Cela signifie également que le débiteur n’a pas à obtenir une autorisation préalable de l’administrateur et celui-ci n’a corrélativement aucun moyen de bloquer une décision prise par le débiteur, même si celle-ci est contraire aux intérêts de l’entreprise. L’administrateur peut seulement saisir le tribunal afin d’obtenir un élargissement de sa mission. La plupart des auteurs considèrent que l’obligation de surveillance de l’administrateur est une simple obligation de moyens, dont il est difficile en pratique de définir les limites exactes.

    S’il a une mission d’assistance, il assistera le débiteur dans les actes de gestion de l’entreprise, comme dans un système de cogestion. À défaut de précision du tribunal, l’acte passé par le débiteur seul est valable. Par contre, si le tribunal avait subordonné la validité de l’acte à la double signature (débiteur + administrateur), le débiteur en théorie, ne peut valablement l’accomplir seul. L’acte accompli par le débiteur seul, alors qu’il aurait du être contresigné par l’administrateur est-il nul ou simplement inopposable à la procédure ?

    Une partie de la doctrine considérait que cet acte devait être entaché de nullité absolue puisqu’il méconnaissait les pouvoirs de l’administrateur. Ce n’est pas cette voie qu’a choisie la Cour de cassation, mais la thèse de l’inopposabilité a été retenue = Com., 23 mai 1995 : les actes accomplis par le débiteur en violation de la mission d’assistance confiés à l’administrateur sont inopposables à la procédure. En cas de vente d’un bien par le débiteur seul, il sera possible aux différents organes de la procédure de rendre inopposable le transfert de propriété.

    La chambre sociale a adopté la même position à propos d’un licenciement qui a été considéré comme inopposable à la procédure : Soc., 28 mai 2001.

    Malgré l’élargissement des prérogatives accordées au débiteur, l’administrateur conserve aussi des prérogatives propres qui vont concurrencer celles du débiteur. Il peut notamment statuer sur le sort des contrats en cours (L.622-13), il peut faire fonctionner sous sa signature, les comptes bancaires en cas d’interdiction bancaire du débiteur, il peut se substituer à un débiteur négligent pour inscrire des sûretés ou pour lui demander de faire des actes nécessaires à la conservation des biens de l’entreprise.

                C- Les autorisations du juge commissaire

    Le débiteur et l’administrateur (s’il y en a un), n’ont pas une liberté totale de gestion. En effet, le JUGE COMMISSAIRE interviendra obligatoirement afin d’autoriser la conclusion de certains actes. Ainsi, l’article L.622-7 2° du code de commerce prévoit que le juge commissaire peut autoriser le débiteur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante de l’entreprise. Il peut également autoriser le débiteur à consentir une hypothèque ou un nantissement à compromettre ou à transiger ou à payer un créancier gagiste ou rétenteur.

                            1- Les actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise

    Entrent dans cette catégorie, la vente de biens immobiliers, peu importe le caractère professionnel ou familial d l’usage qui en est fait. Si l’immeuble est le logement familial, il faut obtenir le consentement du conjoint + autorisation du JUGE COMMISSAIRE. Sont également visés les engagements de caution, si l’acte est conclu au mépris de cette autorisation, il est entaché de nullité absolue. La demande peut émaner de tout intéressé ou du ministère public dans les trois ans qui suivent la conclusion de l’acte. L’autorisation du juge trouve une limite dans l’obligation de respecter l’intérêt de l’entreprise. Cela signifie que l’autorisation de céder des biens de l’entreprise ne doit pas conduire à une cession partielle de l’entreprise. On considère que les ventes effectuées pendant la période d’observation ne peuvent porter que sur des éléments secondaires de l’entreprise.

    Une place particulière doit être réservée à la vente d’un bien grevé d’une sûreté. Cette vente est souvent nécessaire en pratique afin d’éviter une immobilisation inutile. Mais, il faut également prendre en compte la protection du créancier titulaire de la sûreté. L’article L.622-8 du code de commerce consacre une procédure particulière : pour réaliser la vente d’un bien grevé d’une sûreté (gage, nantissement, hypothèque), il faut l’autorisation du JUGE COMMISSAIRE.

    L’article L.622-8 al.2, prévoit que pour éviter l’immobilisation des fonds, le juge commissaire peut ordonner le paiement de tout ou partie de leurs créances aux créanciers titulaires de suretés sur le bien, qui en auront fait la demande. Le solde du prix sera utilisé pour assurer le financement de la continuation de l’exploitation et échappera donc aux gages des créanciers antérieurs.

    Le débiteur peut également proposer aux créanciers titulaires de la sûreté, une substitution de garantie. En l’absence d’accord, c’est le juge commissaire qui procèdera à cette substitution. Dès-lors, le bien libre de toute sûreté pourra être vendu.

                            2- La constitution d'une hypothèque ou d'un nantissement, le compromis et la transaction

                Ces actes requièrent également l'autorisation du juge commissaire à peine de nullité L 622-7 du Code de Commerce, l'autorisation ne sera donné qu'aux seuls débiteurs et non pas à l'administrateur. Ces actes, concernant les sûretés elles ne peuvent être constituées que pour garantir le paiement des dettes nées de la poursuite de l'exploitation. Pour les dettes antérieures le principe est celui de l'arrêt des inscriptions pour les sûretés. Par contre le juge commissaire ne peut autoriser la conclusion d'un pacte commissoire. Le pacte commissoire permet au créancier de devenir propriétaire de la chose gagée en cas de défaut de paiement de sa dette par le débiteur, se faisant ce pacte commissoire réalise le paiement du créancier. L'article L622-7 Code de Commerce prévoit donc que le jugement d'ouverture de la procédure collective fait obstacle d'un tel pacte. Le juge commissaire peut également autoriser le paiement dans les mêmes conditions pour obtenir le retour de biens transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire.

                En ce qui concerne le compromis par lequel le litige sera tranché par des arbitres, ou encore la transaction qui met fin à un procès, ces actes sont également soumis à autorisation car susceptible d'avoir de grave conséquences sur le patrimoine de l'entreprise.

                            3- Le paiement du créancier gagiste ou du rétenteur

    L622-7 Code de Commerce autorise en effet le débiteur à effectuer le paiement du gagiste ou du rétenteur, pour cela il faut présenter une requête au juge commissaire mais cette autorisation est subordonnée à deux conditions :

    ·                                                         la chose doit être donnée en gage ou doit être légitimement retenue c’est à dire que le rétenteur doit se prévaloir d'une créance certaine, liquide et exigible.

    ·                                                         Il faut également que le bien soit nécessaire à la continuation de l'activité de l'entreprise.

     

    Cette protection du créancier rétenteur ne profite pas au créancier gagiste sans dépossession qui est investi par l'article 2286 du Code Civil d'un droit de rétention fictif. Lorsque l'on est créancier gagiste et rétenteur on mesure l'efficacité de la rétention au moment de la procédure collective, on va pouvoir nous payer alors que l'on est créancier antérieur. Ce droit de rétention fictif est inopposable pendant la période d'observation et pendant l'exécution du plan de sauvegarde.

                L'ordonnance de 2008 permet au juge commissaire d'autoriser le débiteur à lever l'option d'achat d'un contre de crédit bail, si cela est justifié par la poursuite de l'activité.

    II- La continuation des contrats en cours

                Le premier risque rencontré par un débiteur soumis à une procédure collective est celui de la rupture de ses relations contractuelles, ses créanciers pour mettre un terme à ces relations avec le débiteur, peuvent utiliser une clause résolutoire ou invoquer l’inexécution de leur prestation par l’exception d'inexécution. Or la rupture de ses relations est préjudiciable en matière de sauvegarde car elle peut conduire le débiteur à la Cessation de paiements. La loi est intervenue de manière contraignante puisqu'elle impose au contractant du débiteur le maintien des contrats qui étaient en cours au jour du jugement d'ouverture de la procédure, et ce malgré leur inexécution de la part du débiteur.

                La continuation des contrats en cours est consacrée par l'article L 622-13 Code de Commerce, cet article n'était pas une nouveauté de la loi de 2005. Cette dernière en effet ne fait que reprendre les dispositions déjà contenues dans la loi de 1985, à l'ancien article L 621-28 du Code de Commerce. L'ordonnance de 2008 a toutefois, modifié de nombreux articles consacrés à la continuation des contrats en cours dans le but d'une meilleure lisibilité dans l'ensemble. Il faut noter que ce principe connait un aménagement particulier pour le contrat de bail affecté à l'activité de l'entreprise.

                A – Principe du maintien des contrats en cours

                            1- Les contrats concernés

                De par la généralité des termes employés le principe de la continuation des contrats en cours s'applique à tout contrat quelque soit sa nature (instantané ou à exécutions successives) et quelque soit également son objet, également les contrats administratifs. Enfin la question s'est posée de savoir si les contrats conclus intuitu personae relevaient de cet article (l'ouverture de crédit par exemple), dans un arrêt de principe rendu le 8 décembre 1987 a considéré que le principe leur était également applicable.

                Une exception est cependant prévue par la loi, elle est relative aux contrats de travail, qui ne sont pas soumis à l'article L 622-13 du Code de Commerce, cela signifie que le débiteur qui reste l'employeur dans le cadre de la procédure de sauvegarde, doit respecter le droit commun du licenciement.

    Concernant les contrats d'assurance : leur régime a été modifié par la loi du 26 juillet 2005, et ce à compter du 1er janvier 2006, avant cette date conformément à l'article L 113-6 du Code des assurances l'assureur avait le droit de résilier les contrats d'assurance en cours au jour du jugement d'ouverture sans avoir à justifier sa résiliation. Cet article a été abrogé en 2005, pour toutes les procédures ouvertes à partir du 1 er janvier 2006. Le contrat d'assurance est désormais soumis au régime de droit commun gouvernant la continuation des contrats en cours (plus favorable à l'entreprise).

    Avant d'imposer au contractant la continuation du contrat, l'administrateur doit par ailleurs s'assurer que le contrat n'a pas fait l'objet d'un jugement définitif d'annulation ou de résolution, il doit également s'assurer qu'une clause résolutoire n'a pas produit ses effets avant l'ouverture du jugement. D'une manière générale il convient de remarquer que la rupture contractuelle doit avoir été acquise avant l'ouverture du jugement d'ouverture car conformément à l'article L 622-13 aucune résiliation ou résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de l'ouverture d'une procédure de sauvegarde.

                            2- L'exercice du droit d'option

                Conformément à l'article L 622-13 l'administrateur a seul la faculté d'exiger la continuation des contrats en cours, toutefois la désignation d'un administrateur n'est pas obligatoire il faudra donc s'interroger sur l'application du principe en son absence.

                                       a- La continuation des contrats en présence de l'administrateur

                C'est l'administrateur seul, lorsqu'il est nommé qui exerce l'option entre la continuation du contrat et sa rupture, c'est une compétence exclusive même si l'administration n'a pas été investi par le tribunal, son choix parmi les contrats maintenus ou rompus n'est soumis à aucune condition de forme ou de délai. Ce choix peut être express ou tacite et résulter dans ce cas de la continuation du contrat sans manifestation particulière de rupture. L'administrateur engagerait sa responsabilité s'il ne poursuivrait pas un contrat indispensable à la continuation de l'activité, par contre il peut poursuivre tous les contrats, car les causes de résiliation de plein droit pour survenance d'une procédure de sauvegarde sont réputées non écrites.

                Pour avoir une idée plus précise de la décision de l'administrateur le créancier peut le mettre en demeure de faire son choix. L'absence de réponse de l'administrateur, dans le mois qui suit la mise en demeure emporte résiliation de plein droit du contrat. Ce délai d'un mois peut être toutefois prolongé de 2 mois par décision du juge commissaire. Le créancier devra attendre au plus 3 mois avant d'être fixé sur le sort de son contrat. Toutefois la Code de Commerce dans une décision rendue le 19 mai 2004 avait considéré qu'en l'absence de mise en demeure d'opter par le contractant, la renonciation de l'administrateur à la renonciation du contrat en cours n'emportait pas résiliation de plein droit de ce contrat mais conférait au contractant le droit d'en demander la résiliation judiciaire. Le cocontractant apparaissait alors comme le maître du contrat car soit une mise en demeure était adressée à l'administrateur et le contrat pouvait être résilié de plein droit, doit en l'absence de mise en demeure la décision de l'administrateur ne pouvait aboutir à la résiliation du contrat puisque seul le contractant pouvait le demander. Dans certains cas le contrat était alors ni exécuté ni résilié, dans cette optique l'ordonnance de 2008 a modifié l'article L 622-13 il dispose désormais qu'à la demande de l'administrateur la résiliation est prononcée par le juge commissaire si elle est nécessaire à la sauvegarde du débiteur et si elle ne porte pas atteinte excessive aux intérêts du cocontractant. Il en résulte donc que l'administrateur que même en l'absence de mise en demeure du créancier, demander la résiliation d'un contrat, les  dommages & intérêts résultants de cette résiliation seront inscrits au passif. Cette mesure nouvelle met donc fin au débat lorsque l'administrateur décide de ne pas poursuivre le contrat en l'absence de mise en demeure du contractant.

                                       b- La continuation des contrats en cours en l'absence d'administrateur

    La désignation d'un administrateur n'est pas obligatoire, lorsqu'il n'y a pas d'administrateur, c'est le débiteur qui exercera la faculté ouverte normalement à l'administrateur, de poursuivre les contrats en cours. Cependant après avis conforme du mandataire judiciaire. C'est également lui qui pourra demander la résiliation du bail, en vertu des articles L 622-13 et -14 du Code de Commerce. Le juge commissaire pourra intervenir en cas de désaccord entre le débiteur et le mandataire judiciaire.  

                            3-Les conséquences du choix de l'administrateur

                                       a- Les effets de la continuation du contrat

                Si l'administrateur a opté pour la continuation du contrat, le cocontractant doit remplir ses obligations même si le débiteur n'a pas exécuté ses obligations antérieurement au jugement d'ouverture. Toutefois ce cocontractant va bénéficier de certaines garanties, la première est que le contrat doit être exécuté tel quel, sans que l'on puisse modifier ou écarter l'une de ses clauses, puisque l'article L 622-13 prévoit que l'administrateur doit fournir la prestation fournir au contractant du débiteur. L'article prévoit également qu'au regard des documents prévisionnels dont il dispose, l'administrateur s'assure au moment ou il demande l'exécution, qu'il disposera des fonds nécessaires à cet effet. Si tel n'est pas le cas, à défaut d'accord du contractant pour maintenir les relations contractuelles le contrat est résilié de plein droit. L'article prévoit également que lorsque la prestation porte sur le paiement d'une somme d'argent, celui ci doit se faire au comptant sauf pour l'administrateur à obtenir l'acceptation du contractant pour des délais de paiement. Le contractant fera crédit au débiteur que s'il y consent, cette disposition lui est favorable même si elle peut porter atteinte à la continuation de l'entreprise.

                En cas de défaillance du contractant ou du débiteur dans le cadre de la poursuite du contrat, le droit commun des contrats s'applique. L'une des parties pourra se prévaloir d'une clause résolutoire.

                                       b- Les effets de la renonciation

                Si l'administrateur renonce à la continuation le contrat est résilié de plein droit, ce principe s'applique, que la renonciation intervienne après ou non  la mise en demeure adressée par un créancier. Si la renonciation de l'administrateur est tacite le contractant devra demander la résiliation en justice. Par ailleurs tout en permettant à l'administrateur de demander la résiliation du contrat, l'ordonnance de 2008 a néanmoins prévu deux conditions :

    ·                                                         la résiliation doit être nécessaire à la sauvegarde du débiteur. Elle doit s'inscrire dans l'intérêt de l'entreprise et dans la recherche de la sauvegarde.

    ·                                                         Par ailleurs la résiliation demandée par l'administrateur ne doit pas porter une atteinte excessive aux intérêts du contractant. Si tel est le cas le juge commissaire devra refuser de prononcer la résiliation du contrat.

                B – Le régime particulier de certains contrats

                La loi de 2005 reprenant les dispositions antérieures a consacré un régime spécifique applicable à certains contrats, au premier rang desquels on trouve le contrat de bail des immeubles affectés à l'activité de l'entreprise. Le plus souvent il s'agira d'un bail commercial. Le maintien du débiteur dans les lieux où il développe son activité est essentiel, que l'on soit en présence d'une procédure de sauvegarde et plus encore dans le redressement judiciaire.

                Le régime de ce contrat de bail est régit par l'article L 622-14 du Code de Commerce qui prévoit 2 hypothèses :

    ·                                                         Soit l'administrateur informe le bailleur de sa décision de ne pas poursuivre le bail : dans ce cas l'inexécution du contrat pourra donner lieu à des d&i.

    ·                                                         Soit c'est le bailleur qui va demander la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers, uniquement pour la période postérieure au jugement d'ouverture.

    Concernant la situation du bailleur :

                            1- Le non paiement des loyers par le débiteur

                L'article L 622-14 renvoie au premièrement de l'article L 622-13, il résulte que la résiliation ou la résolution du bail ne peut résulter du seul fait de l'ouverture de la procédure de sauvegarde. Par ailleurs il résulte implicitement de l'article L622-14 du Code de Commerce que le non paiement des loyers antérieurs à l'ouverture de la procédure ne justifie pas la résiliation du bail. Parce que la résiliation envisagée par ce texte ne concerne que le non paiement des loyers et des charges afférant à une occupation postérieure à l'ouverture de la procédure de sauvegarde. On doit en déduire qu'il n'existe pas de véritable spécificité par rapport au régime général régissant la continuation des contrats en cours. Le bailleur doit donc remplir ses obligations, indépendamment du défaut d'exécution de ses engagements par le preneur. Le bailleur a seulement le droit de déclarer sa créance au passif.

                Il convient par contre d'articuler ce principe avec le jeu éventuel d'une clause résolutoire, celle ci se définit comme la clause par laquelle les parties conviennent dans un contrat que celui ci sera de plein droit résolu du fait de l'inexécution par l'une des parties de son inexécution. En cas de non paiement des loyers pour la période précédent l'ouverture de la procédure, le bailleur a pu faire jouer une clause résolutoire, le régime de cette clause est régi par l'article L 145-41 du Code de Commerce. Sur la forme le bailleur doit adresser au preneur un commandement de payer, si celui ci est resté infructueux durant un mois, la résiliation est acquise, mais cet article prévoit dans l'alinéa 2, que le juge peut accorder des délais de grâce au preneur tant que la réalisation de la clause n'est pas prononcée par une décision ayant acquis chose de force jugée. La Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur cette articulation dans un arrêt rendu par la Chambre Commerciale le 3 juillet 2007. En l'espèce les preneurs s'étaient vus délivrés un commandement de payer visant la clause résolutoire  en octobre 2002, la résolution avait été constatée par le juge des référés en mars 2003, un appel est formé contre cette ordonnance du juge des référés et durant cette procédure les preneurs sont placés en redressement judiciaire. La Cour Appel confirme la résiliation du contrat et la Cour de cassation casse cet arrêt car « si le jeu de la clause avait bien été constaté judiciairement avant l'ouverture de la procédure collective cette décision n'avait pas acquis force de chose jugée avant cette date ». Dès lors soit le contrat de bail est résilié avant l'ouverture de la procédure par une décision définitive et il n'a pas alors la qualité de contrat en cours, soit il ne l'est pas et il relèvera de l'article L 622-13 et L 622-14 du Code de Commerce.

                Le problème se double enfin, comme s'était le cas dans l'arrêt de 2007 de la prise en compte de l'interruption des poursuites individuelles des créanciers prévues par l'article L 621-41. Cet article pose le principe de l'interruption des instances tendant à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement, ce principe d'interruption connait un aménagement pour les instances qui tendent à la constatation des créances et à la fixation de leur montant. Si la résiliation du contrat de bail n'a pas été constatée par une décision ayant acquis chose de force jugée le bailleur ne peut plus obtenir cette résiliation après l'ouverture de la procédure pour non paiement des loyers antérieurs.

                            2- La continuation du contrat pendant la période d'observation

                Sous l'empire de la loi du 25 janvier 1985, a compté du jugement d'ouverture le bailleur pouvait demander la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers ou des charges afférents à une occupation postérieure à ce jugement. Sous l'empire de la loi de 2005, 2 situations peuvent se présenter.

    ·                                                         L'article L 622-14 du Code de Commerce prévoit que si une procédure collective est ouverte à l'encontre du preneur, l'administrateur judiciaire peut demander la résiliation du bail sans avoir à attendre la mise en demeure du bailleur. Comme pour les contrats ordinaires cette résiliation ne peut être que judiciaire et c'est une fois de plus le juge commissaire qui est compétent en la matière pour prononcer la résiliation. Ce principe a été rappelé par la Chambre Commerciale le 18 juin 2013. Dans cette décision la Chambre Commerciale rappelle que le JUGE COMMISSAIRE est le seul compétent pour connaître d'un litige portant sur la résiliation d'un contrat en cours. En l'espèce la Cour d’appel avait retenu compétence du Juge Administratif parce que le contrat comportait une occupation du domaine public, plus précisément sur un carreau du marché de Rungis. Cette résiliation intervient au jour ou le bailleur est informé de la décision de l'administrateur de ne pas continuer le contrat, l'ordonnance de 2008 a précisé que dans ce cas l'inexécution du contrat peut donner lieu à des d&i, qui doivent être déclarés au passif. En cas de bail commercial particularité : la combinaison des articles L 622-13 & 14 écartent toutefois la possibilité pour le bailleur de mettre en demeure l'administrateur de prendre partie sur la continuation du contrat de bail puis de se prévaloir de la résiliation de plein droit du bail à défaut de réponse de ce dernier dans les conditions de droit commun. Autrement formulé le contrat de bail ne peut être résilié de plein droit en cas de renonciation consécutive à la mise en demeure du contractant.

    ·                                                         DONC SYNTHESE : L'ouverture de la procédure n'emporte pas résiliation du contrat, l'administrateur peut exiger la continuation du contrat en fournissant la prestation promise c’est à dire le paiement des loyers. Si l'administrateur décide de résilier le contrat, celle ci intervient au jour ou est informé le bailleur de la décision, Mais le bailleur n'a pas la possibilité comme les autres contractants de mettre l'administrateur en demeure de prendre partie sur la continuation du contrat. Si l'administrateur décide de poursuivre le contrat, les dispositions de droit commun s'appliquent à savoir que le paiement des loyers postérieurs à l'ouverture de la procédure doit être fait à l'échéance car il relève du privilège consacré par l'article L 622-17 du Code de Commerce.

    ·                                                         Ici nous allons être du coté du bailleur, on va parler de la possibilité qu'à le bailleur de résilier le bail, mais cela sera pour le non paiement des loyers postérieurs. Le bailleur peut demander la résiliation du bail, l'article L 622-14 2ème du Code de Commerce, prévoit que le bailleur peut demander la résiliation, ou faire constater la résiliation, mais uniquement pour défaut de paiement des loyers afférents à une occupation postérieure au jugement d'ouverture. Toutefois, afin de laisser du répit au débiteur cette action ne peut être introduite qu'au terme d'un délai de 3 mois a compté du jugement d'ouverture. Par ailleurs si le paiement des sommes dues intervient avant l'expiration du délai, il n'y a pas lieu à résiliation.

    ·                                                         L'article L 622-12 al 4, prévoit enfin que le défaut d'exploitation pendant la période d'observation n'entraine pas la résiliation du bail, même en présence d'une clause contraire insérée dans le contrat de bail. En l'absence d'administrateur c'est le débiteur qui exercera la faculté de poursuivre le contrat en cours et de demander la résiliation du bail en application des articles L 622-13 et -14 du Code de Commerce.

    III- Le privilège accordé aux créanciers postérieurs

    Les créanciers dont la créance est née après le jugement d'ouverture bénéficient d'un privilège de paiement, cette mesure ayant pour objet de favoriser la poursuite de l'activité en s'assurant le soutien de certain créancier. Ce privilège n'était pas une nouveauté de la loi de 2005, il existait déjà en 1985, dans son article 40 de la loi. Il est aujourd’hui contenu dans l'article L 622-17 du Code de Commerce, qui énonce que « les créances nées régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure, ou de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période sont payées à leur échéance. Lorsqu'elles ne sont pas payées à l'échéance elles sont payées par privilège avant toutes les autres créances assorties ou non de privilège ou de sûreté, à l'exception des créances de salaire, des frais de justice nés régulièrement après le jugement d'ouverture pour les besoins du déroulement de la procédure  et de celles garanties par l'article L 611-11 » .

    Ce privilège a été en quelque sorte repris par la loi de 2005, toutefois tous les créanciers postérieurs ne pourront plus forcément y prétendre dans la mesure où les critères retenus par la loi de 2005 sont beaucoup plus restrictifs.

                A – La détermination du passif privilégié

                Sous l'empire de la loi de 1985, une créance pour bénéficier de la priorité de paiement, devait être née après le jugement d'ouverture. Le critère retenu était alors chronologique, de sorte que certains créanciers bénéficiaient du privilège sans pour autant participer au redressement de l'entreprise. La loi de 2005 a voulu effectuer un tri parmi les créanciers postérieurs. La formule utilisée par le premier alinéa de l'article 622-17 abouti à sélectionner parmi les créanciers postérieurs ceux qui vont bénéficier du privilège. 3 conditions sont désormais requises pour que le créancier postérieur puisse prétendre au privilège de l'article L 622-17.

                            1- L'existence d'une créance postérieure au jugement d'ouverture

                Sur ce point le critère chronologique subsiste et donc plus précisément le critère de la naissance de la créance devra TOUJOURS être pris en compte, il conviendra plus précisément de chercher et déterminer le fait générateur de la créance c’est à dire l'évènement qui l'engendre. D'une manière générale pour que la créance soit considérée comme postérieure il faut que l'acte générateur de la créance ait acquis date certaine (par l'enregistrement généralement) après le jugement d'ouverture. Le but est d'éviter que les créanciers post datent les actes. Il faut distinguer entre deux dettes :

    ·                                                         Dettes contractuelles : en principe pas de problème car elles naissent aux jours de la conclusion du contrat un problème peut se poser si la créance est née avant le Journal Officiel mais qu'elle est exécutée après. Sont visés les contrats de fournitures d'une prestation ou d'un bien, ou plus généralement les contrats à exécution successive. Dans cette perspective on a considéré qu'il était injuste que la créance dans son entier entre dans la catégorie des créances antérieures et que le créancier subisse alors l'arrêt des poursuites individuelles et l'interdiction des paiements. La loi de 2005 a considéré pour éviter cela, que les créances naissent au moment de l'exécution de la prestation. Donc on abouti à une ventilation entre les prestations antérieures au jugement d'ouverture qui font naitre des créances à déclarer au passif. Et des prestations postérieures qui sont privilégiées et qui sont d'ailleurs liées au principe de la poursuite des contrats en cours par l'administrateur ou par le débiteur.

    ·                                                         L'administrateur ou le débiteur peut exiger l'exécution du contrat mais en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Un même contractant peut avoir les deux qualités. L'origine de la créance cède donc la place à l'exécution de la prestation, comme a pu le confirmer la Chambre Commerciale dans l'arrêt du 15 février 2000. Dans cette affaire elle a retenu la date de livraison des marchandises au débiteur et non pas celle de leur commande.

    ·                                                         Dettes extracontractuelles : on peut s'interroger sur les créances résultants d'une condamnation, alors quid des amendes qui sont prononcées après le Journal Officiel mais qui sanctionneraient des faits antérieurs à celui ci (amende douanière par exemple). La jurisprudence considère que la date de naissance de la créance est celle de la décision qui la constate, peut importe si les faits sont antérieurs au Journal Officiel.

                            2- L'existence d'une créance née régulièrement après le Journal Officiel de la procédure

    D'une manière générale la régularité de la créance renvoie au principe régissant la répartition des pouvoirs entre le débiteur et les différents organes de la procédure. (cf I), sont donc exclus du privilège, les créances résultants d'actes passés par le débiteur alors qu'il relevait de la seule compétence de l'administrateur (par exemple la continuation des contrats en cours). Il en sera de même pour les actes qui nécessitaient l'autorisation du juge commissaire ainsi que pour les actes passés par l'administrateur en dépassement de sa mission. La notion de créance régulière concerne généralement des créances d'origines contractuelles, qu'elles soient issues de nouveaux contrat ou de la continuation des contrats en cours. Les créances délictuelles peuvent également bénéficier du privilège a condition toutefois qu'elles ne soient pas exclusivement personnelles au débiteur mais qu'elles soient nées à l'occasion de la procédure (position de la plupart des auteurs). 

                            3- La condition relative à la finalité de la créance

    L'article L622-17 du Code de Commerce précise que la créance bénéficiant du privilège doit être née pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période.

      --->   Pour les créances nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation, on considère face au caractère lacunaire des textes qu'il faut rechercher un lien d'utilité entre la créance et la poursuite de la procédure. Entre donc dans cette catégorie, les frais de justice, les honoraires ou les frais résultant de l'exécution des contrats en cours.

      --->   Pour les créances en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur : il s'agit généralement de créances contractuelles correspondant à des contrats en cours, continués après le Journal Officiel ou alors de créances résultant de nouveaux contrats sont par exemple visées les livraisons de biens, services, ou encore la mise a disposition d'une somme d'argent, et plus généralement rentrent dans cette catégorie les créances postérieures nées de l'exécution d'un contrat en cours lorsqu'elles se traduisent par la fourniture d'une prestation. Dans un souci de simplification l'ordonnance de 2008 a supprimé l'exigence précédemment requise d'une prestation fournie au débiteur pour son activité professionnelle. Cela signifie a contrario que désormais les créances postérieures nées en raison d'une prestation fournie au débiteur pour ces besoins personnels peuvent relever du privilège de l'article L622-17. Concrètement plus besoin de distinguer entre les créances de la vie courante et de la vie professionnelle.

    /!/  Une question a pu se poser concernant les créances de responsabilité contractuelle, la Chambre Commerciale 18 juin 2013 y a répondu dans cet arrêt, en l'espèce une SCI avait confié à un entrepreneur la construction d'une maison individuelle, ce dernier fut mis en Redressement Judiciaire il poursuit les travaux durant 9 mois puis abandonne le chantier , la SCI assigne le liquidateur car entre temps cela avait été convertie en Liquidation Judiciaire, en paiement de  dommages & intérêts en raison de la mauvaise exécution des travaux. La SCI soutenait principalement que la créance relevait du régime de l'article L 622-17 la Chambre Commerciale considère au contraire que la créance de la SCI correspondant au coût de reprise de malfaçon et à des pénalités de retard dues en application du contrat de construction ne rentrent pas dans le cadre de ce privilège faute d'être en présence d'une prestation fournie au débiteur. Décision qui peut être étendue à d'autres indemnités telles que les indemnités contractuelles due au titre de l'indemnité des vices cachés. Certains auteurs ont regretté cette position en estimant qu'il aurait fallu se placer sur un autre terrain et s'interroger sur le fait de savoir si la bonne exécution par le débiteur d'un contrat, régulièrement poursuivi après le Journal Officiel n'était pas une exigence de la procédure ce qui aurait justifié que les créances nées du manquement à cette obligation relèvent L 622-17.

    Le titulaire d'une créance qui n'est pas née régulièrement après le Journal Officiel ou qui ne correspond pas aux critères dégagés par l'article L 622-17, sera traité comme un créancier antérieur.

                B. La conservation du privilège

                Le privilège de l'article L 622-17 est attribué de plein droit en fonction de sa créance au créancier qui en est titulaire. Toutefois le Code de Commerce impose aux créanciers certaines démarches afin de conserver le bénéfice de ce privilège. Ainsi les créances postérieures privilégiés nées pendant la période d'observation doivent être portées à la connaissance du mandataire judiciaire dans le délai d'un an, a compté de la fin de la période d'observation. En pratique l'ordonnance de 2008 n'a pas précisé les modalités de cette information, mais il est conseillé aux créanciers d'utiliser un procédé permettant de rapporter la preuve de l'exécution de cette formalité.

                C. L'exercice de ce privilège

                L'article L622-17 prévoit que les dettes précédemment visées sont payées à l'échéance, alors que les créanciers antérieurs seront touchés par l'interdiction des paiements, prévu par l'article L 622-7 du Code de Commerce. L'article consacre donc un principe de paiement à l'échéance assorti d'un aménagement : le principe subsidiaire du paiement par privilège.

                            1- Le principe de paiement de la créance à l'échéance

                Les créanciers postérieurs sont payés par le débiteur ou l'administrateur sur les fonds disponibles au fur et à mesure que leurs échéances sont échues. Ce paiement aura lieu même si les fonds sont par la suite insuffisants à acquitter des dettes de meilleurs rangs mais qui ne seraient pas encore exigibles. Les créances postérieures seront de la même façon payées avant les créances antérieures même si elles bénéficient de sûreté.

                En cas d'ouverture d'une procédure de Redressement Judiciaire On doit tenir compte des créances garanties par le super privilège des salaires. La loi accorde aux salariés une garantie supplémentaire, à savoir que les rémunérations de toute nature due pour les salariés aux 60 derniers jours de travail sont garanties par un « super privilège » qui doit être payé en priorité sur les fonds disponibles. Si le débiteur n'a pas suffisamment d'actif lui permettant de payer les salariés, alors l'AGS (l'assurance nationale pour la gestion du régime d'assurance des salaires), l'AGS verse aux représentants des créanciers les sommes manquantes afin de régler notamment les salaires dus postérieurement au Journal Officiel.

                On considère que l'AGS peut donc bénéficier du privilège de l'article L 622-17 Code de Commerce car elle est subrogée dans les droits des salariés. Le créancier postérieur privilégié ne peut donc pas être concerné par un certain nombre de règle qui vont s'appliquer au créancier antérieur et notamment il ne sera pas visé par l'arrêt des poursuites individuelles. En conséquence de quoi, s'il n'est pas payé à l'échéance, lui peut demander en justice le paiement ou la résiliation du contrat pour défaut de paiement de la créance postérieure. Il n'est pas d'avantage concerné par la règle de l'arrêt des voies d'exécution, il peut dès lors pratiquer toutes les saisies en exécution de son titre.

                            2- Le paiement subsidiaire par privilège

    En cas d'insuffisance des fonds disponibles il faut opérer un classement parmi les créanciers privilégiés avant de répartir les fonds. En cas de sauvegarde ou de Redressement Judiciaire, l'ordre de paiement est le suivant, en premier

    ·         Les créances couvertes par le super privilégie

    ·         Les frais de justice née régulièrement après le Journal Officiel pour les besoins du déroulement de la procédure

    ·         Des créances des apporteurs de fonds dans le cadre de la conciliation, car ces créanciers vont bénéficier du privilège de conciliation de l'article L 611-11. En cas d'inexécution de l'accord de conciliation la fin de l'accord homologué ne fait pas perdre aux créanciers ce privilège de conciliation.

    ·         Créances postérieures au Journal Officiel, soumise au privilège de l'article L 622-17

    ·         ° Les créances de salaire dont le montant n'a pas été avancé par l'AGS

    ·         ° Les prêts conclus après le Journal Officiel avec l'autorisation du JUGE COMMISSAIRE

    ·         ° Les créances résultant de la continuation des contrats en cours

    ·         ° Les autres créances privilégiées selon leur rang

     

    Section 2 : La protection contre les créanciers

                Le but de la procédure de sauvegarde est d'accorder une période de répit au débiteur, la protection ainsi mise en place se réalise au détriment des créanciers antérieurs du débiteur. Deux principes sont consacrés à cet effet :

    ·                                                         l'arrêt des poursuites individuelles et des voies d'exécution contre les débiteurs

    ·                                                         l'interdiction du paiement des créanciers antérieurs

    I- L'arrêt des poursuites individuelles

    (Valable pour le Redressement Judiciaire également) La caractéristique d'une procédure collective, d'une manière générale est de placer les créanciers antérieurs d'un débiteur sur un pied d'égalité en les soumettant à une discipline collective. L'article L 622-21 du Code de Commerce dispose que le Journal Officiel de la procédure de sauvegarde interrompt ou interdit toute action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance n'est pas mentionné au I de l'article L622-17 du Code de Commerce et tendant :

    ·                                                         à la condamnation du débiteur au paiement d'une somme d'argent

    ·                                                         à la résolution d'un contrat pour défaut de paiement d'une somme d'argent

    Sont pareillement arrêtées ou interdites toutes procédures d'exécution de la part des créanciers tant sur les meubles que sur les immeubles ainsi que toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le Journal Officiel. L'article pose donc le principe de l'arrêt des procédures d'exécution à l'égard des créances nées avant le Journal Officiel. Par ailleurs en opérant une distinction entre les créanciers postérieurs qui ne pourront pas tous bénéficier du privilège de l'article L 622-17, la loi du 26 juillet 2005 a également soumis à ce principe les créances postérieures non privilégiées.

                A. Le principe de l'arrêt des poursuites individuelles et des procédures d'exécution

                La règle posée par l'article L622-21 du Code de Commerce vise toutes les poursuites individuelles et les voies d'exécution qui ont traits au recouvrement des créances ayant leur origine avant l'ouverture de la procédure ainsi que celles qui sont nées postérieurement et qui ne sont pas visées par l'article L 622-17. Peut importe qu'elle soit chirographaire ou assortie de sûreté.

                Quant aux actions visées par l'article L622-21 il concerne en premier lieu les actions qui tendent au paiement d'une somme d'argent, le principe signifie qu'un créancier ne peut entamer une nouvelle action tendant au paiement d'une somme d'argent, et qu'il est obligé le cas échéant de suspendre l'action qui est en cours. Il n'a alors d'autre possibilité que de déclarer sa créance au passif (bail qui fait une action en recouvrement des loyers impayés). Cela concerne aussi les actions en résolution pour défaut de paiement d'une somme d'argent, le vendeur impayé ne peut plus demander après le Journal Officiel la résolution de la vente pour inexécution et obtenir la restitution du bien vendu. De même le bailleur ne peut plus demander la résolution du bail pour non paiement des loyers antérieurs. Si une action en résolution avait été introduite avant l'ouverture de la procédure elle ne peut plus être poursuivie après le Journal Officiel. On considère que si l'action introduite avant le Journal Officiel ne tendait pas à la résolution du contrat, mais avait par exemple pour objet le remplacement d'un matériel défectueux, la remise d'un document, et bien alors elle peut être poursuivie après l'ouverture de la procédure. D'une manière générale la jurisprudence considère que les actions tendant à l'exécution d'une obligation de faire ne rentrent pas dans le champ d'application de cet article. A moins qu'elle ne dissimule en réalité le paiement d'une somme d'argent. Chambre Commerciale du 17 juin 1997 en l'espèce était en cause une action dirigée contre un constructeur de maison individuelle pour lui imposer la destruction d'une maison. La Chambre Commerciale a considéré que l'article L 622-21 du Code de Commerce était applicable car l'obligation de faire était sanctionnée par l'octroi de  dommages & intérêts en cas d'inexécution. Ce qui revenait en réalité à réaliser le paiement d'une somme d'argent pour une cause antérieure à l'ouverture d'une procédure.

                Ce principe s'applique également aux procédures d'exécution tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur, cela signifie qu'aucune voie d'exécution ne peut être entreprise après le Journal Officiel et celles qui l'ont été sont arrêtées. Ce principe s'applique indifféremment aux saisies mobilières ou immobilières opérées à des fins conservatoires ou d'exécution. Sont visées par le texte, les saisies attributions, saisies ventes, les avis à tiers détenteur émis par le trésor public. La Chambre Commerciale dans un arrêt du 4 mars 2014, a par ailleurs considéré qu'en cas d'adjudication définitive d'un immeuble avant le Journal Officiel du Redressement Judiciaire du saisi la procédure de saisie immobilière en cours est arrêtée. L'ordonnance du 18 décembre 2008 a complété cet article en interdisant également toute procédure de distribution n'ayant pas produit un effet attributif avant le Journal Officiel. L'interdiction vise tout aussi bien la distribution du prix de vente d'un immeuble que d'un meuble. Enfin lorsque le débiteur qui bénéficie de la procédure de sauvegarde est marié sous le régime de la communauté légale les créanciers du conjoint in bonis ne peuvent exercer des poursuites sur les biens communs en dehors des cas ou les créanciers du débiteur soumis à la procédure peuvent eux même agir, ce principe posé par l'assemblée plénière le 23 décembre 1994.

    Pour rendre un bien insaisissable : il faut glisser dans le contrat de vente la « tontine » le survivant des acquéreurs aura la propriété du bien depuis son acquisition.

                B. L'aménagement du principe

    Le principe posé par l'article L622-21 connait des limites :

    ·                                                         il ne s'applique pas aux situations acquises avant le Journal Officiel donc en ce qui concerne les clauses résolutoires elles doivent avoir produit leur effet avant l'ouverture de la procédure. Chambre Commerciale 25 novembre 1997 : l'article L 622-21 n'empêche pas la résolution d'un contrat de vente d'un FONDS DE COMMERCE dès lors que la clause résolutoire a produit ses effets avant l'ouverture de la procédure.

    ·                                                         sont également recevables les actions intentées contre les tiers étrangers à la procédure, on peut prendre le cas de la victime d'un accident dont le débiteur est responsable. La victime peut exercer des poursuites contre la compagnie d'assurance alors qu'une procédure est ouverte à l'encontre de l'intéressé. Un créancier peut exercer un recours contre un codébiteur solidaire ou contre une caution. Si la dette du débiteur n'est pas arrivée à échéance il n'est pas possible au créancier de demander paiement de la totalité de la dette à la caution  car celle ci ne peut être tenue plus sévèrement que le débiteur en vertu de la règle de l'accessoire. Par ailleurs parce que les engagements de caution sont souvent donnés par des personnes physiques, qui sont les dirigeants des sociétés, la loi du 10 juin 1994, qui a pris une mesure efficace en matière de suspension des poursuites car elle a étendu à ses cautions personnes physiques le bénéfice de l'arrêt des poursuites individuelles. Pour contourner cette protection les banques ont donc eu recours à d'autres garanties comme la garantie autonome, le législateur a contrecarré ces comportements, l'article L622-28 issu de la loi de 2005 a étendu le bénéfice des suspensions des poursuites individuelles à toute personne physique qui serai caution coobligé ou qui aurait consenti une garantie autonome. L'ordonnance de 2008 aurait étendu le domaine des suretés concernées aux suretés réelles en visant désormais les personnes ayant affecté ou cédé un bien en garantie.  L'affectation d'un bien en garantie vise les suretés réelles classiques c’est à dire gage, hypothèque, nantissement, antichrèse. La loi inclue de plus le cautionnement réel qui est une sureté réelle consentie pour garantir la dette d'un tiers en affectant un bien sont aussi protégées par le principe de l'arrêt des poursuites individuelles. Enfin la formule de l'article L 622-28 vise la cession d'un bien en garantie, l'article fait référence à la fiducie sureté. Cette fiducie sureté permet de transférer temporairement à un créancier la propriété d'un bien appartenant à un débiteur tant que ce dernier ne s'est pas acquitté de sa dette. Cette fiducie a vu son régime étendu par la loi LME du 4 aout 2008 qui a autorisé les personnes physiques à constituer des fiducies à des fins de garantie.

    A compté du Journal Officiel, il est interdit au créancier de poursuivre le débiteur mais également la personne physique coobligé (elle s'est engagée aux cotés du débiteur), la personne qui a consentie une sûreté personnelle (vaut principalement pour la caution), il est également interdit de poursuivre la personne qui a affecté un bien en garantie, c’est à dire la caution réelle, aussi la personne qui a cédé un bien en garantie, c'est donc l'hypothèse de la fiducie sûreté, mais lorsque le constituant n'est pas le débiteur.

    Dans toutes ces hypothèses le régime particulier réservé aux garants bénéficie essentiellement aux personnes physiques et non morales. Cette suspension des poursuites intervient de plein droit, et ce du Journal Officiel au jugement arrêtant le plan de sauvegarde. Cette disposition est particulièrement bienvenue en matière de sauvegarde. Car elle reçoit un prolongement à travers l'article L 626-11 du Code de Commerce qui prévoit que les cautions peuvent se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde, elles ne pourront par contre par se prévaloir du plan de redressement. Face à ce principe, différent mécanisme peuvent être envisagés pour permettre aux créanciers néanmoins, de recouvrir sa créance. L'un des mécanismes proposé par la doctrine serait le recours à la délégation imparfaite.

    La délégation imparfaite peut se définir comme une opération par laquelle une personne, le déléguant, invite une autre le délégué à payer en son nom une dette à un tiers, le délégataire. La JURISPRUDENCE considère que l'interdiction de payer faite au débiteur placé en sauvegarde ne concerne pas le tiers délégué. Cela signifie que le créancier délégataire peut donc agir en paiement contre le délégué. La Chambre Commerciale dans un arrêt de principe le 30 mars 2005, décision qui mettait en jeu un constructeur immobilier, un propriétaire et un locataire. Le constructeur se fait consentir en règlement de sa créance une délégation des loyers dus au propriétaire de l'immeuble. La Chambre commerciale considère que le redressement judiciaire du propriétaire, le déléguant n'empêche pas le constructeur d'agent en paiement des loyers contre le locataire. 

    Si les actions nouvelles intentées par la créance contre le débiteur sont interdites, en ce qui concerne les instances en cours c'est une simple interruption qui est consacrée par l'article L622-21 du Code de Commerce, le principe est que les instances en cours ne sont interrompues que jusqu'à que le créancier poursuivant ait déclaré sa créance à la procédure. L'article L622-22 Code de Commerce précise qu'elles ne peuvent plus tendre qu'à la constatation des créances et à la fixation de leur montant elles ne permettent pas au créancier d'obtenir un titre exécutoire, car ces créances là, parce qu'antérieures seront payées dans le cadre du plan.

    Si le principe de l'arrêt des poursuites individuelles s'applique à toutes les juridictions les instances en cours devant les Conseil des Prudhommes se poursuivent de plein droit et ce devant le mandataire judiciaire. Il doit informer dans les 10 jours de l'ouverture de la procédure à la juridiction saisie des salariés qui sont partis à l'instance. Les dispositions de l'article L622-2& se double de 2 mesures complémentaires :

      --- Article L622-28 alinéa 1 du Code de Commerce elle prévoit que le Journal Officiel arrête le cours des intérêts légaux & conventionnels ainsi que tout intérêt de retard & majoration à moins qu'il ne s'agisse des intérêts résultants de prêts conclus pour une durée supérieure ou égale à un an. La mesure est particulièrement intéressante pour le débiteur puisque l'article ne parle pas de suspension mais d'arrêt, ce qui signifie que les intérêts dus depuis le Journal Officiel, ne sont plus dus par le débiteur, cette disposition est comme pour la suspension des poursuites, applicable aux personnes physiques coobligés ou ayant consentie une sûreté personnelle, ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

      --->   L'article L622-30 du Code de Commerce prévoit que les hypothèques, gages, nantissements et privilèges ne peuvent plus être inscrit postérieurement au Journal Officiel. Sont concernés par ce principe, les créanciers antérieurs à l'ouverture de la procédure. Ces derniers ont pu constituer des sûretés avant l'ouverture de la procédure. S'ils n'ont pas inscrit leur sureté après le Journal Officiel ils ne pourront plus le faire après et ils auront donc la qualité de créancier chirographaire, l'article ne vise que les suretés réelles soumises à publicité, sont visés les gages et plus particulièrement les gages sans dépossession, qu'il s'agisse des gages de droit commun ou d'une variante, le gage des stocks. Sont également visés les nantissements du FONDS DE COMMERCE qui nécessitent à peine de nullité une inscription sur un registre spécial du TD du lieu d'exploitation. Enfin sont visées les hypothèques, elles nécessitent un acte  authentique publié au bureau des hypothèques, l'inscription étant attributive de rang.

    Certains privilèges immobiliers spéciaux ou certains privilèges généraux peuvent également être soumis à publicité, exemple le bénéfice qui existe au profit de la Sécurité Sociale.

    Par contre la mesure ne concerne pas le renouvellement d'une inscription en vue d'éviter sa péremption comme par exemple en matière d'hypothèque. Le Journal Officiel interdit de publier les actes et les décisions de justice translatifs ou constitutifs de droits réels. Il ne sera donc plus possible après le Journal Officiel, de publier au bureau des hypothèques, la vente d'un immeuble réalisé avant le Journal Officiel. Toutefois l'article L622-30 du Code de Commerce réserve la possibilité de publier des actes, ayant acquis date certaine avant le Journal Officiel ou de publier des décisions devenues exécutoires avant le Journal Officiel.

    II- L'interdiction des paiements

    L'article L622-7 alinéa 1 Code de Commerce, prévoit que le jugement ouvrant la procédure emporte de plein droit interdiction de payer toute créance née antérieurement au Journal Officiel, à l'exception du paiement par compensation de dettes connexes. L'article poursuit et indique que le jugement emporte également de pleines interdictions de payer toute créance née après le Journal Officiel et qui ne serait pas mentionnée au I de l'article L622-17 du Code de Commerce (créances privilégiées). Ces interdictions ne sont pas applicables au paiement des créances alimentaires. Et ce principe d'interdiction de paiement des créanciers antérieurs s'applique aussi bien au débiteur qu'à l'administrateur.

                A. Le principe de l'interdiction du paiement

    Cette interdiction est automatique, car elle est attachée de plein droit au prononcé du Journal Officiel, cette interdiction est par ailleurs générale car elle s'applique à tous les créanciers antérieurs. La loi du 26 juillet 2005 en a par ailleurs étendu la portée puisque sont désormais concernés les créanciers postérieurs qui ne bénéficient pas du privilège de l'article L622-17 du Code de Commerce. Cette interdiction signifie concrètement que les créanciers antérieurs et postérieurs non privilégiés ne seront payés que dans le cadre du plan de sauvegarde. Cette règle est particulièrement judicieuse en matière de sauvegarde puisqu'elle permet de différer le passif et d'autoriser le débiteur à prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer son redressement.

    Cette règle est par ailleurs assortie de plusieurs prolongement destinés à assoir sa portée, 3 :

      --->   Tout paiement effectué en violation de l'article L 622-7 du Code de Commerce est annulé. La demande en annulation peut être formée par tout intéressé dans les 3 ans du paiement illicite. En conséquence : si le débiteur paie un créancier antérieur la somme devra être restituée à l'entreprise sans que l'on ait à tenir compte de la bonne ou mauvaise foi de celui qui l'a reçu.

      --->   L'article L654-8 du Code de Commerce prévoit que le débiteur qui paie un créancier peut être condamné pénalement à une peine de prison de 2 ans, et à une amende de 30 000.

      --->   Applicable qu'au redressement : conformément à l'article L653-5 du Code de Commerce le débiteur qui a payé ou fait payé après la Cessation de paiements en connaissance de cause un créancier au préjudice des autres, peut être condamné à la faillite personnelle.

    Cette interdiction de paiement prend naissance dès le jour du Journal Officiel et ce indépendamment de toute publicité. Ces créances antérieures & postérieures non privilégiées, puisqu'elles ne sont pas payées doivent faire l'objet d'une déclaration au passif. Concrètement le critère de la date de naissance de la créance sert à la fois à déterminer le domaine de l'interdiction des paiements, de l'arrêt des poursuites individuelles, et le domaine des créances privilégiées.

                B. Les exceptions au principe

    Certains créanciers antérieurs ou postérieur non privilégiés peuvent être payé et ce malgré l'ouverture de la procédure.

      --->   L'interdiction ne s'applique pas au paiement des créances alimentaires, dès lors la créance de prestation compensatoire qui présente pour partie une nature alimentaire peut être payée par le débiteur et ce malgré l'ouverture de la procédure collective.

      --->   Les salariés doivent sur ordonnance du JUGE COMMISSAIRE, être payés immédiatement sur les fonds disponibles à défaut ils seront payés par l'AGS dans les 10 jours du Journal Officiel pour leur créance super-privilégiée.  Lorsque l'opération est justifiée par la poursuite de l'activité de l'entreprise, le JUGE COMMISSAIRE peut autoriser le débiteur à payer une créance antérieure pour retirer le gage ou une chose légitimement retenue par le créancier.

      --->   Concernant le gage ou le droit de rétention : si un pacte commissoire a été conclu lors de la constitution du gage (il s'agit d'un pacte permettant au créancier de devenir propriétaire du bien en cas de défaut de remboursement de sa dette par le débiteur) il aboutit à un paiement du créancier, pour cette raison l'ordonnance de 2006 a complété l'article L622-7 qui prévoit désormais que le jugement ouvrant la procédure collective fait obstacle à la conclusion ou à la réalisation d'un tel pacte.

    Le jugement ouvrant l'ouverture de la procédure de sauvegarde ou de redressement judiciaire emporte de plein droit, pendant la période d'observation et d'exécution du plan : inopposabilité du droit de rétention que l'article 2286  4ème du Code Civil confère au bénéficiaire d'un gage sans dépossession.

      --->   Avec l'ordonnance de 2008 cette autorisation est également possible pour obtenir le retour des biens et des droits transférés à titre de garantie dans un patrimoine fiduciaire. Une telle autorisation de paiement est enfin possible pour lever l'option d'un contrat de crédit de bail si le paiement à venir est d'un montant inférieur à la valeur vénale du bien objet du contrat. Cette dernière possibilité avait été préconisé à la suite d'un arrêt de la Cour de cassation en date du 19 juin 2007 qui avait décidé que le liquidateur, ne pouvait s'opposer à la demande de restitution du crédit bailleur en levant l'option d'achat et en payant les créances antérieures.

      --->   Peuvent également être payées les créanciers bénéficiaires d'une clause de réserve de propriété et ce afin d'éviter qu'ils exercent leur revendication sur les biens. L'article L624-16 alinéa 4 du Code de Commerce énonce en effet que peuvent être revendiqué à condition qu'il se retrouve en nature les biens meubles remis à titre précaire au débiteur dans tous les cas il n'y a pas lieu a revendications si sur décision du JUGE COMMISSAIRE le prix est payé immédiatement. Enfin le législateur a assorti le principe d'interdiction des paiements d'une exception qui a une très grande portée pratique. Il s'agit du paiement par compensation de créances connexes.

                La compensation : elle peut se définir comme l'extinction totale ou partielle de deux obligations réciproques entre les mêmes personnes ayant pour objet une somme d'argent ou une certaine quantité de choses fongibles. La compensation peut être légale, elle n'est alors possible que si les dettes sont liquides, exigibles et certaines (ce sera le cas même si l'une des créances est soumise à la procédure de vérification et d'admission  par le JUGE COMMISSAIRE). Avant le Journal Officiel si les 3 conditions sont remplies la compensation légale interviendra automatiquement et le créancier n'aura alors aucune déclaration de créance a effectué puisqu'il n'aura plus la qualité de créancier au jour du Journal Officiel. En dehors de cette hypothèse la compensation ne devrait pas jouer normalement après l'ouverture de la Procédure Collective, car étant considéré comme une forme de paiement  sont admission reviendrait à accepter un traitement de faveur d'un créancier par rapport aux autres. La Cour de cassation dans un arrêt de principe du 19 mars 1991, puis le législateur dans la loi de 2005 ont toutefois admis la compensation en cas de connexité de créances réciproques.

                La connexité est traditionnellement définie comme un lien unissant 2 créances nées d'un même contrat ou d'un même ensemble contractuel. La connexité va donc permettre d'écarter la règle de l'interdiction des paiements, et de faire jouer la compensation entre une créance déclarée à la procédure et une créance dont serait titulaire le débiteur défaillant sur son créancier. La loi consacre donc une mesure de faveur au créancier du débiteur qui va bénéficier d'un paiement préférentiel par extinction de sa propre dette. Il reste alors à déterminer à quelle condition des dettes réciproques vont pouvoir être considérées comme connexe. La JURISPRUDENCE retient une interprétation large de la notion de connexité et l'on peut dégager 3 cas de créances connexes :

                  --->   La Cour de cassation considère que la compensation est possible après le Journal Officiel entre des créances et des dettes qui se trouvent inscrites sur un même compte. Exemple : dans une décision rendue par le Chambre Commerciale le 1 er mars 2005 la Cour de cassation a considéré que l'entrée en compte courant réalise la condition de connexité.

                  --->   La Jurisprudence considère qu'il y a connexité en cas de créances résultants de l'exécution ou de l'inexécution d'un même contrat, par exemple il y aura connexité entre des primes dues par l'assurée et l'indemnité du par l'assurance. Mais également entre la dette de loyer du locataire et la dette du bailleur en restitution d'un dépôt de garantie. La JURISPRUDENCE admet la compensation entre des créances résultants de convention distinctes mais appartenant à un ensemble contractuel unique servant de cadre général aux relations des parties. On prend alors en compte l'unité économique de l'opération et l'on considère que les contrats forment un tout indivisible. Une application de ce critère a été dégagé par la Chambre Commerciale dans une décision rendue le 19 mars 1991 arrêt dit des « porcelets », il s'agissait en l'espèce d'un contrat cadre suivit de plusieurs contrats d'application liant une coopérative et un agriculteur. La Chambre Commerciale a retenu la connexité entre la créance de livraison d'aliment par la coopérative à l'agriculteur livraison antérieure au Redressement Judiciaire de celui ci, et de l'autre coté, la créance de livraison de porcs charcutiers, par cet agriculteur à la coopérative  livraison qui était postérieure à l'ouverture du Redressement Judiciaire .

    Plus récemment la Chambre Commerciale dans une décision rendue le 22 octobre 2013 a censuré ce mécanisme en considérant que les conditions de la connexité avaient été créées artificiellement. En l'espèce était en jeu l'application du mécanisme en cas de cession de créances, plus précisément la société ITS achetait des produits à Carrefour Import puis les revendaient à la société Carrefour Hyper, après leur avoir fait subir des modifications. La société ITS est mise en Redressement Judiciaire, Carrefour Import cède sa créance à la société Carrefour Hyper c’est à dire l'acquéreur final, cette dernière revendique alors une compensation avec sa propre dette. Objectivement le lien entre les deux sociétés Carrefour, dont l'une vendait et l'autre achetait à une même société intermédiaire aurait pu renvoyer à cet ensemble contractuel unique. Pourtant la Cour d’Appel approuvé en cela par la Chambre Commerciale a considéré qu'il n'y avait pas « d'opération économique globale, et que les relations contractuelles parallèles n'établissaient pas l'interdépendance entre les contrats ». Surtout la Cour relève que la cession de créance avait pour seul but d'éviter de se heurter à l'interdiction des paiements en créant une réciprocité qui rendait les créances compensables.

    Chapitre 2 : La détermination du patrimoine du débiteur

     

    La période d’observation a permis de cristalliser les relations juridiques du débiteur avec ses principaux partenaires commerciaux ou financiers. Il est alors possible d’approfondir en suivant, l’analyse de la situation économique et financière de l’entreprise en comptabilisant les éléments d’actif et de passif.

    D’une part, la reconstitution de certaines opérations accomplie par le débiteur va permettre de déterminer avec précision, l’actif de ce même débiteur. D’autre part, la recherche du passif va quant à elle, permettre de clarifier le bilan en ne conservant dans le cadre de la procédure, que les créances certaines et déclarées.

    Section 1 : La détermination de l'actif du débiteur

    En principe, l’entreprise connait son actif via son bilan, pourtant la détermination de l’actif est moins évidente qu’elle n’y parait. L’article L 622-6 du Code de commerce prévoit que dès l’ouverture de la procédure, il doit être dressé un inventaire du patrimoine du débiteur ainsi que des garanties qui le grève. Cependant, le débiteur doit également mentionner les biens qu’il détient et qui sont susceptibles d’être revendiqués par un tiers. La reconstitution du patrimoine du débiteur va donc être confrontée aux droits des tiers.

    I – La reconstitution du patrimoine du débiteur confrontée aux droits des tiers

    Il est fréquent qu’un débiteur soumis à une procédure collective se trouve, de par son activité, en possession de biens meubles qui ne lui appartiennent pas. Il va être un détenteur précaire de ces biens. En pratique, il s’agira de biens loués en crédit bail, de marchandise destinée à être vendue ou encore de biens vendus avec une clause de réserve de propriété.

    Le débiteur ne sera donc qu’un détenteur précaire en vertu de contrat conclu avec les propriétaires. Le problème est que cette apparence est contraire aux intérêts du débiteur car elle contredit sa situation réelle, les créanciers pouvant croire à une solvabilité que le débiteur n’a pas. La loi oblige donc les propriétaires de meuble à faire reconnaitre leur droit de propriété dans le cadre de la procédure. A défaut d’effectuer ces revendications, les propriétaires perdent leur droit sur les biens et ne peuvent plus en obtenir la restitution.

    L’article L 624-16 du Code de commerce énonce que peuvent être revendiqués à condition qu’ils se retrouvent en nature, les biens meubles remis à titre précaire au débiteur ou ceux transférés dans un patrimoine fiduciaire dont le débiteur conserve l’usage ou la jouissance en qualité de constituant. Peuvent également être revendiqués, s’ils se retrouvent en nature au moment de l’ouverture de la procédure, les biens vendus avec clause de réserve de propriété. La revendication peut, enfin s’exercer sur les biens mobiliers incorporés dans un autre bien lorsque la séparation de ces biens peut être effectuée sans qu’ils en subissent un dommage.

    La chambre commerciale a apporté une précision (10 mai 2012), elle considère que le bien se retrouve en nature même sil n’est pas au jour de l’ouverture de la procédure, dans les locaux de l’entreprise mais qu’il se trouve dans ceux du dirigeant. Cette décision signifie que la détention du bien par une autre personne que le débiteur et dans un lieu autre que le siège de l’entreprise, n’est pas de nature à exclure l’action en revendication.

    Ne sont pas concernés par la procédure de revendication, les immeubles, car la publicité attachée à la propriété ne peut jamais avoir pour conséquence de fausser la solvabilité du débiteur.

    Plusieurs hypothèses doivent être distinguées :

                A – Le propriétaire d'un meuble non titulaire d'un contrat publié

    La revendication concerne les propriétaires de meuble qui n’ont pas publié leur contrat au greffe du tribunal. Sont concernés notamment : les titulaires d’un contrat de dépôt ou encore les titulaires d’un contrat de location.

    La revendication et la reconnaissance du droit de propriété qu’elle induit est ici indispensable puisqu’aucune mesure de publicité du contrat ne lie le propriétaire du bien au débiteur. La demande de revendication est donc obligatoire pour rendre le droit de propriété opposable à la procédure. Conformément à l’article L 624-9, cette demande est enfermée dans un délai de 3 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. La demande se décompose en deux étapes :

     

                            1- La demande en acquiescement de revendication

    Le propriétaire doit adresser une demande d’acquiescement de revendication soit à l’administrateur soit, à défaut, au débiteur, lequel ne pourra toutefois acquiescer qu’avec l’accord du mandataire judiciaire. L’organe compétent a alors un mois pour répondre à compter de la réception par lui d’une lettre recommandée avec accusé de réception.

    La chambre commerciale (13 novembre 2012 et 19 juin 2012) a rappelé que le propriétaire doit fournir dans sa demande, des éléments permettant d’identifier les biens revendiqués. Trois situations peuvent alors se présenter :

    - l’organe compétent acquiesce et le propriétaire peut alors opposer son droit à la procédure Toutefois, l’article L 624-10-1 précise qu’il obtiendra restitution de son bien à l’arrivée du terme ou en cas de résiliation du contrat

    - l’organe compétent n’acquiesce pas

    - l’organe compétent ne répond pas dans le délai d’un mois et son silence équivaut alors à un refus d’acquiescement.

    Dans ces deux dernières hypothèses, va alors s’ouvrir une seconde phase.

     

                            2- La requête en revendication

    Lorsqu’il n’y a pas eu acquiescement de l’organe compétent soit explicitement soit implicitement par refus de réponse, le propriétaire du bien doit alors saisir le juge commissaire par requête dans le mois qui suit. Quelque soit la décision du juge commissaire, l’ordonnance qu’il rendra, pourra être frappée d’un recours devant le tribunal dans les 10 jours de la notification aux parties. Ces dernières sont le propriétaire, le débiteur qui exerce un droit propre.

     

                            3- La sanction de l'absence de revendication acceptée

    Si la demande en revendication n’est pas présentée ou présentée hors délai, le droit de propriété devient alors inopposable à la procédure. Cette inopposabilité cesse toutefois en cas de sauvegarde à compter de l’adoption du plan.

     

                B – Le propriétaire d'un bien titulaire d'un contrat publié

    Il est dans une situation plus favorable que le précédent car il est dispensé de revendication mais il doit procéder à une démarche en restitution.

                            1- La dispense de revendication

    L’article L 624-10 énonce que le propriétaire d’un bien est dispensé de faire connaitre son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ce bien, a fait l’objet d’une publicité. Sont concernés les contrats de crédit bail qui doivent obligatoirement être publiés sous peine d’inopposabilité au tiers, ou encore, les contrats qui ont fait l’objet d’une publication facultative à l’initiative du propriétaire au greffe du tribunal.

    Cette disposition a été consacrée par la loi du 10 juin 1994 à la demande des organismes de crédit bail qui avaient été contraint de se soumettre à la procédure de revendication.

                            2- La redemande en restitution

    Cette demande émanant du propriétaire n’est quant à elle, enfermée dans aucun délai. La chambre commerciale a eu l’opportunité de rappeler ce principe dans une décision du 18 septembre 2012.

    Cette demande ne peut toutefois, être présentée que si le contrat est résilié ou qu’il est arrivé à terme. Toutefois, le propriétaire peut former sa demande alors que le contrat est toujours en cours, la restitution intervenant au jour de la résiliation ou de l’arrivée du terme.

    Comme pour la revendication, le propriétaire doit s’adresser à l’organe compétent (administrateur ou débiteur) après avis conforme du mandataire judiciaire.

    Le propriétaire va lui demander s’il acquiesce ou non à sa demande de restitution. Si c’est le cas, le propriétaire voit son droit de restitution reconnu, dans le cas contraire, le propriétaire doit saisir le juge commissaire d’une requête en restitution. Aucun délai n’est prévu pour saisir le juge et les voies de recours sont les mêmes que celles prévues en matière de revendication.

     

                C – Le vendeur de meubles non payés

    L’article L 624-11 énonce que le privilège et le droit de revendication établis par l’article 2332 du Code civil, au profit du vendeur de meuble ainsi que l’action résolutoire ne peuvent être exercés que dans les limites des articles L 624-12 à L 624-18 du Code de commerce. Le principe est que le vendeur de meubles non payés au jour de l’ouverture de la procédure, ne peut reprendre possession des biens livrés car la vente est translative de propriété à partir du moment où le vendeur et le débiteur se sont mis d’accord sur la chose et sur le prix. Il n’aura d’autre possibilité que de déclarer sa créance à la procédure.

    Des nuances peuvent être apportées :

    - L’article L 624-12 alinéa 1 du Code de commerce autorise la revendication par le vendeur de marchandise dont la vente a été résolue avant le jugement d’ouverture. Cette résolution devra résulter du jeu d’une clause résolutoire acquise avant le jugement d’ouverture ou d’une décision de justice ayant acquis force de chose jugée avant le jugement d’ouverture. Il s’agit alors, bel et bien pour le vendeur, d’exercer une véritable action en revendication.

    - L’article L 624- 12 alinéa 2 autorise la revendication de marchandise dont la vente a été résolue après le jugement à la condition que l’action en résolution ait été introduite par le vendeur avant le jugement et pour une cause autre que le défaut du paiement du prix.

    Dans ces deux hypothèses, la revendication ne pourra être exercée que si les marchandises existent toujours en nature dans le patrimoine du débiteur au jour de l’ouverture de la procédure.

    ·                                 L’article L 624-13 envisage la situation des marchandises en cours d’expédition au jour de l’ouverture de la procédure. Cet article autorise alors la revendication des marchandises expédiées par le vendeur tant que la tradition n’en a pas été effectuée dans les magasins. Concrètement, les marchandises doivent avoir quittées les magasins du vendeur et doivent être en cours de transport. La revendication ne sera toutefois possible que si les marchandises n’ont pas été revendues.

     

                D – Le vendeur bénéficiaire d'une clause de réserve de propriété

    Cette clause a pendant longtemps été considérée comme un obstacle au redressement des entreprises. Elle a connu une consécration législative tardive avec une loi du 12 mai 1980. Suite à l’ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme des suretés, son régime a été organisé par les articles 2367 à 2372 du Code civil. Suite à cette réforme, les articles L 624-16 à L 624-18 ont été modifiés pour les rendre cohérents aux textes du Code civil.

    L’article 2367 du Code civil énonce désormais que la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause de réserve de propriété qui suspend l’effet translatif d’un contrat jusqu’au complet paiement de l’obligation qui en constitue la contrepartie. La propriété ainsi réservée est l’accessoire de la créance dont elle garantie le paiement. Autrement dit, par le jeu de la clause de réserve de propriété, le vendeur reste propriétaire des biens jusqu’à complet paiement par l’acquéreur.

    Cette sureté nécessite pour sa validité, ou à tout le moins pour son opposabilité à la procédure, la rédaction d’un écrit établi au plus tard au moment de la livraison des biens. Par contre, la nature de l’écrit importe peu (bon de commande ou de livraison).

    Il faut de plus, que la clause ait été acceptée par l’acheteur au plus tard au moment de la livraison. L’acceptation peut être expresse ou tacite. En pratique, il est fortement recommandé au créancier, de faire figurer la clause sur le bon de commande qui lui, doit être signé par l’acquéreur.

     

    Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées :

    - le vendeur n’a pas inséré de clause de réserve de propriété : s’il n’a pas été payé par le débiteur, il aura la qualité de créancier antérieur, il devra déclarer sa créance à la procédure et il subira l’arrêt des poursuites individuelles

    - le vendeur a bien pris le soin d’insérer une clause de propriété : il va pouvoir obtenir la restitution des biens livrés au débiteur s’ils se retrouvent en nature au moment de la procédure.

    Soit il s’agit de chose de genre et le vendeur ne pourra la revendiquer que s’il rapporte la preuve que le bien qu’il revendique est celui qu’il a livré.

    En présence de chose fongible, qui sont donc interchangeables, la revendication sera possible dès lors que se trouvent dans les mains de l’acheteur, des biens de même espèce et de même qualité. Le vendeur n’a donc pas à prouver que les biens qu’il revendique sont ceux qu’il a livrés.

    Pour finir, le vendeur doit également prouver que le bien qu’il revendique n’a pas subi de transformation telle, qu’il a changé de nature. Par contre, on considère que l’incorporation du bien meuble à un autre bien ne neutralisera pas la revendication du vendeur à la condition qu’il soit possible de récupérer le bien sans détérioration de celui ci ou qu’il soit possible de récupérer le bien sans détérioration du bien dans lequel il se trouve.

    Si l’acquéreur a revendu les biens objets de la clause : le vendeur ne peut exercer sa revendication à l’encontre du sous acquéreur de bonne foi, qui ignorait lors de son acquisition, l’absence de qualité de propriétaire de son vendeur. La revendication du prix sera toutefois possible dans les conditions ordinaires de la revendication à la condition que le prix de revente n’ait pas été encaissé par le débiteur qui est l’acheteur intermédiaire.

     

    Une question s’est posée en pratique : La revendication peut-elle s’exercer sur une somme d’argent? La jurisprudence a été, ces dernières années, hésitante et la chambre commerciale a (22 mai 2013) considéré que le créancier ne peut prétendre revendiquer des sommes d’argent, il doit seulement déclarer sa créance à la procédure.

    II- La reconstitution du patrimoine du débiteur confronté aux droits du conjoint

    Si le débiteur est marié, la reconstitution de son patrimoine va se heurter aux prérogatives patrimoniales de son conjoint. Ce dernier va devoir établir la consistance de ses biens personnels et ce conformément aux règles du droit des régimes matrimoniaux. Ce même conjoint perd le droit de se prévaloir des avantages matrimoniaux consentis en sa faveur.

                A – La reprise de ses biens personnels par le conjoint in bonis

    L’application cumulée du droit des procédures collectives et du droit des régimes matrimoniaux conduit à n’inclure dans l’actif de la procédure, que les biens sur lesquels le débiteur a un pouvoir d’administration. En régime de communauté légale, il s’agira du bien propre du débiteur et des biens communs. En régime de séparation de biens, il s’agira des biens propres du débiteur et de sa quote-part des biens indivis.

    Le conjoint in bonis va devoir (article L 624-5) établir la consistance de ses biens personnels conformément au droit des régimes matrimoniaux, dans les conditions prévues par les articles L 624-9 et -10.

    L’abrogation de l’article L 624-6 par la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 2012 permet au conjoint in bonis, de conserver la propriété d’un bien, acquis à son nom mais financé par des deniers provenant du débiteur.

                B – La perte des avantages matrimoniaux consentie dans le contrat de mariage ou pendant le mariage

    L’article L 624-8 énonce que le conjoint du débiteur qui, lors de son mariage dans l’année de celui ci ou dans l’année suivante, était agriculteur ou exerçait une activité commerciale, artisanale, ou tout activité professionnelle indépendante, ne peut exercer dans la procédure de sauvegarde, aucune action à raison des avantages faits par l’un des époux à l’autre dans le contrat de mariage ou pendant le mariage. Le conjoint perd le droit de demander l’exécution des avantages matrimoniaux consentie dans le contrat de mariage.

    A l’inverse, les créanciers du débiteur ne peuvent se prévaloir des avantages matrimoniaux que le conjoint in bonis aurait pu consentir au débiteur.

     

    Section 2 : La détermination du passif du débiteur

    Le passif est constitué de toutes les dettes du débiteur. En réalité les créanciers qui ne relèvent pas de l’article L 622-17 du Code de commerce (les créanciers postérieurs privilégiés) sont assujettis à des démarches précises s’ils veulent participer à la distribution des fonds dans la cadre du plan de sauvegarde.

    Ils doivent en effet déclarer leurs créances, lesquelles feront l’objet d’une vérification et d’une admission au passif. Indépendamment de cette démarche il faut réserver une part particulière aux créances salariales.

    I- La déclaration de créance

    C’est une étape importante dans une procédure collective dans la mesure où elle permet de recenser les créanciers et de vérifier la valeur respective de leur créance. Elle permet donc de fixer le passif et ce dans la perspective de la préparation du plan. Juridiquement, cette déclaration de créance s’apparente en une demande en justice en paiement dirigée contre le débiteur. La déclaration du juge commissaire qui va se prononcer sur la demande est revêtue de l’autorité de la chose jugée.

                A – Les créanciers soumis à déclaration

    On se reporte à l’article L 622-24 alinéa 1 qui prévoit que tous les créanciers dont la créance est née antérieurement au jugement d’ouverture à l’exception des salariés, sont soumis à cette obligation de déclaration, de même pour les créanciers postérieurs qui ne vont pas bénéficier du privilège de l’article L622-17.

    La loi ne distingue pas selon que la créance est chirographaire ou assortie d’une sureté. Toutefois, les créanciers titulaires d’une sureté publiée sont avertis personnellement de cette obligation de déclaration. Le délai de déclaration court alors à compter de la notification de cet avertissement.

     

    L’obligation est également imposée aux créanciers du conjoint in bonis du débiteur, suite à une décision de la chambre commerciale du 14 mai 1996, elle retient qu’en vertu de l’article 1413 du Code civil les biens communs répondent du passif de chacun des époux. Par contre, cette obligation n’est pas imposée au créancier du conjoint marié sous la séparation de biens puisqu’on considère que les créanciers personnels du conjoint in bonis ne sont pas en concurrence avec les créanciers du débiteur.

     

    La caution est admise à déclarer la créance qu’elle détient contre le débiteur principal et ce, même si le créancier a également déclaré sa créance. Il s’agit d’une déclaration préventive qui est une application de l’article 2309 Code civil qui énonce que la caution même avant d’avoir payé peut agir contre le débiteur pour être indemnisée par lui lorsqu’il a fait faillite.

    Le 1er octobre 2013, la chambre commerciale s’est prononcée sur la possibilité pour la caution de déclarer sa créance en cas de présence de cofidéjusseurs, elle énonce que la caution poursuivie pour sa part et portion par ses autres cofidéjusseurs dispose après avoir payé le créancier d’un recours personnel contre le débiteur, par conséquent elle est admise à demander l’admission de sa créance de remboursement à concurrence du montant de son règlement.

    Sont dispensées de déclaration, certaines catégories de créances antérieures telles que les créances alimentaires. La loi du 26 juillet 2005 avait fait échapper les créances alimentaires nées après le jugement d’ouverture à la formalité de déclaration des créances. L’ordonnance du 18 décembre 2008 a complété l’article L622-24 qui dispose in fine que les créances alimentaires ne sont pas soumises au principe de déclaration, peu importe qu’elles soient antérieures ou postérieures au jugement d’ouverture.

                B – Le contenu de cette déclaration

    Elle porte sur le montant de la créance du au jour du jugement d’ouverture avec indication par le créancier des sommes à échoir et la date de leur échéance. Les créanciers antérieurs doivent déclarer le montant principal de leur créance augmenté des intérêts échus au jour du jugement d’ouverture.

    Les créanciers postérieurs non privilégiés déclarent le montant du à la date d’exigibilité. La déclaration précise le cas échéant la nature du privilège ou de la sureté dont la créance est éventuellement assortie (L622-25).

    Les créances dont le montant n’est pas encore définitivement fixé sont déclarées à la procédure sur la base d’une évaluation. Il s’agira principalement des créances du trésor public et des organismes de la Sécurité sociale.

                C – Le délai pour déclarer

                            1- Le délai de principe

    Le délai pour déclarer les créances est de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC. Cette déclaration est adressée au mandataire judiciaire, car c’est lui qui représente les créanciers.

    Ce délai de principe être augmenté de 2 mois pour les créanciers domiciliés hors France métropolitaine quand la procédure concerne un débiteur situé en France métropolitaine.

    L’article  L 622-13 énonce que si l’administrateur n’use pas de la faculté de poursuivre le contrat ou qu’il y met fin, l’inexécution peut donner lieu à des dommages et intérêts dont le montant doit être déclaré au passif. Dès lors ces déclarations complémentaires portant sur des indemnités de résiliation doivent être déclarées dans le délai d’1 mois à compter de la notification de la décision prononçant la résiliation.

                            2- L'information de certains créanciers d'avoir à déclarer leur créance

    L’article  L622-24 prévoit que les créanciers titulaires d’une sureté publiée (nantissement) ou d’un contrat publié (crédit bail) sont avertis personnellement d’avoir à déclarer leur créance. Le délai de déclaration de la créance ne court que du jour de la réception de l’avertissement.

    Toutefois, la chambre commerciale, le 18 juin 2013 précise le créancier d’une sureté publiée qui a déclaré sa créance dans le délai de 2 mois à compter de la publication du jugement d’ouverture au BODACC ne peut encourir la forclusion. Peu importe qu’il ait été averti personnellement avec cette publication par le mandataire judiciaire.

                            3- Les créances postérieures non privilégiées

    Ces créanciers postérieurs non éligibles au traitement préférentiels doivent déclarer leurs créances au passif, dans un délai aménagé, 2 mois à compter de l’exigibilité de la créance, (article L622-24 alinéa 5).

                            4- Le dépassement du délai

    Les créanciers qui n’ont pas procédé à la déclaration de leurs créances dans le délai légal peuvent présenter au jugement d’ouverture une requête en relevé de forclusion dans le délai de 6 mois qui court à compter de la publication au BODACC du jugement d’ouverture.

     

    Selon l’article L622-26, à défaut de déclaration, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions et dividendes à moins que le juge commissaire ne les relève de leur forclusion s’ils établissent que leur défaillance n’est pas du à leur fait ou qu’elle est due à une omission volontaire du débiteur lors de l’établissement de la liste des créanciers.

    Par exception, le délai est porté à un an pour les créanciers dans l’impossibilité de connaitre l’existence de leur créance avant l’expiration du délai de 6 mois, ce sera l’exemple du créancier qui ignore que la marchandise que lui a vendu le débiteur est atteinte d’un vice Commissaire aux caché.

    A la lecture de cet article, on constate que le créancier dispose de deux motifs de relevé de forclusion :

    - il peut d’abord démontrer que sa défaillance n’est pas du à son fait et qu’il ne pouvait pas connaitre l’existence de la procédure

    - le créancier peut aussi invoquer le fait qu’il a été victime d’une omission volontaire du débiteur, qu’il n’a pas signalé son existence sur la liste qu’il doit remettre au mandataire judiciaire.

    Cette hypothèse a été ajoutée par la loi du 26 juillet 2005, elle sera difficile à mettre en œuvre car le créancier devra montrer le caractère volontaire de l’omission.

    Dans ces hypothèses, le juge commissaire rendra une ordonnance qui relèvera de forclusion le créancier et lui permettra de déclarer sa créance au passif. Il peut aussi rendre une ordonnance qui refusera le relevé de forclusion, cette ordonnance sera notifiée au créancier et au débiteur et communiquée au mandataire, tous pourront former un recours devant le tribunal dans les 10 jours à compter de la notification ou de la communication.

                            5- La sanction du dépassement du délai de déclaration

    L’apport essentiel de la loi du 26 juillet 2005 est d’avoir modifié la règle jusqu’alors retenue en droit des procédures collectives concernant les conséquences de l’absence de déclaration de la créance.

    Sous l’empire de la loi de 1985, en l’absence de déclaration de la créance, celle ci était purement et simplement éteinte. Le créancier était par ailleurs irrecevable à reprendre ses poursuites après la clôture de la procédure.

    L’article L 622-26 alinéa 2 réformé par l’ordonnance de 2008, les créances non déclarées régulièrement dans ces délais sont inopposables au débiteur. La créance n’est plus éteinte et l’absence de déclaration a seulement pour effet de priver le créancier des distributions prévues par le plan de sauvegarde. Le créancier conserve en théorie une chance minime de recouvrer sa créance.

    La suppression du principe d’extinction des créances non déclarées qui avantage les créanciers négligents a également de lourdes conséquences pour les cautions qui garantissent la dette du débiteur faisant l’objet d’une procédure collective. En effet, la caution ne peut invoquer l’ouverture de la procédure au titre des exceptions qu’elle pourrait opposer au créancier.

     

    Auparavant, l’extinction de la créance liée à sa non déclaration avait pour conséquence de libérer la caution ce qui en pratique était illogique car c’est au moment où le débiteur était défaillant que le créancier devait précisément pouvoir actionner la caution.

    La règle avait donc été critiquée et faisait l’objet d’une application jurisprudentielle très restrictive car la chambre commerciale avait refusé de l’appliquer au codébiteur solidaire, avec la réforme de 2005, la caution ne se trouve plus libérée si le créancier omet de déclarer sa créance.

     

    L’ordonnance de 2008 a ajouté un alinéa à l’article L 622-26 aux termes duquel pendant l’exécution du plan, les créances non déclarées sont également imposables aux personnes physiques coobligées ou ayant consenti une sureté personnelle ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie.

    Pour conclure, il découle de ce principe que les créances non déclarées dans les délais sont inopposables au débiteur pendant l’exécution du plan et après cette exécution quand les engagements énoncés dans le plan ont été tenus. L’exécution du plan par le débiteur le libèrera à l’égard du créancier négligeant. Si le plan n’est pas correctement exécuté, le créancier dont la créance n’est pas éteinte pourra s’en prévaloir à nouveau.

    II- La vérification de la créance déclarée

    L’article L 624-1 prévoit que dans le délai fixé par le tribunal, le mandataire judiciaire établit après avoir sollicité les observations du débiteur, la liste des créances déclarées avec ses propositions d’admission, de rejet ou de renvoi devant la juridiction compétente. Il transmet cette liste au juge commissaire.

    La vérification des créances incombe donc au mandataire qui reçoit l’assistance du débiteur voire le contrôleur. La vérification consiste à vérifier le bien fondé des créances et la qualité du déclarant. Cette vérification est enfermée par le tribunal par un délai fixé lors de l’ouverture de la procédure.

    A partir du moment où la créance est vérifiée, le débiteur ou le mandataire judiciaire peut la contester. Le mandataire doit alors avertir par LRAR le créancier que sa créance est contestée, en explicitant le motif de la contestation et le délai impartie aux créanciers pour répondre à la contestation. Si le créancier répond à la contestation, le mandataire a deux possibilités :

    - il peut considérer que la réponse du créancier est satisfaisante, il abandonne sa contestation et le juge commissaire rend alors une ordonnance d’admission

    ·                                 soit le mandataire maintient sa contestation, le greffe doit alors convoquer le créancier à une audience du juge commissaire, c’est l’audience des créanciers contestés. Si le juge commissaire rejette la créance, le créancier peut faire appel dans les 10 jours de l’ordonnance de rejet. Par contre, si le créancier ne répond pas à la contestation de la créance, dans un délai de 30j, le juge commissaire rendra une ordonnance soit d’admission, soit de rejet où le créancier n’aura plus de voie de recours.

    III- La décision du JUGE COMMISSAIRE sur la créance déclarée

    Selon l’article L 622-24, aux vues des propositions du mandataire judiciaire, le juge commissaire décide de l’admission ou du rejet de chaque créance déclarée. L’ensemble des décisions d’admission ou de rejet est répertoriée au greffe du tribunal afin de permettre à tous les intéressés d’en être informé.

    Plusieurs hypothèses peuvent se présenter :

    - le JUGE COMMISSAIRE peut admettre la créance, cette admission constitue une véritable décision de justice qui aura force de chose jugée après expiration des voies de recours.

    - le JUGE COMMISSAIRE peut rejeter la créance, celle ci est alors éteinte. Si le juge commissaire admet les créances non contestées, il la porte sur l’état des créances et fait notifier sa décision aux créanciers. Ce dernier reçoit une lettre de certificat de créance. Un recours contre la décision au juge commissaire est ouvert au créancier, au débiteur, ou au mandataire judiciaire. Le délai est de 10j à compter de la notification de la décision, devant la Cour d’Appel.

    L’O 2008 a rajouté un article L 624-3-1 au terme duquel les décisions d’admission ou rejet des créances prononcées par le juge commissaire sont portées sur un état porté au greffe du tribunal de sorte que tous les intéressés autres que les créanciers dont la créances est discutées peuvent porter une réclamation devant le juge commissaire.

    IV- Le cas du passif salarial

    Les salariés doivent être payés le plus rapidement possible en cas de défaillance de leur employeur, ne peuvent être payées que les créances salariales incluses après vérification dans un document spécifique, le relevé de créances salariales.

    Cette vérification des créances salariales est réalisée par le mandataire judiciaire à partir des documents remis par les salariés ou par le débiteur. L’établissement des créances salariales doit se faire selon les délais de l’article  L 3253-19 où 4 catégories de créances sont visées :

    - les créances super privilégiées, le délai est de 10 jours à compter du jugement d’ouverture

    - les autres créances dues à la date du jugement d’ouverture, 3 mois à compter du jugement d’ouverture

    - 10 jours suivant l’expiration des périodes de garanties de l’AGS pour les créances de salaires dues au titre de la période d’observation

    - 3 mois suivant l’expiration de la garante due par l’AGS pour les autres créances postérieures.

    Le juge commissaire doit viser les relevés de créances salariales, et les salariés dont la créance est rejetée en tout ou en partie doivent être informés du montant des créances rejetées. Ils disposent de 2 mois pour saisir le Conseil de prud’hommes pour contester cette décision.

    L’article L 625-6 énonce que toute personne intéressée peut également former une réclamation ou une tierce opposition, les parties visées sont le débiteur ou l’administrateur.

     

    Sous titre 2 – Le plan de sauvegarde

    Conformément à l'article L620-1 du Code de Commerce, le Plan de sauvegarde arrêté à l'issue de la Période d’Observation, doit tendre à la sauvegarde de l'entreprise, mais également des emplois et à l'apurement du passif.

    Pour l'exam il faut faire sur le droit en vigueur au jour ou l'on passe l'exam or l'O de 2014 entre en vigueur le 1 juillet, donc pour l'exam, si question il y a elle sera d'ordre prospective. C’est à dire sur le caractère pérenne d'une disposition.

    Chapitre 1.L'élaboration du plan de sauvegarde

    Le débiteur doit mettre à profit la Période d’Observation pour élaborer le plan de sauvegarde avec le concours des différents organes de la procédure et en concertation avec les créanciers. Toutefois cette élaboration est précédée d'une phase liminaire qui consiste à dresser un bilan économique et social de l’Entreprise.

    Section 1 Le bilan économique et social

    Il a vocation à constituer une étude précise de la situation de l’Entreprise, document important, il apparaît comme une synthèse de tous les documents récupérés pendant la Période d’Observation. Il prend la forme d'un rapport qui détail l'importance et la nature des difficultés rencontrés par le débiteur conformément à l'article L 623-1 du Code de Commerce. A noter que si l’Entreprise exploite une ou plusieurs installations classées (au sens du Code de l'environnement) le bilan doit également comporter un volet environnemental. Ce bilan environnemental pourra, le cas échéant être réalisé par un technicien désigné par le JUGE COMMISSAIRE. Ce bilan porte sur l'identification des sites où sont exploités les installations classées et peut également porter sur l'existence de pollution potentielle.

    Le bilan économique et social est élaboré par l'Administrateur Judiciaire avec l'assistance du débiteur. Si aucun Administrateur Judiciaire n'a été désigné le bilan économique et social n'est pas exigé. Avant la fin de la Période d’Observation il doit être transmis au débiteur, au MANDATAIRE JUDICIAIRE, au Comité d’Entreprise et aux Délégués du Personnel.

    Section 2 : le projet de plan

    A la différence du bilan économique et social, le projet de plan est un document prospectif qui envisage au contraire le devenir de l’Entreprise, dans la Sauvegarde Judiciaire il est élaboré par le débiteur avec l'assistance de l'Administrateur Judiciaire, élément important car initialement la Loi 2005 avait donc confié ce rôle à l'Administrateur Judiciaire, toutefois dans la perspective de rendre cette procédure plus attractive l'Ordonnance 2008 a cru bon d'inverser les rôles. Ainsi L 626-2 alinéa 1 du Code de Commerce précise que désormais c'est le débiteur lui même qui propose le projet de plan avec le concours de l'Administrateur Judiciaire. Mais en l'absence de ce dernier, il pourra y avoir l'assistance d'un expert nommé par le Tribunal. En principe le projet de plan est élaboré durant la Période d’Observation, mais à tout moment le débiteur peut demander la conversion de la Sauvegarde Judiciaire en Redressement Judiciaire, si l'adoption d'un Plan de Sauvegarde est manifestement impossible. Cette impossibilité peut résulter du fait que la clôture de la procédure conduirait le débiteur à la Cessation de paiements.

    Conformément à L626-2 du Code de Commerce le projet de plan à un triple objet :

    ·                                                         Economique : le plan doit en effet déterminer les perspectives de redressement de l’Entreprise, en fonction des possibilités et des modalités de l'activité, de l'état du marché et en fonction des moyens de financement possible. L'idée de ce volet économique est de prévoir l'avenir de l’Entreprise, en envisageant le cas échéant, sa restructuration ou encore la réorganisation de son activité. Ainsi le projet de plan peut prévoir la continuation tel quel de l'activité, mais également le retrait d'une activité, voire l'adjonction d'une nouvelle. Par ailleurs L626-2 alinéa 5 du Code de Commerce reconnaît aux tiers la possibilité de présenter des offres d'acquisition portant sur une ou plusieurs activités de l’Entreprise, ces offres seront recensées dans le projet de plan.

    ·                                                         Financier : L626-2 précise que le plan définit les modalités du passif et les garanties éventuelles que le chef d’Entreprise doit souscrire pour en assurer l'exécution.

    ·                                                         Social : c’est à dire qu'il expose et justifie les perspectives d'emploi ainsi que les conditions sociales envisagées pour la poursuite de l'activité. S'il prévoit des licenciements pour motif économique, le plan doit définir les actions entreprises en vue de faciliter le reclassement et l'indemnisation des salariés dont l'emploi est menacé.

    ·                                                         Quatrième objet peut intervenir mais pas systématiquement, environnemental, le projet de plan doit en effet tenir compte des travaux récences par le bilan et doit envisager le coût d’éventuelles mesures de dépollution ou de protection des lieux.

    Section 3 : L'élaboration du plan de sauvegarde

    Deux éléments principaux sont à prendre en considération, il est nécessaire de consulter les créanciers quant aux délais et aux remises qu'ils pourront consentir pour faciliter le sauvetage dans l'entreprise (I) mais le plan de sauvegarde peut également prévoir un certain nombre de mesures assurant une restructuration de l’Entreprise (II).

    I- La consultation des créanciers

    Cette consultation va varier selon que des comités de créanciers auront ou non été constitués.

                A – La procédure ordinaire de consultation des créanciers

    L 626-5 du Code de Commerce détaille la mise en œuvre de la procédure, tout d'abord les propositions pour le règlement des dettes sont, au fur et à mesure de leur élaboration, communiquées par l'Administrateur Judiciaire au MANDATAIRE JUDICIAIRE, au Comité d‘Entreprise,  ou à défaut au Délégué du Personnel. Lorsque la proposition porte sur des délais ou des remises les créanciers qui ont déclaré leur créance conformément à l'article L622-24 sont consultés individuellement ou collectivement par le MANDATAIRE JUDICIAIRE sur les délais et remises de dette qui leur sont proposés. Lorsque la consultation se fait par voie écrite les créanciers ont alors 30 jours pour répondre au courrier de consultation que le MANDATAIRE JUDICIAIRE leur adresse. S'ils ne répondent pas, ils sont alors présumés avoir accepté les délais et remises proposés.

    S'ils répondent au courrier dans le sens ou ils acceptent : le tribunal devra tenir compte des délais qu'ils ont acceptés sans avoir toutefois la possibilité de les allonger. Le Tribunal devra également tenir compte des remises acceptées et il ne pourra en aucun cas en imposer de nouvelles aux créanciers.

    Si les créanciers refusent les délais proposés : le Tribunal pourra en imposer mais il devra retenir des délais identiques pour tous les créanciers réfractaires. Par contre le Tribunal ne pourra pas leur imposer de remises de dettes.

    Concernant les créanciers publics : place particulière, en effet ils peuvent eux aussi accorder des remise du principal de la dette, à l'exclusion toutefois des impôts indirects et des cotisations sociales et salariales. Ces créanciers bénéficient d'une consultation spéciale prévue par L626-6 du Code de Commerce.

    Sont visées par cette procédure spéciale les organismes sociaux c’est à dire les organismes de sécurité sociale et les institutions de prévoyance, également sont visées les administrations financières c’est à dire le trésor public ou encore l'administration des douanes.

    La demande de remise de dette de leur est pas adressé directement, en effet R626-13 du Code de Commerce prévoit que la demande doit être déposée auprès de la commission des chefs de service financier par l'Administrateur Judiciaire ou le MANDATAIRE JUDICIAIRE, et ce dans les 2 mois à compter de l'ouverture de la procédure sous peine de forclusion, la réponse des créanciers publics doit être notifié par le président de la commission. L'absence de réponse dans le délai de 10 semaines vaut refus.

                B – La procédure de consultation en présence de comités de créanciers

    Dès que l’Entreprise dépasse l'un des seuils alternatifs prévu par R626-52 du Code de Commerce, des comités de créanciers doivent obligatoirement être constitués pour l'élaboration du Plan de Sauvegarde. Ces seuils :

    ·                                                         150 salariés au moins

    ·                                                         20 millions d'euro de Chiffre d’affaires Hors Taxes.

    L'Administrateur Judiciaire doit alors constituer 2 comités de créancier dans le mois qui suit l'ouverture de la procédure. A la demande l'Administrateur Judiciaire ou du débiteur le JUGE COMMISSAIRE peut constituer ces comités, même si l'on est en deçà de ces seuils prévus. Le premier comité sera celui des établissements de crédit figurent dans ce comité : les créanciers titulaires d'une créance antérieure qui sont des établissements de crédit ou des établissements assimilés (toute entité auprès de laquelle le débiteur a conclu une opération de crédit sont visées généralement la Banque de France, Banque postale et la Caisse des dépôts et consignation). Le second comité regroupera les principaux fournisseurs de biens ou de services c’est à dire les créanciers antérieurs qui détiennent aux vues des documents comptables au moins 3% du passif fournisseur. Autrement dit : Chaque fournisseur de biens ou de services est membre de droit de ce comité lorsque sa créance représente 3% du total des créances des fournisseurs il est par contre interdit aux créanciers de se regrouper pour atteindre à plusieurs ce taux de 3% (avant il fallait 5%). Les petits fournisseurs peuvent être interrogés par l'Administrateur Judiciaire pour savoir s'ils souhaitent ou non participer au comité. Précision : si la créance détenue par le fournisseur venait à être transmise après le Journal Officiel, alors le nouveau titulaire sera membre de droit du comité et ce conformément à L626-30 du Code de Commerce. Cet article prévoit que la faculté de faire partie du comité constitue un accessoire de la créance née antérieurement au Journal Officiel et se transmet de plein droit à ses titulaires successifs. Le débiteur avec l'assistance de l'Administrateur Judiciaire doit présenter aux comités réunis en AG (assemblée générale) les propositions de plan. Désormais depuis O 2008 tout créancier membre d'un comité peut également présenter auxdits comités des propositions de plan. Les créanciers qui ne font pas partis des comités, ils sont consultés selon la procédure de droit commun (évoqué dans A). Les propositions faites au comité doivent depuis 2008 être enfermées dans un délai de 6 mois à compter du Journal Officiel conformément à L626-34 du Code de Commerce.

    Ensuite les comités doivent se prononcer sur le plan dans un délai de 20 à 30 jours à compter de la présentation du projet de plan. Chaque comité doit voter séparément, le plan sera accepté si les créanciers détenant les 2/3 des créances y consentent. Il faut que les 2 comités acceptent les propositions. Si tel est le cas les propositions acceptées par les créanciers majoritaires s'imposeront au sein du comité aux créanciers minoritaires qui peuvent dès lors se voir imposer des délais supérieurs à 10 ans. Toutefois le Tribunal n'est pas obligé d'arrêter le plan s'il considère que l'intérêt de tous les créanciers n'est pas suffisamment protégé.

    Si les créanciers ne votent pas en faveur des propositions du débiteur, il est mis fin à ces comités et l'élaboration du plan se poursuivra conformément à la procédure de droit commun, sans comité de créancier.

    II- Les mesures de redressement

    Le projet de plan peut prévoir des mesures permettant à l’Entreprise de sortir durablement de la situation délicate qu'elle traverse. Il peut s'agir d'une cessation ou d'une adjonction d'une branche d'activité. Il peut également s'agir d'une modification du capital si c'est une Personne Morale pour faire rentrer de nouveaux associés. Dans ce cas l'AG extraordinaire doit être convoquée pour approuver l'opération.

    Section 4  L'arrêté du plan de sauvegarde

     

    L'article L 626-1 du Code de Commerce énonce qu'à l'issue de la Période d’Observation le Tribunal décide l'arrêté du plan s'il existe une possibilité sérieuse pour l’Entreprise d'être sauvegardée. Le plan est donc obligatoirement arrêté par le Tribunal qu'il ait été ou non élaboré avec les comités de créanciers. Ce n'est toutefois qu'après avoir entendu le débiteur, l'Administrateur Judiciaire, le MANDATAIRE JUDICIAIRE, les contrôleurs ainsi que les Représentants du Personnel, et après avoir recueillie l'avis du Ministère Public que le Tribunal statue au vue du projet de plan et du bilan économique et social. Si le plan est arrêté la Période d’Observation prend fin, et une nouvelle phase va alors s'ouvrir celle de l'exécution du plan. Cette dernière va se dérouler sous la surveillance d'un nouvel organe désigné par le Tribunal, à savoir le commissaire à l'exécution du plan. Une fois qu'il a été arrêté par le Tribunal, le plan de sauvegarde est opposable à tous, et ce conformément à L626-11 du Code de Commerce. Par ailleurs les coobligés, les personnes qui se sont portées caution, ou qui ont affecté un bien en garantie, pourront également se prévaloir des dispositions du plan de sauvegarde. Ces personnes pourront bénéficier des délais de paiement et de remises de dette. Le jugement arrêtant le plan est communiqué au Ministère Public, et il sera également retranscrit au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers ainsi que sur le registre tenu à cet effet par le greffe du TGI. Ce jugement est également notifié au débiteur et au représentant du Comité d’Entreprise dans les 8 jours de son prononcé. Si le Tribunal rejette le plan il peut clôturer la procédure de sauvegarde après audition des parties en chambre du Conseil. Si toutefois le débiteur était en Cessation de paiements la procédure Sauvegarde Judiciaire pourrait être convertie en Redressement Judiciaire voire Liquidation Judiciaire si le redressement était manifestement impossible. L626-10 du Code de Commerce précise que le plan désigne les personnes qui sont tenues de l'exécuter.

                Le Tribunal nomme pour la durée du plan un commissaire à l'exécution du plan, il peut 'agir de l'Administrateur Judiciaire ou encore du MANDATAIRE JUDICIAIRE qui va en réalité prolonger sa mission (en temps que commissaire à l'exécution du plan). La mission principale de cet organe est de veiller à l'exécution du plan en établissant un rapport annuel sur l'exécution des engagements du débiteur et sur les paiements auxquels il a procédé. Ce rapport sera déposé au greffe et la aussi communiqué au Ministère Public et tenu à la disposition de tous les créanciers. Le commissaire à l'exécution du plan doit également rendre compte au Président du Tribunal et au Ministère Public des défauts d'exécution du plan et le cas échéant il devra en informer le Comité d’Entreprise. Concrètement c'est également lui qui va poursuivre les actions introduites avant le jugement d'adoption du plan action auxquelles l'administrateur judiciaire ou le MANDATAIRE JUDICIAIRE était partie, et c'est également lui qui va poursuivre les instances qui étaient en cours à l'ouverture de la procédure & reprise en vu de la constatation des créances et de leur montant conformément à l'article L 622-22 du Code de Commerce. Le commissaire à l'exécution du plan est également habilité à engager toute action dans l'intérêt collectif des créanciers. La décision arrêtant ou rejetant le plan est susceptible d'appel L661-1 du Code de Commerce : Administrateur Judiciaire, MANDATAIRE JUDICIAIRE, Ministère Public, débiteur, Comité d’entreprise  mais également aux créanciers ayant formé une contestation en application de L626-34-1 du Code de Commerce qui entendent contester les modalités de composition du comité ou encore des votes au sein de ces comités.

    Chapitre 2. L'exécution du plan

    Le tribunal qui a arrêté le plan va demeurer compétent pour connaître des conditions de son exécution et ce, nonobstant le changement d'adresse de l'entreprise ou le changement de siège social de la société. L'étude de l'exécution du Plan de Sauvegarde va nous conduire à envisager trois points.

     

    Section 1 : Les modalités de l'exécution du plan

     

    REMARQUES :

    C'est au tribunal qu'il appartient de fixer la durée du plan MAIS en tout état de cause cette durée ne pourra pas excéder 10 ans. Pour les agriculteurs, la durée est portée à 15 ans. Les mesures acceptées par les créanciers membres des comités peuvent ne pas respecter cette limite. Par ailleurs, le contenu du plan varie en fonction de chaque cas d'espèce. L’article L 626-10 du Code de commerce précise en effet en des termes très généraux, que le plan désigne les personnes tenues de l'exécuter et mentionne l'ensemble des engagements qui ont été souscrits par elle et qui sont nécessaire à la sauvegarde de l'entreprise. Il convient de détailler les modalités d'exécution des deux séries des mesures principales que peut contenir le plan.

     

    I. Les modalités d'exécution des mesures relatives au redressement de l'entreprise

     

    L'activité de l'entreprise va se poursuivre pendant la période d'observation. La loi du 26 juillet 2005 avait autorisé le tribunal à ordonner d'office la cessation partielle de l'activité au cours de la période d'observation. L'ordonnance de décembre 2008 a modifié cette possibilité. Désormais, seul le débiteur peut demander au tribunal de prononcer cette cessation.

     

    Par ailleurs, le plan arrêté par le tribunal peut prévoir l'arrêt, l'adjonction ou la cession d'une ou de plusieurs activités de l'entreprise. Dès lors, le périmètre de l'activité peut être modifié de trois façons :

    ·                                 l'adjonction d'une activité elle sera extrêmement rare en matière de sauvegarde

    ·                                 l'arrêt de l'activité : en sauvegarde les contrats de travail des salariés sont poursuivis. Toutefois en cas d'arrêt d'une activité, des licenciements pour motif économique peuvent avoir lieu. Le plan doit avoir prévu les actions qui seront mises en œuvre en vue du reclassement du salarié ainsi que les mesures détaillant l'indemnisation du salarié dont l'emploi est menacé.

    ·                                 La cession d'une activité : le code de commerce précise que cette cession s'effectue alors selon les dispositions régissant les cessions en période de liquidation judiciaire.  En matière de sauvegarde la cession va apparaître comme une mesure de restructuration de l'entreprise, donc quelque part elle va participer à son redressement alors qu'en matière de liquidation judiciaire elle constitue tout simplement la finalité de la procédure  --->  but céder l'activité et si on ne peut pas, on liquide. En matière de sauvegarde il n'y a pas de liquidateur DONC la mission qui incombe à celui ci dans le cadre de la liquidation revient au mandataire dans le cadre de la sauvegarde.

    ·                                 L'opération de cession est fondée sur une offre comprenant la désignation précise des biens, les prévisions d'activité, le prix offert ainsi que les modalités de règlement du prix. Le mandataire qui va recevoir l'offre doit en informer le débiteur et il doit la déposer au greffe du tribunal. Après avoir recueillie l'avis du ministère public et entendu ou appelé le débiteur, l'administrateur ou encore les délégués du personnel, le tribunal retient l'offre qui permet dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement possible l'emploi attaché à l'activité cédée mais également d'assurer le paiement des créanciers et sera enfin retenue l'offre qui présentera les meilleures garanties d'exécution. C'est une cession d'une branche d'activité seulement. L'objectif c'est de maintenir l'entreprise aux mains du dirigeant. En aucun cas le Plan de Sauvegarde ne peut constituer en une cession totale de l'entreprise.

    ·                                  

    ·                                 Enfin d'inciter les offres de reprise, l'ordonnance du 18 décembre 2008 est venue paralyser l'exercice de certains droit de préemption susceptible de faire échec à une cession d'actif. Son visé les droits de préemption institués par le code rural ou les droits de préemption visés par le code de l'urbanisme. Ainsi ces droits ne peuvent pas s'exercer sur un bien compris dans la cession ordonnée par le tribunal.

     

    Parmi les différentes mesures pouvant être contenues dans le plan il convient de souligner la possibilité qui est offert au tribunal de décider  que les biens qu'il estime nécessaires voire indispensables à la continuation de l'entreprise ne pourront être vendus sans son autorisation pour une durée qui est fixe mais qui ne peut en aucun cas excéder celle du plan. Une publicité devra être effectuée dans le prolongement de cette mesure par le commissaire à l'exécution du plan.

     

    Le débiteur par l'effet de l'adoption du plan recouvre ses pouvoirs normaux de gestion sous réserve toutefois de respecter les engagements du plan. S’il faisait l'objet d'une interdiction bancaire (pour une cause antérieure au Journal Officiel), l'arrêt du plan entraîne la levée de plein droit de toute interdiction pour le débiteur d'émettre des chèques.

     

    II. Les modalités d'exécution des mesures relatives au règlement du passif

     

    C’est un Elément essentiel du Plan de Sauvegarde.

    Le principe est que les dividendes (les paiements des créances antérieures) sont payés par le débiteur entre les mains du commissaire à l'exécution du plan, qui procède à leur répartition selon les modalités fixées dans le plan par le tribunal. Si les créanciers ont accepté de consentir les délais et les remises sollicitées, le tribunal leur en donne acte sans avoir le pouvoir de réduire ces délais. Si les créanciers n'ont pas accepté les délais et les remises proposées par le débiteur et l'administrateur, ils se voient imposés des délais uniformes de paiement (créanciers réfractaires). Ces délais de paiement depuis la loi du 22 octobre 2010 ne peuvent excéder la durée du plan.

     

    Le premier paiement ne peut intervenir au delà d'un délai d'un an à compté du jugement arrêtant le plan. De plus, au-delà de la troisième annuité le montant de chacune des annuités ne peut être inférieur de 5% de chacune des créances admises. Avant la loi de 2005 aucun montant minimum n'était prévu dans le cadre du plan ce qui fait que les prévisions de montant de remboursement étaient parfois très faible ce qui décrédibilisé totalement le plan.

    Remarquons que certaines créances ne peuvent pas faire l'objet de remise ou de délai. Ces créances sont les créances super privilégiées et les indemnités de congés payés.

     

    Section 2 : La modification du plan

     

    Le plan arrêté par le tribunal n'est pas intangible. Il peut être modifié pour tenir compte de l'évolution de la situation de l'entreprise. Toutefois, une modification substantielle du plan ne peut être décidée que par le tribunal à la demande du débiteur et sur rapport du commissaire à l'exécution du plan.

    La doctrine a tendance à considéré que des changements même mineurs peuvent avoir pour conséquence une modification du plan à la condition que le débiteur démontre dans tous les cas le caractère nécessaire de la mesure qu'il envisage.

    Le tribunal statuera après avoir entendu ou dûment appelé le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan, les contrôleurs ou encore les délégués du personnel.

    Si la modification porte sur les modalités d'apurement du passif les créanciers concernés doivent être informés et ont la possibilité de faire valoir de leur observation au tribunal.

     

    Section 3 : L'inexécution des engagements du plan

     

    L'article L 626-27 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 18 décembre 2008 prévoit qu'en cas de défaut de paiement des dividendes par le débiteur, le commissaire à l'exécution du plan procède à leur recouvrement conformément aux dispositions arrêtées dans le plan. S’il y parvient c'est lui qui répartira les dividendes entre les créanciers.

     

    Par ailleurs, le même article dans son alinéa 2 reconnaît au tribunal la faculté d prononcer la résolution du plan pour inexécution par le débiteur de ses engagements dans les délais fixés par le plan. Il ne s'agit pas seulement des engagements financiers. Sont également visés les engagements de toute nature souscrits par le débiteur qu'il s'agisse du volet social, économique ou d'une mesure de restructuration. Le commissaire à l'exécution du plan va adresser un rapport au président du tribunal et au ministère public signalant l'inexécution du plan avec le cas échéant les observations du débiteur.

     

    En pratique, l'hypothèse de l'inexécution du plan sans cessation des paiements est rarissime. Dès lors, la résolution du plan sera très souvent consécutive à une cessation des paiements. Lorsque celle-ci est constatée au cours de l'exécution du plan (peu importe qu'il s'agisse du non paiement de créanciers antérieurs ou du non paiement de nouveaux créanciers) le tribunal qui avait arrêté le plan doit après avis du ministère public en prononcer la résolution. L'article L 626-27 al 3 précise que « le tribunal ouvre une procédure de redressement judiciaire ou si celui-ci est impossible, une procédure de liquidation judiciaire ». Par ailleurs, l'article prévoit que le tribunal peut être saisi par un créancier, par le commissaire à l'exécution du plan ou par le ministère public. La décision emportant résolution du plan, ne peut être rendue qu'après que le tribunal aura recueillie l'avis du ministère public.

     

    L'effet principal de la résolution est de mettre fin aux opérations en cours. Et le jugement prononçant la résolution fait par ailleurs recouvrer aux créanciers l'intégralité de leur créance et l'intégralité de leur sûreté (déduction des sommes déjà perçues) Il emporte également déchéance de tous délais de paiement accordé.

    Après la résolution du plan, une nouvelle procédure s'ouvre. Dans cette perspective, les créanciers soumis au Plan de Sauvegarde sont dispensés de déclarer leurs créances et leurs sûretés dans la nouvelle procédure CAR on considère que les créances inscrites dans le plan sont admise de plein droit dans la nouvelle procédure.

    En pratique, le commissaire à l'exécution du plan transmet au greffe du tribunal la liste des créances admises dans le plan. Le greffier porte cette liste sur l'état des créances de la nouvelle procédure. Par contre, le créancier dont la créance est née entre le jugement arrêtant le plan et le jugement prononçant sa résolution doive déclarer leur créance dans la nouvelle procédure.

    La situation de la caution n'est pas enviable CAR la caution cumul L 622-21 lui étend la suspension des poursuites individuelles avec ce principe, elle pouvait additionnée en sauvegarde la possibilité d'opposer au créancier l'exécution du plan. La caution pouvait se prévaloir des dispositions du plan à l'égard des créanciers et la résolution de celui-ci rend son engagement exigible pour la totalité de la dette.

     

    Enfin, quand il est établis que tous les engagements du plan ont été tenus, le tribunal à la requête du commissaire à l'exécution du plan, du débiteur ou de tout intéressé, constitue que l'exécution du plan est achevé. Le tribunal statue à l'exécution d'un rapport établie par le commissaire à l'exécution du plan par voie de jugement qui sera communiqué au ministère public. Dans les deux mois le commissaire à l'exécution du plan, doit déposer au greffe un compte rendu de fin de mission comportant entre autre les émoluments perçu par lui ou encore la rémunération des experts qui ont pu intervenir au cours de la procédure. Lorsque les comptes rendus de fin de mission ont été approuvé la procédure de sauvegarde fait l'objet d'une ordonnance de clôture prononcée par le président du tribunal. Cette ordonnance n'est pas susceptible de recours et sera reportée au registre de commerce des métiers, au répertoire des métiers etc.

     

    Il ne peut être ouvert une nouvelle procédure de sauvegarde ou de Redressement Judiciaire ou de Liquidation Judiciaire tant qu'il n'a pas été mis fin aux opérations du plan c'est-à-dire tant que l'ordonnance de clôture n'est pas prononcée.

     

    Sous titre 3 – La sauvegarde financière accélérée 

    Avant la réforme de 2008, des auteurs avaient appelé de leurs vœux la mise en œuvre d'une passerelle entre la procédure de conciliation et la procédure de sauvegarde. L'idée était de permettre que la sauvegarde puisse également être ouverte sur demande du débiteur après autorisation du président du tribunal, initialement saisi d'une demande de mandat ad'hoc ou de conciliation.

    Sans attendre la modification du cadre légal, la pratique a eu recours à des ouvertures de sauvegarde précédées d'un accord du débiteur avec ses principaux créanciers.

    La loi du 22 octobre 2010 a fini par consacrer cette sauvegarde financière accélérée censée sécuriser le redressement d'entreprise bénéficiant du soutien de la majorité de leur créancier.

    Section 1  Les conditions d'ouverture de la Sauvegarde Financière Accélérée

                Le débiteur peut seul, comme dans la Sauvegarde Judiciaire de droit commun demander l'ouverture de la Sauvegarde Financière Accélérée, par contre le débiteur doit être engagé dans une procédure de conciliation en cours, cela signifie qu'il n'y a pas d'accès direct à la Sauvegarde Financière Accélérée qui apparaît donc comme une procédure dérivée supposant un passage obligé par une autre procédure légale c’est à dire la conciliation. Il ne suffit pas d'avoir bénéficié d'une conciliation, il faut que celle ci soit en cours, pour que la Sauvegarde Financière Accélérée trouve à s'appliquer. Comme pour la sauvegarde de droit commun, il faudra que le débiteur réponde aux exigences de L620-1 du Code de Commerce, en ce qui concerne l'absence de Cessation de paiements, la passerelle vers la Sauvegarde Financière Accélérée ne peut jouer en cas d'ouverture d'une procédure de conciliation ouverte après Cessation de paiements.

                Le débiteur qui prétend bénéficier de cette Sauvegarde Financière Accélérée doit satisfaire aux critères de L626-29 du Code de Commerce, relatif au comité de créanciers, donc ne peuvent bénéficier d'une Sauvegarde Financière Accélérée que les entreprises dont le nombre de salarié est supérieur à 150 et dont le CA est supérieur à 20 millions. Ainsi à la différence de la sauvegarde de droit commun, dans laquelle ces comités peuvent être constitués en deçà de ces seuils, aucune dérogation n'est permise en cas de Sauvegarde Financière Accélérée. La Sauvegarde Financière Accélérée n'est pas ouverte aux petites entreprises.

                Le débiteur doit enfin avoir élaborer un projets de plan susceptible de recueillir un soutien suffisamment large de la part des créanciers appelés à la conciliation pour rendre vraisemblable l'adoption de ce plan dans le délai de L628-6 du Code de Commerce c’est à dire 1 mois à compter du Journal Officiel.

    Section 2  Le déroulement de la Sauvegarde Financière Accélérée

                Le tribunal statue sur l'ouverture de la procédure après rapport du conciliateur, sur le déroulement de la conciliation et sur les perspectives d'adoption du plan par les créanciers concernés. Le conciliateur sera nommé administrateur dans le cadre de la Sauvegarde Financière Accélérée. Le Tribunal a toutefois la possibilité de désigné comme administrateur, une autre personne que le conciliateur, mais très rare.

                A l'égard des créanciers la procédure va être dotée d'un effet sélectif. L'ouverture de la procédure n'a d'effet qu'à l'égard des créanciers mentionnés à L626-30 du Code de Commerce, c’est à dire les créanciers ayant la qualité de membre du comité des établissements de crédit & assimilés. Aucun autre créancier n'est donc concerné par la Sauvegarde Financière Accélérée. C’est à dire ni les fournisseurs de bien et de service, ni les créanciers publics. Ces créanciers non concernés doivent donc toujours être payés à l'échéance.

                Pour les créanciers concernés, ils doivent déclarer leurs créances entre les mains du mandataire, toutefois, il existe une présomption de déclaration des créances posé par L 628-5 du Code de Commerce, s'agissant en effet des créanciers financiers ayant participé à la conciliation, une liste des créances à la date de l'ouverture de la procédure est établie par le débiteur, et certifié par le commissaire aux comptes. Cette liste est déposée au greffe du Tribunal, et les créanciers bénéficient alors d'une présomption de déclaration régulière.

    Section 3 : L'issue de la Sauvegarde Financière Accélérée

                L'originalité de cette procédure est de poser une obligation pour le débiteur de faire adopter le plan de sauvegarde dans un délai d'1 mois à compté du Journal Officiel. Une prolongation peut être accordée par le Tribunal, sa durée sera alors également d'un mois. Dans 1 délai d'un mois le Tribunal doit avoir arrêté le plan de sauvegarde.

                Si après un mois le plan n'est pas arrêté : le Tribunal rendra une ordonnance de clôture mettant un terme à la Sauvegarde Financière Accélérée, et cette voie sera définitivement fermée au débiteur.

     

    Titre 2 : Le redressement judiciaire

    Le Redressement Judiciaire était la procédure traditionnelle de sauvetage de l'entreprise avant la loi de 2005. Conformément à L631-1 du Code de Commerce, la procédure de Redressement Judiciaire  est destinée à permettre la poursuite de l'activité de l’Entreprise, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif. Cette procédure donne lieu à un plan, arrêté par jugement, à l'issue d'une Période d’Observation. La finalité assignée par loi de 2005 au Redressement Judiciaire, ne s'éloigne pas fondamentalement de celle qui lui avait assigné L 1985. Le Redressement Judiciaire fait l'objet du titre III du livre IV du Code de Commerce, mais ce titre ne comporte que 26 articles. C’est à dire L 621-1 à L631-1 du Code de Commerce, la Sauvegarde Judiciaire est devenue en 2005 la procédure de droit commun, dès lors les dispositions qu'elle contient sont applicables au Redressement Judiciaire par un système de renvoie.

                Toutefois en pratique les 2 procédures sont liées, parce que en pratique il est fréquent que le débiteur ne soit que tardivement conscient des difficultés qu'il rencontre. De sorte que même après l'entrée en vigueur de la sauvegarde, les mesures relatives au Redressement Judiciaire ont continué à s'appliquer. S'il apparaît qu'après l'ouverture de la procédure que le débiteur est en Cessation de paiements, le Tribunal constatera cette Cessation de paiements en fixera la date et convertira la sauvegarde en Redressement Judiciaire.

                Ces spécificités ont peut les faire apparaître sur 2 terrains :

    ·                                                         l'ouverture de la procédure (pas question des conditions d'ouverture) en effet lorsque la procédure va s'ouvrir on va regarder le passé, mais également l'avenir

    ·                                                         le plan de redressement qui va nous permettre d'envisager le cas des cautions et coobligés.

     

    Chapitre 1.L'ouverture de la procédure de Redressement Judiciaire

    Les conditions de fond ont déjà été évoquée et sont requises par L631-1 et L631-2 du Code de Commerce, le premier de ces articles fait état d'une condition financière à savoir que le débiteur doit être en Cessation de paiements, de plus la seconde condition est relative à l'auteur de la saisine, à ce propos le Redressement Judiciaire peut être ouvert à l'initiative du débiteur mais également d'un créancier. La Chambre Commerciale a d'ailleurs apporté une précision concernant cette dernière initiative dans une décision rendue le 14 janvier 2014. « L'obligation faite au débiteur de demander l'ouverture d'une procédure collective dans les 45 jours qui suivent la Cessation de paiements est autonome et il ne saurait en être dispensé par l'assignation délivrée par un créancier à cette fin. » Cela signifie que même si un créancier saisie le Tribunal aux fins d'ouvrir le Redressement Judiciaire, le débiteur n'est pas dispensé de son obligation de déclarer la Cessation de paiements. L'ouverture de la procédure judiciaire va induire 2 conséquences, d'abord elle va ouvrir une période rétroactive (/ rétrospective) c'est la période suspecte. L'autre conséquence est d'ouvrir comme en matière de sauvegarde une période d'observation au cours de laquelle le redressement fera apparaître quelques spécificités par rapport à la Sauvegarde Judiciaire.

     

    Section 1 : La nullité de la période suspecte

     

                La période qui s'ouvre et qui s'écoule entre la date de Cessation de paiements et la date du Journal Officiel du Redressement Judiciaire, est dite période suspecte (PS). Pendant cette période le débiteur a pu augmenter son insolvabilité en accomplissant des actes frauduleux, avec le concours de ses créanciers, et d'une manière globale on va considérer qu'il a pu tenter de faire échapper certains biens à la procédure. L'égalité entre les différents créanciers justifie donc que certains actes soient remis en cause.

                Une modification a été faite par loi de 2005 quant aux actes concernés. En effet avant cette loi étaient visés les actes accomplis par le débiteur. La loi a modifié la terminologie, désormais sont visés par une possible remise en cause les actes intervenus depuis la Cessation de paiements. Il est désormais possible de faire annuler des actes accomplis depuis la Cessation de paiements non seulement par le débiteur, mais également par des tiers.

    Deux types de nullité sont prévues par L632-1 du Code de Commerce, tout d'abord des nullités de droit (I) puis des nullités facultatives qui sont elles laissées à l'appréciation du Tribunal qui pourra ou non les prononcer (II).

    I- Les nullités de droit

    L631-2 du Code de Commerce énumère un certains nombre d'actes qui sont nuls de plein droit s'ils sont intervenus depuis la date de Cessation de paiements. Sont visés :

    ·         Les actes à titre gratuit, plus précisément les actes translatifs de propriété mobilière ou immobilière. Toutes les libéralités sont visées à partir du moment où elles ont amoindri l'actif de l’Entreprise et ce, peu importe la forme de la libéralité. Il s'agira, par exemple d'une donation par acte authentique, mais également un don manuel, on considère qu'il peut s'agir également d'une remise de dette. Echappe à cette nullité les contrats d'assurance vie, la preuve de l'existence de cette libéralité peut être rapportée par tout moyen. Il n'y aura pas libéralité et nullité si l'acte prévoit une contrepartie. Ainsi la CA de Paris 29 novembre 2011, a pu considérer que l'acte de cession des droits comportait une contrepartie en vertu de laquelle le cessionnaire s'engageait à procéder à une remise en l'état d'un établissement hôtelier, l'acte de cession n'a donc pas été annulé.

    ·         Les contrats commutatifs déséquilibrés : L 632-1 du Code de Commerce vise en effet tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excèdent de façon notable celles de l'autre partie. Il peut par exemple s'agir d'une vente à un prix inférieur à la valeur réelle du bien. Il peut également s'agir d'un partage déséquilibré à la suite d'un divorce ou de changement de régime matrimoniale. Cour d’Appel de Paris 6 octobre 2006 : la conclusion d'un  Contrat de travail de directeur commercial, conclu pendant la Période Suspecte, le salaire avait été fixé était de 60 000 frs pendant la Période Suspecte, pour les 4 premiers mois puis 120 000 frs, le commercial bénéficiant également d'une voiture de fonction. Le contrat prévoyait également qu'en cas de licenciement une indemnité forfaitaire égal à 2 ans de rémunération, la Cour d’Appel en a déduit logiquement le caractère déséquilibré des obligations mises à la charge de la société.

    ·         Plus récemment la Chambre Commerciale le 3 mai 2011 a considéré qu'un contrat d'accord à une société est déséquilibré lorsque les parties reçoivent les mêmes droits sociaux en contrepartie d'apport d'une valeur totalement différente. A chaque fois que cette conclusion de contrat sera faite pendant la Période Suspecte, ce contrat pourra être annulé de plein droit.

    ·         Le paiement de dettes non échues : L632-1 du Code de Commerce prévoit la nullité de tout paiement quelqu'en soit le mode, pour des dettes non échues à la date du paiement. Est visé le paiement avant terme, car il révèle l'intention du débiteur d'avantager un créancier et de le faire échapper à l'interdiction des paiements.

    ·         Le paiement non communément admis dans les relations d'affaire : il s'agit de tout paiement pour des dettes échues fait autrement qu'en espèce, effet de commerce ou virement. L'idée est que le mode de paiement utilisé par le débiteur sera annulé dès lors qu'il ne constituera pas un mode de paiement communément admis dans les relations d'affaire. Exemple de paiement annulé : la dation en paiement par laquelle le créancier va recevoir une chose différente de celle contractuellement prévue. L'hypothèse vise également la remise d'une chose par le créancier, à la base des espèces initialement prévues. Peuvent être également visée les résolutions amiables entrainant la restitution d'un bien au créancier. La compensation : interviendrait entre le débiteur placé en Redressement Judiciaire, et l'un de ses créanciers, la Chambre Commerciale s'est ainsi prononcée le 13 février 2007, dans l'hypothèse ou la compensation est intervenue par la vente de tous les véhicules de la société débitrice à son créancier en compensation des dettes contractées. Pour la Cour de cassation l'opération diminuait de façon importante l'actif du débiteur en vu de payer 1 seul de ses créanciers, pour la totalité de sa créance, avant l'ouverture de la procédure collective, l'opération a donc été annulée.

    ·         Chambre Commerciale 26 septembre 2006 : la Cour de cassation a considéré que le prêt de restructuration d'une dette accordé par une banque à une société débitrice ne pouvait être assimilée comme un paiement anormal et n'encourt alors pas la nullité prévue par l'article L 632-1 du Code de Commerce.

    ·         Les dépôts et consignations : le Code vise la nullité de tout dépôt et de toute consignation de sommes, effectué en application de l'article 2350 du Code Civil c’est à dire à titre de garantie, et ce à défaut d'une décision de justice ayant chose de force jugée. Par l'effet de la consignation ces sommes sont spécialement affectées au créancier qui devient titulaire d'un privilège. Cette consignation ne sera valable que si elle est effectuée en exécution d'une décision de justice ayant acquis chose de force jugée avant la Cessation de paiements.

    ·         Les mesures conservatoires: est frappé de nullité L632-1 toute mesure conservatoire à moins que l'inscription ou que l'acte de saisie ne soit antérieur à la date de Cessation de paiements, sont visées principalement les saisies conservatoires qui rendent indisponibles les biens saisis. Par contre échappent à la nullité les avis à tiers détenteur délivrés par le Trésors Public ainsi que les Saisies Ventes qui ne sont pas des mesures conservatoires. 

    ·         La constitution de sûretés en garantie de dette antérieure sont ainsi frappées de nullité toute hypothèque conventionnelle, judiciaire, nantissement ou gage constitués sur les biens du débiteur pour des dettes antérieurement contractées. Se trouve ici sanctionné le décalage entre la naissance de la dette et la constitution de la sûreté qui va avantager le créancier. On préserve ainsi l'égalité des créanciers en évitant qu'un créancier chirographaire obtienne une garantie sur l'actif de son débiteur. La date à prendre en considération est la date de la constitution de la sûreté et non la date de sa publication.

    ·         Les opérations sur les options de souscription ou d'achat d'action : ce cas a été expressément introduit dans L632-1 du Code de Commerce par loi de 2005, est ainsi nulle si elle est intervenue pendant la Période Suspecte toute autorisation levée et revente d'option définie à L225-177 du Code de Commerce. Sont en réalité visées les options de souscription ou d'achat d'action par les salariés dans les Sociétés Anonymes qui vont par ce biais constituer une forme de rémunération complémentaire. L'idée est d'éviter que le débiteur n'organise une spéculation ou un profit sur les titres de la société en difficulté. 

    ·         La fiducie : la loi de 2007 a rajouté à l'article L 632-1 une nullité de plein droit, concernant tout transfert de biens ou de droits dans un patrimoine fiduciaire. L'idée est d'éviter que la fiducie permette au débiteur de transférer des biens ou des droits en Période Suspecte pour les faire échapper aux créanciers du constituants. L’Ordonnance de 2008 a quelque peu assouplie la règle, désormais seule la fiducie intervenue en garantie d'une dette antérieurement contractée tombe sous le coup de la nullité de la Période Suspecte. 

    II- Les nullités facultatives de la Période Suspecte

    Certaines opérations qui échappent aux nullités de plein droit, vont néanmoins pouvoir être annulées par le Tribunal, si ceux qui ont contractés avec le débiteur avaient connaissance de la Cessation de paiements.

    L'article L 632-2 du Code de commerce qui prévoit les nullités facultatives est applicable si deux conditions sont réunies :

    ·                                 il faut l'accomplissement d'un acte en période suspecte c'est à dire que l'acte doit être accompli à compté de la date de cessation des paiements.

    ·                                 Deux catégories d'actes sont principalement visés par le texte : il s'agit du paiement volontaire pour des dettes échues à compté de la date de cessation des paiements et ce quelque soit la cause, l'objet ou le procédé utilisé par le débiteur. Sont également visés les actes à titre onéreux accompli depuis la cessation des paiements. Cette formule très large vise en réalité tout types d'actes notamment des achats, des ventes et de manière général tous les actes de commerce qui auraient pu être accompli.

    ·                                 La connaissance par le créancier payé de la cessation des paiements. Cette connaissance doit être précise, personnelle et elle doit existée au moment où l'acte est réalisé. La Chambre commercial, 29 mai 2001 a considéré que la loi n'exige pas la preuve de la mauvaise foi de ceux qui ont traité avec le débiteur.

    ·                                 Cour d'Appel 25 mars 2008   --->   était contesté le versement d'un salaire au gérant salarié d'une société, dans la mesure où ce gérant salarié avait une parfaite connaissance de l'état de cessation des paiements de la société.

    ·                                 CA Versailles, 24 mai 2012   --->   était concerné l'épouse associée du débiteur qui avait accompli un certains nombre d'actes après la cessation des paiements, actes pour lesquelles la cour a retenu que l'épouse associé ne pouvait pas connaître l'état de cessation des paiements.

    ·                                 Cette connaissance peut être prouvée par tout moyen, la charge de la preuve incombant au mandataire judiciaire et cette preuve sera facilitée en présence de relation familiale ou en présence de relation d'affaire. Si cette preuve de la connaissance par le créancier n'est pas rapportée, la nullité sur le fondement de l’article L 632-2 ne peut pas être prononcée.

    ·                                  

    ·                                 Par ailleurs la loi du 26 juillet 2005 a crée un nouveau cas de nullité facultative. En effet l'alinéa 2 de l’article L 632-2 prévoit que tout avis à tiers détenteur, toute saisi attribution ou toute opposition peut être annulée sous la double condition que l'acte soit pratiqué par le créancier après la cessation des paiements et que ce créancier avait bien connaissance de cette état de cessation des paiements. En réalité, les voies d'exécution citées par l'article permettent le paiement du créancier poursuivant et ce contre le gré du débiteur.

    ·                                 La saisie d'attribution est la saisie qui va porter sur des sommes que détient un tiers pour les comptes d'un débiteur, et le plus souvent ce tiers est un établissement bancaire. L'avis à un tiers détenteur procède de la même démarche, sauf que la mesure est prévue au bénéfice du trésor public.

    ·                                 L'opposition permet à un créancier de se joindre à une saisie vente déjà pratiquée sur les biens du débiteur afin de participer à la distribution des derniers. Par contre échappent à cette nullité, les paiements qui seraient fait à la suite d'une mesure d'exécution forcée intervenue avant la date de cessation des paiements.

     

    L'action en nullité des actes accomplis pendant la période suspecte peut être intentée par l'administrateur, le mandataire judiciaire voire encore par le commissaire à l'exécution du plan. Par contre sont exclus du bénéfice de l'action, les créanciers, le juge commissaire ou encore le débiteur lui même.

    La loi ne prévoit aucun délai pour exercer l'action en nullité. On considère que l'action en nullité peut être exercée tant que les mandataires judiciaires sont en fonction. Si elle est prononcée, la nullité anéantie l'acte, ce qui va permettre de reconstituer par ce procédé l'actif du débiteur. Plus précisément, les sommes récupérées par le mandataire suite à l'annulation de l'acte peuvent être affectées à la continuation de l'exploitation ou à l'apurement du passif à travers le plan.

    Pour les tiers concerné la nullité leur est opposable et ils doivent restituer le bien ou le paiement reçu. Si une restitution en nature est impossible, la jurisprudence exige le remboursement d'une somme d'argent équivalente à la valeur du bien reçu. 

    Ces différentes nullité n'excluent pas la possibilité pour un créancier d'exercer l'action paulienne si l'acte critiqué a été commis en dehors de la période suspecte ou si il a été effectué depuis la cessation des paiements mais n'entre pas dans l'énumération légale de l'article L 632-1 et -2.

    Si l'action paulienne est exercée par un seul créancier elle ne profitera qu'à lui. Si par contre elle est exercée par le mandataire le résultat sera collectif, tous les créanciers pourront en bénéficier. L'action aboutira si la preuve de la fraude est rapportée.

     

    Section 2 : La situation de l'entreprise pendant la Période d’Observation

     

    Comme pour la sauvegarde le Journal Officiel du Redressement Judiciaire ouvre une période d'observation dont al durée est identique à celle prévue en matière de sauvegarde (6, 12 et 18 à la demande du ministère public). Pari ailleurs, sont applicables au Redressement Judiciaire par voie de renvoie les dispositions législatives et réglementaires prévues pour la sauvegarde et relative à l'entreprise au cours de la période d'observation. Sont également applicable par la technique de renvoie, les dispositions relatives au bilan économique et social, ainsi que les dispositions relatives à la détermination du patrimoine du débiteur.

     

    I. La gestion de l'entreprise pendant la période d'observation

     

    En matière de sauvegarde, le débiteur ne peut être dessaisit de la gestion de son entreprise. Au plus, le tribunal peut désigner un administrateur et cet administrateur sera le cas échéant d'une mission de surveillance ou d'assistance.

     

    En matière de Redressement Judiciaire, les choses diffèrent. En effet dans le Redressement Judiciaire le tribunal va désigner un administrateur dont la mission sera fixée précisément par lui. Le tribunal peut le charger soit d'assister le débiteur pour tous les actes relatifs à la gestion de l'entreprise ou pour certains d'entre eux seulement. Le tribunal peut également charger l'administrateur d'assurer seul entièrement ou en partie l'administration de l'entreprise. Dans ce cas, le dirigeant est dessaisit de la gestion de son entreprise, ce qui est formellement interdit en sauvegarde.

     

    L'administrateur dans cette mission, se conformer aux obligations légales et conventionnelles qui incombent au chef d'entreprise. De plus, il ne peut absolument pas y avoir de délégation de pouvoir de l'administrateur au débiteur. Toutefois, le tribunal peut panacher les missions de l'administrateur et retenir une assistance du débiteur pour certains actes et une substitution totale pour d'autres actes.

    L’article L 631-14 alinéa 3 précise que l'administrateur chargé d'une mission de représentation, exerce les prérogatives conférés au débiteur par les articles L 622-7 et -8. Dès lors, l'administrateur peut solliciter du juge commissaire l'autorisation de procéder à des actes de disposition étrangers à la gestion courante de l'entreprise. Il peut également solliciter du juge commissaire l'autorisation de payer des créances antérieures pour retirer un bien remis en gage.

     

    Par ailleurs, l'ordonnance de décembre 2008 a apporté une précision concernant l'administrateur. En effet, quand il a une mission de représentation l'administrateur doit être mis en cause en cas de poursuite d'action en justice ou de procédure d'exécution à l'encontre du débiteur. Par ailleurs, l'administrateur doit, avec le concours du débiteur, élaborer le projet de plan et présenter au comité des créanciers ses propositions.

     

    Enfin, en Redressement Judiciaire l'administrateur doit établir un premier rapport sur les capacités de financement de l'entreprise, en vue duquel le tribunal décidera ou non de la poursuite de l'activité au cours de la période d'observation.

     

    II. La poursuite de l'activité de l'entreprise

     

    Elle est prévue comme en matière de sauvegarde, après l'ouverture du Redressement Judiciaire, par l’article L 631-14. Toutefois, la loi de 2005 a apporté une spécificité qui n'a pas été modifié en 2008. Lorsque le redressement judiciaire ne résulte pas de la conversion d'une sauvegarde mais d'une ouverture directe, le tribunal doit dans les deux mois à compté du jugement d'ouverture, se prononcer sur la poursuite de la période d'observation et il ne peut l'ordonner que si au vue du rapport établi par l'administrateur, l'entreprise dispose de capacité financière suffisante. Si le tribunal ne prononce pas la poursuite de l'activité il doit ordonner la cessation partielle d'activité ou la mise en liquidation judiciaire de l'entreprise si le redressement est manifestement impossible.

     

    Chapitre 2.Le plan de redressement

    Le législateur a eu recours à la technique du renvoi. Ainsi, sont applicables par voie de renvoi les dispositions prévues pour la procédure de sauvegarde relative à l'objet du plan et l'élaboration du projet de plan. Sont également transposées les dispositions relatives aux conditions dans lesquelles le plan est arrêté par le tribunal et les conditions dans lesquelles il est exécuté. Sont enfin transposables les dispositions relatives à la constitution, aux modalités de fonctionnement et aux prérogatives des comités de créanciers.

    L'ordonnance du 18 décembre 2008 a toutefois prévu un aménagement à ces renvois. En effet, en Redressement Judiciaire c'est à l'administrateur avec seulement le concours du débiteur qu'il appartient d'élaborer le projet de plan et le cas échéant de présenter des propositions au comité de créanciers (c'est l'inverse de la sauvegarde).

    D'autres spécificités vont apparaître. Ces spécificités sont relatives aux salariés, aux dirigeants et aux coobligés.

     

    Section 1 : le régime des licenciements

     

    Lorsque le plan de redressement prévoit des licenciements pour motifs économiques il ne peut être arrêté par le tribunal qu'après consultation du comité d’entreprise ou à défaut des Délégués du personnel   --->   article  L 1233-138 du Code du travail.

    Le plan doit préciser le nombre de licenciements qui doivent intervenir dans le délai d'un moi après le jugement arrêtant le plan. Dans ce délai d'un mois, ces licenciements interviennent sur simple notification de l'administrateur. Toutefois, c'est au tribunal de décider des licenciements qui s'imposent. Ainsi, le jugement arrêtant le plan indiquera le nombre de salarié dont le licenciement est autorisé, ainsi que les activités les catégories professionnelles concernées. Au-delà de ce délai d'un mois, les licenciements seront par contre décidés par l'employeur sous le contrôle du commissaire à l'exécution du plan.

     

    Section 2 : Les dispositions relatives aux dirigeants

     

    Il peut arriver que les dirigeants de certaines personnes morales constituent eux-mêmes un obstacle au redressement. La loi de 2005 avait dans un premier temps étendue à la sauvegarde trois mesures qui existent en Redressement Judiciaire et qui avaient pour conséquence de neutraliser les dirigeants, si la sauvegarde de l'entreprise l'imposait. DONC, l'ordonnance de 2008 afin de rendre la sauvegarde plus attractive a logiquement supprimé ce dispositif qui n'est donc plus applicable qu'au Redressement Judiciaire. Ce dispositif est prévu à l’article L 631-19-1 du Code de commerce. Il convient de remarquer qu'aucune de ces dispositions n'est applicables lorsque le débiteur exerce une activité professionnelle libérale, soumise à un statut législatif ou réglementaire et ce en raison de l'intuitu personae.

     

    Indépendamment de cette hypothèse et à condition que le redressement de l'entreprise l'impose, le tribunal peut subordonner l'adoption du plan au remplacement d'un ou de plusieurs dirigeants, prononcer l'incessibilité des part sociales ou des valeurs mobilières donnant accès au capital détenues par un ou plusieurs dirigeants et décider que le droit de vote qui s'y attache sera exercé par un mandataire judicaire. Enfin, el tribunal peut ordonner la cession des ses parts sociales ou de ses valeurs mobilières, le prix de cession étant fixé par un expert.

     

    Ces mesures ne peuvent être arrêtées par le tribunal que sur demande du ministère public ce qui interdit toute demande en ce sens émanent de l'administrateur. Le tribunal statue sur le rapport du juge commissaire après voir entendu le représentant légal de la personne morale, l'administrateur ou encore le mandataire judiciaire.

    Chambre Commerciale, 26 juillet 2001   --->   considère que la disposition qui ordonne la cession des actions détenues par un ou plusieurs dirigeants sociaux est susceptible d'appel de la part de ces dirigeants.

     

    Section 3 : La situation des garants et des coobligées

     

    Par dérogations aux dispositions prévues en cas de sauvegarde, les personnes coobligées ou ayant consenties une sûreté personnelle ou ayant affectées un bien en garanti, ne peuvent pas se prévaloir des dispositions du plan de redressement. Le créancier pourra donc diligenter sans obstacle des poursuites contre ces personnes.

    C'est la raison pour laquelle en pratique, certains tribunaux retardent la conversion de la procédure de sauvegarde en redressement, en raison des engagements de caution des dirigeants.

     

    Section 4 : Le contenu du plan

     

    Conformément à l'article L 631-1 alinéa 2 du Code de commerce, le Redressement Judiciaire donne lieu à un plan de redressement par continuation, arrêté par jugement à l'issue de la période d'observation. Si le débiteur est dans l'impossibilité d'assurer lui-même le redressement, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise.

    Il y a eu une évolution, car avant la réforme de 2005 le plan de redressement à l'époque pouvait organiser soit la continuation de l'entreprise (plan de continuation), soit sa cession (plan de cession). Désormais, le plan de redressement est un plan de continuation, la cession si cession il y a est organisée selon les modalités prévues pour la cession d'entreprise dans le cadre de la Liquidation Judiciaire.

    La cession est rattachée depuis 2005 à la liquidation. C'est à dire que l'issue normale de la procédure est le plan de redressement mais parfois le redressement va passer par une cession. DONC, si cession il y a, on va l'emprunter à la liquidation.

     

    Le plan arrêté par le tribunal est un plan de redressement de l'entreprise. Sur renvoi de l'article L 626-1 du Code de commerce, l’article L 631-19 prévoit que le tribunal arrête le plan s’il existe une possibilité sérieuse pour l'entreprise d'être sauvegardé. Si le plan a été préparé sous le régime des comités des créanciers, le tribunal doit l'arrêter après s'être assuré que l'intérêt de tous les créanciers soit suffisamment protégé.

     

    Il existe toutefois une seconde solution possible en matière de redressement. En effet, à la demande de l'administrateur, le tribunal peut ordonner la cession totale ou partielle de l'entreprise. L'offre de cession peut être totale, elle portera sur toute l'activité de l'entreprise, elle ne peut être que partielle et porter sur une ou plusieurs branches d'activité susceptible d'exploitation autonome.

     

     

                En cas d'adoption d'un plan de redressement, le débiteur doit exécuter le plan sous la surveillance du Commissaire à l'Exécution du Plan, le Tribunal reste lui compétent pour statuer sur une demande de modification substantielle du plan ou sur une demande de résolution du plan en cas d'inexécution de ses engagements par le débiteur. Si le Tribunal a décidé la cession de l'entreprise, celle ci doit être régularisée par des actes de cession en exécution du jugement. Les biens entrent alors dans le patrimoine du cessionnaire, sans que celui ci supporte le passif du débiteur. D'une manière générale, l'issue favorable d'un redressement judiciaire se conçoit surtout en complément d'un plan de cession partiel de l'entreprise. Le plan de redressement devra alors être présenté quasi simultanément au plan de cession et il inclura alors le prix de cession, cette distribution du prix se faisant conformément à l'article R 641-2 du Code de Commerce Lorsque le débiteur bénéficie d'un Plan de Redressement le MANDATAIRE JUDICIAIRE remet le prix qu'il a reçu au Commissaire à l'Exécution du Plan. Si à la fin de la Période d’Observation aucun Plan de Redressement n'a été adopté le Tribunal prononce alors la liquidation judiciaire et les biens du débiteur non compris dans la cession éventuelle de l'entreprise, sont cédés selon les modalités arrêtés dans le cadre de la Liquidation Judiciaire. Le rang des créances est déterminé en fonction de l'article L 641-13 du Code de Commerce, les titulaires de sûretés primeront alors les créanciers de la Période d’Observation.

     

     

    TITRE 3. La Liquidation Judiciaire

     

                Historiquement c'est la procédure la plus ancienne, et elle a remplacé la faillite qui avait pour but l'élimination patrimoniale du débiteur. L640-1 du Code de Commerce consacre la liquidation patrimoniale comme une mesure par défaut à ce titre elle est présente dans l'étude des deux autres procédures car L 622-10 du Code de Commerce prévoit qu'à tout moment au cours de la Période d’Observation, le Tribunal peut décider de liquider l'entreprise si le Redressement Judiciaire n'est pas envisageable.

                De plus en cas de résolution du plan de sauvegarde ou du plan de redressement, elle peut également être envisagée comme une sanction de l'inexécution du plan. La liquidation judiciaire est réglementée par les articles L 641-1 à L 644-6 du Code de Commerce. L'apport du la loi 26 juillet 2005 est d'avoir basculée dans la partie réservée à la Liquidation Judiciaire toute la réglementation du plan de cession jusqu'alors rattaché au Redressement Judiciaire. Dès lors si le but de la liquidation est d'apurer le passif avec le produit de la réalisation des actifs, le sauvetage de l'entreprise peut être envisagé via un plan de cession, adopté par le Tribunal en fonction des offres déposées par les tiers.

                Dans la Liquidation Judiciaire l'entreprise va disparaître, soit elle disparaît du fait de la liquidation de ses actifs soit elle est vendue à un tiers. La procédure de Liquidation Judiciaire est donc destinée à mettre un terme à l'activité de l'entreprise, ou à réaliser son patrimoine, par une cession globale ou séparer de ses droits ou de ses biens.

                L640-1 al 2 du Code de Commerce, prévoit que la procédure de Liquidation Judiciaire peut être ouverte directement après saisine par le débiteur ou par un créancier. Le Tribunal peut également prononcer cette Liquidation Judiciaire à tout moment de la Période d’Observation d'une procédure de Sauvegarde Judiciaire ou de Redressement Judiciaire à la double condition que le débiteur est en Cessation de paiements, et que son redressement soit manifestement impossible.

                Depuis l'Ordonnance 2008 un contrôleur ne peut plus saisir le Tribunal pour demander l'ouverture d'une procédure de Liquidation Judiciaire, pendant la Période d’Observation s'une Sauvegarde Judiciaire alors qu'il le peut toujours pendant la période d'observation du Redressement Judiciaire. Par ailleurs l'ouverture de la Liquidation Judiciaire, lorsqu'elle fait suite à une procédure de Sauvegarde Judiciaire ou de Redressement Judiciaire, implique qu'il ait été mis fin aux opérations du plan. Dans le jugement qui ouvre la Liquidation Judiciaire non précédé d'une autre procédure collective, le Tribunal désigne les organes de la procédure, c’est à dire le JUGE COMMISSAIRE et va désigner le Liquidateur Judiciaire, et lorsque le Tribunal décide la poursuite de l'activité afin de favoriser la cession de l’Entreprise, il désigne également un Administrateur Judiciaire. Le Tribunal va également désigner un à 5 contrôleurs et le Tribunal va enfin désigner un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire, afin de réaliser l'inventaire et la prisée du patrimoine du débiteur.

    L2005 : elle a décliné cette Liquidation Judiciaire en une version simplifiée destinée aux entreprises de petite taille. Cette procédure était facultative dans la Loi de 2005, l'Ordonnance 2008 prévoit qu'elle devient obligatoire, dans certains cas. Dès lors depuis cette Ordonnance, coexiste 2 régimes de Liquidation Judiciaire simplifiés.

                  --->   Tout d'abord une Liquidation Judiciaire simplifiée obligatoire, lorsque le Chiffre d’affaires Hors Taxes de l’Entreprise, est inférieur ou égal à 300 000 euros et que l’Entreprise a employé un salarié au plus au cours des 6 mois précédant l'ouverture de la procédure.

                  --->   Un régime facultatif si le Chiffre d’affaires Hors Taxes de l’Entreprise, est supérieur à 300 000 euros, mais inférieur à 750 000 euros et si le nombre de salarié est compris entre 1 & 5.

    En quoi la Liquidation Judiciaire est simplifiée ? Dans cette Liquidation Judiciaire simplifiée en principe la vente des biens du débiteur se fait sans l'intervention du juge, c'est le liquidateur qui devra y procéder dans les 3 mois d'ouverture du Journal Officiel pour le régime obligatoire. Par contre dans le régime facultatif c'est le président du Tribunal, ou le Tribunal lui même qui déterminera les biens pouvant faire l'objet d'une vente de gré à gré dans les 3 mois de l'ouverture de la procédure. Suite à cela le Liquidateur Judiciaire vérifie les créances déclarées auprès de lui et procède à la réparation des fonds conformément aux propositions qu'il avait faites ou conformément à la décision du JUGE COMMISSAIRE en cas de contestation. L644-5 al 1 du Code de Commerce prévoit qu'au plus tard un an après la décision ayant ordonné l'application de la procédure simplifiée le Tribunal prononce la clôture de la Liquidation Judiciaire.

    La Liquidation Judiciaire de droit commun passe par l'étude de 3 éléments principaux.

    Section 1 : Les effets de l'ouverture de la procédure

    I. Les effets de la procédure sur le débiteur

    Le jugement de Liquidation Judiciaire emporte de plein droit à partir de sa date dessaisissement pour le débiteur de l'administration et de la disposition de ses biens et ce conformément à L641-9 al 1 du Code de Commerce, dès lors les droits et les actions du débiteur concernant son patrimoine sont exercée tout au long de la procédure par le liquidateur. Le débiteur peut faire seul les actes conservatoires & peut exercer certaines voies de recours comme par exemple faire appel du jugement prononçant la liquidation. Si le débiteur est marié sans contrat (c’est à dire soumis au régime légal) l'application de l'article 1413 du Code Civil à pour conséquence que l'ensemble des biens communs seront inclus dans l'actif de la procédure et seront donc administré par le liquidateur seul. Conséquence de ce dessaisissement, les pouvoirs dévolus au conjoint sur le fondement de l'article 1421 reviennent au liquidateur. (815-17 : les créanciers du bien indivis peuvent forcer la vente du bien indivis des conjoints mariés sous le régime de séparation des biens). Ce dessaisissement n'est toutefois pas total, car il ne s'étend pas aux droits attachés à la personne du débiteur, ainsi ce dernier conservera la possibilité d'accepter ou de renoncer à une succession mais conformément à l'article 788 du Code civil, le Liquidateur Judiciaire peut se voir reconnaître le pouvoir d'accepter la succession au profit des créanciers si le débiteur a renoncé à la succession dans un but frauduleux. Puisque le débiteur est dessaisi c'est le Liquidateur Judiciaire qui va avoir un rôle important dans le cadre de la procédure. Le liquidateur sera celui qui aura exercé les fonctions de MANDATAIRE JUDICIAIRE pendant la Période d’Observation durant le Redressement Judiciaire, ce liquidateur va représenter le débiteur mais dans sa mission il est placé sous la surveillance du JUGE COMMISSAIRE, qui sera seul habilité à statuer sur les réclamations formelle contre ces actes. Dès le prononcé de la liquidation il va parachever si besoin la liquidation de la créance et il poursuivra les actions introduites avant le jugement de la liquidation par le mandataire ou le liquidateur. .. Pour palier l'inertie du liquidateur, L641-1 du Code de Commerce permet à tout créancier nommé contrôleur d'agir au nom de l'intérêt collectif des créanciers.

    II. Les effets à l'égard de l'Entreprise

    L’Entreprise cesse en principe son activité, cependant si la cession totale ou partielle est envisageable ou si l'intérêt des créanciers l'exige, le maintien de l'activité pour une durée de 3 mois peut être ordonnée par le Tribunal et peut être prolongé une fois pour la même durée à la demande du Ministère Public. L641-10 du Code de Commerce précise que le maintien de l'activité prend fin par l'arrêté d'un plan de cession total. Lorsque le Tribunal autorise le maintien de l'activité l’Entreprise, est en principe administrée par le Liquidateur Judiciaire. En cas de nécessité ou lorsque certains seuils sont atteints (20 salariés & 20 millions de Chiffre d’affaires Hors Taxes) le Tribunal peut désigner un Administrateur Judiciaire. Tous les principes déjà vu sont applicables, mais spécificité concernant les contrats en cours, L641-11-1 du Code de Commerce prévoit que la poursuite des contrats en cours est possible en cas du maintien provisoire de l'activité. Il existe 2 cas de résiliation de plein droit visé par l'article :

    ·                                                         Absence de réponse du liquidateur : revoir ce qui a été fait pour la Sauvegarde Judiciaire

    ·                                                         En cas de défaut de paiement des sommes dues au contractant

                A coté de cela l'Ordonnance de 2008 a introduit un nouveau cas : L641-11-1 3° du Code de Commerce, il y aura résiliation de plein droit lorsque la prestation du débiteur porte sur le paiement d'une somme d'argent, la résiliation de plein droit étant acquise au jour ou le contractant est informé de la décision du Liquidateur Judiciaire de ne pas poursuivre le contrat.

    III. Les effets à l'égard du personnel

                Il appartient au Liquidateur Judiciaire de procédé aux licenciements dans le cadre de la procédure de Liquidation Judiciaire, avant de procéder aux licenciements du personnel, il doit être consulté le Comité d’Entreprise, à défaut les Délégués du Personnel. Par ailleurs procédant par renvoie aux dispositions prévues pour  la Sauvegarde Judiciaire, l'article L 641-14 du Code de Commerce, rend applicable à la procédure de Liquidation Judiciaire les dispositions relatives au règlement des créances résultant du Code du Travail. Il convient dans cette optique de rappeler que L 3250-3-2 du Code du Travail que lorsqu'une procédure de Sauvegarde Judiciaire, Redressement Judiciaire, ou de Liquidation Judiciaire est ouverte les rémunérations de toute nature dues aux salariés pour les 60 derniers jours de travail sont payées jusqu'à concurrence d'un plafond mensuel identique pour toutes les catégories de bénéficiaire. Toutefois en raison de l'absence de trésorerie l'AGS va intervenir pour assurer le paiement de ces créances. Il y a une spécificité en matière de Liquidation Judiciaire car en cas de liquidation & à la différence de la Sauvegarde Judiciaire, la mise en cause de l'AGS est systématique, il résulte donc de L 3253-8 du Code du Travail que lorsque le Tribunal prononce la Liquidation Judiciaire, l'AGS doit déclarer les sommes dues dans la limite d'un montant maximal correspondant à 1 mois et demi de travail.

                L'AGS va verser les sommes restées impayées au MANDATAIRE JUDICIAIRE et elle alors subrogée dans les droits des salariés qu'elle a désintéressé. Et doit donc déclarer dans le passif les sommes qu'elle a versées.

    IV. Les effets de la procédure à l'égard des créanciers

    Le Code de Commerce a procédé par renvoie, sont rendues applicables sur renvoi par l'article L 641-3 du Code de Commerce les dispositions prévues pour la Sauvegarde Judiciaire, et relatives à l'interdiction du paiement des créances antérieures à l'arrêt des poursuites individuelles, à l'interdiction des inscriptions ou encore au sort des cautions et coobligés.

    Afin de favoriser la cession de l’Entreprise, le JUGE COMMISSAIRE peut autoriser le liquidateur à payer un créancier antérieur pour retirer un bien gagé ou un bien légitimement retenu par le créancier. Enfin les règles de déclaration des créances sont les mêmes que pour la Sauvegarde Judiciaire, à la différence que le destinataire est le liquidateur.

    Section 2 : La réalisation des actifs du débiteur

    Il existe 2 modes de réalisation de l'actif en cas de Liquidation Judiciaire.

    I. Le plan de cession

    La cession de l’Entreprise a pour but d'assurer le maintien d'activité susceptible d'exploitation autonome, ainsi que d'assurer le maintien de tout ou partie des emplois qui y sont attachés, et d'apurer le passif   --->   L 642-1 du Code de Commerce. Lorsqu'un plan de cession a été arrêté ces dispositions seront applicables à tous. Le Tribunal doit désigner dans le jugement arrêtant le plan les personnes tenues de l'exécuter. Le jugement mentionne également les engagements auxquels ces personnes sont tenues.

    Un tiers va en effet faire une offre de reprise de l’Entreprise, le débiteur est exclu de ces offres de reprise ainsi que ces proches. L'idée est en effet d'éviter toute fraude à la loi, qui consisterait à utiliser les avantages de la procédure collective pour apurer le passif afin de reprendre la direction de l’Entreprise, via un proche.

    Par ailleurs afin de garantir le sérieux de l'offre, L642-2 du Code de Commerce impose un certain nombre de conditions, l'offre doit être écrite et doit comporter la désignation précise des biens, des droits, et des contrats inclus dans l'offre. Le Liquidateur Judiciaire informe le débiteur, le représentant des salariés, et les contrôleurs des offres reçues par lui, offre qu'il déposera au greffe du Tribunal (et peuvent donc être consultés par tout intéressé). Le Tribunal retiendra l'offre qui permettra dans les meilleures conditions d'assurer le plus durablement possible l'emploi et le paiement des créanciers. Il statue après avoir recueilli l'avis du Ministère Public et après avoir dument appelé le débiteur & le liquidateur. La décision arrêtant ou rejetant le plan de cession peut faire l'objet d'un appel de la part du débiteur ou du Ministère Public, le cessionnaire peut faire également appel de la décision si le Tribunal lui a imposé des charges autres que celles convenues lors de l'élaboration du plan.

                Suite à l'arrêté du plan le liquidateur sera maintenu en fonction jusqu'à la clôture de la liquidation afin de passer les actes nécessaires à la cession. Les biens visés par l'offre entrent alors dans le patrimoine du repreneur sans que ce dernier ait à supporter le passif du débiteur. Le liquidateur doit enfin après l'adoption du plan, procéder à la vérification & l'établissement définitif de l'état des créances. Et il est également chargé de vendre les biens non compris dans le plan de cession et de répartir le prix de cession entre les créanciers suivant leur rang.

    II. La cession isolée des actifs du débiteur

                Prévue par L642-18 à L642-20 du Code de Commerce, tous les biens compris dans la procédure vont pouvoir la vente d'un actif (ou des actifs) du débiteur peut être demandée au JUGE COMMISSAIRE par le liquidateur, cette vente qui s'accompagne de l'arrêt de l'activité correspond à la fonction traditionnelle de la Liquidation Judiciaire, concrètement il s'agit de rassembler les biens appartenant au débiteur d'en dresser un inventaire en vu de les vendre aux enchères. Quelque soit le type de vente, le JUGE COMMISSAIRE statue sur la vente des biens après avoir recueilli les observations des contrôleurs et après avoir entendu de le débiteur et son conjoint s'il s'agit de bien de la communauté. En ce qui concerne la vente des immeubles, L642-18 du Code de Commerce prévoit qu'elle est réalisée selon la procédure de saisie immobilière. En fonction de la consistance des biens le JUGE COMMISSAIRE peut ordonner la vente par voie d'adjudication amiable sur mise à prix qu'il fixe. Et il peut également, pour alléger la procédure, autoriser la vente de gré à gré à un prix qu'il détermine.

    Observation générale :

                  --->   Certains biens sont insusceptibles de cession, notamment ceux frapper d'une clause d'inaliénabilité et ne peut être levée par les créanciers via une action oblique : L626-1 & suivant du Code de Commerce, ce qui est visé par la déclaration d’insaisissabilité c'est la valeur de la maison, cette clause est opposable au liquidateur Judiciaire : deux décision : 28 juin 2011 & Chambre Commerciale 23 avril 2013 (dès lors que la collectivité des créanciers ne comprend pas des créanciers auxquels la déclaration d'insaisissabilité est opposable le liquidateur n'a pas qualité pour exercer l'action paulienne contre cette déclaration).

    Section 3 : Le paiement du passif et la clôture de la procédure

     

    Le liquidateur Judiciaire dans tous les cas établir l'ordre des créanciers et répartir le produit de l'actif dont il dispose dans l'ordre suivant :

                  --->   Les créances salariés super privilégiés

                  --->   Les créances garanties par le privilèges des frais de justice

                  --->   Les créances de « New Money »

                  --->   Les créances garanties par des suretés immobilières ou mobilières spéciales assortie d'un droit de             rétention

                  --->   Les créances nées régulièrement après le Journal Officiel pour les besoin du déroulement de la procédure       ou en contrepartie d'une prestation fournie au débiteur pendant cette période

                  --->   Les autres créances selon leur rang, en pratique surtout pour les créances chirographaires.

     

    Le Tribunal peut ordonner la clôture de la Liquidation Judiciaire dans 2 hypothèses :

    ·                                                         la clôture pour extinction du passif : lorsqu'il n'existe plus de passif exigible, ou que le Liquidateur Judiciaire dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers (rarissime en pratique). Dans ce cas le jugement de clôture pour extinction du passif rétabli le chef d’Entreprise ou les dirigeants de la Personne Morale dans tous leur droits.

    ·                                                         Clôture pour insuffisance d'actif : caractériser lorsque le produit des actifs du débiteur ne permet plus de désintéresser, même partiellement les créanciers, concrètement il y a des créanciers qui ne sont pas payés.

                Le jugement de clôture pour insuffisance d'actif ne fait pas en principe recouvrer aux créanciers l'exercice individuel de leur action contre le débiteur, sauf dans certaines hypothèses comme la créance résultant d'une condamnation pénale. Par ailleurs d'une manière générale les créanciers recouvreront leur droit de poursuite individuelle si le débiteur à entre autre (d'autres hypothèses existent mais ne sont pas ici envisagées) était reconnu coupable de banqueroute.

     ORDONNANCE DU 12 MARS 2014 

                 C'est l'ordonnance 2014-326 du 12 mars 2014 portant réforme de la prévention des difficultés des entreprises et des procédures collectives. Cette ordonnance a été prise en application de l’article 2 de la loi d'habilitation du 2 janvier 2014 qui autorisait le gouvernement à intervenir afin de simplifier et de sécuriser la vie des entreprises.

     

                Cette ordonnance comporte 117 articles. Elle modifie les livres VI et VII du Code de commerce et plus ponctuellement, elle modifie le Code civil, le Code du travail, le CGI et le Code rural. Cette ordonnance rentrera en vigueur le 1er juillet 2014 et elle s'appliquera aux procédures ouvertes à compter de cette date ; à l'exception de deux articles relatifs à la clôture de la procédure de liquidation judiciaire qui s'appliqueront aux procédures en cours.

     

                On est resté pendant après longtemps sur les dispositions de la loi de 1985. La loi du 26 juillet 2005 a été prise 20 ans après, on est quand même resté sur une législation pérenne pendant 20 ans. En 2005 on crée la sauvegarde et 3 ans plus tard avec l'ordonnance de 2008 on réaffirme un système qui était perfectible, afin de rendre la sauvegarde plus attractive. Même pas 10 ans après la loi de 2005, on réforme à nouveau avec l'ordonnance de 2014 : le mode d'ordre de cette ordonnance est le rééquilibrage des forces en présence, car objectivement, pourquoi cette réforme ? Car les textes antérieurs ont été jugés trop favorables au débiteur et l'une des mesures en réalité qui permet de constater ce rééquilibrage c'est la possibilité qu'ont désormais les tiers de proposer eux-mêmes des plans de sauvetage de l'entreprise.

               

                L'autre aspect de l'ordonnance c'est de simplifier le droit des Procédures Collectives, comme en témoigne notamment le nouveau régime de déclaration des créances.

                Autre manifestation de cette simplification : la création d'une nouvelle procédure : le rétablissement professionnel. Ce rétablissement n'est pas à proprement parlé une nouvelle PC mais il a vocation à produire des effets identiques, à savoir libérer le débiteur personne physique de son passif.

     

                Il n'y a aucune révolution apporté par l'ordonnance mais des adaptions aux difficultés l'un des objectifs constants est d'essayer de privilégier la prévention pour inciter le chef d'entreprise de saisir le plus tôt possible les juridictions. On s'inscrit toujours dans la même ligne de conduite privilégiée pour favoriser le sauvetage d'un maximum d'entreprises.

     

    ·                                                         Les mesures de préventions

     

                La prévention fait l'objet du 1er chapitre le l'ordonnance. Il n'y a pas de changements fondamentaux sur les procédures d'alerte et sur le mandat ad hoc : à deux précisions près :

    ·                                                         la première c'est la consécration à l’article nouveau L611-3 du Code de commerce d'une obligation d'informer le Commissaire aux comptes de la décision nommant le mandataire ad hoc. Pour certains, la mesure n'est pas forcément opportune car fort de cette information, le Commissaire aux comptes peut mettre en péril la confidentialité du procédé ; cette information pouvant l'inciter à déclencher une procédure d'alerte

    ·                                                         le nouvel art L611-14 al. 1 prévoit que désormais la rémunération du mandataire ad hoc doit être portée à la connaissance du Ministère Public.

     

                En réalité, les changements les plus notables relatifs à la prévention des difficultés concernent la conciliation. L'idée générale est de rendre cette conciliation plus attractive et d'inciter les créanciers à y participer plus spontanément.

     

                Premier point, pour rendre cette procédure plus attractive, l'ordonnance prévoit la neutralisation d'éventuelles clauses restrictives qui pourraient limiter le recours à ce dispositif de prévention. Ainsi, le nouvel article L611-16 du Code de commerce répute non écrite toute clause qui modifie les conditions de poursuite d'un contrat en cours en diminuant les droit ou en aggravant les obligations du débiteur du fait de la désignation d'un mandataire ad hoc ou de l'ouverture d'une procédure de conciliation.

                Second point :

      --->   La durée de la conciliation, de 4 mois, est inchangée sur le principe, avec deux aménagements qui sont apportés par l'ordonnance :

    ·                                                         Le président du tribunal peut proroger à la demande du conciliateur cette durée sans que la durée totale ne puisse excéder 5 mois.

    ·                                                         Cela signifie que la durée de la conciliation est enfermée dans cette période de 4 mois. Le tribunal pourrait très bien décider d'une durée inférieure. Cela lui laisse la possibilité de proroger la conciliation à condition qu'entre la durée initiale et la prorogation, on ne dépasse pas 5 mois.

    ·                                                          

    ·                                                         Le deuxième est prévu par l’article L611-6 : il prévoit que si une demande de constat ou d'homologation de l'accord est présentée avant le délai de 4 mois, la décision du président du tribunal, pour le constat, ou du tribunal pour l'homologation, peut intervenir au-delà de la période de 4 mois sans limitation de durée. Cela étant les effets de la procédure.

     

                La mission du conciliateur est également élargie par l'ordonnance de 2014 : désormais et conformément au nouvel art L611-7 du Code de commerce, le conciliateur pourra être chargé, à la demande du débiteur, et après avis des créanciers participants, d'une mission ayant pour objet l'organisation d'une cession partielle ou totale de l'entreprise. On introduit au stade de la conciliation, une possible préparation d'une cession totale ou partielle. Se trouve ainsi consacré avec l'élargissement de la mission du conciliateur, ce que les praticiens appellent la « pratique prépack ». Il s'agit d'une cession qui, dès la conciliation, permettrait de préparer une solution de reprise de l'entreprise par un tiers. 

     

                Dans cette perspective, le nouvel l’article L642-2 est donc aménagé lui aussi et prévoit désormais que lors de l'élaboration du plan, le tribunal pourra prendre en compte, les démarches effectuées par le mandataire ad hoc, ou par le conciliateur, en vue de préparer la cession de l'entreprise.

                L'ordonnance précise toutefois, si le prix de cession est insuffisant au paiement des créanciers partie à la conciliation, ces créanciers seront interrogés par le conciliateur sur un abandon de créance qui en tout état de cause ne peut absolument pas leur être imposé.

     

                  --->   Lors de l'ouverture de la procédure, le débiteur peut demander au président du tribunal, des délais de grâce sur le fondement de l’article 1244-1 et suivants du Code civil ; et il pourra obtenir ces délais de grâce même lorsque la mise en demeure du créancier, n'est pas intervenue au cours de la procédure de conciliation.

     

                Le juge pourra également accorder des délais de grâce pendant la durée de l'exécution de l'accord. Ces mesures sont accordées au c