•  DROIT DES SOCIÉTÉS

      Le droit des sociétés est l'ensemble des règles de droit qui régissent la vie des sociétés, de leur création jusqu'à leur liquidation. Le droit des sociétés englobe également certaines étapes qui touchent couramment la vie d'une société telles que l'augmentation de capital, la fusion, la cession, l'absorption...

    Dans ce cours, on étudiera en priorité les Sociétés Anonymes les S

     


     

    A.  Le droit de négocier ses actions :

     Le principe est celui de la libre négociabilité de l’action. Sur le plan formel, depuis la dématérialisation, il suffit d’un simple virement de compte à compte pour réaliser l’opération. La cession d’action et en principe un acte civil mais dès lors que la cession a pour objet ou pour effet le changement de contrôle de la société, la cession change alors et perd son aspect civil et a une nature commerciale, la compétence est donc celle des tribunaux de commerce.

     1° Les actions inaliénables :

     ·         Inaliénabilité légale :

    Les actions ne sont alors ni négociables ni cessibles. Ce type d’action est rare, c'est par exemple le cas de celles qui sont attribuées aux salariés ou aux dirigeants dans le cadre de la participation au résultat ou encore en cas de liquidation judiciaire pour les actions acquises par l’actionnariat salarié.

     ·         Inaliénabilité conventionnelle :

    Temporairement, une inaliénabilité peut être prévue, une telle disposition est valable à deux conditions :

    -          L’inaliénabilité doit être limitée dans le temps

    -          L’inaliénabilité doit être justifiée par un intérêt social sérieux et légitime. 

     2° Les actions non librement négociables :

    Le principe, toutes les actions sont négociables dès leur émission.

    Ce principe connaît cependant des restrictions conventionnelles : en effet, dans les sociétés familiales, on souhaite parfois se défendre contre les tiers grâce à une clause d’agrément ou maintenir l’équilibre entre les différents groupes d’actionnaires en cas de cession d’actions, on fait donc appel à une clause de préemption.

     ·        Les clauses d’agrément :

    Ces clauses constituent une atteinte grave au principe de libre négociation des actions. Il y a en plus un risque que le cédant qui a trouvé un cessionnaire que la société refuse d’agréer reste prisonnier de ses titres. La clause d’agrément introduit une forte dose d’intuitu personnae dans la Société Anonyme et dans les sociétés de capitaux en général.

    Cependant, permettre l’insertion d’une telle clause engendre certains avantages : on peut par exemple conserver le caractère familial d’une société qui existait à sa création.

    On va  également éviter grâce à la clause d’agrément l’immixtion de tiers, par exemple, des concurrents qui sont jugés indésirables. La loi de 1966 a tenu compte de ces intérêts contradictoires et a institué un système assez équilibré qui permet d’introduire dans les SA une clause d’agrément mais à des conditions protectrices des actionnaires minoritaires.

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    • Le domaine d’application des clauses d’agrément :

    La clause d’agrément doit nécessairement figurer dans les statuts de la société. Cette clause peut être insérée dès la fondation de la société mais il a été également jugé qu'elle pouvait être insérée en cours de vie sociale par une décision de l’assemblée générale extraordinaire, la question s’est posé de savoir s’il ne fallait pas l’unanimité des actionnaires en considérant que c'était une augmentation des engagements des associés. La jurisprudence a jugé que c'était simplement une restriction apportée aux droits des associés et non une augmentation des engagements. Il faut que l’existence de la clause pour être opposable aux tiers fasse l’objet de mesures de publicité.

    Quelquefois, les clauses sont imposées par la loi, c'est essentiellement pour les SA à caractère professionnel fort comme les SA d’experts-comptables. Dans les sociétés de presse, là aussi, doivent avoir dans leurs statuts une clause d’agrément.

    En ce qui concerne les sociétés faisant appel public à l'épargne, la COB en l’absence de textes s’est montrée très hostile à ce type de clause en affirmant que c'était une lourdeur supplémentaire, elle n’est donc pas admise ce qui supprime un bon moyen de défense anti-OPA.

    La clause d’agrément ne peut être valablement stipulée que si les actions revêtent la forme nominative ce qui ne pose plus de problème depuis la dématérialisation.

    Le champ d’application de la clause d’agrément est fixé par l’article L.228-23 du code de commerce : « sauf en cas de succession, de liquidation de communauté de biens entre époux ou de cession soit à un conjoint soit à un ascendant ou à un descendant, la cession d’actions à un tiers, à quelque titre que ce soit, peut être soumise à l’agrément de la société par une clause des statuts ».

    Les clauses d’agrément ne peuvent pas jouer en cas de dévolution successorale, en cas de liquidation de communauté entre époux, en cas de cession au conjoint, à un descendant ou à un ascendant. La liste donnée par l’article L.228-23 est d’interprétation stricte. On remarque que le législateur n’a pas voulu entraver les transmissions d’actions entre proches parents mais uniquement compte tenu de la liste qu'il a élaborée. Par exemple, si un frère veut transmettre ses actions à sa sœur alors qu'il y a une clause d’agrément dans la société, le frère sait que l’agrément va lui être refusé. On est ici en présence d’une transmission collatérale, la clause joue. Mais si la mère est dans la société, le frère se dit qu'il va céder ses actions à sa mère qui va céder ses actions à sa fille. La jurisprudence refuse car elle estime qu'il y a une volonté de frauder la clause d’agrément. La cession en deux temps a donc été annulée par la Cour de Cassation.

    Les clauses d’agrément ne peuvent pas s’appliquer en cas de cession entre actionnaires. La Cour de Cassation a estimé que le mot tiers qui est utilisé par l’article L.228-23 visait toute personne étrangère à la société (arrêt de la chambre commerciale du 10 mars 1976). Cette solution est très importante car elle permet de bien cerner quelle est la finalité de la clause d’agrément. C'est-à-dire que la clause d’agrément ne peut pas être utilisée pour maintenir un équilibre entre deux actionnaires ou entre deux groupes d’actionnaires, ce que permet la clause d’agrément, c'est d’interdire l’entrée dans la société d’un tiers jugé indésirable. Seule la préemption est donc utilisable pour maintenir un équilibre au sein de la Société Anonyme.

    Le terme de cession dit la jurisprudence doit être entendu dans un sens large, autrement dit, la clause d’agrément peut jouer quel que soit le moyen de transmission des actions utilisées donc peu importe qu'il s’agisse d’une vente, d’une donation, d’un échange ou d’une scission. A partir de cette interprétation large, la Cour de Cassation a décidé qu'une clause d’agrément pouvait jouer en cas de fusion dès lors que la rédaction des statuts était suffisamment claire, c'est ce qu'à décidé la Cour de Cassation le 6 mai 2003 dans une affaire Yves Rocher.

    Lorsque l’agrément a été donné à une personne morale, peu importe qu'un changement de contrôle intervienne au sein de cette personne morale car c'est toujours elle qui demeure actionnaire. Cette solution liée à la théorie de la personnalité morale des sociétés peut être extrêmement gênante lorsque le changement de contrôle intervient au profit d’un concurrent. La société qui avait insérée une clause d’agrément dans ses statuts se croyait à l’abri, or elle ne l’est pas dès lors qu'une personne morale est actionnaire et qu'un changement de contrôle intervient au sein de celle-ci. Voilà pourquoi, certaines sociétés prévoient une obligation de sortie lorsqu’un changement de contrôle intervient au sein d’un actionnaire personne morale. Les Cours d'appel, tout au moins certaines d’entres elles, ont tendance à admettre la validité de ces stipulations mais la Cour de Cassation n’a pas encore pris nettement position sur cette question.

    La clause d’agrément ne doit pas être tournée par une attitude frauduleuse, c'est ce qui a été jugé dans une célèbre affaire de pâtes alimentaires du nom de Barilla (chambre commerciale 27 juin 1989). Cet arrêt est corrigé par un arrêt Midi-libre du 13 décembre 1994 qui a affirmé que la fraude ne se présumait pas.

     

    o   La procédure d’agrément :

     Dès lors que la cession d’actions est soumise à agrément, l’actionnaire cédant doit adresser à la société une demande d’agrément, il va indiquer dans sa demande quels sont les noms prénoms et adresse du cessionnaire éventuel, le nombre d’actions dont la cession est envisagée et le prix qui est offert (article L.228-24). Cette demande doit être notifiée à la société par acte extrajudiciaire ou par lettre recommandée avec accusé de réception. Ce sont les statuts qui déterminent l’organe social qui est chargé de se prononcer sur la demande d’agrément, on pourrait songer à donner compétence à l’assemblée générale mais ce serait assez lourd, le plus souvent, on demande au conseil d'administration de se prononcer sur l’agrément ou éventuellement dans une société duale, c'est le conseil de surveillance qui a la charge de se prononcer. L’organe social compétent dispose de trois mois pour prendre position. Là, plusieurs hypothèses doivent être distinguées :

    -          Si l’agrément est acquis, dès lors qu'une décision favorable est prise par l’organe social compétent qui notifie la réponse dans les trois mois, si la décision a été prise régulièrement, sans fraude, la décision est souveraine et les minoritaires ne peuvent pas demander l’annulation même si le conseil d'administration a permis l’entrée d’un concurrent dans la société (affaire Saupiquet-Cassegrains). L’agrément est également réputé donné lorsque la société n’a pas répondu dans les trois mois de la demande ou encore si après un refus d’agrément, le rachat des actions n’est pas intervenu dans le délai imparti.

    -          La décision de refus d’agrément doit être notifiée au demandeur avant l’expiration du délai de trois mois qui court à compter de la demande, le refus n’a pas à être motivé. On considère que c'est une décision souveraine de la part du conseil, que le cessionnaire éventuel ne peut pas se plaindre de cette décision car il n’a aucun droit acquis à entrer dans la société. cependant, il a été estimé par le législateur qu'en cas de refus d’agrément, le cédant restait prisonnier de son titre. Voilà pourquoi il a prévu que le conseil d'administration était tenu dans un délai de trois mois qui court à compter de la notification du refus de faire acquérir les actions soit par un actionnaire, soit par un tiers, soit même par la société opérant alors une réduction de son capital social (article L.228-24 du code de commerce). Il peut alors y avoir un problème pratique, si les actionnaires en place veulent acheter les actions suite au refus d’agrément, comment répartit-on ces actions ? Les statuts établissent généralement un ordre de préférence donnant la priorité des actionnaires par rapport aux tiers ou d’un groupe d’actionnaire par rapport à un autre. Le délai de trois mois de rachat peut éventuellement être prolongé par le président du tribunal de commerce. Mais si à expiration du délai imparti, les actions n’ont toujours pas été achetées, le cédant peut alors réaliser la cession qu'il avait prévu (article L.228-24 alinéa 3). Le risque, c'est que le cessionnaire se soit lassé et ne soit plus désireux d’acquérir les actions, dans ce cas, le cédant ne peut pas exiger de la société qu'elle lui rachète ses actions. Le cédant reste donc prisonnier de ses titres dans ce cas là. Lorsque l’actionnaire cédant se voit opposer un refus d’agrément, il a toujours la possibilité de retirer son offre de cession, en effet, la jurisprudence considère que la loi n’a pas instauré un droit de préemption au profit de la société, la loi a simplement mis à la charge de la société une obligation d’acquérir les actions de la personne qui voulait quitter la société. Donc, il y a un véritable droit de repentir au profit du cédant, ce cédant ne doit pas être évincé de la société contre son gré. Cela malgré toute clause contraire des statuts.

    -          Concernant l’hypothèse d’un agrément partiel, un cédant vend 1000 actions à un tiers et l’organe compétent accepte la cession de 600 actions, la jurisprudence a estimé qu'un agrément partiel équivalait à un refus d’agrément car l’ensemble de titres que désirait vendre l’actionnaire ne peut pas être dissocié contre sa volonté par l’organe social.

     Le risque en matière de prix, c'est que le cédant se soit mis d’accord avec un complice cessionnaire éventuel dont l’agrément sera refusé sur un prix extrêmement élevé et ils vont essayer d’imposer ce prix à la société afin de racheter les parts.. C’est une fraude et pour éradiquer cette fraude, le législateur va utiliser un mécanisme classique, dès lors qu'il n’y a pas d’accord amiable, on désignera un expert (soit les parties soit le président du tribunal de commerce). Le cédant et le cessionnaire s’en sont remis à la décision de l’expert, ils ont ainsi fait de son prix leur accord sur la chose et sur le prix de telle sorte que la vente est alors parfaite et que les parties ne peuvent plus retirer leur offre.

    La sanction de la violation d’une clause d’agrément :

    Aux termes de l’article L.228-23 in fine, toute cession engagée en violation d’une clause d’agrément est nulle.

     ·        Les clauses de préemption :

    Il peut y avoir des clauses statutaires et extrastatutaires de préemption.

    • Les clauses statutaires :

    La finalité de la clause de préemption est différente de celle de la clause d’agrément car elle a permettre à tous les actionnaires ou à certains d’entre eux d’acquérir en priorité les actions de la société qui sont mises en vente.

    La loi ne dit rien, aussi bien sur le domaine d’application des clauses de préemption que sur la procédure qui leur est applicable, voilà pourquoi, la tendance de la jurisprudence est à appliquer aux clauses statutaires de préemption les dispositions du code relatives aux clauses d’agrément, l’idée que l’actionnaire cédant ne soit pas prisonnier de son titre, et les mêmes garanties doivent donc jouer. La jurisprudence tend depuis une dizaine d’années à considérer comme valables les clauses de préemption statutaires entre actionnaires ce qui est particulièrement utile pour maintenir un équilibre entre groupes d’actionnaires, en particulier dans une filiale commune. La décision de référence est un arrêt de la chambre commerciale du 15 février 1994.

    • Les conventions extrastatutaires de préemption :

    Les accords de préemption hors statuts sont très fréquents lorsque des groupes de sociétés décident de créer une filiale commune, de même, il est très fréquent dans un pacte de famille que l’on prévoit un accord de préemption, cela veut dire que chaque membre du groupe d’actionnaire ou chaque actionnaire d’une branche de la famille qui souhaite quitter la société s’engage à proposer par priorité ces actions à ces cocontractants avant de les céder à un tiers.

    La question de la validité de ces clauses extrastatutaires de préemption ne se pose pas, elles sont valables.

    Le problème est celui de leur efficacité car on est dans une situation par hypothèse différente des clauses statutaires, or ici, on se trouve en présence d’un pacte qui ne fait l’objet d’aucunes mesures de publicité. L’effet relatif des conventions de l’article 1165 du code civil va donc jouer. La clause ne lie que ses signataires. Donc, si l’un des cocontractants ne respecte pas son engagement et cède ses actions à un tiers en violation de l’accord qu'il avait passé, la cession n’en est pas mois valable, le cédant ne devra que des dommages et intérêts à ses cocontractants pour inexécution d’une obligation de faire ou de ne pas faire. C'est donc une sanction tout à fait inefficace et les dommages et intérêts qui seront alloués répareront rarement la totalité du préjudice subi. Par exemple, si deux groupes de société ont constitué une filiale commune à 50/50, si un des actionnaires du groupe A vend une partie de ses actions au groupe B, le pouvoir change de camp mais l’étendue du préjudice est difficile à évaluer.

    LA jurisprudence a apporté une réponse assez timide à l’efficacité de ces conventions, la jurisprudence considère en effet que c'est uniquement dans le cas où il y aurait collusion frauduleuse entre les parties que l’acte pourrait être annulé. C'est donc une solution qui jouera rarement. Pour rendre le pacte efficace, on peut organiser une séquestration conventionnelle avec impossibilité de céder sauf accord des partenaires au pacte de famille ou à la filiale commune. On peut également songer à l’insertion d’une clause pénale mais le problème c'est que si le juge estime que la clause pénale est excessive, il jouit d’un pouvoir modérateur qui ferait perdre toute efficacité au pacte.

     

    Section 3 : Les obligations :

    Les obligations sont des titres négociables qui constatent une créance à long terme sur la société et l’article L.228-38 du code de commerce précise que ces obligations confèrent à leur titulaire que l’on appelle les obligataires les mêmes droits de créance pour une même valeur nominale, ces obligations jouent sur le marché français un rôle extrêmement important : en 2002, les emprunts obligataires ont représenté environ 85 milliards d’euros d’émissions contre seulement 15 milliards d’émission d’actions pour la même époque.

     §1 Les avantages des obligations :

     1° Pour la société :

    L’avantage pour la société, c'est que l’obligataire n’est qu'un créancier donc les majoritaires de la société n’ont pas à redouter un changement de pouvoir en cas d’émission d’un emprunt obligataire. Alors que s’il décide de lancer une augmentation de capital, cette création d’actions peut bouleverser la répartition des pouvoirs au sein de l’assemblée générale.

    L’emprunt réalisé auprès des épargnant peut être moins onéreux qu'un prêt bancaire. De plus, l’indépendance de la société sera beaucoup plus facile à conserver vis-à-vis d’une multitude de petits épargnants obligataires plutôt que face à un créancier unique prêteur d’argent professionnel connaissant toutes les subtilités pour faire pression sur son débiteur afin qu'il le rembourse rapidement et intégralement qu'est le banquier.

    Enfin, sur le terrain fiscal, la société va devoir payer un intérêt à ses prêteurs et l’avantage, c'est que cet intérêt vient en déduction des bénéfices imposables de la société à la différence des dividendes.

     2° Pour l’obligataire :

    L’épargnant va recevoir chaque année un intérêt alors que s’il est actionnaire, il n’est jamais sûr de toucher annuellement un dividende car il faut d’abord que la société réalise un bénéfice distribuable et que l’assemblée décide de distribuer une partie du bénéfice sous forme de dividendes.

    Le titulaire de l’obligation est sauf cas de faillite heureusement quand même assez rare de la part des sociétés émettrices assuré d’être remboursé à l’échéance du montant nominal de son titre. Alors que s’il était actionnaire de la société, la valeur de son action pourrait fort bien tomber au dessous de la valeur nominale du titre.

    Enfin, les titulaires d’obligation sur le terrain fiscal bénéficient d’un prélèvement forfaitaire et libératoire de 25% qui les dispensent de tout impôt progressif.

     §2 Les inconvénients :

     1° Pour l’obligataire :

    L’obligation peut donc apparaître pour les épargnants comme le placement type du bonus pater familias. En réalité, il n’en est rien, en particulier en période d’inflation. Car lors du remboursement de l’emprunt qui intervient dans une période comprise entre 6 et 10 ans. En application du principe du nominalisme monétaire, l’épargnant ne recevra que la valeur nominale de son titre. L’obligataire est victime de l’inflation.

    En période de hausse des taux d’intérêts, les obligations anciennes qui ont été émises à des taux plus bas vont se déprécier sur le marché boursier. Devant ce risque de variation des taux d’intérêt, il est très difficile pour l’épargnant moyen de gérer lui-même un portefeuille d’obligation, cela veut dire que par prudence, il vaux mieux s’en remettre à un spécialiste qu'est le gérant de SICAV ou de FCP.

     2° Pour la société :

    La société doit verser chaque année un intérêt à ses obligataires et elle doit effectuer ce versement même si elle n’a pas fait de bénéfices distribuables. Ce qui veut dire que pour payer ses intérêts, la société va devoir de nouveau emprunter pour assurer le paiement de ses intérêts d’où un risque d’endettement très important pour la société.

    D’autre part, en période de baisse des taux, la société qui n’a pas prévu lors du lancement de son emprunt la possibilité d’un remboursement par anticipation va devoir continuer à verser un intérêt élevé alors qu'en lançant un nouvel emprunt, elle n’aurait qu'à verser un intérêt plus faible.

     Devant ces inconvénients, les banquiers et les directeurs financiers des sociétés ont fait preuve de beaucoup d’imagination pour essayer d’attirer les épargnants mais également les spécialistes des OPCVM. De telle sorte que les obligations sont devenues des produits financiers aujourd’hui de plus en plus sophistiqués. Et aux obligations d’origine aussi appelées obligations simples qui donnent aux épargnants le droit à un intérêt et le droit à un remboursement en argent à l’échéance stipulée, sont venues aujourd’hui s’ajouter ce que l’on appelle des obligations composées, obligations complexes qui s’appellent obligations convertibles en actions, obligations échangeables en actions ou encore obligations à bon de souscription d’actions. Ces obligations nouvelles offrent des avantages supplémentaires qui permettent à l’obligataire d’origine de devenir actionnaire ou d’acquérir des valeurs mobilières (actions ou obligations) à dans conditions préférentielles.

     Sous-section 1 : Les obligations simples :

    La réglementation des obligations simples remonte à un décret-loi de 1935 qui a été intégré dans la loi de 1966 et qui figure aujourd’hui dans les articles L.228-38 et suivants du code de commerce.

     

    §1 L’emprunt obligataire :

    A.  émission de l’emprunt :

    a)    Les conditions relatives à l’émetteur :

    Les sociétés par actions sont évidemment de grandes émettrices d’obligations (article L.228-39) mais cette possibilité est également offerte aux groupements d'intérêt économique dès lors qu'ils sont exclusivement composés de sociétés par actions. Ont également cette possibilité les associations exerçant une activité économique, l’Etat et les personnes morales de droit public.

     Lorsqu’il s’agit d’une SA, depuis la loi NRE, il n’est plus exigé que la société ait un minimum d’ancienneté, simplement, si la société n’a pas fait approuver deux bilans, émission d’obligation doit être précédée d’une vérification de son actif et de son passif par un commissaire aux comptes.

    L’emprunt obligataire ne peut être émis que si le capital social est entièrement libéré. Pourquoi ? Le législateur a considéré que lorsqu’il y avait des actionnaires, il fallait d’abord faire appel aux associés pour qu'ils se libèrent des engagements pris puis ensuite, une fois le capital libéré, la société pourra s’adresser à des tiers pour les solliciter dans le cadre d’un emprunt obligataire.

    C'est l’assemblée générale ordinaire qui a seule qualité pour autoriser émission d’obligations (L.225-100). Mais une fois la décision prise par l’assemblée générale ordinaire, celle-ci peut déléguer au conseil d'administration les pouvoirs pour procéder à émission d’obligations dans un délai de 5 ans et cela donne plus de souplesse pour choisir le meilleur moment pour l’émission.

    Enfin, le montant de l’emprunt est fixé librement par la société émettrice, en particulier, la société n’est tenue par aucun ratio. De même, il n’y a pas d’autorisation administrative requise pour lancer un emprunt obligataire.

    b)    Les conditions relatives au titre :

    La valeur nominale des obligations est librement fixée par la société émettrice. La valeur nominale de l’obligation est appelée pair, c'est le quotient du montant de l’emprunt par le nombre des obligations émises. La valeur émission peut être inférieure à la valeur nominale, ce sera le cas s’il y a une prime émission La valeur de remboursement peut également être supérieure au pair, dans ce cas, on dit qu'il y a une prime de remboursement. Quant à la valeur vénale ou boursière de l’obligation, cette valeur va varier en fonction de l’offre et de la demande qui elles-mêmes vont fluctuer en fonction de l’évolution des taux d’intérêts. Depuis la dématérialisation, les obligations doivent faire l’objet d’une inscription en compte, les titres émis par des sociétés non cotées sont nécessairement sous forme nominative, les autres peuvent être sous forme nominative ou au porteur.

    B.  La réalisation de l’émission :

    En ce qui concerne les procédés d’émission, l’émission peut prendre plusieurs formes. Ce peut être une émission d’emprunts privés. C'est assez rare car cela suppose que c'est la société elle-même qui recherche les souscripteurs. Le plus souvent, l’émission est publique, la société va recourir à des banques. Vont alors se constituer des syndicats financiers, des poules de banque qui pourront avoir plusieurs objets différents. Ce peut être un syndicat de placement. C'est-à-dire que les banquiers vont mettre leurs guichets au service de l’émetteur pour lui permettre de placer son papier. Ce peut aussi être un syndicat de garantie qui s’engage à souscrire tous les titres qui n’auraient pas pu être placés auprès du public.

    Enfin, ce peut être un syndicat de prise ferme, les banquiers souscrivent l’ensemble des titres émis avec une décote et se chargeront ultérieurement du placement du papier.

    Si l’émission est privée, aucune publicité n’est exigée. S’il est fait appel public à l'épargne, il faut établir une notice d’information qui sera insérée au BALO qui indiquera les principales caractéristiques de l’emprunt. Il faut également publier une note d’information qui sera revêtue du visa de l’AMF. Toutes ces dispositions sont impératives sous peine de sanctions pénales.

    En ce qui concerne le prix d’émission, il peut être différent du pair de l’obligation, en effet, très souvent, les banques chargées du placement vont avoir quelques difficultés à attirer les épargnants. D’où l’idée d’émettre les obligations à des prix inférieurs à leur valeur nominale. La différence entre le prix d’émission et la valeur nominale est ce que l’on appelle la prime d’émission ou prime en dedans. Souvent, ces primes sont des arnaques…

    En ce qui concerne la libération des obligations, la loi ne fixe pas de règles mais en pratique, étant donné que la société a besoin d’argent, elle exige que l’intégralité de la chose prêtée soit versée au moment de la souscription, étant entendu que tous les procédés de paiement sont admis, y compris la compensation.

    §2 Les droits des obligataires :

    L’obligataire est un créancier de la société à la différence de l’actionnaire. Donc, ce créancier va avoir droit au paiement d’un intérêt qui en principe est versé annuellement et qui est fixe. Ce créancier aura droit au remboursement du capital qu'il a prêté.

    Les obligataires ont besoin de défendre leurs droits et quelquefois, la société a besoin de leur accord pour vérifier les termes de l’accord initial. Les obligataires sont donc nécessairement réunis en une masse qui est dotée de la personnalité morale. Si la société veut rassurer les épargnants qu'elle sollicité, il est d’usage qu'elle leur consente des sûretés, il peut s’agir de sûretés réelles, par exemple, une hypothèques sur les immeubles de la société ou un nantissement sur le fonds de commerce et la société peut également offrir le cautionnement d’un tiers comme par exemple la garantie de l’état, ou bien encore si c'est un emprunt souscrit par une filiale, la société mère pourra garantir sa filiale.

    Il y a une autre garantie un peu plus originale, il se peut que lorsque la société émet son emprunt, elles promettent à ceux qui souscrivent de ne pas émettre dans le futur un nouvel emprunt à des conditions qui seraient plus favorables pour les nouveaux souscripteurs et si la société faisait cette promesse parce que le marché l’oblige, les anciens souscripteurs bénéficierait des mêmes droits que les nouveaux, c’est une clause pari pasu de traitement égal.

    Les obligations sont des titres négociables et donc cessibles et la cession s’opère depuis la dématérialisation par un simple virement de compte à compte. Eventuellement, on peut consentir un nantissement sur des obligations, c'est une possibilité offerte par l’article L.228-44 du code de commerce.

    A.  Le paiement de l’intérêt :

    Il y a une première question à résoudre qui est celle de savoir quel va être le taux de l’intérêt versé aux obligataires. Le taux de l’intérêt est fixé dans le contrat lors de l’émission de l’emprunt. Il est fonction de l’état du marché et doit faire l’objet d’un taux identique pour toutes les obligations d’un même emprunt. C'est le principe de l’unité des droits des obligataires d’une même émission. Dans la pratique, les emprunts qui bénéficient de la garantie de l’état sont des contrats qui ne font courir aucun risque au prêteur, donc ces emprunts produisent un taux inférieur aux emprunts du secteur privé qui eux ne bénéficient pas de cette garantie et sont donc plus risqués. Depuis quelques années, on assiste à un retrait progressif de la garantie de l’état en particulier en raison des dispositions communautaires.

    En ce qui concerne le taux d’intérêt, le plus souvent, le taux de l’intérêt est fixe, c'est-à-dire que le montant de l’intérêt annuel va rester le même chaque année jusqu’au remboursement de l’emprunt. Mais ce n’est pas là une disposition obligatoire, de telle sorte qu'on peut très bien prévoir dans l’emprunt un taux d’intérêt variable. Etant donné l’instabilité certaine actuelle sur les taux d’intérêts, on a imaginé plusieurs taux d’intérêts susceptibles d’attirer les épargnants. Dans les obligations participantes, on s’engage à verser un intérêt fixe assez faible et en outre un intérêt supplémentaire sera versé en fonction des bénéfices réalisés par la société. On la rapproche ici incontestablement de la nature de l’action mais l’obligataire reste un prêteur.

    Autre possibilité, on a eu des obligations à taux variable qui assurent au souscripteur une bonne protection contre les hausses des taux d’intérêt. Il y a là des tas de possibilités telles le TMO (indexé sur le taux de rendement moyen de rendement obligataire) ou encore le T4M (taux moyen mensuel du marché monétaire). L’emprunt à taux révisable ou emprunt à taux flottant, bénéficie d’un taux fixé à l’avance mais on prévoit une révision périodique, cela peut être tous les trois ans (TRO) ou tous les ans (TRA) et la révision se fait en fonction du taux du marché.

    Généralement, l’intérêt est payé par les banques. Si certaines obligations ont été remboursées, elles n’ont plus droit au versement de l’intérêt mais il se peut qu’il y ait une erreur et que l’intérêt continue à être versé. Mais là, l’article L.228-45 prévoit que la société ne peut réclamer ces sommes.

    La plupart des contrats d’émission prévoient une seule échéance d’intérêt par an, étant entendu que les intérêts non perçus sont prescrits à l’expiration d’un délai de 5 ans. Ici encore, la prescription joue au profit de l’état pour les intérêts non perçus.

     Le versement annuel est le principe mais on a vu des exceptions comme les obligations à coupon 0 qui ne donnent droit à aucun versement annuel mais à l’échéance du remboursement du prêt, une prime importante va compenser ce qui aurait du être versé annuellement. Là encore, il faut se méfier car la prime n’est pas forcément équivalente à ce qu'aurait pu rapporter des intérêts.

    Il ne faut pas se contenter de comparer le taux nominal de l’obligation, sinon, on ne peut arriver à un résultat satisfaisant, il faut tenir compte du taux actuariel, c'est-à-dire du rendement exact de l’emprunt ramené à une période d’un an en prenant en compte tous les avantages, tous les revenus et en prenant également en compte les modalités de remboursement du captal et les dates d’encaissement des intérêts, si l’incidence fiscale de l’opération n’est pas prise en compte, on parle du taux d‘intérêt actuariel brut et dans le cas contraire on parle du taux actuariel net.

    B.  Le remboursement du capital :

     1° La date du remboursement :

    Les conditions du remboursement quant à la date sont fixées dans le contrat d’émission. Différents mécanismes sont utilisés, le versement de l’emprunt pourra se faire en une seule fois au terme convenu = remboursement in fine. S’il n’y a pas de disposition particulière dans le contrat, la société ne pourra pas imposer aux obligataires le remboursement anticipé des obligations (article L.228-75). C'est ennuyeux pour la société en cas de baisse des taux d’intérêt.

    Les obligations à fenêtre permettent le remboursement à certaines périodes que l’on appelle fenêtres soit à la demande de la société émettrice soit à la demande de l’obligataire.

    Le remboursement par amortissement : chaque année, la société va amortir un certain nombre d’obligataires dont les titres sont tirés au sort avec une variable. La société peut décider de rembourser chaque année un nombre égal de titres ce qui veut dire que la charge est très lourde au début mais cette chargé va en diminuant chaque année puisque le poids des intérêts va en s’amenuisant. C'est très cher au début pour la société de telle sorte qu'elle peut assouplir ce système en prévoyant un différé d’amortissement. Il est alors prévu dans le contrat que le remboursement commencera avec un différé de remboursement de par exemple 3 ans.

    Ou encore, la société peut procéder par annuité constante, c'est-à-dire qu'elle va consacrer chaque année la même somme au service de l’emprunt, c'est-à-dire que cette somme va englober le montant des amortissements ainsi que le montant des intérêts versés. C'est-à-dire que le nombre de titre à rembourser chaque année va aller en augmentant puisque la charge des intérêts diminue. La société procède chaque année à un tirage au sort et les obligations ainsi amorties seront annulées et donc cesseront de produire intérêt.

    Enfin, lorsque les obligations sont cotées en bourse, les sociétés se réservent toujours la possibilité de racheter en bourse les obligations émises, le procédé est très avantageux pour la société en période de hausse des taux d’intérêts puisque les obligations émises vont être cotées en dessous du pair, la société va en profiter pour les racheter, bien évidemment, c'est une situation qui défavorise l’épargnant qui se trouve dans la nécessité de vendre avant l’échéance ses obligations pour se procurer des liquidités.

    2° Le montant du remboursement

    En application du principe du nominalisme monétaire, la société rembourse à ses obligataires le montant nominal du titre, solution classique mais catastrophique en période d’inflation monétaire, d’où des moyens palliatifs, souvent les emprunts prévoient un remboursement supérieur à ce qui a été versé initialement par le prêteur, divers mécanismes : l’obligation à prime, l’emprunt est émis au pair mais est remboursable pour une valeur supérieure au prix d’émission. 

    Par exemple, un emprunt de 1000€ est lancé, on prévoit qu'il sera remboursable dans 7 ou 8 ans à 1020 ou 1040€, ce qui permet de dire que la prime de remboursement sera de 20 ou 40€.

    On peut cumuler une prime d’émission et une prime de remboursement.

    En dehors de l’obligation à prime, il y a l’autre possibilité de l’obligation à lot. Dans ce cas, certaines obligations vont être tirées au sort et elles bénéficieront d’une somme complémentaire plus ou moins importante. C'est un procédé assez pratiqué par la SNCF qui proposent des Kms gratuits ses obligataires.

    Une dernière possibilité est l’obligation indexée, le capital remboursé sera fonction d’un indice qui devait être en relation directe avec l’activité de la société émettrice. Mais depuis une loi du 2 juillet 1998, les obligations peuvent être indexées sur le niveau général des prix. On a ainsi assisté en 1998 à beaucoup d’émissions d’obligations indexées sur le cours des actions de l’émetteur.

    §3 Les groupements d’obligataires :

    Les obligataires qui souscrivent à un même emprunt vont avoir des intérêts communs et cette communauté d’intérêts qui existe entre les obligataires d’un même emprunt a donné l’idée de regrouper les emprunteurs afin de leur permettre d’agir collectivement auprès de la société émettrice pour qu'ils puissent faire respecter leurs droits. Le regroupement des obligataires n’est pas seulement intéressant pour les prêteurs eux-mêmes, il l’est également pour l’émetteur, car grâce a ce regroupement, l’émetteur va pouvoir faire accepter par les obligataires une révision du contrat d’émission en cas de besoin. Voila pourquoi la loi déclare que les porteurs d’obligations sont groupés de plein droit en une masse (article L.228-46 du code de commerce). Cette réglementation de la masse qui date des années 1935, reprise en 1966, intégrée désormais dans le code de commerce, est un peu vieillotte car elle correspondait a une époque où il était indispensable de protéger les petits épargnants, essentiellement des personnes physiques qui acceptaient de prêter de l’argent à des sociétés émettrices. Aujourd’hui, il ne s’agit plus de personnes physiques, il s’agit essentiellement maintenant de SICAV, de FCP, de sociétés d’assurance, ceux qu'on appelle les institutionnels qui sont parfaitement à même de se défendre sans avoir à être regroupés en une masse.

    Cependant, le mécanisme demeure mais il a été simplifié.

    A.  L’organisation de la masse :

    Les porteurs d’un même emprunt sont donc réunis de plein droit dans une masse et cette masse est dotée de la personnalité morale avec un actif et un passif, il y a dans une société qui émet des emprunts obligataires autant de masses qu'il y a d’emprunts mais pour éviter une trop grande prolifération de masses, la société peut décider de grouper en une masse unique tous les porteurs d’obligations des lors qu'ils ont des droits identiques ( article L.228-46 alinéa 2 du code de commerce).

    La masse est dotée de par la loi d’une organisation avec des représentants d’une part et avec une assemblée générale d’autre part.

    En ce qui concerne les représentants de la masse, il est prévu par la loi que les représentants de la masse ne peuvent pas être plus de trois. La loi n’exige pas qu'ils soient eux-mêmes obligataires, en principe, ils sont désignés par l’assemblée générale des obligataires mais des lors que la société fait appel public à l'épargne, ces représentants de la masse peuvent être désignés dans le contrat d’émission, ce qui a l’avantage d’éviter d’avoir a réunir une assemblée.

    Les représentants sont des mandataires de la masse donc en tant que mandataires, ils ont le pouvoir d’accomplir en son nom tous les actes de gestion pour la défense des intérêts communs des obligataires. Concrètement, il s’agit surtout de la possibilité d’accomplir des actes conservatoires, par exemple une inscription d’hypothèque ou son renouvellement. Mais le pouvoir le plus important des représentants de la masse est celui d’agir en justice. La loi les a dotés d’un véritable monopole pour tous les droits et obligations qui intéressent l’ensemble des obligataires (L.228-54 du code de commerce). Cela veut dire que lorsqu’une action en justice est intentée par la masse, elle doit l’être obligatoirement par les représentants. Il n’est pas possible d’agir individuellement et à l’inverse, si une action est intentée contre la masse des obligataires, il faut nécessairement qu'elle le soit contre ces représentants. La sanction de la violation de ce monopole est très efficace : toute action qui ne serait par intentée par eux ou contre eux doit être déclarée irrecevable d’office (article L.228-54 alinéa 3).

    Ces représentants ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion de la société. Ils ont cependant accès aux assemblées générales d’actionnaires mais sans voix délibérative. Ils ont également un droit à l’information mais c'est un droit qui est réservé aux représentants de la masse, individuellement, les obligataires n’ont pas ce droit à l’information.

    Pour ce qui a trait à l’assemblée générale des obligataires, l’assemblée générales des obligataire va réunir les obligataires d’une même masse en vue de délibérer sur toutes les mesures tendant à défendre leur intérêt commun, sur toutes les mesures tendant à l’exécution du contrat et également sur toutes proposition tendant à modifier le contrat d’émission.

    Le régime des assemblées d’obligataires est en gros calqué sur les régimes des assemblées d’actionnaires.

    B.  Les pouvoirs de la masse :

    L’assemblée a tout d’abord compétence pour tous les actes conservatoires et tous les actes d’administration, donc par exemple, c'est elle qui va statuer sur les décisions concernant les représentants de la masse, c'est également elle qui va délibérer sur toutes les mesures tendant à défendre les obligataires.

    L’assemblée des obligataires a également compétence pour statuer sur les incidents graves qui peuvent survenir au cours de la vie de la société. On peut dire que l’assemblée va pouvoir intervenir dans la vie de la société, c'est-à-dire que l’assemblée va donner son avis dès lors que la décision qui est envisagée par l’émetteur peut porter atteinte aux droits des obligataires. Par exemple, si la société veut modifier son objet, ou encore si la société envisage de procéder à une fusion. Dans ce cas, l’assemblée ne donne qu'un avis, c'est-à-dire que cet avis ne lie pas la société. Imaginons que la société ne tienne pas compte de cet avis et passe outre, dans ce cas, il est prévu par l’article L.228-72 du code de commerce que la société devra rembourser les obligataires qui en feront la demande dans les trois mois du jour où la décision des dirigeants de passer outre a été publiée. Tout obligataire a alors un droit individuel au remboursement de son prêt.

    L’autre grand secteur d’intervention de l’assemblée des obligataires se produit lorsqu’il est envisagé d’apporter une modification à leurs droits, la société emprunteuse va, au nom de l’intérêt social, demander aux obligataires de consentir à une modification de leur situation, par exemple, la société a un peu de mal a assurer le versement annuel des intérêts. Dans ce cas, la décision qui sera prise par l’assemblée à la majorité des voix s’imposera à tous les obligataires. C'est une nouvelle manifestation du triomphe de l’institutionnalisation de certains organes de la société.

    Le principe est celui de la souveraineté de l’assemblée mais il faut noter que cette assemblée n’est toutefois pas omnipotente, en ce sens, que l’article L.228-68 du code de commerce reconnaît à l’obligataire des droits individuels.

    Par exemple, l’assemblée des obligataires ne peut pas accroître la charge des obligataires, on ne pourrait pas leur imposer un versement supplémentaire d’argent, de même, l’assemblée ne pourrait pas établir de traitement inégal entre les obligataires appartenant à une même masse, de même, l’assemblée ne pourrait pas imposer une conversion des obligations en actions si cette conversion n’avait pas été prévu au moment du lancement de l’emprunt. Toute clause contraire à ces droits individuels des obligataires serait réputée non écrite.

     Sous-section II : les obligations composées :

    Les obligations simples offrent à leur titulaire un intérêt et un remboursement à l’échéance qui avait été convenue lors du lancement de l’emprunt. Avec les obligations composées vont s’ajouter des avantages complémentaires extrêmement intéressants. Par exemple, celui qui a prêté de l’argent peut souhaiter abandonner sa qualité de créancier et peut vouloir devenir associé si les résultats de la société sont bons. On dira alors que l’obligataire qui a souscrit ce type d’obligation va demander à les convertir en actions ou selon les dispositions du contrat à les échanger contre des actions. Ou bien encore, ce sont les obligations avec bon de souscription d’action qu’on dénomme en abrégé les OBSA qui présentent l’intérêt de ne pas contraindre le souscripteur à choisir entre sa qualité d’obligataire et la qualité d’actionnaire. Ces obligations  composées ou complexes se sont beaucoup développées ces dernières années et ont évidemment sérieusement perturbé l’opposition traditionnelle qui était faite entre actionnaires et obligataires, entre associés et prêteurs.

    §1 Les obligations convertibles en action :

    Ces obligations convertibles en action ont été introduites dans notre droit en 1953 par une loi qui a été depuis lors plusieurs fois modifiée dans une volonté simplificatrice. L’avantage du produit est évident pour le prêteur qui lorsque la société va bien va vouloir profiter du développement de l’entreprise et va souhaiter devenir actionnaire avec une perception de fruits plus importantes sous forme de dividendes que l’intérêt et avec l’espoir d’une pluvalue importante à la revente si la société est cotée en bourse.

    Du coté de la société, cela va lui permettre un financement sur le marché à un taux inférieur à celui d’une dette classique, l’émetteur va en effet dire à l’épargnant que l’avantage qu’il lui fournit en lui permettant de devenir actionnaire impose en contrepartie le versement d’un intérêt inférieur à celui d’une obligation simple.

    L’émetteur peut également espérer réduire sa charge de remboursement puisque des lors que la conversion sera intéressante, il n’y aura plus d’emprunt obligataire ou beaucoup moins à rembourser. De telle sorte qu'il peut être beaucoup plus intéressant pour la société de recourir au lancement d’un emprunt avec des obligations convertibles plutôt qu'a une augmentation de capital qui peut être difficile à réaliser.

    A.  les conditions d’émissions de ces obligations convertibles :

    Seule l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires est compétente pour autoriser l’émission d’obligations convertibles puisqu’à terme, il va y avoir une augmentation de capital et donc une modification des statuts. Pour se prononcer en toute connaissance de cause sur l’émission de ces obligations convertibles, les actionnaires seront éclairés par un rapport du conseil d'administration  et un rapport spécial des commissaires aux comptes portant sur les bases de conversion qui sont proposées.

    Les actionnaires de la société ont en principe un droit préférentiel de souscription aux obligations convertibles, ce droit est exercé dans les mêmes conditions que pour une augmentation de capital. Dans la mesure où je suis actionnaire de la société et ou j'ai une minorité de blocage avec 35% du capital correspondant à 35% des droits de vote, si on émet des obligations convertibles en actions et que je ne peux pas y participer, il risque d’y avoir une dilution de ma part dans le capital social et cela va diminuer mathématiquement les 35% que je possédais et je risque de perdre ma minorité de blocage de telle sorte que mon portefeuille d’actions va perdre de sa valeur, d’où ce droit préférentiel de souscription offert par la loi. Mais il est toujours possible que l’assemblée générale extraordinaire supprime ce droit préférentiel de souscription à la majorité des 2/3 sous réserve que soit respectées les mesures protectrices des intérêts des actionnaires (CF les augmentations de capital et la suppression du droit préférentiel de souscription).

    Evidemment, au cours de cette assemblée générale extraordinaire décidant de l’émission d’obligations convertibles, le contrat d’émission devra indiquer les conditions et les bases de la conversion, il devra également préciser si il y a des périodes d’options ou si la conversion est possible à tout moment (article L.225-161 du code de commerce).

    B.  Les conséquences de l’émission pour la société émettrice :

    Il faut que l’obligataire soit protégé pendant toute la durée de l’emprunt contre une baisse de la valeur des actions qui serait provoquée par des opérations financières des dirigeants, voila pourquoi certaines opérations financières vont être interdites à la société tant qu'il existe des obligations convertibles. Par exemple, il va être interdit à la société de modifier la  répartition des bénéfices telle qu'elle a été prévue dans les statuts. Sans aller jusque là, d’autres opérations vont êtres soumises à des formalités spéciales, par exemple, si l’on décide d’augmenter le capital de la société, ce qui va entraîner une dilution dans la répartition des bénéfices, si l’on décide de distribuer des réserves, ou encore si l’on décide d’émettre de nouvelles obligations convertibles, dans toutes ces hypothèses, les droits des obligataires devront être préservés ou il faudra procéder à un ajustement des bases de conversion. (Article L.225-162 du code de commerce).

    C.  La conversion des obligations :

    La conversion des obligations en actions ne peut dépendre que de la volonté du porteur, c'est le porteur qui choisit s’il veut convertir ou non. Cette conversion doit s’effectuer suivant les conditions fixées dans le contrat, il y a deux possibilités, tout d’abord, il a été prévu lors du lancement de l’emprunt que l’option de conversion devait se situer à des périodes déterminées dans des fenêtres fixées par l’emprunt. Dans ce cas, le conseil d'administration procèdera après l’expiration des périodes d’options à la modification des statuts et aux formalités de publicité correspondantes à l’augmentation de capital résultant des conversions opérées. Quant aux obligations dont la conversion n’a pas été demandée dans les fenêtres autorisées, elles deviennent alors des obligations simples et procurent généralement un intérêt plus élevé qui aura été fixé dans le contrat d’émission.

    Il est également possible que l’option de conversion soit offerte à tout moment tout au long de l’emprunt, c'est la pratique qui est aujourd’hui la plus fréquente, dans ce cas, l’augmentation de capital est automatiquement réalisée du seul fait de la demande de conversion, il est évidemment impossible de procéder à une nouvelle publicité à chaque fois qu'un obligataire va demander la conversion de son titre en action. Voila pourquoi les procédures de publicité ont été considérablement simplifiées. La modification des statuts prenant acte du nouveau capital social pourra être opérée par le conseil d'administration ou par son président seul sur délégation.

    §2 Les obligations échangeables en actions :

    C'est un système qui date de 1966, il est intéressant d’un point de vue théorique en ce sens qu'il n’y a qu'une seule augmentation de capital.

    Au moment où la société lance l’emprunt obligataire, elle effectue une augmentation de capital qui est réservée à un tiers souscripteur (en pratique une banque). Dans le même temps, une convention est passée entre la société et le banquier, convention par laquelle le banquier s’engage à échanger à tout moment à la demande des obligataires les obligations contre des actions. Lorsque cet échange est demandé, le banquier va recevoir le remboursement de la somme qu’il a versé pour souscrire les actions ainsi bien sûr qu'une commission destinée à rémunérer son service, il y a là un portage réalisé par la banque.

    Cette technique a l’avantage de laisser toute liberté à la société pour ses opérations financières pendant la durée de l’emprunt. Mais l’inconvénient du système, c'est qu'il va être très difficile à l’émetteur de trouver une banque qui accepte d’engager des sommes qui peuvent être très importantes sans avoir l’assurance de pouvoir se débarrasser des actions qu'elle aura souscrites. En effet, le choix d’échanger les obligations contre des actions n’appartient qu'à l’épargnant. De telle sorte que si les affaires de la société ne prospèrent pas, le banquier va se retrouver collé avec les actions dont personne ne voudra. En outre, la rémunération obligatoire du banquier est toujours onéreuse.

    Ces différents inconvénients expliquent que les obligations échangeables n’ont pas connu le succès dans la pratique puisque les praticiens ont préféré de loin le système beaucoup plus souple des obligations convertibles à tout moment.

     §3 Les obligations avec bon de souscription d’action : les OBSA :

    C'est là un produit créé en 1983 qui permet aux sociétés d’émettre des obligations qui confèrent à leur titulaire la possibilité de souscrire dans les conditions du contrat des actions de la société émettrice mais ce ne sont ni des obligations convertibles ni des obligations échangeables car leur titulaire ne sont pas obligés de choisir entre la qualité d’obligataire et la qualité d’actionnaire, pourquoi ?  Tout simplement parce que les bons de souscription qui sont attachés à l’obligatoire en sont détachables et négociables en bourse indépendamment de l’obligation. De telle sorte que grâce aux OBSA, l’épargnant dispose d’une très grande souplesse puisqu’il a le choix entre 4 solutions :

    ·         -          Il peut décider de garder ses obligations et de vendre ses bons de souscriptions

    ·         -          Il peut décider de vendre les obligations et de conserver ses bons de souscription d’action s’il espère une hausse des cours de l’action.

    ·         -          Il peut conserver ses obligations et ses bons de souscription.

    ·         -          Il peut décider de vendre le tout.

    Si l’on se place maintenant du point de vue de la société, l’émission OBSA permet d’émettre des obligations à un taux inférieur à celui d’obligations simples en raison de l’avantage conféré aux épargnants. Ces OBSA peuvent également présenter un excellent moyen de défense contre une OPA sauvage. Lorsque les OBSA sont placées entre des mains amies, le prédateur doit prendre en compte ce capital potentiel s’il veut parvenir à ses fins.

    On applique aux OBSA les règles concernant les obligations simples et également pratiquement le régime des obligations convertibles.

    Sans entrer dans les détail, l’émission doit être autorisée par une assemblée générale extraordinaire avec rapport du conseil d'administration et rapport spécial des commissaires aux comptes, de même comme pour les obligations convertibles, les actionnaires ont un droit préférentiel de souscription aux OBSA en raison du risque de dilution mais ils peuvent y renoncer sous réserve que les mesures protectrices de leurs intérêts soient préservés.

    Quelles sont les conséquences pour la société émettrice ?

    Le législateur, pour protéger les droit des titulaires d’OBSA, impose certaines contraintes : sont interdites certaines opération comme la modification de la répartition des bénéfices, d’autres opérations ne peuvent être effectuées que si les droits des obligataires sont réservés (article L.225-153 et suivants).

    Les bons de souscriptions donnent le droit de souscrire aux actions émises par la société à un ou plusieurs prix dans les conditions et les délais fixés par le contrat d’émission, quant à l’augmentation de capital, elle est automatiquement réalisée du seul fait de la souscription.

     

    Section IV : Les autres valeurs mobilières :

    L’évolution de la réglementation sur les valeurs mobilières ces dernières années est considérable puisqu’il n’y avait à l’origine que des actions et des obligations. Puis sont apparues les valeurs mobilières complexes avec les obligations convertibles en actions, échangeables en actions ou avec bon de souscription d’actions. La pratique a constamment eu besoin de développer de nouveaux produits afin de financer le développement des entreprises. De telle sorte que les banquiers, les directeurs financiers des entreprises, n’ont pas pu se contenter des seules valeurs mobilières consacrées par le législateur et ont lancé de nouveaux produits de plus en plus sophistiqués afin d’attirer vers eux les épargnant en la personne plus particulièrement des gérants de fond (SICAV et FCP) très avertis des avantages et inconvénients que pouvaient présenter les nouveaux produits. Avec cette création incessante des praticiens, le législateur s’est toujours trouvé en retard, de telle sorte que les pouvoirs publics ont fini par estimer que ce vide législatif n’était plus tolérable étant trop dangereux pour les investisseurs. De telle sorte que de façon tout à fait exceptionnelle dans notre droit des sociétés, le législateur s’est décidé à créer un cadre juridique souple édictant des règles qui seraient applicables aussi bien aux titres existants qu'aux titres nouveaux pouvant être créés par les praticiens ; c'est ainsi qu'a été votée une loi du 14 décembre 1985 relative « aux autres valeurs mobilière donnant droit à l’attribution de titres représentant une quotité du capital ». Cette réglementation souple figure désormais dans les articles L.228-91 à L.228-97 du code de commerce. De telle sorte que depuis cette loi, on a fixé des règles générales applicables aux valeurs mobilières composées et on a permis désormais la création de bons de souscriptions autonomes (BSA).

    §1 Les valeurs mobilières composées :

    Les valeurs mobilières composées, ce sont aux termes de l’article L.228-91 toutes celles qui donnent droit par conversion, échange, remboursement, présentation d’un bon ou de toute autre manière à l’attribution à tout moment ou à date fixe de titres qui sont ou seront émis en représentation d’une quotité du capital de la société émettrice. C'est une définition très riche de la notion qui nous est ainsi donnée par l’article L.228-91 dont on peut tirer les éléments suivants.

    On remarque que l’élément de base du titre complexe peut être toute valeur mobilière émise par une société par actions, donc ce peut être une action, une obligation ou un certificat d’investissement lorsqu’il y a démembrement de l’action en un certificat d’investissement et d’un certificat de droit de vote d’autre part.

    Quant aux titre auxquels donnent droit ces valeurs mobilières, ce ne peuvent être que des titres émis en représentation du capital de la société émettrice donc ce sont nécessairement des actions ou des certificats d’investissement ce qui veut dire que cette réglementation souple, cette réglementation cadre de la loi de 1985 ne peut pas s’appliquer aux émissions de valeurs mobilières donnant droit à des titres de créance.

    Certaines opérations sont interdites, d’autres sont permises mais à condition de procéder à un réajustement des bases d’échange, de conversion pour ne pas pénaliser les épargnants.

     

    §2 Les bons de souscription autonomes (BSA) :

    Jusqu’à cette loi de 1985, l’émission de bon de souscription ne pouvait être limitée qu’à une émission de valeurs mobilières, ce qui est intéressant avec la réforme de 1985, c'est que les sociétés peuvent désormais émettre indépendamment de toute autre émission des bons autonomes, indépendants, secs qui donnent à leur titulaire le droit de souscrire des actions qui seront émises ultérieurement par la société. Ces bons secs sont soumis aux dispositions sur les valeurs mobilières, donc ils doivent être inscrits en compte. D’un point de vue purement juridique, on peut analyser ces bons comme des promesses d’actions qui sont cependant exceptionnellement négociables. L’avantage de ces bons, ils sont très intéressants pour les sociétés car ils permettent de mobiliser très rapidement des capitaux sur le marché sans avoir à respecter les formalités très lourdes des augmentations de capital.

    Etant donné que ces bons de souscription vont entraîner une augmentation du capital lorsqu’il seront exercés, il faut une autorisation de l’assemblée générale extraordinaire avec rapport du conseil d'administration et rapport spécial des commissaires aux comptes et les titulaires de ces bons sont protégés contre les décisions de la société qui pourraient porter atteinte à leurs droits futurs.

    CHAPITRE III : LES ORGANES DE GESTION DE LA SOCIETE ANONYME : 

    Une des grandes réformes apportées par la loi du 24 juillet 1966 a été d’introduire en droit français la Société Anonyme avec directoire et conseil de surveillance ou société duale, par opposition à la société moniste qu'est la Société Anonyme avec conseil d'administration. Le choix entre les deux types d’administration de la société est totalement libre. L’option qui est prise n’est pas définitive, le changement peut s’opérer par une simple modification des statuts sur décision de l’assemblée générale extraordinaire qui n’entraîne pas de transformation de la société (article L.225-57 du code de commerce).

    Dans la pratique, la Société Anonyme duale a connu un succès mitigé.

     Section I : la Société Anonyme avec conseil d'administration :

    Dans le code de commerce de 1807 comme dans la loi sur les Sociétés Anonymes de 1867, il n’était pas question de conseil d'administration, simplement, il était prévu par les textes que la Société Anonyme était administrée par des mandataires, les administrateurs. C'est donc la pratique qui a institué dans les Société Anonyme importantes, la création de conseils d'administration, organe collégial, chargé comme son nom l’indique d’administrer la Société Anonyme. Et c'est seulement une loi de 1940 qui a rendu obligatoire l’instauration de conseils d'administration dans toutes les SA quelle que soit leur taille.

    La Société Anonyme avec conseil d'administration a suscité assez vite un nombre important de critiques, essentiellement dans les années 1950-1960, on peut résumer ces critiques en deux grandes lignes de force :

    -          On dit que le système n’est pas bon car il établit une confusion entre le pouvoir de direction de la société et son contrôle. On reproche que se concentrent sur une même tête, celle du président directeur général, d’une part l’exécutif de l’entreprise et d’autre part la présidence de l’organe de contrôle de l’exécutif puisque c'est lui qui est à la tête du conseil d'administration.

    -          On signale également que dans de très nombreuses sociétés, les conseils d'administration ne jouent pas leur rôle de surveillance parce qu'il y a dans les SA une prééminence du président qui de facto a tendance à composer lui-même son conseil d'administration en faisant désigner par l’assemblée générale qu'il contrôle des administrateurs qui sont proches de lui.

     

     

    Ces deux grandes critiques se sont développées et ont prise un souffle nouveau avec l’apparition en France des idées liées à la corporate governance venue d’outre-atlantique.

    Le législateur les as prises en compte avec la loi NRE du 15 mai 2001, cette loi est importante dans la mesure où elle a réussi à établir un meilleur équilibre entre les différents organes de la Société Anonyme de type classique. La loi NRE a donné une nouvelle définition des pouvoirs confiés au conseil d'administration et a introduit une réforme assez spectaculaire en permettant de dissocier les fonctions de président et de directeur général de la société, c'est-à-dire que depuis la loi NRE, on a le choix dans la Société Anonyme classique soit de cumuler les deux fonctions de président et de directeur général sur une même tête, c'est-à-dire le PDG traditionnel, soit on décide de dissocier les fonctions et ce sont deux personnes différentes qui occuperont les deux fonctions.

    Sous-section I : Le conseil d'administration :

    §1 La composition du conseil d'administration :

    A.  Le recrutement des administrateurs :

    Il y a une première question à résoudre : quel doit-être le nombre d’administrateurs qui composent le conseil d'administration ? 

    L’idée à retenir, c’est que le législateur a voulu que le conseil d'administration soit un organe collégial, c'est pourquoi la loi impose au minimum trois administrateurs. La loi NRE est venue apporter une modification quant au nombre maximum d’administrateurs que peut composer un conseil d'administration, il a été décidé que pour des raisons d’efficacité, on ne pouvait dépasser 18 administrateurs.

    Dans cette double limite, les statuts peuvent fixer librement le nombre des membres du conseil d'administration. Une exception a été prévue qui vise l’hypothèse de fusion, il peut y voir une difficulté, certains peuvent égoïstement s’opposer à la fusion car ils risquent de perdre leur poste d’administrateur, en cas de fusion, il est donc possible d’aller jusqu’à 24 administrateurs.

    Aucune compétence particulière en matière de gestion n’est requise, ce qui est assez curieux étant donné leur pouvoir et les conséquences possibles de leurs actes. C'est d’autant plus curieux que lorsque l’on veut devenir artisan, il faut suivre un stage de formation, pas là.

    Ce que l’on demande en revanche, c'est que l’administrateur soit actionnaire de la société. La loi n’exige pas la détention d’une part importante de la société. Ce sont simplement les statuts qui fixent librement le nombre d’actions dont il faut être propriétaire (article L.225-25 du code de commerce). Il faut être propriétaire d’action, donc il ne suffit pas d’être nu propriétaire, usufruitier ou copropriétaire indivis. Mais si au jour où il est nommé, l’administrateur ne dispose pas du nombre d’actions requis, il dispose d’un délai de 3 mois pour régulariser la situation s’il n’a pas régularisé la situation dans les 3 mois, il est réputé démissionnaire d’office. En présence d’une SA très fermée, si l’on n’a pas sous la main une personne éligible au poste d’administrateur, on va faire appel à un tiers mais on décide que ce tiers devra rendre ces actions quant il cessera ses fonctions. Dans ce but, on fait soit appel au prêt de consommation soit à la vente à réméré.

    Cette double condition doit être vérifiée par les commissaires aux comptes. 

    Les administrateurs indépendants ont voulu être introduits récemment dans les entreprises françaises. Ils permettent de donner du poids au conseil d'administration et jouer en quelque sorte un rôle de contrepouvoir par rapport aux administrateurs qui exercent des fonctions exécutives dans la société. dans le dernier rapport Bouton, il est conseillé que chaque conseil d'administration d’une société cotée, dès lors qu'elle a un capital dispersée dans le public et qu'elle n‘a pas d’actionnaire de référence, comprenne au moins une moitié d’administrateurs indépendants, la question étant de savoir comment définir l’administrateur indépendant, il serait défini selon le rapport comme la « personne qui n’entretient aucune relation de quelque nature que ce soit avec la société, son groupe ou sa direction qui puisse compromettre l’exercice de sa liberté de jugement. »

    Dans toutes les sociétés du CAC40 ont été mis en place des comités de sélection formés d’administrateurs indépendants qui va proposer des noms aux actionnaires réunis en assemblée générale.

    L’administrateur peut être soit une personne physique soit une personne morale. 

    La difficulté est que la personne morale ne soit pas toujours représentée aux réunions du conseil d'administration par une même personne physique. Pour résoudre cette difficulté, la loi de 1966 a prévu que lorsqu’une personne morale est nommée administrateur, elle doit obligatoirement désigner un représentant permanent, personne physique. Ce représentant permanent est soumis aux mêmes conditions et obligations que la personne morale administrateur de la société et le représentant permanent encourt les mêmes responsabilités civiles et pénales que s’il était administrateur en son nom propre, sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'il représente (article L.225-20). Le texte ajoute que lorsque la personne morale révoque son représentant permanent, elle est tenue de pourvoir en même temps à son remplaçant. Dans la pratique, les représentants permanents sont surtout présents dans les groupes.

    Le représentant permanent va en pratique être un cadre du groupe et risque d‘être pris en tenaille par des instructions qui vont lui être données par la personne morale qu'il représente alors qu'en conscience lui peut être d’un avis différent, étant entendu que sa propre responsabilité peut être engagée… Il risque donc de se retrouver dans une situation de conflit d’intérêt extrêmement délicate s’il n’est pas d’accord avec les ordres qu'il reçoit de la personne morale qu'il représente.

    Une loi de 1970 s’est donnée pour objectif d’éviter une trop grande gérontocratie des conseils d'administration, on a prévu dans la loi de 1966 réformée que le nombre d’administrateurs ayant dépassé l’âge de 70 ans ne pourraient être supérieur au tiers des administrateurs en fonction. (Article L.225-19 du code de commerce). Il est prévu à titre de sanction que toute nomination intervenue en violation de cette disposition est nulle et lorsque la limitation est dépassée, c’est l’administrateur le plus âgé qui est réputé démissionnaire d’office. Le texte est supplétif, c'est-à-dire que pour éviter le couperet posé par la loi, il suffit d’introduire une disposition dans les statuts prévoyant par exemple que la limite d’âge des administrateurs est fixée à 90 et 95 ans…

    Limitation du nombre de mandats d’administrateur :  

    A partir de 1966, on a assisté au développement de ce que l’on appelé le cumul des postes d’administrateur dans les SA françaises et on a dénoncé assez régulièrement le fait que dans les sociétés cotées, en particulier les sociétés du CAC40, on retrouvait pratiquement toujours les mêmes administrateurs, en particulier, les banquiers.

    Voilà pourquoi la loi NRE a décidé de réagir contre ces cumuls abusifs et a établi un système extrêmement complexe, très strict qui a donné lieu à de très nombreuses interprétations. Cette loi du 15 mai 2001 a déjà été modifiée à deux reprises, une première fois par une loi du 29 octobre 2002 Houillon et comme cette loi Houillon posait plus de problèmes qu'elle n’en résolvait, il a fallu à nouveau la modifier par la loi du 1° Août 2003. On arrive à un système extrêmement complexe pour tenir compte de la réglementation des cumuls dans les groupes de société où il a fallu faire preuve de d’avantage de souplesse.

     Une personne physique ne peut exercer simultanément plus de 5 mandats d’administrateur ou de membre du directoire d’une SA ayant son siège sur le territoire français. Le fait d’être membre permanent est désormais pris en compte.

    Par dérogation, au sein des groupes, un nombre illimité de mandats peut être exercé dans les sociétés contrôlées qu'elles soient cotées ou non. En outre, en cas de détention de 5 mandats au plus dans des sociétés sœurs non cotées, ces mandats ne comptent que pour un.

    Dans les grandes sociétés cotées, les conseils d'administration ne se réunissent que 4-5 fois par an et dans les petites sociétés familiales, le conseil d'administration ne se réunit qu'une à deux fois par an.

    Une personne physique ne peut pas exercer simultanément plus d’un mandat de directeur général ou de membre de directoire ou de directeur général unique. Pourquoi cela ?  Parce qu'on est en présence de dirigeants qui ont les mains dans le cambouis et doivent se consacrer entièrement à leur tache quotidienne.

    Cependant, par dérogation, un mandat supplémentaire peut être exercé dans une société contrôlée cotée ou non, faveur pour le groupe. Un autre mandat peut même être exercé dans une autre société des lors qu'aucune des deux sociétés n’est cotée.

     Aucune règle actuelle n’interdit de cumuler jusqu’à 5 mandats de président du conseil d'administration. Pourquoi ? Parce que le rôle de président sec du conseil d'administration est assez limité.

     Assez curieusement, pour les mandats de directeur général délégué, aucune limitation n’est instaurée. C'est curieux car c'est l’adjoint direct du directeur général de société.

    Un plafond global est également prévu, tous mandats confondus, une même personne physique ne peut pas cumuler plus de 5 mandats, étant précisé que l’exercice de la direction générale par un administrateur est décomptée comme un seul mandat (L.225-94-1 alinéa 1° in fine).

    Par dérogation à ce plafond global, ne sont pas prises en compte, les mandats d’administrateur ou de membre du conseil de surveillance détenus dans des sociétés contrôlées cotées ou non par une personne exerçant dans la société mère l’un quelconque des mandats cités à l’alinéa 1° de l’article L.225-94-1.

    Afin de pouvoir contrôler le respect des règles du cumul, le rapport annuel de gestion de la société doit comprendre une liste de mandats et des fonctions exercées dans toute société par chacun des mandataires durant l’exercice (article L.225-102-1 du code de commerce).

     La personne qui est en infraction doit se démettre de l’un de ses mandats dans les trois mois de sa nomination. Si elle ne l’a pas fait dans ce délai de 3 mois, elle est démise d’office du mandat excédentaire (le dernier) avec l’obligation de restituer les rémunérations qu'elle aurait perçue. Le texte prévoit toutefois que ne sera pas remise en compte la validité des délibérations auxquelles elle a pris part.

    Pour être nommé au conseil comme administrateur, il ne faut pas être sous le coup d’une incompatibilité. Bien que l’administrateur n’ait pas la qualité de commerçant, il est interdit à un fonctionnaire d’exercer à titre professionnel une activité privée lucrative. De même, ne peut pas être un administrateur le parlementaire ou le membre du gouvernement. De même ne peuvent pas être administrateur de société, les administrateurs provisoires et les liquidateurs judiciaires.

    Un avocat peut âtre administrateur de société à condition de justifier de 7 ans d’exercice. Il est également permis aux notaires de devenir administrateur mais dans ce cas il lui sera impossible de recevoir les actes de la société.

    Pour être administrateur de société, il ne faut pas être sous le coup d’une interdiction ou d’une déchéance, c'est une idée de moralisation de la vie des affaires, on interdit donc à certaines personnes sous le coup d’une condamnation pénale de devenir administrateur. Lorsque l’on a fait l’objet d’une procédure collective, on peut être frappé des peines de faillite personnelle ou de la peine d’interdiction de gérer une société ce qui interdit de devenir administrateur d’une SA.

    En dehors de ces conditions légales, il peut y avoir dans les statuts de la société des conditions particulières qui sont requises pour devenir administrateur, on pourra exiger la possession d’un diplôme ou on pourra exiger une certaine ancienneté dans la société. D’un point de vue pratique, les seules questions que l’on rencontre face à ces dispositions particulières concernent le problème éventuel de la répartition des postes d’administrateurs, le problème se pose essentiellement dans une filiale commune qui a pour actionnaire deux groupes actionnaires à 50/50. Il est assez fréquent dans ce type de situation que les statuts stipulent la répartition égalitaire des administrateurs venant des groupes A et B. Cela suppose de statuer sur les conventions de vote ; des lors qu'ils disposent d’une liberté de choix, ces dispositions sont reconnues licites par la jurisprudence.

    Un autre mécanisme est possible, il consiste à créer dans la filiale commune deux catégories d’actions, des actions de catégorie A et de catégorie B distribuée respectivement aux groupes A et B. On prévoit que les actions de type A permettent d’obtenir trois postes d’administrateurs et de même pour les actions de type B.

    Les administrateurs représentant les salariés : comment peut-on faire participer les salariés de la société à sa gestion ? Question politique, certains disent que le conseil d'administration ne représente que les détenteurs de capital, d’autres affirment que les salariés doivent être fortement présents…

    Afin de développer une politique de participation des salariés dans l’entreprise, les statuts peuvent prévoir que des administrateurs élus par tous les salariés siègeront au sein du conseil d'administration avec une voix délibérative (article L.225-27 du code de commerce).

    Les administrateurs représentant les salariés ont alors les mêmes pouvoirs mais aussi les mêmes responsabilités que les administrateurs élus par les actionnaires.

    La loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 prévoit que lorsque les salariés actionnaires détiennent au moins 3% du capital, les sociétés ont alors l’obligation de nommer au conseil d'administration un ou plusieurs de leurs représentants.

    B.  Nomination et cessation des fonctions :

    1° La nomination :

    Lors de la constitution de la société, les premiers administrateurs sont désignés dans les statuts. La durée de leurs fonctions ne peut pas alors dépasser trois ans. En cours de vie sociale, les administrateurs sont nommés par l’assemblée générale des actionnaires et leurs fonctions ne peuvent pas alors dépasser 6 ans (article L.225-18). Les administrateurs sont rééligibles et dans la pratique, pour assurer une certaine continuité dans la surveillance de la société, il est prévu que l’on procède par roulement à leur renouvellement. Certaines difficultés peuvent surgir lorsque des administrateurs cessent leurs fonctions entre deux assemblées générales :

    -          Le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum statutaire sans toutefois être inférieur au minimum légal : on est dans l’hypothèse où les statuts prévoient un minimum légal de 5 administrateurs, l’un décède, il en reste 4 > 3 minimum légal. Dans ce cas, le conseil d'administration doit procéder à des nominations à titre provisoire en vue de compléter son effectif dans le délai de trois mois à compter du jour de la vacance. Dans ce premier cas, la cooptation de nouveaux administrateurs est donc obligatoire. Par la suite, il faudra procéder à une ratification de cette cooptation par l’assemblée générale ordinaire. Il se pourrait exceptionnellement que l’assemblée générale refuse de ratifier la cooptation opérée par le conseil d'administration. Dans ce cas, il est prévu par l’article L.225-24 alinéa 4 que les délibérations et actes accomplis préalablement par le conseil d'administration demeurent néanmoins valables.

    -          Le nombre des administrateurs devient inférieur au minimum légal (<3), dans ce cas, la cooptation n‘est pas possible car il n’y a plus de conseil d'administration, la seule possibilité pour les administrateurs restants est de convoquer immédiatement l’assemblée générale en vue de compléter l’effectif du conseil d'administration.

     

    Dans ces deux premières hypothèses, si rien n’est fait, tout intéressé peut demander au président du tribunal de commerce par requête la désignation d’un mandataire qui sera chargé de convoquer l’assemblée générale afin de procéder aux ratifications ou aux nominations.

     

    -          Si le nombre des administrateurs est égal ou supérieur au minimum statutaire, la cooptation soumise à ratification n’est possible qu'en cas de vacance par décès ou par démission mais elle n’est pas obligatoire et le conseil d'administration peut décider d’attendre la prochaine assemblée générale (article L.225-24 alinéa 1°).

    -          Si tous les administrateurs cessent leurs fonctions en même temps. C'est une hypothèse que l’on peut envisager, la démission collective des administrateurs de la société ou accident d’avion. Dans ce cas, il convient de demander en justice la désignation d’un administrateur provisoire afin d’éviter la paralysie de la société. On devra également nommer un administrateur provisoire lorsqu’un blocage entre deux groupes d’actionnaires empêche toute nouvelle nomination.

     

    Toute nomination d’administrateur doit évidemment faire l’objet de publicité, dès lors que la nomination de l’administrateur a été régulièrement publiée, ni la société, ni les tiers ne peuvent se prévaloir d’une irrégularité dans la nomination de l’administrateur pour échapper à leurs engagements. Mais bien entendu, la société ne pourra se prévaloir à l’égard des tiers de la nomination tant qu'elle n’aura pas été publiée (article L.210-9 du code de commerce).

    2° La cessation des fonctions :

    Les fonctions d’administrateurs peuvent cesser pour des causes extrêmement variées. Ce peuvent être l’application des dispositions statutaires, des dispositions légales concernant la limite d’âge par exemple. Ce peut être en raison d’un décès, en raison de la transformation de la société, de sa dissolution. Ce peut être également l’arrivée du terme des fonctions de l’administrateur.

    La cessation des fonctions de l’administrateur doit faire l’objet de publicité, parallélisme des formes avec la nomination. Dans la pratique, les deux situations les plus fréquentes sont la démission et la révocation.

    a)   La démission :

    La démission volontaire :

    Il est évident qu'un administrateur peut toujours renoncer à ses fonctions, il n’a pas à motiver sa démission. Simplement, si l’administrateur quitte ses fonctions parce qu'il est en désaccord avec la politique de la société, il a évidemment tout intérêt à expliquer les motifs de sa démission et à les faire annexer (« acter ») au procès-verbal du conseil d'administration.

    En prenant cette précaution, le démissionnaire se réserve une preuve extrêmement importante qui pourra le mettre à l’abri d’une action en comblement de passif.

    La démission volontaire doit résulter d’un acte positif soit par une déclaration lors  de la réunion du conseil soit par notification à la société. Selon la jurisprudence, la démission ne doit pas être donnée dans l’intention de nuire ou à contretemps sous peine de dommages et intérêts.

     

    La démission forcée :

    On dit qu'il y a démission forcée lorsqu’il est frappé d’une incapacité, d’une interdiction ou qu’il tombe sous le coup d’une incompatibilité.

     

    b)  La révocation des administrateurs :

    Dans une SA, les administrateurs peuvent être révoqués à tout moment par l’assemblée générale sans préavis, sans indemnité, sans qu'il soit nécessaire de motiver cette révocation (ad nutum).

    On est là en présence d’une survivance de l’analyse contractuelle du lien juridique entre l’administrateur et la société. En 2004, cette réglementation n’est peut-être pas totalement satisfaisante. C'est une disposition d’ordre public, toute disposition statutaire, toutes dispositions extrastatutaires qui porterait atteinte directement ou indirectement à ce droit de révocation serait frappées de nullité. Voilà pourquoi les parachutes dorés sont interdits.

    Donc concrètement, on ne peut pas prévoir lorsque l’administrateur entre en fonction que pour quelque cause que ce soit il touchera une rémunération forfaitaire, de même, on ne peut pas prévoir qu'on lui rachètera ses actions. De même, la convention par laquelle on lui consentirait un contrat de travail à la fin de son poste d’administrateur.

    La rigueur de cette règle est atténuée par la jurisprudence depuis quelques années. La jurisprudence ne prononce la nullité de ces conventions que si par leurs conséquences financières importantes, elles dissuadaient les actionnaires d’exercer leur faculté de révocation.

    Cette révocation peut être prononcée au cours d’une assemblée générale ordinaire ou extraordinaire. La question de la révocation n’a même pas à être inscrite à l’ordre du jour. L’article L.225-105 prévoit que l’assemblée peut en toutes circonstances révoquer un ou plusieurs administrateurs et procéder à leur remplacement. Pourquoi ? L’ordre du jour est fixé par l’auteur de la convocation, c'est donc en principe le conseil d'administration qui le fixe…

    Avant 1966, une jurisprudence du nom « des incidents de séance » permettait de discuter de la révocation dès lors qu'un incident était survenu au cours de l’assemblée générale. On provoquait donc artificiellement cet incident.

    LA jurisprudence, actuellement, est extrêmement attentive au fait que l’administrateur révoqué doit pouvoir présenter ses observations devant l’assemblée avant qu'elle ne statue. C'est l’affirmation du principe du contradictoire et indirectement il y a là une influence marquée de l’article 6 de la convention européenne des droits de l'homme. En principe, la révocation ne donne droit à aucune réparation à l’administrateur, cependant, il faut réserver deux hypothèses :

    -          Si la révocation est décidée dans des conditions de forme irrégulières. Par exemple, irrégularité dans la convocation de l’assemblée générale, dans ce cas, la révocation peut être annulée en application du droit commun des nullités.

    -          Les arrêts considèrent que la révocation peut constituer un abus de droit dès lors qu'elle a eu un caractère précipité et qu'elle a été entourée de circonstances injurieuses et vexatoires portant une atteinte injustifiée à la réputation de l’administrateur révoqué. Il y a alors droit à des dommages et intérêts.

    Souvent, l’administrateur va essayer d’obtenir une certaine stabilité en signant un contrat de travail avec la société.

    C.  Le statut des administrateurs :

     

    Les administrateurs n’ont pas la qualité de commerçant puisqu’ils ne font pas d’actes de commerce, l’analyse du lien de l’administrateur avec la société sous forme d’un mandat est une analyse dépassée aujourd’hui, on préfère dire de façon plus floue mais plus exacte que l’administrateur est l’un des organes de la Société Anonyme. L’administrateur concernant sa responsabilité n’est pas responsable sur son patrimoine personnel. Il n’est responsable que dans la limite des apports qu'il a effectué sauf dans l’hypothèse exceptionnelle où la société tombe en faillite et dans ce cas, il y a toujours la crainte d’une action en comblement du passif qui pourrait avoir des conséquences sur sa responsabilité personnelle mais seulement s’il commet une faute de gestion.

    Dans la réglementation de 1966, le législateur n’a pas posé de règles générales concernant la tâche des administrateurs mais ce sont les idées attachées au gouvernement d’entreprise qui a peu à peu précisé les obligations qui pèsent sur les administrateurs, on en trouve une illustration dans la loi NRE du 15 mai 2001. Les administrateurs doivent veiller à la mise en œuvre des orientations de la société déterminées par le conseil d'administration. Les administrateurs doivent se saisir de toute question intéressant la bonne marche de la société et ils doivent exercer une surveillance en exerçant un contrôle lorsqu’ils l’estiment opportuns (article L.225-35). De plus, la jurisprudence considère que les administrateurs doivent accomplir leur mission avec diligence et bonne foi. Les arrêts n’hésitent pas à reconnaître que les administrateurs ont un devoir de loyauté envers leurs associés et la jurisprudence se montre plus exigeante envers les administrateurs de sociétés cotées en bourse généreusement rémunérés par des jetons de présence que pour l’administrateur de la petite SA familiale qui exerce ses fonctions à titre bénévole. La jurisprudence a également consacré un devoir d’information sous forme de la reconnaissance d’un droit individuel à l’information de l’administrateur qui a été reconnu pour la première fois dans un arrêt Cointreau du 24 avril 1990. La jurisprudence a été très loin dans cet arrêt puisqu’elle a décide que la violation de ce droit entraînait la nullité des actes et délibération adoptés par le conseil d'administration. Cette jurisprudence a été consacrée par la loi NRE qui a été légèrement modifiée sur ce point par la loi de sécurité financière du 1° août 2003. Désormais, le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission.

     

    Le cumul d’un poste d’administrateur et d’un contrat de travail :

    Cette question a été largement débattue lors de l’élaboration de la loi de 1966. C’est une question délicate, on retrouve des arguments favorables et hostiles à ce cumul.

    Arguments favorables :

    -          Idée favorable à la promotion des cadres de l’entreprise.

    -          Dans les SA familiales, les administrateurs sont également chargés des fonctions de directeur technique, il est donc bon pour le fonctionnement de ces SA de permettre le cumul.

    -          D’un point de vue fiscal avec la déduction de 10% et l’abattement de 20%.

    -          Si l’entreprise connaît des difficultés financières, l’administrateur salarié pourra avoir droit aux garanties offertes par le droit du licenciement et il pourra également bénéficier du régime de l’assurance chômage.

    Arguments hostiles :

    -          Si l’on autorise le cumul, on va développer la création d’emploi fictif dans la société créés uniquement pour procurer à certains administrateurs une rémunération supplémentaire et les garanties du droit social.

    -          Si l’on autorise le cumul, on va porter atteinte au principe de libre révocabilité. Il va être difficile d’admettre qu'un administrateur est incompétent et qu'il faut le révoquer de ses fonctions d’administrateurs mais qu'il a suffisamment de compétence pour le conserver en qualité de salarié. Le fait que le licenciement va coûter cher à la société va faire en pratique que pour éviter d’avoir à payer les charges de licenciement du salarié, on va conserver de facto l’administrateur en poste alors qu'en cas contraire, on n’aurait pas hésité à le révoquer.

    -          Le PDG va se retrouver dans une situation assez délicate dans la mesure où il va avoir sous ses ordres les salariés et d’un autre coté en sa qualité de président du conseil d'administration, il va être soumis à ces mêmes salariés en leur qualité d’administrateurs de la société.

     

    Entre ces arguments, il est assez difficile de choisir, le législateur a finalement adopté une position restrictive sur cette possibilité de cumul entre un mandant d’administrateur et un contrat de travail dans l’article L.225-22 du code de commerce.

    Un administrateur en fonction ne peut pas conclure un contrat de travail avec la société. La règle n’est pas expressément affirmée par le texte mais elle résulte d’une interprétation a contrario donnée par la Cour de Cassation et la solution est constante depuis l’arrêt de la chambre sociale du 7 juin 1974. Le contrat de travail qui serait passé serait alors frappé de nullité absolue et l’administrateur serait alors tenu de reverser rémunérations et avantages.

    Un salarié peut devenir administrateur, sans perdre le bénéfice de son contrat de travail si :

    -          le contrat de travail est un contrat effectif (article L.225-22).

    -          Il faut que le contrat soit sérieux, sincère et qu'il y ait un lien de subordination avec la société.

     

    Cette solution est à l’origine d’un contentieux abondant avec les Assedic. Dans les faits, la double fonction sera mieux admise s’il y a  deux rémunérations distinctes. Si le lien de subordination n’existe plus, il y a alors une suspension automatique du contrat de travail pendant tout le temps de l’exercice du mandat social qui est à l’origine de la perte du lien de subordination. Mais dès lors que le mandat social disparaît, la période de suspension du contrat de travail prend fin, dans cette hypothèse, le contrat de travail va reprendre tous ses effets et en particulier, le salarié bénéficiera de toutes les garanties offertes par le droit social. Le nombre des administrateurs liés à la société par un contrat de travail ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction (article L.225-22 alinéa 2 du code de commerce).

    Aucun délai minimum n’est exigé quant à l’antériorité du contrat de travail pour que le salarié puisse devenir administrateur, c'est-à-dire que dans la pratique, on procède assez souvent de la façon suivante : on a besoin de faire rentrer dans la société un tiers extérieur comme administrateur car il a une bonne réputation, mais il refuse la révocabilité ad nutum, il désire un contrat de travail, donc il va signer un contrat de travail et le lendemain il est nommé administrateur.

    La réglementation sur le cumul est extrêmement contraignante dans les petites SA. En revanche, dans les groupes de sociétés, c'est une réglementation qu'il est extrêmement facile de tourner puisque rien n’interdit d’être administrateur d’une société du groupe et salarié d’une autre société du groupe.

    La rémunération des administrateurs :

    La rémunération des administrateurs est difficile à fixer, elle ne doit être ni dérisoire ni excessive, lé législateur a établi un régime assez restrictif  dans  l’article L.225-44.

    La rémunération des administrateurs soit se faire sous forme de « jetons de présence » dont le montant annuel est déterminé par l’assemblée générale (« jeton de présence » est un faux ami parce que ça ne récompense pas directement l’assiduité des administrateurs parce qu'il y a une partie fixe pour l’assiduité et une partie variable).

    Les administrateurs peuvent également percevoir des rémunérations exceptionnelles pour les mandats dépassant  le cadre habituel de leurs fonctions. (Procédure de contrôle des conventions réglementées).

    Enfin, les administrateurs pourront également obtenir le remboursement de leurs frais de voyage et de déplacement à condition que ces frais aient été engagés dans l’intérêt de la société (article 93 alinéa 2 du décret).

    En dehors de ces sommes, les administrateurs ne peuvent recevoir de la société aucune rémunération permanente ou autre, sous réserve des salaires qu'ils pourraient percevoir dans le cadre d’un cumul régulier entre leur mandat d’administrateur et un contrat de travail. Toute décision contraire serait nulle (article L.225-44 alinéa 2).

    Si les administrateurs percevaient des rémunérations disproportionnées par rapport aux fonctions qu'ils exercent ou par rapport aux ressources de la société, ils pourraient être éventuellement condamnés pénalement pour abus de biens sociaux et sur le plan fiscal, ils pourraient être inquiétés sur la base d’un acte anormal de gestion.

    Cette réglementation parait très sévère compte tenu de son caractère restrictif mais elle n’interdit pas les rémunérations indirectes en nature par exemple (voiture, logement de fonction), ou encore au taux élevé des avances en compte courant, octroi de complément de retraite, octroi de stock options.

    Devant ces abus, au nom de la corporate governance, on a le plus souvent créé des comités de rémunération souvent dans les sociétés du CAC40, formé en plus grande partie d’administrateurs indépendants et d’administrateurs étrangers et ce sont ces administrateurs indépendants qui font des propositions au conseil d'administration qui prend lui-même les décisions.

    LA loi NRE du 15 mai 2001 a décidé qu'il fallait procéder à une publicité des rémunérations, c'est-à-dire que le rapport du conseil d'administration présenté à l’assemblée annuelle des actionnaires doit rendre compte de la rémunération totale et des avantages de toutes natures qui sont versés durant l’exercice à chaque mandataire social.

    On doit également indiquer dans ce rapport le montant des rémunérations et des avantages qui ont été reçus par ces mandataires de la part des sociétés contrôlées ou de la société qui contrôle au sens de l’article L.233-16 du code de commerce, la société dans laquelle le mandat est exercée. Imaginons que l’on soit administrateur d’une société A, on doit faire apparaître ce qui est versé par la société A, un abus simple serait de se faire rémunérer par la société holding H ou encore par une filiale F, d’où la loi.

    La communication qui est opérée englobe évidemment les versements en espèce, les règlements sous forme de salaires et également les avantages en nature.

    La loi NRE  avait exigé que cette publicité des rémunérations soit opérée aussi bien pour les sociétés faisant appel public à l'épargne que pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne. Evidemment, cela a provoqué un tollé de protestations de la part des petites SA, PME et PMI. De très nombreuses petites SA se sont ainsi transformées en Société par Actions Simplifiée afin d’éviter cette publicité. Le législateur de 2003 est revenu sur cette bévue a posteriori en décidant que seules les sociétés faisant appel public à l'épargne étaient soumises à cette publicité (article L.225-102-1 du code de commerce).

    On a été également beaucoup plus transparent sur les stock-options puisque désormais l’assemblée générale ordinaire des actionnaires doit être informée par un rapport spécial du conseil d'administration des plans d’option qui ont été mis en œuvre étant précisé que le rapport concerne chacun des mandataires sociaux pris individuellement. (Article L.225-184 du code de commerce).

    §2 Le fonctionnement du conseil d'administration :

    C'est un organe collégial, cela signifie que les administrateurs ne peuvent pas agir de façon individuelle. C'est collectivement qu’ils doivent exercer leurs fonctions. Le principe délibératif joue donc un rôle essentiel dans le fonctionnement du conseil d'administration. Le conseil d'administration n’a pas la personnalité morale.

    A.  Les conditions de réunion du conseil d'administration :

    Ce sont les statuts qui déterminent les règles relatives à la convocation du conseil d'administration. On dit généralement de façon assez souple dans les statuts que la convocation doit être exercée dans un délai suffisant pour permettre à l’administrateur d’assister à la réunion du conseil d'administration. Rien n’interdit de procéder à une convocation verbale mais c'est dangereux pour des raisons probatoires.

    La loi NRE est venue apporter une innovation intéressante en permettant au règlement intérieur du conseil d'administration de prévoir que les administrateurs ont la possibilité de participer et de voter au conseil d'administration  grâce à un système de visioconférence. C'est un dispositif très intéressant en particulier dans les conseils d'administration de SA importantes qui ont des administrateurs répandus à travers le monde. Cependant, on n’a pas une confiance totale dans la visioconférence en ce sens que la loi NRE a décidé que la visioconférence n’était pas admise pour les décisions les plus importantes à prendre par le conseil d'administration, c'est ainsi par exemple que lorsqu’il s’agit d’arrêter les comptes sociaux ou les comptes consolidés du groupe, les administrateurs doivent être physiquement présents, de même pour la nomination ou la révocation du président ou du directeur général.

    Ce conseil d'administration est normalement convoqué par le président du conseil d'administration et c'est le président qui va fixer l’ordre du jour de la réunion, il se peut cependant que le président « oublie » de convoquer le conseil d'administration. Pour éviter ce genre de blocage, il est prévu par la loi que lorsqu’il n’y a pas eu de réunion depuis plus de deux mois, le tiers des membres du conseil peut demander au président de convoquer celui-ci sur un ordre du jour déterminé mais il ne faut qu'il n’y ait eu de réunion depuis plus de 2 mois.

    Si l’on est en présence d’une présidence dissociée (président et directeur général), dans ce cas, le directeur général peut également demander au président de convoquer le conseil d'administration et si la demande est faite le président n’a pas le choix, il ne peut que s’exécuter, il doit convoquer le conseil d'administration.

    Qui va participer au conseil d'administration ? Les administrateurs mais en plus des administrateurs, doivent également être convoqués deux membres du comité d’entreprise qui ont le droit d’assister au conseil d'administration mais ils n’ont qu'une voix consultative et pas de voix délibérative. (Article L.432-6 du code du travail). Le défaut de convocation des délégués du comité d’entreprise n’entraîne pas la nullité des délibérations du conseil d'administration mais les dirigeants de la société pourraient être poursuivis sur le terrain pénal pour commission du délit d’entrave. Certains présidents considèrent que cette présence des délégués est très gênante. Alors il y a deux attitudes de la part des chefs d’entreprise qui sont réticents à cette présence.

    Première attitude possible, pas de comité d’entreprise, on évite de franchir le seuil de 50 salariés (avec des intérimaires en plus qui ne comptent pas).

    Deuxième solution possible, on va créer à coté du conseil d'administration un conseil d'administration bis que l’on va appeler comité stratégique qui va prendre les décisions essentielles alors que le conseil d'administration ne sera qu'une chambre d’enregistrement.

    Les commissaires aux comptes ne sont obligatoirement convoqués aux réunions du conseil d'administration que si ces conseils arrêtent les comptes annuels ou examinent les comptes intermédiaires, sinon leur convocation n’est que facultative. Dans les grandes sociétés, assistent également au conseil d'administration les directeurs généraux s’ils ne sont pas administrateurs (mais ce n’est qu'un usage) et un secrétaire (généralement responsable du service juridique) qui sera chargé de rédiger le procès-verbal du conseil d'administration.

    Il faut au moins 50% des administrateurs présents pour délibérer valablement, quorum de moitié pour le calcul duquel on ne tient pas compte des administrateurs représentés (juste des présents), si un administrateur ne peut pas participer aux réunions du conseil d'administration, il peut donner mandat à un autre administrateur de le représenter sauf dispositions contraires des statuts (article 83-1 du décret). On a voulu éviter les cumuls abusifs de mandat de telle sorte qu'un administrateur ne peut disposer que d’une seule procuration.

    En conseil d'administration, le vote se fait par tête (pas par action) et à moins que les statuts ne prévoient une majorité plus forte, les décisions sont prises à la majorité des membres présents ou représentés. Par exemple, si l’on attache beaucoup d’importance à la clause d’agrément, on peut toujours prévoir que la majorité se fera aux deux tiers ou aux trois quarts.

    En cas de partage des voix, celle du président de séance est prépondérante.

    Qu’en est-il de la validité des conventions de vote ? Elles sont assez fréquentes dans les filiales communes. La loi ne dit rien sur la licéité des conventions de vote au sein des conseils, incontestablement, elles peuvent être utiles mais elles heurtent de plein fouet le principe délibératif, la jurisprudence est partagée, une solution intéressante serait d’admettre la validité de ces conventions en ce qui concerne l’organisation et la composition du conseil d'administration mais lorsqu’il s’agit de questions touchant à la gestion sociale, le principe délibératif devrait jouer pleinement et l’on devrait geler les conventions de vote.

    Les délibérations du conseil d'administration sont constatées dans des procès verbaux établis sur un registre spécial. Si un administrateur n’est pas d’accord sur telle ou telle décision importante, il a tout intérêt à faire acter son opposition au procès verbal en justifiant son opposition à la décision. C'est une opération intéressante en cas de preuve pour une éventuelle défense contre une action en comblement du passif.

    Toutes les personnes qui ont assisté aux réunions du conseil d'administration, c'est-à-dire même les délégués du comité d’entreprise sont tenues à une obligation de discrétion à l’égard des informations présentant un caractère confidentiel et qui ont été données comme telles par le président du conseil (article L.225-37). C'est une situation qui peut mettre en difficulté les représentants des salariés avec une réserve cependant, si des décisions très importantes sont prises par le conseil d'administration, il y a un devoir d’information qui va s’exercer vis a vis du comité d’entreprise.

    Il n’y a pas de sanction pénale car on n’est pas en présence d’une violation d’un quelconque secret professionnel mais pour atteinte à l’obligation de discrétion, on peut très bien songer à une action en responsabilité civile à condition de prouver l’existence du préjudice.

    Le président du conseil d'administration depuis la loi de sécurité financière du 1° août 2003 doit rendre compte des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil d'administration.

    Les sanctions des irrégularités : il y a application du droit commun, c'est-à-dire que dès lors qu'il y a violation d’une disposition impérative du livre II du code de commerce, il y a annulation des décision prises par le conseil d'administration (article L.235-1) par exemple l’absence de quorum.

    La jurisprudence prononce également la nullité lorsqu’il y a eu fraude ou abus de droit, l’exemple classique :il y a une convocation du conseil d'administration pour le lendemain à un administrateur qui est très éloigné de la réunion du conseil d'administration, dans cette hypothèse, on n’hésitera pas à annuler la délibération pour fraude, avec cette conséquence que si le conseil d'administration a décidé ce jour là de convoquer une assemblée générale, la convocation de l’assemblée générale sera elle aussi irrégulière, il y a donc conséquences en cascade. 

    B.  les pouvoirs du conseil d'administration :

     Si l’on part de la loi de 1867, les administrateurs étaient exclusivement des mandataires des actionnaires. Compte tenu des règles civilistes régissant le contrat de mandat, les administrateurs ne pouvaient avoir que des pouvoirs délégués par les actionnaires. Lorsque sous l’influence de la pratique se constituent des conseils d'administration, on continue alors d’énumérer dans les statuts de la société, les attributions déléguées aux administrateurs mais peu à peu se dégage l’idée que le conseil d'administration doit être doté de pouvoirs propres et que le conseil d'administration est l’un des organes de la société faisant partie d’une structure hiérarchisée dotée de pouvoirs spécifiques. Une première consécration de cette idée est donnée par la Cour de Cassation dans un arrêt fondamental qui garde toute sa valeur, arrêt Motte rendu le 4 juin 1946, la solution concernant les pouvoirs propres du conseil d'administration a été légalisée par la réforme de 1966 qui a donc rendu inutile l’énumération des pouvoirs du conseil d'administration dans les statuts de la société. Lors de cette réforme du 24 juillet 1966, on a reconnu au conseil d'administration un pouvoir général d’administration dans l’article 98 de la loi de l’époque qui l’a investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Cette définition a immédiatement fait l’objet de très vives critiques, on a immédiatement fait remarquer que le conseil d'administration n’agit pas, il délibère, il prend des décisions mais elles sont mises en œuvre par la direction générale de la société et non par le conseil d'administration lui-même. Ce texte a également été critiqué car il reconnaît exactement dans les mêmes termes les pouvoirs du PDG puisque l’article 113 de la loi de 1966 déclare de son coté que le PDG est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société. Il y avait donc un chevauchement fâcheux des pouvoirs du PDG et du conseil d'administration. Le législateur a donc estimé qu'il était indispensable de redéfinir les pouvoirs du conseil d'administration. L’occasion lui en a été donnée avec la loi NRE du 15 mai 2001.

     

    1° Attributions particulières du conseil d'administration :

     Le conseil d'administration est doté désormais dans le code de commerce de pouvoirs particuliers extrêmement nombreux que l’on peut essayer de regrouper en trois catégories.

     Le conseil d'administration a d’abord compétence pour mettre en place les organes sociaux, c'est lui qui nomme et révoque le président, qui fixe sa rémunération. C'est lui également qui nomme et révoque le directeur général et c'est le conseil d'administration qui décide s’il y a cumul des fonctions de président et de directeur général sur une seule tête ou non. Sur proposition du directeur général, c'est le conseil d'administration qui va nommer un ou plusieurs directeurs généraux délégués, le conseil d'administration entre deux assemblées peut dans certains cas coopter des administrateurs. Le conseil d'administration peut désigner quelques un de ses membres pour des missions spéciales. C'est également le conseil d'administration qui peut décider de la création de comités. C'est également le conseil d'administration qui va répartir les jetons de présence entre les administrateurs et puis c'est aussi le conseil d'administration qui peut déplacer le siège social dans le même département ou dans un département limitrophe sous réserve d’une ratification de l’assemblée générale ordinaire.

     Le conseil d'administration prend les mesures nécessaires au bon fonctionnement des assemblées d’actionnaires, par exemple, c'est lui qui convoque les assemblées générales et qui fixe leur ordre du jour. De même, c'est le conseil d'administration qui procède à la clôture des comptes annuels et présente un rapport à l’assemblée sur la marche des affaires sociales. C'est le conseil d'administration qui doit présenter un rapport sur les rémunérations perçues par les administrateurs. Dès lors qu'une décision importante doit être prise par l’assemblée, il devra y avoir un rapport d'un conseil d'administration, par exemple, sur les questions d’augmentation de capital ou de réduction de capital, fusion…

     Il va être appelé à donner un certain nombre d’autorisations dans deux grands secteurs. Le premier concerne les cautions, avals et garanties. Et le second concerne les conventions passées entre la société et ses dirigeants ou certains actionnaires importants.

     

    o   Les cautions, avals et garanties : (L’aval est une sorte de cautionnement donné en matière de lettre de change)     

     L’article L.225-35 alinéa 4 dispose que les cautions, avals et garanties données par des sociétés autres que des banques doivent faire l’objet d’une autorisation préalable du conseil d'administration.

    Pourquoi ? Le législateur a considéré que ces actes étaient extrêmement dangereux pour la société, voilà pourquoi ils ne peuvent être passés ni par le président seul, ni parle directeur général, il faut une autorisation préalable du conseil. Il y a là une limitation posée par la loi au pouvoir général d’action, d’administration du président, du directeur général de la société.

    Cette disposition a été quelquefois jugée gênante, en particulier dans les groupes de société, peut-être pour des raisons de temps. On a essayé de tourner la loi en signant non pas des cautions ou des avals mais des lettres d’intention que l’on appelle encore lettres de confort ou lettres de patronages. L’engagement qui est pris par ces lettres est extrêmement variable. Il peut s‘agir d’un simple engagement moral pris par la société mère envers l’une se ses filiales comme il peut s’agir d’une véritable obligation de résultat souscrite par la société mère. Cela fait l’objet d’une jurisprudence extrêmement abondante, dans  ses décisions les plus récentes, la Cour de Cassation a décidé que lorsque la société mère s’engage à faire le nécessaire pour que sa filiale dispose d’une trésorerie suffisante ou encore s’engage à veiller au bon déroulement de l’opération. La chambre commerciale de la Cour de Cassation a considéré que l’on était pas en présence d’un cautionnement mais d’une obligation de résultat et, bien entendu, l’obligation de résultat est incontestablement une garantie de telle sorte que ceux qui avaient réussi à empêcher l’application de l’article L.225-35 sur le cautionnement se retrouvent dans le champ de ce même article sur les garanties.

    L’autorisation du conseil d'administration n’est exigée que pour garantir les engagements pris par des tiers, par exemple, une société du groupe, une filiale, et non ceux qui sont afférents aux engagements propres de la société. Donc, par exemple si une société mère souscrit un emprunt auprès d’une banque pour elle-même, le banquier demande à la société mère de lui consentir une hypothèque sur l’un de ses immeubles, la société mère n’a pas besoin de l’autorisation du conseil d'administration. En revanche si c'est une filiale qui demande le prêt et que c'est toujours à la société mère qu’on demande l’hypothèque, il faut l’autorisation préalable du conseil d'administration.

    Les conditions d’octroi de l’autorisation sont déterminées par l’article 89 du décret de 1967 qui envisage deux situations :

    -          Tout d’abord, l’autorisation donnée par le conseil d'administration peut l’être dans la limite d’un montant total qu'il fixe et le président directeur général ou le directeur général peuvent établir avals, cautions et garanties jusqu’à ce que le plafond soit atteint.

    -          Le conseil d'administration peut également fixer un montant maximum pour chaque opération de telle sorte que tout engagement qui dépasserait l’un ou l’autre de ces montants devrait faire l’objet d’une autorisation spéciale.

     La durée des autorisation données par le conseil d'administration ne peut être supérieure à un an quelle que soit la durée des engagements cautionnés, avalisés ou garantis.

     

    Sanctions en cas de non-respect de ces dispositions : la distinction est la suivante,s’il y a absence d’autorisation préalable du conseil d'administration, l’engagement qui a été pris par le PDG ou par le directeur général qui a ainsi excédé ses pouvoirs légaux est inopposable à la société. Autrement dit, à titre tout à fait exceptionnel en ce domaine, la loi impose au créancier bénéficiaire de la garantie l’obligation de se renseigner, concrètement le créancier a tout intérêt à se faire communiquer le procès-verbal du conseil d'administration qui a donné l’autorisation. Car la jurisprudence considère que le créancier ne pourrait évoquer l’existence d’un quelconque mandat apparent. La sanction édictée par la jurisprudence est l’inopposabilité de l’acte à la société, ce qui signifie que l’acte n’est pas nul, il est inopposable. D’où la question qui se pose alors pour le créancier qui ne peut pas agir contre la société s’il ne peut pas agir contre le président ou contre le directeur général qui a commis un faute en dépassant ses pouvoirs légaux et en signant cette caution, cet aval ou cette garantie. Malheureusement non puisque la responsabilité personnelle du dirigeant ne peut être recherchée que lorsqu’il a commis une faute détachable de ses fonctions or compte tenu de la jurisprudence de mai 2003 adoptant une interprétation restrictive de la notion de faute détachable, dans la plupart des hypothèses la jurisprudence considèrera que la faute commise par le PDG ou le directeur général n’est pas détachable de ses fonctions. Le système actuel décidant d’une part que l’acte irrégulier est inopposable et d’autre part que seule la faute détachable est susceptible de poursuite n’est absolument pas satisfaisant. C'est pourquoi certains auteurs militent pour l’abrogation de l’alinéa 4 de l’article L.225-35.

     Si les cautions, avals ou garanties ont été donnés pour un montant total supérieur à  la limite globale fixée pour la période en cours, alors le dépassement ne peut pas être opposé aux tiers qui n’en ont pas eu connaissance, à moins que le montant de l’engagement invoqué n’excède à lui seul l’une des limites globale ou particulière fixé par le conseil d'administration (article 89 alinéa 5 du décret).

    o   Conventions passées entre la société et ses dirigeants ou certains actionnaires :

    Le problème est simple, on peut redouter qu'un dirigeant passant des conventions avec la société qu'il administre abuse de sa position pour obtenir des avantages exceptionnels.

    Mais à l’inverse, le contrat peut être utile à la société et intéressant pour les deux parties. Il y a donc un conflit d’intérêt dans ces conventions qui sont tout de même proches de contrats passés avec soi-même.

    C'est une question qui préoccupe depuis longtemps le législateur et l’article 40 de la loi de 1867 avait déjà instauré une réglementation, ce système inefficace sera perfectionné par la loi de 1966 dans son article 101 (on parlera souvent de « conventions de l’article 101 »).

    Ce mécanisme est repris et développé dans la loi NRE du 15 mai 2001 dans le chapitre relatif à la « prévention des conflits d’intérêt » et vient renforcer le dispositif de la loi de 1966 en étendant son application aux conventions passées avec des actionnaires détenant plus de 5% des actions, chiffre qui sera relevé par la loi de sécurité financière de 2003 à 10% des actions.

     

    Le domaine d’application de cette réglementation :

    Les personnes concernées :

    Cette réglementation s’applique d’abord aux conventions qui interviennent directement entre la société et son directeur général, un directeur général délégué, un administrateur (y compris le président), un actionnaire disposant de plus de 10% des droits de vote ou s’i s’agit d’une société actionnaire, la société le contrôlant au sens de l’article L.225-33 alinéa 3.

    La réglementation s’applique également si la convention intervient pas personne interposée ou si l’une des personnes visées est indirectement intéressée (article L.225-38 al2 du code de commerce).

    Sont aussi soumises à la réglementation : les conventions intervenant entre la société et une entreprise, si le directeur général, le directeur général délégué,  l’un des administrateurs de la société est propriétaire, associé indéfiniment responsable, gérant, administrateur, membre du conseil de surveillance ou de façon générale, dirigeant de cette entre prise. (Article L.225-38 alinéa 3 du code de commerce). Cette dernière disposition élargit considérablement le champ d’application de la procédure de contrôle.

    Les opérations visées :

    Le texte du code de commerce distingue trois catégories de conventions, certains contrats sont tout d’abord interdits parce qu'ils sont dangereux pour la société, d’autres, au contraire, sont des contrats usuels où il n’y a aucun risque et vont échapper à la réglementation. Enfin, il y a les conventions réglementées proprement dites.

    Les conventions interdites (article L.225-43 du code de commerce), elles sont liées au crédit, au terme de l’alinéa 1° du texte, il est dit qu'un administrateur ne peut contracter sous quelque forme que ce soit des emprunts auprès de la société. Il ne peut pas non plus se faire consentir un découvert en compte courant, il ne peut pas non plus faire cautionner ou avaliser par la société ses engagements envers les tiers. L’alinéa suivant nous apprend que la même interdiction s’applique aux directeurs généraux, aux directeurs généraux délégués, aux représentants permanents des personne morales administrateurs, à leurs conjoints, aux ascendants ou descendants, ainsi qu'à toute personne interposée. Deux exceptions sont prévues dans cet alinéa, cette interdiction ne joue pas quand l’administrateur est une personne morale, car dans cette hypothèse, on est dans une perspective d groupe et on considère que ces opérations de crédit sont normales entre sociétés d’un même groupe. Il y a tout de même dans ce cas un contrôle. De même, lorsque la société elle-même exploite une banque, dès lors qu'il s’agit d’opérations courantes conclues à des conditions normales, ces conventions ne sont pas interdites, elles ne sont même pas réglementées.

    Dans le cas où on effectuerait une opération interdite, la sanction est la nullité absolue avec les conséquences habituelles, c'est-à-dire que la nullité peut être demandée par tout intéressé. Elle ne peut pas être couverte par une confirmation (fut-elle par les actionnaires de la société) et la prescription est de 30 ans. Cela peut constituer une infraction pénale d’abus de crédit social ou de recel d’abus de crédit social (L.242-6 3°).

     

    Les opérations courantes conclus à des conditions normales :

    Double condition :

    -          Opération courante : Les opérations sont courantes lorsqu’elles sont effectuées par la société de façon habituelle dans le cadre de son activité.

    -          Conditions normales : normalité des conditions de l’opération dans la société et dans le secteur d’activité. Si il y a un doute, il vaut mieux passer par le régime dans conventions réglementées. Car s’il y a un problème, un juge d’instruction pourra voir la preuve d’une mauvaise foi et poursuivre.

    Dans la pratique, c'est une question qui se pose essentiellement dans les groupes de sociétés où on a quotidiennement des conventions passées entre filiales ou entre filiales et société mère. Par exemple, la convention de trésorerie, il y a une gestion centralisée du groupe réalisée par la société holding. L’avantage considérable étant de pouvoir faire circuler l’argent au sein du groupe. De même pour tous les services centralisés qui effectuent des prestations au sein des filiales (service juridique, service informatique). La pratique semble pousser à interpréter plus largement cette notion des opérations courantes dans les groupes de société que dans les sociétés seules.

    Les conventions d’assistance ou convention de frais de holding : dans ce type de convention, il existe un forfait prévu pour tous les services rendus par la société holding aux filiales du groupe, ce forfait pouvant être quelquefois fonction du chiffre d’affaires de la filiale. Il peut y avoir là un moyen un petit peu artificiel de faire remonter du cash sans véritable justification.

    Devant ce type de convention, il faut être extrêmement vigilant et considérer qu'il s’agit d’une convention réglementée.

    La loi NRE avait prévu que le texte de toutes les conventions courantes et conclues à des conditions normales devait être communiqué au président du conseil d'administration. Les groupes de société, en particulier les services juridiques des groupes importants, ont aussitôt protesté en affirmant qu'il était irréaliste d’embarrasser le président avec des milliers de conventions courantes, d’autant qu'aucune exception n’était prévue. Donc le directeur général de carrefour qui va faire son plein dans un carrefour voit cette opération communiquée au président du conseil d'administration. La loi de sécurité financière est venue affirmer qu'il n’était pas nécessaire de communiquer au président du conseil d'administration les conventions qui en raison de leur objet et de leurs implications financières ne sont significatives pour aucune des parties (L.225-39 alinéa 2). Le président qui a reçu ces conventions doit communiquer la liste et l’objet des conventions aux administrateurs et au commissaire aux comptes.

    Les autres conventions ni libres ni interdites :

    Peu importe leur forme, même orale, ou l’objet de la convention. Entre dans cette catégorie, les hypothèses où il y aurait une modification substantielle d’une convention conclue antérieurement.

    Par exemple, un salarié qui devient administrateur, on augmente de façon substantielle sa rémunération en tant que salarié, dans cette hypothèse, il faudra soumettre le contrat de travail à la réglementation. De même s’il y a une rémunération exceptionnelle accordée à un administrateur. En cas de fusion, on pourrait considérer que dès lors qu'il y a des administrateurs communs aux sociétés qui fusionnent, il y a un contrôle des conventions, la réponse est non car il y a des procédures spéciales en matière de fusion et speciala generalibus derogant, donc pas d’application du droit commun.

    La rémunération des PDG, des présidents ou des directeurs généraux échappent à la procédure de contrôle car en raison de son mode de fixation (vote par le conseil d'administration), on considère que cette rémunération a un caractère plus institutionnel que contractuel.

     

    Procédure :

    1° phase : L’administrateur ou l’actionnaire qui détient plus de 10% intéressé doit informer le conseil d'administration de l’opération.

    2° phase : la convention est soumise à l’autorisation préalable du conseil d'administration. Si l’intéressé est administrateur, il ne peut pas prendre part au vote et il ne doit pas être non plus pris en compte pour le calcul du quorum et de la majorité. Si l’autorisation préalable n’est pas demandée au conseil d'administration, la convention peut être annulée mais seulement si elle a eu des conséquences dommageables pour la société. L’action en nullité se prescrit par 3 ans à compter de la date de la convention sauf si elle a été dissimulée, le point de départ se trouve reporté au jour où la convention a été révélée. (article L.225-42 alinéa 2)

    La nullité peut être couverte par ce que l’on appelle toujours dans le jargon « le recours à un article 105 » (aujourd’hui L.225-42 alinéa 3). On va faire voter l’assemblée sur un rapport spécial du commissaire aux comptes qui va exposer les circonstances pour lesquelles l’autorisation préalable n’a pas été demandée au conseil d'administration, l’hypothèse la plus classique étant l’urgence.

    Le défaut d’autorisation préalable engage la responsabilité civile de l’intéressé de celui qui pensait profiter de la convention dommageable à la société.

    3° phase : Le président du conseil d'administration avise le commissaire aux comptes de toutes les conventions qui ont été autorisées dans le délai d’un mois à compter de la conclusion des conventions (article 91 du décret).

    4° phase : Le commissaire aux comptes doit présenter sur ces conventions un rapport spécial à l’assemblée des actionnaires et ce rapport sera présenté au cours de l’assemblée générale ordinaire. Pourquoi le commissaire aux comptes ? Parce qu'on estime qu’il est indépendant et objectif. Ce rapport va indiquer les modalités essentielles des conventions ainsi passées (article 92 du décret), le rapport doit être précis mais la portée du rapport est tout de même limitée en ce sens que le commissaire aux comptes ne doit pas se prononcer sur l’opportunité des conventions passées car sinon ils s’immiscerait dans la gestion de la société (article L.225-235 du code de commerce). S’il y a absence de rapport spécial, il y a nullité de la délibération.

    5° phase : Apres audition du rapport spécial du commissaire aux comptes, l’assemblée générale va statuer sur les conventions, l’intéressé à l’a convention ne peut pas prendre part au vote de l’assemblée et ses actions ne sont évidemment pas prises en compte pour le calcul du quorum et de la majorité (article L.225-40).

    Si l’assemblée approuve la convention, pas de problème, celle-ci va produire ses effets sauf hypothèse de fraude.

    Si, en revanche, l’assemblée n’approuve pas telle ou telle convention, la convention désapprouvée n’est pas nulle pour autant. Pourquoi ? Le législateur a été réaliste en ce sens qu'il  a pensé que l’assemblée générale allait se prononcer très tardivement alors que la convention aura déjà été exécutée, ainsi la convention, bien que désapprouvée par l’assemblée, produit tous ses effets à l’égard des tiers, sauf fraude ou vice du consentement mais les conséquences préjudiciables à la société des conventions désapprouvées peuvent être mises à la charge de l’intéressé et éventuellement des autres membres du conseil d'administration (sanction du défaut de surveillance). C'est un technique assez inhabituelle puisqu’on procède à un rééquilibrage du contrat, la charge de ce rééquilibrage pesant sur l’intéressé, celui qui pensait trouver une convention avantageuse pour lui.

     

     

     

    2° Pouvoir général d’orientation, d’évocation et de surveillance du conseil d'administration :

    Le texte de la loi de 1966 définissant les pouvoirs du conseil d'administration posait quelques difficultés. Le conseil d'administration étant doté des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société, inadapté à la réalité du conseil d'administration qui n’agit pas et chevauchement avec les pouvoirs du PDG.

    Sous l’influence des idées attachées à cette philosophie du gouvernement d’entreprise, on a voulu assurer un fonctionnement plus équilibré des différents organes de la Société Anonyme, voilà pourquoi la loi NRE a redéfini les pouvoirs du conseil d'administration. Ces pouvoirs du conseil d'administration sont exactement les mêmes que le conseil d'administration ait à sa tête un président dissocié (PNDG) ou un président directeur général (PDG).

    L’article L.225-35 du code de commerce dispose depuis la loi NRE :

    Le conseil d'administration détermine les orientations de l’activité de  la société et veille à leur mise en œuvre

    C'est donc le conseil qui va définir la stratégie de la société et veiller à sa mise en œuvre par la direction générale de la société. Le conseil d'administration devra demander à la direction générale de lui rendre des comptes sur la mise en œuvre de cette stratégie et sur les résultats obtenus. Il y a donc là une nouvelle source de responsabilité pour les administrateurs au cas où ils ne veilleraient pas à la mise en œuvre de cette stratégie.

    Le pouvoir d’évocation :

    Le conseil n’est plus exclusivement doté depuis la loi NRE du pouvoir d’agir au nom de la société. Ce qui est dit désormais, c'est que le conseil d'administration se saisit de toute question intéressant la bonne marche de la société et règle par ses délibérations les affaires qui la concernent. C'est un texte un peu compliqué : le conseil d'administration se saisit, c'est donc bien là un pouvoir d’évocation qui appartient au conseil et doit se préoccuper de la bonne marche quotidienne alors que ce n’est pas un organe permanent. Il résulte de ce texte que l’on donne ainsi un rôle concurrent au conseil d'administration et à la direction générale de la société. Avec une telle disposition, on peut se demander si implicitement le législateur n’a pas rétabli au profit du conseil son pouvoir d’agir au nom de la société, ce qui peut incliner en ce sens, c'est que dans cet article, on a maintenu les limitations qui existaient antérieurement aux pouvoirs du conseil d'administration.

     

    Ces limitations de pouvoir tiennent d’une part à l’objet social et d’autre part aux pouvoirs qui sont attribuées aux assemblées d’actionnaires :

    Le conseil d'administration exerce ses pouvoirs dans la limite son objet social mais on retrouve le même système que dans la SARL, c'est-à-dire que dans les rapports avec les tiers, la société est engagée même par les actes du conseil d'administration qui ne relèvent pas de l’objet social à moins que la société ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou bien qu'il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, c'est dans la pratique assez difficile à rapporter d’autant que comme pour la SARL, il est exclu dans l’alinéa 2 que cette preuve puisse être constituée par la seule publication des statuts.

    Le conseil d'administration doit également exercer ses pouvoirs dans la limite de ceux qui sont expressément attribués par la loi aux actionnaires.

    Concrètement, cela signifie que le conseil d'administration ne peut pas révoquer un administrateur parce qu’un administrateur ne peut être nommé ou révoqué que par l’assemblée générale des actionnaires, de même, le conseil d'administration ne pourrait pas décider de souscrire à un emprunt obligataire. Bien entendu, le conseil d'administration ne pourrait pas modifier les statuts de la société. La question ne se pose pas tellement de façon directe, elle se pose de manière indirecte lorsque sous l’apparence d’un acte de gestion, il y a en réalité du fait de cette opération un risque de modification des statuts ou même un risque de dissolution de la société par disparition de l’objet.

    De la même manière, l’assemblée des actionnaires ne peut pas empiéter sur les prérogatives du conseil d'administration en matière d’administration. Par exemple, l’assemblée ne pourrait pas donner au PDG ou au directeur général tout ou partie des pouvoirs attribués par la loi au conseil d'administration. L’organisation légale de la Société Anonyme étant impérative, il est laissé peu de liberté aux actionnaires pour aménager dans les statuts l’administration de la société. Les statuts pourraient cependant prévoir que dans certains cas le conseil d'administration ou la direction générale de la société pourrait demander l’autorisation préalable de l’assemblée.

    Ce type de clause limitative de pouvoir est valable entre les actionnaires mais est inopposable aux tiers car les organes de la Société Anonyme sont dotés de pouvoirs légaux.

    Pouvoir de surveillance (alinéa 3 de l’article L.225-35) : Le conseil procède aux contrôles et aux vérifications qu’il trouve opportun. C'est là un rapprochement incontestable avec la société duale.

    Accroissement de la responsabilité des administrateurs (fin des administrateurs potiches).il est prévu que le président et le directeur général est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents, toutes les informations nécessaires à l’exercice de sa mission. (jurisprudence Cointreau). Si les administrateurs s’estimaient insuffisamment informés sur tel ou tel point, ils peuvent demander au président ou au directeur général la communication des documents, s’ils ne le font pas, ils sont considérés comme fautifs.

    §3 La responsabilité des membres du conseil d'administration :

    Si une Société Anonyme est mal administrée, elle risque d’engendrer des préjudices au détriment des fournisseurs des actionnaires, des salariés.

    La loi a donc prévu depuis longtemps une responsabilité civile et une responsabilité pénale des administrateurs. En pratique, c'est à propos de la direction générale que se pose cette question ( Cf direction générale) mais la loi NRE ayant rétabli le pouvoir de surveillance,  il est possible que les administrateurs soient condamnés pour manquement à leur obligation de surveillance.

    L’action en comblement du passif  pour faute de gestion peut parfaitement trouver sa source dans un défaut de surveillance.

    §4 Le président du conseil d'administration :

    La loi de 1867 ne prévoyait pas de président directeur général, par la suite, la loi du16 novembre 1940 a rendu le PDG obligatoire puis une loi de 1943 est venue prévoir que le PDG pouvait se faire assister d’un directeur général adjoint.

    La loi de 1966 est venue reprendre les lois de 40-43 en venant préciser la terminologie. Le directeur général adjoint est devenu directeur général.

    Par la suite on a critiqué l’omnipotence du PDG.

    La loi NRE est venue offrir la possibilité de dissocier pour la première fois les fonctions de président du conseil d'administration et les fonctions de directeur général.

    Cette réforme n’est qu’un retour à la situation que l’on connaissait en France avant 1943 et qui avait été abandonnée à cause de son inadaptation aux mentalités françaises où l’expérience a prouvé qu'on préfère un chef unique à la tête de la société. Le législateur a heureusement été prudent en n’imposant pas la dissociation, il a simplement demandé aux sociétés qu'il s’agisse de sociétés cotée ou non cotées de modifier leurs statuts afin qu'ils indiquent suivant quelles modalités le conseil d'administration devait se prononcer  pour exercer son choix entre le cumul PDG et la dissociation.

    Ce n’est pas l’assemblée générale des actionnaires qui organise la dissociation, le législateur a agi de la sorte afin de lutter contre les fonds de pension anglo-saxons.  On a craint que les gérants de fonds de pension habitué à cette dissociation se prononcent massivement dans ce sens.

    En pratique, dans les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne, la dissociation n’est jamais utilisée. Dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, la dissociation a été très rarement adoptée par les grandes sociétés, elle n’est pratiquée que dans des hypothèses très réduites de changement de pouvoir à la tête de la société. Un PDG d’une grande entreprise fera nommer son ancien bras droit directeur général et lui-même sera président le temps que la passation de pouvoir s’effectue en douceur.

    A.  Le statut du président du conseil d'administration :

    Le statut du président du conseil d'administration est le même que ses fonctions soit dissociées ou non, simplement, si le conseil d'administration auquel appartient la décision lui confère également les fonctions de directeur général, c'est sur ce statut présidentiel que viendra se greffer son statut de directeur général (article L.225-51-1 du code de commerce).

    1° La nomination :

    C'est le conseil d'administration qui va élire parmi ses membres un président qui doit être nécessairement une personne physique. D’où la règle comme quoi toute constitution de SA suppose 7 actionnaires dont une personne physique pour devenir président. La présidence ne peut pas excéder celle de son mandat d’administrateur mais il est rééligible. Le président peut cumuler 5 présidences sur le territoire français comme un simple administrateur et les sanctions et les exceptions à cette règle sur le cumul sont les mêmes que celles qui sont applicables aux administrateurs. La limite d’âge est fixée à 65 ans mais les statuts peuvent toujours introduire une limite d’âge supérieure. Toute nomination qui interviendrait en violation des dispositions statutaires ou légales serait nulle et lorsque le président atteint la limite d’âge, il est réputé démissionnaire d’office.

    2° La cessation des fonctions :

    Les fonctions du président se terminent par l’arrivée du terme, il peut démissionner, ses fonctions se terminent également par l’arrivée de la limite d’âge sans oublier bien sûr l’hypothèse de son décès.

    La question qui donne lieu à jurisprudence concerne sa révocation, le président du conseil d'administration est comme les administrateurs révocable ad nutum donc sans qu'il soit besoin de donner une justification à cette révocation. Toute clause contraire est réputée non écrite, par conséquent, les parachutes dorés (golden parachutes) sont en principe prohibés. Les juges admettent cependant la validité de telles stipulations lorsque sa mise en œuvre ne représente qu'une dépense modeste pour la société et que cette mise en œuvre n’a pas de conséquence réelle sur la possibilité d’une révocation ad nutum. Ce principe de la révocation ad nutum du président le met sous la dépendance totale du conseil d'administration et de ses administrateurs, le président ne pourra obtenir des dommages et intérêts s’il est révoqué que si la révocation porte atteinte à son honneur ou si encore elle a été décidé dans des conditions de brutalité ou encore dans l’hypothèse où le principe du contradictoire n’a pas été respecté et ne lui a pas permis de présenter sa défense.

    Le président doit également cesser ses fonctions lorsqu’il n’est plus administrateur de la société, dans l’hypothèse où un conseil d'administration ne veut pas révoquer son président, il est possible lors de la réunion de l’assemblée générale de le révoquer en tant qu'administrateur et il ne sera plus alors président.

    Le président de la société en cette qualité n’est pas commerçant puisqu’il n’a accomplit des actes qu'au nom de la société et c'est seulement cette dernière qui a la qualité de commerçant. Mais si la société est mise en liquidation ou en redressement judiciaire, il peut se voir appliquer les dispositions du droit de la faillite (livre VI du code de commerce) et en particulier faire l’objet d’un action en comblement de passif si on prouve à son encontre une faute de gestion. Le président de la société n’est pas salarié de la société donc il ne bénéficie d’aucune des protections du code du travail.

    En ce qui concerne sa rémunération, il va recevoir des jetons de présence en sa qualité d’administrateur et il pourra même en recevoir un montant supérieur à celui délivré aux autres membres du conseil. Il peut en outre recevoir une somme supplémentaire qu'il est d’usage d’indexer sur les bénéfices de la société. La rémunération du président est soumise à l’avis du comité de rémunération. Mais la décision sur la rémunération du président ne peut être prise que par le conseil d'administration. La rémunération du président n’est pas considérée comme une convention ce qui veut dire qu'elle n’est pas soumise à l a procédure des conventions réglementées car on considère que la rémunération du président a un caractère institutionnel. Depuis la loi NRE, la rémunération du président fait l’objet d’une publicité et il s’agit non seulement du numéraire versé au président mais également tous les avantages en nature qu'il reçoit. En pratique, il peut y avoir quelquefois des contentieux lorsque la rémunération du président a été auto-octroyée (pas de décision du conseil d'administration) ou encore lorsque l’on considère que la rémunération du président est trop importante par rapport aux dimensions de la société ou aux ressources e la société. Dans ces cas là et surtout pour la rémunération auto-octroyée, un juge pénal pourrait condamner le président pour abus de biens sociaux. Les stock-options font également l’objet d’une publicité depuis la loi NRE. Lorsque l’on veut remercier le président, il est assez usuel lorsque ce dernier quitte la société de lui octroyer un complément de retraite. C'est une source de contentieux car normalement ce complément de retraite doit faire l’objet d’une délibération du conseil d'administration.

    Les présidents de sociétés peuvent être correctement rémunérés voire très correctement dans les grandes sociétés cotées en bourse mais comment le président peut-il espérer obtenir une certaine stabilité dans la société afin de ne pas subir trop fortement le jeu de la révocabilité ad nutum ?

    Par un contrat de travail, étant donné qu'il n’y a pas d’incompatibilité entre la fonction de président et les fonctions de salarié de la société mais en sa qualité d’administrateur, il doit remplir les conditions du cumul d’un contrat de travail et d’un mandat d’administrateur : il faut que le contrat de travail soit antérieur à sa nomination et il faut que ce contrat de travail soit effectif et non fictif. Il est fréquent que les ASSEDIC soutiennent que la fonction sociale du président absorbe désormais sa fonction de salarié. Pour que le cumul soit admis, il faut absolument prouver que les fonctions salariales sont bien déterminées et qu'elles sont totalement différentes des attributions de la fonction présidentielle. Cette preuve sera plus facilement admise s’il y a deux rémunérations distinctes accordées au président, de même si ses fonctions sont très techniques. La deuxième difficulté quant à ce cumul concerne l’existence du lien de subordination. C'est une preuve difficile à remplir lorsque le président détient la quasi-totalité du capital social. Si telle ou telle condition du cumul n’est pas réunie, il y a suspension automatique du contrat de travail pendant tout le temps de l’exercice du mandat présidentiel et c'est à l’expiration du mandat social que le contrat de travail entrera de nouveau en vigueur. En principe, la solution sera intéressante à ce moment là pour l’ancien président.

    B.  Les attributions du président :

    Sous l’empire des textes de 1966, le président du conseil d'administration était obligatoirement directeur général de la société, il était doté de pouvoirs légaux et on comprend que la pratique, bien que le texte de 1966 n’ait pas employé l’expression, continue à employer l’expression de PDG.

    La réforme instaurée par la loi NRE du 15 mai 2001 demandant au conseil d'administration de choisir entre une fonction de président dissociée (PNDG = président non directeur général) et le cumul sur la même tête des deux fonctions, le PDG. La présidence dissociée n’aura pas beaucoup de succès selon le professeur parce qu'elle est contraire à la mentalité française sauf dans une période de transition, de passation de pouvoir. La deuxième hypothèse dans laquelle il pourrait y avoir une présidence dissociée serait une filiale française d’une société mère anglo-saxonne où l’on a l’habitude d’une dissociation.

    Le président dissocié n’a plus le pouvoir de direction générale de la société ni le pouvoir de représenter la société car ces pouvoirs passent désormais sur la tête du directeur général. De telle sorte qu'aujourd’hui, le président du conseil d'administration n’a qu'un rôle très réduit, celui de présider le conseil d'administration, si bien que certains auteurs à son propos le qualifient de président potiche. Ses fonctions sont énumérées à l’article L.225-51 du code de commerce.

    L’article est bref, il indique que le président « organise et dirige les travaux du conseil dont il rend compte à l’assemblée générale » ce qui signifie qu'il convoque le conseil d'administration et fixe donc l’ordre du jour du conseil. Ensuite, c'est lui qui va aviser les commissaires aux comptes des conventions réglementées qui ont été passées, il va indiquer également à l’assemblée le nombre de réunion du conseil qui se sont tenues et le cas échéant les difficultés qui ont pu être rencontrées. La loi de sécurité financière du 1° août 2003 est venue préciser que le président du conseil d'administration doit rendre compte dans un rapport joint au rapport de gestion et présenter à l’assemblée des actionnaires des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil et il doit également rendre compte des procédures de contrôle internes, donc portant sur les comptes sociaux, mises en place par l’entreprise (article L.225-37 du code de commerce).

    Le président doit ensuite « veiller au bon fonctionnement des organes de la société »  donc il doit s’assurer en particulier que les administrateurs sont bien en mesure de remplir leur mission, cela veut dire que le président doit veiller à ce que les administrateurs aient reçu les informations nécessaires. Dans la loi NRE, il était indiqué que le président représentait le conseil d'administration mais on a critiqué à juste titre cette disposition de la loi NRE car il était difficile de représenter un conseil d'administration qui n’avait pas la personnalité morale, la loi du 1° août 2003 décide donc désormais que le président ne représente plus le conseil d'administration. Même si le président ne représente plus le conseil d'administration, le président va jouer un rôle d’interface entre la direction générale et les administrateurs du conseil et le président va rester l’interlocuteur privilégié des actionnaires de la société.

    Le président a donc des pouvoirs limités et la fonction actuelle n’a donc rien d’exaltant.

    C.  Les responsabilités du président :

    Le président comme il est également administrateur encourt exactement les mêmes responsabilités que tout administrateur de SA et depuis la loi NRE, il n’est plus en première ligne de responsabilité comme il l’était auparavant. Désormais, celui qui est en première ligne de responsabilité, c'est le directeur général de la société. En principe, le président a les responsabilités d’un administrateur, cependant, en sa qualité de président, il peut encourir telle ou telle responsabilité particulière s’il n’a pas correctement accompli certaines tâches liées à sa fonction, par exemple, s’il n’a pas informé correctement les administrateurs de la société, il peut engager sa responsabilité civile.

    Sur le terrain pénal, le législateur dans la loi NRE n’a pas modifié le dispositif répressif antérieur, est-ce volontaire, est-ce une inadvertance ? C'est difficile à dire. Cela veut dire que sur le plan pénal,  rien n’a été changé par rapport à la situation antérieure, c'est-à-dire que la responsabilité pénale du président peut toujours être recherchée comme antérieurement ce qui est curieux puisqu’il ne représente pas la société ni le conseil d'administration. Il aurait mieux valu mettre le directeur général en première ligne.

     

    §5 Les organes supplémentaires :

    Depuis l’arrêt Motte de la Cour de Cassation de 1946, on a reconnu à la Société Anonyme l’existence d’un pouvoir légal des organes, on a une organisation légale des organes, organisation hiérarchisée des pouvoirs dans la Société Anonyme avec des organes spécialisés. A partir de cette idée, qui est admise sans restriction, il faut bien voir que toute organisation qui vient se greffer sur ce schéma légal est perçue avec une certaine suspicion, voilà pourquoi les statuts, les assemblées d’actionnaires ont assez peu de liberté dans l’organisation de la Société Anonyme. Le décret prévoit seulement que le conseil d'administration peut conférer à des administrateurs, à des actionnaires, à des salariés et même à des tiers des mandats spéciaux qui peuvent concerner tel ou tel objet déterminé. Ce même texte (article 90 du décret de 1967) prévoit que des comités d’étude ou encore comités de direction peuvent être placés sous la dépendance du conseil d'administration. Ce texte a connu un très grand regain d’intérêt depuis que les idées attachées au gouvernement d’entreprise se sont développées autour de cette nécessité de créer des comités. En effet, le conseil d'administration a toute liberté pour décider la création de ces comités, il en fixe la composition, il en fixe les attributions. Mais ce qu'il faut bien comprendre, c'est que ces comités n’ont qu'un rôle consultatif. Donc ils ne peuvent pas s’immiscer dans la gestion de la société, ils ne peuvent pas empiéter sur les pouvoirs de tel ou tel organe de la société, on respecte ainsi pleinement dans ce décret les principes de hiérarchisation, de spécialisation des organes de la Société Anonyme. Donc sur la base de cet article 90 du décret,  on a créé essentiellement trois sortes de comités, les comités d’audit, les comités de rémunération et également les comités de sélection pour organiser la composition des conseils d'administration. La rémunération des membres de ces comités est fixée par le conseil d'administration. Et ces comités jouent aujourd’hui un rôle extrêmement important, surtout le comité d’audit qui permet d’augmenter les performances du conseil d'administration en particulier en matière de surveillance de la direction générale de la société.

    Sous-section II : La direction générale de la Société Anonyme :

    Avant la loi NRE, la désignation des directeurs généraux était facultative. C'est-à-dire qu'on ne trouvait des directeurs généraux que dans les SA importantes. Les directeurs généraux étaient nommés pour assister le PDG et on renforçait ainsi une direction générale avec le PDG et des directeurs généraux au détriment bien sûr du conseil d'administration organe intermittent.

    Depuis la loi NRE, changement radical, la nomination du directeur général est devenue obligatoire et il est devenu le personnage central de la Société Anonyme. De telle sorte qu'actuellement, la direction générale de la Société Anonyme de type classique avec conseil d'administration est assurée soit par le président du conseil d'administration et on est dans une hypothèse de cumul, le PDG, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d'administration et qui porte le titre exclusif de directeur général (article L.225-51-1 du code de commerce).

    Le PDG ou le directeur général suivant le choix fait par le conseil d'administration peuvent s’adjoindre désormais pour les assister un ou plusieurs directeurs généraux délégués (DGD) (article L.225-53 du code de commerce). Le directeur général et les directeurs généraux délégués éventuellement sont des mandataires sociaux, ils ne doivent pas être confondus avec les directeurs techniques qui sont salariés de la société.

    §1 Le statut du directeur général :

    A.  La nomination du directeur général :

    Le directeur général doit être nommé par le conseil d'administration de la société. Avant la loi NRE, le directeur général était également nommé sur décision du conseil d'administration mais sur proposition du PDG ce qui se comprenait puisque le directeur général était chargé d’assister le PDG. Depuis la loi NRE, le directeur général est désigné seulement par le conseil d'administration sans aucune intervention du président, et c'est une excellente chose car cela va permettre au directeur général d’assurer son indépendance par rapport au président et réciproquement. Bien entendu, le directeur général doit être une personne physique, il ne doit pas avoir atteint la limite d’âge de 65 ans ou la limite fixée par les statuts (article L.225-54). Le directeur général peut être administrateur comme il peut ne pas l’être et actionnaire de la société comme il peut ne pas l’être. La loi n’a pas prévu que le directeur général même s’il n’est pas administrateur assiste de droit au conseil d'administration de telle sorte qu'aujourd’hui dans certaines entreprises, le directeur général n’assiste pas au conseil d'administration s’il n’est pas invité. En principe, nul ne peut exercer plus d’un mandat de directeur général dans une société ayant son siège en France. Mais il y a deux exceptions, un deuxième mandat peut être exercé dans une filiale coté ou non de la société dans laquelle le directeur général exerce son premier mandat. L’exception est étendue aux postes de membres de directoire ou de directeur général unique dans la société duale. Il y a une deuxième exception, le directeur général peut exercer un deuxième mandat de direction générale dans une autre société à condition qu'aucune de ces sociétés ne soit cotée en bourse. Ces deux dérogations peuvent se cumuler.

    Lorsqu’il nomme le directeur général, le conseil d'administration fixe également sa rémunération. Actuellement, la rémunération du directeur général a tendance à se caler sur l’ancienne rémunération du PDG.

    B.  La cessation des fonctions du directeur général :

    Si rien n’est prévu dans les statuts, la durée des fonctions du directeur général est à durée indéterminée.

    La question se pose de savoir si lorsque le directeur général quitte ses fonctions, les directeurs généraux délégués doivent suivre. L’article L.225-55 du code de commerce précise que les directeurs généraux délégués conservent leurs fonctions et leurs attributions jusqu’à la nomination d’un nouveau directeur général sauf décision contraire du conseil. Et ce afin d’assurer la continuité de la direction générale de la société. Mais évidemment, le nouveau directeur général qui sera nommé conservera toute liberté pour garder ou non les anciens DGD.

    Le directeur général est également révocable à tout moment par le conseil d'administration mais la loi NRE vient d’apporter une nouveauté en ce sens que si la révocation du directeur général est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts. C'est donc un système différent de la révocation du président, de celui de la révocation des administrateurs mais c'est un système désormais analogue à celui qui existe pour les membres du directoire.

    C'est une garantie de stabilité très importante qui est accordée au directeur général, la notion de juste motif est la même que pour la gérance de la SARL.

    Mais à ce principe, la loi NRE a apporté immédiatement une exception importante : lorsque l’on est dans une hypothèse de cumul (PDG) on en revient au système antérieur, le PDG est révocable ad nutum. C'est un principe d’ordre public donc on ne peut pas le limiter par une convention par exemple un contrat de travail fictif où l’engagement de racheter ses actions ou par une disposition ayant des conséquences financières importantes pour la société.

    Le directeur général s’il cumule avec une présidence pourrait toutefois obtenir des dommages et intérêts en cas de révocation abusive.

    C.  La situation juridique du directeur général :

    Le directeur général n’a pas la qualité de commerçant, la rémunération du directeur général est déterminée par le conseil d'administration, sa position de directeur général est une solution instable s’il est en même temps président.  D’où l’intérêt pour le directeur général d’avoir un contrat de travail. Alors là, on devra distinguer deux hypothèses :

    -          Si le directeur général n’est pas administrateur : il peut fort bien passer un contrat de travail à condition que ce contrat soit un contrat effectif, qu'il ne soit pas passé pour tourner des règles sur la révocabilité, lorsque l’intéressé était déjà salarié avant de devenir directeur général, le cumul ne sera admis que si ses tâches de salarié ne sont pas absorbées par ses fonctions de directeur général. Donc il vaut mieux qu'il perçoive deux rémunérations. Il faut également qu'existe la condition du lien de subordination. Lorsque l’intéressé est déjà directeur général et veut passer un contrat de travail, il y a lieu évidemment d’appliquer la procédure des conventions réglementées.

    -          Si l’intéressé est administrateur : il ne peut cumuler son mandat de directeur général avec un contrat de travail que s’il respecte les conditions de l’article L.225-22 qui régissent le cumul entre un contrat de travail et une fonction d’administrateur, le contrat de travail doit être antérieur, il doit être effectif et le nombre des administrateurs liés par un contrat de travail à la société ne peut dépasser le tiers des administrateurs en fonction. Si les conditions du cumul ne sont pas réunies, on sera dans une hypothèse de suspension du contrat de travail.

    D.  Le statut des directeurs généraux délégués :

    C'est une création de la loi NRE. Les DGD occupent la place qui était celle antérieurement du directeur général ou des directeurs généraux, donc leur statut est actuellement fixé par l’article L.225-53 du code de commerce. Cet article prévoit que les directeurs généraux délégués sont nommés par le conseil d'administration mais uniquement sur proposition du PDG ou du directeur général. Il s’agit nécessairement de personnes physiques qui vont être chargées d’assister le directeur général. Les statuts fixent le nombre de directeurs généraux délégués, ce nombre ne peut pas dépasser 5, quelle que soit la taille de la société. Il faut respecter la limite d’âge posée par la loi (65 ans) ou par les statuts, leur rémunération est fixée par le conseil d'administration, ils sont révocables à tout moment par le conseil d'administration mais uniquement sur proposition du directeur général. Si leur révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts (article L.225-55 du code de commerce), c'est le moyen de leur donner une certaine stabilité dans la société.

    §2 Les attributions du directeur général et des directeurs généraux délégués :

    La loi NRE a renforcé les attributions de la direction générale de la société par rapport au conseil d'administration ; en outre, en cas de dissociation des fonctions, la direction générale apparaît comme particulièrement forte vis-à-vis du président du conseil d'administration qui n’a qu'un rôle limité. La réforme de 2001 a transféré au directeur général les pouvoirs qui appartenaient auparavant au PDG. Quant aux pouvoirs qui appartenaient auparavant au directeur général, ils sont désormais transférés aux directeurs généraux délégués.

     

    A.  Les attributions du directeur général :

    Le directeur général est doté depuis la loi NRE de pouvoirs légaux, il assume sous sa responsabilité la direction générale de la société, il la représente dans ses rapports avec les tiers, et nous retrouvons à son propos une formulation qui figurait dans la loi de 1966 et qui était réservée au président : « Le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » (article L.225-56 alinéa 1 du code de commerce).

    Il engage la société par les contrats qu’il signe, c'est lui également qui doit communiquer aux administrateurs les documents nécessaires à leur information, il y a donc une omnipotence du directeur général avec une limitation des pouvoirs instaurée par la loi elle-même mais qui peut également être instaurée par les statuts et par le conseil d'administration.

     1° La limitation légale des pouvoirs :

    Si le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir, il ne peut le faire que dans la limite de l’objet social.

    C'est une première limite. Si le directeur général en agissant dépassait l’objet de la société, il engagerait sa responsabilité mais dans les rapports avec les tiers la société est engagée même par les actes du directeur général qui ne relèvent pas de l’objet social à moins « que la société ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances étant exclu que la seule publication des statuts suffise à constituer cette preuve » (article L.225-56-1). C'est la solution qui existe en matière de SARL, c'est la conséquence de la 1° directive européenne qui s’applique aussi bien aux sociétés à responsabilité limitée qu’aux sociétés anonymes.

    La deuxième limitation légale aux pouvoirs du directeur général tient aux pouvoirs qui sont attribués expressément aux assemblées d’actionnaires, c'est le principe de hiérarchisation des organes, de séparation des pouvoirs au sein de la Société Anonyme. Le directeur général ne peut donc empiéter sur les pouvoirs qui sont attribués par la loi aux assemblées d’actionnaires. Donc attention aux actes de gestion qui portent atteinte indirectement aux pouvoirs exclusifs de l’assemblée générale extraordinaire (vente du fonds de commerce dont l’exploitation est le seul objet social de la société).

    Troisième limitation légale, le directeur général ne peut empiéter sur les pouvoirs attribués au conseil d'administration et il faut immédiatement penser aux avals, cautions et garanties qui ne peuvent être autorisées que par le conseil d'administration.

     2° Limitation apportée par les statuts ou par le conseil d'administration :

    Article L.225-56-1 du code de commerce : il est assez fréquent que dans les statuts de la société, on prévoit que pour certains actes particulièrement importants, le directeur général doive obtenir préalablement l’autorisation du conseil d'administration, par exemple s’il s’agit de vendre des immeubles de la société, de constituer une hypothèque sur tel ou tel immeuble social ou encore de signer des contrats dépassant un certain seuil fixé par les statuts. On est en présence de clauses limitatives qui sont valables dans l’ordre interne à condition toutefois qu'elles ne restreignent pas les pouvoirs du directeur général au point d’annihiler, de neutraliser son rôle dans la direction générale de la société car il y a une organisation légale qu'il faut respecter. Donc si le directeur général ne respectait pas cette clause, il engagerait sa responsabilité vis-à-vis des actionnaires mais vis-à-vis des tiers la société serait cependant engagée car ces clauses limitatives de pouvoirs sont inopposables aux tiers en application de la 1° directive européenne.

    La loi offre aux tiers qui contractent avec le directeur général, représentant légal de la société, des garanties extrêmement importantes puisque la société se trouve engagée même au delà de son objet social et elle se trouve également engagée malgré les clauses restrictives de pouvoirs figurant dans les statuts ou instaurées par le conseil d'administration.

    B.  Les directeurs généraux délégués :

    1° Dans l’ordre interne :

    Le DGD n’a pas de pouvoir propre. C'est le conseil d'administration qui, en accord avec le directeur général, va déterminer l’étendue et a durée des pouvoirs qui sont accordés aux directeurs généraux délégués. Le conseil d'administration répartir ainsi les tâches entre les DGD selon leurs compétences.

    Si un DGD outrepassait ses pouvoirs, il engagerait sa responsabilité mais la société serait tout de même tenue par l’acte ainsi accompli car si la limitation des pouvoirs des DGD est valable et licite, elle est inopposable aux tiers.

    2° Dans l’ordre externe :

    L’article L.225-56-II dispose que les DGD disposent des mêmes pouvoirs que le directeur général. Ils sont donc dotés des pouvoirs les plus étendus pour agir au nom de la société et peuvent notamment agir en justice au nom de la société.

    Ce pouvoir constitue donc une bonne garantie offerte aux tiers et à tous ceux qui contractent avec la société qui n’ont pas à aller consulter les statuts de la société.

    Il y a renforcement des pouvoirs de la direction générale au détriment du conseil d'administration.

    §3 La responsabilité des directeurs généraux et des directeurs généraux délégués :

    Les directeurs généraux sont responsables individuellement envers la société et envers les tiers depuis la loi NRE. Donc le régime de l’action en responsabilité est le même pour les directeurs généraux que pour les administrateurs. Bien évidemment, dans la pratique, du fait de la place éminente, centrale tenue par les directeurs généraux c'est eux qui seront désormais en première ligne dans les actions en responsabilité qui vont être intentées.

    A.  La responsabilité civile des directeurs généraux :

    On retrouve à propos de la responsabilité civile des directeurs généraux les éléments classiques de la responsabilité civile. Puisque l’article L.225-251 n’est que la transposition aux SA des dispositions qui figurent dans le code civil sous l’article 1382. Il faut donc pour engager la responsabilité du directeur général prouver qu'il a commis une faute, il faut que la victime prouve qu'elle a subi un préjudice et il faut trouver le lien de causalité entre le préjudice subi et la faute commise.

    En la matière, le préjudice est assez difficile à évaluer compte tenu de la pluralité, de l’imbrication des différents actes de gestion qui peuvent être à l’origine du préjudice. La preuve du lien de causalité du même coup sera difficile à rapporter dans la plupart des cas. Très souvent, les faits qui ont été commis l’ont été très longtemps avant de parvenir à la connaissance du juge. Pour une bonne raison, c'est que pratiquement toujours, il faut recourir à une expertise et celui qui n’est pas content de la 1° expertise a tendance à demander une contre expertise, ce qui augmente considérablement les délais. Est-ce que d’autres éléments que la faute du directeur général ont pu jouer pour causer le préjudice ?

    L’article L.225-251 énumère trois séries de fautes qui peuvent être reprochées au directeur général ou éventuellement aux administrateurs de la société : 

    -          Les infractions (civiles) aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux SA.

    -          La violation des statuts : par exemple, il était prévu que le directeur général pour les actes importants devait demander une autorisation préalable au conseil d'administration, il ne l’a pas fait.

    -          Les fautes de gestion : c'est la qu'on rencontre les difficultés car il faut imaginer quelle aurait du être l’attitude à l’époque d’un directeur général diligent, actif mais prudent. En pratique, la faute de gestion du directeur général est assez rarement recherchée lorsque l’entreprise est in bonis (pas en redressement ou en liquidation judiciaire), la faute de gestion est essentiellement recherche en cas de faillite dans le cadre d’une action en comblement de passif. Si ce sont des tiers qui agissent en responsabilité, la responsabilité personnelle ne sera que très rarement retenue, cela depuis la jurisprudence de la chambre commerciale qui exige désormais qu'il y ait de la part du directeur général ou des administrateurs un faute séparable des fonctions pour que la responsabilité individuelle du directeur général puisse être retenue. La Cour de Cassation a donné une définition pour l’instant très stricte de la faute détachable dans un arrêt du 20 mai 2003, il y a faute séparable des fonctions seulement lorsque le dirigeant commet intentionnellement une faute d’une particulière gravité incompatible avec l’exercice normal des fonctions sociales.

     Plusieurs sortes de responsabilité peuvent être engagées, il peut tout d’abord y avoir une responsabilité individuelle. Dans ce cas, il y a une faute précise qui est imputable soit au directeur général soit à un administrateur de la société. Très souvent, on pourra être en présence non plus d’une responsabilité individuelle mais d’une responsabilité solidaire, tel sera le cas par exemple, lorsque plusieurs dirigeants, le directeur général et un administrateur, auront été condamnés pénalement pour les mêmes faits. L’autre hypothèse de responsabilité solidaire se pose lorsque seules des fautes civiles ont été commises, c'est par exemple le cas où il y a une faute positive à l’encontre du directeur général et en même temps une faute civile d’abstention contre tel ou tel administrateur. Chaque dirigeant condamné solidairement est obligé vis-à-vis de la victime à payer l’intégralité du montant de la réparation et c'est seulement dans les relations entre coresponsables solidaires que le tribunal pourra déterminer la part contributive de chacun des dirigeants, de façon éventuellement inégale en proportion de la gravité des fautes qui ont été commises.

     L’attribution de l’action en responsabilité :

    Le principe, c'est que l’action en justice appartient à celui qui subit personnellement le préjudice. Donc si le directeur général a commis une faute détachable et a causé un préjudice personnel à un tiers. Dans ce cas, la victime intentera une action individuelle.

    Mais, il se peut que la faute ainsi commise l’ait été au détriment de la société, c'est un contrat très malheureux qui a été passé et la société subit un préjudice considérable, dans cette hypothèse,on ne parlera plus d’action individuelle mais d’action sociale. Cette action sociale peut être exercée de deux manières :

    -          La société qui a subi le préjudice agit contre le dirigeant fautif : c'est ce qu'on appelle l’action sociale ut universi.

    -          Cete action sociale peut également être intenté par un ou plusieurs actionnaires de la société agissant à la place du représentant légal de la société, dans cette hypothèse, on parle d’action sociale ut singuli.

     

    L’action individuelle suppose évidemment que le préjudice subi soit par le tiers soit même par un actionnaire a été causé par le directeur général ou un administrateur et non pas par la société elle-même. On est donc dans une hypothèse particulièrement rare du préjudice causé par une faute détachable du directeur général ou par l’administrateur. L’hypothèse classique est le cas du directeur général ou l’administrateur qui aurait détourné les dividendes destinés à l’un des actionnaires de la société. Donc le préjudice subi par le tiers ou par l’actionnaire doit être un préjudice personnel, indépendant de celui qui a pu être subi par la société. Donc, en pratique, l’action individuelle sera assez rare, si elle réussit, les dommages et intérêts qui seront alloués aux actionnaires ayant subi le préjudice  ne profiteront pas à la société.

     L’action sociale, comme son nom l’indique, vise à réparer le préjudice qui a été causé à la société, autrement dit, on va reconstituer le patrimoine, l’actif social de la société qui a été amputé à cause de la faute commise par un ou plusieurs dirigeants. L’action sociale doit en principe être exercée par le ou les représentants légaux de la société, en pratique, si on imagine qu'une faute a été commise par le directeur général et par l’ensemble des administrateurs membres du conseil, on voit assez mal le directeur général de la société agir contre lui-même et les administrateurs en responsabilité civile au nom de la société. dans la pratique, cette action sociale ut universi  ne sera intentée que par le nouveau représentant légal de la société contre les anciens dirigeants qui auront été révoqués pour mauvaise gestion ou qui auront démissionné. Donc, on arrive à limiter ainsi le champ d’application de l’action sociale ut universi voilà pourquoi, contre le risque d’inaction du représentant légal de la société, il a fallu prévoir un autre dispositif destiné lui à être efficace. Voilà pourquoi le législateur a permis l’action sociale ut singuli, c'est-à-dire que l’action sociale  ut singuli va être exercée par un groupe d’actionnaires représentant au moins le 20° du capital social (article L.225-252 du code de commerce) étant précisé que ce seuil est réduit lorsque le capital est supérieur à 750 000€. Le législateur a également prévu que cette action sociale pouvait être exercée par un actionnaire agissant individuellement ou par une action d’actionnaires si celle-ci répond aux conditions de l’article L.225-120.

    Les demandeurs sont habilités à demander la réparation de la totalité du préjudice subi par la société. Ce n’est pas la somme des préjudices individuels subis par les demandeurs mais la totalité du préjudice car nous sommes dans une action sociale.

    Cependant, cette action sociale ut singuli présente plusieurs difficultés, il faut payer des avocats dont l’avance des honoraires va peser sur les demandeurs. Il y a de fortes chances également qu'il faille recourir à un ou plusieurs experts dont les frais d’expertise devront être avancés par les demandeurs. De plus, il y a  toujours une possibilité de perdre le procès…

    Si l’action prospère, le tribunal va octroyer des dommages et intérêts éventuellement importants mais ces dommages et intérêts ne vont pas être alloués aux demandeurs mais vont tomber dans les caisses sociales. Ce qui signifie que si la Société Anonyme est une société non coté en bourse, le renflouement de l’actif de la société ne changera pas grand-chose à la valeur des actions. Dans la meilleure des hypothèses, si la société est cotée en bourse, il n’est pas sûr que le gain de ce procès entraîne une augmentation substantielle du cours de bourse ; les demandeurs à une action sociale ut singuli  doivent faire preuve d’une particulière abnégation avant d’entrer dans le procès.

    L’exercice de l’action en responsabilité civile :

    Dans le texte antérieur à 1966, il y a eu quelques difficultés car assez souvent, les statuts pouvaient entraver l’exercice des actions en responsabilité civile, donc le législateur a réagi en prenant plusieurs mesures, c'est ainsi que le législateur a réputé non écrite toute clause des statuts qui subordonnerait l’exercice de l’action sociale à un avis préalable ou pire à une autorisation préalable de l’assemblée générale.

    De même, il est assez habituel de faire voter lors de l’assemblée générale annuelle habituelle le quitus  des dirigeants de la société, c'est-à-dire qu'en votant ceci, ils sont quittes envers la société. Le législateur a considéré que le vote du quitus  ne pouvait  pas avoir pour effet d’éteindre une action en responsabilité contre les dirigeants de la société (article L.225-153 du code de commerce).

    L’action en responsabilité contre le directeur général, les administrateurs, qu'elle soit une action individuelle ou sociale, est soumise à la prescription de trois ans (article L.225-154 du code de commerce) à compter de la date du fait dommageable ou si ce fait dommageable a été dissimulé le point de départ du délai est retardé à la date de la révélation.

    En cas de redressement judiciaire de la société, la législation va rechercher au delà de la personnalité morale de la société, la responsabilité personnelle des directeurs généraux lorsque des fautes personnelles auront été commises à l’abri de cette personnalité morale de la Société Anonyme. Essentiellement, dans la pratique, l’action essentielle intentée contre les dirigeants est l’action en comblement du passif pour faute de gestion qui va permettre de condamner en tout ou en partie avec ou sans solidarité les dirigeants de droit ou de fait de la société (article L.624-3 du code de commerce). Pour qu'elle réussisse, il faut prouver l’existence d’une faute de gestion et un lien de causalité entre cette faute et l’insuffisance d’actif. (cf. cours de l’an prochain… en maîtrise).

     

    B.  La responsabilité pénale des directeurs généraux de la société :

    Vont jouer contre eux évidemment toutes les infractions de droit commun comme l’escroquerie ou l’abus de confiance. Mais ce droit pénal commun s’est révélé insuffisant pour poursuivre certains agissements malhonnêtes, c'est pourquoi depuis très longtemps, s’est créé un droit pénal spécial des sociétés qui n’a cessé de se développer avec une manifestation pléthorique dans la loi du 24 juillet 1966. Beaucoup de critiques ont été développées contre cette pénalisation du droit des sociétés qui très souvent a permis le développement de chantage à l’encontre des dirigeants sociaux. Par exemple, en cas de cession de contrôle d’une entreprise, le repreneur discute avec le cédant et il décide de ne pas faire un audit d’acquisition et il achète. Tout de suite après avoir pris possession de la société, il déclenche un audit et évidemment avec cet audit post acquisition orienté, on va découvrir quelques turpitudes commises par le vendeur, l’acquéreur va alors venir voir le cédant en lui demandant une réduction très substantielle du prix de la cession sinon le repreneur menace de le poursuivre pénalement. C'est une pratique condamnable mais très fréquente de la part d’acquéreurs peu scrupuleux. On assiste depuis peu de temps à une certaine dépénalisation du droit des sociétés qui s’est opéré pour la première fois avec la loi NRE qui a supprimé de nombreuses infractions purement formelles qui étaient en pratique rarement mises en œuvre, on a ainsi remplacé les infractions pénales par un mécanisme d’injonctions de faire (sanctions civiles) qui peuvent être prononcées sous astreinte par le juge des référés à l’encontre des dirigeants (article L.238-1du code de commerce). Ce mouvement s’est poursuivi avec la loi de sécurité financière mais reste un certain nombre d’infractions importantes dont la plus fréquente est l’abus de biens sociaux (ABS) qui est prévue par l’article L.242-6 3° du code de commerce. C'est le fait pour les dirigeants de la société de faire de mauvaise foi des biens ou du crédit de la société un usage qu'ils savaient contraire à l’intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement. C'est un délit qui est très fréquemment mis en œuvre par les parquets et par les juges d’instruction, parce qu'il permet de poursuivre certaines infractions et en particulier celle de corruption qui sont prescrites sous le chef de corruption mais qui ne le sont pas sous la qualification d’ABS grâce à une jurisprudence très favorable à la répression quant au point de départ de la prescription qui fait dire à certains que le délit d’ABS est devenu imprescriptible.

    La responsabilité des directeurs généraux délégués : 

    Sur le terrain personnel, la responsabilité des DGD ne peut être reconnue que s’il a commis une faute personnelle détachable de ses fonctions.

    Quant à sa responsabilité pénale, elle est analogue à celle du directeur général de la société.

    Section II : la Société Anonyme avec directoire et conseil de surveillance :

    La SA duale n’était pas prévue dans le projet de loi qui a abouti à la loi de 1966, elle résulte d’un amendement qui visait à satisfaire quelques critiques à l’égard de la Société Anonyme classique. On a voulu que le directoire soit responsable de la marche de l’entreprise en ayant vis-à-vis du conseil de surveillance une relative autonomie et ce qui était intéressant dans la proposition obtenue, c'est que les membres du directoire n’avaient pas l’obligation d’être actionnaires de la société. Cette direction générale est parfaitement séparée de l’organisation de contrôle qu'est le conseil de surveillance, étant lui le représentant du capital, puisqu’il est exclusivement composé d’actionnaires. On a donc une répartition des pouvoirs qui correspond bien aux critiques qui étaient faites à l’encontre de la Société Anonyme avec conseil d'administration. Il y avait sans doute de la part des auteurs également l’espoir de préparer une réforme plus en profondeur de l’entreprise, l’idée étant à plus ou moins long terme, d’introduire dans les conseils de surveillance des salariés afin qu'il y ait un contrôle organisé par les travailleurs sur la société elle-même. On rejoignait ce qui existait déjà en Allemagne où la société duale est la Société Anonyme de droit commun.

    La réforme de 1966 a cependant été une réforme timide en ce sens que le choix a été laissé aux sociétés de rester dans le système classique avec conseil d'administration ou de passer très librement à la forme duale avec directoire et conseil de surveillance. Dans les faits, les statistiques montrent que la société duale n’a connu qu'un succès timide puisque si l’on s’en réfère aux statistiques les plus récents, l’INSEE n’a dénombré que 6500 sociétés à directoire alors qu'il y a plus de 200 000 SA avec conseil d'administration.

    §1 Le directoire :

    A.  Le statut du directoire :

    1° La nomination :

    En ce qui concerne la nomination des membres du directoire, les membres du directoire ne sont pas désignés par l’assemblée générale des actionnaires. En effet, les membres du directoire sont nommés par le conseil de surveillance et c'est également le conseil de surveillance qui désigne le président du directoire (article L.225-59 du code de commerce). Le directoire peut comprendre 5 membres au plus mais on peut aller jusqu’à 7 si la société est cotée en bourse. A l’inverse, si le capital de la société est inférieur à 150 000€, on peut se contenter de désigner un seul membre du directoire qui porte alors le titre de directeur général unique. Les membres du directoire sont nécessairement des personnes physiques, âgées de moins de 65 ans sauf disposition statutaire contraire. Ils peuvent ne pas être actionnaires de la société. L’idée est excellente en ce sens qu'elle permet à des cadres de l’entreprise, des salariés, d’accéder à des fonctions importantes sans avoir à détenir un nombre minimum d’actions qu'on met à leur disposition plus ou moins artificiellement. Toute personne peut donc être nommée membre du directoire alors qu'elle est déjà salariée ou devenir salariée alors qu'elle est déjà membre du directoire. C'est donc une solution intéressante par rapport aux solutions de cumul de mandat dans la Société Anonyme classique (article L.225-61 du code de commerce). Aucun membre du conseil de surveillance ne peut évidemment être membre du directoire. Les règles sur le cumul des mandats issus de la loi NRE s’applique aux membres du directoire comme ils s’appliquent aux administrateurs.

      2° La rémunération :

    Elle est fixée par le conseil de surveillance (article L.225-63) et depuis la loi NRE, cette rémunération est soumise à publicité ainsi que les avantages en nature qui pourraient être reçus. Depuis la loi de sécurité financière du 1° août 2003, cette obligation ne concerne plus que les sociétés cotées en bourse. A cette rémunération peut s’ajouter un salaire dès lors que les conditions du cumul sont remplies.

     3° La durée des fonctions, la cessation des fonctions :

    Ce sont les statuts qui fixent cette durée qui peut être comprise entre 2 et 6 ans et à défaut de mention dans les statuts, la durée est de 4 ans.

    Avant la loi NRE, un membre du directoire ne pouvait être révoqué que sur proposition du conseil de surveillance par l’assemblée générale. Mais il fallait une proposition du conseil de surveillance pour que la révocation puisse intervenir. Le système a été modifié en 2001 en ce sens que désormais les membres du directoire peuvent être révoqués par l’assemblée générale sans que la proposition ait été faite par le conseil de surveillance. Ou, si les statuts le prévoient, la révocation peut être prononcée directement par le conseil de surveillance. La révocation est libre, cependant, il y a une grande différence avec la révocation des administrateurs de la Société Anonyme de type classique, en effet l’article L.225-61 affirme que si cette révocation est décidée sans juste motif, elle peut donner lieu à des dommages et intérêts mais pas à réintégration.

    La situation des membres du directoire est calquée sur la situation des gérants de SNC ou de SARL et désormais calquée aussi sur la fonction de directeur général de la Société Anonyme classique. Cette évolution condamnera sans doute à terme le principe de la révocabilité  ad nutum. Cela renforce donc le pouvoir du directoire par rapport à l’assemblée générale et au conseil de surveillance. Le juste motif s’appréciera de la même façon que pour les gérants de la SARL avec un problème particulier lorsque intervient un changement d’actionnaire. Très souvent, à la suite de ce changement de contrôle, surviendra une divergence de vue sur la gestion de la société. Est-ce que cette divergence est un juste motif de révocation des membres du directoire de la société ? La Cour de Cassation considère que la révocation est justifiée dès lors que la divergence est de nature à nuire à l’efficacité de la direction ce qui veut dire que le juste motif doit s’apprécier non seulement en fonction du comportement de l’intéressé mais également en fonction de l’intérêt social. Dans l’hypothèse où le membre du directoire révoqué aurait un contrat de travail avec la société, la révocation des fonctions de membre du directoire n’entraîne pas la résiliation du contrat de travail (article L.225-61 du code de commerce). Mais dans l’hypothèse où la faute commise par l’intéressé constitue à la fois un juste motif de révocation et une cause réelle et sérieuse de licenciement, il y aura en même temps révocation et fin du contrat de travail.

     4° l’organisation du directoire :

    Le code est très discret sur l’organisation du directoire et laisse aux statuts le soin de décider dans quelles conditions le directoire doit se réunir et prendre ses décisions. Simplement, les textes précisent que le directoire est en principe un organe collégial et doit avoir nécessairement un président nommé par le conseil de surveillance. Dans la Société Anonyme duale, contrairement à la Société Anonyme classique, ce ne sont pas les membres du directoire qui nomment leur président. Il n’y a donc pas de véritable autonomie du directoire. Le conseil de surveillance peut également décider qu’un ou plusieurs membre du directoire peuvent se voir reconnaître un pouvoir de représentation vis-à-vis des tiers et dans ce cas, on les appelle des directeurs généraux.

    B.  Les attributions du directoire :

     Le directoire est investi de certaines attributions spécifiques qui sont énumérées par la loi. C'est lui par exemple qui convoque les assemblées générales et qui fixe leur ordre du jour. C'est lui également qui réalise les augmentations de capital sur délégation de l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires. A l’égard du conseil de surveillance, il a des obligations assez lourdes puisque le directoire doit établir des rapports trimestriels sur la marche de la société destinés au conseil de surveillance. De même, rapport de gestion à établir, ainsi que dans les sociétés importantes des documents sur la gestion prévisionnelle.

    En dehors de ces attributions spécifiques, le directoire possède une attribution générale qui est celle accordée au directeur général dans les SA classiques, il est donc doté « des pouvoirs les plus étendus pour agir en toute circonstance au nom de la société » (article L.225-64 du code de commerce). Il connaît également les mêmes restrictions notamment celle tenant à l’objet social qui ne joue que dans l’ordre interne et non à l’égard des tiers sauf nuance habituelle. De même, le directoire ne peut pas empiéter sur les pouvoirs qui sont expressément attribués par la loi aux autres organes de la société, c'est-à-dire le conseil de surveillance et les assemblées générales d’actionnaires.

    Parmi les pouvoirs expressément attribués au conseil de surveillance, il a d’abord tout ce qui a trait aux cautions, avals et garanties mais on va plus loin dans la Société Anonyme duale puisqu’il faut également une autorisation du conseil de surveillance pour toutes les opérations de cession d’immeubles, de cession totale ou partielle de participation et également de constitution de sûreté. Il est même prévu que les statuts de la société pourraient étendre cette liste au delà de cette liste pour toutes les opérations importantes qu'ils énumèreraient. Mais on serait en présence de restrictions statutaires et en application de la 1° directive européenne, elles seront valables dans l’ordre interne mais seraient inopposables aux tiers.

    Si le directoire veut passer une opération importante et le conseil de surveillance qui statutairement doit donner son autorisation préalable la refuse, si le directoire veut débloquer la situation, la seule solution consiste à recourir à l’arbitrage de l’assemblée générale des actionnaires (article 100 du décret). Dans l’esprit du législateur, les membres du directoire pour exercer ces différentes attributions doivent agir de façon permanente collégialement, mais dans un souci d’efficacité, avec l’autorisation du conseil de surveillance, si les statuts ne l’interdisent pas, les membres du directoire peuvent fort bien répartir entre eux les tâches de direction. Cette répartition vaut dans l’ordre interne mais évidemment elle ne peut pas avoir pour effet de retirer au directoire son caractère d’organe collégial assurant la direction de la société.

     Les attributions propres au président du directoire et aux directeurs généraux :

    Le pouvoir de représenter la société à l’égard des tiers n’a pas été accordé par la loi à tous les membres du directoire. Ce pouvoir de représentation appartient en effet au président du directoire (article L.225-66). Mais, ce n’est pas pour autant que le président a un pouvoir de direction plus étendu que celui des autres membres du directoire. Car la direction doit être assurée collégialement de façon permanente. Si l’on adoptait une autre solution, on transformerait le directoire en un organe de contrôle qui ferait tout l’emploi avec le conseil de surveillance. Les statuts peuvent habiliter le conseil de surveillance à attribuer ce même pouvoir de représentation à un ou plusieurs autres membres du directoire. Ceux-ci portent alors le titre de directeurs généraux (article L.225-66 alinéa 2).

    Les dispositions statutaires qui limiteraient le pouvoir de représentation de la société étant inopposables aux tiers, le président du directoire, les directeurs généraux engagent également la société.

     Les responsabilités des membres du directoire :

    C'est la même responsabilité civile que celle des directeurs généraux de la Société Anonyme classique avec toujours dans l’hypothèse d’un redressement judiciaire, le risque d’une action en comblement du passif en cas de faute de gestion.

    Quant à la responsabilité pénale des membres du directoire, c'est la même que celle qui frappe le président et les directeurs généraux dans la Société Anonyme classique.

    §2 Le conseil de surveillance :

    A.  le statut :

    La réglementation est très proche de celle du conseil d'administration.

     1° La nomination :

    Il faut trois membres au moins et dix-huit au plus, les membres du conseil de surveillance doivent être actionnaires de la société. Le conseil de surveillance peut comprendre des membres élus par les salariés.

    Une personne morale peut être nommée au conseil de surveillance mais dans cette hypothèse elle doit nécessairement désigner un représentant permanent et puis ce sont les règles sur le cumul de la loi NRE qui s’appliquent également. On ne peut pas être à la fois membre du directoire et membre du conseil de surveillance.

     2° La rémunération :

    La rémunération des membres du conseil de surveillance est la même que celle qui peut être donnée aux administrateurs, c'est-à-dire en principe des jetons de présence et quelquefois des rémunérations exceptionnelles. Cependant, particularité pour le président et le vice président du conseil de surveillance qui peuvent recevoir une rémunération supplémentaire déterminée par le conseil (article L.225-81 du code de commerce). Il y a une publicité de cette rémunération et des avantages en nature dès lors que la société est cotée en bourse.

    Avant 1994, un membre du conseil de surveillance ne pouvait pas être salarié de la société et cela correspondait parfaitement à la séparation qui avait été instaurée en 1966 entre la direction générale de la société exercée par le directoire et le contrôle exercé par le conseil de surveillance. Malheureusement, cette séparation qui était techniquement satisfaisante a été brisée par une loi du 11 février 1994 connue sous le nom de loi Madelin. Il n’est pas satisfaisant que, depuis cette loi, le conseil de surveillance ait un ou plusieurs de ces membres en position subordonnée vis-à-vis de ce directoire qu'il est chargé de contrôler. Bien sûr, il faut que ce contrat de travail corresponde à un emploi effectif et heureusement un plafond a été instauré pour éviter les abus puisque le nombre de membres du conseil de surveillance liés par un contrat de travail ne peut pas dépasser le tiers des membres en fonction.

     3° La révocation des membres du conseil de surveillance :

    C'est exactement la même que celle des administrateurs, révocabilité ad nutum donc pas de dommages et intérêts sauf conditions abusives ou vexatoires.

    B.  Les attributions du conseil de surveillance :

    Le rôle essentiel du conseil de surveillance est précisé par l’article L.225-68 du code de commerce qui nous indique que « le conseil de surveillance doit exercer le contrôle permanent de la gestion de la société par le directoire ». Cela signifie que la fonction du conseil de surveillance doit porter sur les comptes de la société, mais ce contrôle des comptes appartient surtout aux commissaires aux comptes de la société, en pratique, ce contrôle va surtout jouer sur la régularité de la gestion par rapport à la loi, par rapport aux statuts et évidemment, le conseil de surveillance va apprécier l’opportunité des actes de gestion du directoire avec cette limite que le conseil de surveillance ne doit pas pour autant s’immiscer dans la gestion de la société. L’exercice de ce contrôle n’est pas facile dans la mesure tout d’abord où le conseil de surveillance n’est pas un organe permanent, c'est un organe collégial qui comme le conseil d'administration va se réunir 4 à 6 fois par an. Cela ne va pas empêcher le conseil de surveillance d’exercer son contrôle en se faisant communiquer par le directoire tous les documents qu'il estime nécessaires à l’exercice de sa mission. Il sera également informé par les rapports trimestriels du directoire. De même, dans les trois mois de la clôture de l’exercice, le conseil de surveillance devra recevoir les comptes sociaux qui seront soumis à l’approbation de l’assemblée générale des actionnaires. Donc il y a là des informations qui vont parvenir systématiquement  au conseil de surveillance.

    De plus, les commissaires aux comptes vont faire parvenir au conseil de surveillance toutes les irrégularités et les inexactitudes qu'ils auraient pu découvrir au cours de leur mission de vérification des comptes. Grâce à ces informations, le conseil de surveillance pourra présenter à l’assemblée annuelle ses observations sur le rapport du directoire ainsi que sur les comptes de l’exercice. Sous l’influence du « gouvernement d’entreprise », les conseils de surveillance dans les sociétés cotées ont constitué en application de l’article 115 du décret des comités sur lesquels ils peuvent s’appuyer, en particulier, le comité des comptes ou comité d’audit.

     La loi elle même dote le conseil de surveillance d’attributions particulières qui vont le conduire à intervenir dans la gestion interne de la société et ce pouvoir légal peut même être renforcé par les statuts de la société ce qui incontestablement nuit à la séparation que l’on avait voulu instaurer en 1966 entre le pouvoir de direction d’une part et le pouvoir de contrôler d’autre part.

    La loi accorde notamment un important pouvoir de nomination au conseil de surveillance puisque le conseil de surveillance nomme les membres du directoire, il fixe leur rémunération et si les statuts le permettent, le conseil de surveillance peut même révoquer les membres du directoire. C'est également le conseil de surveillance qui nomme le président du directoire. Cet ensemble de pouvoirs fait que le directoire n’est pas indépendant du conseil de surveillance comme on aurait pu penser pouvoir le faire.

    En dehors de ces pouvoirs de nomination, il y a un pouvoir de décision qui appartient au conseil de surveillance lui-même, il peut notamment convoquer les assemblées générales d’actionnaires. Il y a donc un pouvoir concurrent entre le directoire et le conseil de surveillance pour convoquer l’assemblée générale des actionnaires.

    Il y a également un pouvoir d’autorisation important, les cessions d’immeubles, les cessions de participations, les cessions de sûreté, tout ce qui concerne les cautions, avals et garanties et évidemment toutes les conventions passées entre la société et un membre du directoire ou du conseil de surveillance (la procédure est analogue à celle prévue pour les SA classiques, article L.225-38 et suivants du code de commerce).

    Il y a donc là une liste d’attributions particulières conférées au conseil de surveillance par la loi qui accorde un pouvoir très important au conseil de surveillance dans la gestion de la société. Cette liste légale peut être allongée par les statuts (article L.225-68). Dans cette hypothèse, si les statuts allongent la liste légale, cela veut dire que l’on a privilégié le conseil de surveillance dans la gestion interne de la société au détriment de la séparation des fonctions que l’on avait instauré en 1966. Cet allongement d’attributions au profit du conseil de surveillance n’est pas sans danger pour ses membres car si la société tombe en état de cessation des paiements, on pourra considérer que les membres du conseil de surveillance qui en principe n’ont pas la qualité de dirigeants de droit car ils n’exercent qu'un fonction de contrôle, sont en l’espèce devenus des dirigeants de fait compte tenu du rôle qu'ils ont ainsi joué dans la gestion de la société. Etant alors devenus dirigeants de fait, il peuvent donc être condamnés au comblement du passif sur leur patrimoine personnel.

     La responsabilité des membres du conseil de surveillance lorsque la société est in bonis est analogue à celle des administrateurs de la Société Anonyme classique ce qui signifie qu'ils ne sont condamnables sur leur patrimoine personnel que s’ils ont commis une faute personnelle détachable de leurs fonctions.

    Leur responsabilité pénale ne sera que très rarement engagée étant donné la qualité de contrôle de leur mission.

    C.  Bilan de la Société Anonyme duale :

     1° Les avantages :

    Meilleure séparation entre les fonctions de direction et les fonctions de contrôle ce qui est dans l’air du temps avec le gouvernement d’entreprise.

    L’organisation collégiale au sein du directoire permet d’éviter la nomination d’un PDG ce qui permet d’avoir une meilleure cohésion de la direction avec éventuellement une spécialisation des membres du directoire.

    Autre avantage, le statut de membre du directoire permet de cumuler facilement le mandat social et un contrat de travail. En outre, lorsqu’il y a révocation sans juste motif, le membre du directoire abusivement révoqué a l’assurance d’obtenir des dommages et intérêts.

    Ces avantages de la Société Anonyme à conseil de surveillance ont fait que ce statut fut volontiers adopté par les sociétés mères des sociétés allemandes. Ce statut fut également adopté en cas de mise à la retraire du PDG de la Société Anonyme de type classique, il est assez fréquent que la Société Anonyme se transforme alors en société duale et que l’ancien PDG devienne président du conseil de surveillance et le directoire est laissé à des personnes plus jeunes, soit des enfants, soit des managers étrangers à la société.

     2° Les inconvénients :

    Incontestablement, le peu de succès de ce type de société tient probablement à la force des habitudes en ce sens que les entrepreneurs français sont habitués depuis toujours à la Société Anonyme classique et au titre glorieux de PDG de la société.

    On sait pas toujours comment faire la démarcation entre conseil de surveillance et directoire.

    La collégialité du directoire n’est pas très bien admise dans les mentalités françaises pour lesquelles l’entreprise doit avoir un patron unique.

    Techniquement, il y a des risques de blocage, le directoire et le conseil de surveillance peuvent tous les deux convoquer l’assemblée générale des actionnaires.

     Quel est l’avenir de la société duale ? Certains prédisent sa disparition depuis qu'a été instauré la possibilité d’une dissociation entre les fonctions de président du conseil d'administration et de directeur général dans la Société Anonyme de type classique. Si l’on regarde les dernières opérations, on constate effectivement que lorsqu’est intervenu un changement de pouvoir dans une société cotée, on n’est pas passé de la forme classique à la forme duale mais on a adopté une présidence dissociée.

    CHAPITRE IV : LES ASSEMBLEES GENERALES D’ACTIONNAIRES : 

    Le principe de la démocratie dans la Société Anonyme est un idéal qui ne correspond pas du tout à la pratique. En effet, dans les petites sociétés, la quasi-totalité du capital social appartient au fondateur de l’entreprise qui a tendance à considérer comme quantité négligeable l’assemblée générale des actionnaires. Voilà pourquoi dans les très petites SA, les assemblées générales ne se réunissent quelquefois que sur le papier (ce qui constitue une infraction pénale).

    Dans les SA faisant appel public à l'épargne qui comprennent plusieurs centaines de milliers d’actionnaires, l’immense majorité des actionnaires se désintéresse de la vie de la société et donc le fonctionnement de l’assemblée générale de ces SA faisant appel public à l'épargne est complètement faussé. D’une part par l’absentéisme des actionnaires qui laisse tout pouvoir aux dirigeants en place et d’autre part par le recours aux pouvoirs en blanc, c'est-à-dire que l’actionnaire qui ne peut pas participer à l’assemblée va renvoyer un mandat et comme il ne connaît personne, il va renvoyer le pouvoir en blanc, ce pouvoir est alors utilisé par le président de l’assemblée qui vote avec eux dans le sens des résolutions proposées par le conseil d'administration.

    On a essayé de revaloriser le rôle des assemblées générales en essayant de pousser les actionnaires à y participer. La COB notamment a incité les actionnaires en améliorant leur information mais il reste beaucoup à faire.

    Malgré cela, le rôle des assemblées générales d’actionnaires est très important de telle sorte que le rôle suprême appartient à l’assemblée générale. Dans les SA familiales, notamment, les votes peuvent être extrêmement serrés.

    Dans les SA faisant appel public à l'épargne, les modifications des statuts nécessitent une majorité des 2/3 et on trouvera parfois des blocs minoritaires (possédant la minorité de blocage) qui contrent ces modifications.

    Il existe plusieurs types d’assemblées générales, les assemblées générales ordinaires qui se tiennent chaque année, les assemblées générales extraordinaires qui sont nécessaires pour modifier les statuts. Il existe également des assemblées mixtes à la fois ordinaires et extraordinaires. On trouve également des assemblées spéciales lorsqu’il existe des actionnaires disposant d’un type particulier d’action et qu'on veut modifier leurs droits.

    Section I : L’assemblée générale ordinaire :

    Elle est obligatoire, l’article L.225-100 du code de commerce prévoit que l’assemblée générale ordinaire doit se réunir au moins une fois par an et cela dans les 6 mois de la clôture de l’exercice.

    Il se peut qu'une urgence survienne et qu'il faille absolument réunir rapidement une assemblée générale ordinaire, dans ce cas, on dit que l’assemblée générale ordinaire est convoquée extraordinairement.

    §1 La compétence de l’assemblée générale ordinaire :

    Le principe est simple, il est posé par l’article L.285-298 du code de commerce qui dispose que l’assemblée a compétence pour toutes les décisions qui n’entraînent pas de modifications de statuts, donc en pratique, l’assemblée générale ordinaire va essentiellement statuer sur les comptes annuels, qu'il s’agisse des comptes sociaux, ou des comptes consolidés et c'est également elle qui va statuer sur l’octroi de dividendes. L’assemblée générale ordinaire prend également les décisions les plus importantes sur les organes sociaux, elle nomme et révoque les administrateurs, elle désigne les commissaires aux comptes. L’assemblée générale ordinaire n’a pas vocation à s’occuper de la gestion courante de la société mais quelques dérogations sont prévues par la loi. Par exemple, c'est l’assemblée générale ordinaire qui doit décider d’un emprunt obligataire simple.

    L’assemblée générale ordinaire de par la loi est également amenée à approuver les rapports des commissaires aux comptes sur les conventions réglementées.

    Enfin, les statuts peuvent prévoir que pour certains actes particulièrement importants, le conseil d'administration ou la direction générale devront obtenir l’autorisation de l’assemblée générale ordinaire.

    Le critère du changement de statut n’est pas nécessairement satisfaisant. En effet, en cas d’emprunts obligataires simples, c'est une décision très lourde qui est prise, compétence de l’assemblée générale ordinaire. En revanche, si l’on veut modifier la date de fin d’exercice, c'est une modification des statuts, et c'est donc l’assemblée générale extraordinaire qui est compétente…

    §2 Le fonctionnement de l’assemblée générale ordinaire :

    La réglementation est très rigoureuse et le formalisme entraîne des coûts très importants pour les sociétés faisant appel public à l'épargne.

    A.  Les règles de convocation et d’admission :

    1° La convocation à l’assemblée générale ordinaire :

    a)    Le pouvoir de convocation :

    L’article L.225-103 énumère de façon limitative les personnes qui ont le pouvoir de convoquer l’assemblée générale ordinaire. La solution de principe, c'est que la convocation doit émaner du conseil d'administration. C'est-à-dire que c'est l’organe collégial dont doit émaner la convocation, la convocation ne pourrait donc pas émaner du président seul ou d’un conseil d'administration irrégulier. Si l’on est en présence d’une société à directoire, la convocation de l’assemblée générale ordinaire peut émaner soit du directoire soit du conseil de surveillance.

    Il se peut que le conseil d'administration ne soit pas très chaud pour convoquer l’assemblée générale ordinaire, par exemple, parce qu’il craint d’être révoqué par l’assemblée. Dans ce cas, le législateur a prévu qu’à titre subsidiaire, la convocation pouvait émaner des commissaires aux comptes ou d’un mandataire de justice. Pour les mandataires de justice, il faut une demande présentée au tribunal de commerce en urgence par tout intéressé ou par une association d’actionnaires ou par des actionnaires réunissant au moins le 1/5 du capital social.

    Depuis la loi NRE, le comité d’entreprise peut également demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée mais il faut qu'il y ait urgence.

    Enfin, en cas d’offre publique d’achat ou d’échange, l’assemblée générale peut aussi être convoquée par les actionnaires nouveaux majoritaires.

    b)    Les formalités de convocation :

    L’idée étant qu'il faut toucher le plus d’actionnaires, il y a des formalités préliminaires à la convocation avec le lancement d’un avis de réunion tendant à informer les actionnaires qu'une assemblée va se tenir mais surtout l’objectif de cet avis de réunion, c'est de leur permettre de faire inscrire à l’ordre du jour des questions dont ils souhaitent que l’on discute. Par exemple, si la société faisant appel public à l'épargne doit publier dans un journal officiel qui s’appelle le BALO 30 jours au moins avant la tenue de l’assemblée un avis qui indique l’ordre du jour et les résolutions qui seront présentées par le conseil d'administration. A partir de cette connaissance de l’ordre du jour, ils pourront souhaiter que cet ordre du jour soit complété. A partir de la publication de cet avis, les actionnaires minoritaires, dès lors qu'ils détiennent 5% du capital, vont pouvoir déposer des projets de résolution qui doivent obligatoirement être inscrits à l’ordre du jour même s’ils n’ont aucun rapport avec l’objet de la réunion envisagée. Depuis la loi NRE, le comité d’entreprise peut aussi demander l’inscription de projets de résolution à l’ordre du jour (article L.432-6-1 du code du travail), c'est là une modification très importante qui a été amenée aux salariés. Concrètement, la résolution proposée par les salariés aura très peu de chances d’être adoptée mais elle aura permis aux salariés de provoquer un débat sur un thème qu'ils désiraient voir aborder par les actionnaires de la société.

    c)    La convocation proprement dite :

    L’avis de convocation est inséré dans un journal d’annonces légal et au BALO pour la société faisant appel public à l'épargne. Si il y a des actionnaires qui ont des titres nominatifs, il faut alors leur adresser des lettres individuelles. De même également, les commissaires aux comptes de la société doivent être convoqués par lettre recommandée. Il faut bien sûr respecter un délai qui doit être au minimum de 15 jours (article 126 du décret). L’avis de convocation doit indiquer le jour, l’heure et le lieu de l’assemblée.

    L’ordre du jour est extrêmement important car c'est lui qui fixe les questions sur lesquelles les actionnaires vont délibérer et vont se prononcer. Pour garantir les actionnaires aussi bien que les dirigeants, l’assemblée ne peut pas délibérer sur une question qui ne figure pas à l’ordre du jour (article L.225-105) et toute délibération qui serait adoptée contrairement à cette règle serait frappée d’une nullité obligatoire. L’ordre du jour est arrêté par l’auteur de la convocation qui doit tenir compte des projets de résolution qui sont proposés par les actionnaires minoritaires, par les associations d’actionnaires et depuis la loi NRE éventuellement par le comité d’entreprise. Il faut éviter toute ambiguïté dans le libellé des questions inscrites à l’ordre du jour, voilà pourquoi l’article 123 du décret prévoit que le contenu et la portée des questions doit apparaître clairement sans qu'il y ait lieu de se reporter à d’autres documents.

    Il se peut que le quorum des actionnaires ne soit pas atteint, s’il y a  alors une 2° convocation, l’ordre du jour ne sera pas modifié (article L.225-105). Il y a donc un principe de fixité de l’ordre du jour. Cependant cette fixité est atténuée par un usage qui prévoit de mettre à la fin de l’ordre du jour une rubrique questions diverses ce qui apporte une certaine souplesse mais le décret prévoit que ces questions ne doivent présenter qu'une minime importance (article 123 du décret). Ce principe connaît également une exception, l’assemblée peut en toutes circonstances révoquer un ou plusieurs administrateurs et procéder à leur remplacement.

    d)    Les sanctions des règles de convocation :

    La nullité est obligatoire qu'en cas de violation des règles sur l’ordre du jour. En revanche, lorsque l’assemblée est irrégulièrement convoquée, elle peut être annulée (nullité facultative). Si le conseil d'administration convoque certains actionnaires tardivement les empêchant ainsi de participer à l’assemblée, l’assemblée peut alors être annulée s’il y a fraude. Mais s’il s’agit seulement d’une erreur, les juges consulaires procèdent différemment des juges électoraux, ils ne tiennent pas compte du nombre de voix dont disposait l’actionnaire qui n’a pas été convoqué, ils ont tendance à considérer que compte tenu du principe délibératif qui vaut dans les assemblées d’actionnaire, cet actionnaire exclu aurait pu s’exprimer sur un sujet particulier et donc modifier le résultat du vote. L’action en nullité pour convocation irrégulière n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés (article L.225-104 du code de commerce).

    Des sanctions pénales sont parfois prévues, elles concernent notamment le défaut de convocation de l’assemblée dans le délai imparti ou encore l’entrave à la participation de l’actionnaire ou le défaut figurant dans l’avis de convocation. Il y a là un moyen de sanctionner les dirigeants de société qui ne tiennent leur assemblée que sur le papier, dans cette hypothèse il est même possible de recourir au délit de faux.

    2° L’admission à l’assemblée générale ordinaire :

    Le principe est que tout actionnaire a un droit de participer à la décision collective, donc aux assemblées générales ordinaires. Même s’il n’a qu'une action, c'est un droit absolu de participer à l’assemblée générale ordinaire, si une clause statutaire en disposait autrement, elle serait réputée non écrite.

    En cas d’indivision, le droit de vote est indivisible, la loi dit donc que les indivisaires doivent donc s’accorder entre eux pour désigner l’un d’eux pour voter ou s’il n’y a pas d’accord entre eux, la désignation d’un mandataire peut être demandée en justice au président du tribunal de commerce statuant en référé.

    Autre difficulté que l’on peut rencontrer si les actions sont en usufruit, dans cette hypothèse, dans le cas d’une assemblée générale ordinaire, en principe, c'est l’usufruitier qui va participer à l’assemblée générale ordinaire mais les statuts peuvent prévoir une disposition contraire, c'est normal puisque l’assemblée générale ordinaire se prononce sur l’attribution des fruits.

    Si les actions ont été mises en gage, la question se pose de savoir qui a accès et qui a les droits de vote, la solution est affirmée par l’article L.225-110, étant entendu que c'est le débiteur qui reste propriétaire des titres, c'est lui qui a le droit de participer à l’assemblée.

    Quand les actions sont mises sous séquestre en cas de doute sur la propriété des titres, c'est l’ordonnance qui règle le séquestre qui règle la question du droit de vote.

    Il faut bien sûr pouvoir justifier de la qualité d’actionnaire pour accéder à l’assemblée, il n’y a pas de difficulté pour les titulaires d’actions nominatives puisque depuis la dématérialisation, ces titres sont inscrits sur les registres de la société, pour les actions au porteur, il faut que l’établissement teneur de compte établisse un certificat qui va constater l’indisponibilité des actions jusqu’à la date de l’assemblée. En dehors des actionnaires, quelles sont les personnes qui peuvent participer à l’assemblée ? Une nouveauté intéressante a été introduite par la loi NRE prévoit que deux membres du comité d’entreprise peuvent assister aux assemblées générales ordinaires, de même les commissaires aux comptes doivent être convoqués à ces assemblées. Les représentants de la masse des obligataires ont accès aux assemblées mais sans voix délibérative.

    Si un actionnaire pense que l’assemblée risque de se dérouler de manière irrégulière ou il désire enregistrer ce qui se dira dans l’assemblée en admettant une sténo ou un huissier de justice. Si un actionnaire veut se faire assister par un huissier de justice, il doit en faire la demande au président du tribunal de commerce qui accordera l’autorisation en référé mais seulement pour des motifs graves intéressant le fonctionnement de la société.

     La représentation des actionnaires aux assemblées : le plus souvent, les actionnaires n’assistent pas aux assemblées générales ordinaires, surtout dans les sociétés faisant appel public à l'épargne. Pour diverses raisons, éloignement, faible poids des voix. Le législateur s’est rendu compte de ce problème et a tout fait pour permettre la représentation des actionnaires absents afin de garantir un minimum de démocratie dans les SA. L’article L.225-106 prévoit que l’actionnaire a un droit impératif de se faire représenter. LA représentation n’est cependant possible que par un autre actionnaire ou par le conjoint de l’actionnaire absent. C'est un système un petit peu de timide par rapport à ce qui se fait à l’étranger. En Allemagne, il est très fréquent que les actionnaires absents se fassent représenter par la banque dans laquelle ils ont leurs titres, tandis qu'aux Etats-Unis, les avocats peuvent représenter l’actionnaire absent. Il est interdit de limiter le nombre de mandats dont peut disposer un actionnaire. Les seules limites à cette possibilité de représentation ne peuvent venir que de la loi que des statuts qui peuvent fixer un nombre maximal de voix dont peut disposer un même actionnaire. Le législateur a également prévu une autre possibilité, c'est le recours aux pouvoirs en blanc. C'est la situation qui se présente dans les grandes sociétés où l’actionnaire qui ne peut pas se déplacer lors de l’assemblée générale ordinaire ne connaît personne à qui remettre son pouvoir. Dans cette hypothèse, il est assez fréquent que les banques à la demande des sociétés adressent aux actionnaires une formule de procuration en leur disant de retourner à la banque leur procuration. C'est ce qu'on appelle la technique des pouvoirs en blanc. Cette collecte par les banques des pouvoirs en blanc est tout à fait licite et l’avantage pour la société du pouvoir en blanc, c'est qu'évidemment cela va permettre d’obtenir plus facilement le quorum nécessaire pour tenir la réunion. Mais surtout, il y a un deuxième avantage extrêmement important pour les dirigeants de la société, c'est que les pouvoirs en blanc vont être utilisé par le président de l’assemblée, c'est-à-dire le PDG de la société ou le président du conseil d'administration de la société en application de l’article L.225-106. Le législateur a voulu que l’actionnaire soit parfaitement éclairé sur l’usage qui sera fait de ces pouvoirs en blanc. Le législateur a donc posé un principe : dès lors qu'un formulaire de procuration est adressé à un actionnaire, il faut l’accompagner de nombreux documents afin que les actionnaires soient parfaitement informé. La société doit également indiqué à l’actionnaire, qu'il a certes la possibilité de renvoyer son pouvoir en blanc, mais qu'il peut également donner une procuration ou encore qu'il peut voter par correspondance. LA société doit rappeler à l’actionnaire que dès lors qu'il renvoie son pouvoir en blanc, le président de l’assemblée émettra un vote favorable à l’adoption des projets de résolution qui sont présentés ou agréés par le conseil d'administration et un vote défavorable à tous les autres projets de résolution. Cette disposition figure dans l’article L.225-106 du code de commerce.

    C'est une réglementation extrêmement favorable aux dirigeants en place car si un actionnaire veut exprimer un vote hostile, il faut qu'il connaisse un autre actionnaire qui le représentera ou bien il faudra qu'il vote par correspondance.

     Le vote par correspondance : 

     Il a été introduit en droit des sociétés en 1983 en France. On avait beaucoup hésité à introduire ce principe de vote par correspondance car elle porte atteinte au principe délibératif. En pratique, c'est une solution qui est assez peu  utilisée car parait-il les actionnaires ont du mal à remplir les formulaires de vote par correspondance.

    La possibilité de voter à distance a été introduite par la loi NRE, les sociétés peuvent prévoir dans leurs statuts que les actionnaires pourront voter par un système de visioconférence ou grâce à internet dès lors qu'est résolu le problème de l’identification. L’avantage de ces modes est de respecter le principe délibératif.

    B.  L’information des actionnaires :

    Le législateur avait développé en 1966 l’information donnée aux actionnaires, l’idée du législateur a été que si l’on développe l’information des actionnaires, on va les inciter à participer plus activement à la vie de la société et donc on va les inciter à participer de façon très active à l’assemblée générale ordinaire des actionnaires. Donc dans la loi de 1966, on a augmenté la quantité d’information donnée aux actionnaires mais on a également eu la bonne idée de penser à sa qualité. Pour veiller à cette qualité, deux organes ont été sollicités, d’une part la COB pour les sociétés faisant appel public à l'épargne (aujourd’hui l’AMF depuis la loi du 1° août 2003) et le commissaire aux comptes de la société qui doit veiller à la qualité de l’information donnée par les dirigeants de la société. Donc incontestablement, les réformes intervenues en matière d’information ont permis de mieux protéger les épargnants mais ils n’ont pas été pour autant plus assidus aux assemblées générales d’actionnaires. Dès lors que l’on parle d’information à donner, cela peut poser problème aux dirigeants de sociétés sous l’angle du secret des affaires. ils ont craint que la diffusion de cette information se retourne contre eux, car cette information peut être utilisée par l’administration fiscale, par les services de la concurrence, par les syndicats de salariés et puis elle peut être exploité par les actionnaires minoritaires pour renverser les dirigeants de la société. Mais ces réticences ont été peu à peu vaincues et les dirigeants de sociétés et en particulier celles faisant appel public à l'épargne ont assez rapidement joué le jeu en estimant qu'il y avait là grâce au développement de cette information, un excellent moyen de fidéliser l’actionnariat et on a vu nombre de sociétés aller au-delà de ce qu’imposait la loi en envoyant des lettres d’informations trimestrielles à leurs actionnaires ou en donnant sur les sites internet des informations extrêmement importantes aux actionnaires.

    Les actionnaires ont tout d’abord un droit de communication préalable à l’assemblée, c'est-à-dire que dès lors par exemple que l’on sollicite les actionnaires pour avoir leurs pouvoirs en blanc, il faut automatiquement en même temps leur adresser un certain nombre d’informations. S’il  n’y a pas de pouvoirs en blanc adressés aux actionnaires, les actionnaires peuvent demander à la société de leur envoyer des documents. L’avantage du système, c'est que la démarche vient de l’actionnaire, donc la société peut espérer que ces documents seront lus par lui. L’avantage pour l’actionnaire est qu'il n’a pas à se déplacer et l’envoi se fait aux frais de la société. Aujourd’hui, c'est fait sur papier mais bientôt cette information sera purement électronique. Généralement les sociétés faisant appel public à l'épargne rassemblent dans une plaquette annuelle l’ensemble des informations envoyées aux actionnaires. Les actionnaires peuvent également eux-mêmes se rendre au siège de la société. Généralement, s’ils le font, c'est pour se procurer la liste des actionnaires de la société. Le plus souvent, pour rassembler les minoritaires et tenter un putsch sur la direction.

    Les actionnaires ont également la possibilité, avant le déroulement de l’assemblée générale, de poser par écrit des questions aux dirigeants et le conseil d'administration sera tenu d’y répondre au cours de l’assemblée (L.225-108 du code de commerce). Dans le même ordre d’idée, une réforme vient d’être introduite par la loi NRE, elle concerne les actionnaires détenant 5% du capital, ainsi que les associations d’actionnaires, ils peuvent poser par écrit des questions sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société ou sur des opérations accomplies par des sociétés contrôlées. C'est le président de la société qui doit répondre sur ces opérations de gestion et s’il ne le fait pas dans le délai d’un mois, ou si ses réponses ne sont pas satisfaisantes, ces actionnaires

    peuvent demander en justice, par voie de référé, la désignation d’un expert de gestion.

    Une deuxième série d’informations peut être qualifiée de permanentes car on peut les obtenir tout au long de l’année. Tout actionnaire peut prendre connaissance au siège de la société de tous les documents sociaux à la disposition des actionnaires avant les assemblées générales des trois derniers exercices ainsi que des procès-verbaux de ces assemblées et des feuilles de présence. C'est donc une information tournée vers le passé mais qui peut fournir des renseignements intéressants aux actionnaires.

    Quelles sont les sanctions prévues ? Il se peut fort bien que la société refuse de communiquer tel ou tel document aux actionnaires, il existe aujourd’hui une sanction très intéressante prévue par l’article L.238-1 du code de commerce qui veut que le président du tribunal de commerce statuant en référé peut ordonner la communication du document et pour que ce soit efficace, il va le faire sous astreinte. Sur le terrain des sanctions civiles toujours, si un actionnaire n’a pas pu exercer son droit de communication tel qu'il est organisé par la loi et par le décret, l’assemblée peut être annulée (article L.225-121) et si l’actionnaire a subi un préjudice, il peut également obtenir des dommages et intérêts. Dans la loi de 1966, on avait prévu des sanctions pénales pour les dirigeants qui ne communiqueraient pas l’information mais on s’est rendu compte que ces sanctions étaient inefficaces et par la loi NRE amorçant le système de dépénalisation du droit des société a permis de remplacer ces infractions par des injonctions de faire.

    C.  Les règles de tenue des assemblées générales ordinaires :

    En ce qui concerne l’organisation, à chaque assemblée est tenue une feuille de présence (article L.225-114 du code de commerce). Celle-ci doit être émargée (signée) par les actionnaires présents ainsi que par les mandataires des actionnaires représentés. Cette feuille de présence est importante car c'est cette feuille de présence qui va permettre de vérifier la régularité de l’assemblée en ce qui concerne les participants, en ce qui concerne les règles de quorum et en ce qui concerne les règles de majorité. Cette feuille de présence doit être certifiée aux actes par le bureau de l’assemblée et s’il n’y avait pas de feuille de présence, l’assemblée serait obligatoirement nulle (article L.225-121). L’assemblée est présidée par le président du conseil d'administration en principe mais ils ont toute latitude pour désigner quelqu’un d’autre. C'est très important car le président de l’assemblée a la police de l’assemblée. Le bureau de l’assemblée va être composé au moment où l’on désigne le président, ce bureau est composé du président et de deux scrutateurs, ces derniers étant les deux plus gros actionnaires s’ils acceptent cette fonction.

    Le bureau veille au bon déroulement de l’assemblée, donc c'est lui qui va certifier l’exactitude de la feuille de présence et va signer le procès-verbal de l’assemblée. Pour que l’assemblée puisse se tenir régulièrement, il faut qu'il y ait le quorum, l’article L.225-107-2 prévoit que l’assemblée générale ordinaire ne peut délibérer valablement que si les actionnaires présents ou représentés possèdent au moins le quart des actions ayant le droit de vote. Si l’on n’a pas le quorum du quart, on procède à une deuxième convocation en respectant le délai minimum de 6 jours, dans ce cas, aucun quorum n’est requis, l’assemblée est valable même s’il n’y a qu'un seul actionnaire de présent. Ce quorum du quart sur première convocation n’est pas facile à obtenir dans les grandes sociétés faisant appel public à l'épargne, donc on essaie d’attirer les actionnaires en leur faisant des petits cadeaux ou en leur offrant un cocktail à la fin… Si l’on n’obtient pas le quorum, la deuxième convocation coûte extrêmement cher. Toute assemblée qui statuerait sans que le quorum exigé par la loi soit atteint serait nulle (article L.225-121). Le quorum s’apprécie pendant toute la durée de l’assemblée, ainsi si cela se passe mal pour le président, il peut faire traîner en longueur de manière à ce que les gens partent et faire compter les voix, et constater qu'il n’y a plus le quorum. Le commissaire aux comptes présente un rapport sur les conventions réglementées, on propose au vote les projets de résolution du conseil d'administration et on discute d’autres résolutions. Concernant le vote, les décisions sont prises à la majorité des voix dont disposent les actionnaires présents ou représentés (article L.225-98). Cela signifie que s’il y a un vote blanc ou nul ou une abstention, ce vote est réputé exprimer un vote défavorable. Une fois que l’on a voté, il y a un procès-verbal de l’assemblée qui est établi, qui est signé par les membres du bureau, ce procès-verbal contient un résumé des débats.  Le procès-verbal contient généralement le texte des résolutions soumises à l’assemblée et le résultat des votes. De telle sorte qu'avec la feuille de présence et le procès-verbal de l’assemblée, on pourra contrôler la régularité des délibérations et de la décision.

     Les sanctions :

    Le domaine d’application des nullités :

    Toute assemblée qui est irrégulièrement convoquée peut être annulée avec cette réserve que l’action en nullité n’est pas recevable lorsque tous les actionnaires étaient présents ou représentés. (article L.225-104).

    Quelles sont les causes de nullité prévues par le code de commerce ? Il faut se reporter sur ce point à l’article L.225-121 en distinguant bien les deux alinéas de ce texte. L’alinéa premier prévoit que sont obligatoirement annulées (nullité obligatoire) les délibérations prises par les assemblées générales ordinaires en violation des dispositions sur la compétence, de même, en cas de violation des règles sur le quorum et en cas de violation des règles sur la majorité. Toujours dans cet alinéa premier sur les nullités obligatoires, on prévoit que la nullité s’impose aussi en cas de défaut de rapport du conseil d'administration, défaut de rapport des commissaires au comptes. E même, nullité obligatoire en cas de violation des règles concernant l’ordre du jour ou la feuille de présence.

    L’alinéa deuxième de cet article prévoit en revanche des nullités facultatives, c'est donc au juge de décider s’il y a nullité ou non, en cas de violation des dispositions relatives aux droits de communication des actionnaires (articles L.225-115 et L.225-116 du code de commerce).

    L’article L.235-1 du code de commerce alinéa 2 dispose que :

    « La nullité d’actes ou délibérations autres que ceux qui modifient les statuts ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de la présente loi ou de celles qui régissent les contrats ».

    Quels sont les commentaires que l’on peut faire sur cet article L.235-1 alinéa 2, le texte vise la violation d’une disposition impérative de la loi, cela signifie que la nullité est encourue lorsque elle est expressément prévue par le législateur. De même, pas de difficulté à appliquer la nullité lorsque le législateur a précisé que la disposition était d’ordre public ou que toute clause contraire était réputée non écrite.

    La question qui pose difficulté concerne les textes dont on ne sait pas s’ils ont un caractère impératif ou non faute de mention par le législateur, il faut lors se référer à la jurisprudence car celle-ci se reconnaît la possibilité de déclarer que telle ou telle disposition de la loi doit être considérée comme étant impérative au sens de l’article L.235-1 alinéa 2 du code de commerce. Le texte nous dit également que la nullité ne peut résulter que de la violation d’une disposition impérative de la présente loi, c'était la loi du 24 juillet 1966 qui a été transposée dans le livre II du code de commerce, cet alinéa 2 de L.235-1 avait un caractère restrictif donc il faut interpréter le texte strictement, ce qui veut dire que lorsqu’il y a violation d’une règle de droit des sociétés qui est dans le code de commerce mais extérieure au livre II, le texte sur les nullités ne peut pas s’appliquer et en particulier toutes les dispositions qui figurent dans le livre VIII et qui concernent le commissariat aux comptes. De même, le texte vise les dispositions de la présente loi, ce qui veut dire que s’il y a violation d’une disposition impérative du décret de mars 1967, elle ne peut pas être sanctionnée par la nullité sauf si la disposition réglementaire violée est indissociable de la loi parce que la loi y fait une référence expresse.

    Le texte indique aussi que la nullité est également encourue en cas de violation des dispositions régissant les contrats, on vise les contrats en général, c'est-à-dire les règles qui figurent aux articles 1108 et suivants du code civil, donc le consentement, la capacité, l’objet et la cause.

    Bien que ce troisième volet n’est pas expressément visé par le texte, il faut également considérer que sont nulles les dispositions prises en cas de fraude ou d’abus de droit, on continue de faire application de la jurisprudence antérieure c'est le jeu de la maxime fraus omnia corrumpit qui s’applique sans discussion.

    Un dispositif nouveau a été introduit à l’article L.235-2-1 par la loi du 1° août 2003 qui dispose que sont nulles les dispositions prises en violation des dispositions régissant les droits de vote attachés aux actions. Il faut comprendre que cette disposition a été prise dans le cadre de la dépénalisation et donc que la nullité qui a été ainsi instaurée remplace les sanctions pénales qui existaient antérieurement mais qui n’étaient que très rarement appliquées dans la pratique.

     Le régime de l’action en nullité :

    La distinction entre nullité absolue et nullité relative joue. Lorsque la nullité tend à protéger un intérêt particulier, on est donc en présence d’une nullité relative et cette action en nullité est alors réservée à la personne ou au groupe de personnes que la loi entend protéger, en revanche, si la nullité tend à sanctionner un vice de portée générale, on est alors en présence d’une nullité absolue, dans ce cas, toute personne se prévalant d’un intérêt légitime peut agir avec cependant une réserve qui figure dans l’article L.235-12 qui veut que ni la société, ni les associés ne peuvent se prévaloir d’une nullité à l’égard des tiers de bonne foi. En ce qui concerne la prescription, on retrouve la prescription de trois ans à compter du jour où la nullité est encourue et toutes les nullités à l’exception de celles qui sont fondées sur le caractère illicite de l’objet peuvent être couvertes (article L.235-3). Enfin, si l’action en nullité est recevable, tantôt la loi oblige le juge à prononcer la nullité (article L.225-121 alinéa 1) tantôt elle lui laisse la liberté d’apprécier (article L.225-121 alinéa 2 du code de commerce).

    Section II l’assemblée générale extraordinaire 

    En principe, les règles relatives à l’assemblée générale ordinaire sont applicables à l’assemblée générale extraordinaire. Nous ne verrons ici que les règles spéciales.

    §1 La compétence de l’assemblée générale extraordinaire :

    L’assemblée générale extraordinaire est seule habilitée à modifier les statuts, toute clause contraire est réputée non écrite (article L.225-96). C'est un donc un pouvoir très important confiée à l’assemblée générale extraordinaire car c'est elle qui va pouvoir modifier le pacte social d’origine. 

    Omnipotence de l’assemblée générale extraordinaire donnée par cet article avec cependant certaines limites qui sont précisées par la loi ou qui résultent des principes généraux concernant l’organisation de la Société Anonyme.

    Première limite : l’assemblée générale extraordinaire ne peut pas augmenter les engagements des actionnaires (article L.225-96 du code de commerce) en prenant donc une décision qui entraînerait une aggravation de la dette contractée par eux envers la société ou envers les tiers. Par exemple, on ne peut pas décider que les actionnaires devront effectuer des apports supplémentaires. De même, on en peut pas décider de transformer la société en une société dont la responsabilité des associés serait indéfinie parce que ce serait augmenter les engagements des actionnaires mais ces décisions d’augmentations des engagements des actionnaires pourraient être prises à l’unanimité, chose très difficile à obtenir dès lors que la société a un nombre important d’actionnaires. On s’est interrogé sur le fait de savoir si l’introduction d’une clause d’agrément était une augmentation de l’engagement de l’actionnaire, la jurisprudence a décidé que c'était simplement une restriction apportée à leurs droits et donc la majorité qualifiée suffit. L’assemblée générale extraordinaire ne peut pas changer la nationalité de la société sauf accord de réciprocité avec le pays d’accueil, à défaut l’unanimité s’impose ; troisième limite, l’assemblée générale extraordinaire ne peut pas porter atteinte aux droits individuels des actionnaires. C'est-à-dire, par exemple, que l’assemblée générale extraordinaire ne peut pas exclure un actionnaire de la société, elle ne peut pas aussi le priver de son droit de vote, l’assemblée ne peut pas non plus empêcher les actionnaires d’agir en justice. Enfin, l’organisation légale des pouvoirs de la société anonyme, (arrêt Motte de la chambre des requêtes de 1946) interdit à l’assemblée générale extraordinaire d’empiéter sur les pouvoirs expressément attribués aux autres organes de la société  qu'il s’agisse du président, du directeur général, du conseil d'administration. L’assemblée générale extraordinaire ne pourrait pas nommer elle-même le président du conseil d'administration, par exemple, l’assemblée générale extraordinaire ne pourrait pas nommer un comité de direction qui serait dans son esprit un organe concurrent du conseil d'administration, ce serait là heurter directement l’organisation es pouvoirs au sein de la Société Anonyme.

    §2 Les règles particulières de fonctionnement :

    La première règle particulière de fonctionnement concerne évidemment le quorum, il faut que les actionnaires possèdent au moins sur première convocation le tiers des actions ayant le droit de vote et sur deuxième convocation, le quart des actions ayant le droit de vote. La loi ne permet pas de descendre en dessous de ce quorum du quart, donc si sur deuxième convocation, ce quorum n’est toujours pas atteint, il est possible de reporter cette deuxième assemblée mais lors de cette assemblée prorogée, il sera toujours indispensable d’obtenir ce quorum du quart. Donc si ce quorum du quart n’est pas atteint, il y a risque de blocage. Dans les très grandes sociétés faisant appel public à l'épargne, il est très difficile d’atteindre le quorum du tiers et si on regarde avec attention les convocations des assemblées générales extraordinaires, on voit que dans l’avis de convocation, on indique que le quorum ne sera probablement pas atteint lors de la première réunion et on convoque immédiatement une deuxième fois.

    En matière d’usufruit, à l’assemblée générale extraordinaire, c'est en principe le nu propriétaire qui est titulaire du droit de vote.

    La majorité des 2/3 des voix dont disposent les actionnaires est nécessaire. Cette majorité des 2/3 marque le triomphe de la conception institutionnelle de la société, car en matière contractuelle, l’unanimité aurait été nécessaire. L’actionnaire ou le groupe d’actionnaire qui détient plus du tiers des voix dispose d’un très grand pouvoir dans la société, aucune modification des statuts ne peut se faire sans l’accord de cet actionnaire ou de ces actionnaires qui détiennent le tiers des droits de vote, c'est ce que l’on appelle la minorité de blocage. Sans l’accord du minoritaire ou des minoritaires de blocage, il est impossible de voter une décision en assemblée générale extraordinaire sauf hypothèse d’abus de minorité. Les décisions de l’assemblée générale extraordinaire font l’objet de mesures de publicité lorsqu’il y a modification des statuts.

    La nullité des assemblées générales extraordinaires est très proche de celle des assemblées générales ordinaires mais le texte de référence n’est pas l’alinéa 2 de l’article L.235-1 mais l’alinéa premier.

    Section III : l’assemblée mixte :

    Quel est l’intérêt de recourir à une assemblée mixte ? On va éviter d’avoir à convoquer deux assemblées de nature différentes. Par exemple, si l’on veut à la fois approuver les comptes de l’exercice puis procéder à une augmentation de capital. Le plus simple est de procéder à une seule assemblée générale mixte au cours de laquelle on votera deux sortes de résolutions, des résolutions ordinaires obéissant aux règles de forme de l’assemblée générale ordinaire et des résolutions extraordinaires obéissant aux règles de forme de l’assemblée générale extraordinaire.

    L’inconvénient, c'est qu'il faut être très vigilent sur le calcul du quorum et de la majorité. C'est en particulier problématique en cas d’actions en usufruit, puisque les résolutions ordinaires devraient être votées par l’usufruitier alors que les résolutions extraordinaires devraient être votées par le nu propriétaire.

    Ces assemblées mixtes proviennent de la pratique, il n’y a aucun texte spécial en la matière.

    Section IV : Les assemblées spéciales :

    Ce sont des assemblées qui réunissent les titulaires d’action d’une catégorie déterminée. Cette assemblée spéciale doit se réunir chaque fois que la société envisage de modifier (en particulier de réduire) les droits accordés à telle ou telle catégorie.

    La décision prise par l’assemblée générale de tous les actionnaires ne deviendra définitive qu'après l’approbation de l’assemblée spéciale concernée. Sinon, la résolution de l’assemblée générale est sans effet. En ce qui concerne les règles applicables aux assemblées spéciales, il s’agit des règles applicables aux assemblées générales extraordinaires, avec une particularité, c'est que sur première convocation, le quorum est de la moitié et non pas du tiers.

    CHAPITRE V : LES ORGANES DE CONTRÔLE DE la Société Anonyme : 

    Normalement, le contrôle devrait en principe être confié aux seuls actionnaires de la Société Anonyme réuni en assemblée générale. Mais dans les faits, très rapidement, depuis 1867, on a fait deux constatations, ce contrôle par les actionnaires n’est pas satisfaisant pour deux raisons : à cause de leur absentéisme et à cause de leur incompétence. L’idée s’est donc développée de faire appel à des tiers, et notamment à des spécialistes du chiffre, ce sont les commissaires aux comptes qui vérifient non seulement les comptes mais aussi la régularité de la vie juridique de la société. la loi et en particulier, la réforme de 1966, a instauré un autre mécanisme de contrôle, c'est l’expert de gestion à propos de tel ou tel acte de gestion, les actionnaires minoritaires dès lors qu'ils détiennent 5% du capital peuvent dans certaines conditions demander la nomination d’un expert de gestion.

    Evidemment, le contrôle des SA a besoin de se renforcer lorsque l’entreprise va solliciter les épargnants, il y a alors des risques d’escroquerie, d’abus de confiance… Voilà pourquoi, on a créé par une ordonnance de 1967 la COB qui a joué un rôle extrêmement important dans l’évolution du droit des sociétés. COB qui a connu un nouveau départ avec la fusion avec le CMF pour donner l’AMF.

    La Société Anonyme n’est plus la seule chose des actionnaires, les pouvoirs publics interviennent de plus en plus, n’oublions pas non plus le rôle de plus en plus important le rôle joué par le ministère public et les salariés de la société.

    Section I : Les commissaires aux comptes :

    On avait eu recours dans la loi de 1867 à des commissaires mais ces gens étaient des amateurs, pas très compétents ; mais depuis cette date, tout l’effort des législateurs qui se sont succédés s’est porté sur un professionnalisme des commissaires aux comptes qui doivent être non seulement compétents mais également indépendants vis-à-vis de la Société Anonyme contrôlée. Mais on s’est aperçu que le système français était encore loin de la qualité de ce qui se faisait à l’étranger. D’où une réforme décisive avec la loi du 24 juillet 1966 complété par un décret du 12 août 1969 relatif à l’organisation de la profession et au statut professionnel des commissaires aux comptes. Toutes les SA doivent avoir obligatoirement un commissaire aux comptes quel que soit le montant de leur capital social, ce commissaire aux comptes est également appelé dans la pratique auditeur légal ou contrôleur légal, contrôleur légal des comptes.

    Les commissaires aux comptes sont inscrits depuis 1966 sur une liste régionale et les sociétés ne peuvent choisir un commissaire aux comptes que s’il est présent sur cette liste et on a multiplié les incompatibilités les concernant afin de développer leur indépendance. De telle sorte qu'aujourd’hui, le commissaire aux comptes doit exercer sa mission de façon permanente et ne plus se contenter de quelques interventions à la veille de l’assemblée générale. Pour exercer cette mission, les commissaires aux comptes sont dotés de pouvoirs d’investigation importants dans la société, aujourd’hui, on peut dire que le contrôle exercé par les commissaires aux comptes est un contrôle comptable, financier et juridique de la société. Si bien que ce contrôle ne s’exerce plus dans le seul intérêt des actionnaires, ce contrôle est extrêmement précieux pour les tiers (en particulier les banquiers). S’il y a des réserves ou un refus de certification des comptes, le banquier ne prêtera pas d’argent. D’où le risque de responsabilité civile qui pèse sur le commissaire aux comptes qui commet une négligence dans la certification des comptes.

    L’intérêt du contrôle de la société se manifeste également pour les dirigeants de la société pour qui c'est un gage de sécurité.

    Le législateur a donné à cette information du commissaire aux comptes une véritable mission d’intérêt général qui a encore été renforcée en 1984 par la loi du 1° mars sur la prévention des difficultés des entreprises. Cette loi a posé un véritable devoir d’alerte s’il constate des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation de l’entreprise.

    La loi NRE du 15 mais 2001 a réalisé une réforme importante en unifiant le statut et la mission des commissaires aux comptes quelle que soit l’entité dans laquelle les commissaires aux comptes exercent leur mission. Cela s’est traduit par un changement dans le code avec l’ouverture d’un livre VIII.

    Peu après cette loi du 15 mai 2001 est intervenu à l’étranger un événement de très grande importance, c'est le scandale Enron. L’impact de ce scandale a été très fort car il a fait naître un doute très important sur la qualité de l’information financière. Pourquoi cet impact très fort, probablement parce que l’auditeur légal d’Enron était un des plus grands mondiaux : Arthur Andersen. Ce doute s’est donc étendu dans le monde entier. La réaction américaine s’est traduite par une loi Sarballs-Auxley du 30 juillet 2002 qui a mis fin à l’autorégulation professionnelle qui était pratiquée aux Etats-Unis afin de rétablir la confiance. C'est donc dans ce contexte mondial qu'a été votée la loi de sécurité financière du 1° Août 2003. On a dans cette loi une modernisation du contrôle légal des comptes, objectif de transparence : modification profonde de l’organisation et du contrôle des commissaires aux comptes ainsi que de leur statut  professionnel. La profession en France est actuellement dominée par 4 grands cabinets.

    La nature juridique des fonctions du commissaire aux comptes : dans la loi de 1867, on considérait que les commissaires étaient des mandataires s on s’est vite aperçue que cette qualification n’était pas satisfaisante, les commissaires aux comptes n’effectuant aucun acte au nom de la société. Le commissaire aux comptes n’est pas non plus lié par un lien contractuel avec la société. Mais étant donné que c'est la loi elle-même qui fixe la relation entre le commissaire et la société, on considère aujourd’hui que le commissaire aux comptes est devenu un véritable organe social, il a un lien institutionnel avec la société.

    §1 Le statut des commissaires aux comptes :

    En ce qui concerne l’accès à la profession, personne ne peut exercer des fonctions de commissaire aux comptes s’il n’est pas préalablement inscrit sur une liste à cet effet (article L.822-1 du code de commerce). Cette liste est dressée dans le ressort de chaque Cour d'appel par une commission d’inspection qui peut se transformer en commission disciplinaire. Dans la pratique, les commissaires aux comptes se recrutent presque exclusivement parmi les titulaires du diplôme d’expert-comptable.

    Les fonctions de commissaire aux comptes peuvent s’exercer à titre individuel ou également sous forme de sociétés de commissaire aux comptes avec cette particularité que la société peut être commerciale (SA) mais avec un objet civil

    Le titre de commissaire aux comptes est protégé et s’il y avait un usage illicite de ce titre, il pourrait être sanctionné pénalement.

    La loi du 1° août 2003 a mis fin comme aux Etats-Unis au mécanisme d’autorégulation qui existait jusqu’alors. On a donc institué auprès du ministère de la justice un haut conseil du commissariat aux comptes (H3C) qui a pour mission d’assurer la surveillance de la profession avec le concours de la compagnie nationale des commissaires aux comptes (CNCC). Le H3C doit également veiller au respect de la déontologie et de l’indépendance des commissaires et pour l’accomplissement de cette mission, le H3C est chargé d’identifier et de promouvoir les bonnes pratiques professionnelles et il doit également émettre un avis sur les normes d’exercice professionnel qui sont élaborées par la CNCC avant leur homologation par arrêté ministériel.

    La CNCC est un organisme d’utilité publique qui préexistait au H3C, elle est dotée de la personnalité morale et elle est chargée de représenter les intérêts de la profession. Dans chaque région existe une compagnie régionale.

    Il y a en gros 14000 personnes physiques commissaires aux comptes et 3400 personnes morales.

    A.  La nomination des commissaires aux comptes :

     

    La SA doit avoir au moins un commissaire aux comptes et si elle a des filiales, ou des participations, elle doit alors établir ce que l’on appelle des comptes consolidés et dans ce cas, elle doit désigner deux commissaires aux comptes. On doit nommer en plus de ces commissaires aux comptes titulaires des suppléants (même nombre que de titulaires).

    Lors de la constitution de la Société Anonyme, les commissaires aux comptes sont désignés par les statuts et au cours de la vie sociale, ils vont être désignés par l’assemblée générale des actionnaires sur proposition du conseil d'administration.

    L’indépendance des commissaires aux comptes est la première vertu exigée de la part des commissaires aux comptes et à chaque fois qu'une réforme législative intervient, on souhaite renforcer leur indépendance et la loi de sécurité financière du 1° août 2003 est encore venue la renforcer. Le code de déontologie de la profession dispose que le commissaire aux comptes doit être indépendant et doit également donner une apparence d’indépendance. On a édicté dans la loi un certain nombre d’incompatibilités générales et spéciales.

    Incompatibilités générales : il est prévu que les fonctions de commissaires aux comptes sont incompatibles avec tout acte qui serait de nature à porter atteinte à son indépendance, donc un commissaire aux comptes ne peut pas avoir d’activité commerciale directement ou indirectement, il ne peut pas avoir non plus de travail salarié sauf dans une société d’experts-comptables ou de commissaires au comptes.

    Incompatibilité spéciales : le commissaire aux comptes ne peut pas être nommé dirigeant ou salarié de la personne morale qu'il contrôle ou d’une société du groupe de la personne morale qu'il contrôle moins de 5 ans après la cessation de ses fonctions. Réciproquement, la personne qui a été dirigeante ou salariée d’une personne morale ne peut en être nommée commissaire aux comptes avant 5 ans.

    De plus, le commissaire aux comptes ne peut pas prendre, recevoir ou conserver un intérêt auprès de la personne dont il est chargé de certifier les comptes (article L.822-11-1 du code de commerce). L’interdiction n’est pas très précise, elle doit être précisée par le futur code de déontologie qui définira les liens personnels financiers et professionnels qui sont incompatibles avec l’exercice de la mission.

    La loi interdit aux commissaires aux comptes de fournir à la personne qui l’a chargé de certifier ses comptes, ou aux entités du groupe, tout conseil ou tout autre prestation de services n’entrant pas dans les diligences directement liées à la mission telles qu'elles sont définies par les normes professionnelles. Autrement dit, par la loi du 1° août 2003 de sécurité financière, on vient d’introduire une véritable révolution en séparant très nettement la certification des comptes de l’ensemble des autres prestations de services. Par exemple, si je suis commissaire aux comptes et que je veux décrocher un mandat dans une société du CAC40, je vais avoir tout intérêt à proposer une mission de commissaire aux comptes à un tarif très bas, j’espère compte tenu du prix bas, être proposé aux actionnaires de la société pour le poste de commissaire aux comptes. Mais je dois gagner de l’argent donc une fois que je serai dans la place, je vais proposer d’autres services soit par ma société de commissaires aux comptes, soit d’autres éléments de mon réseau, prestations informatiques, juridiques, fiscales. D’où un problème extrêmement important à l’heure actuelle pour les grandes sociétés de commissaires aux comptes qui sont souvent liées à des cabinets d’avocats.

    Cette séparation qui s’applique à tous les commissaires aux comptes concerne avant tout ceux qui  exercent en réseaux pluridisciplinaires, c'est le code de déontologie qui précisera les situations dans lesquelles l’indépendance du commissaire aux comptes est affectée lorsqu’il appartient à un réseau pluridisciplinaire.

     

    Les sanctions des conditions de nomination :

    Le législateur a voulu marquer toute l’importance qu'il attachait au rôle du commissaire aux comptes dans les Sociétés Anonymes, donc la loi déclare nulle les délibérations qui sont prises à défaut de désignation régulière du commissaire aux comptes ou sur un rapport du commissaire aux comptes nommé ou resté en fonction contrairement aux dispositions légales. Simplement, l’article L.225-227 apporte une correction en permettant que l’action en nullité puisse être éteinte s’il y a confirmation des délibérations par une assemblée générale qui se prononce sur un rapport de commissaire aux comptes régulièrement désigné. En dehors de cette sanction civile de la nullité, des sanctions pénales sont prévues qui frappent les dirigeants qui n’auraient pas provoqué la désignation d’un commissaire aux comptes ou qui ne les aurait pas convoqués aux assemblées générales, sanctions qui frappent également les personnes qui auraient acceptées les fonctions de commissaires aux comptes malgré une incompatibilité (article L.820-6 du code de commerce).

    B.  La durée des fonctions du commissaire aux comptes :

    Les commissaires aux comptes ne peuvent assurer un contrôle efficace que s’ils connaissent bien la société et sont assurés d’une certaine stabilité. Voilà pourquoi en France, on a prévu une durée de mandat suffisamment longue, les commissaires aux comptes étant nommé pour une durée de 6 exercices (durée d’ordre public). Les commissaires aux comptes sont rééligibles sauf que la loi du 1° août 2003 est venu prévoir pour les sociétés faisant appel public à l'épargne que lorsqu’il s’agit d’un commissaire aux comptes personne physique et qu'il exerce sa mission dans une société faisant appel public à l'épargne, il lui est interdit de certifier plus de 6 exercices consécutifs et si c'est une société personne morale qui est commissaire aux comptes, là, ce sont les membres signataires qui ne peuvent pas intervenir au-delà de 6 exercices. Cette réforme est assez perverse puisqu’elle condamne le commissariat aux comptes exercé par une personne physique dans les sociétés faisant appel public à l'épargne alors que pour les personnes morales, il suffira de prendre un autre membre de la société de commissaires aux comptes qui n’est pas signataire initial.

    Lorsque l’on arrive en fin de mission, le non renouvellement du commissaire aux comptes n’a pas à être motivé, simplement, s’il le souhaite le commissaire aux comptes peut venir s’expliquer devant l’assemblée des actionnaires et leur dire pourquoi à son avis il n’est pas proposé au renouvellement mais en général ils ne le font pas. Dans quelles hypothèses le commissaire aux comptes n’est-il pas renouvelé en pratique ? Par exemple, lorsqu’il découvre qu'un abus de biens sociaux, il est obligé de le dénoncer au ministère public mais le conseil d'administration pourra en garder rancune. De même, en cas de déclenchement d’une procédure d’alerte.

    En ce qui concerne la fin prématurée du mandat de commissaire aux comptes, en cas de relevé de fonctions, il faut protéger l’indépendance des commissaires aux comptes, donc le législateur permet que le commissaire aux comptes soit relevé de ses fonctions mais à des conditions très strictes (article L.225-233 du code de commerce), le commissaire ne peut être relevé de ses fonctions que s’il a commis une faute ou s’il est sous le coup d’un empêchement. La faute consiste en une mauvaise exécution de la mission, l’empêchement, il peut être juridique (incompatibilité) ou il peut être physique (maladie). Ce relevé de fonction ne peut être prononcé que par l’autorité judiciaire, le tribunal de commerce statuant en la forme des référés. Il n’y a donc pas de parallélisme avec la nomination du commissaire aux comptes.

    L’autre hypothèse de fin prématurée des fonctions est celle de la récusation, en effet, aux termes de l’article L.225-230 du code de commerce, le commissaire aux comptes peut être récusé s’il est soupçonné de manquer de compétence ou d’impartialité, autrement dit, il faut un juste motif de récusation et c'est une mesure assez rarement mise en œuvre puisqu’elle est enfermée dans une procédure extrêmement stricte, elle doit en effet être prononcée dans les 30 jours de la désignation du commissaire.

    C.  La rémunération du commissaire aux comptes :

    Le principe en France est que le commissaire aux comptes est rémunéré par la société qu'il contrôle. De deux choses l’une, ou bien vous surpayez le commissaire aux comptes et il aura évidemment tendance à être indulgent dans les contrôles qu'il opère en souhaitant bien sûr être renouvelé le plus longtemps possible. Ou bien, vous ne rémunérez pas suffisamment le commissaire aux comptes, dans ce cas là, il aura tendance à considérer qu'il en fait suffisamment pour ce qu'il est payé. Comment faire pour fixer une rémunération correcte ? Le système mis au point par le décret du 12 août 1969 est le suivant : le commissaire aux comptes lorsqu’il entre en fonction va établir un programme de travail qui décrit les diligences qu'il estime nécessaire et il va dans le cadre de ce programme de travail indiquer le nombre d’heures de travail qu'il estime nécessaires. Ce nombre d’heure va se situer à l’intérieur d’une fourchette établie par le décret en fonction du montant du bilan de la société (article 120 du décret). C'est une grande sagesse d’avoir établi une fourchette en fonction du moins mauvais critère possible. Une fois ce nombre d’heure fixé, il y a discussion avec la société au niveau de la fixation du montant de la vacation horaire.

    Les litiges viennent souvent quand le commissaire aux comptes a révélé un abus de biens sociaux ou lorsqu’il déclenche une procédure d’alerte par mesure de représailles.

    Actuellement, une procédure se développe dans les sociétés du CAC40 ou dans les sociétés faisant appel public à l'épargne, les sociétés recourent à une procédure d’appel d’offre qui est le plus souvent mise en œuvre par le comité d’audit. C'est là sur la procédure d’appel d’offre que peuvent se faire les pratiques de dumping, cette procédure peut donc être extrêmement dangereuse.

    §2 Les attributions des commissaires aux comptes :

     Les commissaires aux comptes ont évidemment une mission traditionnelle et principale qui est comme leur nom l’indique une mission de contrôle sur la situation comptable et financière de la société. Mais, à coté de cette mission principale, se sont développées peu à peu des missions d’informations et de vérification de la régularité de l’ensemble de la vie de la société et plus récemment a été mis à la charge des commissaires aux comptes une mission d’alerte dans le cadre d’une meilleure prévention des difficultés des entreprises.

    A.  Les missions traditionnelles :

    La mission principale est bien sûr le contrôle des comptes qu'on appelle également « audit légal », les commissaires aux comptes, de par la loi, sont appelés à certifier que les comptes annuels sont réguliers et sincères et donnent une image fidèle du résultat des opérations de l’exercice écoulé ainsi que de la situation financière et du patrimoine de la société. Cette obligation d’audit légal se trouve à l’article L.225-135 du code de commerce. Si la société  est à la tête d’un groupe et établit des comptes consolidés, la même obligation porte sur les comptes consolidés (article L.225-135 alinéa 2). Depuis la loi de sécurité financière, les commissaires aux comptes doivent désormais justifier leur appréciation. Cette mission de certification, d’audit légal s’exerce de façon permanente tout au long de l’année et elle exclut toute immixtion dans la gestion de la société de la part du commissaire aux comptes. Ce qu'il doit faire, c'est vérifier les principaux documents comptables, les informations données par les dirigeants de la société et en particulier vérifier la concordance de ces documents adressés aux actionnaires avec les comptes annuels (article L.225-235 alinéa 3). Le commissaire aux comptes n’a pas à refaire la comptabilité. Il n’a pas non plus à rechercher systématiquement les redressements qui pourraient affecter les comptes. La meilleure preuve en est que le commissaire aux comptes peut se contenter de sondages significatifs (article L.225-237). Une fois leurs travaux terminés, les commissaires aux comptes portent à la connaissance des dirigeants les résultats auxquels ils parviennent et ils peuvent éventuellement produire leurs observations mais sans s’immiscer dans la gestion.

    Une fois son travail accompli, le commissaire aux comptes a plusieurs possibilités, il peut certifier les comptes mais il peut également faire des réserves, par exemple s’il y a des incertitudes, en expliquant sur quoi portent ses réserves. Dans les cas les plus graves, le commissaire aux comptes n’aura qu'une possibilité, le refus de certification et il faudra qu'il expose les raisons pour lesquelles il refuse de certifier. Les actionnaires seront informés de sa position grâce à son rapport et ils pourront donc se prononcer en toute connaissance de cause pour approuver ou pour désapprouver les comptes sociaux et éventuellement les comptes consolidés.

    Les missions d’information :

    Informations envers les dirigeants de la société, c'est pourquoi les commissaires aux comptes doivent être convoqués aux réunions du conseil d'administration qui arrêtent les comptes annuels ou les comptes intermédiaires. Information également vis-à-vis des actionnaires de la société, c'est pourquoi les commissaires aux comptes doivent être convoqués aux assemblées générales, s’ils ont découvert des inexactitudes qui n’ont pas été redressées ils doivent les signaler. Les commissaires aux comptes doivent présenter de nombreux rapport, le rapport annuel, le rapport spécial sur les conventions réglementées et depuis la loi de sécurité financière, ils doivent présenter leurs propres observations sur le rapport du président du conseil d'administration concernant les procédures de contrôle interne. Lorsqu’une assemblée générale extraordinaire est réunie, la plupart des opérations financières qui vont être discutées vont donner lieu à un rapport spécial du commissaire aux comptes destiné à éclairer les actionnaires.   

    Informations à l’égard du comité d’entreprise, le commissaire aux comptes peut être convoqué par ce dernier pour lui donner toutes explications sur les comptes de la société et sur la situation financière de l’entreprise.

    Enfin, information au procureur de la république, sur les faits délictueux dont le commissaire aux comptes a eu connaissance au cours de sa mission. Le législateur  a estimé que de nombreuses infractions pouvaient être commises à l’abri de la personnalité morale de la société, qu'elles étaient extrêmement difficiles à découvrir de l’extérieur et que le seul qui pouvait jouer un rôle d’intérêt général était le commissaire aux comptes par la connaissance qu'il  avait de l’intérieur de la société et de la compétence qui est la sienne. Les faits délictueux sont tous ceux qui sont en rapport avec le fonctionnement de la société. Cette obligation de révélation est impérative même si la situation est régularisée par la suite. Par exemple, un compte courant d’administrateur est négatif, la société ne peut pas faire de prêt à un dirigeant, peu importe alors qu'il soit redevenu positif avant la fin de l‘exercice, il faut procéder à une révélation. Le commissaire aux comptes n’a pas à se faire juge de l’importance du délit. De même, le commissaire aux comptes n’a pas à procéder à la qualification juridique des faits, des lors qu'il a connaissance de faits qui peuvent avoir une qualification délictueuse, il doit procéder à leur révélation. Bien entendu, le commissaire aux comptes est ici délié de son secret professionnel, de même sa responsabilité ne pourrait pas être engagée par le dirigeant dénoncé même si la révélation aboutit à un non-lieu ou à une décision de relaxe (article L.225-240). En revanche, s’il ne révèle pas, il encourt des sanctions pénales pouvant aller jusqu’à 5 ans de prison et 75 000€ d’amende (article L.820-7 du code de commerce). En outre, le commissaire aux comptes pourrait engager sa responsabilité civile en cas de non révélation.

    Une loi du 11 février 2004 réformant le statut de certains professions, en particulier la profession d’avocat, dispose dans un article 70 transposant en droit français la directive européenne en matière de blanchiment. Cette loi oblige les commissaires aux comptes qui ont découvert une opération ou des sommes d’argent qui ont probablement une origine illicite de faire ce que l’on appelle une déclaration de soupçon auprès d’un organisme qui dépend du ministère de l’économie et des finances : TRACFIN (traitement du renseignement et action contre les circuits financiers clandestins). C'est un organisme en place depuis quelque temps, en 2002, il y a eu environ 7000 déclarations de soupçon et la loi du 22 février 2004 est venu étendre le champ d’application des déclarations de soupçon aux notaires. Le problème a beaucoup agité la profession d’avocat car en leur rôle de défenseur, les avocats tiennent à leur secret professionnel absolu et pour des raisons évidentes ne peuvent pas jouer ce rôle de mouchard. D’où l’idée de distinguer entre l’obligation de défense de l’avocat et l’obligation de conseil. En ce qui concerne les commissaires aux comptes, dès lors que dans l’entreprise, ils vont découvrir un faisceau d’indices leur permettant de croire qu'il y a du blanchiment devront à la fois faire une déclaration de soupçon auprès de TRACFIN et une révélation auprès du procureur de la république dès lors qu'il y a fait délictueux.

    Le commissaire aux comptes a également des obligations spécifiques qui sont de caractère essentiellement juridique. Par exemple, le commissaire aux comptes doit d’assurer que les administrateurs sont bien titulaires du nombre d’actions dont ils doivent être propriétaires pour assurer la direction de la société. De même, le commissaire aux comptes doit veiller à ce que les modifications statutaires ont bien été opérées régulièrement (article L.210-8 du code de commerce). Une mission extrêmement délicate pèse sur eux, ils doivent s’assurer que le principe d’égalité entre actionnaires a bien été respecté.

    Le commissaire aux comptes doit également veiller à ce que l’assemblée générale se réunisse une fois par an et il peut à titre subsidiaire convoquer l’assemblée générale ordinaire.

    Ces mission spéciales qui sont données très régulièrement et de plus en plus souvent aux commissaires aux comptes montrent qu'ils doivent contrôler la régularité des comptes de la société mais également celle de l’ensemble de la vie de la société.

    On a mis en place des comités autorisés par l’article 100 du décret de 1967 qu'on appelle comité des comptes ou comité d’audit. Ces comités ont pour tâche essentielle de s’assurer de la pertinence et de la permanence des méthodes comptables qui sont retenues pour l’établissement des comptes sociaux et ils sont également chargés de vérifier l’efficacité des procédures de contrôle interne. Ces comités d‘audit ne vont pas entrer dans le détail des comptes mais ils vont s’assurer de la fiabilité des procédures mies en place dans le cadre des contrôles internes mais aussi dans le cadre des méthodes de travail du commissaire aux comptes. On voit donc de plus en plus les comités d’audit se prononcer sur le choix du commissaire aux comptes et de leurs conditions d’intervention.

    B.  La mission d’alerte :

    Cette mission d’alerte tire son origine de la loi du 1° mars 1984 sur la prévention des difficultés des entreprises. Le commissaire aux comptes a un véritable devoir d’alerte qui pèse sur lui dès lors qu'il découvre des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. On peut regretter actuellement que les commissaires aux comptes ne déclenchent pas plus souvent la procédure d’alerte. C'est-à-dire avant que la société soit en état de cessations des paiements car une fois ce stade arrivé, il est pratiquement impossible de la redresser ; les statistiques sont affligeantes, à 95% la procédure collective se termine par une liquidation. D’où l’intérêt de développer la prévention. Pourquoi cet échec ? Manque d’indépendance, peur de ne pas être renouvelé. Il est également difficile même pour un professionnel du chiffre de découvrir s’il y a des faits de nature à compromettre la continuité de l’exploitation. Mais le comportement des commissaires aux comptes pourrait changer au vu des nombreuses actions en responsabilité civile lancée contre eux en leur reprochant soit de ne pas avoir déclenché l’alerte soit de l’avoir déclenché trop tardivement ; on leur reproche alors d’avoir fait perdre une chance à l’entreprise de se redresser.

    §3 Les conditions d’exercice de la mission :

    A.  Les prérogatives des commissaires aux comptes :

    Afin de pouvoir exercer efficacement leur mission, les commissaires aux comptes sont dotés de part la loi d’un droit d’information mais bien sûr ce droit n’est pas suffisant, c'est pourquoi le législateur leur a également accordé un important pouvoir d’investigation.

    1° Le droit à l’information des commissaires aux comptes :

    Ils sont obligatoirement convoqués à certaines réunions du conseil d'administration, de plus les dirigeants doivent tenir à leur disposition de très nombreux documents et leur communiquer. S’il y a une expertise de gestion qui a été décidé, le rapport de l’expert de gestion doit bien sûr leur être communiqué également. Si des questions écrites sont posées par les actionnaires minoritaires, les réponses des dirigeants doivent également être communiquées aux commissaires aux comptes.

    C'est un pouvoir d’ordre public. Il s’exerce d’abord auprès de la société contrôlée. C'est un pouvoir très étendu en ce sens que les commissaires aux comptes peuvent se faire communiquer toutes les pièces qu’ils estiment utiles à l’exercice de leur mission. Il se pourrait que le dirigeant de la société refuse de communiquer ces documents, dans ce cas, le dirigeant s’exposerait à des sanctions pénales, c'est ce qu'on appelle le délit d’entrave aux fonction du commissaires aux comptes (article L.820-4 2° du code de commerce).

    2° Le pouvoir d’investigation des commissaires aux comptes :

     Le pouvoir d’investigation joue également au profit des sociétés du même groupe (article L.225-136 alinéa 3). En effet, dans un groupe il est assez facile d’opérer des fraudes en faisant des écritures d’une société à l’autre en particulier au profit d’une société abritée dans un paradis fiscal aux dispositions de secret bancaire extrêmement étanches. Il y a donc contrôle de la société mère en amont de la société contrôlée et également en aval de la société contrôlée au près de ses filiales.

    Enfin, les commissaires aux comptes peuvent recueillir toutes informations utiles à l’exercice de leur mission auprès des tiers qui ont accompli des opérations pour le compte de la société.

    L’intervention doit être personnelle mais bien entendu, les commissaires aux comptes peuvent se faire aider de collaborateurs. La mission des commissaires aux comptes est permanente et leurs diligences vont être précisées par un nouveau code de déontologie qui va être approuvé par décret après avis du H3C.

    Les commissaires aux comptes sont astreints au secret professionnel en raison de tous les faits, actes ou renseignements dont ils peuvent avoir eu connaissance en raison de leurs fonctions.

    Enfin, il leur est interdit de s’immiscer dans la gestion de l’entreprise.

    Les commissaires aux comptes vont être soumis à des contrôles, jusqu’à présent, une certaine autorégulation était réalisée par la profession mais il a été décidé en raison du contexte international que ce contrôle devait être renforcé. La loi de sécurité financière a donc prévu ce renforcement, des inspections peuvent être diligentées par le ministère de la justice qui peut se faire aider de l’AMF ou de la compagnie nationale des commissaires aux comptes.

    Depuis la loi du 1° août 2003, l’AMF peut diligenter elle-même ces inspections. En plus de ces inspections, la compagnie nationale ou les compagnies régionales des commissaires aux comptes peuvent exerces des contrôles périodiques suivant des modalités définies par le H3C. Enfin il peut y avoir des contrôles occasionnels déclenchés par la profession. A l’occasion de ces contrôles, les commissaires aux comptes sont tenus de fournir tout document et ne peuvent pas opposer de secret professionnel.

    §4 Les responsabilités des commissaires aux comptes :

    A.  Responsabilité civile :

    Le principe est simple, les commissaires aux comptes sont responsables à l’égard de la société, ils sont responsables également à l’égard des tiers des conséquences dommageables des fautes qu'ils ont pu connaître dans l’exercice de leurs fonctions. Ce qu'il faut savoir dans la pratique, c'est que la responsabilité civile des commissaires aux comptes est de plus en plus souvent recherchée. Pourquoi ? Parce qu'ils sont assurés. C'est un phénomène que l’on a vu se développer aux Etats-Unis à propos de toutes les professions libérales et qui vient en France chez les commissaires aux comptes.

    La première source de responsabilité provient des détournements effectués par des salariés dans l’entreprise et on reproche aux commissaires aux comptes de ne pas avoir découvert lors de leurs investigations ces détournements.

    La deuxième source de responsabilité provient des actions des repreneurs qui estiment avoir payé trop cher la société rachetée en estimant s‘être fiés aux comptes certifiés sans réserve alors qu'ils estiment que les commissaires aux comptes n’auraient jamais du certifier sans réserve et ont donc commis une faute de négligence. 

    La faute doit être prouvée par la victime car la Cour de Cassation considère que les commissaires aux comptes sont tenus d’une obligation de moyens et donc c'est à la victime de prouver la faute. La faute doit s’apprécier par comparaison avec l’attitude d’un commissaire diligent placé dans les mêmes circonstances. La difficulté vient du fait que les juges ne connaissent pas forcément les devoirs des commissaires aux comptes mais depuis la loi de sécurité financière ils vont pouvoir se référer aux normes édictées par la profession qui vont faire l’objet d’un arrêté ministériel.

    Il faudra également prouver le lien de causalité entre la faute et le préjudice et généralement la faute du commissaire aux comptes n’est pas la seule à l’origine du préjudice subi, elle vient souvent s’ajouter à la faute des dirigeants de la société. Par exemple, en cas de détournement commis par un salarié, la société a tendance à accuser le commissaire aux comptes de tous les maux mais en réalité, le salarié coupable de détournement avait peut-être des antécédents de précédents détournements de fonds, on pourra alors reprocher aux dirigeants de ne pas s’être renseignés et de ne pas avoir mis en place un contrôle interne suffisant. On pourra aussi aller voir le banquier afin de voir les chèques falsifiés et on s’apercevra alors que la signature avait été grossièrement imitée et la banque n’a donc pas fait preuve d’un contrôle suffisant. On pourra donc arriver à une condamnation in solidum des dirigeants, de la banque et du commissaire aux comptes. Très souvent, en pratique, on va considérer que le préjudice constitue une perte de chances, le commissaire aux comptes en ne déclenchant pas la procédure d’alerte a fait perdre à la société une chance de se redresser. La perte de la chance ne peut donner lieu qu'à une réparation qui n’égale jamais le préjudice car c'est une perte de chance que l’on répare. L’action en responsabilité civile du commissaire aux comptes est de la compétence du tribunal de grande instance et la prescription est de trois ans qui court à compter du fait dommageable or le fait dommageable n’est pas nécessairement connu de la victime à partir du moment où il existe. En effet, très souvent, la victime devra procéder à une expertise, cette jurisprudence est donc extrêmement avantageuse pour les commissaires aux comptes. Ce point de départ ne pourra être retardé que s’il y a dissimulation du fait par le commissaire aux comptes et le plus souvent il n’y aura pas d’acte positif de dissimulation. Les victimes poursuivent facilement les commissaires aux comptes car ils sont assurés. D’où un nombre important de procès en responsabilité civile contre les commissaires aux comptes.

    B.  La responsabilité pénale :

     

    Evidemment, les commissaires aux comptes peuvent se rendre coupable de toutes les infractions de droit commun qui figurent dans le code pénal. Mais ce qui les préoccupe surtout, ce sont les infractions spécifiques qui les frappent et surtout la non révélation de fait délictueux. La menace de la sanction pénale qui pèse sur le commissaire aux comptes va les pousser dans leur démarche de révélation.

    Ils peuvent également être poursuivis pour avoir donné des informations mensongères ou pour avoir violé le secret professionnel. Ils peuvent aussi être poursuivis pour complicité de délit commis par les dirigeants sociaux, en particulier sur des informations mensongères données par des dirigeants sociaux.

    C.  La responsabilité disciplinaire :

    Toute infraction aux lois, aux règles professionnelles ou tout fait contraire à l’honneur est une faute disciplinaire qui peut être poursuivie devant la chambre régionale de discipline

    Il y a toute une échelle de peines disciplinaires prévues (L.822-8 du code de commerce), la peine la moins grave est l’avertissement et la peine la plus grave peut aller jusqu’à la radiation de la liste des commissaires aux comptes. Les sanctions peuvent faire l’objet d’un appel devant le H3C (article L.821-1 du code de commerce).

    Section II : L’expert de gestion :

    L’expert de gestion a fait une entrée relativement récente dans notre droit des sociétés puisqu’on l’a vu arriver dans la loi du 24 juillet 1966 qui avait réservé la possibilité de demander une expertise aux seuls actionnaires minoritaires d’où le nom donné à cette expertise en 1966 : « expertise de minorité ».

    Cette expertise de minorité a été utilisée à l’origine par les actionnaires pour se constituer des preuves sur telle ou telle opération malheureuse de gestion commise par les dirigeants avant d’éventuellement intenter une action en responsabilité civile contre les dirigeants de la société. Cette expertise de minorité a connu rapidement un très grand succès, de telle sorte qu'en 1984, on a étendu par la loi du 1° mars le champ d’application de l’expertise de minorité. On a permis que cette expertise soit demandée dans les SARL et puis on a également permis dans les sociétés par actions qu'elle ne soit plus réservée aux seuls actionnaires minoritaires. On est donc passé de l’expertise de minorité à l’expertise de gestion.

    Les conditions de nomination de l’expert de gestion :

    La loi NRE a conduit à distinguer selon la qualité du demandeur. Première hypothèse, les demandeurs à l’expertise de gestion sont des actionnaires, dans ce cas, ils doivent représenter 5% du capital, étant entendu que les actionnaires demandeurs peuvent se regrouper sous quelque forme que ce soit.

    La procédure de demande d’expertise de gestion doit obligatoirement commencer par une question écrite qui est posée au président du conseil d'administration. C'est une malfaçon de la loi NRE, puisqu’en cas de présidence dissocié, le président du seul conseil d'administration n’est pas le mieux placé pour expliquer une décision de gestion effectuée par la direction générale. La question peut porter sur une opération de gestion de la société, mais nouveauté intéressante, la question peut aussi porter sur une opération de gestion accomplie par l’une des sociétés contrôlées, c'est-à-dire par l’une des sociétés filiales à laquelle par hypothèse n’appartient pas l’actionnaire. On va donc au-delà de la personnalité morale de la société en allant chercher la notion de groupe. Le président doit répondre dans un délai d’un mois. S’il ne répond pas dans ce délai ou s’il ne répond pas de façon satisfaisante, dans ce cas, les minoritaires pourront alors demander en référé la désignation d’un expert chargé de présenter un rapport sur telle ou telle opération de gestion (article L.225-231 du code de commerce).

    On est donc en présence d’un filtre qui a été imposé par le législateur qui vise manifestement à réduire le nombre d’actions judiciaires intempestives en demande de nomination d’un expert de gestion mais cette procédure n’est imposée qu'aux actionnaires minoritaires. En effet, si le demandeur à l’expertise de gestion est le comité d’entreprise, le ministère public ou si c'est l’AMF lorsque la société fait appel public à l'épargne, le président de la société n’a pas à être interrogé préalablement, la demande est portée directement devant le président du tribunal de commerce statuant en la forme des référés. Le président du tribunal de commerce va alors apprécier s’il y a lieu de faire droit à la demande en recherchant si la demande a bien une finalité sociale ou si elle correspond à l’intérêt du groupe si la demande concerne une filiale. Bien sûr, l’intérêt social n’exclut pas l’existence d’intérêts personnels au demandeur. La demande est d’autant plus facilement jugée bien fondée qu'elle est accompagnée de présomptions précises qui permettent de suspecter telle ou telle opération de gestion.

    Le président du tribunal de commerce n’a pas à se faire juge des opérations en question, il doit simplement apprécier s’il y a une finalité sociale qui doit le conduire à la nomination d’un expert de gestion ; la jurisprudence a une conception assez stricte de la notion d’acte de gestion. Par exemple, les arrêts considèrent que l’assemblée générale de la société n’est pas un organe de gestion donc il n’est pas possible d’attaquer par cette voix une décision de l’assemblée générale.

    De même, sur une opération un peu particulière qui est celle de l’apport partiel d’actifs placé le plus souvent sous le régime des fusions acquisitions, la jurisprudence considère là qu'une expertise de gestion ne peut pas non plus être demandée car il y a des procédures particulières de vérification.

    Il y a un moyen de tourner ces conditions strictes par l’article 145 du nouveau code de procédure civile qui concerne l’expertise in futurum qui permet de se constituer des preuves dans la perspective d’un procès futur. L’avantage de 145, c'est qu'il ne pose aucune condition. C'est un peu dommage que la chambre commerciale ait permis l’usage de l’article 145 parce qu'elle contredit ainsi la maxime specialia generalibus derogant.

    La mission de l’expert de gestion :

    Le président du tribunal de commerce, une fois qu'il aura estimé l’action en demande de nomination d’un expert de gestion recevable et bien fondée, il déterminera dans son ordonnance l’étendue de l’expertise de gestion (article L.225-131 du code de commerce) qui ne peut porter que sur une ou plusieurs opérations de gestion déterminées. L’expertise ne peut pas avoir un caractère général et porter sur la totalité de la gestion de la société ni remettre en cause la sincérité des comptes de la société.

    Cette expertise doit avoir un caractère contradictoire, il faut donc entendre les dirigeants de la société auteurs de l’opération litigieuse. Lorsque l’expert aura terminé son rapport, il faudra le communiquer au demandeur, mais également, au ministère public qui peut être intéressé par quelques infractions. Il faudra également communiquer le rapport d’expertise au comité d’entreprise, au commissaire aux comptes. Enfin, il faudra si la société fait appel public à l'épargne communiquer ce rapport à l’AMF.

    Section III : L’autorité des marches financiers (AMF) :

    L’AMF date de la loi du 1° août 2003 mais ce n’est pas une construction spontanée dans la mesure où cette nouvelle autorité résulte de trois autorités régulatrices qui existaient jusque là, la COB, le CMF et le conseil de discipline de la gestion financière. L’objectif de l’AMF est d’améliorer la transparence et l’intégrité du marché. Quant à sa nature juridique, l’AMF est une autorité publique indépendante qui est exceptionnellement dotée de la personnalité morale. Evidemment, l’AMF reprend en grande partie les pouvoirs qui étaient dévolus jusqu’à présent à la COB et au CMF, cela veut dire qu'essentiellement, l’AMF va veiller à la protection de l’épargne investie dans les valeurs mobilières, elle va également veiller à l’information des investisseurs et au bon fonctionnement des marchés boursiers. Ce qui est nouveau, c'est que l’on a voulu que l’AMF tienne compte de la mondialisation des marchés, voilà pourquoi il est prévu qu'elle doit désormais apporter son concours à la régulation des marchés à l’échelon européen et à l’échelon international.

    Ce qui est également nouveau, c'est que l’activité des analystes financiers est également désormais soumise au contrôle de l’AMF (cf. code monétaire et financier sous les articles L.621-1 et suivants). L’AMF contient désormais un collège séparé de la commission des sanctions, cela pour tenir compte de l’article 6 de la convention européenne des droits de l'homme pour séparer les organes d’instructions des organes de sanctions car la COB avait été plusieurs fois condamnée. L’AMF a la possibilité de créer des commissions spécialisées et des commissions consultatives.

    L’AMF va prendre dans les prochaines semaines un règlement général et l’on peut penser évidemment que ce règlement général va reprendre celui qui existait antérieurement au sein de la COB et au sein du CMF, mais il faudra fondre ces deux règlements généraux. L’AMF devra donc déterminer les règles de pratiques professionnelles qui s’imposent aux émetteurs faisant appel public à l'épargne et en particulier, on va trouver les règles relatives aux offres publiques ainsi que les règles de bonne conduite des professionnels (article L.621-7 du code monétaire et financier). L’AMF peut prendre des décisions de portée individuelle, la plus connue de ces décisions individuelles étant le visa accordé par l’AMF qui est indispensable avant de solliciter l’épargne publique. L’AMF peut également publier des normes générales qui portent le nom d’instructions ou recommandations qui sont destinées à préciser l’interprétation du règlement général. Le rôle essentiel donné à l’AMF par la loi de sécurité financière est un rôle de surveillance, c'est un pouvoir qui est directement hérité de la COB, il va s’effectuer grâce à des contrôles, grâce à des enquêtes.

    Pouvoir de surveillance :

    L’AMF dispose d’enquêteurs habilités qui peuvent se faire communiquer tout document, étant entendu que le secret professionnel ne peut pas leur être opposé sauf si ils sont auxiliaires de justice. Les enquêteurs de l’AMF peuvent demander au commissaire aux comptes par exemple d’ouvrir leur dossier de travail.

    Pour la recherche des infractions boursières, l’AMF dispose d’un droit de visite comme l’ont les douanes ou les policiers de la brigade financière et droit de saisie des documents avant toute ouverture d’une information judiciaire. Une fois l’enquête ouverte, le président ou le directeur de l’AMF peuvent même demander au président du tribunal de grande instance de prendre des mesures d’urgence afin d’éviter que les personnes mises en cause organisent leur insolvabilité.

    Pouvoir d’injonction et de sanctions pécuniaires :

    Le collège de l’AMF peut ordonner qu'il soit mis fin aux pratiques qui sont contraires aux dispositions législatives ou réglementaires lorsque ces pratiques portent attente aux droits des épargnants ou ont pour effet de fausser le fonctionnement du marché. Il est aussi possible au président de l’AMF de demander en justice qu'il soit ordonné à la personne qui est l’auteur des pratiques irrégulières de se conformer aux dispositions légales ou réglementaires et de mettre ainsi fin à l’irrégularité.

    L’AMF peut prononcer elle-même des sanctions pécuniaires qui ne peuvent excéder 1 500 000€ en principe mais si des profits ont été réalisés par exemple par le biais d’une information confidentielle qui permet de devenir un initié, il est alors possible de prononcer une sanction qui peut aller jusqu’au décuple du profit réalisé. Cette sanction administrative prononcée par l’AMF n’interdit pas aux juridictions pénales de prononcer leur propre sanction. Il faut savoir en effet que cette dualité de poursuites administratives et pénales a été validée par la Cour de Cassation.

    Enfin, l’AMF participe à l’œuvre judiciaire :

    Devant les juridictions pénales, l’AMF dispose d’un quasi monopole de fait pour déclencher les poursuites en matières d’infractions boursières. La loi de sécurité financière du 1° août 2003 a reconnu à l’AMF le droit d’exercer les droits reconnus à la partie civile lorsque l’intérêt du marché est en jeu (article 621-16-1 du code monétaire et financier). Les autorités judiciaires peuvent demander à l’AMF son avis pour la poursuite de certaines infractions. L’AMF peut déposer à tout moment de la procédure un mémoire par lequel elle fait connaître son avis et le président de l’AMF peut être amené à développer des conclusions oralement devant les juridictions étatiques.

    L’AMF a donc des pouvoirs assez larges de contrôle.

    A titre préventif, l’AMF joue un rôle très important car lorsque des banquiers, des avocats envisagent pour une société de lancer telle ou telle opération, il peut être bon d’aller préalablement consulter l’AMF pour savoir si elle accordera ou non son visa. Il se peut bien sûr qu'il y ait des divergences entre la position des avocats et celle de l’AMF mais dans ce cas là, les avocats n’ont aucun intérêt à se lancer dans un contentieux qui ferait perdre du temps.

    Section IV : Le ministère public :

    L’intervention du parquet devant les juridictions consulaires remonte à 1970. On connaît le rôle du ministère public vis-à-vis des infractions pénales mais il faut également savoir que le ministère public va recueillir un nombre très important d’informations qui vont pouvoir lui être communiquées par le biais des actionnaires minoritaires mécontents, par le biais des créanciers, par les syndicats et par les commissaires aux comptes qui sont obligés de révéler les faits délictueux  dont ils ont connaissance au cours de leur mission.

    En dehors de toute infraction pénale, le parquet peut agir pour protéger les minoritaires et les salariés contre les abus dont ils peuvent avoir été victimes, il est notamment possible au parquet de demander la nomination d’un expert de gestion. Est également ouverte au ministère public une demande de récusation ou de relève des fonctions du commissaire aux comptes. Enfin, si la société tombe en redressement ou en liquidation judiciaire, le ministère public joue un rôle de plus en plus important sur la crise traversée par la société et un rôle encore plus important devrait lui être accordé dans l’avenir.

    Section V : Le comité d’entreprise :

    L’évolution est la suivante, lé législateur a donné aux salariés un droit à l’information extrêmement important qui rejoint le droit d’information dont disposent les actionnaires de la Société Anonyme. C'est-à-dire que cette information va être fournie au CE quel que soit la structure juridique de la société et, en outre, lorsque la société est exploitée sous forme de Société Anonyme, le Comité d’Entreprise va recevoir tous les documents relatifs aux comptes de la société ainsi que tous les documents de gestions prévisionnelle dès lors que la société dépasse 300 salariés. Le Comité d’Entreprise peut également convoquer le ou les commissaires aux comptes de la société pour se faire expliquer les documents ayant trait aux comptes sociaux ou éventuellement aux comptes consolidés. Les délégués du Comité d’Entreprise sont présents au conseil d'administration et ils peuvent s’exprimer sur toutes les questions inscrites à l’ordre du jour même s’ils n’ont pas de voix délibérative.

    Les salariés ont également la possibilité de jouer un rôle actif, ils peuvent demander la nomination d’un expert de gestion, ils peuvent demander la relève de fonction ou la révocation d’un commissaire aux comptes et ils peuvent déclencher une procédure d’alerte lorsqu’ils ont connaissance de faits pouvant affecter de manière préoccupante la situation économique de l’entreprise.

    Enfin, des textes récents ont accru les pouvoirs des salariés dans les Sociétés Anonymes, en particulier la loi NRE du 15 mai 2001 qui permet en effet au Comité d’Entreprise de demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale en cas d’urgence. De même, le Comité d’Entreprise peut demander l’inscription de projets de résolution à l’ordre du jour de l’assemblée et peut même envoyer deux de ses membres à l’assemblée générale. Dans l’hypothèse où une offre publique serait lancée, le chef d’entreprise visé par l’offre doit réunir immédiatement le Comité d’Entreprise et convoquer l’auteur de l’offre. Avec cette loi NRE, le Comité d’Entreprise voit son rôle renforcé et on est dans cette évolution qui consiste à donner un rôle de plus en plus important aux salariés de la société.

    CHAPITRE VI : LA VIE DE la Société Anonyme : 

    Section I : Le fonctionnement normal de la société :

    Nous savons que la durée de vie autorisée de la Société Anonyme est de 99 ans et la plupart des statuts adoptent cette durée. Cette vie de la société est divisée en exercices sociaux ce qui conduit les actionnaires à se réunir obligatoirement une fois par an, c'est le « régime de croisière de la Société Anonyme ».on peut attacher à ce fonctionnement normal de la société, les opérations qui opèrent une modification dans le capital social qui sont aujourd’hui assez banales même s’il faut convoquer une assemblée générale extraordinaire.

    Sous-section I : Les exercices sociaux :

    §1 L’approbation des comptes :

    Les comptes selon les obligations du code de commerce doivent être réguliers, sincères et doivent donner une image fidèle du patrimoine, de la situation financière et du résultat de l’entreprise. A défaut, les dirigeants encourraient bien sûr des sanctions pénales. La présentation des comptes de même que les méthodes d’évaluation retenues ne peuvent pas être modifiées d’un exercice à l’autre sauf circonstances exceptionnelles. C'est ce qui va arriver en 2005 avec le changement de norme comptable qui va intervenir dans les sociétés cotées. Les comptes doivent en plus respecter le principe de prudence, en particulier pour tout ce qui concerne les provisions et pour l’établissement des comptes, la société est présumée poursuivre ses activités (articles 123-14 et suivants du code de commerce).

    Une fois que l’exercice est clos, généralement le 31 décembre, dans les 4 mois de la clôture, le conseil d'administration doit se réunir pour arrêter les comptes de l’exercice écoulé. Bien entendu, les commissaires aux comptes doivent être convoqués à la réunion du conseil d'administration qui arrête les comptes et ensuite, il y a un rapport de gestion qui va être établi par le conseil d'administration dans lequel est exposé de manière claire et précise la situation de la société et son activité au cours de l’exercice, on expose également dans un rapport de gestion les progrès réalisés ou les difficultés qui ont été rencontrées et on indique quelle est l’évolution prévisible de la situation (articles 225-100 et 232-1 du code de commerce). On doit en plus joindre un tableau qui fait apparaître l’évolution des résultats de la société au cours des 5 derniers exercices. Dans un souci de transparence, on a multiplié les informations données aux associés, en particulier dans la loi NRE, le rapport du conseil d'administration doit notamment préciser les rémunérations et les avantages en nature versés à chaque administrateur individuellement. On doit également indiquer dans un souci de transparence les mandats et les missions exercées par les administrateurs de la société. Une fois que les différentes informations sont connues des actionnaires, ceux-ci doivent se réunir en assemblée générale ordinaire dans les 6 mois de la clôture de l’exercice. Au cours de cette assemblée, les actionnaires vont avoir connaissance des rapports du conseil d'administration et vont également entendre le rapport général du commissaire aux comptes et le rapport spécial du commissaire aux comptes sur les conventions réglementées. On peut ainsi estimer que les actionnaires sont suffisamment informés. Dans la pratique, il est très rare que les comptes soient refusés par l’assemblée sauf à ce qu'immédiatement après les dirigeants soient révoqués et peut-être plus tard à ce que des actions en responsabilité soient intentées contre ces derniers. Il est exceptionnel également que les comptes soient modifiés en cours d’assemblée théoriquement c'est possible mais cela n’arrive jamais car c'est trop compliqué. Généralement, les comptes sont donc approuvés à une très forte majorité.

    §2 L’affectation des résultats :

    Il y a deux situations à distinguer : ou bien la société a réalisé des bénéfices distribuables ou bien elle n’en a pas réalisé.

    A. La société qui a réalisé des bénéfices distribuables :

    Aux termes de l’article L.232-10 du code de commerce, le bénéfice distribuable est constitué des bénéfices de l’exercice diminué des pertes antérieures, diminué des sommes mises en réserve et augmenté du report bénéficiaire, en outre l’assemblée peut décider de distribuer des sommes qu'elle prélèvera sur les réserves si elle en a la disposition. Il y a des réserves qui doivent être obligatoirement constituées, elles ne pourront donc pas être distribuées aux actionnaires de la société.

    Il y a tout d’abord ce qu'on appelle la réserve légale que l’on doit constituer par un prélèvement sur les bénéfices qui doit être chaque année de 5% jusqu’à ce que la réserve légale atteigne le 1/10 du capital (article L232-10 du code de commerce). Bien entendu, si entre temps, on augmente le capital social, il faudra poursuivre parallèlement la constitution de la réserve légale. Alors pourquoi le législateur a-t-il imposé la constitution de cette réserve légale. On estime qu'il y a là un moyen de garantir de façon meilleur les créanciers de la société.

    En dehors de cette réserve légale, il se peut que les statuts aient prévu la constitution de réserves qu'on appelle donc les réserves statutaires. Ces réserves ne sont pas imposées par la loi, mais si elles ont été prévues par les statuts, l’assemblée générale de la société doit les constituer, ce qui veut dire que ces réserves statutaires ne pourront pas être distribués aux actionnaires sous forme de dividendes ni pour un rachat d’actions par la société, elles sont destinés avant tout à l’absorption des pertes de la société. Aujourd’hui, les sociétés évitent ce dispositif car il est beaucoup trop contraignant, on préfère donc la constitution de réserves que l’on appelle réserves facultatives ou réserves libres. Le report à nouveau permet aux associés de laisser des bénéfices en instance d’appréciation jusqu’à la prochaine assemblée générale. Contrairement aux réserves, le report à nouveau n’est que temporaire et porte sur un faible montant.

    L’affectation des réserves facultatives : une fois les comptes approuvés par l’assemblée générale et la constatation de bénéfices distribuables, la question est de savoir si on va tout mettre en réserve, tout distribuer ou bien mélanger les deux. Dans la pratique, c'est une décision qui oppose les dirigeants, les actionnaires majoritaires et les actionnaires minoritaires. Les dirigeants souhaitent très souvent augmenter le poste des réserves libres soit pour financer les investissements futurs de l’entreprise si une occasion se présente, soit volonté de la part des dirigeants de régulariser le montant des dividendes d’une année sur l’autre ce qui permet de fidéliser l’actionnariat et donc de se défendre contre une OPA. Les minoritaires ont eux une approche différente dans la mesure où ils souhaitent toucher le plus rapidement possible le dividende le plus important, voilà pourquoi dès lors qu'à leurs yeux le dividende n’est pas suffisant, ils ont tendance à alléguer l’existence d’un abus de majorité et demander devant le tribunal de commerce la nullité de la résolution sur l’affectation des résultats. Sur ce point, la jurisprudence est très réticente car elle considère qu'il y a toujours un intérêt social au moins virtuel à constituer des réserves. ce qu'exigent les arrêts pour retenir l’existence d’un abus de majorité, c'est que la décision ait été prise contrairement à l’intérêt général de la société et d’autre part dans l’unique dessein de favoriser les membres de la majorité au détriment des membres de la minorité de telle sorte que ce n’est que dans des conditions exceptionnelles que les tribunaux annulent la constitution d’une réserve libre ; ce que l’on peut dire, c'est qu'en pratique, dans les petites sociétés familiales, les distributions de dividende sont généralement très faibles car les profits s’il y en a sont absorbées par les rémunérations versées aux dirigeants en particulier par le biais de contrat de travail s’ils sont dans l’hypothèse d’un cumul régulier, et les profits sont également absorbés par le biais d’intérêts versés sur les comptes courants d’associés. Dans les sociétés cotées, le montant des dividendes est assez peu important, en 2003, il a été de seulement 3,63% du capital détenu par les actionnaires de telle sorte que l’optique des actionnaires des sociétés cotées en bourse est différente, ils souhaitent moins avoir un revenu régulier qu'une plus-value réalisée tout au moins lorsque le marché se porte bien.

    B. La société qui ne réalise pas de bénéfices distribuables :

    Aucun dividende ne peut être alloué aux actionnaires sinon il y aurait distribution de dividendes fictifs. En cas de perte de la moitié du capital social, une consultation des actionnaires est imposée afin que ceux-ci se prononcent sur une dissolution éventuelle de la société.

    Sous-section II : Les modifications du capital social :

    Pendant longtemps, on a considéré que le capital social était le gage des créanciers et une fois qu'il avait été fixé dans les statuts, ce capital devenait en quelque sorte intangible mais cette croyance a fait l’objet de très vives attaques qui se sont manifestées en particulier dans la loi du 2 juillet 1998 qui a supprimé le principe de l’interdiction de l’achat de ses propres actions par une société et puis ces attaques se sont poursuivies et ont affaibli l’importance du capital social avec la disposition spectaculaire de la loi du 1° Août 2003 qui permet de constituer une SARL avec un capital social d’1€. Les créanciers doivent en réalité savoir que la réalité de leur gage est représentée par l’actif social et non par le capital social. Donc les créanciers s’intéressent avant tout au bilan de la société et aux garanties qui peuvent leur être offertes.

    §1 Les augmentations de capital :

    Quels sont les motifs qui peuvent conduire à décider d’augmenter le capital de la société ? C'est une opération tout à fait classique dans la vie des sociétés et en particulier des SA qui ont de plus en plus besoin de renforcer leurs fonds propres. Concrètement, la société peut souhaiter se procurer de l’argent frais, si sa situation est bonne, ses actionnaires qui bénéficient d’un droit préférentiel de souscription vont volontiers participer à l’opération d’augmentation de capital en apportant du numéraire, c'est ce que l’on appelle l’augmentation du capital par apport en numéraire. Mais, on peut se trouver dans une deuxième situation moins bonne où la société est dans une situation un peu difficile, les actionnaires ne souhaitent pas continuer à investir de telle sorte que la société va chercher à l’extérieur des investisseurs. Mais souvent, ces investisseurs n’accepteront d’intervenir qu'à condition de pouvoir le faire de façon substantielle et de prendre le contrôle de la société. Voilà qui suppose dans cette hypothèse que les actionnaires anciens renoncent à leur droit préférentiel de souscription au profit des investisseurs extérieurs et peut-être même que ces investisseurs ne se contenteront pas de prendre le pouvoir mais exigeront que soient créés en leur faveur des actions de priorité.

    En cas d’augmentation du capital par apport en nature (immeuble, brevet, marque), l’apporteur recevra en contrepartie des actions de la société.

    Enfin, autre situation qui peut se présenter, le banquier de la société est sollicité pour octroyer un prêt à l’entreprise, le banquier, évidemment, souhaite avoir des garanties ; s’il constate que la société a constitué des réserves libres importantes, il va généralement exiger que ces réserves soient incorporées dans le capital de la société car là, les dirigeants n’auront plus la libre disposition de ces réserves. C'est l’augmentation par incorporation de réserve.

    Ces trois possibilités d’augmentation de capital ne sont pas les seules que l’on puisse rencontrer dans la pratique ? L’augmentation de capital peut également résulter de la conversion de titres (obligations convertibles ou échangeables en actions) mais dans cette hypothèse, l’opération n’est plus immédiate mais dans une opération à double détente avec dans un premier temps souscription d’une valeur mobilière composée et dans un second temps, augmentation de capital à la suite de la conversion ou de l’échange décidée selon la volonté de l’obligataire.

    Une disposition récente est venue compliquer les modalités d’augmentation de capital, c'est la loi sur l’épargne salariale du 19 février 2001 qui a prévu que lors de toute décision d’augmentation du capital, l’assemblée générale ordinaire des actionnaires devait également se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés. Cette disposition se trouve à l’article L.225-129 VII alinéa premier du code de commerce. Il faut être très précis sur la portée de cette disposition, la résolution doit obligatoirement être proposée à l’assemblée des actionnaires par le conseil d'administration sous peine de nullité de l’augmentation de capital principal mais bien sûr les actionnaires ne sont pas obligés d’adopter cette résolution sur l’augmentation de capital réservé aux salariés. En pratique, le conseil d'administration indique que les administrateurs voteront contre cette disposition mais qu'ils la proposent parce que la loi les y oblige ce qui veut dire que les pouvoirs en blanc retournés à la société seront utilisés contre la résolution. Dans cette même loi sur l’épargne salariale, il est prévu que tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire doit être convoquée pour se prononcer sur un projet de résolution tendant à réaliser une augmentation de capital réservée aux salariés dès lors que les actions qu'ils détiennent dans la société ou dans les sociétés qui lui sont liés représentent moins de 3% du capital (article L.225-129 VII alinéa 2). Cette loi sur l’épargne salariale a été modifiée par la loi de sécurité financière du 1° Août 2003 en ce sens que la loi de sécurité financière a supprimé certaines des infractions qui étaient prévues en cas de violation des dispositions sur les augmentations de capital mais a introduit la sanction de la nullité pour toutes les violations des dispositions des articles L.125-127 à L.127-149 du code de commerce.

    A. L’augmentation de capital par apport en numéraire :

      Si la société va bien, il ne va pas être difficile de trouver des épargnants qui acceptent de souscrire et il sera même possible de leur demander de verser une prime d’émission. Si la société est cotée en bourse, grâce à l’augmentation de capital, on va élargir son actionnariat et renforcer la possibilité d’acheter et de vendre des actions de cette société avec cependant une difficulté à laquelle il faut prêter attention, c'est que la société devra veiller à pouvoir continuer sa politique de distribution de dividende malgré l’augmentation du nombre de ses actions.

    Si la société connaît certaines difficultés, elle pourrait songer à lancer un emprunt obligataire mais l’ennui, c'est qu'il conduit la société à verser chaque année à ses obligataires un intérêt qui peut être élevé alors qu'il lui sera probablement possible d’attirer des actionnaires en leur offrant des actions de priorité ou éventuellement en leur permettant de prendre le contrôle de la société. Dans la loi du 24 juillet 1966, l’augmentation de capital était soumise à des conditions extrêmement strictes, cela, afin de protéger les actionnaires anciens ; depuis 1966, différentes réformes sont venues assouplir la réglementation afin de permettre aux sociétés de mobiliser plus facilement des capitaux mais ces assouplissements se sont réalisés au détriment des droits des actionnaires anciens.

     1° Les conditions de l’augmentation de capital :

     Un certain nombre de conditions préalables doivent être remplies, le capital de la société doit être intégralement libéré avant toute émission d’actions nouvelles à libérer en numéraire (article L.225-131 du code de commerce). Cete solution est tout à fait logique dans le sens où la société doit d’abord demander aux actionnaires la libération des actions qu'ils ont souscrites lors de la constitution de la société. Ce n’est qu'ensuite que la société pourra lancer une opération d’augmentation de capital. De plus lorsque la société s’est constituée sans faire appel public à l'épargne et que moins de deux ans après sa constitution elle décide de procéder à une augmentation de capital en faisant appel public à l'épargne, elle doit faire vérifier son actif et son passif ainsi que s’il y en a les avantages particuliers qui ont été consentis (article L.225-131 du code de commerce). Tout simplement, on a voulu éviter une fraude consistant pour une société à se constituer sous forme simplifiée puis à faire tout de suite après appel public à l'épargne. Le pouvoir de décider l’augmentation de capital appartient à l’assemblée générale extraordinaire des actionnaires sur rapport du conseil d'administration que l’augmentation s’effectue d’ailleurs par l’émission directe d’actions ou que l’on passe par l’émission préalable de l’émission de valeurs mobilières composées (obligations convertibles, échangeables, avec bon de souscription d’action). Il faut une majorité des 2/3 pour que la résolution soit adoptée ce qui entraîne des contentieux avec les minoritaires (abus de minorité) détenant la minorité de blocage qui peuvent empêcher l’augmentation de capital et mettre en péril la société.

     

    Le régime d’émission des actions a été fixé par la loi du 8 août 1994, on va appliquer les mêmes règles quelle que soient les dispositions spéciales applicables à chaque catégorie de valeur mobilière. L’ensemble du dispositif se présente de la manière suivante :

     

    L’assemblée générale extraordinaire peut fixer elle-même les modalités de chacune des émissions (article L.225-129 III).

    L’assemblée générale extraordinaire peut déléguer au conseil d'administration les pouvoirs nécessaires à l’effet de réaliser en une ou plusieurs fois l’émission d’une catégorie de valeurs mobilières en en fixant les montants et en en constatant la réalisation lorsque l’opération est faite.

    L’assemblée générale extraordinaire peut également dans la limite de ce que l’on appelle une enveloppe globale déléguer au conseil d'administration les pouvoirs nécessaires à l’effet de procéder dans un délai de 26 mois en une ou plusieurs fois avec la possibilité d’émettre différentes catégories de valeurs mobilières. Le capital autorisé : le montant des autorisations d’augmentation de capital dont dispose le conseil d'administration. Il se peut que l’on demande aux actionnaires la suppression de leur droit préférentiel de souscription, il faut alors que l’assemblée se prononce par décision séparée sur rapport spécial du commissaire aux comptes et on doit spécifier le montant de l’augmentation de capital ainsi réalisée.

    Dans les Sociétés Anonymes dont les titres sont cotés, le conseil d'administration peut lui-même déléguer au président directeur général les pouvoirs nécessaires à la réalisation de l’augmentation de capital. Il y a donc une subdélégation qui est opérée, d’abord de l’assemblée générale extraordinaire au conseil d'administration, ensuite du conseil d'administration au PDG, tout cela dans une extrême rapidité.

     Bien entendu, une fois les augmentations de capital réalisées, il faut procéder à des opérations de publicité pour informer les tiers.

     En général l’augmentation de capital va avoir lieu avec ce que l’on appelle une prime d’émission. Les actions nouvelles qui représentent les apports en numéraire qui ont été fait vont être émises à leur montant nominal mais le plus souvent, on va exiger du souscripteur qu'il verse également en plus ce que l’on appelle une prime d’émission. Disposition qui est prévue par l’article L.225-128 du code de commerce. Pourquoi cette prime ? En principe, elle peut correspondre à deux objectifs, premièrement, elle permet de couvrir les frais de l’opération. Ainsi, grâce à cette première finalité, la société bénéficiera de l’intégralité du nominal souscrit (les frais étant couverts). La prime va ensuite permettre d’égaliser les droits des actionnaires anciens et nouveaux en compensant l’avantage consenti aux nouveaux actionnaires qui acquièrent des droits sur les réserves déjà constituées. Une société qui a un capital de 1 000 000€ divisé en 10 000 actions de 100€ et il se trouve que la société a bien marché puisqu’elle a pu constituer des réserves pour un montant de 500 000€, il va falloir dans un premier temps que l’on calcule la valeur vénale de chaque action, on additionne le montant du capital au montant des réserves (1 000 000 + 500 000 = 1 500 000) et on divise par le nombre d’actions (1 500 000/10 000 = 150€). Si l’on augmente le capital de la société en créant 10 000 nouvelles actions de 100€, la valeur vénale de chaque action après l’opération sera donc de 125€ (2 500 000/20 000). Cette opération est donc profondément injuste car les anciens actionnaires perdent 25€ par action et les nouveaux actionnaires gagnent sans rien faire 25€ puisqu’ils ont versé 100. D’où l’intérêt de demander aux nouveaux actionnaires qui souscrivent à l’augmentation de capital de verser une prime, donc si l’on demande aux nouveaux de verser une prime qui serait par exemple de 50€, on arrive à une solution beaucoup plus satisfaisante : (1 000 000 + 500 000 + 1 000 000 + 500 000)/ 20 000 = 150€. Grâce à cette prime d’émission, la valeur théorique ou vénale de l’action est la même après commerce avant l’opération. La prime d’émission est parfaitement reconnue par notre code de commerce, il est précisé dans l’article L.226-144 que la prime doit être libérée intégralement lors de la souscription sous peine de sanctions pénales, d’un point de vue juridique, la prime s’analyse comme un supplément d’apport laissé ensuite à la libre disposition de la société. La chambre commerciale dans un arrêt du 22 mai 2001 a décidé que la fixation du montant de la prime d’émission n’est pas libre, la jurisprudence décide à la suite de cet arrêt qu'une augmentation de capital pourrait être annulée pour fraude si la prime d’émission n’était pas justifié ni par l’existence de réserves, ni par la situation de la société.

     Le droit préférentiel de souscription :

     Le droit préférentiel de souscription correspond à la même idée que la prime d’émission, c'est en effet comme la prime un moyen de sauvegarder les droits des actionnaires anciens dans la société et il est prévu en effet par l’article L.225-132 que « toute augmentation de capital en numéraire ouvre aux actionnaires proportionnellement au montant de leurs actions un droit de préférence à la souscription des actions nouvelles ». Le texte ajoute que « toute clause contraire est réputée non écrite ».

    Une société a un capital de 800 000€ divisé en 8 000 actions de 100€, cette société par son assemblée générale extraordinaire décide d’augmenter son capital de +400 000€ en créant 4000 actions de 100€. On dit  que dans cette opération chaque actionnaire aura un droit préférentiel de souscription à raison d’une action nouvelle pour 2 actions anciennes puisqu’on augmente le capital social de moitié. Ce droit de souscription est un droit d’ordre public, il ne peut donc pas être réduit et l’on parle donc de droit de souscription à titre irréductible, c'est un droit individuel de l’actionnaire qui permet à celui-ci de conserver dans la société la même proportion de capital et donc les mêmes droits avant et après l’opération dès lors qu'il y souscrit.  Un actionnaire n’est jamais obligé de souscrire à une augmentation de capital car si il était obligé de souscrire cela correspondrait à une augmentation de ses engagements or celle-ci ne pourrait résulter que d’une disposition unanime des actionnaires. En pratique, cependant, il peut être dangereux pour un actionnaire de ne pas souscrire à l’opération. Pourquoi ? S’il est titulaire d’une minorité de blocage, il peut la perdre. Ensuite, si l’augmentation du capital ne se réalise pas, cela peut entraîner la chute de la société, la mise en cessation des paiements et donc la mise en liquidation judiciaire, alors ses actions ne vaudraient plus rien.

     La mis en œuvre de ce droit préférentiel de souscription :

     Il est réservé aux actionnaires dont les actions sont intégralement libérées (article L.228-29 du code de commerce). Les actionnaires vont être avertis de l’opération et vont disposer pour exercer leur droit préférentiel de souscription qui ne peut pas être inférieur à 10 jours de bourse à dater de l’ouverture de la souscription, pendant ce délai, l’actionnaire à un choix, en ce sens que n’étant pas tenu de souscrire à l’augmentation de capital. Il peut céder tout ou partie de ses droits de souscriptions à titre irréductible pendant cette période de souscription. Il faut savoir en effet que dès lors que la société est cotée en bourse, le droit préférentiel de souscription est négociable sur le marché boursier. C'est ce que l’on appelle le marché des rompus (puisque avant, il fallait rompre un coupon pour le négocier en bourse). Le droit préférentiel de souscription s’exerçait dans l’exemple à raison d’une action nouvelle pour deux actions anciennes. Dans l’hypothèse d’un actionnaire qui a en portefeuille 15 actions, il a le choix entre :

    Vendre un droit, il lui restera alors 14 droits préférentiels de souscription qui lui donneront la possibilité de souscrire à 7 actions nouvelles.

    Il peut décider d’acheter un droit, il aura alors 16 droits et pourra souscrire à 8 actions nouvelles. 

     C'est ce que l’on appelle la possibilité de souscrire à titre irréductible. Il ne faut pas confondre donc cette souscription à titre irréductible à laquelle les actionnaires ont mathématiquement droit avec la souscription à titre réductible.

     Lors de l’augmentation de capital, toutes les actions ne vont pas être souscrites à titre irréductible pour diverses raisons. Donc, il va y avoir des actions qui ne vont pas être en pratique souscrites à titre irréductible par ceux qui  avaient droit, voilà pourquoi, la pratique a permis la possibilité d’une souscription à titre réductible qui permet aux actionnaires anciens d’obtenir un nombre d’action supérieur à celui auquel ils avaient le droit de souscrire à titre irréductible.

    La question est de savoir comment on va attribuer les actions souscrites à titre réductibles, l’article L.225-133 nous indique que l’attribution se fait proportionnellement aux droits de souscription dont ils disposent et dans la limite de leur demande. En pratique, l’exercice de ce droit de souscription à titre réductible constituait pour les banques, pour les sociétés une très grande complication pour le traitement des ordres de souscription et également quant à l’établissement d’un barème de répartition. C'est pourquoi une loi de 1983 a supprimé le caractère impératif de la souscription à titre réductible, ce qui veut dire que depuis cette loi du 3 janvier 1983, le droit de souscription à titre réductible ne peut être exercé que s’il a été expressément prévu par l’assemblée générale extraordinaire (article L.225-133 du code de commerce).

     La suppression du droit préférentiel de souscription :

    Certaines augmentations de capital vont nécessiter que les actionnaires que l’on appelle les actionnaires anciens de la société renoncent à leur droit préférentiel de souscription irréductible. Pourquoi ? L’hypothèse la plus classique est celle où la société doit faire appel à des investisseurs extérieurs parce que les actionnaires anciens ne veulent pas ou ne peuvent pas souscrire à une augmentation de capital. Si l’augmentation de capital s’opère grâce à la conversion d’une créance en actions, il faut là encore que les actionnaires anciens renoncent à leur droit préférentiel de souscription. Dans ces différentes hypothèses, l’intérêt individuel des actionnaires doit être sacrifié à l’intérêt social. Il faut protéger les actionnaires minoritaires pour éviter les abus de la part des actionnaires majoritaires qui voudraient se débarrasser d’une minorité de blocage gênante. Donc seule l’assemblée générale extraordinaire qui se prononce sur l’augmentation de capital peut également se prononcer sur la suppression du droit préférentiel de souscription. La suppression peut être totale ou ne porter que sur une ou plusieurs tranches de l’augmentation de capital.

    Les actionnaires doivent être pleinement informé, par conséquent, à peine de nullité lé délibération sur la suppression du droit préférentiel de souscription ne peut être adopté sans la présentation de deux rapports, un rapport du conseil d'administration et un rapport du commissaire aux comptes. Le rapport du conseil d'administration doit indiquer les motifs et le montant de l’augmentation de capital ainsi que les raisons pour lesquelles la suppression du droit préférentiel de souscription est demandée aux actionnaires ainsi que les modalités d’attribution des actions nouvelles.

    Le commissaire aux comptes doit donner son avis sur la proposition de suppression du droit préférentiel de souscription ainsi que sur les éléments de calcul du prix d’émission des actions, il doit également certifier que ces différents éléments sont exacts et sincères.

    S’il y a insuffisance de ces rapports, on considère que l’insuffisance équivaut à l’absence de ces rapports et donc entraînent la nullité dès lors que les actionnaires en raison de cette insuffisance n’ont pu se prononcer en toute connaissance de cause.

    Normalement, l’assemblée générale extraordinaire ne peut supprimer le droit préférentiel de souscription qu'au profit de personnes dont l’identité est révélé aux actionnaires, toutefois, si la société fait appel public à l'épargne, dans ce cas, la suppression du droit préférentiel de souscription peut être décidée sans indication du nom du bénéficiaire.

    Une pratique se développe depuis quelques années consiste à remplacer le droit préférentiel de souscription par un droit de souscrire en priorité pendant une très courte période avec cette particularité que le droit de souscription n’est pas négociable ce qui fait que les opérations sont beaucoup plus simples pour la société émettrice qui n’a pas à organiser un marché des droits.

    Le droit préférentiel peut également faire l’objet d’une renonciation individuelle, l’idée est toujours la même, c'est une disposition qui a été prise en 1983 pour accélérer la réalisation de l’augmentation de capital, les choses se déroulent de la façon suivante :

    L’actionnaire qui renonce à son droit préférentiel de souscription doit en aviser la société par lettre recommandée

    La renonciation qui est faite au profit de bénéficiaires dénommés doit être accompagnée de l’acceptation de ces derniers.

    C'est une disposition beaucoup moins utilisée que la suppression du droit préférentiel de souscription.

     

    La réalisation de l’augmentation de capital par apport en numéraire :

     En ce qui concerne la souscription des actions, l’augmentation de capital est une opération qui s’apparente de très près à la constitution de la société. Cependant, les délais dans lesquels l’augmentation de capital doit être réalisée sont variables

    Si l’assemblée générale extraordinaire a eu recours au mécanisme de l’enveloppe globale, le délai est de 26 mois s’il y a utilisation de l’enveloppe globale de l’article L.225-129 III.

    En revanche, si l’enveloppe globale n’est pas utilisée, le délai est de 5 ans à compter de l’autorisation de l’assemblée générale extraordinaire.

    Si les souscripteurs à titre irréductible et éventuellement à titre réductible si la société a permis la souscription à titre réductible également n’ont pas absorbé la totalité de l’augmentation de capital prévue, le législateur permet cependant que l’opération se fasse (article L.225-134 du code de commerce).

     La libération des actions :

     Il doit être versé un quart au moins de la valeur nominale et s’il y a une prime d’émission, la totalité de la prime doit être versée. Concernant les ¾ qui n’ont pas été versées immédiatement, la libération du surplus doit intervenir dans un délai de 5 ans (article L.225-144 du code de commerce). Dans la pratique, les sociétés émettrices réclament pratiquement toujours une libération intégrale immédiate.

    Le montant de la souscription est généralement libéré par un versement en espèces ou assimilé. Mais la libération est également possible par compensation avec une créance sur la société. C'est-à-dire que le créancier va abandonner cette qualité de créancier sur la société en convertissant sa créance et en devenant actionnaire de la Société Anonyme.

    Quelles sont les conditions ? Article L.225-127 du code de commerce : le souscripteur doit détenir à l’encontre de la société une créance liquide et exigible. Cette créance doit faire l’objet d’un arrêté de compte établi par le conseil d'administration et certifié exact par le commissaire aux comptes de la société (article 166 du décret). C'est un mécanisme assez souvent utilisé dans la pratique, en particulier, par les dirigeants de la société qui ont un compte courant dans la société et qui préfèrent convertir ce compte courant en actions.

     L’augmentation de capital par apport en nature :

     La finalité est différente, par l’augmentation de capital en nature, la société ne cherche pas à augmenter ses capacités de financement, ce qu'elle veut avant tout, c'est faire entrer dans le patrimoine social un bien. Avec l’idée que l’apporteur en nature devient actionnaire de la société. Les règles qui s’appliquent à cette augmentation de capital en nature sont très proches de celles qui existent pour la constitution de la société lorsque le capital social est formé en partie par des apports en nature.

     

    Quelle est la procédure ?

     Il n’est pas nécessaire que le capital qui a déjà été souscrit ait été entièrement libéré. L’apport en nature peut être en effet intéressant pour la société à un moment où les actionnaires n’ont pas encore été appelés à verser le montant total des actions qu'ils ont souscrites.

    Les actionnaires anciens n’ont pas de droit préférentiel de souscription puisque par hypothèse, la société a besoin d’un bien déterminé que seul son propriétaire peut lui fournir. L’absence de droit préférentiel de souscription peut causer un grave préjudice aux minoritaires surtout s’ils perdent leur minorité de blocage. Donc leur seul recours est de refuser l’augmentation de capital lors de l’assemblée générale extraordinaire.

    Si la société a déjà constitué des réserves, les actions nouvelles seront émises au montant nominal qui sera majoré d’une prime qui s’appelle ici prime d’apport qui joue le même rôle que la prime d’émission.

     En pratique, préalablement aux formalités prévues par la loi, l’apporteur et la société vont se mettre d’accord dans un contrat, que l’on appelle en pratique « traité d’apport » ou « contrat d’apport », sur la consistance des biens qui vont être apportés, leur évaluation, le nombre d’actions nouvelles qui seront attribuées à l’apporteur, la prime d’apport et éventuellement, des avantages particuliers qui pourront être prévus en faveur de l’apporteur.

    Le traité d’apport est signé par l’apporteur et par le représentant légal de la société qui devra être autorisé par le conseil d'administration mais bien entendu, cette signature ne peut intervenir que sous condition, la société ne sera en effet engagée qu’après approbation du traité par l’assemblée générale extraordinaire. A la requête du président du conseil d'administration, le président du tribunal de commerce va désigner un ou plusieurs commissaires aux apports qui sont choisis parmi les commissaires aux comptes ou parmi les experts si il y a une difficulté particulière quant à l’évaluation de l’apport. L’assemblée générale extraordinaire statuera aux conditions de quorum et de majorité classique (2/3). Si l’apporteur est déjà actionnaire, il ne pourra pas voter.

    L’assemblée générale extraordinaire se prononce en toute liberté sur la valeur et l’évaluation de l’apport en nature car elle n’est pas liée par l’évaluation du commissaire aux apports. Donc on peut très bien imaginer que l’assemblée générale extraordinaire se prononce en faveur de l’évaluation du traité d’apport que l’on suppose plus forte que l’évaluation des commissaires aux apports. Dans ce cas là, les dirigeants de la société pourraient se voir reprocher d’avoir procédé à une majoration frauduleuse des apports. Autre possibilité qu'ont les actionnaires lors de l’assemblée générale extraordinaire, c'est de réduire l’évaluation figurant dans le traité d’apport. Mais dans ce cas à, il faut alors recueillir l’accord de l’apporteur car à défaut, l’augmentation de capital ne serait pas réalisée (article L.225-147 alinéa 4). Dans la pratique, les choses se passent le plus souvent sans difficulté, en ce sens où l’assemblée approuve l’évaluation des apports et qu'il n’y a pas de problème puisque les valeurs figurant dans le traité d’apport et celle retenue par l’expert sont les mêmes. Dans ce cas, l’augmentation de capital est réalisée et il faut ensuite procéder aux formalités de publicité.

     L’augmentation de capital par incorporation de réserves :

     Cette augmentation de capital par incorporation de réserves n’est en pratique qu'un simple jeu d’écriture qui va consister à virer une somme prélevée sur un compte de réserve sur le compte du capital de la société.

     Quel est l’intérêt pour la société ?  

    Une idée ancienne consistait à dire qu'en augmentant le capital social, on améliorait le gage des créanciers de la société et donc on développait ainsi son crédit. L’idée est considérée comme un peu ancienne aujourd’hui puisque chacun est d’accord pour considérer que le meilleur gage des créanciers est l’actif social. En pratique, cette augmentation est souvent demandée par les banques lorsque le banquier, avant d’octroyer un crédit à l’entreprise, exige que le capital soit renforcé par ce jeu d’écriture qui interdit désormais à la société de distribuer ses réserves. Enfin, lorsque la société veut distribuer des actions à ses salariés, l’avantage de ce jeu d’écriture, c'est que la société n’aura rien à débourser pour cette distribution d’actions à ses salariés.

     Quel est l’intérêt pour les actionnaires ?

    Le plus souvent, l’opération va se concrétiser pour les actionnaires par une distribution gratuite d’actions.

     Le législateur a vu avec faveur cette opération et a donc voulu  favoriser les conditions de celle-ci :

     Rien ne s’oppose à ce que l’augmentation de capital par incorporation soit réalisée alors que le capital de la société n’a pas encore été intégralement libéré, toutes les réserves qui sont comptabilisées peuvent être incorporées, les réserves facultatives et les réserves statutaires peuvent être incorporées sans problème. Même la réserve légale peut être incorporée  condition de la reconstituer chaque année. Si des primes d’apport ont été demandées par la société, elles peuvent également être incorporées dans le capital de la société.

    L’opération est de la compétence de l’assemblée générale extraordinaire mais exceptionnellement elle statue aux conditions de quorum et de majorité des assemblées générales ordinaires (article L.225-129 II du code de commerce).

     

    Réalisation de l’opération :

     Elle se fait par un simple jeu d’écriture, on diminue le compte réserve et on augmente d’autant le compte capital. La conséquence de cette augmentation de capital pour les actionnaires, c'est que la société a le choix soit d’élever le nominal des actions, soit distribuer des actions gratuites. Quels sont les avantages de l’une ou l’autre option choisie par la société. L’élévation de la valeur nominale des actions ne pose pas de problèmes de rompus mais psychologiquement, c'est une action qui ne change rien à la valeur intrinsèque des actions, cette opération n’a donc pas d’impact sur les actionnaires ? Les sociétés préfèrent donc la plupart du temps attribuer des actions gratuites aux actionnaires en proportion de leurs droits dans le capital.

    Dans une société qui a un capital de 4 000 000€ divisés en 40 000 actions de 100€, la société décide d’incorporer des réserves à hauteur d’1 000 000€ en créant 10 000 actions nouvelles de 100€, cela veut dire que tout actionnaire qui détient 4 actions anciennes se voit automatiquement attribuer une action nouvelle. Petite difficulté, pour l’actionnaire qui détient 17 actions. Il peut vendre un droit d’attribution, il aura ainsi 16 droits et ces 16 droits lui donneront 4 actions gratuites. Ou bien, il achète trois droits, il en possède donc 20 qui lui donneront la possibilité d’obtenir 5 actions nouvelles gratuites.

    Dès lors que les actions sont négociées en bourse, les droits d’attribution sont également négociables.

    §2 La réduction du capital social :

    Généralement, l’opération de réduction du capital social intervient lorsque la société a réalisée des pertes, c'est une mesure d’assainissement financier qui permet d’aligner le montant du capital sur l’actif réel net. C'est donc une opération qui facilitera la reprise de distribution des dividendes lorsque la société après avoir fait des pertes recommencera à faire des bénéfices. Il faut en effet savoir qu'aucune distribution ne peut être faite lorsque les capitaux propres sont inférieurs au montant du capital augmenté des réserves.

    L’autre hypothèse se présente dans le cas qui s’appelle une « opération accordéon ». Le préalable à l’entrée d’un investisseur est une opération de réduction du montant du capital social.

    Enfin si la société perd ou a perdu la moitié de son capital social, la réduction de capital peut être imposée en application de l’article L.225-248 du code de commerce.

    Il est donc plus exceptionnel que la société procède à une réduction lorsqu’elle est prospère. Cependant, c'est une opération qui peut survenir. Par exemple, dans l’hypothèse où le capital social constitué au départ est trop important par rapport au volume d’activités de la société. On pourra alors procéder à une réduction. Mais l’hypothèse est exceptionnelle car elle est fiscalement très lourde. Autre possibilité, on a constitué la société en exigeant une libération immédiate du quart, puis l’on s’aperçoit que ce quart suffit à la société, on pourra alors dispenser les souscripteurs de verser les ¾ restants.

    Enfin, c'est l’hypothèse de la société qui à des fins de gestion financière rachète ses propres actions et va donc valoriser les actions qui restent.

    Quelles sont les conditions ?

     Le principe de base est que la compétence est celle de l’assemblée générale extraordinaire. Mais comme pour les augmentations, l’assemblée générale extraordinaire peut déléguer la réalisation de l’opération au conseil d'administration, il faut pour que l’opération se réalise (article L.225-204du code de commerce) qu'un rapport soit établi par le commissaire aux comptes sur l’opération envisagée et communiquée aux actionnaires de la société. Les textes prévoient qu'en aucun cas la réduction du capital social ne peut porter atteinte à l’égalité des actionnaires.

    Les créanciers sociaux vont voir leur gage diminué ; si la société est en perte, on considère que les créanciers ne peuvent pas s’opposer à l’opération car la réduction du capital est une mesure d’assainissement financier (article L.225-205 a contrario). Si la réduction du capital n’est pas motivée par des pertes, les créanciers de la société et en particulier les représentants de la masse des obligataires peuvent former opposition à la réduction dans un délai de 20 jours suivant la date de dépôt au greffe du procès-verbal de délibération de l’assemblée. Cette opposition est portée devant le tribunal de commerce qui a alors plusieurs possibilités :

    • Il rejette l’opposition
    • Il ordonne la constitution de garanties qui ont été offertes par la société et qui sont jugées suffisantes.
    • Il considère que l’opération est dangereuse pour les créanciers et ordonne le remboursement des créances.

     La réduction du capital par voie de remboursement aux actionnaires est interdite aux sociétés qui ont émis des valeurs mobilières composées.

    Enfin, le capital social ne peut pas être réduit au dessous du minimum légal qui est de 225 000 pour les sociétés faisant appel public à l'épargne et de 37 000€ pour les sociétés ne faisant pas appel public à l'épargne.  L’opération pourrait cependant être possible sous la condition suspensive d’une augmentation de capital ayant pour effet de le porter au montant légal minimum ou sous condition d’une transformation de la Société Anonyme en une société d’une autre forme.

    Réalisation de l’opération :

    Soit on réduit le montant nominal des actions, soit on diminue le nombre des actions. Si l’on utilise le premier procédé. Celle-ci n’est possible qu'à condition de ne pas faire tomber le nominal au dessous du minimum statutaire, sinon, il faudrait modifier ce minimum statutaire.

    Si la société décide de diminuer le nombre d’actions, ce procédé a l’inconvénient d’éliminer de la société les actionnaires qui ne possèdent pas le nombre suffisant d’actions anciennes pour obtenir une action nouvelle.

    Par exemple, dans une société, trois actions anciennes de 100€ sont remplacées par une action nouvelle de 100€. L’actionnaire qui ne possède que deux actions, il devra racheter une action pour avoir droit à une action nouvelle et rester dans la société. On porte ainsi atteinte à l’obligation de ne pas augmenter ses engagements dans la société mais on considère que cette obligation s’efface devant les circonstances de mauvaise santé financière de la société. Cela peut également servir à exclure certains actionnaires de la société et il faudra voir le rapport du commissaire aux comptes pour vérifier que cette opération n’a pas pour but l’exclusion de certains actionnaires.

    §3 L’opération accordéon 

    C'est une création de la pratique. Elle n’est donc pas réglementée par les textes. C'est l’hypothèse ou une société a réalisé des pertes très importantes mais a trouvé un repreneur qui accepte de la renflouer. L’opération qui va être entreprise consiste dans un premier temps à réduire le capital social et dans un deuxième temps à procéder à une augmentation de ce capital.

    Etant donné que la société a réalisé des pertes très importantes, l’actif net est tombé sous le capital social, donc la valeur vénale de l’action est inférieure à sa valeur nominale, on va donc procéder à une réduction du capital en diminuant le nominal des actions de façon à faire coïncider la valeur vénale et la valeur nominale. Dans certaines hypothèses limites, lorsque les pertes sont supérieures au montant du capital, il est possible sauf fraude de ramener le capital temporairement à 0, ce qui a pour effet d’exclure les actionnaires anciens qui cependant bénéficieront en principe d’un droit préférentiel de souscription pour l’augmentation de capital.

    Dans un deuxième temps, la société va augmenter son capital social afin d’atteindre au minimum le capital exigé par la loi. Cette augmentation de capital va se réaliser par apport en numéraire effectué le plus souvent par un groupe extérieur à la société. Ce qui veut dire que cette augmentation de capital passera nécessairement soit par une suppression du droit préférentiel de souscription des actionnaires anciens soit par une renonciation individuelle à leur droit préférentiel de souscription.

    Section II : Les incidents de fonctionnement de la Société Anonyme :

     

    Cf. le cours sur les SARL concernant l’administrateur provisoire, l’observateur de gestion, l’abus de majorité, l’abus de minorité.

    Section III : La dissolution de la Société Anonyme :

    Il y a en ce qui concerne la Société Anonyme des causes de dissolution générales à toutes les sociétés et des causes spéciales aux SA.

    En ce qui concerne les causes générales, l’arrivée du terme convenu est évidemment une cause de dissolution de la Société Anonyme, de même que la disparition de l’objet social, la mésintelligence entre les actionnaires dès lors que l’administrateur provisoire qui aura probablement été désigné au préalable n’aura pas réussi à dénouer la crise. La dissolution pourra être prononcée par le tribunal de commerce en cas de réunion des actions en une seule main dès lors que la régularisation n’aura pas été réalisée.

    Les causes spéciales aux Sociétés Anonymes.

    Une SA doit comporter au moins 7 actionnaires donc lorsque le nombre d’actionnaires est réduit à moins de 7 pendant plus d’un an, tout intéressé pourra demander la dissolution de la société. Le tribunal saisi peut accorder à la société un délai de 6 mois pour régulariser la situation et il est même prévu que le tribunal de commerce ne puisse pas prononcer la dissolution si le jour où il statue sur le fond, la régularisation a eu lieu (article L.225-247 du code de commerce).

    Lorsqu’il y a une réduction du capital social inférieur au minimum légal, cette réduction ne peut être décidée que sous la condition suspensive d’une augmentation de capital destinée à le relever à ce minimum sauf si la société se transforme en une société d’une autre forme.

    Si la société ne respecte pas ces dispositions, en particulier, si elle n’augmente pas son capital au niveau requise, tout intéressé pourra demander au tribunal la dissolution de la société mais là encore, la dissolution ne pourra être prononcée si au jour où le tribunal statue sur le fond la régularisation a eu lieu (article L.224-2 du code de commerce).

    Du fait des pertes constatées dans les documents comptables, les capitaux propres de la société deviennent inférieurs à la moitié du capital, dans ce cas, le conseil d'administration est tenu dans les 4 mois qui suivent l’approbation des comptes de convoquer une assemblée générale extraordinaire afin de décider sil y a lieu de dissoudre par anticipation la société (article L.225-248 du code de commerce). L’option proposée aux actionnaires est la suivante :

    Ils estiment qu'il n’y a pas d’espoir de redressement, dans ce cas, ils décident de dissoudre la société dans les conditions du droit commun, c'est-à-dire à la majorité des 2/3 puisqu’on modifie le pacte social.

    Les actionnaires estiment que les difficultés ne sont que passagères, ils écartent la dissolution anticipée et décident de continuer l’exploitation. La situation est alors la suivante, la société devra au plus tard, à la clôture du deuxième exercice suivant celui de la constatation des pertes reconstituer ses capitaux propres à concurrence d’une valeur au moins égale à la moitié du capital social ou à défaut réduire son capital d’un montant au moins égal à celui des pertes qui n’ont pas pu être imputées sur les réserves (article L.225-248 alinéa 2). 

    La délibération quelle que soit l’option choisie doit faire l’objet d’une publication dans un journal d’annonces légales, à défaut de réunion de l’assemblée ou si elle n’a pas pu délibérer valablement ou si il n’y a pas de régularisation dans un délai de deux ans, tout intéressé pourra alors demander la dissolution en justice, toutefois, le tribunal de commerce pourra accorder à la société un délai de 6 mois pour régulariser la situation et ne pourra pas prononcer la dissolution si au jour où il statue sur le fond la régularisation a eu lieu.

    La perte de la moitié du capital social sera souvent considérée par le commissaire aux comptes comme un fait de nature à compromettre la continuité de l’exploitation et s’il ne l’a déjà fait, il déclenchera à ce moment là la procédure d’alerte. Après la dissolution interviendront les opérations de liquidation et de partage en faisant application des règles de droit commun.

    Sous-titre IV : La société par actions simplifiée

    La Société par Actions Simplifiée a été introduite en droit français par la loi du 3 janvier 1994, c'est donc une société de création récente. Pourquoi ? A la demande du CNPF (aujourd’hui MEDEF) qui a fait valoir que les entreprises françaises avaient besoin d’une nouvelle structure juridique afin de développer la coopération inter-entreprise.

    En effet, le manque de souplesse du droit français des sociétés anonymes et l’handicap de la responsabilité illimitée et solidaires des membres des structures plus souples comme le groupement d'intérêt économique ou la société en nom collectif avaient un effet néfaste car des entreprises importantes devant ces obstacles juridiques procédaient à la délocalisation de leurs filiales communes ou de leurs holdings dans des pays à la législation plus souple et notamment aux Pays-Bas.

    Le gouvernement a été assez sensible à cette argumentation et la loi de 1994 a donc instauré en droit français la possibilité de créer des sociétés par actions simplifiées (SAS). Le très gros avantage de la SAS, c'est la liberté quasi-totale laissée aux fondateurs de la société puisque dans la plupart des cas, le recours à la loi n’est que supplétif (article L.227-1 alinéa 3 du code de commerce). On va donc laisser la primauté à la liberté individuelle et bien entendu, l’intuitus personnae va tenir une place extrêmement importante à tel point que lé législateur alors que nous somme dans une société par actions ne parle pas des actionnaires de la Société par Actions Simplifiée mais des associés comme dans les sociétés de personnes. Un autre avantage que l’on peut voir dans la SAS, c'est l’intérêt que l’on voit à développer la transparence car dans la mesure où les statuts permettent une très grande liberté, cela veut dire que l’on n’a pas à rédiger en dehors des statuts des pactes d’actionnaires qui ne pourraient pas trouver leur place dans les permissions de la loi et donc dans les statuts de la société. L’un des espoirs de la SAS, c'est que l’on mette fin à ces pactes d’actionnaires à la validité contestable et à l’efficacité douteuse.

    Il est de plus possible de dissocier dans la Société par Actions Simplifiée la détention du capital de la détention du pouvoir.

    Compte tenu des demandes patronales de l’époque, il a été prévu dans la loi de 1994 que seules pourraient être associés d’une Société par Actions Simplifiée des sociétés. Cela correspondait bien à la demande qui avait été faite par le CNPF qui était de faciliter la coopération inter-entreprise. En réalité, les sociétés industrielles demanderesses ont, dans les premières années, utilisé la Société par Actions Simplifiée comme structure de leurs filiales au sein des groupes.

    En raison du succès très important de ce type de société, de nouvelles demandes ont été faites en vue d’étendre le champ d’application des Société par Actions Simplifiée et une réforme extrêmement importante est intervenue avec une loi du 12 juillet 1999 qui a permis deux choses :

    D’autoriser que des personnes physiques puissent être associées de SAS.

    Permission de la Société par Actions Simplifiée unipersonnelle (SASU).

    Cette réforme de 1999 a donné un essor de toute première importance à la SAS. En effet, c'est une structure qui est volontiers adoptée par les PME. C'est une structure qui est volontiers adoptée par les entrepreneurs individuels qui passent en société et évidemment la SASU est le type de société le plus volontiers adopté dans les groupes de société. On peut se demander si avec cette réforme de 1999, le législateur n’a pas sans le dire introduit une réforme décisive de notre droit des sociétés qui voudrait que désormais la structure de la société anonyme soit réservée uniquement aux sociétés faisant appel public à l'épargne, structure lourde, rigoureuse dans le but de protéger les épargnants. En revanche pour les sociétés fermées, on peut hésiter entre deux structures, la SARL ou l’EURL et la Société par Actions Simplifiée ou la SASU étant précisé immédiatement qu'il est interdit à la Société par Actions Simplifiée de faire appel public à l'épargne.

    En ce sens que la Société par Actions Simplifiée pourrait être une structure beaucoup plus intéressante pour les PME que la Société Anonyme, la loi NRE du 15 mai 2001 a obligé que les sociétés qu’elles soient cotées ou non en bourse a obligé les sociétés anonymes à faire de la publicité sur la rémunération de leurs dirigeants. si cette disposition est adaptée aux sociétés faisant appel public à l'épargne, elle n’est pas du tout adaptée aux sociétés fermées, ainsi beaucoup de dirigeants de PME quand la loi NRE est entrée en vigueur, ont transformé leur SA en SAS.

    Inconvénients de la Société par Actions Simplifiée : 

    Le premier inconvénient de la SAS, c'est le montant de son capital social. La Société par Actions Simplifiée est beaucoup moins intéressante que la SARL surtout depuis la loi Dutreil du 1° août 2003.

    De même, la présence obligatoire d’un commissaire aux comptes peut sembler une charge lourde pour les petites sociétés.

     

    Les textes applicables à la Société par Actions Simplifiée :

     Les dispositions sur la Société par Actions Simplifiée figurent dans le code de commerce aux articles L.227-1 à L.227-19.

    Le texte qui nous intéresse ici est l’article L.227-1 alinéa 3. Il dispose que « dans la mesure où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues par le présent chapitre (SAS), les règles concernant les SA à l’exception des articles L.225-17 à L.225-126 et L.225-143 sont applicables à la société par actions simplifiée. » 

    Cela veut dire que ne sont pas applicables à la Société par Actions Simplifiée les dispositions sur la direction, l’administration des SA et les assemblées d’actionnaires. Mais restent donc applicables sauf dispositions statutaires contraires tout le reste du droit commun des SA sans oublier également les dispositions générales du code civil contenues dans les articles 1832 et suivants.

    Section I : La création de la Société par Actions Simplifiée :

     La Société par Actions Simplifiée peut être soit crée ab initio sous cette forme par une opération classique de constitution de société soit par une transformation en Société par Actions Simplifiée d’une société déjà existante.

    Dans la première hypothèse, les règles de constitution de la Société par Actions Simplifiée sont celles de la Société Anonyme sous réserve de certaines dispositions particulières qui concernent les associés d’une part et le capital social d’autre part. en ce qui concerne les associés, depuis la loi de 1999, la Société par Actions Simplifiée peut être constituée entre des personnes physiques ou/et des personnes morales. La société peut ne comprendre qu'un seul associé qui peut d’ailleurs être une personne morale. C'est un avantage de toute première importance de la SASU par rapport à la Société Anonyme qui nécessite 7 actionnaires. La loi ne fixe pas de maximum d’associés dans la Société par Actions Simplifiée mais la pratique montre qu'en raison du fort intuitus personnae qu'il y a dans la Société par Actions Simplifiée le nombre des associés dans la Société par Actions Simplifiée en pratique est peu important.

    En ce qui concerne le capital social, c'est le même que celui qui et exigé au minimum pour les SA ne faisant pas appel public à l'épargne, c'est-à-dire 37 000€, étant entendu que lors de la constitution de la SAS, le capital peut n’être libéré que de la moitié de son montant et dans ce cas, le surplus du captal social devra être versé en une ou plusieurs fois dans un délai de 5 ans à compter de l’immatriculation de la société. La Société par Actions Simplifiée a un caractère fermé en ce sens qu'elle ne peut pas faire appel public à l'épargne (article L.227-2 du code de commerce). C'est un inconvénient en particulier qui s’est révélé lors de la bulle financière qui a vu des créations tous azimuts de start up dont les fondateurs n’avaient qu'une idée en tête, celle de l’introduction en bourse. C'est donc un inconvénient pour les personnes espérant rentrer très rapidement en bourse mais l‘expérience a montré que ce genre d’introduction en bourse n’était pas le plus fiable.

    Bien entendu, rien n’interdit aux associés de la Société par Actions Simplifiée si ce sont des Société Anonyme de faire appel public à l'épargne pour leur compte propre et de réinjecter cet argent dans la Société par Actions Simplifiée.

     La création d’une Société par Actions Simplifiée par transformation dune société existante, la transformation d’une société dès lors qu'elle est régulière n’entraîne pas la création d’une personne morale nouvelle ce qui est extrêmement intéressant sur le terrain fiscal. La décision de transformation en Société par Actions Simplifiée doit être prise à l’unanimité des associés (article L.227-3 du code de commerce). Dans la pratique, les transformations auxquelles on assiste, ce sont des transformations de SA en SAS. Dans ce cas, la Société Anonyme doit avoir au moins deux ans d’existence, le bilan de ses deux premiers exercice doit avoir été approuvé. Il faut également un rapport du commissaire aux comptes qui atteste que les capitaux propres sont au moins égaux au capital social. Il y avait une ambiguïté dans les textes depuis la loi NRE sur le point de savoir s’il fallait faire intervenir un commissaire à la transformation. La loi du 1° août 2003 est venue mettre fin à cette controverse.

    Ce n’est que dans l’hypothèse où la société qui se transforme n’a pas de commissaire aux comptes qu'il faut faire intervenir un commissaire à la transformation (article L.224-3 alinéa 1° du code de commerce)

    Section II : L’organisation de  la Société par Actions Simplifiée :

    La Société Anonyme possède une organisation légale de ses pouvoirs, organisation impérative et hiérarchisée. Avec la Société par Actions Simplifiée, il faut oublier ce principe parce que le grand principe de la SAS, c'est la liberté totale ou quasi-totale dans l’organisation de la SAS.

    Lorsque l’on contracte avec une Société par Actions Simplifiée, il faut se reporter systématiquement aux statuts de la Société par Actions Simplifiée car l’organisation des pouvoirs va être variable d’une Société par Actions Simplifiée à l’autre.

    Les schémas d’organisation peuvent être très variables, on peut avoir le schéma le plus simple avec un président de la Société par Actions Simplifiée seul organe obligatoire légalement et des associés de la Société par Actions Simplifiée. On peut également avoir des schémas plus sophistiqués avec un président auquel on adjoindra des dirigeants, on pourra créer des organes intermédiaires que l’on appellera comme l’on veut (conseil, comité…) qui pourront être de surveillance, de direction, d’administration, de gestion, stratégique… A la base, on retrouvera les associés de la Société par Actions Simplifiée qui pourront être consultés par mail mais c'est seulement dans quelques hypothèses prévues par la loi que leur rassemblement sera obligatoire.

    §1 La direction de la Société par Actions Simplifiée :

     Il faut se reporter à l’article L.227-5 du code de commerce qui dispose que « les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée ». La liberté est donc très grande.

    La seule contrainte est posée par l’article L.227-6 du code de commerce qui rend obligatoire la nomination d’un président pour représenter la société à l’égard des tiers. La marge de manœuvre est très importante, la société peut être dirigée par une personne : le président, ou par plusieurs organes spéciaux librement déterminés. Les conditions d’accès aux organes dirigeants sont également librement déterminées.

    On va également librement pouvoir organiser les conditions du cumul des fonctions de dirigeants avec un contrat de travail sans être prisonnier des règles applicables en matière de Société Anonyme.

    La rémunération des dirigeants et son mode de détermination sont également libres, de même que les conditions de cessation des fonctions du dirigeant.

    Les dirigeants de la Société par Actions Simplifiée en dehors du président ne dispose d’aucun pouvoir donné par la loi (excepté les pouvoirs de représentation à l’égard des tiers du président) mais pour le reste, les pouvoirs de dirigeants de la Société par Actions Simplifiée ne peuvent résulter que des statuts, d’une décision collective des associés ou éventuellement, d’une délégation consentie par le président. Cette liberté présente l’inconvénient d’une certaine insécurité pour les tiers qui désirent contracter avec la SAS. 

     Le président de la Société par Actions Simplifiée est le seul organe obligatoire de la SAS, ce peut être soit une personne physique soit une personne morale article L.227-7 du code de commerce). Ce président est désigné dans les conditions prévues par les statuts, avec une très grande liberté. Les statuts prévoient que le président est associé ou pas (article L.227-6). On peut aussi prévoir une désignation à l’unanimité des associés ou à une majorité renforcée ou à une majorité simple. On peut aussi prévoir que l’associé majoritaire sera automatiquement nommé président.

    Les pouvoirs du président de la Société par Actions Simplifiée : dans l’ordre interne, ils sont calqués sur ceux du directeur général de la Société Anonyme. C'est donc le président qui représente la société à l’égard des tiers (article L.227-6 du code de commerce). Il est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société dans la limite de l’objet social. On s’est demandé s’il était possible de nommer en plus du président un ou plusieurs directeurs généraux ou directeurs généraux délégués.

    La Cour de Cassation a pris position dans un arrêt de la chambre commerciale du 2 juillet 2002 en affirmant qu'il résulte des dispositions de l’article L.227-6 que la Société par Actions Simplifiée est représenté à l’égard des tiers par son seul président. Cet arrêt de la chambre commerciale a donné lieu à des interprétations divergentes quant à la portée de la décision ainsi rendue. Heureusement, est intervenue la loi de sécurité financière du 1° août 2003 qui a décidé que les statuts de la Société par Actions Simplifiée peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par l’article L.227-6. Cette réforme a été introduite dans l’alinéa 3° de l’article L.227-6, la question est désormais réglée en faveur de l’élargissement.

    Pour ce qui concerne les relations du président avec les tiers, on retrouve encore une solution que l’on connaît avec la Société Anonyme puisque la Société par Actions Simplifiée est engagée même par les actes du président qui ne relèvent pas de l’objet social à moins qu'elle ne prouve que le tiers savait que l’acte dépassait cet objet ou qu'il ne pouvait l’ignorer compte tenu des circonstances, étant exclu que la seule publications des statuts suffise à constituer cette preuve. Quant aux dispositions des statuts qui limiteraient les pouvoirs du président seraient inopposables aux tiers.

     

    En ce qui concerne les responsabilités du président, du directeur général ou du directeur général délégué. Les responsabilités de ces dirigeants sont les mêmes que ceux qui sont à la tête des SA (article L.227-8 du code de commerce). Avec cette particularité que si une personne morale est nommé dirigeante ou présidente d’une SAS, ses dirigeants sont soumis aux mêmes conditions et obligations et encourent la même responsabilité civile que s’ils étaient présidents ou dirigeants en leur nom propre sans préjudice de la responsabilité solidaire de la personne morale qu'ils dirigent.

    Concernant la responsabilité pénale, les infractions prévues pour les sociétés anonymes s’appliquent pratiquement dans les mêmes conditions aux SAS.

    §2 Les décisions collectives dans la Société par Actions Simplifiée :

    La priorité est encore une fois donnée aux statuts, ce sont eux qui déterminent les décisions qui doivent obligatoirement être soumises à la collectivité des associés et ce sont eux également qui déterminent les formes et les conditions dans lesquelles elles sont prises (article L.227-9 du code de commerce). Quant à l’information qui est destinée aux associés, il faut la préciser aussi dans les statuts de la SAS. En pratique, qu'en est-il des modalités de consultation des associés de la Société par Actions Simplifiée ?

    On peut prévoir une réunion en assemblée mais on peut également fort bien prévoir un vote par correspondance, le recours au fax, le recours à internet, on peut prévoir une signature d’un acte, tout est possible.

    Dans la SAS, ne joue pas le principe de proportionnalité de la Société Anonyme, de telle sorte que rien n’interdit de créer dans la Société par Actions Simplifiée des actions à votes multiples. On peut donc parfaitement créer une action à 400 voix. C'est donc un excellent moyen pour séparer la détention du capital de l’exercice du pouvoir dans la société. De même, on peut très bien prévoir dans les statuts de la Société par Actions Simplifiée que tel ou tel associé disposera d’un droit de veto pour telle ou telle décision particulièrement importante prise par la société. Le principe est donc celui d’une très grande liberté (article L.227-9 alinéa 1 du code de commerce).

    L’article L.227-9 alinéa 2 du code de commerce ajoute cependant que certaines décisions importantes doivent être prises par la collectivité des associés. Ce sont les décisions les plus importantes, tel est le cas des opérations portant sur le capital social (augmentation, réduction), c'est également le cas des opérations de fusion, de scission, d’apport partiel d’actifs, de même, la dissolution de la Société par Actions Simplifiée ou sa transformation en une société d’une autre forme, enfin, la nomination des commissaires aux comptes et puis, décision sur l’approbation des comptes et sur l’attribution des bénéfices. Mais, cet alinéa 2 de l’article L.227-9 n’oblige qu'à une décision prise par la collectivité des associés. Mais pour ce qui concerne les questions de quorum et de majorité, la liberté totale est laissée aux statuts. C'est-à-dire que là encore, il faudra systématiquement se reporter au pacte social pour savoir quelle est la réglementation applicable.

    L’adoption ou la modification de certaines clauses statutaires touchant à la stabilité de l’actionnariat sont soumises de par la loi à la règle de l’unanimité (article L.227-19 du code de commerce). En particularité pour ce qui a trait à l’inaliénabilité des actions, à l’agrément, à l’exclusion, à la suspension des droits de vote.

    §3 Les contrôles dans la Société par Actions Simplifiée :

    Le contrôle suivant le droit commun est exercé par les associés lorsqu’ils vont statuer sur les comptes annuels de la Société par Actions Simplifiée mais en dehors de cette obligation de consulter la collectivité des associés sur les comptes, la loi laisse toute liberté quant à la mise en place ou non d’organes de contrôle spécifiques. Donc là encore, dans certaines SAS, on va mettre en place un comité de surveillance, ou conseil de surveillance, ou comité des comptes. En dehors de cette liberté statutaire, on va trouver comme mécanisme de contrôle ce que nous connaissons déjà dans la Société Anonyme au premier rang desquels le commissaire aux comptes. Toutes les Société par Actions Simplifiée doivent se doter d’un commissaire aux comptes (1 titulaire, 1 suppléant) et si la Société par Actions Simplifiée est à la tête d’un groupe, il faut établir des comptes consolidés et donc désigner deux commissaires aux comptes. La désignation doit être faire par une décision collective des associés (article L.227-9 du code de commerce).

    Les règles applicables aux commissaires aux comptes sont les mêmes que dans la Société Anonyme.

     La surveillance des conventions passées entre la société et ses dirigeants et la société et ses principaux associés :

    Les conventions intervenues directement ou par personne interposée entre la Société par Actions Simplifiée et son président ou ses dirigeants ou l’un des associés disposant de plus de 10% des droits de vote, doivent être soumises au contrôles des associés. La loi ne prévoit pas comme dans la Société Anonyme, la nécessité d’une autorisation préalable. Ce sont donc les statuts qui vont prévoir les modalités d’information des commissaires aux comptes sur l’existence de ces conventions réglementées.

    En effet, comme dans la Société Anonyme, le commissaire aux comptes va présenter aux associés un rapport sur lequel ceux-ci vont statuer. Il contient les indications prévues par l’article 92 du décret. Les conventions qui ne seraient pas approuvées par les associés produisent néanmoins leurs effets à charge pour la personne intéressée et éventuellement pour le président et les dirigeants d’en supporter les conséquences dommageables pour la société (article L.227-10 du code de commerce alinéa 2).

    En ce qui concerne les conventions portant sur des opérations courantes conclues à des conditions normales, elles sont communiquées au commissaire aux comptes et tout associé peut en obtenir communication sauf lorsqu’en raison de leur objet ou de leur implication financière, elles ne sont significatives pour aucune des parties (article L.227-11 du code de commerce).

    Cette communication qui est prévue en faveur des associés n’existe pas dans la Société Anonyme, c'est une disposition spécifique aux Société par Actions Simplifiée qui est assez surprenante. Va se poser dans la pratique un problème pour les conventions « sensibles », il semble alors que le secret des affaires pourrait être opposé aux demandeurs trop curieux.

    Enfin, les conventions interdites prévues à l’article L.225-43 pour la Société Anonyme s’appliquent à l’identique au président et aux dirigeants de la Société par Actions Simplifiée (article L.227-12).

     Par transposition des règles sur la Société Anonyme, sont aussi applicables aux SAS, les dispositions relatives à l’expertise de gestion (article L.227-1 alinéa 3).

     Enfin, en ce qui concerne les salariés, les statuts doivent préciser quel est l’organe social auprès duquel les délégués du CE peuvent exercer leurs droits à l’information. La pratique est d’accord pour considérer que cet organe peut parfaitement être le président de la SAS.

    Section III : L’actionnariat :

    La loi du 3 janvier 1994 a introduit des dispositions extrêmement intéressantes qui donnent une très grande liberté aux associés de la Société par Actions Simplifiée et qui doivent limiter le recours à des pactes extrastatutaires entre actionnaires.

    Quelles sont les différentes clauses que la loi permet d’insérer dans les statuts de la Société par Actions Simplifiée :

     Tout d’abord, la clause d’inaliénabilité :

    L’article L.227-13 permet de prévoir l’inaliénabilité de toutes les actions ou seulement de certaines d’entre elles pour une durée n’excédant pas dix ans. C'est une clause qui est très intéressante lorsque la société prévoit de réaliser des investissements lourds. Si entre deux constructeurs français, on décide d’aller établir une usine en Pologne et qu'on décide pour cette société qui aura son siège en France d’adopter la forme de la SAS. On sait qu'aucun des associés ne pourra se retirer pendant dix ans. L’article L.227-15 prévoit que la cession intervenue en violation de la clause d’inaliénabilité est sanctionnée par la nullité.

     Ensuite, la clause d’agrément :

    L’article L.227-14 prévoit que les statuts de la Société par Actions Simplifiée peuvent également soumettre toute cession d’actions à l’agrément préalable de la société. Dans la SAS, il existe une liberté quant au champ d’application de la clause d’agrément qui est plus large que dans la Société Anonyme. Dans la SAS, la clause d’agrément est permise même pour les cessions intervenant entre associés. On va donc pouvoir maintenir tout au long de la vie de la Société par Actions Simplifiée l’équilibre entre associés que l’on avait constitué à l’origine de la société. Il n’est donc pas nécessaire de faire appel à une clause de préemption.

    Les statuts doivent évidemment préciser l’organe compétent pour donner l’agrément et en cas de violation de la clause d’agrément, pas de difficulté, l’article L.227-15 prévoit que la cession effectuée en violation de la clause d’agrément serait nulle.

     Le changement de contrôle :

    Dans la Société par Actions Simplifiée existe un intuitus personnae extrêmement fort. Afin de renforcer ce dernier, les statuts peuvent prévoir que tout changement intervenant dans le contrôle d’une personne morale associée de la Société par Actions Simplifiée entraîne pour celle-ci l’obligation d’en informer la SAS. Le contrôle est celui prévu par l’article L.233-3 du code de commerce, peu importe l’opération à l’origine du changement de contrôle. Dès lors que survient ce changement de contrôle, la société peut alors en application des statuts suspendre l’exercice des droits non pécuniaires de cet associé (droit de vote, droit à l’information) et l’exclure. Ces dispositions s’appliquent dans les mêmes conditions à l’associé qui a acquis cette qualité à la suite d’une opération de fusion, de scission ou de dissolution (article L.227-17). Il n’est dans pas nécessaire comme dans la Société Anonyme de prouver une fraude.

    La clause d’exclusion :

    Dans la Société Anonyme, la jurisprudence n’est pas définitivement fixée, on n’a pas d’arrêt net sur la validité de ces clauses.

    Dans la SAS, sont déclarées valables les clauses d’exclusion au titre de l’article L.227-16, il faut déterminer dans les statuts les causes d’exclusion (mésentente, faute de gestion). Il faut prévoir les modalités de l’exclusion : organe compétent, droits de la défense, conditions de la cession des actions de l’associé exclu.

    Cela permet d’éviter un blocage de la société avec le risque d’une dissolution de la SAS. On prévoit également une suspension des droits de vote de l’associé passible d’exclusion tant qu'il n’a pas procédé à la cession de ses actions. Si les statuts ne précisent rien quant aux modalités du prix de cession des actions, un accord amiable est toujours possible entre les associés mais s’il n’est pas possible de s’entendre, il faut recourir à la désignation d’un expert qui se prononcera dans les conditions de l’article 1843-4 du code civil.

    Il ne serait pas très compliqué de permettre l’insertion de ces clauses également dans les SA.

    Section IV : La société par actions simplifiée unipersonnelle (la SASU):

    La possibilité pour une Société par Actions Simplifiée de n’avoir qu'un seul associé est une disposition relativement récente, c'est la réforme du 12 juillet 1999 qui a permis qu'une Société par Actions Simplifiée ne puisse comporter qu'un seul associé. Et associé unique peut être soit une personne physique, soit une personne morale (article L.227-1 alinéa 2). On est dans un mécanisme qui est alors analogue à celui que nous avons vu avec l’EURL. En matière de SAS, c'est la même chose, la SASU est une SAS. La SASU peut se constituer ab initio ou en cours de fonctionnement, une Société par Actions Simplifiée peut devenir une SASU.

    La SASU peut être extrêmement intéressante dans les groupes de sociétés où l’on va créer ainsi des filiales à 100% en évitant tout le formalisme, toute la lourdeur des SA avec 7 actionnaires.

    La SASU peut être également intéressante pour l’entrepreneur individuel, solution qui peut être plus intéressante que l’EURL avec une plus grande liberté statutaire d’organisation et des droits d’enregistrement plus faibles puisque les cessions d’actions ne sont pas soumises aux droits d’enregistrement de 4,80% de la SARL.

    Il existe cependant quelques inconvénients avec tout d’abord le niveau du capital social qui doit être de 37 000€ alors qu'il est d’1€ dans l’EURL.

    La limitation de responsabilité de l’associé unique est assez théorique car dans la pratique, le banquier qui prêtera à la SASU exigera une caution de la part d’une personne solvable.

    Si la société dépose son bilan, le dirigeant de la SASU n’est pas à l’abri d’une action en comblement de passif dès lors qu'il y a une faute de gestion qui a contribué à la naissance de l’insuffisance d’actifs.

    Autre inconvénient de la SASU par rapport à l’EURL, c'est la désignation obligatoire d’un commissaire aux comptes qu'il faut rémunérer.

    Enfin, dernier inconvénient, en cas de dissolution de la SASU, la totalité des dettes sociales est à la charge de l’associé unique sauf s’il s’agit d’une personne physique.

    L’associé unique va évidemment exercer tous les pouvoirs qui sont dévolus à la collectivité des associés dans la Société par Actions Simplifiée (article L.227-1 alinéa 2). L’associé unique va prendre des décisions unilatérales pour nommer le président de la société, désigner le commissaire aux comptes ou encore modifier le capital social. L’article L.227-1 alinéa 3 ajoute que l’associé unique doit prendre personnellement ces décisions et ne peut donc pas déléguer ses pouvoirs. Ces décisions sont répertoriées dans un registre. Le président de la SASU, seul organe obligatoire peut être ou non l’associé unique. En tous cas, c'est le président qui doit arrêter le rapport de gestion, il doit arrêter les comptes annuels sous peine de sanctions pénales.

    Quant aux conventions qui sont conclues directement ou par personne interposée entre la SASU et son président ou l’un de ses dirigeants. Elles ne font pas l’objet d’un rapport du commissaire aux comptes, elles sont seulement mentionnées sur le registre des décisions de la société (article L.227-10 alinéa 4).

     

    La dissolution de la SASU n’entraîne la transmission universelle du patrimoine de la société à l’associé unique que si ce dernier est une personne morale. Ce qui veut dire que l’associé unique personne morale prend alors à sa charge la totalité des dettes de la SASU. Cela signifie que si la personne morale associée de la SASU est au moment de la dissolution de la société assimilée à un associé de SNC. Cette solution de transmission universelle du patrimoine s’appliquait également à la personne physique avant la loi du 15 mai 2001. En effet, la jurisprudence décidait qu'aucun choix n’était ouvert entre une dissolution suivie de liquidation et la dissolution entraînant la transmission de tout le passif à l’associé unique. De telle sorte que si l’associé unique avant la loi NRE en voulait pas se retrouver dans cette situation fâcheuse, il devait être sûr avant de décider de dissoudre soit que l’actif social était suffisant pour payer les dettes de la société soit céder une action à un tiers afin que la société devienne pluripersonnelle et éviter ainsi l’inconvénient d’une mauvaise rédaction des textes. La loi NRE a heureusement mis fin à cette situation en décidant qu'il n’y avait pas de transmission universelle du patrimoine lorsque l’associé unique d’une SASU ou d’une EURL était une personne physique (article 1844-5 alinéa 4 du code civil).

    Sous-titre V : La société en commandite par actions

    La société en commandite par action est une société bâtarde. Il y a au moins 1 commandité qui ont la qualité de commerçants et qui répondent indéfiniment des dettes sociales. Il y a au moins trois commanditaires qui ont la qualité d’actionnaires et ne supporte les dettes qu'à concurrence de leurs apports (article L.226-1).

    Les commandités sont dans la situation des associés d’une SNC quant aux commanditaires, il ressemblent à des actionnaires, il n’y a donc pas d’intuitus personnae en ce qui les concerne. D’un point de vue historique, les commandites ont connu un grand succès avant 1867 à l’époque où il fallait une autorisation pour constituer les sociétés anonymes. En effet, les autorités de l’époque n’avaient pas soumis à autorisation la constitution des commandites dans la mesure où des sociétés rassuraient puisqu’au moins un des associés (commandité) était responsable indéfiniment des dettes de la société. Il y a donc eu avant 1867 une fièvre des commandites avec de très nombreux abus d’escrocs qui mettaient à la tête de ces sociétés des hommes de paille sans surface financière. Après 1867, les SA peuvent se constituer librement sans responsabilité indéfinie des actionnaires. C'est à partir de ce moment qu'on a assisté au déclin des commandites qui s’est encore accéléré avec l’introduction en droit français 1925 de la SARL. De telle sorte qu'en 1966 on s’est demandé si on devait maintenir dans notre droit des sociétés les commandites et en particulier les commandites par actions. Finalement, elles ont été maintenues, les sociétés en commandite par actions ne sont plus très nombreuses. Mais certaines sociétés importantes en ont conservé la forme comme Lagardère, Michelin ou encore Eurodisney.

    Ce qui est un petit peu compliqué en matière de société en commandite par actions, c'est qu'il y a trois types de règles qui s’appliquent à deux catégories d’associés (article L.226-1 alinéa 2).

    Il existe des règles spécifiques aux sociétés en commandite par actions, ce sont les articles L.226-1 à L.226-14du code de commerce. S’appliquent également aux sociétés en commandite par actions les règles de la commandite simple dans la mesure évidemment où elles sont compatibles avec les dispositions particulières prévues pour les commandites par actions. Enfin les règles de la Société Anonyme sauf celles ayant trait au conseil d'administration, au directoire et au conseil de surveillance dans la mesure où elles sont compatibles avec dispositions particulières prévues pour les sociétés en commandite par actions.

    Inconvénients 

    La dualité de catégorie d’associés qui complique le fonctionnement de la société et surtout, l’inconvénient attaché à la responsabilité indéfinie et éventuellement solidaire de tous les commandités.

    Avantages :

    On a une assez grande liberté pour fixer dans les statuts de la société la situation des gérants, c'est-à-dire que l’on peut donner à la gérance de la commandite une très grande stabilité ce qui est évidemment appréciable par rapport au principe de révocabilité  ad nutum du PDG de la Société Anonyme. Autre avantage lié à l’engagement solidaire et indéfini des commandités, ces derniers sont généralement les gérants statutaires de la société en commandite par actions, ils ont un grand poids dans la direction de l’entreprise et, en fonction de leur surface financière, ils obtiendront facilement du crédit pour la société.

    Egalement, étant donné que la commandite est une commandite par actions, elle va pouvoir faire appel public à l'épargne et ouvrir son capital mais tout en réservant la gestion de la société à un petit groupe, généralement familial, assuré d’une plus grande stabilité que les dirigeants de la Société Anonyme.

    On retrouve dans la commandite par actions un des très grands avantages de la SAS, c'est-à-dire la dissociation du capital et du pouvoir. Car le très grand avantage de la société en commandite par actions, c'est qu'elle permet de faire appel public à l'épargne en introduisant dans la société des commanditaires mais leur apport d’argent ne changera rien au pouvoir qui sera détenu par les commandités qui se seront faits nommer gérants statutaires et par quelques dispositions statutaires habiles se seront assurés d’une inamovibilité en pratique certaine. C'est là un énorme avantage par rapport à la Société par Actions Simplifiée qui ne peut pas faire appel public à l'épargne.

    Voilà ce qui explique que certaines sociétés familiales aient pu croître et embellir en faisant appel public à l'épargne sans perdre le pouvoir réservé à une petite structure familiale (Michelin, Lagardère).

    Cette structure de la commandite par actions est également un excellent moyen de défense anti-OPA.

    Section I : La constitution de la société en commandite par actions :

    Il peut y avoir un ou plusieurs commandités qui doivent avoir la capacité requise pour être commerçants. Ils sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales. Il peut s’agir de personnes physiques ou morales, l’intérêt pour une personne morale d’être commandité, c'est qu'une personne morale à responsabilité limitée peut être commanditée.

    Rien n’interdit d’être à la fois commandité et commanditaire.

    Les commanditaires ont la qualité d’actionnaires, cela veut dire qu'ils ne répondent des dettes sociales que dans la limite de leurs apports. Ces commanditaires doivent être au moins 3, ce qui correspond au minimum imposé par la loi ce qui est le minimum pour constituer le conseil de surveillance. Pour ce qui a trait au capital social, cela dépend si évidemment, la société en commandite par actions fait ou non appel public à l'épargne, 225 000€ si la société en commandite par actions fait appel public à l'épargne et seulement 37 000 si elle ne fait pas appel public à l'épargne.

    La dénomination sociale peut comprendre le nom d’un ou plusieurs commandités mais le nom d’un commanditaire ne peut pas y figurer (article L.224-1), la sanction est assez grave car si le nom d’un commanditaire figurait dans la dénomination sociale, il aurait le même statut qu'un commandité vis-à-vis des tiers. Cette même sanction jouerait également si le commanditaire accomplissait des actes de gestion externe.

    Section II : Le fonctionnement de la société en commandite par actions :

    §1 La gérance :

    La société en commandite par actions est administrée par un ou plusieurs gérants qui peuvent être soit des personnes physiques soit des personnes morales, ces gérants peuvent être choisis parmi les commandités mais dans la pratique rien n’interdit de nommer comme gérant un tiers, il est interdit de confier la gérance à un commanditaire.

    Les premiers gérants sont désignés par les statuts et en cours de vie sociale par l’assemblée générale ordinaire avec l’accord de tous les associés commandités sauf s’il y a une clause contraire dans les statuts (article L.226-2). Le gérant, qu'il soit associé ou non, statutaire ou non, est révocable dans les conditions prévues par les statuts (article L.226-2). Cette disposition est très intéressante, surtout comparée avec les règles impératives qui régissent le PDG de la Société Anonyme. Rien n’interdit de prévoir dans une société en commandite par actions que la révocation du gérant ne pourra intervenir qu'avec le consentement de tous les commandités. Ce qui veut dire que lorsque le gérant est associé commandité, il est dans une situation extrêmement stable ; il y a là un tel avantage que lorsque la société en commandite par actions se transforme comme cela arrive assez régulièrement en SA en particulier pour essayer de renforcer le cours de bourse, dans cette hypothèse, les gérants qui ont la qualité de commandités de la société vont exiger le versement par la Société Anonyme d’une prime d’instabilité. Un exemple a fait beaucoup de bruit ces dernières années, c'est celui d’Yves Saint Laurent et de Pierre Bergé.

    Cependant, le gérant de la commandite ne se trouve pas complètement inamovible à son poste, on retrouve le même dispositif que pour le gérant de la SARL, le gérant peut toujours être révoqué par le président du tribunal de commerce pour cause légitime à la demande de tout associé ou de la société, toute clause contraire étant réputée non écrite (article L.226-2 alinéa 4).

    La cause légitime doit cependant être prouvé et elle n’est pas admise facilement.

    Le ou les gérants de la commandite par actions sont investis des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société et les gérants l’engagent même en dehors de l’objet social (article L.226-7 du code de commerce).

    §2 Les moyens de  contrôle :

     On a tout d’abord le contrôle des conventions réglementées de l’article L.225-38, c'est-à-dire les conventions passées entre la société et son gérant, un membre du conseil de surveillance ou un associé possédant plus de 10% des droits de vote.

     Il y a ensuite le contrôle des commissaires aux comptes qui sont désignées par l’assemblée générale ordinaire et qui exercent leur mission dans les mêmes conditions que dans une SA.

     Le contrôle des actionnaires, les assemblées générales vont réunir les commanditaires mais pas les commandités sauf si ceux-ci sont en même temps actionnaire de la société. Il peut y avoir un problème si une opposition se développe entre les actionnaires et la gérance exercée par les commandités de la société, il y a un risque de blocage de la part des commanditaires.

    Il y a obligatoirement dans la société en commandite par actions un conseil de surveillance composé de trois actionnaires au moins qui sont nommés par l’assemblée générale ordinaire en application des dispositions statutaires. Le conseil de surveillance a le même rôle que dans la Société Anonyme duale puisque l’article L.226-9 dispose que le conseil de surveillance de la société en commandite par actions « assume le contrôle permanent de la gestion de la société ». Il va donc contrôler les comptes de la société, il va apprécier l’opportunité de la gestion développée par les gérants de la société, c'est pourquoi lors de chaque assemblée annuelle, le conseil de surveillance doit présenter un rapport dans lequel il signale les inexactitudes, les irrégularités qu'il a relevées (article L.226-9).

    Vont jouer les causes de dissolution communes à toutes les sociétés quelle que soit leur forme mais peuvent également jouer les causes de dissolution propres à la commandite simple lorsqu’elle survienne en la personne de l’un des commandités. Voilà pourquoi on prévoit dans les statuts une cause de continuation afin d’éviter une cause de dissolution intempestive.

     

     

     

    TITRE TROISIEME : LES GROUPES DE SOCIETES

    Jusqu’à maintenant, on a abordé à titre individuel les différents types de sociétés commerciales que l’on peut retrouver en droit français. Or il y a évidemment une dynamique des sociétés commerciales et spécialement de la part des sociétés par actions, en particulier des SA avec des grandes concentrations de sociétés.

    L’avantage de ces concentrations est que depuis 1960, on a pu donner à nos entreprises nationales une dimension beaucoup plus importantes en les rendant plus compétitives au niveau mondial. D’où une certaine faveur de la part des pouvoirs publics qui n’ont pas hésité à accorder d’importants avantages fiscaux en faveur de ces concentrations d’entreprise.

    Ces concentrations ont créé un certain nombre d’inconvénients dont on a pris conscience peu à peu, il faut bien voir en effet que les concentrations entraînent le plus souvent des réductions de personnel (licenciements de salariés), quelquefois, ce sont des opérations qui portent atteinte aux droits des minoritaires et entraînent parfois une réductions des droits des créanciers. Mais ce que l’on a avant tout dénoncé, ce sont les atteintes aux droits de la concurrence.

    Les groupes de sociétés ne concernent pas seulement les multinationales ou les entreprises transnationales mais également les PME-PMI et sur les 9000 groupes de sociétés catalogués en France, 6000 dont désignés comme des micro groupes, ce sont des groupes qui n’ont pas plus de 4 filiales et n’emploient pas plus de 500 salariés. On veut ainsi faciliter la transmission de l’entreprise cela grâce à une fiscalité favorable dont bénéficie la holding.

    C'est également du à une politique des rationalisation des activités et enfin on cherche à opérer ainsi une séparation des risques. En pratique, il s’agit d’un entrepreneur individuel qui va constituer deux entités, une SCI regroupant les immeubles de l’entrepreneur et l’autre structure qui sera la structure d’exploitation va prendre la forme commerciale, une SA ou une SAS. De telle sorte que si la société d’exploitation fait de mauvaises affaires, elle seule sera mise en liquidation judiciaire, échappera la SCI à condition que celle-ci ait des comptes rigoureux et qu'il existe des comptabilités totalement distinctes entre la Société Anonyme et la SCI car dès lors qu'il y aurait confusion de patrimoine, les tribunaux n’hésiteraient pas à étendre la procédure collective à la SCI.

    Nous étudierons les groupes de sociétés en fonction de la nature de l’opération ayant contribué au rapprochement. Nous verrons d’abord les liens contractuels, avant de nous intéresser aux liens financiers et nous verrons enfin les opérations de fusion et de scission.

    CHAPITRE I : LES LIENS CONTRACTUELS :

    Ce rapprochement peut être opéré par des règles de droit de sociétés mais également grâce à des règles venues du droit des contrats, du droit des obligations.

    Il existe de nombreux avantages à recourir à la technique contractuelle plutôt qu'à la technique sociétaire.

    La pratique contractuelle va permettre d’unir des sociétés entre elles mais également des sociétés et des entreprises individuelles. La très grande souplesse contractuelle va permettre une adaptation facile à la vie des affaires. On va pouvoir faire appel aux techniques contractuelles nommées (vente, mandat) mais aussi aux techniques contractuelle innommées. Cela veut dire e les parties contractantes peuvent fixer comme elles le veulent la durée de leur collaboration et établir l’étendue de cette collaboration.

    Ce qui est donc intéressant par le recours à la technique contractuelle, c'est que les entreprises contractantes vont pouvoir conserver leur autonomie juridique.

    Cela évite ainsi les engagements irréversibles mais si ces relations contractuelles se déroulent pour les deux parties de façon favorable, on pourra déboucher sur des liens beaucoup plus forts, éventuellement jusqu’à une fusion des entreprises d’origine.

    Cette souplesse se retrouve un peu dans le droit des sociétés, on pense aux deux structures que sont la société en participation et le groupement d'intérêt économique mais ces deux structures ont un énorme inconvénient, c'est la responsabilité indéfinie et solidaire des associés.

    Groupement momentané d’entreprise :

    Une première possibilité est la constitution d’un groupement momentané d’entreprises, c'est un mécanisme assez souvent utilisé dans le domaine des travaux publics. Les choses se déroulent de la façon suivante : on passe un protocole (contrat) entre les sociétés en raison de leur complémentarité ou éventuellement pour diviser leurs risques mais le plus généralement, le groupement momentané d’entreprise est constitué pour faciliter les relations avec le maître de l’ouvrage et l’un des cocontractants, très souvent, va prendre le nom d’ « entreprise pilote » et va être désigné comme mandataire des autres pour toutes les relations qui concernent le chantier. Le maître de l’ouvrage pourra donc traiter avec un seul interlocuteur : l’entrepreneur pilote.

    Bien entendu, les relations entre les membres du groupement d’entreprises vont être gouvernées par le protocole et les règles contractuelles.

    Lorsque l’un des fournisseurs du chantier n’est pas payé et que le cocontractant est dans une situation telle qu'il ne peut pas payer le fournisseur. Ce dernier va alors affirmer qu'en réalité, il y a eu entre toutes ces entreprises, qui ont constitué un groupement momentané d’entreprise, une société créée de fait. Or les associés de la société créée de fait son indéfiniment et solidairement responsables des pertes de la société. L’admission de cette thèse serait une catastrophe pour les membres du groupement momentané d’entreprises.

    Au début, la jurisprudence a facilement admis l’existence d’une société créée de fait puis s’est ravisé et affirme aujourd’hui qu'il n’y a pas d’affectio societatis entre les membres du groupement.

     

    Accords de coopération :

    Les accords de coopération vont permettre à des sociétés ou à des groupes de sociétés d’unir leurs efforts.

    On va mettre par exemple en commun des moyens de recherche. On va passer des accords dans le domaine de la distribution par exemple. Généralement, ce que l’on prévoit c'est que ces accords ont un caractère évolutif et si la coopération est fructueuse, on prévoit d’établir des rapprochements plus étroits par la suite.

    On peut adapter à ces accords des techniques sociétaires comme la société en participation ou le groupement d'intérêt économique.

    Ces accords de coopération sont fréquents dans le domaine du transport maritime ou aérien, on  parle alors de poule de compagnies.

    Dans le monde des affaires internationales, on connaît parfaitement bien ces accords de coopération sous le nom de joint venture.  

    Accords de sous-traitance :

    Les accords de sous-traitance, le plus souvent, on est en présence de contrats d’intégration par lesquels, un donneur d’ordre, généralement très puissant économiquement, va se décharger de tâches de production auprès de nombreuses petites entreprises qui seront situées en France, ou à l’étranger dans les pays où la main d’œuvre est moins onéreuse. Ce qui est intéressant à remarquer, c'est que juridiquement, le sous-traitant garde son indépendance (juridique). Mais ce qu’il faut bien voir, c'est que sous un aspect économique, le sous-traitant est complètement dépendant du donneur d’ordre. Les quantités, les normes de fabrication sont fixés par le donneur d’ordre, les prix sont pratiquement imposés du fait de la puissance économique du donneur d’ordre. Généralement, une clause d’exclusivité est également imposée en faveur du donneur d’ordre. Un très grand risque se crée alors pour les sous-traitants, dès lors que le donneur d’ordre rencontre des difficultés, il y a en chaîne des dépôts de bilan chez les sous-traitants. Cela peut entraîner des sinistres régionaux considérables selon la taille de la société donneuse d’ordre.

    Location-gérance :

    La location-gérance, c'est un contrat par lequel une société va conférer le soin de gérer son fonds de commerce à une autre société, le locataire gérant qui va l’exploiter à ses risques et périls. La société de gérance que l’on appelle société d’exploitation assez souvent ou société fermière n’est pas un type particulier de société et ce sont donc les règles classiques de la location-gérance qui s’appliquent.

    Sous l’angle financier, la société n’a pas besoin de beaucoup de capitaux au départ. Elle bénéficie de l’existence dès le départ d’un fonds et donc d’une clientèle. Cependant, si la société d’exploitation a peu de surface financière, elle aura du mal à se procurer du crédit.

    La location-gérance permet une concentration souple, les propriétaires du fonds de commerce vont recevoir un revenu versé par la société d’exploitation.

    On pourra éventuellement aller plus loin en organisant une prise de participation entre les sociétés ou même une opération de fusion.

    CHAPITRE II : LES LIENS FINANCIERS :

    On peut partir de la définition du groupe de société, on est en présence d’un ensemble de sociétés qui tout en conservant leur existence juridique propre se trouvent liées les unes aux autres de telle sorte que l’une d’entre elles que l’on dénomme la société mère tient les autres sous sa dépendance en fait ou en droit et exerce un contrôle sur l’ensemble des sociétés dominées ce qui lui permet de faire prévaloir une unité de décision.

    En droit français, le groupe de sociétés n’a pas la personnalité juridique. Ce qui veut dire que chaque société conserve sa propre identité, sa propre personnalité morale. Si bien que la notion de groupe a chez nous une signification avant tout économique. Cependant, les conséquences juridiques sont évidemment à prendre en considération.

    Il est très facile de constituer un groupe de sociétés grâce à la création d’une société holding en tête de groupe. La société holding a pour objet d’acquérir ou de rassembler des actions d’autres sociétés afin de les gérer et d’en assurer le contrôle. Ce qui est intéressant c'est le mécanisme de levier que l’on peut réaliser avec une société holding. Une holding qui possède 50% des actions plus une d’une société A. On dira que la société holding contrôle alors la société A. Si cette société A prend 50% des actions plus une d’une société B, elle la contrôle. Si bien que l’on constate que la société mère va contrôler la société B en ne maîtrisant que 25% de son capital, c'est ce que l’on appelle l’effet de levier ou contrôle en cascade, ce sont des mécanismes qui ont été utilisés à merveille par deux grands industriels français, Vincent Bolloré et Bernard Arnaud.

    Ces liens vont se caractériser par des prises de  participation qui vont permettre la constitution de filiale et de sous-filiales.

    Sur ses liens financiers peuvent se bâtir des liens contractuels.

    Dans la pratique, on trouve des mini-groupes de deux sociétés, une société civile et une société d’exploitation. Mais on peut avoir des groupes très important qui comportent des centaines de sociétés. Un groupe comme PPR en comporte déjà 700.

    En raison de cette différence de proportions, il est très difficile d’élaborer une réglementation. Pourtant le développement des groupes est source de dangers. Danger qui peut se présenter d’abord pour les actionnaires minoritaires, il y a toujours le risque que les intérêts des actionnaires minoritaires d’une filiale soient sacrifiés au nom de l’intérêt supérieur du groupe. De même, court également de gros risques les salariés de filiales lorsque celle-ci ne marche pas bien si le groupe décide de se séparer de la filiale. Les créanciers d’une filiale peuvent se trouver grugés dès lors que des transferts d’actifs risquent de s’opérer d’une filiale qui va mal dans une société que l’on veut au contraire développer, renforcer. Il est également possible que l’on fasse remonter tous les bénéfices et tous les dividendes vers la société mère. L’exemple est le caractère plus ou moins factice par lequel  la holding fournit une assistance aux filiales du groupe au moyen d’une convention.

    La loi de 1966 n’a pas réglementé les groupes de telle sorte que peu à peu, les autorités boursières et bien sûr la COB en premier lieu (AMF désormais), le législateur dans des dispositions spécifiques, la jurisprudence avec la souplesse qui la caractérise sont venus poser peu à peu des règles nouvelles mais qui ne font que réglementer certains aspects du droit des groupes de société. Et à l’heure actuelle, il n’y a pas de projet de réglementation d’ensemble des groupes de société car personne n’est véritablement demandeur d’une réforme sur ce point.

     

    Section I : Filiale, participation et contrôle :

    Filiale :

    On peut aller chercher dans le code de commerce les définitions données dès la loi de 1966. Les critères sont uniquement financiers, uniquement quantitatifs, cela a le mérite de la simplicité.

    L’article L.233-1 du code de commerce nous indique que lorsqu’une société possède plus de la moitié du capital d’une autre société la première est une société mère et la seconde est considérée comme filiale de la première.

    Participation :

    La  participation (L.233-2) c'est lorsqu’une société possède une fraction du capital d’une autre société entre 10 et 50%.

    Comment distinguer entre le simple placement de capitaux et la prise de participation ; la prise de participation manifeste l’intention d’établir des liens durables avec la société dont les actions sont achetées. Souvent, la participation va permettre de contrôler la société. La loi de 1966 reprise par le code de commerce attribue des conséquences à ces prises de contrôle de telle sorte qu'il a fallu définir ce qu'était le contrôle d’une autre société.

    Contrôle :

     1° L’article L.233-3 nous indique qu'il y a contrôle lorsqu’une société détient directement ou indirectement une fraction du capital lui conférant la majorité des droits de vote dans les assemblées générales de cette société. C'est alors ce que l’on appelle le contrôle de droit. A la différence de la participation, on ne tient pas compte du pourcentage en capital mais au pourcentage en droits de vote. Il faut donc être très attentif à l’existence d’actions à droit de vote double. Il s’agit des actions nominatives inscrites au nom du titulaire depuis au moins deux ans. On peut très bien détenir 45% du capital mais plus de la moitié des droits de vote.

     2° La loi considère toujours dans l’article L.233-3 qu'il y a  également contrôle de droit lorsque la société dispose seule de la majorité des droits de votes cette société en vertu d‘un accord conclu avec d’autres actionnaires et qui n’est pas contraire à l’intérêt de la société.

     3° Il y a également contrôle de fait lorsque la société détermine en fait par les droits de vote dont elle dispose les décisions dans les assemblées générales de cette société. L’hypothèse classique envisagée ici est la situation d’une société cotée dans la quelle il y a un actionnaire de référence avec une grande dispersion du capital entre de multiples petits porteurs.

     4° On dit qu’il y a contrôle présumé lorsque la société possède directement ou indirectement d’une fraction des droits de vote supérieure à 40% et qu'aucun autre actionnaire ne détient directement ou indirectement une fraction supérieure à la sienne. Il s’agit d’une présomption simple qui peut être renversée par la preuve contraire.

      5° Enfin, depuis la loi NRE, plusieurs personnes agissant de concert sont considérées comme en contrôlant conjointement une autre lorsqu’elles déterminent en fait les décisions prises en assemblée générale.

     Dans toutes les hypothèses énumérées, on parle également de sociétés mères et de sociétés filiales mais dans un sens plus large que celui de l’article  L.233-1 gérant, le contrôle peut débuter à 40%.

    Structures :

     Les différentes participations vont permettre d’établir des liens soit au sein d’un groupe unique de sociétés, soit des liens entre plusieurs groupes de sociétés.

    Liens au sein du groupe :

     En ce qui concerne les liens au sein du groupe, à l’origine, le groupe est généralement un groupe industriel. Le groupe va se développer autour d’une société mère qui prend des participations dans des sociétés qui ont des activités économiques identiques ou complémentaires (recherche de synergie). Mais la société mère continue à exercer une activité industrielle.

    Généralement, on assiste après une transformation progressive du groupe industriel en groupe financier, de telle sorte que la société mère abandonne son activité industrielle et devient exclusivement une société holding qui se contente de gérer les participations financières qu'elle détient et qui assure une certaine unité de direction et de gestion.

    Quant aux participations entre les sociétés au sein du groupe, elles peuvent des rattacher à trois structures essentielles :

     

    On peut avoir une structure pyramidale une société mère contrôle plusieurs filiales qui elles-mêmes contrôlent plusieurs sous-filiales et ainsi de suite.

     On peut avoir une structure radiale : toutes les filiales sont contrôlées par la société mère.

     On peut enfin avoir une structure circulaire, A a une participation dans B qui a une participation dans B qui a une participation dans C qui a une participation dans D qui a une participation dans A.

     Il est possible de combiner des structures. Certains industriels compliquent d’ailleurs volontairement la structure de leurs groupes pour des motifs fiscaux.

     On va organiser le fonctionnement de cette filiale commune pas tellement dans les statuts mais par un pacte ou protocole extrastatutaire qui prévoit un équilibre dans les partitions et les droits de vote (équilibre à 50/50) avec l’organisation d’un accord de préemption si l’un des membres du groupes veut quitter la filiale commune, il devra céder ses actions à un autre membre du groupe d’actionnaires auquel il appartient. Il est aussi possible d’organiser une organisation paritaire au sein de la société, en particulier, une égalité entre les administrateurs. La jurisprudence valide ces conventions extrastatutaires si elles sont conclues dans l’intérêt de la filiale commune.

    Pour éviter les complications nées de ces conventions, les groupes lorsqu’ils créent une filiale commune préfèrent avoir recours à la Société par Actions Simplifiée plus souple que la Société Anonyme traditionnelle.

    Section II : Les modalités des prises de participation :

    Pour réaliser une prise de participation, on peut utiliser tous les mécanismes du droit des sociétés.

    Par exemple, une société mère peut prendre l’initiative de créer une société dont elle détiendra une partie suffisante du capital afin de pouvoir la contrôler.

    Autre exemple, c'est la technique de l’apport partiel d’actifs, c'est-à-dire là qu’une société va apporter une de ses branches d’activité à une autre société et, en contrepartie de son apport, elle recevra des actions ou des parts de la société bénéficiaire.

    Une augmentation de capital est aussi un moyen de prise de participation, la société qui souhaite prendre une participation dans celle qui augmente son capital va souscrire à l’opération mais cette entrée du tiers implique que les actionnaires actuels renoncent à leur droit préférentiel de souscription. 

    Une autre possibilité est la réalisation d’une opération de portage faisant intervenir généralement un intermédiaire financier qui va porter les actions pendant un certain temps au profit d’une société qui donnera ses directives pour l’exercice du droit de vote par l’établissement financier et la convention de portage prévoie les conditions de sortie de l’établissement financier au bout de quelques mois moyennant un prix plancher et une rémunération du service rendu.

    La possibilité la plus fréquente est celle de l’achat d’actions avec des modalités différentes suivant que les actions de la société cible font l’objet d’une cotation en bourse ou non.

    Il faut être très vigilant sur la nature de l’opération qui va entraîner la participation car quelquefois, l’objet de la participation peut n’être qu'une cession d’actifs, en ce cas, l’acheteur acquiert uniquement un fonds de commerce avec éventuellement des immeubles. Dans cette première perspective, il n’y a pas de passif attaché à l’acquisition. En revanche, si l’on acquiert des actions, si l’on procède à ce que l’on appelle une acquisition de contrôle, dans ce cas, le cessionnaire acquiert non seulement un actif mais également un passif.

     §1 Les prises de participation dans les sociétés non cotées en bourse :

      Il faut savoir que la prise de contrôle d’une société qui n’est pas cotée en bourse ne fait pas l’objet d’une réglementation dans notre code de commerce. Donc, la prise de contrôle qui va intervenir à la suite d’une cession d’actions ou de parts sociales va l’être à des conditions qui sont librement fixées par les parties, en particulier, la question du prix. Généralement, l’accord sur les principaux éléments de la cession fait suite à des pourparlers qui peuvent être longs, évidemment secrets. Lorsqu’il y a accord, ils se généralisent par la signature de promesses, promesse unilatérale de vente ou d’achat. Ces promesses sont en général assorties de conditions suspensives : réalisation d’un audit, en cas de clause d’agrément, agrément du cédant qui se porte fort pour recueillir l’agrément des autres associés, éventuellement saisine du conseil de la concurrence en cas de risque d’atteinte à la concurrence, on prévoit également une disposition sur le sort qui sera réservé au dirigeant cédant dans la nouvelle administration. On a beaucoup discuté il y a quelques années sur le point de savoir si la cession de droits sociaux ne changeait pas de nature lorsqu’elle entraînait un transfert de contrôle et à cette occasion, on s’est beaucoup interrogé sur le point de savoir si l’opération ne devait pas être assimilée à une cession d’entreprise voire même à une fusion. La Cour de Cassation a eu l’occasion de se prononcer sur cette question dans un arrêt ancien de la chambre commerciale du 21 janvier 1970 Saupiquet/Casse-grains qui conserve néanmoins toute sa valeur (attention blague du prof :P).

    Cette opération de cession de contrôle ne présente au nom de la Cour de Cassation aucune originalité particulière dont le régime ne varie pas quel que soit le nombre d’actions cédées. Malgré la cession, la société conserve sa personnalité juridique. Cette jurisprudence a été critiquée mais jusqu’à présent, n’a pas été modifiée. Le seul particularisme que les arrêts ont reconnu à la cession de contrôle, c'est que cette opération revêt un caractère commercial dès lors qu'elle a pour objet et pour effet le changement de contrôle de la société (normalement une opération de cession d’actions a un caractère civil). Peu importe le nombre d’actions cédées dès lors qu'il y a transfert de contrôle de la société.

    La conséquence de cette qualification est importante sur le point de la compétence d’attribution qui devient celle des juridictions consulaires, la preuve devient libre et la solidarité est présumée.

    Jurisprudence très abondante qui s’est développée en particulier autour de la question de la mise en œuvre des « clauses de garantie de passif » et sur un autre thème aujourd’hui réglé sur la question de savoir si lorsque la cession était étalée dans le temps et qu'un prix plancher était garanti au cédant, on était ou non en présence d’une clause léonine.

     Les clauses de garantie de passif :

     L’origine de ces clauses de garantie provient de l’idée que la cession d’actions ou de parts sociales doit être évidemment rapprochée de l’opération de vente et donc emporte garantie du fait personnel et garantie des vices cachés. En ce qui concerne la garantie d’éviction du fait personnel, dans une affaire Ducros, on a jugé que la garantie d’éviction du fait personnel était une garantie légale qui joue même en l’absence d’une clause de non-concurrence. Les praticiens recommandent toutefois de prévoir tout de même une clause de non-concurrence.

    Pendant longtemps, ces mécanismes ont été de peu d’utilité puisque la jurisprudence considérait que seule la jouissance du bien vendu (les titres) devait être garantie par la garantie d’éviction, de même pour la garantie des vices cachés, les vices devant affecter les titres.

    Les cessionnaires mécontents se tournaient alors vers les vices du consentement qui permettaient l’annulation de la cession sur le terrain de l’erreur et sur le terrain du dol. Mais les juges étaient assez réticents à retenir les vices du consentement, ils affirmaient notamment que le cédant n’a aucune obligation de renseignement à l’encontre du cessionnaire.

    Cependant, depuis quelques années, on peut diagnostiquer une certaine évolution des arrêts dans un sens plus favorable au cessionnaire déçu. Les arrêts utilisent en effet depuis quelques temps la notion d’erreur sur la substance en retenant le vice du consentement dès lors que la société dont les actions ont été cédées ne peut plus poursuivre l’activité économique constituant son objet social du fait par exemple de la disparition ou de l’indisponibilité de son actif essentiel. Par exemple, lorsque survient peu de temps après la cession, une fermeture administrative d’établissement dont le cédant avait été informé préalablement ou que très peu de temps après le changement de contrôle, la société est mise en liquidation judiciaire.

    Dans la même ligne, la chambre commerciale a également réalisé quelques ouvertures en faveur d’une admission un peu plus libérale de la garantie des vices cachés mais malgré cette ouverture jurisprudentielle, le jeu de la garantie est rarement admis par les arrêts.

    On peut donc conclure de ce rapide panorama jurisprudentiel que la protection légale est une protection insuffisante. Voilà pourquoi, les praticiens ont pris l’habitude de prévoir dès lors qu'il y a une cession importante de droits sociaux, une garantie conventionnelle. L’usage est aujourd’hui tellement répandu que l’avocat-conseil d’un acquéreur qui ne prendrait pas la précaution de l’utilité d’une clause de garantie de passif engagerait sa responsabilité. Dans la pratique, ce que l’on appelle stricto sensu des clauses de garantie de passif sont des dispositions qui peuvent faire plus d’une cinquantaine de pages.

    Généralement la construction de la clause est la suivante :

    Le cédant commence par faire une série de déclarations qui portent sur les postes du bilan de la société cédée, sur sa situation contractuelle, fiscale et sociale. Ces déclarations engagent la responsabilité du cédant si jamais il trompait l’acquéreur et que ces déclarations se révélaient inexactes. Dans une deuxième partie de la clause, on prévoit ce que l’on appelle la clause de garantie de passif proprement dite par laquelle le cédant s’engage à prendre à sa charge tout ou partie des dettes qui existent antérieurement à la cession et qui se révéleraient postérieurement à celle-ci. Si le cessionnaire a oublié de demander une déclaration sur les litiges en cours, il est possible de récupérer dans la deuxième partie en prévoyant que si une condamnation de la société intervient pour un litige survenu avant la cession, celle-ci sera à la charge du cédant. On peut aller plus loin dans la garantie de passif, une garantie d’actif en indiquant par exemple que le cédant prendra à sa charge toute diminution d’actifs qui pourrait être constatée après la prise de contrôle. L’hypothèse classique est celle d’une surévaluation des stocks de l’entreprise. Les déclarations et les clauses de garantie font l’objet de négociations très âpres quelquefois plus importantes que le prix lui-même. Les négociations peuvent échouer si le cédant refuse de faire certaines déclarations ou de garanties éventuelles.

    Généralement, les clauses de garantie de passif donnent lieu à contentieux mais à contentieux arbitral car on insère généralement des clauses compromissoires. Celui qui peut invoquer le bénéfice de cette clause peut être l’acquéreur ou la société.

    L’information au cédant : 

    Lorsque le cessionnaire reçoit une notification fiscale, il faut prévoir une information au profit du cédant pour qu’il puisse présenter sa défense.

    C'est très important car en cas de redressement, la charge du redressement pèsera sur le cédant. Donc la question qui fait souvent difficulté est celle de savoir quelle est la sanction en cas de défaut d’information donnée au cédant, Est-ce qu’en particulier, cela peut aller jusqu’à la déchéance de la garantie si le cessionnaire n’a pas informé le cédant.

    Lorsqu’il n’y a pas de plafond de garantie, cela peut être extrêmement gênant pour le cédant, un cédant qui vend ses titres 50 000 000€, une catastrophe survient et il se voit condamner à verser 60 000 000€…

    La doctrine a fait un effort de clarification et on distingue aujourd’hui deux grands types de clauses, les clauses de garantie de passif proprement dîtes et les clauses de révision du prix. Dans une clause de garantie de passif, le cédant s’engage à verser dans les caisses de la société les sommes correspondant aux dettes sociales nouvelles ou il s’engage à payer les créanciers sociaux. Si aucun plafond n’est prévu, le montant des dettes peut être supérieur au prix de cession qui a été convenu. A l’opposé, la clause de révision de prix que l’on appelle encore clause de garantie de valeur, cette clause joue au profit de l’acquéreur uniquement et non au profit de la société cible, en proportion des droits sociaux qu'il a acquis. Cette clause de garantie de valeur ne peut pas entraîner une restitution supérieure au prix de cession. L’importance de la qualification est donc capitale.

     Il est très fréquent dans la pratique que la cession d’actions soit étalée dans le temps en particulier parce que l’acquéreur n’a pas les disponibilités suffisantes immédiatement. Il acquiert dans un premier temps 50% + 1 action puis un an plus tard 70% et quelques années plus tard 100%. Le cédant veut absolument être prémuni contre une mauvaise gestion éventuelle du cessionnaire ce qui veut dire que le cédant va exiger pour la deuxième et pour la troisième cession à intervenir la garantie d’un prix plancher augmenté éventuellement d’un taux d’intérêt pour les délais à courir. Par exemple dans un premier temps on vend 50% des actions 100€ chaque action, le cédant exigera pour passer à 70% 110€et pour 100% 115€.

    La question est de savoir si avec cette clause de prix plancher, on est en présence d’une clause léonine. En effet, le cédant est assuré d’un gain et protégé de toute perte. Dans un premier temps, la Cour de Cassation a strictement considéré qu'il s’agissait d’une clause léonine, aujourd’hui la chambre commerciale dans une perspective plus libérale considère que ce type de clause est valable.

    §2 Les prises de participation dans des sociétés cotées en bourse :

     On peut dire que l’évolution de la réglementation se fait incontestablement dans le sens d’une plus grand transparence, cela, afin d’éviter les tentatives de prise de contrôle occulte.

     Le ramassage en bourse :

     La technique parait extrêmement simple, celui qui veut prendre le contrôle d’une société qui fait l’objet d’une cotation en bourse va ramasser, acheter les actions sur le marché. En réalité, cette opération est plus compliquée qu'il n’y paraît. Tout d’abord, si le marché est étroit (peu d’actions sur le marché), cela veut dire que la moindre demande d’achat demandée va entraîner une hausse importante du cours, de telle sorte que le ramassage va coûter rapidement cher, de telle sorte que si l’on veut éviter cette hausse des cours, il est indispensable de procéder à petites doses et d’étaler les achats dans le temps. Toute personne physique ou toute personne morale qu'elle agisse à titre individuel ou de concert, dès lors qu'elle vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du 20° du 10° et du 5° du capital de la société, doit informer celle-ci dans un délai de 5 jours de bourse du nombre total d’actions et du nombre de droits de vote qu'elle possède.

    La société va alors informer l’AMF. Celle-ci devra informer le marché. A partir de ce moment là, le ramassage devient alors extrêmement difficile et en tous cas, beaucoup plus onéreux. Enfin, dès lors que la personne qui procède au ramassage vient à détenir plus du tiers des titres de capital ou plus du tiers des droits de vote sont tenus de déposer un projet d’offre publique qui vise la totalité du capital social.

     Les offres publiques d’achat ou d’échange : OPA et OPE :

     Quelles sont les caractéristiques de ces offres publiques, l’OPA ou l’OPE peut se définir comme l’opération par laquelle une personne morale (les textes n’excluent pas une personne physique) fait connaître publiquement aux actionnaires d’une société qu'elle désire acquérir leurs titres à un prix déterminé qui est généralement supérieur au cours de bourse, ce prix étant réglé soit en espèce (OPA) soit par remise de titres qui peuvent être des actions ou des obligations et on parle alors d’OPE.

    Ces offres publiques peuvent participer d’une logique industrielle, on va rassembler deux grands producteurs pharmaceutiques ou on va rassembler deux entreprises travaillant dans le luxe ou dans le domaine alimentaire. Il peut y avoir également une optique spéculative, en ce sens, que le prédateur (le raider) ne cherche lui qu'à réaliser une plus-value substantielle en procédant rapidement à un démantèlement du groupe cible qu'il a acquis en procédant à une cession par appartement. Les opérations d’offres publiques ont été à l’origine réalisées dans les pays anglo-saxons sous le nom de take over bid.

    Ce type d’opération est arrivé assez tardivement en France (1968) lorsque BSN (Danone) a essayé de prendre le contrôle d’un groupe verrier (Saint-Gobain). L’OPA avait échoué et on a cru alors qu'une OPA sauvage ne pouvait aboutir. Seule l’OPA amicale pouvait aboutir.

    Le fait que les OPA soient permises doit inciter les dirigeants de sociétés cotées à gérer leurs sociétés le mieux possible pour ne pas qu'elles soient sous-cotées en bourse car elles deviennent alors  intéressantes pour un prédateur. Il faut donc que les dirigeants valorisent leurs actions en bourse et fidéliser leurs actionnaires par le versement d’un dividende régulier si possible en progression, la distribution d’actions gratuites.

    Mais d’un autre coté, les OPA/OPE présentent un certain nombre d’inconvénients, en particulier, lorsque celle-ci est sauvage, inamicale, car dans ce cas, cela va nécessairement déstabiliser l’encadrement de la société cible. En cas de succès, il va alors y avoir une rationalisation des moyens qui va entraîner des licenciements.

    Le développement de ces OPA/OPE a entraîné la mise au point d’une réglementation assez difficile à établir puisqu’aucune OPA ne ressemble à une autre. La réglementation est donc extrêmement changeante que l’on peut actuellement trouver dans le code monétaire et financier article L.433-1 à L433-4 et dans le titre V du règlement du conseil des marchés financiers, règlement qui devrait disparaître puisque le CMF a été remplacé par l’AMF, de même pour le règlement 2002-04 de la COB.

    Sur le terrain communautaire, une très grande différence de conception règne en matière d’OPA au sein des états membres, dans certains pays de l’union, des mécanismes extrêmement verrouillés, en particulier en Allemane et en Hollande, qui rendent très difficile le succès d’offres publiques sauvages, évidemment, ces disparités ne sont pas admissibles et la commission travaille depuis de très nombreuses années à une harmonisation des législations. On croyait être arrivé au but dans un projet de 13° directive qui a échoué devant le parlement de Strasbourg le 13 mai 2001. Une autre directive est en préparation depuis septembre 2002 mais elle n’a pas encore été soumise au parlement.

     Le déclenchement d’une OPA/OPE :

     Une réforme très importante de 1989 est intervenue en France lorsqu’a été rendu obligatoire le déclenchement d’une offre publique dès lors qu'un certain seuil est atteint, c'est le seuil d’un tiers des droits de vote ou du capital. Dès que ce seuil du tiers est dépasse, l’AMF doit être informée, les personnes ayant dépassé ce seuil du tiers doivent, sauf dérogation exceptionnelle accordée par l’AMF, déposer un projet d’offre publique libellé à des conditions telles, notamment quant au prix offert, que le projet puisse être déclaré recevable par l’AMF. Si l’offre n’est pas déposée par les détenteurs du tiers, les titres détenus au-delà du tiers sont privés du droit de vote sauf dérogation prévue par le règlement général du CMF et accordé par l’AMF. Cette obligation de lancer l’offre publique doit porter sur la totalité des actions de la cible, cette obligation qui est nouvelle, qui résulte de la loi de 1989 est une excellente protection pour les actionnaires minoritaires qui savent qu'ils pourront sortir au même prix que les anciens majoritaires de la cible qui apportent leurs actions à l’auteur de l’offre.

     Le déroulement de l’offre :

     Avec le concours d’une banque spécialisée, avec le plus souvent également des experts en communication mais le secret est la condition indispensable du succès de l’opération alors qu'on fait intervenir dans la mise au point des ces opérations plusieurs dizaines d’intervenants.

    LE dossier de présentation présenté à l’AMF doit  indiquer l’objectif poursuivi par l’initiateur, le nombre de titres de la société cible qu'il détient déjà, il indique éventuellement le nombre de titres qui doivent être présentées en réponse à son offre pour que celle-ci comporte une suite positive, il doit évidemment indiquer le prix ou les parités d’échanges selon que l’on est en présence d’une OPA ou d’une OPE ainsi que les modalités de paiement ou d’échange prévues.

    L’AMF auprès de laquelle est déposé un projet de note d’information est informée du dépôt et dispose d’un délai de 5 jours pour se prononcer sur la recevabilité de l’offre. On prévoit généralement la suspension immédiate pour éviter la spéculation de la cotation des titres de l’initiateur et de la société cible. Dans le même temps, depuis la loi NRE,il est prévu que l’initiateur de l’offre doit informer les salariés de la cible de telle sorte que ceux-ci vont jouer un rôle extrêmement important par leurs prises de position pour favoriser le succès de l’OPA/OPE ou entraîner son échec. Lors de la publication de l’avis de recevabilité, l’AMF fixe le jour auquel les cotations reprendront en bourse ; quant au public, il est largement informé par une note d’information des sociétés concernées et éventuellement par la bataille de communiqué publicitaires dans la presse.

    Lorsqu’a été lancée la prise de contrôle d’AXA sur UAP, l’offre était assortie de l’émission de certificats de valeur garantie, c'est aujourd’hui assez fréquent dans les OPE. En effet, dans une OPE, le prédateur offre un échange avec son propre titre. Si l’action du prédateur vaut au jour de l’OPE 100€, rien ne dit que deux ans plus tard cette action vaudra le même prix. Pour décider les actionnaires de la société cible à répondre à l’OPE, l’offrant va assortir son offre de certificat de valeur garantie, c'est-à-dire que l’offrant promet que son action vaudra tant à telle date, si ce n’est pas le cas, les actionnaires pourront exercer leurs certificats de valeur garantie et on leur remboursera la différence entre le cours à cette date et le cours promis. Le grand intérêt du certificat de valeur garantie, c'est qu'il donné confiance aux actionnaires de la cible car ils ont une garantie et l’autre intérêt pour l’offrant c'est que l’offrant n’a pas à sortir de cash dans l’immédiat.

    Le délai pendant lequel les actionnaires de la cible peuvent apporter leurs actions est de 25 jours de bourse après la publication de la note de l’information visée par l’AMF. Pendant ce délai de 25 jours de bourse, l’initiateur de l’offre a la faculté de surenchérir sur les termes de son offre initiale, de même, pendant ce délai, une offre publique concurrente peut être également présentée. Généralement, pour que cette offre soit déclarée valable par l’AMF, il faut que celle-ci soit supérieure d’au moins 2% à l’offre antérieure. A l’issue des 25 jours, l’AMF déclare que l’offre n’a pas de suite, on restitue alors leurs titres aux actionnaires ou alors l’offre aboutît et on indique le nombre de titres apportés.

    Pendant toute la durée de l’opération, certains principes fixés par l’AMF doivent être respectés. L’initiateur de l’offre et la société cible doivent s’assurer que leurs actes, leurs décisions, leurs déclaration n’ont pas pour effet de compromettre l’intérêt social et l’égalité de traitement ou d’information des détenteurs de titres des sociétés concernées. Si les dirigeants des sociétés en cause décident de prendre des actes qui ne sont pas des actes courants, l’AMF permettra à cette société d’assurer la publicité de cet acte.

    Cette compétition doit respecter le libre jeu de l’offre et de la demande et l’AMF dispose de capacités d’information pour rappeler à l’ordre ceux qui ne respecteraient pas ces règles minimales.

     Les moyens de défense :

     Aux Etats-Unis, il y a très longtemps que l’on s’est inquiété des opérations qui sont montées par ce que l’on appelle des raiders à la recherche de plus-values très rapides grâce à l’intervention de cabinets d’avocats spécialisés et grâce à l’intervention de banques d’investissement rémunérés grassement grâce à des commissions proportionnelles au capital en jeu.

    En France, l’inquiétude naît régulièrement lors de chaque crise boursière parmi les dirigeants des sociétés dont le capital est très dispersé dans le public, voilà pourquoi, les sociétés OPAbles cherchent essentiellement à utiliser à titre préventif deux séries de mesure qui passent par la maîtrise de leur capital social et également par un renchérissement du coût de l’opération pour l’initiateur de l’offre.

     La maîtrise du capital social :

     Elle peut tout d’abord consister à développer ce que l’on appelle le capital non votant qui n’intéresse pas le prédateur puisque ces actions ne permettent pas de renverser les dirigeants en place. D’où l’intérêt des actions à dividendes prioritaires sans droits de vote, des certificats d’investissement, de la possibilité pour une société de racheter une partie de ses actions.

    Pour le capital votant, il peut être maîtrisé par un verrouillage ou par une surveillance accrue du marché des titres. Le verrouillage peut être statutaire par des actions à votes doubles. Il peut être extrastatutaire par la création de sociétés holding qui adoptent la forme de société en commandite par actions. En dehors de l’utilisation de la commandite, ce verrouillage peut être obtenu grâce à des engagements de vote qui peuvent être tacites lorsque ces actions sont entre des mains amies ou sont détenues par un noyau dur d’actionnaires. On peut également prévoir des promesses d’achat, des promesses de vente.

    Toute clause d’une convention prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’action doit être transmises à l’AMF qui en assure la publicité. La surveillance du marché des actions est facilitée par la loi qui obligé à déclarer les franchissements de seuil. Les statuts eux-mêmes de la société peuvent prévoir des obligations supplémentaires de déclaration. Enfin, la société peut également se prémunir contre un raid hostile en plafonnant les droits de vote dont peut disposer un même actionnaire.

     La dissuasion de l’initiateur :

      Le deuxième grand moyen de défense consiste pour la société OPAble consiste à essayer de dissuader l’éventuel initiateur en renchérissant le coût de l’opération.

    On peut tout d’abord diluer le capital votant. Comment ? Par une décision de l’assemblée générale ordinaire si les statuts le prévoient que le dividende sera versé en actions.

    La société peut également décider démettre des valeurs mobilières donnant droit par conversion échange à l’attribution d’actions à tout moment. Il faut bien entendu que ces valeurs soient placées entres des mains amies, par exemple, au sein d’un poule bancaire. Dès lors que le raider arrive, ces mains amies demanderont la conversion de ces valeurs mobilières composées en actions.

    Avant 1989, on s’était posé la question de savoir si la société cible pouvait se défendre en lançant une augmentation de capital alors que l’OPA était en cours. La loi de 1989 n’a permis cette augmentation de capital qu'à 4 conditions :

    La décision d’augmentation de capital doit avoir été prise en assemblée générale extraordinaire antérieurement à l’OPA. (1)

    L’autorisation doit avoir été donnée pour une durée comprise entre les dates de leurs assemblées annuelles seulement (2) et que l’on vise expressément une augmentation de capital en période d’offre (3).

    L’augmentation ne doit pas avoir été réservée afin de laisser aux actionnaires la possibilité d’exercer ou non leur droit préférentiel de souscription. (artL.225-129 IV du code de commerce) (4).

     La société convoitée peut éventuellement prendre le contrôle d’une autre société de façon à atteindre une taille telle qu'elle devient impossible à racheter par le moyen d’une OPA.

     Il est également possible à la société convoitée de contre-attaquer par une OPA sur l’agresseur, c'est ce que l’on appelle la défense Pacman.

     Enfin, il est possible de se dessaisir d’une branche convoitée par le prédateur de telle sorte que l’OPA ne présente plus aucun intérêt. Mais l’inconvénient, ce que cette opération peut être suicidaire car il s’agit en général d’une branche extrêmement rentable de la société.

    Une autre possibilité consiste à accroître l’endettement de la société pour mieux la protéger contre le prédateur. Les Américains appellent cela des poison pills. En souscrivant un emprunt obligataire extrêmement important auprès d’une banque et dans le cadre du contrat conclu avec la banque, il est prévu qu'en cas de changement de contrôle de la société emprunteuse, le prêt serait immédiatement remboursable. Dès lors que le prédateur prend le contrôle, il sait qu'il devra immédiatement rembourser à la banque 1 000 000 000€.   

     

    Les Offres publiques de retrait (OPR) :

     Il s’agit d’une procédure nouvelle instaurée par la loi du 2 août 1989. Elle permet aux actionnaires minoritaires de sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de se retirer de leur société. cette procédure s’applique lorsqu’une personne physique ou morale ou un groupe de personnes physiques ou morales agissant de concert sont actionnaires d’une société dont ils détiennent au moins 95% des droits de vote. L’initiative de demander le dépôt d’un projet d’OPR appartient soit aux actionnaires minoritaires soit, plus fréquemment aux majoritaires, s’ils désirent, par exemple, que leur société ne soit plus considérée comme faisant appel public à l'épargne.

    Cette procédure peut également être utilisée quand un événement important survient dans la vie de la société, c'est le cas notamment en cas de transformation de la société en société en commandite par actions ou en cas de modification significative des statuts.

    L’AMF dispose d’une certaine marge d’appréciation pour voir s’il y a lieu à OPR ou non.

    Les OPR peuvent susciter des contentieux au sujet du prix proposé lors de l’offre. Les OPR sont en général suivies d’un retrait obligatoire. Ces opérations simplifient les structures des groupes et permettent un « nettoyage » de la cote.

    Les exclusions forcées : le  squeeze out

    L’offre publique de retrait ne permet pas aux majoritaires d’imposer aux minoritaires de se retirer de la société puisque les minoritaires sont libres d’accepter ou de ne pas accepter l’offre de rachat qui leur a été faite.

    Les sociétés souhaitaient avoir la possibilité d’effectuer une exclusion forcée afin de pouvoir totalement unifier leur actionnariat comme ça se fait dans les pays anglo-saxons sous le nom de squeezze out, voilà pourquoi en 1993 a été introduit en France le mécanisme de retrait obligatoire. Les actionnaires majoritaires peuvent demander que les titres qui n’ont pas été apportés par les minoritaires dans le cadre de l’OPR leur soient transférés dès lors qu'ils ne représentent pas plus de 5% du capital ou des droits de vote (article L.422-4-2 d code monétaire et financier). Ce mécanisme ne s’applique qu'aux sociétés cotées.

    Le problème concerne la fixation de l’indemnité de sortie. Ce qui est admis par la Cour de Cassation, c'est une évaluation dite « multicritères » qui prend en compte la valeur des actifs de la société, les bénéfices qu'elle a réalisés, sa valeur boursière et ses perspectives d’activité. Bien évidemment, ces critères font l’objet d’une pondération en fonction de la spécificité de la société et cette évaluation est soumise à l’appréciation d’un expert indépendant. L’évaluation en pratique est assez souvent contestée.

    Les offres publiques de vente :

    Elles ont été utilisées avec beaucoup de succès pour réaliser les privatisations.

    Dans cette situation, on est évidemment à l’inverse de l’OPA et l’OPE puisqu’avec l’OPV, il s’agit par cette opération, de céder une participation sur un marché réglementé. Dans la pratique, le mécanisme de l’OPV a été utilisé avec succès lors des privatisations, en particulier celles de 1986.  

    Section III : Les conséquences des liens financiers :

    Les liens financiers n’ont pas pour conséquence d’entraîner la naissance d’une personnalité morale du groupe qui a été constitué. La société mère, les filiales, les sous-filiales, conservent chacune leur personnalité juridique. Cependant, il y a quand même une interdépendance qui s’est crée entre les sociétés appartenant aux mêmes groupes. C'est pourquoi le législateur a du tenir compte de ces liens existant à l’intérieur du groupe. Il l’a fait ponctuellement, le plus souvent à l’initiative de la COB et dans d’autres hypothèses, c'est la jurisprudence elle même qui est intervenue au coup par coup...

    §1 Les interventions législatives :

    A. Les obligations de notification et d’information :

    A l’origine, le texte de 1966, était assez timide sur l’information à fournir lorsqu’existent des liens entre sociétés. Or, dès lors que certains seuils sont atteints, il est du plus grand intérêt pour les dirigeants de la société, pour les actionnaires, pour les salariés, pour les investisseurs, qu'ils soient connus. D‘où un souci de transparence qui a conduit la COB à intervenir et le législateur lui-même a développé ces obligations d’information en particulier à deux reprises, d’abord en 1989, par une loi dite sécurité et transparence et récemment, par la loi NRE du 15 mai 2001.

    La première obligation concerne les franchissements de seuil, elle ne s’applique aujourd’hui qu'aux sociétés cotées en bourse. C'est-à-dire que toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert, qui vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du 20°, du 10°, du 5°, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote d’une société doit l’informer dans un délai de 5 jours de bourse du nombre total d’actions et de droits de vote qu'elle possède. De plus, lorsqu’une personne physique ou morale acquiert une quantité d’actions représentant plus de 10 ou 20% du capital ou des droits de vote, elle est tenue de faire ce que l’on appelle une « déclaration d’intention » dans laquelle elle indique les objectifs qu'elle entend poursuivre au cours des 12 mois à venir. Une information doit également être donnée à l’AMF et cette information doit être portée par l’AMF à la connaissance du public.

    Des informations doivent bien sûr dans un souci de transparence du marché être également données quand il y a un franchissement en baisse de ces seuils (obligation légale).

    Les statuts de la société cotée peuvent aller plus loin, ils peuvent en effet prévoir une obligation supplémentaire d’information pour tout franchissement de seuil à la hausse ou à la baisse compris entre 0,5 et 5% du capital ou des droits de vote. Cette possibilité statutaire est très utilisée par les sociétés dont l’actionnariat est très largement dispersé. Dès lors qu‘il y a  des valeurs mobilières composées qui sont convertibles ou échangeables en actions, il faut être extrêmement vigilant vis-à-vis de ces seuils.

    Sanction : L’actionnaire perd ses droits de vote pour tous ses titres concernés par le franchissement de seuil et qui n’ont pas été déclarés. Cette privation de droit de vote dure 2 ans. En outre, le tribunal de commerce peut sur demande du président de la société, sur demande d’un actionnaire ou de l’AMF, prononcer la suspension de tout ou partie des droits de vote et donc pas seulement de la fraction qui excède le seuil non déclaré. Cette sanction peut être prononcée pour une durée allant jusqu’à 5 ans sans compter des amendes pénales qui peuvent être infligées après avis de l’AMF.

     

    L’action de concert :

    La notion d’action de concert a été introduite dans notre droit seulement en 1989 ; ce que l’on veut par cette action de concert, c'est éviter les changements de contrôle occultes opérés par des ramassages concertés en bourse. C'est une notion qui intervient également en cas de franchissement de seuil. Elle est à l’origine du déclenchement d’une OPA ou d’une OPE lorsqu’il y a franchissement du tiers du capital ou des droits de vote. L’article L.233-10 du code de commerce dispose que « sont considérées comme agissant de concert les personnes qui ont conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder des droits de vote, ou en vue d’exercer les droits de vote, pour mettre en œuvre une politique vis-à-vis de la société. »

    Il y a donc deux éléments constitutifs de l’action de concert, sont d’abord visées les personnes ayant conclu un accord en vue d’acquérir ou de céder les droits de vote, puis aux personnes qui ont conclu un accord  en vue d’exercer les droits de vote. La loi MURCEF est venue ajouter une virgule entre les deux cas, cela signifie que la mise en œuvre d’une politique s’applique aux deux hypothèses. Il y a de plus un oubli, en effet il s’agit en réalité de politique commune mais le mot a été oublié dans la codification.

    L’accord qui constitue le concert n’est soumis à aucune condition de forme. Le législateur utilise des présomptions simples pour déterminer ce concert dans l’article L.233-10-2 du code de commerce qui prévoit 4 hypothèses :

    • Entre une société et ses dirigeants limitativement énumérés par le texte : président du conseil d'administration, directeurs généraux, membres du directoire, gérants.
    • Entre une société et les sociétés qu'elle contrôle au sens de l’article L.233-3 du code de commerce (contrôle vertical).
    • Entre des sociétés contrôlées par la même ou les même personnes. C'est l’hypothèse des sociétés en râteau (contrôle horizontal).
    • Entre les associés d’une Société par Actions Simplifiée à l’égard des sociétés que celle-ci contrôle.

    Quant aux conséquences attachées à l’action de concert, elles sont importantes dans la mesure où les personnes agissant de concert sont tenues solidairement aux obligations qui leur sont faites par la loi et les règlements. Par exemple, si deux personnes passent ensemble un concert aux termes duquel elles s’engagent à ne pas détenir plus de 30% du capital ou des droits de vote dans les sociétés dans lesquelles elles ont actionnaires. Avec ces 30% elles sont assurées d’en avoir le contrôle. L’un des deux concertistes achète des actions sur le marché, on passe alors à 35%, ce qui signifie qu'on doit effectuer une OPA sur la totalité du capital social, responsabilité solidaire, même celui qui n’a pas fauté devra contribuer avec l’autre à l’achat des 65% restants.

    La publicité des pactes d’actionnaires :

    La loi du 2 août 1989 avait organisé la publicité de certains pactes d’actionnaires afin d’avoir une bonne connaissance de la répartition actuelle et potentielle du capital de la société. Ce système a été modifié de faon importante par la loi NRE du 15 mai 2001, la publicité se trouve régie désormais par l’article L.233-11du code de commerce qui prévoit que toute clause d’une convention passée entre actionnaires, futurs actionnaires, tiers, prévoyant des conditions préférentielles de cession ou d’acquisition d’actions portant au moins sur 0,5% du capital ou des droits de vote doit être transmise dans un délai de 5 jours à l’AMF qui en assure la publicité. La même information doit être donnée lorsque la clause prend fin et l’AMF se charge de transmettre l’information au marché.

    Le texte de la loi NRE vise désormais toute clause ce qui est plus large que toute convention qui était visé auparavant. Concrètement, cela va concerner les droits de préemption, les options d’achat ou de vente, les engagements d’apport à une offre publique ultérieure. Si cette transmission n’est pas faîte à l’AMF, les effets de la clause sont suspendus et les parties sont déliées de leurs engagements en période d’offre publique.

    Afin de faciliter la réglementation sur l’autocontrôle, le législateur a imposé aux sociétés qui sont contrôlées directement ou indirectement ou indirectement par une société par actions de faire une notification commune concernant le montant des participations qui sont détenues directement ou indirectement. L’inobservation de ces dispositions est sanctionnée pénalement.

    En de hors de ces notifications, une série d’informations concernant les associés doit être donnée dans les rapports annuels, les rapports de gestion présentés par les dirigeants de la société (article L.233-6 du code de commerce), de même le commissaire aux comptes doit mentionner dans son rapport les prises de contrôle significatives dont il a eu connaissance. Enfin les dirigeants doivent annexer au bilan un tableau qui fait ressortir la situation des filiales et des participations (article L.233-15) étant précisé qu'en cas d’inobservation de ces règles, des sanctions pénales sont applicables.

    B. Participations réciproques, participations croisées :

    Les participations de ce type présentent deux dangers, premier danger, elles peuvent aboutir à rendre partiellement ou totalement fictif l’actif des sociétés imbriquées dans la mesure ou chaque société se trouve indirectement propriétaire de ses propres actions. Le deuxième danger concerne ce que l’on a coutume d’appeler le risque de verrouillage. Lorsque chacune des sociétés détient le contrôle de l’autre, les dirigeants deviennent alors pratiquement irrévocables et toute tentative d’OPA ou d’OPE est pratiquement impossible. Du fait de ce double danger, le législateur a considéré que cet autocontrôle était extrêmement nocif, voilà pourquoi, dès 1966, la loi a réglementé les participations croisées. Mais, le système a pu rapidement être tourné de telle sorte que le législateur a du de nouveau intervenir, ce qu'il a fait par une loi du 2 août 1989 en prenant une mesure radicale qui a consisté à supprimer le droit de vote attaché aux actions d’autocontrôle.

    Réglementation des participations réciproques directes :

     

    La réglementation est la suivante, une société X ne peut posséder d’actions d’une autre société Y si Y détient une fraction de capital de X supérieure à 10%. La règle est posée par l’article L.233-29 du code de commerce. Si l’on interprète ce texte a contrario cela signifie que les participations réciproques sont admises si aucune des deux sociétés ne détient plus de 10% du capital de l’autre.

    Cela étant dit, comment se met en œuvre la réglementation sur ces participations réciproques directes ? Dès lors qu'une société vient à détenir plus de  10% du capital d’une autre société, elle doit en informer celle-ci dans un délai de 15 jours à compter du franchissement du seuil. Si à ce moment là, les deux sociétés tombent sous l’interdiction de l’article L.233-29, elles doivent régulariser leur situation. S’il n’y a pas possibilité d’accord entre elles, celle qui détient la fraction la plus faible du capital de l’autre doit céder son investissement. Si les investissements réciproques sont de même importance, dans ce cas, chacune des sociétés doit réduire le sien de telle sorte qu'il n’excède pas 10% du capital de l’autre.

    Enfin, lorsqu’une société est tenue d’aliéner les actions d’une autre société, cette aliénation doit être faite dans le délai d’un an à compter de la notification qui lui a été faite de la prise de participation dans son capital.

    En ce qui concerne la réglementation dite de l’autocontrôle. On dit qu'il y a autocontrôle lorsqu’une société assure son propre contrôle par l’intermédiaire d’une ou plusieurs autres sociétés dont elle détient directement ou indirectement en droit ou en fait le contrôle. Les actions qui sont détenues par les sociétés contrôlées dans la société mère sont appelées actions d’autocontrôle. Afin d’empêcher le verrouillage, le législateur a décidé de neutraliser totalement les actions d’autocontrôle. C'est-à-dire que lorsque des actions sont possédées par une ou plusieurs sociétés dont elle détient ou indirectement le contrôle, les droits de vote attachés à ses actions ne peuvent pas être exercés à l’assemblée générale de la société et il n’en est donc pas tenu compte pour le calcul du quorum, si les dirigeants contrevenaient à ces dispositions, ils s’exposeraient à une amende pénale. Ces actions d’autocontrôle ont comme intérêt de pouvoir lancer une offre publique d’échange

    C. L’aspect comptable :

    Nous avons du attendre en France une loi du 3 janvier 1985 qui a intégré dans nos textes les dispositions de la 7° directive européenne établissant une réglementation d’ensemble des comptes consolidés. L’avantage des comptes consolidés, c'est évidemment de donner une information satisfaisante sur l’ensemble du groupe. La consolidation vise à présenter dans des comptes uniques la situation financière et les résultats d’un groupe de sociétés comme si les sociétés liées ne formaient qu’une seule entité comptable.

    La grande réforme intervenue avec la loi NRE de 2001 a consisté en ce que les actionnaires de la société consolidante (mère) soient invités à approuver les comptes consolidés.

     

    En ce qui concerne l’aspect financier, les opérations financières entre sociétés d’un même groupe sont tout à fait habituelles, on recoure quotidiennement entre sociétés d’un même groupe à des prêts, à des avances en comptes courants qui permettent une parfaite adéquation des ressources aux besoins des différentes sociétés du groupe. Le gros avantage de ces opérations de trésorerie, c'est qu'elles évitent de recourir à des avances bancaires qu'il faudrait nécessairement rémunérer de façon beaucoup plus onéreuse. Voilà qui explique que les trésoreries des différentes sociétés du groupe sont généralement toutes mises en commun et c'est la société mère qui se charge du placement sur le marché des fonds disponibles ou de leur redistribution aux filiales qui ont besoin d’argent. Voilà pourquoi on a la constitution d’un poule de trésorerie sous forme d’une société en participation qui exerce une véritable activité de banque qui a du être spécialement autorisé par la loi bancaire de 1984 et qui figure aujourd’hui dans l’article L.511-7 du Code monétaire et financier. C'est là une dérogation extrêmement importante au monopole bancaire et cela signifie qu'une entreprise peut procéder à des opérations de banque avec une société avec laquelle elle a directement ou indirectement des liens de capital conférant à l’une des entreprises liées un pouvoir effectif sur les autres sociétés. Ces opérations de trésorerie peuvent être extrêmement dangereuse en cas de filiale très rentable pillée au profit d’une filiale déficitaire. Le mécanisme des conventions réglementées permettra de réglementer un peu cette pratique.

    Le régime fiscal :

    En principe, les opérations au sein d’un groupe, qu'il s’agisse d’opérations de restructuration, de fusion ou de scission sont vus avec faveur par le législateur, donc sur le plan fiscal, elles sont faiblement imposées.

    §2 Les interventions jurisprudentielles :

    Les tribunaux sont amenés assez souvent à tirer les conséquences de l’existence de liens entre sociétés qu'ils s’agisse de régler le passif de sociétés du groupe, qu'il s’agisse de protéger les intérêts des minoritaires ou des salariés, ou qu’il s’agisse assez souvent de statuer sur des abus de biens sociaux qui peuvent être commis sous couvert du groupe.

    A.La protection des créanciers :

    Lorsque les créanciers d ‘une société d’un groupe ne parviennent pas à se faire payer par cette société, joue normalement le principe d’indépendance des sociétés du groupe. Normalement, le créancier ne devrait pas pouvoir être payé, cependant, la jurisprudence admet si certaines conditions sont remplies que le créancier puisse agir contre une autre société du groupe qui sera généralement la société mère.

    A quelle condition est-il ainsi possible de déroger aux principes d’indépendance des sociétés du groupe ? Ces sociétés doivent avoir donné aux créanciers l’apparence de n’en former qu'une ou d’être étroitement liées entre elles, ou encore que l’une des sociétés ait laissé croire de façon fautive qu'elle prenait part à l’engagement de l’autre, ou encore, que l’on soit en présence d’une filiale fictive.

    Cependant, ce ne sont là que des hypothèses exceptionnelles et le principe demeure que le seul fait pour une société de détenir le contrôle d’une autre ne suffit pas pour la faire condamner à exécuter les engagements pris par cette société. La question peut se poser également un peu différemment lorsque la société filiale ou la société mère se trouve en état de cessation de paiements. Il n’est pas rare que les tribunaux prononcent le redressement ou la liquidation judiciaire de l’ensemble des sociétés du groupe mais là encore, on ne peut le faire que si l’on arrive à combattre le principe d’indépendance des sociétés du groupe. Pour étendre la procédure collective à l’ensemble des sociétés du groupe, il faut prouver que les sociétés théoriquement indépendante ne constituaient en fait qu'une seule personne morale ou qu'il y avait entre elles une confusion de patrimoine, ce que peut faciliter le poule de trésorerie, ou encore si l’une des sociétés était fictive.

    Dans les mini-groupes, lorsque le patrimoine immobilier a été placé dans une société civile et que le patrimoine mobilier appartient à une société d’exploitation, on aura tendance s’il y a confusion des patrimoines à étendre la procédure collective à la société civile.

    B. La protection des minoritaires :

    Il n’y a pas dans la loi de dispositions particulières en ce qui concerne la protection des minoritaires du groupe. C'est donc le droit commun qui s’applique. Par exemple, va jouer la procédure des conventions réglementées. La jurisprudence a heureusement étendu aux groupes de sociétés, les solutions qu'elle a dégagées pour les sociétés prises individuellement, donc une société mère par exemple, ne peut pas imposer à l’une de ses filiales une décision contraire aux intérêts propres de cette société en invoquant l’intérêt général prioritaire du groupe. Pour se faire, la jurisprudence n’hésitera pas à utiliser la notion d’abus de majorité.

    De même, il a été admis qu'une société anonyme, actionnaire minoritaire, d’une autre société dont le président faisait l’objet de poursuites pénales était bien fondé à faire désigner un administrateur provisoire non seulement à cette société mais également aux autres sociétés du groupe auxquelles elle appartenait.

    La loi NRE a permis la demande d’une expertise de gestion au sein du groupe, la demande étant appréciée par le juge au regard de l’intérêt du groupe. Article L.225-231.

    C.La protection des salariés :

    La jurisprudence sociale a reconnu très vite l’influence du groupe en écartant  l’autonomie juridique des diverses entités qui le composent pour ne retenir que la notion d’unité économique et sociale.

    Dans les relations individuelles de travail, l’ancienneté peut être acquise dans plusieurs sociétés du groupe, de même, en ce qui concerne les institutions représentatives du personnel, la jurisprudence a d’abord considéré que les diverses sociétés composant un groupe formaient une entreprise unique, dès lors qu'elles constituaient une unité économique et sociale caractérisée bien sûr par la concentration de direction, la complémentarité des activités…

    Cette jurisprudence sociale a par la suite été consacrée par le législateur.

    La question des abus de biens sociaux : 

    La question se pose de la façon suivante, il y a des liens de solidarité qui se créent entre les différentes entités du groupe. Dans ce cadre, il est assez fréquent que la société mère intervienne au profit d’une filiale qui peut se trouver en difficulté. Les dirigeants de la holding ne peuvent-il alors pas être poursuivis pour abus de biens sociaux. La jurisprudence a eu en matière de groupe une interprétation relativement souple des textes pénaux en matière d’ABS et a accepté que l’intérêt du groupe pouvait l’emporter sur l’intérêt individuel en matière de société et donc éviter les poursuites pénales contre les dirigeants. Par un arrêt du 4 février 1985 de la chambre criminelle connue sous le nom de jurisprudence Rosenblum : d’après cette jurisprudence, on peut échapper aux poursuites pour ABS dès lors que les conditions suivantes sont remplies :

    • Il faut tout d’abord que l’existence d’un groupe soit établie.
    • Le concours financier apporté doit être motivé par les intérêts du groupe qui sont appréciés au regard d’une politique commune.
    • Ce concours ne doit pas être dépourvu de contrepartie, il ne doit pas rompre l’équilibre entre les engagements respectifs des diverses entités du groupe.
    • Il ne doit pas excéder les possibilités financières de la société qui en supporte la charge.

    Cette jurisprudence est toujours en vigueur. L’intérêt du groupe est assez rarement retenu par la jurisprudence. Exemple classique : on ne retient pas le jeu de la jurisprudence Rosenblum lorsqu’un rachat d’entreprise est financé par un repreneur qui n’ayant pas les moyens financiers suffisants doit pour payer ses emprunts, prélever sur la trésorerie de la société cible sans aucune contrepartie pour celle-ci.  

    CHAPITRE III : LES FUSIONS ET SCISSIONS :

    La fusion, c'est l’opération par laquelle deux ou plusieurs sociétés se réunissent pour n’en former qu'une seule. La fusion peut résulter ou bien de la création d’une société nouvelle par les sociétés existantes, ou bien de l’absorption d’une société par l’autre. Dans la pratique, c'est la deuxième modalité de fusion qui est de loin la plus fréquente essentiellement pour des raisons fiscales. La fusion entraîne la dissolution sans liquidation des sociétés qui disparaissent et il y a transmission universelle de patrimoine aux sociétés bénéficiaires. Simultanément, les associés de la société qui disparaissent deviennent actionnaires ou associés de la société bénéficiaire (absorbante).

    On dit qu'il y a scission lorsque le patrimoine d’une société est partagé entre plusieurs sociétés existantes ou nouvelles.

    Enfin, l’opération d’apport partiel d’actif consiste pour une société à faire apport à une autre société qui peut être nouvelle ou déjà existante, généralement, d’une branche autonome d’activités. Il est possible de placer cet apport en nature sous le régime des scissions dès lors qu'il est effectué entre SA ou SARL.

    Depuis la 2° guerre mondiale en France, ces opérations ont permis de réaliser des concentrations très importantes de nos entreprises qui leur ont évidemment permis d’affronter dans de meilleures conditions la concurrence internationale.  Les pouvoirs publics ont vu avec faveur le développement de ces opérations et ils les ont évidemment encouragées par des dispositions fiscales extrêmement favorables. Cependant, ces opérations, en particulier, les opérations de fusion ne vont pas sans inconvénients. Souvent l’absorption de la société qui disparaît se réalise assez difficilement, ne serait-ce qu'en raison de la différence de culture entre les sociétés qui fusionnent. Alors qu'il serait plus intéressant de constituer un groupe avec une société mère et des filiales sans fusionner ce qui laisse beaucoup plus de souplesse dans la gestion des sociétés du groupe. L’autre inconvénient, c'est le risque d’atteinte à la concurrence que porte pratiquement toujours les opérations de fusion. D’où les contrôles de plus en plus stricts réalisés à l’échelon français ou si l’opération est importante à l’échelon communautaire. Ces opérations de fusion peuvent léser les tiers. Ainsi, les créanciers de la société absorbée peuvent craindre de perdre un débiteur qui présentait à leurs yeux plus de garanties que la société absorbante nouvelle débitrice. De même, les créanciers de la société absorbante peuvent craindre que du fait de l’opération de fusion leurs gages soient diminués du fait du passif de la société absorbée qui va venir grever l’actif de la société absorbante.

    Crainte également de la part des minoritaires de l’absorbée qui peuvent redouter que le rapport d’échanges qui va être retenu soit désavantageux pour eux. Enfin, n’oublions pas les salariés qui le plus souvent, vont être soumis à des mesures de compression du personnel après une fusion sous forme de licenciements économiques à cause des doubles emplois qui vont se révéler à la suite de l’opération.

    Section I : Les conditions :

     Ces opérations peuvent être réalisées entre des sociétés qui ont une forme différente (article L.236-2 du code de commerce). Mais le plus souvent, les opérations de fusion ont lieu entre sociétés anonymes. Et elles sont décidées aux conditions requises pour les modifications de statuts, c'est-à-dire réunion d’une assemblée générale extraordinaire avec une majorité des deux tiers. Dans la pratique, ces opérations débutent par une phase préparatoire qui peut se dérouler sur plusieurs mois, dans le plus grand secret. Avec généralement pour rapprocher les sociétés une banque d’affaires qui joue le rôle de marieuse. Une fois qu'on s’est à peu près mis d’accord, on signe un protocole qui manifeste la volonté de rapprochement, d’union des parties, qui va indiquer les conditions financières de l’opération, qui va traiter de la situation qui sera faite aux dirigeants de la société absorbée et aux principaux collaborateurs.

    En ce qui concerne les conditions financières, le législateur a été très sage, en ce sens, qu'il n’a pas fixé dans les textes des méthodes d’évaluation, de telle sorte qu'on laisse aux banquiers le soin d’évaluer les sociétés en présence avec le recours au mécanisme du multicritère et en se référant si possible à des comptes des deux sociétés arrêtés à une même date, qui est généralement celle de la clôture du dernier exercice.

    Vont intervenir pour fixer la parité d’échange des critères objectifs, montant des dividendes distribués dans les dernières années, valeur de rendement de la société, valeur boursière et on va également prendre en compte un certain nombre d’éléments subjectifs, on va essayer d’anticiper sur les synergies qui vont se créer entre les deux sociétés. En moulinant ces différents paramètres, on va arriver à fixer une parité d’échange, par exemple deux actions de la société absorbée donneront droit à l’attribution à trois actions de la société absorbante. Mais la parité d’échange n’est pas d’une rigueur mathématique. C'est le résultat d’un compromis. De telle sorte que les minoritaires de la société absorbée auront assez facilement tendance à contester la parité d’échange fixée qui leur paraîtra défavorable. Une fois ces conditions financières arrêtées, un projet de fusion va être arrêté par les conseils d'administration de chacune des sociétés intéressées. Ce projet va faire l’objet d’une abondante publicité et ensuite être soumis aux assemblées générales des actionnaires.

    Section II : La réalisation de l’opération :

    La réalisation de l’opération de fusion ne peut évidemment se faire qu'avec l’accord des actionnaires des sociétés concernées, afin que ces actionnaires puissent se prononcer en toute connaissance de cause, le législateur a imposé l’intervention d’un commissaire à la fusion qui est désigné par le président du tribunal de commerce et qui va établir sous sa responsabilité un rapport sur les modalités de la fusion. Ce commissaire à la fusion est généralement choisi sur la liste des commissaires aux comptes mais il ne peut pas être l’un des commissaires aux comptes des sociétés intéressées.

    Le commissaire à la fusion va vérifier que les valeurs attribuées aux actions des sociétés participant à l’opération sont pertinentes et que le rapport d’échange proposé est équitable. Si l’on se place du coté de la société absorbée, la décision de fusion va être décidée par l’assemblée générale extraordinaire puisque c'est une décision qui modifie les statuts. Pour que les actionnaires de l’absorbés soient totalement éclairés, on exige du conseil d'administration un rapport sur l’opération, ce rapport doit expliquer et justifier le projet de façon détaillée, d’un point de vue juridique et économique. Généralement, les dirigeants de la société absorbée ont le contrôle de l’assemblée générale et il est rarissime qu'une fusion proposée à une assemblée générale extraordinaire d’actionnaires soit refusée.

    Du point de vue de la société absorbante, il faut également une assemblée générale extraordinaire de la société absorbante se prononçant à la majorité des 2/3/ L’assemblée générale extraordinaire de l’absorbante n’a plus à se prononcer sur l’évaluation des apports en nature mais on lui demande de se prononcer sur la fusion elle-même ce qui implique implicitement d’accepter l’évaluation des apports en nature. Là encore, il est très rare que le projet soit rejeté. Il faut alors procéder à des mesures de publicité.

    En matière de nullité d’opérations de fusion, la nullité d’une fusion ne peut résulter que de la nullité d’une délibération de l’une des assemblées ayant approuvé l’opération. La prescription est alors particulièrement courte puisque la prescription est alors seulement de 6 mois à compter de la dernière publicité réalisée.

    Section III : Les effets de la fusion :

     Si l’on examine tout d’abord les effets à l’égard des sociétés :

     En ce qui concerne la société absorbée, la fusion entraîne la dissolution de celle-ci qui disparaît et immédiatement il y a transmission universelle de son patrimoine dans l’état où il se trouve à la date définitive de l’opération à la société absorbante bénéficiaire des apports. La dissolution provoquée par l’opération n’a pas à être suivie d’une liquidation puisque cette opération serait totalement inutile dans la mesure où il y a une transmission universelle des biens qui s’opère au profit de la société absorbante.

     La société absorbante va recueillir l’ensemble du patrimoine de la société absorbée, c'est-à-dire actif et passif. Coté actif, la société absorbante va bénéficier de tous les droits de la société absorbée. La seule réserve concerne les contrats fortement marqués d’intuitus personnae, lorsque certains biens sont considérés comme attachés à la personne de la société absorbée, la jurisprudence décide qu'ils ne se transmettent pas à la société absorbante. Du coté passif, la société absorbante va être débitrice des créanciers sans que cette substitution emporte novation à leur égard (article L.236-14 du code de commerce).

     Les effets à l’égard des organes sociaux : la dissolution de la société absorbée va faire automatiquement perdre leurs fonctions à ses dirigeants mais le nombre d’administrateurs de la société absorbante peut être exceptionnellement augmenté afin d’accueillir les administrateurs de la société absorbée (article L.236-4).  Les fonctions de commissaires aux comptes des sociétés absorbées prennent fin avec la fusion puisque la société est dissoute.

     Effets à l’égard des créanciers :

     La société absorbante devient débitrice des créanciers de la société absorbée en lieu et place de celle-ci. Cette substitution de débiteur n’emporte pas novation de telle sorte que la créance est reprise sans aucune modification. Si les créanciers ont quelques doutes sur la solvabilité de la société absorbante, ils disposent d’un droit d’opposition qui leur est reconnu par la loi (article L.236-14). Ce droit est donc accordé aux créanciers de la société absorbée qui disposent d’un droit d’opposition pendant un délai de trente jours à compter de la dernière publicité. L’opposition n’interdit pas la poursuite des opérations de fusion, simplement, le tribunal saisi de l’opposition peut la rejeter s’il estime qu'il n’y a pas de risque pour les créanciers de l’absorbée ou le tribunal peut ordonner le remboursement des créances, il peut ordonner la constitution de garanties dès lors qu'elles sont proposées par la société absorbante et jugées suffisantes.

     Effets à l’égard des salariés :

     Les salariés doivent être consultés sur l’opération de fusion préalablement à l’opération par le biais de leur comité d’entreprise. En application du fameux article L.122-12, les contrats de travail qui ont été conclus par la société absorbée sont transmis de plein droit à la société absorbante.

     

    ·         B.     Le droit de négocier ses actions :

    • 1° Les actions inaliénables :
    • 2° Les actions non librement négociables :

    ·         ·         Les clauses d’agrément :

    ·         ·         Les clauses de préemption :

    • Section 3 : Les obligations :
    • §1 Les avantages des obligations :
    • §2 Les inconvénients 
    • Sous-section 1 : Les obligations simples :
    • §1 L’emprunt obligataire :

    ·         A.     émission de l’emprunt :

    ·         B.     La réalisation de l’émission :

    • §2 Les droits des obligataires :

    ·         A.     Le paiement de l’intérêt :

    ·         B.     Le remboursement du capital :

    • §3 Les groupements d’obligataires :

    ·         A.     L’organisation de la masse :

    ·         B.     Les pouvoirs de la masse :

    Sous-section II : les obligations composées

    §1 Les obligations convertibles en action :

    A.     les conditions d’émissions de ces obligations convertibles :

    B.     Les conséquences de l’émission pour la société émettrice :

    C.    La conversion des obligations :

    §2 Les obligations échangeables en actions :

    §3 Les obligations avec bon de souscription d’action : les OBSA :

    Section IV : Les autres valeurs mobilières :

    §1 Les valeurs mobilières composées :

    §2 Les bons de souscription autonomes (BSA) :

    CHAPITRE III : LES ORGANES DE GESTION DE LA SOCIETE ANONYME :

    Section I : la Société Anonyme avec conseil d'administration :

    Sous-section I : Le conseil d'administration :

    §1 La composition du conseil d'administration :

    A.     Le recrutement des administrateurs :

    B.     Nomination et cessation des fonctions :

    1° La nomination :

    2° La cessation des fonctions :

    a)     La démission :

    b)     La révocation des administrateurs :

    C.    Le statut des administrateurs :

    §2 Le fonctionnement du conseil d'administration :

    A.     Les conditions de réunion du conseil d'administration :

    B.     les pouvoirs du conseil d'administration :

    1° Attributions particulières du conseil d'administration :

    2° Pouvoir général d’orientation, d’évocation et de surveillance du conseil d'administration :

    §3 La responsabilité des membres du conseil d'administration :

    §4 Le président du conseil d'administration :

    A.     Le statut du président du conseil d'administration :

    1° La nomination :

    2° La cessation des fonctions :

    B.     Les attributions du président :

    C.    Les responsabilités du président :

    §5 Les organes supplémentaires :

    Sous-section II : La direction générale de la Société Anonyme :

    §1 Le statut du directeur général :

    A.     La nomination du directeur général :

    B.     La cessation des fonctions du directeur général :

    C.    La situation juridique du directeur général :

    D.    Le statut des directeurs généraux délégués :

    §2 Les attributions du directeur général et des directeurs généraux délégués :

    A.     Les attributions du directeur général :

    B.     Les directeurs généraux délégués :

    §3 La responsabilité des directeurs généraux et des directeurs généraux délégués :

    A.     La responsabilité civile des directeurs généraux :

    B.     La responsabilité pénale des directeurs généraux de la société :

    Section II : la Société Anonyme avec directoire et conseil de surveillance :

    §1 Le directoire :

    A.     Le statut du directoire :

    B.     Les attributions du directoire :

    §2 Le conseil de surveillance :

    A.     Le statut :

    B.     Les attributions du conseil de surveillance :

    C.    Bilan de la Société Anonyme duale :

    CHAPITRE IV : LES ASSEMBLEES GENERALES D’ACTIONNAIRES :

    Section I : L’assemblée générale ordinaire :

    §1 La compétence de l’assemblée générale ordinaire :

    §2 Le fonctionnement de l’assemblée générale ordinaire :

    A.     Les règles de convocation et d’admission :

    1° La convocation à l’assemblée générale ordinaire :

    2° L’admission à l’assemblée générale ordinaire :

    B.     L’information des actionnaires :

    C.    Les règles de tenue des assemblées générales ordinaires :

    Section II l’assemblée générale extraordinaire :

    §1 La compétence de l’assemblée générale extraordinaire :

    §2 Les règles particulières de fonctionnement :

    Section III : l’assemblée mixte :

    Section IV : Les assemblées spéciales :

    CHAPITRE V : LES ORGANES DE CONTRÔLE DE la Société Anonyme :

    Section I : Les commissaires aux comptes :

    §1 Le statut des commissaires aux comptes :

    A.     La nomination des commissaires aux comptes :

    B.     La durée des fonctions du commissaire aux comptes :

    C.    La rémunération du commissaire aux comptes :

    §2 Les attributions des commissaires aux comptes :

    A.     Les missions traditionnelles :

    B.     La mission d’alerte :

    §3 Les conditions d’exercice de la mission :

    A.     Les prérogatives des commissaires aux comptes :

    1° Le droit à l’information des commissaires aux comptes :

    2° Le pouvoir d’investigation des commissaires aux comptes :

    §4 Les responsabilités des commissaires aux comptes :

    A.     Responsabilité civile :

    B.     La responsabilité pénale :

    C.    La responsabilité disciplinaire :

    Section II : L’expert de gestion :

    Section III : L’autorité des marches financiers (AMF) :

    Section IV : Le ministère public :

    Section V : Le comité d’entreprise :

    CHAPITRE VI : LA VIE DE la Société Anonyme :

    Section I : Le fonctionnement normal de la société :            

    Sous-section I : Les exercices sociaux :

    §1 L’approbation des comptes :

    §2 L’affectation des résultats :

    A.     La société qui a réalisé des bénéfices distribuables :

    B.     La société qui ne réalise pas de bénéfices distribuables :

    Sous-section II : Les modifications du capital social :

    §1 Les augmentations de capital :

    B.     L’augmentation de capital par apport en numéraire :

    1° Les conditions de l’augmentation de capital :

    §2 La réduction du capital social :

    §3 L’opération accordéon :

    Section II : Les incidents de fonctionnement de la Société Anonyme :

    Section III : La dissolution de la Société Anonyme :

    Sous-titre IV : La société par actions simplifiée

    Section I : La création de la Société par Actions Simplifiée :

    Section II : L’organisation de  la Société par Actions Simplifiée :

    §1 La direction de la Société par Actions Simplifiée :

    §2 Les décisions collectives dans la Société par Actions Simplifiée :

    §3 Les contrôles dans la Société par Actions Simplifiée :

    Section III : L’actionnariat :

    Section IV : La société par actions simplifiée unipersonnelle (la SASU):

    Sous-titre V : La société en commandite par actions 

    Section I : La constitution de la société en commandite par actions :

    Section II : Le fonctionnement de la société en commandite par actions :

    §1 La gérance :

    §2 Les moyens de  contrôle :

    TITRE TROISIEME : LES GROUPES DE SOCIETES

    CHAPITRE I : LES LIENS CONTRACTUELS :

    CHAPITRE II : LES LIENS FINANCIERS :

    Section I : Filiale, participation et contrôle :

    Section II : Les modalités des prises de participation :

    §1 Les prises de participation dans les sociétés non cotées en bourse :

    §2 Les prises de participation dans des sociétés cotées en bourse :

    Section III : Les conséquences des liens financiers :

    §1 Les interventions législatives :

    A. Les obligations de notification et d’information :

    B. Participations réciproques, participations croisées :

    C. L’aspect comptable :

    §2 Les interventions jurisprudentielles :

    La protection des créanciers :

    B. La protection des minoritaires :

    La protection des salariés :

    CHAPITRE III : LES FUSIONS ET SCISSIONS :

    Section I : Les conditions :

    Section II : La réalisation de l’opération :

    Section III : Les effets de la fusion :

     

     

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