• DROIT DES SÛRETÉS

    Le droit des successions est l'ensemble des règles juridiques et fiscales qui régissent la transmission du patrimoine d'une personne après son décès. C'est une branche du droit civil. Le droit des successions hérite des lois successorales instaurées par les premiers codes du droit romano-germanique pendant le Haut Moyen Âge.

     

    Introduction

     Définitions de mots :

    Sûreté : institution qui rendent plus sûr le rapport d’obligation en garantissant son exécution

    Grâce à cette garantie, les opérations juridique et économique qui vont être rendue possibles sont les opérations de crédit.

    Quand on a une vente au comptant, la garantie de crédit n’a pas lieu d’être car le paiement qui est l’exécution de l’obligation est immédiat.

    En revanche, pour toutes les opérations de crédits où l’exécution de l’obligation est reportée dans le temps, il est indispensable pour le créancier qu’il ait des garanties

    Crédit : c’est la confiance qu’un créancier peut avoir dans les facultés du débiteur de payer sa dette à terme, à échéance.

    Ce délai peut être dangereux si au fil du temps le débiteur devient insolvable.

    La confiance est renforcée par le fait que le créancier a pris des garanties

    Il faut assurer la sécurité juridique de prendre toutes les opérations de crédits : prêt, les avances, …

    Parmi les garanties figurent les sûretés.

    Garantie : toutes les sûretés sont des garanties mais toutes les garanties ne sont pas des sûretés.

    Définition de la sûreté : c’est l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme.

    C’est une sorte de garantie particulière attachée à la créance qui est en relation avec une créance.

    Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier.

    (Ex : dans le prêt le bénéficiaire d’une sûreté qui est prise pour assurer le remboursement du prêt est le prêteur).

    Le garant est celui qui donne une garantie ou une sûreté : il peut être soit le débiteur lui-même.

    (Ex : une opération de prêt,  le prêteur est d’accord pour prêter à une condition : la sûreté.

    Qu’est ce que le débiteur peut donner en sûreté ? Il peut donner un de ses biens en gage.

    Dans ce cas, celui qui donne la sûreté est le débiteur même de l’obligation).

    Le garant peut être aussi une tierce personne qui n’est pas partie à la convention de prêt.

    C’est l’hypothèse de la caution.

    Toutes ces sûretés (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le même : essayer de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur.

     

    A)   Distinction des notions de sûretés et de garantie

    ¨On a à coté des sûretés, d’autres institutions juridiques qui ont pour effet de garantir la créance mais pour ces autres garanties ce n’est pas leur objet unique.

    Ces institutions sont :

    Dans la théorie des obligation :

    - l’exception d’inexécution

    - résolution pour inexécution

     

    Dans le domaine de la responsabilité :

    -la solidarité conventionnelle (dans le contrat, insertion d’une clause de solidarité) : hypothèse dans le domaine de la responsabilité délictuelle. 2 personnes ont participées au dommage, la jurisprudence a créée la possibilité de se retourner contre tous les auteurs du dommage.

    Grâce à cette institution : on a deux débiteurs et non plus un car si un est insolvable on se retourne contre l’autre.

    -l’action directe : elle peut être légale ou jurisprudentielle.

    Hypothèse de la sous traitance : le sous traitant peut se retourner contre le maître de l’ouvrage et non contre l’entrepreneur. C’est une action directe contre le maître de l’ouvrage, on passe par-dessus la tête de l’entrepreneur.

    Hypothèse de succession de contrat : jurisprudence a imaginée une action directe du dernier acquéreur contre toutes les personnes qui se trouvent dans la chaîne voire même contre le fabricant directement.

    Le droit communautaire ne se prononce pas contre le caractère contractuel ou délictuel de l’affaire.

     

     

    Ce ne contentieux pas des sûretés au sens strict de ce mot car ne sont pas créer pour donner un droit supplémentaire à l’obligation principale.

    L’institution est inscrite dans le droit des contrats ou des délits.

     

    Pour ce qui est du droit des biens :

    Hypothèse de la clause de réserve de propriété : vente d’une télévision à crédit. Il se peut que tant que l’acheteur n’a pas remboursé l’intégralité de ce qu’il doit, le propriétaire se réserve la propriété du bien que vous avez acquis.

    C’est une des garanties les plus fortes.

    Ex aussi du crédit bail.

     

    La garantie est un mot générique pour designer le créancier qui bénéficie de protection spéciale.

     

     

    -- Les sûretés s’ajoutent au rapport d’exécution pour garantir l’exécution de l’obligation d’une somme d’argent.

    Qu’elles sont les différentes sortes d’obligations ?

    Obligation de donner, de faire, de ne pas faire (obligation de payer mais réserve de certains auteurs).

    Quand est ce que l’on donne des sûretés ?

    L’obligation de donner : c’est l’obligation qui consiste à promettre un transfère de droit réel (la propriété).

    Ex : un contrat de vente donne t il comme objet de l’obligation, l’obligation de donner ? NON car la vente mobilière et immobilière est un contrat consensuel c'est à dire que l’opération contractuelle est valable par le seul effet de la rencontre des volontés et que de ce fait, l’effet du contrat est concomitant.

    La propriété est transférée même si la chose n’a pas été remise car l’obligation de délivrance est une obligation de faire et pas de donner.

     

    Quand on est en présence d’un contrat qui donne naissance à une obligation de faire :

    Soit il s’agit d’une obligation qui porte sur la livraison d’un objet qui permet une exécution en nature soit je suis dans l’hypothèse d’une obligation de faire et dans ce cas l’exécution forcée en nature est très dure (ex de portrait à réaliser par peintre).

    Quand exécution en nature n’est pas possible, elle se résout en une obligation de verser des dommages et intérêts qui est une obligation de payer, de verser une somme d’argent.

    Le problème du créancier est alors l’insolvabilité de débiteur.

    C’est donc toujours le même problème : comment faire pour que mon débiteur s’exécute.

     

    Les sûretés peut être exigée pour toutes sorte d’obligation mais à l’arrivée quand le créancier sera dans la position d’exiger la réalisation de l’obligation c’est que le débiteur est insolvable.

     

    Comparaison entre bénéficiaire d’une sûreté par rapport au créancier ordinaire (chirographaire):

    Le créancier chirographaire dispose d’un gage général sur le patrimoine de son débiteur (art 2092 et 2093 code civil). A ne pas confondre avec la sûreté particulière du droit de gage.

    Pour le créancier chirographaire, les avantages qu’il a sont limités par les articles ci-dessus du code civil.

     

    Le créancier peut se faire payer quand la dette est menée à échéance en saisissant un bien quelconque de son débiteur = lui permet d’obtenir une obligation de faire.

    Quels sont les dangers qui guettent le créancier chirographaire ? C’est le débiteur qui dilapidé ses biens ou qui s’est rendu frauduleusement insolvable. Le créancier n’est pas complètement démuni.

    L’action qui lui reste si il arrive à prouver la fraude de faire entrer le bien dans le patrimoine du débiteur = c’est l’action paulienne.

    En dehors de toute fraude, quand plusieurs créanciers chirographaires saisissent les mêmes biens mais l’insolvabilité est partielle car pas suffisante pour tous les payer.

    Solution art 2093 : le prix se distribue entre créancier chirographaire par contribution c'est à dire proportionnellement au montant de chaque créance

     

    B)  Présentation des différentes sûretés et les effets des sûretés réelles et personnelles

    1.      Sûretés réelles

    Art 2094 Code Civil prévoit que grâce au bénéfice de la sûreté réelle le créancier va disposer d’une cause légitime de préférence. En toute hypothèse la sûreté réelle a cet effet de donner une situation de préférence au créancier. Ces 2 droits, le créancier chirographaire n’en dispose pas.

    Le droit de préférence = permet au créancier d’obtenir une priorité dans le paiement quand il est en concours avec d’autres créanciers, il se paye d’abord. Lorsqu’il est totalement désintéressé, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au créancier chirographaire. Si il n’en reste rien, le créancier chirographaire n’aura rien.

    La préférence évite la concurrence.

    Les 3 sûretés réelles qui existent en droit français, les gages, les hypothèques et les privilèges.

    Ce droit de préférence n’empêche pas le débiteur de faire disparaître les biens sur lesquels le droit de préférence peut s’exercer.

     

    Ex :

     

    Dans certains cas, le droit de préférence est complété par la reconnaissance par l’existence d’un autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour éviter la disparition du bien est celle de la dépossession. 2 hypothèses qui visent le même effet : renforcer les droits du créancier.

     

    La dépossession : dans certains cas particulièrement dans le gage, le débiteur se trouve obligé par l’effet de la loi de remettre le bien entre les mains du créancier.

    La chose est matériellement remise entre les mains du créancier. Cette dépossession n’empêche pas la vente mais l’acquéreur pourra hésiter à acheter un bien qui n’est plus entre les mains de son vendeur.

    S’il achète il devient propriétaire mais il sait qu’un droit de gage pourra lui être opposé.

    L’effet de dépossession permet d’informer les tiers du gage de cet objet.

     

    Droit de suite : c’est le droit de suivre la chose qu’est l’assiette de la sûreté en quelques mains qu’elle se trouve. Hypothèse type est celle de l’hypothèque. Le débiteur a accepté de donner en sûreté un bien immobilier pour avoir un prêt et il hypothèque son immeuble. Ca ne l’empêche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicité qui informe le tiers de l’hypothèque.

    Le créancier qui n’est pas payé à échéance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre les mains du tiers acquéreur.

     

    Cette préférence donnée à des créanciers n’est acceptable que si les tiers peuvent être informé de cette situation.

    La publicité foncière a une histoire apparaît fin du 19ème et va prendre une importance considérable.

     

    C’est la manière dont les créanciers peuvent se constituer des droits réels accessoires.

    Droit réel principal : ex = droit de propriété.

    Ce droit donne toute sorte d’avantage que le droit accessoire n’a pas.

    « L’usus, le fructus et l’abusus ».

    Ce droit principal peut être démembré.

                                      

    Droit réel accessoire : droits réels accessoire à des créances qui sont les sûretés à ces créances. Ils n’ont ni l’usus, ni le fructus, ni l’abusus. Leur droit est de faire valoir une créance sur d’autres créanciers ou de faire valoir un droit de suite.

     

    Quand on parle de la réserve de propriété, c’est une garantie pour celui qui a vendu et qui reste propriétaire tant qu’on ne lui a pas payé le prix de la vente.

     

     

    2.      Sûretés personnelles

     

    Le créancier peut demander au débiteur un droit réel accessoire (droit sur ses biens). Encore faut il que le débiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui permet au créancier d’obtenir des sûretés personnelles. Un tiers s’engage auprès du créancier pour le débiteur à payer la dette du débiteur si celui ci ne paye pas ce que le débiteur lui doit. C’est un garant personnel.

    Consiste à donner un deuxième débiteur car le créancier garde le premier débiteur.

     

    Question orale : ce créancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier débiteur il est un créancier chirographaire, il obtient la garantie d’un deuxième débiteur : dans sa relation avec le deuxième débiteur est il un créancier chirographaire ?

    Oui, il est doublement chirographaire.

    On dit que la caution s’est engagée « pour» un autre.

    Ne pas confondre avec un débiteur solidaire qui est engagé « avec » l’autre.

     

     

    3.      Sûretés mixtes

     

    Hypothèse du cautionnement réel d’une part et celle du gage de créance d’autre part.

     

    -Le cautionnement réel :

    Emprunt d’argent mais rien pour rembourser, mais dispose d’une caution. Le créancier va demander si la caution n’a pas un immeuble pour qu’il prenne une hypothèque sur l’immeuble de la caution. Le droit donné est un droit réel accessoire car c’est une hypothèque.

     

     

    3        le nantissement de créance :

    Ex du gage : le débiteur n’a dans son patrimoine qu’une créance sur un cocontractant. Le débiteur doit la payer dans un délai de 6 mois/

    Cette créance peut intéresser le banquier. Il prend un nantissement sur la créance.

    La Code Civil admet le gage sur créance depuis toujours.

    Est-ce une sûreté réelle ou personnelle ?

    On donne quelque chose qui est dans notre patrimoine mais elle est personnelle car s’il ne paie pas à échéance la banquier va utiliser son gage envers notre propre débiteur = il y a une relation à 3 personnes.

     

    (Question d’oral) expliquer la différence entre une sûreté réelle et personnelle ?

    = surtout il ne faut pas dire que l’une est sur une chose, l’autre sur une personne.

    Il n’existe aucune sûreté sur la personne.

    Toutes les sûretés ne peuvent aboutir à un autre résultat que de saisir un bien. Le patrimoine du débiteur constitue un droit de préférence sur les biens.

    Pour la sûreté personnelle concerne le patrimoine d’un autre. On ajoute un patrimoine à un autre sans préférence.

     

    C)Evolution des sûretés

     Les sûretés jouaient un rôle considérable car il y a avait un mécanisme de solidarité qui se déclenchait et rendait efficace la sûreté.

    Le créancier pouvait facilement utiliser le patrimoine commun de la famille pour se payer.

    Un membre de la famille se donnait garant d’un autre = solidarité de famille.

     

    Loi de 1798, permet la publicité de l’inscription hypothécaire.

     

    Aujourd'hui, équilibre entre els 2 types de sûretés. Elles sont toutes utilisées car répondent à des besoins différents.

    Les créanciers connaissent les avantages des unes et des autres.

     

    Les sûretés réelles sont primordiales dans le secteur privé. Le privilège est une sorte d’hypothèque légale qui est donnée à certains créanciers comme les vendeurs d’immeubles.

     

    Dans les situations commerciales, les sûretés réelles mobilières sont les plus importantes.

    Ex : le gage donné sur le fond de commerce. Mais il est impossible d’imaginer une dépossession. La loi crée le gage sur fond de commerce. Mais le problème est l’info du tiers. On prévoit donc une publicité spécifique pour ce type de sûreté réelle mobilière.

     

     

    Les sûretés personnelles sont parfois préférées et complètent souvent les sûretés réelles car comportent des avantages car parfois le débiteur n’a pas de patrimoine. De plus, il y a un lien entre les différentes sûretés et le droit des procédures collectives. La procédure collective est l’hypo du professionnel qui n’est plus en mesure de payer ses dettes et pour lequel on va ouvrir une procédure collective.

    Que deviennent les créanciers préférentiels ?

    Le droit des procédures collectives s’intéresse à la situation de ses salariés.

     

    La loi du 25 janvier 1985 est venue aggraver la situation des créanciers munis de sûreté réelle par rapport aux autres en particulier au regard de ce que l’on appelle les nouveaux créanciers c'est-à-dire ce qui accepte de devenir créancier de l’entreprise alors qu’une procédure collective est ouverte.

     

    A quoi servent les sûretés réelles si elles ne peuvent voir leur plein effet ?

     

    La loi de 1994 a restauré la situation des créanciers antérieurs au jugement muni de sûreté réelle.

    La dernière loi qui reforme le droit des procédures collectives ne modifie pas le sort des bénéficiaires des sûretés réelles mais son principal atout et d’instaurer à coté de la procédure de liquidation un e procédure de sauvegarde.

    L’article 622-17 prévoit un privilège pour les créanciers qui acceptent de figurer dans la plan de sauvegarde de l’entreprise.

    C’est significatif de ce que les nouveaux créanciers ont un privilège du fait de leur nouveauté.

     

    C’est pourquoi, les créanciers utilisant les sûretés réelles utilisent les sûretés personnelles pour être à l’abri.

     

    La sûreté négative se multiplie. Ce sont des contrats principaux, des clauses imposées par les créanciers et qui visent à donner aux créanciers un droit de regard sur la gestion  du patrimoine du débiteur. Cela peut être d’interdire de donner une sûreté quelconque à un autre créancier. Ce genre de clause n’est il pas abusif ?

     

    3 sources peuvent être distinguées :

    - légales,

    - conventionnelles

    - jurisprudentielles

     

    PARTIE 1 : LES GARANTIES PERSONNELLES

     Définition : un créancier ajoute à son droit personnel contre le débiteur dit principal, un autre droit personnel contre un tiers.

    Aujourd'hui, on distingue les hypothèses classiques où le tiers s’engage de manière accessoire.

    Le cas de la garantie personnelle accessoire est le cautionnement qui est la seule garantie personnelle parfaitement accessoire. C’est la seule sûreté personnelle au sens stricte.

     

    A coté de l’hypothèse classique, celle du cautionnement dont le régime est presque entièrement légal, on a une autre hypothèse plus récente, où il apparaît que le tiers qui s’engage le fait de manière autonome, indépendante. On parle de garantie autonome. Entre les 2, sont apparues des garanties qui portent le nom suivant : les lettres d’intentions qui sont de certains points de vues accessoire et d’autres sont autonome.

    Ces lettres et garanties sont issues de la pratique. La pratique les a imaginées pour évincer les conséquences du cautionnement.

     

    TITRE 1 : LE CAUTIONNEMENT

     

    Mise en garde : le cautionnement est un mot employé très souvent. Le plus souvent pour designer le vrai cautionnement mais dans d’autres cas il ne désigne pas vraiment le cautionnement.

    Par ex : on a pu être sollicité pour verser un dépôt de garantie (= cheque de caution). Le mot comporte bien le mot caution mais ce n’est pas le cautionnement.

    = Le mot caution figure bien mais c’est le versement d’espèce ou d’un chèque qui vaut en réalité gage, garantie par excellence qui n’est pas le cautionnement. C’est un gage réel donc un gage d’espèce.

     

     

    1)      Définition du cautionnement

     

    Art 2011 Code Civil : « celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui-même ».

    Beaucoup de jurisprudence a la suite de ce texte.

    Il s’agit d’un contrat unilatéral et non un acte unilatéral qui est le fruit d’un échange de consentement.

    Contrat passé entre le créancier qui est bénéficiaire de la garantie et la caution. Le débiteur n’est pas parti à ce contrat. Unilatéral du fait que, seule la caution s’oblige, elle devient débitrice de quelque chose à son tour. Le créancier ne s’engage à rien du tout.

    Mais où est la cause dans un contrat unilatéral ?

    La caution prend un engagement véritable c'est à dire qu’il pèse sur la caution une véritable obligation civile ce n’est pas une simple obligation morale.

    Il s’agit pour la caution d’exécuter l’obligation d’un autre (du débiteur principal) c’est le caractère accessoire de l’engagement de la caution.

    C’est de ce point de vu là, que l’on s’écarte de la figure du cautionnement avec la garantie autonome.

     

    Le caractère accessoire veut dire que le garant accessoire qui a payé a un recours. Se pose la question de savoir si il ne faut pas d’abord vérifier si le débiteur n’a pas refusé d’exécuter avant d’aller rechercher le garant.

     

    A coté du caractère accessoire, ne pas oublier que nous sommes face à un contrat qui a ses effets.

    Distinction entre le fait que le cautionnement a une source propre : le contrat, mais le contenu de ce contrat est sous la dépendance d’un autre contrat.

     

     

    2)      Sources du droit du cautionnement

     

    Où trouve t on les règles de droit en matière de cautionnement ?

    Art 2011 à 2043 Code Civil.

    Il faut ajouter à ces règles légales une jurisprudence extrêmement abondante depuis ces 20 dernières années.

    Pourquoi ?

    Ce n’est pas parce que les textes sont anciens. Ca ne tient pas au contenu des règles légales.

    On a toute une série de textes qui trouvent leur point de départ en 1978 avec les textes SCRIVNER.

    On s’est dit qu’il fallait qu’un droit spécial apparaisse pour les parties faibles.

    La question s’est posée de savoir si par définition le contrat de cautionnement ne serait pas de cette nature au delà de la partie faible. Partie forte = le créancier et partie faible = caution.

    On a des textes pris pour protéger la caution contre le créancier lui même.

    Il fallait à tout prix protéger la caution.

    Les cautions ont tout fait pour se défaire de cet engagement très pesant. En contrepartie de son engagement, dans une vente par exemple, la caution n’a rien !

     

    Les créanciers sont toujours gourmands. Ils ont subordonné les crédits en demandant des garanties. Ils sont nécessairement soucieux sur qui on leur propose comme caution. Logique de toujours plus de garantie personnelle.

    Affrontement entre la caution qui regrette sont engagement et de l’autre le créancier qui veut faire exécuter ses garanties.

     

     

    3)      Evolution légale du droit du cautionnement

     

    a)      contrat gratuit dans l’esprit mais devenu un contrat intéressé

     

    Au lendemain du code civil, le contrat de cautionnement est un contrat de bienfaisance.

    Hypothèse : contrat de cautionnement familial.

    Dans un esprit de solidarité parentale un parent se porte caution. On espère rien d’autre que d’aider l’autre.

    Aujourd'hui le contrat de cautionnement est une pièce maîtresse de l’économique tellement que ces contrats ont profits aux industriels.

    La possibilité de payer plus tard ouvre l’idée que le consommateur va pouvoir acheter de manière simple, avec un défaut de formalité et pour un coût peu élevé.

     

    Ce contrat qui au départ était strictement consensualiste devient de plus en plus un contrat solennel.

    En 2006, il n’est pas exact de dire que le contrat de cautionnement n’est pas un contrat formaliste.

    Les établissements financiers vont jouer un rôle essentiel dans le cautionnement car ils sont les principaux distributeurs de crédit.

    Ainsi, s’est développé le cautionnement intéressé de 2 manières différentes :

     

    4        Cautionnements commerciaux :

    On a des cautions qui sont les dirigeants de société ou les associés majoritaires car ces personnes physiques sont à même de donner leur cautionnement pour essayer de faciliter les affaires de la société pour qui ils travaillent ou qu’ils dirigent.

    Il faut une caution qui ait des intérêts dans l’affaire principale.

    La caution devient intéressée dans les affaires du débiteur principal. Cela peut être une opération dangereuse pour la caution car le créancier perce l’écran de la personnalité morale pour aller chercher les personnes civiles qui sont derrière.

    Le patrimoine de la personne privée sera engagé.

     

     

    5        Cautionnements financiers :

    La banque n’est plus créancière. Elle se présente comme étant la caution de son client afin que ses clients obtiennent des crédits de leurs fournisseurs ou qu’ils puissent réaliser des ouvrages importants dans des pays étrangers. On est dans des contrats énormes.

     Le maître d’ouvrage qui commande le marché auprès de client français veut des garanties de bonne exécution et il demande à son client d’avoir des cautions.

    Les seules personnes qui peuvent se porter caution sont les banques.

    Quand la banque accepte de se porter caution à son client, elle va faire rémunérer ce service à son client. Ce n’est pas gratuit.

     

    Est-ce que ça veut dire pour autant que le cautionnement familial n’existe plus ? pas du tout. Il existe toujours.

     

     

    b)     La protection légale

     

    Afin d’éviter des abus auxquels pourraient se livrer le créancier.

     

    6        Les textes de la loi SCRIVNER :

     

    2        En matière de crédits et prêts immobiliers art 313-7 à 313-10 code de la consommation : Règle de protection des cautions personnes physiques sous la forme de la rédaction manuscrite nécessaire et ce à peine de la nullité de son engagement.

    3        L313-10 code de la consommation : inefficacité de la caution donnée par une personne physique dont l’engagement est manifestement disproportionnée aux biens et aux revenus de la caution.

    Ce texte pose des problèmes d’interprétation car pose un problème d’inefficacité.

     

     

     

     

    7        Loi 4 mars 1984 art 48

     

    Est venu prévoir des informations obligatoires de la caution banque au profit des cautions.

    = information annuelle sur ce qui est due au titre du principal, les intérêts et les frais. Il faut que la caution puisse se rendre compte de la dégradation delà situation financière du débiteur.

    Intérêt : Dans certains cas, son engagement peut être non déterminé dans la durée.

    La caution ainsi informée doit pouvoir mettre fin à son engagement de caution avant qu’il ne soit trop tard.

    Le texte prévoit des sanctions si l’information n’est pas donnée.

     

    On a des textes postérieurs qui vont tous dans le sens de l’obligation d’information.

    Par ex : Loi 1998 modifie l’art 2016 et lui ajoute un alinéa

    « Quand le cautionnement est une personne physique, elle est informée par le créancier… »

    Devoir qui s’impose à tous les créanciers.

     

     

    8        Loi 25 janvier 1985

     

    Sur le redressement judiciaire + loi 25 juillet 2005.

    Tous ces textes se sont intéressés au droit du cautionnement.

    Il y a la possibilité reconnue au profit des cautions personnes physiques de voir l’action du créancier contre la caution suspendue + l’octroi de délais de paiements.

    Hypothèse où le débiteur n’arrive plus à payer ses dettes. L’intérêt même du contrat de cautionnement est de prémunir le créancier contre cet évènement. On devrait alors dire que c’est le moment pour le créancier de faire jouer sa garantie personnelle car il en a prise.

    Mais l’idée prédomine qu’il faut protéger la caution même quand on est dans le cas d’insolvabilité du débiteur. Une des protections est les délais.

    Dans la loi de 2005, le texte est venu prévoir un peu plus que la caution va pouvoir profiter des délais et remises dans les plans (de sauvegarde de continuation), possibilité d’admettre l’arrêt des courts de sûretés pendant la procédure de sauvegarde.

    Loi de 2005 a étendue le champ des bénéficiaires.

     

    Loi de 1994 qui a modifiée la loi de 1985 prévoit qu’en cas de clôture de la liquidation en cas d’insuffisance d’actif, la caution préserve son recours contre le débiteur encore faut il que le débiteur ait quelque chose.

     

    Reformes les plus importantes 1985, 1994, 2005.

     

     

    9        Loi 1985 est venue modifier les textes en matière de régime matrimonial

     

    Voulait éviter que des conjoints ne soient tenu au titre des cautionnements pris par leurs époux sans qu’ils aient eu à donner leur consentement.

    Art 1415 Code Civil : « Chacun des époux ne peut engager que ses biens propres… »

     

     

     

    10    Loi 6 juillet 1986 domaine des baux d’habitation

     

    Art 22 loi de 1989 : reprend l’exigence en droit de la consommation c'est à dire un cautionnement qui doit prendre la forme manuscrite à peine de nullité du contrat.

     

    11    Loi de 6 février 1994

     

    Prévoit qu’une procédure particulière doit être respectée pour les cautions des entrepreneurs pour les besoins de l’exploitation.

    Doivent d’abord être offertes des garanties réelles et si pas possible : là seulement on se tourne vers le cautionnement. Sanction : déchéance du créancier des droits d’actions si il n’a pas informé le débiteur de cette possibilité.

    Touche un art du Code Civil. Il modifie l’hypothèse des cautionnements définis ou indéfinis art 2021 Code Civil dit que la caution s’oblige à payer à défaut du débiteur, que son engagement est accessoire à celui du débiteur et sous entend que l’engagement de la caution peut prendre le caractère de l’engagement principal c'est à dire qu’il peut être défini ou indéfini.

    Pour la première fois c’est un texte qui distingue là où le Code Civil ne distinguait pas.

    Si la dette principale dans le temps augmente, l’engagement de la caution, dans le même temps augmente.

    Les cautionnements indéterminés sont très dangereux sans nécessairement connaître le montant de la dette principale.

    -- Ce texte interdit ce type de cautionnement quand c’est une personne physique qui est caution.

     

     

    12    Loi de 1998

     

    Loi contre les exclusions. La nouveauté c’est d’avoir imaginé le maintient d’un minimum de ressources au profit des cautions personnes physiques.

    On ne peut pas dépouiller la caution il faut lui laisser un minimum de ressources pour vivre et pour faire vivre la famille.

     

     

    13    Loi 1er août 2003

     

    Sur l’initiative économique est venue ajouter et modifier des dispositions dans le code de la consommation. Il s’agit de prendre en compte l’hypothèse de la caution personne physique qui est caution d’un bénéficiaire créancier professionnel. L’art L341-2 reprend pour tous ces contrats de cautionnement une exigence de forme pour la validité du contrat.

    Extension de l’exigence du caractère déterminé pour ce type de contrat de cautionnement : généralisation du principe de proportionnalité et une obligation d’information étendu sur le montant de la dette.

    Cette loi reprend des modalités de protection et les généralise au profit des cautions personne physiques qui traitent avec des professionnels.

     

    14    Loi 1er août 2003 BORLOO

     

    Les cautions personnelles peuvent bénéficier des procédure de surendettement.

     

     

    Chapitre 1 : Formation du cautionnement

     

     

    Section 1 : les cas dans lesquels un contrat de cautionnement intervient : sources du contrat

     

    Le plus souvent c’est à la demande du débiteur que la caution va s’engager vis-à-vis du créancier.

     

     

     

    A)    Les 3 types de cautionnement

     

    4        Conventionnel 

     

    Résulte de l’exécution d’une promesse de fournir caution faite au créancier par le débiteur.

     

    5        Légal 

     

    Obligation de fournir caution est faite par la loi et non pas par le créancier.

    Ex : art 601 Code Civil « il doit donner caution de jouir en bon père de famille… ».

    La loi le dit mais ça ne veut pas dire que le cautionnement existe du seul fait de la loi il faut un contrat de cautionnement.

     

     

    6        Judiciaire

     

    Art 517 NCPC : prévoit que le juge peut imposer à la charge du bénéficiaire de l’exécution provisoire d’un jugement de fournir une caution.

    Art 277 Code Civil : le juge peut exiger pour garantir le versement de la prestation une caution.

     

    Ça ne veut pas dire que c’est le juge qui désigne la caution. Le juge dit au débiteur de fournir caution.

     

    -- Tous les cautionnements sont contractuels. Ce qui diffère c’est en vertu de quoi le contrat est posé.

     

     

    B)    Les différences de régime entre les 3 types de cautionnement

     

    Cf Code Civil art 2040 à 2044 Code Civil qui renvoient aux art 2018 et 2019 Code Civil.

    Ces textes posent des exigences de domiciliation de la caution, de solvabilité, de la possibilité de changer de cautionnement personnel pour passer à la sûreté réelle.

    Section 2 : Les caractères du contrat de cautionnement

     

     

    §1 Les caractères étudiés sous l’angle d’une opération de qualification classique

     

    La question qui se pose est celle de savoir si c’est un contrat consensuel ou solennel, c’est un contrat unilatéral, c’était un contrat à titre gratuit et il est devenu si ce n’est un contrat onéreux un contrat intéressé, contrat qui depuis le départ a été selon les circonstances civil ou commercial.

     

     

    A)    C’est un contrat consensuel ou formel

     

    Jusqu’en 2003, on pouvait dire que le contrat de cautionnement est un contrat consensuel.

    L’art 2015 Code Civil « le cautionnement ne se présume pas, il doit être expresse, on ne peut l’étendre au delà des limites dans lesquelles il a été contracté ».

    On s’est posé la question dès le départ du caractère expresse. Si pas de formalité qui montre le caractère expresse alors contrat pas valable -- interprétation rejetée.

    A été compris comme une forme non pas requise pour la validité mais seulement comme une forme requise pour la preuve.

    3 formalité pour le contrat : validité, forme, opposabilité.

    Il faut savoir ce dont on a besoin pour la validité ou pour la preuve du contrat de cautionnement.

    Ce qui fait que la jurisprudence admet que le mot exprès s’oppose au mot tacite c’est tout.

    Un simple silence pourra difficilement valoir un consentement exprès.

    De même que l’attitude passive d’un conjoint d’un époux qui se trouve aux cotés de l’autre qui se porte caution ne vaut pas le consentement exprès de cette personne.

     

    Il faut, en matière de cautionnement appliquer l’art 1109 Code Civil : si le contenu du contrat n’est pas clair et que le mot caution n’apparaît pas= il faut interpréter ce contrat comme n’engagement pas la caution. 

     

    Faut-il dans le contrat que le mot caution figure ?

    Non. On peut trouver dans un contrat les éléments d’un engagement d’une personne envers une autre sans le mot caution.

     

     

    Contrats devenu solennel :

    Dans les contrat de consommation pour les actes venant garantir les contrat de consommation et les actes immobiliers art 313.7 et 8 du code de la consommation.

    Texte issu des lois Scrivner qui solennise le contrat car pour le contrat de cautionnement il faut une forme précise à peine de nullité du contrat.

    1989 : idem pour les cautionnement des obligation locatives = formule légale à peine de nullité.

     

    Loi 2003 : il s’agit d’une solennisation qui concerne toutes les cautions personnes physiques se portant caution par acte sous seing privé au profit de créanciers professionnels.

    Art L341-3 du code de la consommation.

     

     

    ? de savoir si avec ce nouveaux texte inscrit dans le code de la consommation, le droit commun du cautionnement est l’hypothèse de droit consensuel ou solennel ?

     

    Jurisprudence 2004 : une ouverture de crédit donne naissance à un prêt à concurrence de la somme utilisée.

     

    La caution personne physique : se trouve exclue de la solennisation les personne morales.

    Parmi les personnes physiques aucune distinction n’est faite entre les profanes et les dirigeants de société : on avait toute une formalité en ce qui concerne la preuve surtout pour les dirigeants.

    La mention manuscrite est également exigée pour les cas de cautionnement solidaire.

    Le texte parle des créanciers professionnels : ce sont les banques, les établissements de crédits et même les bailleurs professionnels qui systématiquement demandent caution.

     

    Qu’en est il des cas qui ne nécessitent pas la solennité ?

    Les personnes morales non commerçantes.

    Les personnes physiques face à des créanciers professionnels.

    Concerne tous les contrats de cautionnement antérieur à l’entrée en vigueur du texte de 2003 c'est à dire le 1er janvier 2004.

     

     

    B)    C’est un contrat unilatéral

     

    Il y a un échange de volonté.

    C’est unilatéral car il n’y a d’engagement que d’un coté.

    Art 1326 Code Civil : texte sur la preuve des actes juridiques unilatéraux.

    Pour la preuve de l’acte unilatéral on retourne en arrière.

    Il convient d’appliquer pour la preuve des actes de cautionnement cet art.

    Pose un problème selon que le cautionnement est de type déterminé ou indéterminé.

    Déterminé : si il est possible de le chiffrer = pas de problème, il faut, pour la preuve, respecter une signature et la mention de la somme en chiffre et en lettre.

    Si indéterminé : on parle de cautionnement indéterminé. C’est quand la dette principale ne peut pas l’être ou parce qu’il y a un plafond mais on n’a qu’une portion (par ex : la caution est au 2/3 du montant du prêt).

    Comment dans ce cas respecter l’art 1326 pour la preuve ?

    Ce texte dit qu’il faut la somme en chiffre et en lettre. La jurisprudence a dit que soit il n’était pas possible de chiffrer soit elle dit que l’acte juridique, pour respecter les exigences de l’art 1326, doit porter écrite par la caution, une mention exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance que la caution a de la nature et de l’étendu de son engagement sans laquelle le contrat serait insuffisamment prouvé.

    Ca ne vaudra que commencement de preuve par écrit. La jurisprudence a admis que pour apprécier le caractère explicite et non équivoque on pouvait tenir compte des termes mais aussi de la qualité des fonctions, des connaissances, des relations de la caution avec le créancier et le débiteur.

     

    Si les termes sont écrits par un profane, la jurisprudence dira que la caution n’avait pas forcement conscience de son engagement.

    Depuis loi de 2003, pour les cautions personne physique il est apparemment obligatoire que la caution soit déterminée.

    La jurisprudence exige que quand une personne ne se porte pas directement caution mais qu’elle donne mandat, le formalisme protecteur est applicable au contrat de mandat lui même.

     

     

     

    C)    C’est un contrat gratuit ou onéreux

     

    A l’origine ce contrat est un contrat gratuit. Mais petit à petit il s’est transformé en contrat intéressé.

    Différence entre onéreux et intéressé ?

    Ex : le cautionnement financier, hypothèse de la banque qui fait rémunérer se services quand elle se porte caution. La banque se fait rémunérer par le débiteur, le client.

    La rémunération est extérieure au contrat de cautionnement qui est un contrat entre le créancier et la caution.

    Si on parle de contrat intéressé, la jurisprudence considère que ce contrat devient alors commercial.

    Il y a une conséquence qui n’est pas retirée du caractère commercial c’est la caractère de la preuve car ne concerne que les commerçants.

    Or si on prend l’ex d’un cautionnement intéressé : le dirigeant de société qui n’est pas en principe un commerçant passe un acte considéré comme commercial mais le régime juridique particulier de la preuve ne concerne que la preuve entre commerçants. Art L110.3.

     

    Autre intérêt du caractère gratuit ou onéreux : on a un régime particulier des actes passés pendant la période suspecte : art L632-1 code de commerce. Si le contrat de cautionnement est gratuit il sera nul et sinon il sera soumis à l’art L632-1.

    Quand il est gratuit c’est un contrat de bienfaisance qui n’est pourtant pas un acte de disposition à titre gratuit qui est la donation.

    La renonciation de recours en cas de paiement transforme le contrat de caution en donation.

     

     

     

    D)    C’est un contrat civil ou commercial

     

     

    Les 3 critères habituels de l’acte de commerce :

    15    par nature : ex cautionnement donné par une banque moyennant rémunération

    16    par accessoire : le cautionnement donné par un commerçant pour les besoins de son commerce

    17    par la forme : le caractère commercial obligatoire de l’aval (nom spécifique que porte un cautionnement en matière de commerce) est une lettre de change. Toute signature apposée sur la lettre de change constitue un acte de commerce

    Toutes les règles propres aux effets de commerce vont s’appliquer dans les relations entre créancier et avaliste.

    Au titre de l’acte commercial on retrouve les 3 hypothèses en matière de cautionnement.

    En revanche on a un 4ème critère qui est propre à l’opération de cautionnement : la jurisprudence assimile le cautionnement intéressé aux cautionnement commerciaux.

    = toutes les fois où la caution a un intérêt personnel patrimonial dans l’opération commerciale à propos de laquelle elle est intervenue, alors le cautionnement est commercial.

    Création par la jurisprudence d’un cas supplémentaire de commercialité.

     

    Les cautions visées par cette jurisprudence ce sont les cautions personne physique qui ont un intérêt dans l’affaire principal, les dirigeants de sociétés et les associés majoritaires.

     

    Dans ce cas là, toutes les conséquences que l’on attache au caractère commercial de l’acte s’applique sauf une : pour la preuve il faut un élément supplémentaire qui est la qualité de commerçant de la caution.

    Il faut appliquer pour ces cautions le régime propre de preuve qui est que l’art 1326 Code Civil s’applique mais ces cautions là, si elles ne sont pas commerçantes elles sont intéressées = donc averties donc présomption de connaissance de la portée de leur engagement.

     

    C’est une présomption qui n’est pas irréfragable = dur à prouver le contraire mais possible.

     

    Problème : savoir quelle est la possibilité pour une personne morale commerçante de se porter caution.

    Pourquoi se poser la question ? Il existe un régime juridique précis fait soit d’interdiction soit d’autorisation quand une personne morale prétend se porter caution.

    Tout ceci résulte de textes qui figuraient dans la loi de 66 mais désormais aux art L223-23, 225-43 et 225-91 code de commerce.

    Il faut aussi tenir compte des règles en matière d’objet et de règles social.

     

     

     

    §2 Les caractère propre au contrat : le caractère accessoire

     

    A)  Définition

     

    Le caractère propre du cautionnement est d’être un contrat accessoire.

    Pas de contrat de cautionnement si il n’y a pas ce caractère de la caution.

    La définition : le caractère accessoire du cautionnement signifie que le contrat pour exister suppose une dette principale à garantir. La caution ne s’engage que parce que, et dans la mesure où, le débiteur principal est obligé envers le créancier.

     

    Cette définition suppose que l’on a bien compris un élément de distinction entre cette situation et d’autres dans lesquelles plusieurs débiteurs se trouvent engagés en même temps.

     

    Hypothèse de la solidarité conventionnelle passive :

     

    Comparaison entre cautionnement et solidarité passive.

    Quand on est en présence de solidarité conventionnelle passive = chaque codébiteur se trouve tenu sur le même plan, chacun doit personnellement et directement quelque chose tandis que la caution = ne doit personnellement rien. Elle s’engage à payer la dette d’un autre.

    (art 1200 à 1217 Code Civil).

    Conséquence de cette différence entre caution et codébiteurs et que quand la caution paye, elle a nécessairement un recours pour le tout.

    Tandis que quand un codébiteur a tout payé alors qu’il y avait 3 codébiteurs, il a un recours pour les 2/3 et non pour la totalité et il ne peut pas recourir pour le tout seulement pour la part que chaque personne doit.

    Le Code Civil admet une figure intermédiaire qui est l’hypothèse du cautionnement solidaire.

    -- La question va se poser de savoir quelles sont les règles qui vont être acceptées ?

     

    B)  Conséquences

     

    I.                   Sur les obligations susceptibles d’être cautionnées

     

    Il faut une obligation principale valable mais celle ci peut n’être que future sous réserve des textes issus de la loi de 2003.

     

    a)   Il faut une obligation principale valable ; celle ci peut n’être que future

     

    Principe posé par l’art 2012 al 1 Code Civil.

    Le cautionnement ne peut exister que sur une obligation valable.

    Jusqu'à récemment il n’était pas exigé que cette obligation principale soit présente, on admettait des cautionnements sur dettes futures.

    Il faut une obligation principale = valable sans quoi le cautionnement pris sur une obligation nulle serait sans objet.

     

    Pas de difficulté quand l’obligation principale est atteinte de nullité absolue = dans ce c as, la caution actionnée par le créancier pourra opposer l’exception de nullité.

    L’art 2036 Code Civil prend le relais de l’art 2012 qui prévoit que la caution peut opposer toutes les exceptions qui appartenaient au débiteur principal et qui sont relatives à la dette.

     

    Mais problème quand nullité relative : ex vice du consentement qui aurait atteint le consentement de l’emprunteur.

    Problème car nullité relative peut être confirmée à la différence de la nullité absolue = elle peut être effacée.

    Le débiteur principal pourrait invoquer son vice du consentement par le fait que le créancier s’adresse immédiatement à la caution et la caution invoque le vice du consentement mais le créancier peut dire que le débiteur par son silence confirme. Donc la nullité n’est pas acquise car elle n’est que relative.

     

    Si la confirmation est intervenue ou peut être démontrée elle est opposable à la caution. Mais si on ne sait pas quel est le sort final de la dette principale, la caution peut invoquée la nullité mais il faudra appeler le débiteur à confirmer ou pas.

     

    Supposer qu’un prêt ait été fourni à l’emprunteur. Les sommes ont été remises entre les mains du débiteur mais l’obligation principale est peut être nulle. Dans ce cas le débiteur n’entend pas renoncer à son droit d’agir en nullité c'est à dire que l’emprunteur est tenu de restitué les sommes empruntées et problème si débiteur n’est pas en mesure de restituer donc pèse sur le débiteur principal une obligation de restitution. La caution reste t elle caution du débiteur principal.

    Jurisprudence a depuis 1982 gardée la même solution : -- la caution reste, en dépit du prononcé de la nullité de l’engagement principal, tenu de l’obligation principale.

     

    La conséquence de la nullité n’est pas nécessairement celle que l’on attendait.

     

     

     

     

     

    L’obligation principal peut n’être que future=

    Loi 11 février 1994 et art L341-2 et -5 qui modifie la donne.

     

    La jurisprudence jusqu’à ces dernières années :

    On admettait que le cautionnement de dettes futures est possible il suffisait que la dette existe et soit exigible.

     

    Ce cautionnement est donc indéterminé. Pour autant il ne contredit pas une exigence de l’art 1129 Code Civil «  il faut que l’obligation ait pour objet une chose détermine quant à son espèce… ».

     

    Pour que soit déterminable il faut que l’obligation de la caution se réfère à l’obligation du débiteur principal.

     

    Cette souplesse sur détermination du contrat n’a pas posée de problème sauf sur le terrain de la preuve.

     

    En 1994 : apparaît pour la première fois une restriction sur les dettes indéterminées.

    Prévoit que la stipulation de solidarité dans un contrat de cautionnement d’une dette professionnelle consentie par une personne physique au profit d’un entrepreneur individuel

    Est réputée non écrite si l’engagement de la caution n’est pas limitée à un montant déterminé.

     

    Avec loi 2003 ce texte est repris dans un art L341-5 code de la consommation : caution personne physique, débiteur professionnel pour toute convention. Il faut ajouter hors mis l’hypothèse où on a à faire à la solidarité, que ce texte exige une mention manuscrite et à peine de nullité l’implication delà somme due et de la durée.

     

    Désormais, la loi de 2003 condamnerait le cautionnement des dettes futures.

    Sauf à admettre que l’on puisse des dettes futures à la condition de pouvoir indiquer un montant maximum.

     

     

     

    b)  L’exception à la condition de validité

     

    Al 2 : exception = On peut néanmoins cautionner l’obligation par une exception purement personnelle à l’obligé par exemple dans le cas de minorité.

    Le cautionnement dont la cause est nulle doit rester valable, signifie que le mineur qui a passé l’engagement principal : engagement nul, cause de nullité du contrat, normalement du fait de l’accessoire, la caution devrait bénéficier de la nullité mais l’al 2 refuse.

     

    Question de savoir si on doit l’assimiler à un défaut de pouvoir ou à un défaut de capacité ?

    En cas de défaut de pouvoir doit on opter pour des solutions identiques ?

     

    Hypothèse= Cas de débiteur personne moral qui, dans le cadre de l’engagement principal qui est pris est irrégulièrement représenté mors de la conclusion de l’engagement principal.

    Que se passe t il quand  cette même personne qui n’avait pas le pouvoir se porte aussi caution ?

    Quand le créancier s’avise de demander à la caution de payer, celle ci évoque l’irrégularité de la convention principale à raison du défaut de pouvoir de celui qui représentait le débiteur.

    1976 -- solution défavorable à la caution, défaut de pouvoir est comme défaut de capacité = reste lié.

    Revirement jurisprudence 20 octobre 1987 -- jurisprudence donne une solution opposée = défaut de pouvoir pas assimilable au défaut de capacité donc défaut de pouvoir n’est pas personnel à l’exigé donc cautionnement peut être annulé si obligation principale l’est.

     

     

    II.                Sur l’étendue du cautionnement

     

    Article 2013 alinéa1 : « le cautionnement ne peut excéder ce qui est du par le débiteur ni être contracté sous des conditions plus onéreuses ».

     

    L’engagement principal est un plafond. Le débiteur peut convenir d’engagement moindre, l’exemple le plus fréquent c’est la caution limitée, la caution ne garantie qu’une partie de la dette principale.

    La caution peut mettre des conditions à son engagement.

    Ex : je suis caution à condition que je conserve mon poste de dirigeant.

     

    Que devient le cautionnement qui excède l’obligation principale soit dans son montant soit dans ses modalités ?

    Ex : caution de la dette principale à hauteur de 500 mille et il s’avère à échéance que la dette principale est de 400 mille, donc soit caution est nulle, ce n’est pas hypothèse retenue par l’article 2013, la caution est réductible à la hauteur de la dette principale.

     

    a)      L’objet du cautionnement

    Il peut être illimité, article 2016 dit indéfini. L’art 2024 alinéa 2, texte introduit en 1998 (en toute hypothèse on ne peut demander à la caution de payer la dette principale au delà d’une réserve qui est un minimum de ressource équivalent au RMI)

     

    1.      Le cautionnement illimité ou indéfini

    Illimité veut dire que la caution n’a pas de limite inférieure par rapport à l’engagement principal.

    Selon l’article 2016 la caution doit les obligations principales + les accessoires de la dette. Ce qui a posé problème ce sont les accessoires et particulièrement le régime des intérêts. Les deux chambres civiles et commerciales se sont disputées sur la question du taux d’intérêt, la caution doit-elle avoir fait figurer sur une mention manuscrite l’indication de son engagement de payer les intérêts et du taux d’intérêt. La chambre civile exigeait que figurent ces indications alors que la chambre commerciale estimait qu’il fallait comprendre l’article 2016 de manière stricte, pas de mention particulière. La 1ère chambre civile s’appuyait sur les articles 2015 et 1326.

    Depuis une série d’arrêt rendu en 2002 (sous 2016, 2015 et 1326) une certaine convergence existe entre les deux chambres, l’art 2016 s’auto-suffit, l’article 1326 limitant l’exigence de la mention à la somme ou à la quantité due sans l’étendre à al nature de la dette à l’accessoire ou à ses composantes.

     

    Dans un arrêt du 9 mars 2004 on peut avoir une hésitation car de nouveau la 1ère chambre civile est venue exigée pour que la caution doive à la fois  le principal et les intérêts, il faut dans la mention l’indication du taux de l’intérêt du moins pour les cautionnements de dettes présentes.

    Cela veut dire que si dans la mention le taux d’intérêt n’est pas indiqué (article 2016), la caution devra des intérêts mais au lieu que ce soit des intérêts conventionnels, c’est le taux d’intérêt légal qui sera dû par la caution

    L341-2  y figure le paiement du principal, des intérêts pénalités et intérêts de retard.

     

    2.      Le cautionnement limité et chiffré

    Des cautionnements sont limités par le seul fait que la caution s’engage à 300 mille alors que la dette principale est de 500 mille. Elle peut le faire seulement au niveau du capital et ne pas y inclure les intérêts et les pénalités.

     

    Mais par exemple si la caution dit garantir à hauteur de 500 mille et que au final la dette est de 300 mille pour le capital et 200 mille d’intérêt, les 500 mille couvre t-il seulement les 300 mille et pas les intérêts ou le tout ?

    La chambre commerciale dit que ce qui vaut pour les cautionnements illimités vaut pour les cautionnements limités. Il faut présumer que la caution entendait garantir capital et intérêts.

     

    28/02/06

    3.      Influence d’une procédure collective ouverte conter le débiteur

    En cas de faillite du débiteur principal (avant la réforme), l’article L621-48 prévoit que les dispositions du droit de la faillite en matière d’arrêt du cours des intérêts dus par le débiteur principal commence à l’ouverture de la procédure. Le redressement judiciaire ne profite pas à la caution. Rupture naturelle du caractère accessoire. Article L621-48 est devenu Article L631-14. L622-28 alinéa 1 prévoit que la caution suit le sort du débiteur, du moins les cautions personne physique.

    Une solution plus complexe.

    Même remarque s’agissant des remises de dette qui peuvent être consentis, l’article L621-65 (ancien), article L631-20 nouveau dit que ces remises ne profitent pas aux cautions solidaires. La solution contraire est admise dans le domaine de l’adoption du plan de sauvegarde (L626-11).

     

    Résumé : jusqu’en janvier 2006 les cautions sont plus maltraités lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure que lorsqu’il est in bonis puisque rupture de l’accessoire. Le nouveau texte admet identité de situation lorsque l’on est dans la procédure collective.

     

    b)     La durée du cautionnement

    1.      Le cautionnement sans terme

    a.      Distinctions selon que ce cautionnement sans terme est l’accessoire d’un cautionnement avec terme

     

    On considère que la durée du cautionnement est celle de la dette principale. Le cautionnement emprunte la même durée. Cela pose des problèmes de prorogation ou de déchéance du terme. Lorsqu’il y a prorogation que se passe t-il pour le cautionnement ? Le plus souvent il s’agit d’une prorogation de terme conventionnelle mais il peut y avoir prorogation judiciaire (procédure collective).

    Prorogation conventionnelle : la convention principale est arrivée à échéance pour la mise en œuvre de cette ouverture, il se peut que le créancier accepte de passer une convention d’atermoiement (accepter de repousser le délai fixé pour l’exécution). L’article 2039 prévoit cette hypothèse et dit « la simple prorogation de terme accordé par le créancier au débiteur principal ne décharge pas la caution qui peut poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement ».

    -- Ce n’est pas une cause d’extinction du cautionnement

    -- La caution peut profiter de la prorogation

    « La caution peut obliger le débiteur à payer » Pourquoi ? Le créancier s’adresse au débiteur en lui disant que le terme est arrivé vous devez payer, le débiteur peut dire qu’il est dans une mauvaise passe et demander une prorogation de trois, quatre mois, mais cela n’arrange pas la caution car à attendre il se peut que les intérêts augmentent. La caution peut ne pas vouloir profiter de la prorogation et demander au débiteur à s’exécuter de façon à ce que le créancier puisse récupérer ce qu’il peut à ce moment là. Lorsque les cautions sont relativement au courant de tout cela au moment de la conclusion du contrat elles peuvent prévoir ce qui va se passer en cas de souhait de prorogation, par exemple en cas de souhait de prorogation, il faut l’accord de la caution.

     

    Comment interpréter l’hypothèse où la convention est arrivée à son terme et le créancier ne demande rien. S’agit-il d’une prorogation tacite ? Cela dépend des situations. On peut prévoir une clause expresse pour ne pas qu’il y ait un problème d’interprétation de la volonté des parties.

     

    La prorogation de terme judiciaire : les cautions ne profitent pas des délais. Avec la réforme cette solution vient d’être modifiée lorsque les délais consentis l’ont été dans le plan de sauvegarde et non pas dans le plan de redressement.

    Si la caution ne profite pas de ce type de délai il existe un régime spécifique de protection des cautions personne physique jusqu’au prononcé du plan. L622-38 alinéa2 prévoit que les cautions personne physique ne peuvent être poursuivis jusqu’à l’adoption du plan ou le prononcé de la liquidation et que le tribunal peut octroyer des délais allant jusqu’à deux ans.

     

    Les déchéances : cette déchéance du terme ne peut jamais nuire à la caution sauf si une clause a été expressément prévue pour l’exigibilité anticipée de la dette principale et cette échéance est opposable à la caution. En matière de relation judiciaire la déchéance n’est pas encourue, ni les débiteurs, ni les cautions ne peuvent renoncer à cet avantage

     

    b.      et hypothèse ou convention principal est à durée indéterminée.

    Engagement de la caution est également à durée indéterminée. Dans le nouvel article  L341-2 du code de la consommation figure l’indication de la durée.

     

    Débiteur et caution profitent de la faculté de résiliation unilatérale. Au fil du temps, le législateur a prévu  un devoir d’information du créancier au profit de la caution pour lui indiquer qu’elle peut demander la révocation de son engagement et indiquer le montant de la dette principale non réglée. Article 48, loi de 1984. Le texte prévoit qu’il y a une sanction lorsque l’information n’est pas donnée c’est la déchéance des sommes échues de la dernière information jusqu’à la suivante. Le problème était de savoir si la caution non informée en tant voulu peut résilier son engagement d’une part et demander des dommages et intérêts d’autre part ?  C’est la loi de 1994 qui a étendu ce champ de l’information du créancier et l’article L341-6 : « le créancier professionnel est tenu de faire connaître à la caution personne physique au plus tard le 31 mars de chaque année le montant du principal et des frais à couvrir au titre du 31 décembre de l’année précédente ainsi que le terme de cet engagement ». Même si le contrat principal est à durée indéterminée il faut indiquer la durée, si la convention est à durée indéterminée le texte ajoute le créancier doit informer de la possibilité de résiliation à tout moment sinon la sanction est déchéance des intérêts de la dernière information à la date de la prochaine.

     

    Petit problème est que l’article L341-6 évoque l’hypothèse de l’engagement à durée indéterminée, le problème est que l’article L341-2 semble indiquer que dans l’avenir pour la caution personne physique ce n’est plus possible « je m’engage à garantir tel montant sur telle durée ». Pourquoi l’article L341-6 évoque une possibilité qui n’est plus possible ?

     

    A partir de la loi de 1984 par une série de texte petit à petit le législateur est venu imposer un devoir d’information sur la résiliation unilatérale de la caution à tout moment si cet engagement est à durée indéterminée.

     

    2.      Le cautionnement avec terme

    La survenance du terme délimite la période couverte par la garantie, ce qui veut dire que la caution ne garantie que les dettes nées pendant cette période, les dettes qui sont nées sans qu’elles soient nécessairement exigibles sauf si une clause contractuelle précise le contraire. La garantie devra ce que le débiteur principal doit pendant la période couverte. Au 1er mars 2006 on regarde ce que le débiteur doit même si l’exigibilité de la dette est au 1er juin 2006. La caution peut dire que je ne couvre que les dettes nées et échues au 1er mars 2006.

     

    La caution peut-elle invoquer un terme implicite ?

     

    Le divorce est-il une cause d’extinction de la caution ? Il n’y a pas de terme implicite en matière de cautionnement.

    Art 1387-1 donne au juge une possibilité de ménager les intérêts de la caution qui divorce.

     

    Le dirigeant de société se porte caution, c’est un cas où le cautionnement peut se révéler redoutable parce que la société fait de mauvaises affaires. Que se passe t-il si la caution à l’intérieur du délai de cautionnement perd sa qualité de dirigeant ? La cour de cassation dit qu’il fallait une clause expresse qui dit que du jour où il y aura cessation du poste de dirigeant il y aurait fin du contrat de cautionnement.

     

    III/ La cause du cautionnement

     

    Le contrat de cautionnement est unilatéral donc problème pour savoir où est la cause. Dans un contrat synallagmatique la cause de l’un est l’objet de l’autre.

     

    Les auteurs ont fait deux propositions :

    _la cause de l’engagement de la caution doit être située entre la caution et le débiteur. Je m’engage à rendre service au débiteur.

    _il faut déterminer la cause à partir des relations enter le créancier et le débiteur, la cause serait de permettre qu’une relation principale se noue entre créancier et débiteur.

     

    La jurisprudence a tranché par l’arrêt LEMPEREUR 8 novembre 1972 : la cause de l’obligation de la caution est : la considération du crédit apporté par le créancier au débiteur principal.

    Ainsi les relations de la cause de l’obligation de la caution avec la cause de l’engagement du débiteur sont étroites.

    Dans les deux propositions faites, la jurisprudence a choisi celle qui trouve son engagement dans le caractère accessoire. Il suffit de dire que l’engagement de la caution est accessoire pour rendre compte des conséquences. La cause serait un prolongement du caractère accessoire.

     

    Distinction entre cause et mobile :

    Si on a l’idée de cause attachée à l’accessoire, toute relation existant entre la caution et le débiteur qui explique concrètement que la caution se soit engagée n’à aucune conséquence juridique, ce sont de véritables mobiles étrangers au créancier. Rien n’empêche cependant la caution à ériger tel ou tel motif en motif déterminant de son engagement.

    Si rien n’est dit des raisons pour lesquelles la caution s’engage et que le motif n’arrive pas dans le champ contractuel la cause c’est le contrat principal.

     

    IV/ Les vices du consentement

     

     Il s’agit de l’erreur, du dol et de la violence. Il s’agit souvent d’affaire de cautionnement.

     

    1.   L’erreur, article 1110 code civil

    Elle doit porter sur les éléments substantiels de la chose ou sur les qualités essentielles du cocontractant.

    L’erreur sur la valeur n’est pas admise sauf mineur ou incapable majeur…

     

    Lorsque la caution évoque son erreur, évidemment l’erreur invoquée ne peut l’être que sur ses propres prestations.

    Le plus souvent la caution évoque trois erreurs :

    _Celle sur la nature de son engagement « je croyais qu’il s’agissait d’un engagement moral et non civil » La cour de cassation n’a jamais admis ce type d’erreur sauf pour des personnes âgées de ressources modestes.

    _Celle sur la solvabilité du débiteur, c’est là que se situe le contentieux. Pendant longtemps la jurisprudence ne s’est guère montrée favorable à la caution pour deux raisons : 1. la première c’est de dire à la caution qu’elle évoque une erreur de mobile, quelque chose d’extérieure à la convention principale à savoir sa relation avec le débiteur. 2. La seconde est qu’il s’agit d’une erreur sur la valeur puisqu’à l’arrivée il se peut que la caution n’arrive pas à recourir contre débiteur. Cette erreur peut apparaître inexcusable car la caution aurait dû se renseigner.

    _Celle sur sa propre solvabilité, la caution évoque le fait qu’elle s’est trompée sur ses capacités de remboursement, elle ne s’est pas rendue compte de la disproportion entre son capital et la dette qu’elle garantissait.

    La caution dit, qu’il y a des disproportions tellement importantes qu’il faut admettre que le créancier qui a accepté un tel cautionnement doit voir sa responsabilité engagée. Elle demande des dommages et intérêts qui permettront de couvrir la disproportion entre ses moyens et la dette. De cette façon la dette n’est pas annulée. La jurisprudence l’a admis dans un arrêt  MACRON 1997 et est revenue en arrière dans un arrêt de 2003, en excluant les cautions averties de ce système et en excluant les manœuvres dolosives du créancier.

     

    Des textes sont venus entérinés cette situation, L313-10 du code de la consommation, pour les cautionnements de dette de consommation, puis L341-4 « un créancier professionnel ne peut se prévaloir d’un contrat de cautionnement conclut par une personne physique dont l’engagement était lors de sa conclusion manifestement disproportionné à ses gains et revenus à moins que le patrimoine de cette caution au moment où elle est appelée ne lui permette de faire face à son obligation »

     

    Quelle est la sentence ? Quelle est la portée de l’article  L650-1 du code de commerce loi de 2005

     

    06/03/06

     

    On ne connaît la sanction qu’à l’arrivée lorsque la caution n’a pas les moyens de faire face.

    L’article L650-5 : dans cette loi il y a un titre 10  « Des responsabilités et des sanctions ». Défilent une série de chapitre touchant les dirigeants, la banqueroute…

    Article L650-1 « les créanciers ne peuvent être tenus pour responsable des préjudices subis du fait des concours consentis ». L’article paraît posé un principe de non responsabilité des créanciers qui accordent des avances de fond aux débiteurs. « Sauf les cas de fraude d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou si les garanties prises en contreparties de ces concours sont disproportionnées à ceux-ci »

    Alinéa 2 « lorsque la responsabilité du créancier est reconnu les garanties prises sont nulles »

    Ce texte s’applique quelque soit la procédure ouverte contre le débiteur. Si c’est le débiteur ou le représentant du débiteur qui veut mettre en cause responsabilité du créancier cette responsabilité sera contractuelle, mais si c’est la caution qui souhaite se décharger il s’agira d’une responsabilité délictuelle.

    Cette sanction ne correspond pas exactement aux textes puisqu’ils parlent de nullité quelque soit la cause de la responsabilité. Ce n’est pas seulement en cas de disproportion, car s’il y a fraude ou immixtion, il y a nullité.

     

    Comment évaluer la disproportion ? C’est la disproportion au regard des concours consentis aux débiteurs, c’est l’hypothèse où le créancier qui octroie un prêt obtient des garanties excessives. Il y a dans le code civil d’autres hypothèses où le législateur prévoit la réduction des garanties excessives.

    Article 2061 : réduction pour l’hypothèque.

     

    Ici il s’agit d’une nullité et pas de réduction. Certes le mot utilisé est le même que dans les deux autres textes légaux mais ce n’est qu’indirectement que cette disproportion sera utilisée par la caution pour se défaire de son engagement. C’est une disproportion au regard de la convention principale et non de ses ressources…

     

    2.   Le dol

    Il n’y a plus d’obstacle a évoqué le consentement dolosif qui a  entraîné une erreur sur la valeur.

    Il est nécessaire que ce soit des manœuvres émanant du créancier. La manœuvre dolosive la plus évidente c’est le mensonge, en général le créancier est parfaitement informé de la situation du débiteur. Si la caution s’adresse au débiteur et que celui-ci lui ment il n’aura pas de recours pour dol contre lui, en matière de dol seul le dol du créancier compte, où il faut mettre dans le contrat une condition suspensive de vérité des informations données par le débiteur.

    La cour de cassation s’est montrée de plus en généreuse à l’égard de la caution, un simple silence du créancier peut être dolosif. La cour de cassation a admis le dol sur la base d’un défaut de conseil. La déloyauté a été fondé sur l’article 1134-3 (les contrats doivent être exécuté de bonne foi). Création d’un devoir d’information au profit de la caution avec une distinction entre caution avertie et caution profane.

     

    3.   La violence

    Une épouse avait été contrainte par des tiers de se porter caution avec son mari d’une société mise en redressement judiciaire. Il s’agit de manœuvre émanant d’un tiers mais comme on est en présence d’une violence, elle peut être prise en compte pour demander annulation du contrat.

    Chapitre 2 : Les effets du cautionnement

     

    Le cautionnement établit des rapports d’une part entre caution et créancier mais au-delà le cautionnement va produire des effets dans les relations entre la caution et le débiteur d’autre part. A chaque fois du mois que la caution a réglé la dette à al place du débiteur. Pour qu’il y ait cautionnement la caution doit disposer de recours. Il peut y avoir pour une même convention principale plusieurs cautions, le créancier ne se satisfait pas d’un seul cautionnement et en prend plusieurs. Il peut donc y avoir des relations entre ces cautions. On les appelle cofidéjusseurs.

     

    Section 1 : Les rapports cautions/créanciers

     

    Article 2021 à 2028

     

    §1. Le cautionnement simple

     

    En principe le cautionnement est simple, donc pour qu’il soit solidaire il faut une clause particulière dans le contrat de cautionnement.

     

    Deux remarques :

    En pratique la clause de solidarité est une clause type qui existe quasi toujours.

    Ce qu’ils n’ont pas face à un cautionnement simple c’est le bénéfice de discussion et le bénéfice de division. Le créancier qui n’a qu’un cautionnement simple ne peut se prévaloir de la mise à l’écart de deux avantages.

     

    A] Le bénéfice de discussion

     

    Le créancier peut poursuivre débiteur principal ou al caution mais s’il agit directement contre la caution celle-ci peut discuter c'est-à-dire écarter provisoirement les poursuites dirigées contre elle jusqu’à ce qu’il soit démontrer que le débiteur est insolvable donc qu’il en peut pas payer. On peut saisir biens du débiteur et les vendre pour savoir s’ils sont suffisants pour payer la dette. Le bénéfice de discussion n’existe pas en cas de solidarité, au profit de al caution judiciaire et de la caution réelle. Il ne bénéficie pas à al caution qui y a renoncé.

     

    Article 2023 pose des conditions pour pouvoir soulever l’exception de discussion.

    Article 2024 prévoit que si bien du débiteur était suffisant pour la discussion le créancier est responsable d’une insolvabilité ultérieure dès lors qu’il n’aura pas exercée de recours contre le débiteur.

     

    B] Le bénéfice de division

     

    Le créancier a obtenu plusieurs cautions qui garantissent la même dette 2025, 2026,2027 règlent cette question. Selon ces dispositions chaque caution est bien tenue de la totalité de la dette mais la caution qui est actionnée peut exiger du créancier qu’il divise ses poursuites entre ses différentes caution.

     

    §2. Le cautionnement solidaire

    Lorsque les parties n’ont pas été assez précise dans le contrat y a til un contrat de solidarité, ou y a-t-il hiérarchie entre les débiteurs.

    A] Les différentes sortes de solidarité

     

    Entre caution et au profit du créancier les contrats ont inclus une clause de solidarité, dans ce cas le bénéfice de division saute, en revanche le bénéfice de discussion subsiste, c’est pourquoi le créancier prend la précaution d’inclure une clause de solidarité entre chaque caution d’une part et le débiteur principal d’autre part ce

     qui exclut le bénéfice de discussion.

    Il y a un débiteur plusieurs cautions, le créancier prend les deux clauses de caution. Dans ce cas la solidarité est complète. On peut imaginer une solidarité caution débiteur et une solidarité entre deux cautions mais pas avec la troisième…De même une solidarité entre les cautions mais seulement une solidarité entre l’une d’elles et le débiteur…

     

    B] Preuve de la solidarité et validité de la stipulation de solidarité

     

    Pour ce qui est de la preuve, il n’ y a pas en principe de présomption en faveur de la solidarité du moins pour les cautions civiles, en revanche les actes commerciaux donc les cautionnements commerciaux sont présumés solidaires.

    Un texte de 1994 prévoit que pour un certain type de cautionnement la stipulation de solidarité doit être déterminée dans son montant. Article L341-5. Par ailleurs L341-3 du code de la consommation « la stipulation de solidarité pour être valable doit faire l’objet d’une mention manuscrite »

     

    C] Les effets de la solidarité 

     

    Le créancier va obtenir tous les effets de la solidarité comme si il avait en face de lui deux co-débiteurs solidaires.

    On distingue les effets principaux les effets secondaires.

    1        Principaux : la caution comme le débiteur ne peut se prévaloir de toute sorte

    d’exception, par exemple exception de discussion. Pour ce qui est des exceptions inhérentes à la dette 2036 « la caution peut opposer des exceptions qui sont inhérentes à al dette ». Par exemple, une prescription, une compensation.

    Des hésitations subsistent pour les exceptions purement personnelles.

    2        Secondaire : tous les effets fondés sur une représentation mutuelle des codébiteurs.

    Il y a des exceptions dans l’assimilation de l’assimilation d’une caution solidaire à un codébiteur. Seule la caution solidaire bénéficie de l’exception de subrogation. On la retrouve dans les causes d’extinction du cautionnement article 2037 du code civil. Lorsque la caution a payée elle est subrogée dans les droits du créancier pour recouvrir ce qu’elle a payée. Elle prend en quelques sortes la place du créancier donc si le créancier avec des sûretés accessoires contre le débiteur (hypothèque par exemple), la caution subrogée prend sa place. Il y a des cas dans lesquels le créancier a perdu les avantages qu’il avait contre le débiteur. La caution est en droit de le lui reprocher et d’invoquer l’exception de subrogation. Ce texte n’existe qu’au bénéfice de la caution.

    Jusqu'à la loi de 2005 il était admis qu’en cas de fausse déclaration de sa créance le créancier voyait sa créance éteinte. Quelle conséquence sur la caution ? Puisque la dette principale est éteinte par un effet d’accessoire le cautionnement est également éteint. L’article L622-6 abroge cette effet d’extinction, il y a un régime propre aux créances non déclarées mais celle-ci en sont plus éteintes donc la caution ne peut plus utiliser cet effet extinction pour défaut de déclaration, mais si la caution peut démontrer que pour défaut de déclaration les créances du créancier ont perdu de leur efficacité alors la caution peut toujours évoquer l’article 2037.

     

    Section 2 : Rapport caution /débiteur

     

    La caution simple ou solidaire est tenue pour un autre, elle va disposer des recours ordinaires contre les débiteurs lorsqu’elle a payée, dans une disposition article 2032 le code prévoit un recours préventif, c'est-à-dire un recours avant paiement.

     

    §1. Les recours ordinaires après paiement

     

    Soit l’action personnelle 2028 code civil soit l’action subrogatoire, c’est ici que figure l’hypothèse du recours bloqué par des fins de non recevoir article 2031. Il y a en plus un recours contre une sous-caution.

     

    1.      Le recours de type personnel

     

    Le texte dit la caution qui a payé a son recours contre débiteur principal soit que le cautionnement ait été donné au su ou à l’insu du débiteur.

    Cautionnement donné avec l’accord : On est en présence d’un contrat de service qui peut être gratuit ou onéreux. Si cet engagement est donné par un professionnel il sera rémunéré, le recours professionnel va être fondé sur cet accord.

    Cautionnement donné sans l’accord : c’est plus difficile d’expliquer le recours personnel. On dit qu’il s’agit d’une gestion d’affaire. Que peut demander la caution qui demande ce recours personnel alors qu’elle a payée ? Elle peut demander tout ce que l’opération de cautionnement lui a coûtée. Tout d’abord tout ce qu’elle a payée mais aussi bien les intérêts, les frais engagés à l’occasion du cautionnement mais aussi indirectement des dommages et intérêts si al caution éprouve des difficultés pour payer ses propres dettes, si ayant payé les dettes du débiteur elle se trouve dans une situation d’insolvabilité.

    En cas de concours entre la caution qui n’a payée qu’une partie de la dette parce que son cautionnement était limitée, la dette est de 300, la caution s’est engagée à hauteur de 100, elle se retourne contre le débiteur pour être indemniser, la caution peut entrer en concours avec le créancier qui agit pour les 200 restants. Y a t-il une préférence de l’un vis-à-vis de l’autre ? La jurisprudence a décidé qu’il n’y avait aucune concurrence donc on joue la règle du marc le franc. La plus part du temps les créanciers incluent dans le contrat une clause de préférence.

     

    07/03/06

    2.      L’action subrogatoire

     

    Article 2029, l’intérêt est une comparaison des conséquences des types de recours.

    « La caution qui a payée la dette est subrogée à tous les droits qu’avaient le créancier contre le débiteur ». Si ce texte n’avait pas existé on aurait pu se fonder sur al subrogation légale. L’action subrogatoire c’est l’action même du créancier sur le débiteur qui est récupérée par la caution. Elle paie et elle est mise à la place du créancier. Le fondement c’est la subrogation légale rappel de l’article 1251.3 texte légale sur la subrogation légale

     

    Avantage par rapport à l’action personnelle : la caution étant mise à la place du créancier récupère tous les droits que le créancier pouvait avoir contre le débiteur à l’occasion de la dette. C’est le cas où outre la caution, le créancier avait obtenu une hypothèque, le créancier était chirographaire du débiteur. De telle manière que la caution devient lorsqu’elle récupère l’action du créancier, hypothécaire, ce qu’elle n’a pas si elle se contente de son action personnelle.

    Inconvénient : la caution ne peut obtenir que ce qu’elle a payé au créancier, pas tous les frais, il y a discussion sur les intérêts.

    En cas de concours entre caution et créancier qui n’a pas été entièrement payé, l’article 1252 code civil dit que la subrogation ne peut pas nuire au créancier lorsqu’il n’a pas été payée entièrement-- le créancier passe avant la caution subrogée.

     

    3.      Les fins de non recevoir

     

    Article 2031 du code civil prévoit que dans certaines circonstances la caution peut être privée de ses recours. Elle a payée et le risque de s’exposer à des fins de non recevoir lorsque :

    Elle a payée sans avertir le débiteur principal, et donc celui-ci ayant ignoré de payer à son tour. Le créancier a été payé deux fois. C’est sur la caution que pèse l’obligation de répétition de l’indu. La caution a payé par anticipation sans avertir le débiteur alors que celui-ci aurait bénéficié de moyens de défense qui aurait éteint la dette principale.

     

    4.      Hypothèse du recours conter une sous caution

     

    L’hypothèse c’est lorsque une caution lors de son engagement a obtenu que celui-ci trouve une contre garantie par al présence à ses côtés d’une sous caution.

    Les intérêts de cette convention c’est que la sous caution pourra être tenu de payer si le débiteur principal contre lequel un recours est exercé n’est pas en mesure de rembourser la caution.

    C’est une garantie pour la caution et non pour lé créancier.

    Il n’y a pas d’action entre le créancier et la sous caution. Aucun rapport entre eux.

    Le sous-cautionnement ne peut être mis en œuvre qu’une fois que la caution  a payé le créancier et qu’elle exerce son recours.

    En théorie la sous caution a u recours conter le débiteur.

     

    §2. Le recours avant paiement

     

    L’idée générale qui domine l’article 2032 ce sont des circonstances telles que la caution peut craindre qu’au moment où elle sera actionnée son recours sera immédiatement illusoire, alors l’article 2032 établit une liste de ces circonstances. Si l’on prend en compte l’article 2039 concernant les prorogations de délai pour payer qui peuvent se révéler dangereux pour la caution (créancier retarde ses mises en demeure de payer alors que les choses vont mal, la caution peut dire que dans six mois ce sera pire donc je en gagne rien) en mélangeant avec 2039 on peut dire que ces textes prévoient six cas de recours avant paiement.

     

    1.      La caution est poursuivie en paiement par le créancier

    2.      La dette principale est devenue exigible et le créancier n’agit pas

    3.      Le créancier a accordée une prorogation expresse au débiteur (ce qui prouve mauvais état de la situation du débiteur)

    4.      La dette principale n’a pas de terme

    5.      Le débiteur s’était engagé à dégager la caution dans un délai qui est expiré

    6.      Article 2032.32, lorsque le débiteur a fait faillite ou est en déconfiture. Si une procédure collective est ouverte, le créancier se doit de déclarer sa créance en principe mais depuis très peu (janvier 2006) par l’effet de l’article 2032-6 le défaut de déclaration n’est pas une cause d’extinction, l’art 2032 lui offre de déclarer elle-même la caution sa future créance si elle devait être amené à payer puisque à l’évidence le débiteur est en grande difficulté financière.

    L’idée est de dire que ce recours va se traduire principalement par un appel en garantie, la caution qui estime que les risques de poursuite sont élevés peut demander à ce que le débiteur. La caution peut demander au titre de 2032 des mesures conservatoires, des sûretés de al part du débiteur.

    Une certaine jurisprudence va au bout d’une interprétation possible de 2032 qui est d’admettre que la caution demande au débiteur une indemnisation du risque d’avoir à payer. Cette indemnisation peut être équivalente à al dette elle-même. D’autre estime que c’est étonnant d’admettre d’aller jusque là, c'est-à-dire forcer au paiement alors que le créancier ne le demande pas. Seule solution ce sont les mesures conservatoires.

     

    Section 3 : Rapports entre co-obligés accessoires

     

    §1. Rapports caution-cofidéjusseurs

     

    Il y avait une solidarité entre chaque caution, le créancier s’adresse à une seule caution, car il juge que le débiteur n’est pas solvable. Comme il y a solidarité entre caution il en se verra opposer ni le bénéfice de discussion ni celui d’opposition. On admet que al caution dispose toujours de deux recours : une action personnelle, article 2033. La caution qui a payée peut choisir de recourir contre le débiteur ou contre une autre caution. 

    Elle a aussi un recours subrogatoire car elle a payée en étant tenu avec d’autres, cette hypothèse est une hypothèse de subrogation légale article 1251.3.

     

     

    La certification de cautionnement :

     

    L’intérêt du recours subrogatoire d’une caution  à l’égard d’une autre caution.

    La caution qui a payée quelque soit recours utilisée n’a qu’un recours partiel contre les autres caution même en cas de solidarité alors qu’elle aurait un recours total contre le débiteur. Lorsqu’elle va exercée son recours la caution va bénéficier des sûretés dont disposaient éventuellement le créancier contre l’autre caution.

    Cas de figure : un créancier un débiteur, créancier obtient deux cautionnements, vis-à-vis de la caution 2 pas d’engagement supplémentaire pris, en revanche vis-à-vis de la caution 1 le créancier a obtenu en plus un certificateur de caution. Dans cette relation créancier caution 1, le créancier a obtenu que la caution 1 lui présente une autre caution qui s’engage à payer le créancier si la caution 1 est défaillante. Le certificateur de caution en doit pas être confondu avec la sous caution. La sous caution c’est un avantage donnée à une acut qui échoue dans son recours conter le débiteur, c’est une garantie pour une caution, tandis que le certificateur de caution c’est une garantie supplémentaire donnée au caution qui échoue dans son action dirigée contre (dans l’exemple) la caution 1.

    Il ne faut pas confondre un certificateur avec une caution ordinaire, ce n’est pas une troisième caution.

     

    La caution 2 a payée, le créancier s’est dit que le débiteur est insolvable et que la caution 1 non plus. La caution 2 est donc subrogée dans les droits du créancier, cette subrogation lui donne le bénéfice des sûretés et garanties que pouvaient avoir le créancier. La caution 2 est dans la même position que le créancier au regard de la caution 1 et du certificateur.

    La caution doit avoir payée dans un cas où elle y était contrainte, elle doit diviser son recours.

     

     

     

    Regarder dans livre pour

    18    certification de cautionnement 2014 Code Civil : moyen d’(obtenir qu’une caution sous certifiée par une autre et

    19    sous cautionnement : qui est une garantie non pas au profit du créancier mais au profit de la caution si le débiteur ne rembourse pas.

    -- Il faut savoir les distinguer.

     

     

    Chapitre 3 : L’extinction du cautionnement

     

    Art 2034 à 2039 Code Civil.

    Indiquent les causes qui libèrent la caution de son obligation.

    On a des causes de libération qui s’expliquent par le caractère accessoire de l’engagement. L’obligation de caution s’éteint parce que la dette principale s’est éteinte et on a des cas d’extinction de l’engagement de la caution qui lui sont propres : extinction par voie directe (ou par voie principale).

     

    Si la dette principale s’éteint, la dette accessoire de la caution s’éteint par voie de conséquence.

     

     

    Section 1 : l’extinction par voie accessoire ou par voie de conséquence

     

    La caution pouvait essayer de se soustraire à son engagement en invoquant la nullité de l’obligation principale, de même elle peut s’opposer au créancier en invoquant toutes les causes d’extinctions possibles de la dette principale.

    L’intérêt de l’extinction de la dette principal par rapport à la nullité c’est qu’en cas de nullités il y a le problème de restitutions et jurisprudence dit que même en cas de nullité la caution reste redevable de la garantie de la restitution.

    Si caution ne veut pas payer la meilleure solution est de prouver que la dette principale est éteinte. La caution peut utiliser tous les cas d’extinctions qui existent : le paiement la novation, la remise de dette, la compensation, la prescription, la dation en paiement,…

     

    Le paiement : la caution est actionnée et elle se prévaut du fait que le débiteur a remboursé la dette. Mais il faut que le paiement effectué par le débiteur soit total.

    Comment la jurisprudence a réglée le problème de ce que continu de devoir la caution dans 2 situations :

    3        La dette n’était que partiellement cautionnée :

    Le débiteur a payé mais n’a pas tout payé.

    Soit on dit il a régler une partie et il suffit de dire que la partie cautionnée est dedans.

    Soit on dit que le débiteur a payé une partie mais que pour le reste c’est la caution qui reste redevable

    Jurisprudence : solution défavorable à la caution car la caution reste tenue pour le reste du paiement.

    4        Le débiteur a 2 dettes à l’égard du même créancier :

    L’une est cautionnée et l’autre ne l’est pas. Le débiteur paye une dette et pas l’autre. Il ne précise pas la dette qu’il a payé.

    Soit on dit que la dette a été remboursée.

    Soit on dit qu’il reste la dette cautionnée.

    La jurisprudence est favorable à la caution car dit que le paiement intervenu s’impute d’abord sur la dette cautionnée si défaut de clause contractuelle qui dit le contraire.

     

    Art 1287 al 1 : prévoit que les remises ou décharges conventionnelle libèrent le débiteur de sa caution. Ces solutions valent en cas d’insolvabilité du débiteur qui fait l’objet d’une procédure de conciliation ou d’un plan de sauvegarde. Une exception au caractère accessoire de l’engagement de la caution : les remise accordées au créancier art L631-2 prévoit que ces remises ne profitent pas et ne libèrent pas les cautions qui à ce moment là perdent le recours contre le débiteur.

     

    5        La prescription : éteint la dette principale.

    Cette prescription atteinte, la caution n’a plus de dette à l’égard du créancier.

    La renonciation du débiteur à se prévaloir de la prescription est sans effets à l’égard de la caution.

     

     

    6        Conséquence d’une procédure collective ouverte contre le débiteur à l’égard d’une caution :

    Il a existé pendant longtemps et jusqu’à août 2005, un cas d’extinction de la dette de la caution en raison du défaut de déclaration de sa créance par le créancier dans la procédure collective.

    Le créancier omet de déclarer la créance et la caution peut dire forclusion.

     

    Depuis loi sur procédure collective, l’art L622-26 adopte une solution contraire : plus de possibilité pour la caution d’invoquer le défaut de déclaration pour extinction de son obligation.

     

    En cas de clôture de la procédure pour insuffisance d’actifs : cette clôture n’a pas pour effet d’éteindre la dette de la caution et si la caution paye, elle continue de disposer d’un recours contre le débiteur (recours personnel et pas subrogatoire). = art L643-11.2 code de commerce.

     

    Il existe dans ce nouveau texte, des solutions particulières de protection au profit des cautions personne physique, suspension des poursuites, délais accordés, suspension jusqu’à ce que soit adoptés les plans de sauvegarde art L622-28.

     

    Dans ces 3 cas, il y a une dissociation entre ce qui va se passer dans la relation entre le créancier et le débiteur et un régime propre de la relation créancier/caution, parfois favorable parfois défavorable à la caution.

     

     

    Section 2 : extinction du cautionnement par voie principale

     

    Il s’agit de s’interroger sur l’existence de circonstances qui vont permettre une extinction de l’engagement de la caution sans relation avec ce qui se passe entre la caution et le débiteur.

    Intéresse la relation entre créancier et caution.

     

    Art 2034 dit que l’obligation née du cautionnement s’éteint selon les même causes que l’obligation = la caution principale va être libérée alors même que la dette principale subsiste.

     

    §1 les modes normaux de l’extinction

     

    Différents selon que la caution s’était engagée à régler des dettes présente ou à couvrir des dettes futures.

     

    Cautionnement de dettes présentes : obligation de règlement

    Cautionnement de dettes futures : obligation de couverture

     

    A)    Causes d’extinction de l’obligation de dettes présentes

     

     

    3        il n’existe qu’un seul cautionnement

     

    Une dette principale présente (un prêt pour 2 ans consentit par le créancier au débiteur avec échéance qui est chiffrée, déterminé, on n’a qu’un seul cautionnement). L’art 2034 est devenu l’art 2311Code Civil.

    Art 2034 dit que cette obligation peut être éteinte par les causes normales =

    Le paiement : libère la caution à l’égard du créancier mais cette extinction ne libère pas le débiteur principal car la caution a payée ce que le débiteur devait donc il a un recours.

    La compensation : dans l’hypothèse d’une compensation possible entre le créancier et la caution. (Pour une certaine raison, la caution va être créancier du créancier du débiteur principal) dans ce cas une compensation pourra s’opérer entre ces 2 rapports juridiques.

    La difficulté principale qui se pose est celle dans l’hypothèse où il y a plusieurs cautions.

     

     

    4        il existe plusieurs cautionnements pour la même dette

     

    Dans la compensation : compensation possible dans relation entre créancier et caution 1 mais pas dans la relation entre créancier et caution 2.

    La question qui se pose est celle de savoir si un le débiteur ou une autre caution dont la compensation n’est pas possible peuvent invoquer la compensation possible d’une des caution.

    La réponse est non, c’est seulement la caution pour laquelle il peut y avoir compensation qui peut invoquer la compensation.

     

    Autre difficulté : effet d’une cause d’extinction entre créancier et caution 1.

    La remise de dette : créancier accepte d’éteindre une des dettes à l’égard de la caution 1 (il a 3 cautions) quelles conséquences cela emporte sur les autres caution ?

    Cette remise n’a aucun effet à l’égard du débiteur ni à l’égard des autres cautions mais ils peuvent demander que la part de la dette qui serait revenue à la caution pour laquelle la dette a été retirée soit enlevée.

     

    B)    Problème des dettes futures

     

    Cautionner une dette future : C’est couvrir par son cautionnement des dettes qui sont susceptibles de l’être.

    Le cautionnement couvre au fur et à mesure les dettes qui apparaissent.

    Quand ces dettes sont devenues définitives, présentes, alors l’obligation de couverture devient une obligation de règlement.

     

    Quelles sont les causes d’extinction de cette obligation de couverture ?

     

    1.   Résiliation unilatérale

     

    Le plus souvent, quand on est en présence d’un cautionnement de cette nature, on a une exigence d’indication de montant et de durée pour la validité de ce cautionnement.

    Les nouveaux textes évincent le cautionnement de dettes futures.

    Le contrat prévoit souvent les modalités de résiliation.

    L313-22 code monétaire et financier

    L341-6 «  «  «  «  «  «  «  «  «  «   « 

    Effets de la résiliation si engagement à durée indéterminée : la caution ne doit que le règlement des dettes nées avant le moment de la résiliation.

    Quand le contrat était à exécution successive : les dettes peuvent être difficiles à régler  (prêt remboursable sur plusieurs année, bail qui s’exécute sur plusieurs année…

    La jurisprudence opte pour une solution simple : dans le premier cas (prêt), les juges considèrent que dans ce cas, la caution doit toute les échéances impayées.

    On considère qu’on est en présence d’une dette présente, toutes les échéances non réglées sont dues par la caution.

    On assimile ce genre de convention principale en une convention qui fait naître des dettes présentes.

    A l’inverse, quand il s’agit d’un bail, la jurisprudence considère que seules sont dues les échéances de loyer non payé au moment de la résiliation.

     

    Y a-t-il des événements qui peuvent peser sur l’engagement de la caution ?

     

     

    2.   Existence de termes implicites

     

    Concerne le décès, et la disparition du créancier ou du débiteur.

    Cas prévu par le nouvel art 1387-1 Code Civil issu de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME et qui pose la question du divorce : terme possible de l’engagement par décision du juge.

     

    a)      L’hypothèse du divorce

     

    Art 1387-1 : Quand le divorce est prononcé, si dettes ou sûretés ont été consenties par les époux solidairement ou séparément, dans le cadre de la gestion d’une entreprise, le TGI peut décider d’en faire supporter la charge exclusive au conjoint qui conserve le patrimoine professionnel ou à défaut la qualification professionnelle ayant servie de fondement à l’entreprise.

     

    Le problème des effets en cas de divorce d’une cause qui disparaîtrait, et des créanciers viennent chercher la femme pour le paiement de la dette du conjoint. N’y a-t-il pas une cause de l’engagement qui disparaissant ferait disparaître l’engagement de la femme. Mais pas possible car on confond la cause et le mobile. 

    La résiliation est possible, mais le divorce ne vaut pas résiliation.

    Le législateur en 2005 s’est intéressé au problème et a sorti le texte.

    Si il y a divorce le juge peut décider de ….

    Mais problème d’interprétation majeure : « faire supporter la charge exclusive… » Ça veut dire quoi ?

    = pour certains il s’agit pour le juge de la faculté de répartir les dettes entre les époux. Ce serait une règle de contribution spécifique entre caution quand les 2 époux étaient tous 2 cautions d’un débiteur et qu’une caution agit par recours contre une autre caution.

    Le juge peut décider que les créanciers s’adressent à qui ils veulent.

    On supprime la contribution à la dette.

    Donc règle le problème entre les époux mais n’affecte pas les droits du créancier. Il garde les 2 cautions

     

    C’est pour éviter ces effets néfastes que le législateur s’est intéressé au problème et c’est pour cela qu’il a adopté l’art 1387-1.

    Mais problème d’interprétation des termes en gras :

    - Il s’agirait pour le juge simplement d’une faculté de repartir des dettes entre les époux donc serait une contribution spécifique entre cautions quand les 2 époux étaient tous 2 cautions d’un débiteur qu’une caution agit par recours contre une autre caution.

    Le mari a qualité professionnelle et pas la femme : le juge pourra décider que les créancier s’adressent à qui ils veulent mais si c’est la femme qui a payé elle peut se retourner pour le tout contre le mari car elle n’a pas de part contributive.

    Cet article aurait pour effet de supprimer la dette contributive.

     

    - Ce que le juge pourrait faire c’est supprimer l’obligation à la dette donc les créanciers ne pourraient plus agir contre cette caution au profit de laquelle le divorce vaudrait terme de son engagement.

     

    Comment admettre que le divorce soit un terme d’extinction de la dette qui varie selon ce que le juge décide.

     

    b)     Le décès ou la disparition de la caution, du débiteur ou de la caution)

     

    Décès ou disparition de la caution :

    Art 2017 Code Civil : les engagements de la caution passent à leurs héritiers si l’engagement était tel que la caution y fut obligée.

    Arrêt 1982 CONSORT ERNAUNT: jusque là interprétation de l’art = les engagements de la caution passent aux héritiers. Mais dans cet arrêt la jurisprudence a décidée « faute d’être tenu à la date de son décès, la caution ne peut pas transmettre d’engagement à ses héritiers pour les dettes nées postérieurement au décès ».

    = l’obligation de règlement (dettes présentes) se transmet, l’obligation de couverture (dettes futures) ne se transmettent pas. -- le décès vaut résiliation.

     

    Décès ou disparition du créancier ou du débiteur :

    Que devient l’engagement de la caution quand, soit le créancier, soit le débiteur décède ou font l’objet d’un changement (fusion ou scission).

    Si décès ou disparition : la solution était les obligation de règlement subsistent, les obligation de règlement disparaissent. En cas de modification de la structure de la personne (morale) alors il faut tenir compte de décision récentes (8 novembre 2005) qui paraissent distinguer selon que le changement de la personne intervient à propos du créancier ou du débiteur.

    En cas de fusion, de scission, il y a une transmission de plein droit du bénéfice du cautionnement à la société créancière nouvelle sauf clause contraire expresse dans le contrat de cautionnement.

    Si c’est la société débitrice qui est modifiée : la solution antérieure subsiste c'est à dire distinction entre obligation de règlement et de couverture.

     

    La modification de la personne morale peut être un danger pour la caution à cause des garanties que pouvait apporter le débiteur à la caution.

     

    Par une décision d’assemblée plénière du 6 décembre 2004, dans un cas particulier, la ccass a décidée de la pérennité du cautionnement tel que : hypothèse = un bailleur qui donne son bien en location, il demande un cautionnement qu’il obtient et avant que le bail n’expire il vend son bien.

    La location se poursuit avec le nouveau propriétaire art 1743 subrogation de l’acquéreur dans les droits et obligation du bailleur.

    Jusque là la jurisprudence était peu clair sur la question de savoir si dans les droits et obligation il fallait entendre aussi bénéfice du cautionnement.

    Cette jurisprudence de 2004 y a répondu en disant OUI

     

    3.   Le régime particulier de cautionnement de compte courant

     

     

    Le problème est celui d’un cautionnement donné du solde qui apparaîtrait débiteur au moment de sa clôture d’un compte courant.

    La difficulté est qu’il peut ne pas y avoir de concordance entre le moment où le compte et clos et le moment où le cautionnement est éteint.

    Quand la clôture intervient postérieurement à l’extinction de l’obligation de couverture de l’obligation. Le problème est que l’on ne peut pas connaître ce que sera le solde car le solde continu de fonctionner.

    La caution couvre le solde débiteur jusque là.

    Jurisprudence a décidée qu’on fixe un solde provisoire au moment où l’obligation de la caution arrive à expiration. Ce solde est un plafond de telle manière que le compte continu de fonctionner. Si lors de la clôture, le débit s’est accru, la caution ne peut pas devoir plus que le solde provisoire qui est un plafond. En revanche si le solde débiteur est inférieur, dans ce cas la caution ne doit que le solde débiteur définitif.

     

    La question est de savoir si cette jurisprudence  pose des règles impératives ou si dans le contrat de cautionnement, il est possible par des clauses de prévoir des solutions moins favorables à la caution. Réponse : il revient au créancier de contraindre la caution à sortir de ce système qui lui est très favorable par des clauses dans le contrat.  

     

     

    §2 Modes exceptionnels d’extinction par voie principale : la faute du créancier.

     

    La caution va pouvoir dans certaines circonstances bénéficier de la cession d’action (ou de subrogation).

    C’est le cas d’extinction majeure du cautionnement.

    Et il y a d’autres cas où la caution peut se dégager de son engagement par la mise en cause de la responsabilité du créancier.

    Art 2037 Code Civil : beaucoup de jurisprudence.

    Cet article est devenu du fait de l’ordonnance de mars 2006 l’art 2314 Code Civil.

    « La caution est déchargée lorsque la subrogation aux droits, hypothèques, privilège du créancier, ne peut plus, par le fait de ce créancier s’opérer en faveur de la caution. Toute clause contraire est réputée non écrite ».

    Le fondement de cette règle n’est pas facile à démontrer.

    Le régime juridique de l’art 2037 a été établi par la jurisprudence pendant longtemps sans qu’on ait eu besoin de le rapprocher du régime des responsabilités.

    Qui dit faute dit faute dit non respect d’une obligation c'est à dire que ce contrat ne crée d’obligation qu’à l’encontre de la caution et non pas à l’égard du créancier.

     

    La meilleure solution consiste à dire que l’art 2037 s’auto suffit.

     

     

     

    A.  Le bénéfice de cessation d’actions

     

    Conditions de l’art 2037 :

    5        il faut être caution et non pas codébiteur : c’est un bénéfice spécifique de la caution. Il suffit d’être caution.

    6        Il faut que soit apportée la preuve de la perte d’un droit : la caution doit prouver qu’un droit que le créancier avait contre le débiteur a été perdu et que ça lui porte préjudice.

    Si le créancier par sa faute à perdu des droits du coup la caution est privé de ces droits quand elle agit par le recours subrogatoire.

    C’est le bénéfice de la subrogation : dans ce cas la caution est déchargée.

    Quels sont ces droits ?

    La jurisprudence se montre plutôt généreuse :

    Ce sont les hypothèses spécifiques prévues à l’art 2037 = hypothèques et privilèges.

    De plus la jurisprudence interprète ces mots (droits, hypothèques et privilèges) comme étant tous les avantages qui auraient faciliter le recouvrement par le créancier de sa dette (par exemple : une action en résolution, en revendication…).

    En résumé : N’importe quel avantage dont disposait le créancier.

    La jurisprudence précise que ces droits préférentiels doivent exister au moment de l’engagement de la caution même sous la forme d’une simple promesse.

    7        La faute du créancier est une faute exclusive

    8        Il faut un préjudice 

     

    Ce n’est pas parce qu’un droit préférentiel est perdu que la caution peut se prévaloir d’avoir subit un préjudice.

    La perte d’un droit préférentiel n’empêche pas l’autre d’être mis en œuvre par la caution.

     

    Que peut exiger la caution ?

    La caution pourra être déchargée de ce qu’elle devait à hauteur de ce que la perte du droit préférentiel a entraîné.

    La décharge n’est pas un cas de nullité du cautionnement.

     

    La caution doit prouver la perte du droit et une faute exclusive, la jurisprudence dit que c’est au créancier de demander que la caution puisse se retourner efficacement contre le débiteur même si le droit est perdu.

    B.  La responsabilité civile ordinaire du créancier

     

     

    Le créancier, en matière de cautionnement des devoirs d’information en ce qui concerne l’état de la dette (indiquer à la caution quel est l’état de la dette chaque année surtout quand cautionnement est à durée indéterminée) et de conseil.

     

    La question s’était posée de savoir si en dehors des sanctions légales qui visent le défaut d’information sur la dette, la caution peut elle demander plus que ce que la sanction légale prévoit ?

    OUI jusqu’à il y un moment mais aujourd'hui NON sauf si véritable dol de la part du créancier.

     

    La conséquence d’une certaine attitude du créancier à l’égard du débiteur pour la caution : quand le prêteur consent du crédit à un emprunteur, dans le cadre de la convention, le prêteur a un devoir d’information, par toute une série d’arrêt du 12 juillet 2005, la ccass est venue précisée les conditions de la responsabilité des professionnels du prêt à l’égard des emprunteurs = si l’emprunteur est un commerçant (avertit) le devoir d’information est beaucoup moins lourd que ce qu’il est quand l’emprunteur est un profane.

    Dans l’un d’entre eux, les juges ont dit que pas de responsabilité du banquier alors même que les revenus de l’emprunteur ne pouvaient pas rembourser le prêt et que l’emprunteur avertit était passé outre.

    Si c’était un profane cas de manque d’information donc responsabilité du banquier engagée.

     

    Mais la responsabilité n’est possible que si le débiteur peut prouver des circonstances exceptionnelles.

    Dans un arrêt de 2005, les juges ont estimés que ces circonstances exceptionnelles existaient.

     

    Est-ce que la caution peut se prévaloir d’une possible responsabilité contractuelle dans les relations entre le créancier et le débiteur pour dire : « si le prêt n’avait pas été consentit, et il aurait du ne pas être consentit, je n’aurait pas eu à me porter caution » ?

    = j’ai perdu la chance de n’avoir pas à me porter caution.

    La caution évoque une responsabilité contractuelle du banquier comme une responsabilité délictuelle à son encontre.

    On va évaluer cette perte de chance et on va de nouveau opérer compensation si la responsabilité est fixée à 500 et que le cautionnement était de 500, la compensation fait que la caution pourra être déchargée de sa dette.

     

    Il y a les fautes directes (pas d’information du créancier à l’égard du créancier) et les fautes qui peuvent être commises dans le cadre de l’engagement principal et qui rejaillissent du contrat de cautionnement.

     

    En dehors des cas de vice du consentement, c’est sur ces fondements que la caution arrive à obtenir une décharge de son engagement.

     

     

     

     

     

    TITRE 2 : DES AUTRES GARANTIES MODERNES ISSUES DE LA PRATIQUE

     

    Introduction : comparaison des différentes garanties personnelles

     

    Ce sont des garanties qui peuvent se révéler moins efficaces pour le créancier que le cautionnement.

    En général c’est en raison des relations qui existent qu’un garant est en mesure de discuter avec le créancier pour ne consentir qu’une lettre d’intention et pas un cautionnement.

    A l’opposer, on a des cas dans lesquels les créanciers demandent une garantie plus forte que le cautionnement qui est une garantie autonome.

    Deux autres garanties qui ont données lieu à des jurisprudences de 2005 : délégation prise comme une sûreté (quand elle est de type imparfaite et de type incertaine= dans une opération où le délégant délègue à son créancier le délégataire, un débiteur le délégué, vis-à-vis du délégataire, celui ci n’a pas un débiteur mais 2) et la promesse de porte fort : hypothèse où une personne se porte de la ratification d’un acte par une tierce personne ou de l’exécution d’un acte par une tierce personne. Dans des arrêt de 2005 la chambre civile décide que quand il s’agit d’un porte fort de ratification, l’auteur de la promesse doit être traité comme un garant autonome.

     

     

    Section 1 : les lettres d’intention

     

     

    §1 Nature de lettre d’intention

     

     

    Est un acte établit par un tiers qui s’engage à faire élément nécessaire auprès d’un débiteur pour que celui ci remplisse ses obligations à l’égard du créancier.

     Il ne s’agit donc pas d’obligation de payer mais de faire quelque chose.

    Hypothèse type : une société mère déclare à un créancier qu’elle fera son possible pour que sa filiale, à laquelle le banquier accepte de consentir des prêts, remplisse ses engagements.

    Jusqu’au 23 mars 2006 cette hypothèse n’existait pas au regard de la loi et c’est donc la pratique qui avait imaginée ce type de convention.

    Réforme intègre art 2322 dans le code civile «  la lettre d’intention est l’engagement de faire ou de ne pas faire ayant pour objet le soutien apporté à un débiteur dans l’exécution de son obligation envers son créancier ».

     

     

    §2 Nature de l’engagement de l’auteur de la lettre

     

    Dans la jurisprudence, la lettre d’intention n’est pas un type unique d’engagement ?

    Elle est un contrat unilatéral qui implique des obligations de faire.

    Mais on a un problème en ce qui concerne l’obligation de faire car peut être de moyen ou de résultats.

    Il faut souligner que comme le texte donne une définition légale, ne peut plus être compris comme lettre d’intention ce qui est simplement un engagement moral.

    Ce type de lettres ne doivent désormais être comprises que comme contractants des engagement moraux.

    On doit considérer maintenant que des lettres d’intentions ne peuvent être que contractuelles.

     

    L’obligation de moyen : sera rédigée de telle manière : « la société mère s’engage à faire des efforts pour que la filiale soit en mesure de respecter ses engagements »

    Les moyens pour faire le nécessaire ne sont pas indiqués dans la lettre. Cela peut être des avances, des prêts…

    L’obligation de résultat : « la société mère accepte d’être de plein droit responsable du préjudice causé par la défaillance du débiteur ». Cela peut être des obligation de résultats spécifiques.

     

    Quand on a « mettra tout en œuvre… » : la jurisprudence dit que des fois c’est obligation de moyens et des fois obligation de résultats.

     

    Spécificité de la lettre d’intention : l’obligation est de faire.

     

    §3 Régime juridique de la lettre d’intention

     

    Toute la difficulté tient au fait que la lettre d’intention crée à la charge de l’auteur de la lettre une obligation de faire de telle manière que la sanction est l’engagement de sa responsabilité contractuelle.

     

    La lettre d’intention est un cas de responsabilité particulier car il s’agit d’engager sa responsabilité pour le fait d’une autre personne et c’est pour ça que la lettre d’intention est comprise comme une garantie.

     

    1.      Les conditions de formes et de preuve

    C’est une obligation de faire donc article 1326 sur la preuve n’est pas applicable en matière de lettre d’intention.

    Le plus souvent l’auteur de la lettre est un commerçant de telle manière que la preuve est libre

     

    2.      Le pouvoir nécessaire pour qu’un représentant de société émette une lettre d’intention.

    Le code de commerce prévoit qu’une telle autorisation peut être donné pour tout aval, cautionnement ou garantie.

    La cour de cassation fait distinction selon que lettre d'intention =obligation de moyen -- autorisation pas nécessaire

    Obligation de résultat-- autorisation nécessaire.

     

    3.      Les devoirs d’information du créancier vis-à-vis de la caution

    Ces devoirs ne sont pas étendus en matière de lettre d'intention. Allègement des obligations du créancier.

     

    4.      Effets

    Responsabilité contractuelle : le créancier qui voit que la filiale n’a pas exécuté va demander à al société mère d’exécuter la lettre. Le créancier doit démontrer la défaillance de la filiale, il doit démontrer la faute de l’auteur de la lettre si c’était une obligation de moyen. Si pas de faute pas d’engagement efficace.

    Obligation de résultat pas besoin de démontrer la faute.

     

    Préjudice : il faut le démontrer. Le préjudice réparable ne devrait pas être ce que devait exactement la filiale. Il faut mesurer les conséquences de l’inexécution de l’obligation par l’auteur de la lettre.

    Très souvent la jurisprudence évalue le préjudice exactement à hauteur de ce que la filiale devait et n’a pas payé.

     

    5.      Régime d’une sûreté personnelle

    L’auteur de la lettre puisque garant dispose de toute les exceptions qui peuvent lui permettre de voir sa responsabilité dégagée, exception née de la relation principal, extinction, annulation de la dette principale.

     

    6.      Les recours

    L’auteur de la lettre peut avoir vis-à-vis de la filiale les recours des conventions passées entre filiale et la mère pour satisfaire les obligations à l’égard du créancier.

    Mère promet de faire prêt si filiale est en difficulté, c’est le cas et elle prête, elle pourra ensuite brandir la lettre pour demander qu’on la rembourse.

     

    Recours de la mère alors qu’elle a payée, la jurisprudence admet que à partir du moment où celui qui a acquitté une dette personnelle fondée sur une cause propre a ainsi libéré par le fait de ce paiement un autre débiteur a un recours subrogatoire contre le bénéficiaire.

     

    Section 2 : Les garanties autonomes

     

    § Préliminaire : Rappel des traits de la délégation imparfaite

     

    Avant mars 2006 la garantie autonome était comparée à la délégation. Voir le cours sur Internet.

     

    §1. Notion de garantie autonome

     

    1.      Notion

    Dans l’ordre  international quels sont les éléments qui pourraient freiner l’efficacité du cautionnement ?

    -- Son caractère accessoire : la caution ne peut être engagée que si l’engagement principal n’a pas été respecté. Si on réunit créancier, débiteur et caution dans plusieurs pays, par exemple une banque française au profit d’un débiteur français mais la caution est demandée à un tiers (une banque par exemple) américaine, lorsqu’il s’agira de mettre en œuvre le cautionnement il risque de se poser un problème de conflit de loi difficile à résoudre, le prêt sera peut être soumis au droit français et l’engagement de la caution à une autre loi, risque de télescopage entre deux régimes différents du cautionnement.

    Pour éviter cet éparpillement la pratique a inventé une convention qui évite cet effet accessoire et qui fait de l’engagement du garant un engagement autonome. Le garant n’aura aucun moyen de se défaire de son engagement en utilisant des exceptions propres à l’engagement principal. Il y aura un contrat de base et un contrat de garantie indépendant.

     

    Les garanties indépendantes sont données par les banques d’un entrepreneur sur ordre de ce dernier (donneur d’ordre) sous forme de lettres de garantie qui vont être adressées au bénéficiaire celui-ci étant le plus souvent le maître d’ouvrage.

    La garantie demandée par le maître d’ouvrage et octroyée par la banque de l’entrepreneur peut prendre différentes formes :

    7        garanties de soumission à l’offre faite pour couvrir les risques de rupture de pourparlers. Les entrepreneurs qui s’inscrivent pour l’obtention d’un marché  internationale doivent fournir dans garanties au maître d’œuvre

    8        garanties de restitution d’acompte : si l’entrepreneur a des problèmes, que le contrat a cessé d’être exécuté, le bénéficiaire peut utiliser ces garanties de restitution d’acompte.

    9        garanties de bonne fin : elle vise à couvrir les hypothèses de mauvaises exécutions ou de retard dans l’exécution de son entrepreneur.

     

     

     

    2.      Principe

    Le maître d’ouvrage n’a pas à établir sa créance contre l’entrepreneur avant d’appeler le garant.

    Les garantes s’engagent à payer. Le garant à première demande ne peut opposer aucune exception tirée du contrat de base. La garantie indépendante n’est pas accessoire de ce point de vue. Ces banques se font rémunérer par leur donneur d’ordre.

     

    3.      Champ d’application

    De simples particuliers peuvent-ils se porter garant autonome ? Les auteurs estiment que compte tenu du fait qu’il existe des règles exprès de protection de caution exigé une garantie autonome d’un particulier serait une fraude à la loi du cautionnement.

    Article 2321 du code civil : consécration de la garantie autonome par les particuliers.

     

    02/05/06

    Article L313-10-1 prévoit qu’au moins pour les contrats de crédit consommation, les garanties autonomes ne sont pas admises.

     

    Le contentieux concernant le régime des garanties autonomes ont commencé dans les années 1980.

    Ex: A propos des affaires iraniennes, des donneurs d’ordre empêchaient le paiement de garanties obtenues par des sociétés à l’occasion de grands marchés car elles trouvaient que  l’appel des garanties étaient abusif et que les reproches faites aux sociétés française étaient infondées donc blocage des demandes fait par société iranienne auprès des banque française. La jurisprudence a cette époque a commencé à construire un régime et à débouter les donneurs d’ordre français. Impossible d’empêcher les banques de payer. Les banques elles-mêmes n’ont pas contesté. Nous sommes dans le domaine  international, par exemple si le Crédit Lyonnais a émis des lettres de garanties et on lui demande de payer, elles contestent, elle réfléchira à deux fois avant de refuser de payer car elle entame la confiance que d’autres clients potentiels pourrait avoir à l’égard des banques françaises. C’est pourquoi dans ces affaires les banques étaient d’accord pour payer. Ce sont les sonneurs d’ordre qui empêchent leur banque de payer.

    Il existe des règles de la CCI édictées en 1992.

     

    §2. Nature juridique

     

    Caractère automatique de l’engagement du garant l’empêche d’opposer toute exception. Le garant ne peut opposer aucune exception comme celle qui naîtrait de sa relation avec le donneur d’ordre et encore moins une exception qui naîtrait de la relation entre maître d’ouvrage et donneur d’ordre.

     

    La garantie autonome a-t-elle une cause ou pas ? Dans la garantie autonome il y a une indépendance par rapport au contrat de base donc où est la cause ? Certains disent qu’il n’y  pas de cause ou encore que la cause est abstraite.

    Exceptionnellement on serait en présence d’un contrat unilatéral à cause abstraite. Il y a tout de même un contrat de base qui justifie la garantie autonome.

    La cour de cassation dit : peu importe que le donneur d’ordre ne fut pas même partie au contrat de base  (Arrêt du 19 avril 2005), il est tenu de rembourser le garant dès qu’il est constaté qu’il avait un simple intérêt économique dans la conclusion du contrat de base.

    Le bénéficiaire doit indiquer au garant qu’il souhaite que la garantie soit payée immédiatement à première demande. La question de la qualification s’est posée.

    Tentative pour le garant ou le donneur d’ordre qui essaye d’imposer que la garantie donnée n’est pas une garantie indépendante mais un cautionnement. Vu du côté du garant ou du donneur d’ordre on comprend que ces personnes ont intérêt à dire qu’il s’agissait d’un cautionnement et pas d’une garantie autonome. Peu importe comment le contrat a été intitulé ce qui importe c’est de qu’il y a dedans. Ceux qui essayent de se défaire du contrat de garantie autonome avance que le garant s’est engagé mais en relation avec le contrat de base.

     

    Il ne suffit pas que le contrat soit intitulé contrat de garantie à cause indépendante, ce qui compte, c’est que ce que doit le garant indépendant est fixé indépendamment du montant de la dette principale.

    Dans la lettre de garantie il est indispensable que soit indiqué le montant que doit le garant indépendamment de ce que doit le donneur d’ordre. Ex : « A première demande je m’engage à payer 3 millions d’euros… »-- Cette clause marque l’indépendance de la garantie.

     

    Peut on parler de garantie indépendante, s’il est indiqué que pour que le garant paie, il faudra  que certaines conditions soient réunies ?

    La cour de cassation 12 juillet 2005 « le bénéficiaire ayant motivé sa demande… » Une simple motivation n’empêche pas la qualification de garantie indépendante, et depuis l’article 2321 al1 prévoit que la garantie autonome reste autonome alors même qu’est réclamé le paiement d’une somme à première demande.

     

     

    §3. Le régime juridique

     

    1.      Forme et preuve

    Le plus souvent le garant sera un commerçant, une banque, donc pas de preuve particulière. Si exceptionnellement le garant n’est pas un commerçant l’article 1326 sera applicable

     

    Les autorisations sont obligatoires lorsqu’il s’agit d’engager une société comme garant autonome.

     

    2.      Etendue et modalité de l’obligation du garant

    C’est la somme indiquée dans la lettre de garantie. Quelques modalités peuvent être prévus sans que cela n’entame la qualification de garantie autonome.

     

    3.      Conséquence su caractère autonome

    Indisponibilité de la créance du bénéficiaire et irrévocabilité de l’engagement du garant font que toute saisie est exclue. 

    Le garant est-il démuni de toute possibilité d’objecter pour ne pas payer ?

    La jurisprudence et le texte de mars 2006 prévoient exclusivement l’hypothèse de la fraude ou de l’abus manifeste. Article 2321 alinéa 2 : garant non tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion entre bénéficiaire et le donneur d’ordre.

    En vingt ans on peut relever trois ou quatre décisions qui ont admis fraude ou abus manifeste pour légitimer défaut de paiement du garant. Le « manifeste » est une condition stricte.

     

    Ex : l’appel à garantie se rapportait à des travaux non prévus dans le contrat de base. L’appel à payer visait l’exécution d’un contrat qui n’était pas celui pour lequel la garantie avait été donnée.

    Hypothèse d’un contrat de base illicite : blanchiment d’argent maquillé à travers des contrats d’entreprise fictive-- la garantie peut être refusé dès lors qu’est démontré l’immoralité du contrat de base.

    La jurisprudence a admis la fraude manifeste lorsque la banque arrive à montrer que le bénéficiaire lui-même a admis que le contrat a été exécuté dans les délais prévus et que le garant ne doit rien au bénéficiaire.

     

    Bénéficiaire demande le paiement alors que la lettre de garantie a expiré. La demande une fois le terme expiré constitue un abus manifeste.

     

    4.      Les recours du garant

    Le garant a un recours personnel né des relations qu’il entretient avec le client. Il y a un compte établit entre la banque et le client.

     

    Il s’agit d’une garantie car quelqu'un paie pour un autre donc il existe aussi un recours subrogatoire.

     

    On admet que le bénéfice de cession d’action ne profite pas au garant indépendant.

     

    5.      Reste le recours du donneur d’ordre 

    Il n’est pas valable.

    Il est possible que le garant ait versé à première demande 300 000 euros alors que cette somme n’était pas due. Il va se retourner contre le bénéficiaire, c’est dans ce procès que vont se régler les questions de causalité. La doctrine hésite entre l’enrichissement sans cause, la gestion d’affaires. Personne ne doute de la possibilité de demander cette restitution de telle sorte que quelque soit le fondement on ne peut discuter q’une cause expliquait cet enrichissement. C’est le contrat de garantie autonome qui permet ce recours. Si le bénéficiaire est honnête il n’appel pas une garantie lorsqu’il est convaincu que le donneur d’ordre n’est pas débiteur à son endroit.

     

    6.      Extinction de la garantie

    C’est le terme.

     

    Le bénéficiaire va adresser une demande au garant : proroger ou payer. Soit vous allongé la garantie à six mois soit vous payer immédiatement. La banque prorogera, c’est un contrat passé entre bénéficiaire et garant donc pas nécessaire d’obtenir l’accord du donneur d’ordre. Si le garant accepte on repousse le terme de l’engagement.

    Donc certes les lettres de garantie ont des termes mais les prorogations sont fréquentes.

     

     

     

    DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES REELLES

     

    Introduction :

     

    Les sûretés réelles sont les accessoires d’une créance.

    Le plus souvent, les sûretés réelles vont conférer au bénéficiaire de la sûreté réelle un certain nombre de droits accessoires, le droit de préférence toujours, le droit de suite parfois. Il n’y a pas de sûreté réelle sans droit de préférence.

    A la différence des droits réels principaux, quand on est bénéficiaire d’un droit réel accessoire on n’a pas le pouvoir absolu sur la chose : on ne peut pas en disposer librement, profiter des fruits.

    On a un droit sur la valeur de la chose. La sûreté réelle donne un droit sur la valeur de la chose.

    On a tout de même des garanties intermédiaires qui sont assises sur la propriété de la chose soit que le créancier conserve la propriété du bien dont le débiteur use à titre de garantie. C’est l’hypothèse de la vente avec réserve de propriété = la réserve de propriété va jouer le rôle de garantie.

    Autre hypothèse où la propriété peut jouer ce rôle de garantie est celle où un prêteur d’argent obtient de l’emprunteur un transfère de propriété sur l’un de ses biens qui va servir de garantie = il obtient une cession fiduciaire.

    Le droit français jusqu’à récemment ne possédait pas un régime légal de droit civil de la réserve de propriété prise comme garantie. C’est depuis ordonnance de mars 2006, à travers les nouveaux art 2367 à 2372 qui concerne des dispositions relatives à « propriété retenue à titre de garantie ». on a une reprise dans ces textes de la jurisprudence et des textes qu’on trouvait dans le droit commercial.

    La cession fiduciaire existe en matière de créance.

    On ne traitera pas de la propriété à titre de garantie.

     

    EFFICACITE :

     

    Elle dépend de leur nombre lorsqu’un même bien sert d’assiette pour garantir plusieurs dettes.

    Il existe sur le même bien plusieurs sûretés réelles qui ont été prises.

     Si les sûretés qui ont été prises sont d’un même rang de préférence ex : 2 gages qui ont été pris sur le même bien mobilier. Les droits de préférence vont entrer en concurrence et on retrouve les règles du concours. En revanche si elles ne sont pas équivalentes en préférence alors on va procéder à un classement de rang.

    Qu’est ce qui fait cette politique de classement ?

    Le législateur va établir ces classements en utilisant des objectifs, en suivant des politique qui peuvent être variables selon qu’ils mettent au premier plan des crédits général, alors seront particulièrement bien placés (impôt, sécurité sociale) et les crédits commerciaux (on mettra en tête le vendeur à crédit, ou le crédit social on place bien les salariés qui n’ont que leur salaire pour vivre.

     

    L’évolution du droit des procédures collectives :

     

    C’est en étudiant telle et telle sûreté qu’il faudra prendre en considération les évolutions nées concernant les procédure collective. Idée général : savoir dans quelle mesure les sûretés réelles sont protégés en cas de procédure collective : depuis la loi de 1985 l’objectif est de protéger l’entreprise plutôt que de payer les créanciers.

     

    Art 40 loi de 1985 devenu l’art L621-32 puis devenu L622-17 : il s’agit du privilège des créances nées après le jugement d’ouverture.

    Art 57 de la loi de 85 devenu L632-30 : non inscription des sûretés après le jugement d’ouverture de la procédure collective

    Art L626-19 : possibilité de réduire les créances à l’occasion d’un plan.

    C’est une atteinte indirecte car on réduit les créances qui étaient assorties de la sûreté.

    L626-12 : possibilité de substitution de garantie à un créancier.

     

     

    Art L650-1 nouveau de la loi de 26 juillet 2005 : prévoit la nullité des sûretés disproportionnées.

     

     

    On peut classer les sûretés réelles à raison de leurs sources : conventionnelle, contractuelle, loi et juge.

     

    Sûretés Conventionnelle : les principales sont gage et hypothèque.

     

    Loi : le législateur a accordé des sûretés à certains créanciers en raison de la nature particulière de leur créance = sécurité sociale, vendeur à crédit… toutes ces personne peuvent bénéficier soit de privilège soit d’hypothèques.

    Le privilège dans son sens stricte : cette sûreté réelle particulière est toujours une sûreté réelle légale.

    Règle générale : Pour l’essentiel, les créanciers privilégiés (qui ont des privilèges) l’emportent sur tous les autres.

     

    Les hypothèques légales : créée dans un but de protection des créancier contre d’autres personnes.

    Hypothèse type est le mineur qui fait l’objet d’une mesure de tutelle = on protége le mineur contre les activités du tuteurs qui pourraient lui porter préjudice de telle manière que le mineur à une hypothèque légale sur les biens de son tuteur.

     

    Le juge : peut être saisit pour que soient accordées des sûretés judiciaire ce sont toutes des sûretés réelles judiciaire conservatoires.

     

    Pour résumer, si on prend l’hypothèque, elle peut être conventionnelle, légale ou judiciaire.

     

     

    Autre technique pour classer :

    Selon que la sûreté entraîne ou pas la dépossession du débiteur. Hypothèque et

    Ces 2 sûretés ont un régime différent en ce que l’hypothèque se fait sans dépossession. Mais on a des sûretés qui permettent la dépossession = certains gages et l’antichrèse (sur des biens immobiliers).

     Ce qu’il faut comprendre c’est que quand il n’y a pas de dépossession le législateur prévoit toujours quelque chose qui va remplacer la dépossession de telle manière que les tiers peuvent connaître l’origine de la sûreté = l’inscription sur un registre (= publicité).

     

     

     

     

    DEUXIEME PARTIE : LES GARANTIES REELLES

     

    Introduction : Définition, efficacité, classifications, plan.

     

    Définition

     

    Les sûretés réelles sont comme les sûretés personnelles, les accessoires d’une créance. Le plus souvent les sûretés réelles vont conférer au bénéficiaire un droit réel accessoire avec l’ensemble des attributs du droit réel accessoire, le droit de préférence toujours, le droit de suite parfois.

    Pas de maîtrise absolue de la chose, on ne peu en disposer ni en retirer les fruits. Lorsqu’on est créancier gagiste ou hypothécaire que l’on possède ou pas la chose, on a pas les droits d’un propriétaire mais les droits du bénéficiaire d’une sûreté ie on a un droit sur la valeur de la chose.

    On a des garanties intermédiaires assises sur la propriété de la chose, soit que le créancier conserve la propriété du bien dont le débiteur use à titre de garantie, c’est l’hypothèse de la vente avec réserve de propriété. La deuxième hypothèse est celle ou un prêteur d’argent obtient de l’emprunteur un transfert de propriété sur l’un de ses biens qui va servir de garantie. Il obtient une cession fiduciaire. Le droit français jusqu’à récemment n’avait pas de régime légal de la réserve de propriété prise comme garantie. Depuis mars 2006 c’est chose faite avec article 2367 à 2372 concernant la propriété retenue à titre de garantie (reprise de la jurisprudence et des textes que l’on trouvait en droit commercial ). La réserve de propriété à titre de garantie est une sûreté.

     

    La cession fiduciaire existe en matière de créance. On a un régime légal de la cession de créance à titre de garantie. Pour l’instant il n’y a pas de régime spécifique à la cession fiduciaire. La solution sera retenue au titre du régime du trust, manière d’admettre cession fiduciaire à titre général.

     

    Efficacité

     

    Elle dépend de leur nombre lorsqu’un même bien sert d’assiette pour garantir plusieurs dettes.

    Imaginons qu’il existe sur le même bien plusieurs réelles qui ont été prises : si les sûretés prises sont d’un même rang de préférence, exemple deux gages pris sur le même bien mobilier, les droits de préférence vont entrer en concurrence, en cas d’égalité on retrouve la loi du concours, entre eux ils seront comme des chirographaires. En revanche si les préférences ne sont pas équivalentes alors on va procéder à un placement de rang.

    Qu’est ce qui fait cette politique de classement ? Le législateur va établir ces classements en utilisant des objectifs qui peuvent être variables selon qu’il met au premier plan le crédit général, alors seront particulièrement bien placés les impôts, la sécurité sociale ; ou le crédit commercial on mettra en tête le vendeur à crédit ; ou le crédit social, on place bien les salariés qui n’ont que leur salaire pour vivre.

    En fonction de l’évolution des textes, une fois c’est tel objectif une autre fois ce sera un autre.

    _En cas de procédure collective, c’est à l’étude des différentes sûretés que l’on considérera les nouveaux changements intervenus. L’idée générale est de savoir dans quelle mesure les sûretés réelles sont préservées en cas de procédure collective. Depuis la loi de 1985 dont l’objectif était de préserver l’entreprise plutôt que de payer les créanciers on a dit que les sûretés réelles avaient été très atteintes par les nouvelles dispositions en procédure collective.

    Article 40 de la loi de 1985 devenu L621-32 puis L622-17, il s’agit d’une privilège des créances nées après le jugement d’ouverture.

    Article 87, loi de 1985 devenu L622-30 donne inscription des sûretés après ouverture de la procédure collective, celles nées avant ne peuvent être inscrites

     

    Article 75 devenu L626-19 : possibilité de réduire les créances à l’occasion d’un plan pris.

     

    Article 78-- L626-12 : possibilité de substitution de garantie

     

    Article L650-1 prévoit la nullité des sûretés disproportionnées. Le texte ne dit pas sûretés personnelles, sûretés réelles.

     

    Classifications

     

    On peut classer les sûretés réelles à raison de leur source : la convention, la loi et le juge.

     

    1        La convention : Gage/Hypothèque

     

    2        La loi : le législateur a accordé des sûretés à certains créanciers à raison de l’intérêt particulier de leur créance, sécurité sociale, impôts, vendeur peuvent avoir des privilèges. Pour l’essentiel les créanciers privilégiés l’emportent sur tous les autres. Les hypothèques légales sont moins nombreuses, elles visent à protéger certains créanciers contre d’autres personnes. L’hypothèse type est le mineur qui fait l’objet d’une tutelle.

    -- Le mineur a une hypothèque légale sur les biens du tuteur. Hypothèque légale d’un époux sur les biens de l’autre.

     

    1        Le juge : il s’agit d’hypothèque judiciaire conservatoire, c’est le nantissement conservatoire.

     

    _On peut classer les sûretés selon qu’elles entraînent ou n’entraînent pas la dépossession du débiteur.

     

    L’emprunteur constitue une sûreté réelle, il accepte que le prêteur prenne une sûreté sur ses biens. L’hypothèque se fait sans dépossession. Les sûretés permettant la dépossession auront leur pleine efficacité, il s’agit de certains gages. Depuis mars 2006 on admet que certaines sûretés peuvent avoir lieu sans dépossession.

    Antichrèse : constitution de sûretés réelles sur des biens mobiliers sans dépossession.

     

    Quand il y a pas dépossession le législateur prévoit quelque chose qui va remplacer celle-ci, il s’agit d’une inscription sur registre, c’est une publicité.

     

    _On peut classer les sûretés à partir de l’assiette, soit l’assiette est générale (sûreté sur l’ensemble des biens), soit elle est spéciale (sûreté sur un bien du débiteur meuble ou immeuble)

    09/05/06

    La distinction meuble/immeuble est importante au regard de l’information des tiers. Lorsque la dépossession n’est pas possible ou pas souhaité alors on remplace ce défaut de dépossession par des mesures de publicité. Pour les immeubles il n’y avait pas dépossession mais une publicité foncière alors que pour les meubles il y avait remise de la chose. Depuis mars 2005 le gage peut se faire avec ou sans dépossession donc inscription sur un registre spécial qui permet d’informer tiers de l’existence du gage. Article 20337 du code civil.

     

    TITRE I : Le droit de rétention

     

    Droit reconnu au créancier qui détient un bien qui appartient à son débiteur d’en refuser la restitution tant qu’il n’a pas été payé.

    Il n’existe pas dans le code civil de consécration général du droit de rétention. C’est la jurisprudence qui petit à petit en a construit le régime

     

    Section 1 : L’autonomie du droit de rétention

     

    1        Droit autonome ou dépendant

     

    Le droit autonome est il autonome ou peut-on le ramener à une figure déjà connue du droit des contrats ? NON.

    Ne pas confondre droit de rétention et compensation. Les institutions e ressemblent mais pas même effets.

    Compensation : mêmes créances entre deux parties de telle façon que l’on peut faire compensation entre les deux parties.

     

    Rétention : situation d’attente, moyen pour le rétenteur d’empêcher une action en restitution.

    Là où la compensation dénoue la situation, la rétention impose une situation provisoire.

     

    La rétention peut rappeler l’exception d’inexécution : rapport synallagmatique. Le droit de rétention joue souvent comme une exception d’inexécution mais le domaine du droit de rétention est plus large, il peut jouer en dehors d’une relation contractuelle.

     

    Autre spécificité par rapport au droit réel : le droit de rétention peut-il être considéré comme une sûreté réelle à l’image de l’hypothèque, du gage…NON même si certains auteurs disent que l’on peut admettre cette qualification. Une sûreté réelle signifie toujours que le bénéficiaire de la sûretés réelles a un droit de préférence et qu’il a souvent (mais pas toujours) un droit de suite hors le rétenteur n’a en principe aucun droit de préférence et pratiquement jamais de droit de suite. Il y a même une contradiction manifeste entre être rétenteur et posséder un droit de suite. L’idée même de la rétention est que le droit n’existe que si on est rétenteur donc on ne voit pas comment un droit de suite pourrait fonctionner.

    Lorsque le débiteur fait l’objet d’une procédure collective le droit de rétention est extrêmement fort car le créancier rétenteur peut s’opposer à ce que un certain nombre d’opération soit opéré sur le bien. Le droit de rétention joue quasi comme si rétenteur bénéficiait d’une préférence absolue.

     

    2        Avantages et Inconvénients de ce droit

     

    Le droit de rétention est une forme de justice privée. Droit de rétention indivisible, car même si une partie du paiement est obtenu le rétenteur n’est pas obligé de rendre le bien.

    Le risque de cette justice privée c’est l’abus.

    Y a-t-il moyen de corriger les abus que peut perpétrer ce droit

     

    3        L’évolution de ce droit

     

    Admission par le législateur de droit de rétention fictif. Le rétenteur est considéré comme détenteur de la chose, comme créancier de la chose alors qu’il n’en est rien.

    Ex : vendeur d’automobile à crédit. Article 2352 du code civil admet que par « le simple reçu de la déclaration le créancier est considéré avoir reçu le bien entre ses mains » cette fiction n’existe que pour lui donner le droit d’un rétenteur.

    Même phénomène au titre de la dématérialisation du droit de rétention lorsque la rétention porte sur des biens incorporels. Article L431-4 du CMF donne au gagiste les droits d’un rétenteur.

     

    Section 2 : Le domaine du droit de rétention

     

    C’est la jurisprudence qui a donné un domaine beaucoup plus conséquent au droit de rétention

     

    §1. Domaine légal

     

    C’est dans l’hypothèse d’un contrat, d’un rapport synallagmatique, ou un rapport unilatéral parfait.

    Un des biens du débiteur se trouve en la possession du créancier.

     

    *Article 1948 du code civil pour le contrat de dépôt : contrat unilatéral imparfait dès lors que la partie qui est débitrice de l’obligation de restituer la chose déposée. (voir le code)

    Article 1948 dit que le dépositaire peut retenir la chose tant qu’il n’a pas obtenu remboursement des dépenses faites pour entretenir la chose.

     

    Distinction entre les droits que un gagiste peut avoir contre un débiteur et les droits que ce même gagiste peut avoir au titre de sa qualité de rétenteur. Le gage peut être l’occasion d’un cumul de droit réel.

    Le gagiste mis en possession bénéficie à al fois attaché à la sûreté réelle plus du droit de rétention. Depuis ordonnance de 2005 tous les gagistes ne seront pas rétenteur car ils peuvent seulement publier le gage, mais les autres qui le seront grâce à une mise en possession sont couvert par article 2082 devenu 2339.*

    Hypothèse du gagiste rétenteur : la loi lui reconnaît en plus de ses droits de gage, le droit de rétention.

     

    Droit des biens lorsque pas de contrat, article 2280 alinéa 1er du code civil.

    Ex : acquéreur d’un meuble perdu ou volé qui doit restituer le bien au véritable propriétaire a un bien de rétention sur ce bien tant qu’il n’a pas obtenu remboursement du prix qu’il a payé (il faut qu’il l’ait acheté dans des conditions régulières). Dans cette situation il n y a pas de contrat entre le véritable propriétaire et l’acquéreur. Le droit de rétention naît d’une relation non contractuelle : la loi admet le droit de rétention de l’acquéreur. L’acquéreur n’a pas le droit de refuser de rendre la chose mais peut la retenir tant qu’il n’a pas été remboursé.

     

     

    §2. Le domaine de la jurisprudence

     

    On admet droit de rétention dès lors qu’il y a un lien de connexité entre la créance et la détention de la chose. On distingue les hypothèses de connexité juridique (intellectuelle) très souvent liée à l’existence d’un contrat et la connexité matérielle, objective qui ne suppose pas un contrat.

     

    La connexité juridique existe lorsque la connexité de la chose est liée à l’existence d’un contrat entre le rétenteur et celui à qui le droit de rétention est opposé. Il faut que ce contrat soit à l’origine de la créance pour le paiement de laquelle le rétenteur prétend se garantir en retenant al chose du débiteur. Un arrêt illustre bien la connexité juridique : une ouvrière à domicile prétendait retenir les machines que son employeur lui avait confié pour exécuter des travaux tant qu’elle n’était pas payé de son salaire. Contrat entre l’ouvrière et l’employé. Existence d’une créance de rémunération. Rémunération ayant une relation entre les vêtements confectionnés et les machines utilisés. Chambre sociale 1958 les juges ont dit que en dehors de tout texte il est possible de reconnaître connexité suffisante entre créance et chose détenue pour permettre la rétention.

     

    Autre hypothèse : des officiers ministériels, des avoués prétendaient retenir jusqu’à leur paiement les dossiers remis par leur client. Il est tentant pour les avocats et autres professions libérales de retenir les dossiers jusqu’au paiement de leur prestation. Ces hypothèses font difficulté car les clients pourraient dire qu’il y a faute de ces professionnels à utiliser le droit de rétention à leur détriment. Il est vrai que les règles déontologiques font obstacle au droit de rétention mais dans une affaire de comptable les juges ont admis que le droit de rétention soit accordé.

     

    Autre hypothèse : contrat successif

     

    Connexité objective ou matériel : le droit de rétention peut être exercé dans tous les cas où la créance a pris naissance à l’occasion de la chose retenue. Le lien de connexité est directement entre la créance et les dépenses faites sur les choses retenues.

    Les exemples les plus fréquents concernent certaines hypothèses de droit des biens, il y a des cas dans laquelle la double connexité existe : c’est l’hypothèse légale du dépôt où il y a un contrat entre déposant et dépositaire mais des frais aussi peuvent être engagée pour conserver la chose=connexité matérielle. Dans la jurisprudence de 1982 celui qui avait déposé la chose entre mains du dépositaire n’était pas le propriétaire, la connexité juridique posait problème car pas de connexité entre propriétaire qui demandait restitution de la chose et le déposant. La jurisprudence a considéré que s’il n’y avait pas connexité juridique il y avait connexité matérielle.

     

    Section 3 : Condition d’exercice du droit de rétention

     

    Condition de créance : le rétenteur doit se prévaloir d’une créance qui permettrait de faire une saisie. Il doit avoir une créance certaine liquide et exigible. Certains arrêts montrent une faveur pour le rétenteur

     

    Condition concernant la rétention de la chose : il faut une rétention régulière, que le rétenteur soit de bonne foi.

     

    Il faut une détention réelle, la chose doit être entre les mains du créancier. Si le créancier restitue la chose cela lui fait perdre tous ses droits de rétenteur. La rétention pourra alors se reporter sur le prix.

    Le rétenteur peut être contraint de restituer mais seulement parce qu’il est immédiatement payé de ce qu’on lui doit.

    Lorsque l’on a un conflit entre un détenteur matériel et un détenteur fictif la jurisprudence considère que le détenteur matériel l’emporte.

    Un gagiste s’est constitué des gages sur les automobiles : c’est un détenteur fictif.

    Un garagiste se voit confier une voiture pour réparation, il n’est pas payé : c’est un détenteur réel.

     

    Les conditions relatives à la chose détenue : seules peuvent faire l’objet d’un droit de rétention les choses corporelles meubles ou immeubles qui sont dans le commerce. En revanche les biens incorporels parce qu’elle ne sont pas susceptibles de détention ne pourrait pas conférer de droit de rétention.

    Les choses dans le commerce -- il a été jugé qu’un gérant de pompe funèbre ne peut retenir le cadavre jusqu’à paiement du prix : le cadavre est une chose hors commerce donc pas de rétention possible.

    De même pour la rétention d’une prothèse dentaire.

     

    En revanche ont été admis droit de rétention sur des documents administratifs nécessaires à l’utilisation d’un véhicule (carte grise) le document lui-même est hors commerce mais elle représente la voiture.

     

    La jurisprudence a admis le droit de rétention sur un fichier de bande magnétique qui tant que la rétention était exercée empêchait l’utilisation d’information sur Internet. Il s’agit de biens incorporels mais la rétention est possible, cependant il y avait une traduction corporelle de ce bien : le fichier sur bande magnétique.

     

    Est il possible d’admettre un droit de rétention sur des créances ?

    Avant l’ordonnance de 2005 les gages pour être efficace supposait une dépossession, il existe désormais des textes possibles 2355 et suivant sur les nantissements de meubles incorporels.

    Certains estiment que la dépossession correspond forcément à un meuble corporels tandis que certains disent que la dépossession matérielle peut être remplacé par une dépossession juridique.

     

    Le législateur lui-même à propos des gages sur titre a admis expressément la reconnaissance d’un droit de rétention. Puisque l’administrateur l’admet dans un cas sur le principe lui-même il n’y a pas d’inconvénient à parler de dépossession sur une créance et donc de droit de rétention, simplement c’est une rétention dématérialisée

     

    Section 4 : Les effets du droit de rétention

     

    Les effets : exercice du droit de rétention est un effet négatif, il s’oppose à al demande de restitution de la chose.

     

    Le droit de rétention permet de forcer au paiement alors que le débiteur a besoin de sa chose. Le rétenteur ne peut pas remettre la chose au débiteur qui dit vous me la remettez, je la vend et je vous paie sur le prix car il n’a pas de sûreté réelle sur la chose, ce rétenteur peut se trouver en concurrence avec d’autres créanciers qui auront des privilèges. Il n’est qu’un créancier chirographaire.

     

    Peut-on reprocher au rétenteur un abus dans l’exercice du droit de rétention ?

    En principe droit de rétention est un droit discrétionnaire. La seule chose que peut demander le débiteur c’est la modération de la situation en remplaçant la rétention par une consignation de la somme que doit le débiteur sur laquelle que le créancier ex rétenteur aura des droits préférentiels.

     

    Il existe en cas de procédure collective des textes ou jurisprudence qui donne un poids considérable au rétenteur. Qu’il s’agisse d’hypothèse de retrait pendant la période d'observation, plan de continuation, cession d’entreprise, liquidation…des textes prévoient que ces opérations ne sont possibles qu’une fois que le rétenteur aura été payé.

    L622-7 (plan) ; L642-12 (cession) ; L642-25 (liquidation)

     

    L’ordonnance de 2006 a adoptée un texte, l’art 2286 mis à jour qui serait susceptible d’entrer en vigueur rapidement et qui prévoit des hypothèses de droit de rétention.

    10    Le texte vise les hypothèses de rétention conventionnelles spécifiquement prévues dans le cadre d’une convention et certaines hypothèses du gage.

    11    Celle où il y a un contrat qui explique que le créancier doit restituer une chose qui appartient au débiteur par l’effet d’un contrat

    12    Hypothèse de connexité objective ou matérielle par opposition des hypothèses de connexité juridique

    Le droit de rétention se perd par dessaisissement volontaire.

     

    Le régime reste quasi inexistant de sorte que tout ce qui a été dit auparavant restera d’être appliqué.

    TITRE III : Les suretés mobilières

     

    Introduction :

     

    Ordonnance du 3 mars 2006 donne une définition du gage et une définition du nantissement là où l’art 2071 ancien définissait le nantissement comme un contrat par lequel le débiteur remettait une chose à son créancier pour sûreté de la dette et les textes propres au gage indiquaient que le gage était une sorte de nantissement.

    Cette manière de présenter les choses est désormais caduque.

    Désormais une distinction est faite entre gage et nantissement.

    Le gage : est réservé à l’hypothèse des biens corporels

    Le nantissement : est réservé à l’hypothèse des biens incorporels.

     

    Avant il n’y avait pas d’inconvénient à utiliser le mot nantissement ou gage désormais ce n’est plus vrai on a 2 mots différents.

     

    Par ailleurs, là où l’ancien gage sur meubles corporel ou sur créances avait à peu près le même régime, désormais on a 2 régimes distincts. On a le régime du gage sur meubles corporels et on a le régime du nantissement des meubles incorporels.

     

    Chapitre 1 : Le gage et le nantissement

     

    (Hypothèse des sûretés mobilières, conventionnelle exceptionnellement judiciaire)

     

    Sous chapitre 1 : le gage des meubles corporels

     

    Nouvelle définition art 2333 Code Civil : « le gage de meuble corporel est une convention par laquelle le constituant accorde à un créancier le droit de se faire payer par préférence à ses autres créanciers sur un bien mobilier ou un ensemble de biens mobiliers, corporels, présents ou futurs ».

     

    Remarque terminologique : le mot gage désigne ainsi une convention. Il convient de ne pas confondre ce gage (convention qui crée une sûreté réelle) avec le mot gage général (qui est le patrimoine dont dispose le créancier chirographaire c'est à dire le pouvoir de saisir un bien quelconque dans le patrimoine du débiteur).

     

    Le gage c’est donc la convention de gage mais le gage c’est aussi la chose donnée en gage (le meuble corporel que l’on donne en gage) et enfin, la convention que l’on appelle gage crée un droit réel accessoire (le droit de se faire payer par préférence) s’appelle aussi gage.

     

    Le gage est une institution très ancienne, le droit romain connaissait l’hypothèse du « pignus » = gage.

     

    Le gage sur meuble montre que les nouveaux textes prévoient 3 sections :

    13    Art 2333 à 2350 : droit commun du gage sur meubles corporels

    14    Art 2351 à 2353 : Le gage ayant pour objet un véhicule automobile

    15    Art 2354 : hypothèse où les règles particulières en commercial ou les cas où le créancier

     

    Section 1 : Le droit commun du gage

     

    Sous section 1 : Conditions de substitution

     

    Il existe des conditions de fonds relatives à la créance garantie, aux biens donnés en gage et aux conditions relatives aux parties.

     

    §1 Les conditions de fond

     

    1        La créance garantie

     

    Elle peut être à terme ou conditionnelle voir même éventuelle. Désormais, il faut ajouter art 2333 al 2 que les créances garanties peuvent être présentes ou futures. Dans ce dernier cas elles doivent être déterminables. On peut par ex gager un bien par un bien, une créance qui n’existe pas encore par ex : gage pour garantir une ouverture de crédit.

     

    2        Biens donnés en gage

     

    Ce sont nécessairement des biens mobiliers corporels et non plus incorporels

    Il peut s’agir de corps certain ou de choses fongibles. L’art 2341 prévoit l’hypothèse du gage ayant pour objet des choses fongibles.

    Le texte ajoute que le contrat peut par une clause dispenser le créancier de cette obligation.

    Dans ce cas, le texte précise que le créancier gagiste acquiert la propriété des choses.

    Le texte ajoute que si il n’y a pas de séparation, il est propriétaire mais il reste tenu de restituer des choses équivalentes.

     

    Le texte prévoit l’hypothèse où il n’y aurait pas eu de dépossession.

    Le débiteur peut ne pas se déposséder de ses choses.

    Dans ce cas, le débiteur peut les aliéner (les vendre) mais il doit les remplacer par des choses équivalentes qui puissent servir de gage au créancier gagiste. Dans ce cas, le créancier gagiste est constitué par la publicité.

     

    Il peut aussi s’agir de choses consomptibles. On les consommes en en usant. Il n’y a pas dans les nouveaux textes de choses particulières sur ces choses. Il faut utiliser la jurisprudence qui concernait l’hypothèse très importante de l’argent donné en gage.

     

    Pendant longtemps la réponse était non car c’est une chose fongible et consomptible et dès lors que l’on met l’argent à disposition du créancier il en devient propriétaire.

    On admettait que le gage d’espèce était possible à la condition de lui faire perdre sa fongibilité ou sa consomptibilité c'est à dire qu’on ouvrait un compte au nom du débiteur où la somme était posée avec, pour le créancier, l’interdiction d’utiliser cette somme = on individualise.

    Comme pas de possibilité d’agir sur ce compte le gage existe et on considère que l’ouverture de ce compte valait une mise en possession sans les risques attachés à la mise en possession de ces biens dans les mains du créancier.

     

    L’art 2341 applicable aux choses fongibles peut s’appliquer par extension à l’hypothèse des choses consomptibles. Si une clause du contrat l’autorise, le gagiste pourrait acquérir la chose moyennant restitution d’une chose équivalente.

     

    On applique les anciennes solutions et on y applique le traitement propre au gage des choses fongibles sans modifier la qualité du créancier qui resterait gagiste.

     

    L’art 2333 Code Civil : jusqu’à l’entrée en vigueur de cet art, le gage de meuble corporel futur était exclu car par hypothèse le gage était une sûreté qui permettait une mise en possession du bien, si cette mise en possession n’existait pas il n’y avait pas gage. C’est une des raisons pour lesquelles les nouveaux textes ont supprimé cette obligation de mise en possession pour constituer gage = pour permettre le gage des choses futures.

    L’idée était de s’aligner sur des sûretés conventionnelles existant à l’étranger.

     

    3        conditions relatives aux parties

     

    Le créancier gagiste : il doit avoir la capacité de s’engager. On peut consentir au profit de quiconque un gage sur meuble corporel à titre occasionnel.

     

    Le débiteur lui même (le constituant du gage peut être soit le débiteur soit un tiers) : doit avoir la capacité d’aliéner, il doit être propriétaire. On ne peut par donner en gage la chose d’autrui art 2335 Code Civil.

    On ne peut pas exclure l’hypothèse d’autrefois, le cautionnement réel (tiers qui donne un de ses biens en gage).

    Par des arrêts de la ch mixte du 2 décembre 2005 suivit de décisions de la ch civile et commerciale de février 2006, la ccass décide qu’une sûreté réelle consentie pour garantir la dette d’un tiers n’implique aucun engagement personnel. Elle n’est pas un cautionnement étant donné que celui ci ne se présume pas.

     

    Le gage peut être consentit par le débiteur et le tiers. Le texte déclare comme étant le constituant non pas le débiteur mais la tierce personne. Il ajoute que le créancier a une sûreté réelle.

     

    Dans ce cas là, pour être correcte dans la terminologie c’est que les parents sont caution et qu’ils ont en plus constitué un gage auprès d’un créancier.

    L’art 2334 : consacre l’hypothèse du constituant qui n’est pas le débiteur mais une tierce personne. Le texte ajoute que dans ce cas le créancier n’a qu’une sûreté réelle, il n’a pas une sûreté réelle plus un cautionnement.

     

    Il faut ajouter que pour protéger le conjoint, dans le cadre de la communauté légale, un nouvel art a été pris art 1422 Code Civil qui précise que les époux ne peuvent l’un sans l’autre affecter un bien de la communauté à la garantie de la dette d’un tiers.

     

     

     

     

     

     

     

     

    §2 Conditions de forme

     

    A)    Conditions de validité

     

    Compte tenu des art 2236 et 2237 Code Civil : le gage est passé de la qualification d’un contrat réel à un contrat « solennel ».

     

    C'est à dire qu’à la veille de l’ordonnance de 2006, le contrat de gage était un contrat réel puisque la mise en possession du créancier gagiste était requise à peine de nullité du gage.

    Un écrit était requis mais cet écrit n’était nécessaire que pour l’opposabilité du gage.

     

    Désormais, ce contrat n’est plus réel mais solennel :

    2        D’abord parce que l’écrit est requis à peine de nullité :

    -- Art 2336 Code Civil : on peut remplacer le mot parfait par est valable. On retrouve en ce qui concerne le contenu de l’écrit un certain nombre de mentions mais cette fois l’écrit a une portée beaucoup importante alors qu’avant ces conditions permettaient de déterminer la spécialité du gage.

     

    3        D’autre part la dépossession est envisagée mais elle n’est requise, cette fois, que pour l’opposabilité :

    -- Avant, l’art 2076 disait que dans tous les cas le privilège ne subsiste sur le gage qu’autant que ce gage a été mis en rétention et en possession de la part du créancier. Si il n’y avait pas de mise en possession on disait que ce n’était qu’une promesse de gage. On ne pouvait pas obliger le débiteur a remettre la chose si il ne le voulait pas.

    Désormais, la dépossession n’est plus qu’un des modes de l’opposabilité du gage.

     

     

    B)    Condition d’opposabilité

     

    On a la publicité et la dépossession.

    On a l’impression que la publicité est le mode principal et la dépossession est le mode accessoire.

    L’art 2340 : donne des solutions en cas de conflit entre créanciers gagiste (si le même bien a été donné en gage à plusieurs créanciers). L’ordre des créanciers va être réglé par l’inscription de ces créanciers gagistes (c’est la publicité qui en fixe la date).

    Quand un bien donné en gage, fait sans dépossession, fait l’objet d’un gage avec dépossession.

     

    Comment règle t on le conflit entre les 2 créanciers gagistes si le débiteur ne rembourse ni l’un ni l’autre ?

    Celui dont le gage a été publié est opposable au créancier postérieur nonobstant le droit de rétention du second. Donc le second ne peut pas utiliser son droit de rétention.

    = on est dans l’hypothèse où : Un gagiste par publicité, un deuxième qui a le tableau entre les mains. L’intérêt qui subsiste à la mise en possession est le droit de rétention (art 2286 1er cas).

     

    Résumé : ce n’est pas un contrat réel car la possession n’est pas une condition requise pour la validité. Mais reste un mode d’opposabilité aux tiers.

     

    Art 2337 Code Civil : prévoit que l’élément gage publié est opposable au tiers acquéreur même si celui ci a prit possession de la chose.

    Il faut signaler que par l’effet de l’art L632-30 code de commerce : impossible de publier le gage à partir du moment om est intervenu un jugement d’ouverture d’une procédure collective.

     

    Autre possibilité pour l’opposabilité : la dépossession.

    Autre élément : les modalités de la dépossession soit manuelle (remise de la chose de main à main), soit symbolique (quand la chose est représentée par un titre).

    Il n’y a pas de délai fixé pour la mise en possession mais par l’effet de l’art L632.4, il n’est pas possible de constituer une sûreté réelle contractuelle en cas d’ouverture d’une procédure collective.

    Les caractères de la dépossessions, pour qu’elle puisse valoir opposabilité il faut une dépossession, apparente, effective, permanente (si le créancier se dessaisit volontairement de la chose, le gage cesse d’être opposable).

     

    Art 2337 Code Civil : le tiers convenu est l’hypothèse de l’entièrcement (le fait de designer une tierce personne qui accepte de recevoir la chose et le tiers conserve la chose au nom du débiteur en vu de son opposabilité). Quel est l’intérêt de l’entièrcement ? Comme à l’époque, seule la mise en possession permettait l’existence du gage, c’était la seule solution de pouvoir constituer plusieurs gages avec dépossession sur un même bien.

     

    Ces titres sont des WARRANT.

    Ce titre peut circuler. C’est une formule de gage avec entièrcement dans le domaine commercial.

     

     

     

    Sous Section 2 : Les effets

     

    Le contrat de gage est un contrat qui fait naître des obligations. Normalement ces obligations pesaient sur le créancier gagiste qui recevait la chose.

    Mais depuis que la dépossession n’est plus un élément nécessaire du gage, si le gage reste entre les mains du débiteur, il se trouve que c’est le débiteur qui peut avoir des obligations de conservation du gage.

    Ce contrat de gage fait naître une sûreté réelle, un droit réel accessoire au profit du créancier gagiste.

     

    §1 Les obligations nées du contrat de gage

     

    Désormais il faut distinguer selon que le créancier gagiste a été mis en possession (art 2344) ou si le débiteur a conservé la chose et le gage a fait l’objet d’une publicité.

     

    4        Hypothèse du créancier gagiste mis en possession :

    Comme il doit restituer la chose il faut qu’il conserve la chose de manière à satisfaire l’art 2339 c'est à dire la restitution du bien gagé.

    Il doit la conserver de telle manière qu’il est susceptible de faire des dépenses = toutes celles qui seraient celle d’un bon père de famille.

     

    Le nouveau texte précise toutefois que cette obligation de conservation est contrebalancée par l’obligation pour le constituant de rembourser les dépenses utiles ou nécessaires pour conserver la chose remise en gage.

    Nouveauté issue de la jurisprudence : art 2345 prévoit que, sauf convention contraire, le détenteur du bien gagé perçoit les fruits de ce bien.

    Il ne peut pas utiliser la chose mais si il y a des fruits il peut les percevoir. Alors il imputera sur les intérêts ou sur le capital les fruits qu’il a perçu.

     

     

    5        Hypothèse du créancier gagiste qui n’est pas possesseur :

    Art 2344 al 2 Code Civil prévoit cette hypothèse.

    Dans ce cas le créancier pourra :

    -soit se prévaloir de la déchéance du terme

    -soit obtenir un complément de gage si le constituant ne satisfait pas à son obligation de conservation du gage.

     

    §2 La sûreté réel proprement dite

     

    C'est à dire l’analyse du droit réel de gage.

    Le gage sur meuble corporel est un contrat spécial.

    Il faut réfléchir sur le droit qui naît du contrat de gage. C’est un droit réel de garantie, c’est un droit réel accessoire (pour garantir une dette du débiteur) ce droit donne 2 avantages, autrefois ces 2 avantage existaient toujours, désormais le droit de rétention n’existe qu’au profit de certains créanciers gagistes mais les bénéfices attendus des modes particuliers de réalisation du gage sont semblables, que les gages aient lieu avec ou sans dépossession.

     

    A)    Droit de rétention

     

    Existaient nécessairement par l’effet de l’ancien art 2082 al 1er et qui, désormais, n’existe par l’effet de l’art 2286, que si la chose a été mise en possession du créancier gagiste. Indivisibilité subsiste : Le gagiste peut conserver la chose tant que la dette n’est pas entièrement acquittée.

    Le droit de rétention est opposable à tous.

    Il existe aussi une force particulière du droit de rétention en cas d’ouverture de procédure collective contre le débiteur.

    La vente de la chose est possible par le débiteur même si elle a été mise en possession du créancier gagiste. Le créancier gagiste pourra opposer son droit de rétention au tiers acquéreur.

     

    Un texte particulier prévoit que celui qui a publié l’emporte sur le gagiste possesseur « nonobstant son droit de rétention ».

    Ce droit de rétention pour ce qui concerne au moins les biens corporels, n’existe qu’au profit de celui à qui a été remis la chose donc le créancier gagiste non mis en possession ne profite pas du droit de rétention.

     

    Si les parties ont convenu d’un gage sur le mode publicité sans dépossession, le créancier gagiste perd cette possibilité du droit de rétention.

     

     

     

    B)    Droit de réaliser =ou d’exécuter le gage (vente forcée, attribution judiciaire)

     

    Signifie que le créancier gagiste va pouvoir obtenir, à échéance de la dette principale, que la chose soit affectée au paiement de sa créance par préférence aux autres créanciers.

    La sûreté réelle quelle qu’elle soit est un droit de préférence.

    L’ancien art 2073 évoquait le privilège du gagiste mais il ne faut pas confondre le mot préférence et le mot privilège. Là on parle de préférence.

     

    Comment le créancier gagiste va mettre en œuvre ce droit de préférence sans subir le concours des créanciers chirographaires qui n’ont qu’un droit de gage général ?

     

    Le Code Civil donnait le choix entre 2 procédés : faire vendre la chose ou se faire attribuer la propriété de la chose.

    Aujourd'hui l’art 2348 prévoit une nouvelle hypothèse : le pacte commissoire.

     

    1)      La vente forcée du gage

     

    L’art 2346 dit « à défaut de paiement de la dette garantie, le créancier peut faire ordonner en justice la vente du bien gagé ». Le texte ajoute : « Cette vente a lieu selon les modalités prévues par les procédures civiles d’exécution ».

    Et « la convention de gage ne peut pas y déroger ». On ne peut pas par une clause modifier les conditions prévus par le NCPC.

    Le gagiste doit s’adresser au tribunal pour faire valider la vente : il lui faut une autorisation judiciaire.

    La vente se fera aux enchères. Si il avait la qualité de rétenteur, il perd cette qualité car en acceptant la vente, il se dessaisit volontairement de la chose donc il conserve ses droits de gagiste mais il perd son droit de rétention.

     

    Une clause est interdite : clause de voie parée : les parties prévoient une vente sans autorisation c'est à dire à l’amiable.

    Aujourd'hui si cette clause est interdite c’est que le législateur se méfie du créancier gagiste.

    Si il y a vente elle doit se faire nécessairement selon les conditions de la procédure civile sans dérogation possible.

     

    Une fois que la vente s’est faite, le gagiste va exercer son droit de préférence.

    Hypothèse : il a en face de lui des créanciers chirographaires -- il se sert d’abord.

    Hypothèse : conflit entre créanciers gagistes -- il faut fixer un ordre. Ce sont les date d’inscription sur le registre qui permettent de déterminer l’ordre.

    Hypothèse : si on est en présence d’une publicité et d’une mise en possession -- la date est d’une part celle de la publicité d’autre part celle de la mise en possession. On compare ces 2 dates et on donne priorité à la date qui est arrivée en premier.

    Hypothèse : Le gagiste est en conflit avec les créanciers qui ont une sûreté réelle autre : Sur le même meuble on peut avoir un gagiste et un conservateur -- dans ce cas les textes donnent des indications sur l’ordre de ces différents créanciers.

     

    Le créancier gagiste n’est pas très bien placé : a partir du moment où les textes ne donnent pas un rang de préférence intéressant pour le gagiste, la vente forcée peut ne pas être très avantageuse.

    Si le débiteur ne paye pas, pour ne pas provoquer la vente et pour s’opposer à la vente voulu des autres créanciers = il a une arme imparable il utilise le droit de rétention.

    2)      L’attribution du gage

     

    Art 2347 Code Civil : le créancier peut aussi faire ordonner en justice que le bien lui demeurera en paiement.

    C’est la 2ème solution qui s’offre au créancier gagiste. On demande au juge le transfert de propriété du bien que l’on avait en gage.

    Art 2078 ancien : L’ancien texte prévoyait que cette attribution fasse intervenir un expert.

    Aujourd'hui ce n’est plus la peine.

    Aujourd'hui si la vente représente un montant plus élevé que la dette, la différence revient au débiteur.

     

    -- L’intérêt de l’attribution c’est de sortir du concours. On ne retrouve pas l’ordre des créanciers.

     

    L’attribution judiciaire n’est pas forcement une solution car le créancier gagiste se retrouve propriétaire d’un bien dont il n’a peut être que faire.

     

    3)      Le pacte commissoire

     

    C’est la grande nouveauté des textes du nouveau Code Civil. Dans la jurisprudence actuelle, le pacte commissoire est systématiquement annulé quand il est contemporain de l’acte de constitution du gage.

    Le pacte commissoire est une clause inscrite dans le contrat qui prévoit dès la conclusion du contrat de gage que si la dette principale n’est pas payée à terme, le créancier gagiste devient automatiquement propriétaire.

    La chose lui est alors attribuée de plein droit.

    La jurisprudence estimait que ce pacte commissoire était très dangereux pour les mêmes raisons que pour la clause de voie parée.

     

    L’art 2348 Code Civil admet aujourd'hui entièrement le pacte commissoire.

     

    Pour éviter les dangers, le texte ajoute que la valeur du bien est déterminée par un expert au jour du transfert.

    Et toute clause contraire est réputée non écrite.

    Si la valeur excède le montant de la dette, la différence revient au débiteur.

    Donc prévoit 2 hypothèse d’attribution : la judiciaire ou par une clause commissoire.

     

    L’art 622.7 code de commerce prévoit que la conclusion, la réalisation d’un pacte commissoire est interdite après jugement d’ouverture d’une procédure collective.

     

     

    §3 Extinction du gage

     

    Par voie accessoire :

    Car la créance garantie s’éteint alors le gage s’éteint aussi avec obligation de restitution si il y a eu dépossession.

     

    Par voie principale :

    16    par le simple fait de la restitution de la chose = le gage cesse d’être opposable

    17    la perte de la chose entre les mains du créancier gagiste.

    18    Le tribunal peut prononcer la déchéance du gage si le créancier qui a été mis en possession commet un abus de la chose.

    19    Art 2344 va au delà puisque ce n’est pas seulement l’usage mais le défaut du principe de conservation du gage qui peut contraindre le créancier à restituer la chose.

     

     

    Section 2 : Les régimes spéciaux du gage

     

    Quelques mots du gage du vendeur automobile : les textes n’ont pas bougés art 2351 à 2353 des nouvelles modalités sur ce gage interviendront par décret d’ici juillet 2008. D’ici là ce sont les anciens textes qui s’appliquent.

    Ce gage est opposable aux tiers par déclaration, qu’un reçu de la déclaration est remis au créancier gagiste et « le créancier gagiste est alors réputé avoir conservé le bien remis en gage en sa possession ». Cet article maintient la possession fictive du créancier gagiste.

    Importance : comme il est possesseur fictif il est rétenteur = c’est une rétention légale et non pas matérielle.

     

    Pour ce qui est du gage des stocks : ce gage est nouveau, les textes qui en prévoient le régime sont intégrés dans le code de commerce aux art L527-1 et s.

    Al 1 : tout crédit consentit par un établissement de crédit dans l’exercice de son activité professionnel peut être garantie par un gage sans dépossession des stocks détenus par cette personne.

     

    Pour le nantissement de l’outillage : pas de modifications art L525-1 code de commerce.

     

     

     

    Sous chapitre 2 : Le nantissement de meubles incorporels

     

    Art 2355 à 2366 Code Civil qui établissent un nouveau régime du nantissement de créance.

    Article 2355 du code civil « affectation en garantie d’une obligation d’un bien meuble incorporels ou d’un ensemble de biens meubles incorporels présents ou futurs. »

    Tout ceci était discuté avant ordonnance de mars 2006.

     

    Le nantissement est conventionnel ou judiciaire. Il existe effectivement des sûretés judiciaires mobilières à titre conservatoire.

     

    Section 1 : Les nantissements conventionnels

     

     « Le nantissement conventionnel qui porte sur les créances est régi à défaut de dispositions spéciales par le présent chapitre » le texte distingue nantissement de créance établi par les articles 2355 à 2366 Code Civil et les nantissements de créances spéciales.

    Dernier alinéa de l’art 2355 Code Civil « le nantissement corporel qui porte sur d’autres meubles incorporels est soumis à défaut de disposition spéciales aux règles prévues par le gage de meubles corporels ».

     

    §1. Le nantissement  de créance

    A] Définition 

     

    Le nantissement est l’affectation en garantie d’une obligation bien meuble incorporel ou d’ensemble de biens meubles incorporels présent ou futurs.

    Pour les régimes particuliers voir art L313-23 du code monétaire et financier. Le législateur par l’ordonnance de 2006 s’est inspiré de ce régime.

     

    B] Les créances données en garantie

     

    Une créance ou un ensemble de créance présentes ou futures.

    Ex de créance futur : donner en nantissement les créances de prix afférentes à des ventes qui vont se faire dans un délai proche. -- Créance de prix donné en nantissement par le vendeur.

     

    Article 2357 : lorsque le nantissement a pour objet une créance future, le créancier acquiert un droit sur la créance dès la naissance de celle-ci.

     

    Article 2360 : le nantissement portant sur un compte s’entend du solde créditeur au jour de la réalisation de la sûreté.

     

    Article 2359 : le nantissement de créance s’étend aux accessoires de la créance à moins que les parties n’en conviennent autrement.

     

    C] Condition de validité de ce nantissement de créance

     

    On est passé d’un contrat réel avant ordonnance 2006 à un contrat solennel.

    Ne pas confondre contrat réel et droit réel accessoire : contrat réel = suppose remise d’une chose pour la validité du contrat, en matière de gage sur meuble corporel tel était la solution, ce n’est maintenant plus le cas puisque gage peut avoir lieu sans dépossession.

    Gage et nantissement sont entrés dans le cadre du contrat solennel. Ce qui est différent du droit réel accessoire = droit subjectif qui naît du contrat, c’est donc la sûreté réelle qui est le gage ou le nantissement.

     

    Avant l’ordonnance de 2006 quelle était la jurisprudence appliquée à l’ancien article 2075 ?

    En matière de droit contractuel le principe est la non rétroactivité des lois. L’acte authentique ou sous seing privé enregistré devait être signifié au débiteur de la créance donnée en gage ou acceptée par ce débiteur dans un acte authentique.

    La jurisprudence la plus récente (2002-2003-2004) répétait que cette signification valait mise en possession nécessaire du créancier gagiste pour donner naissance au droit réel. En matière de créance la remise matérielle de la chose était renvoyée à une signification à une époque où la remise de la chose était nécessaire pour la validité. Si pas de signification alors le contrat est nul, inexistant. Le contrat réel ne pouvait naître du fait du défaut de la signification. A défaut de signification il ne pouvait y avoir que promesse de gage.

     

    Article 2356 depuis mars 2006 dit que à peine de nullité le nantissement de créance doit être conclu par écrit.

    Les créances garanties, nanties sont désignées dans l’acte qui doit contenir des informations permettant de connaître le débiteur futur, les créances nantis…

     

    Article 2356 mieux écrit que l’art 2366 qui dit que le gage est parfait par l’établissement d’un écrit.

    La date de naissance du nantissement ce n’est plus la signification mais la date de l’acte rédigé.

     

    D] Les conditions d’opposabilité aux tiers

     

    Il peut s’agir d’autres créanciers du débiteur constituant.

    Article 2361 dit que nantissement d’une créance présente ou future prend effet et devient opposable aux tiers à la date de l’acte. Une fois l’écrit rédigé avec sa date le nantissement naît.

    Il y a des dispositions particulières dans le code civil pour régler problème de l’opposabilité au débiteur de la créance donnée en nantissement.

     

    Article 2362 alinéa 1 : le nantissement doit être notifié au débiteur ou doit intervenir antérieurement à l’acte. -- -- -- cette phrase est à vérifier dans le nouveaux code mis à jour après mars 2006 !!!

    Sinon inopposabilité. Pas de nantissement, il y aura règlement du créancier d’origine.

     

    Article 2363 : s’il y a eu notification seul le créancier nanti reçoit valablement le paiement

     

    Article 2364 : indique le régime applicable lorsque les deux créances, la créance garantie (le prêt) la créance non garantie n’arrivent pas à échéance en même temps. -- -- -- vérifier cette phrase pour savoir quelles sont les 2 créances garanties !!!

     

    E] La réalisation du nantissement

     

    Article 2365 prévoit trois modes de réalisation en cas de défaillance du débiteur de la créance garantie :

    -- Attribution judiciaire

    -- Attribution dans les conditions prévues par la convention : on peut par contrat prévoir un pacte commissoire de cette attribution sans aller devant le juge.

    Il existe une disposition nouvelle concernant le droit des procédures collectives qui modifie l’article L622-7, qui prévoit que le pacte commissoire ne peut s’effectuer une fois le jugement d'ouverture intervenu.

    -- -- -- rechercher dans l’article quel est le 3ème mode de réalisation.

     

    F] Droit de rétention ?

     

    Rien n’aborde dans les textes de ce droit. En matière de nantissement, ce droit était discuté mais quelques arrêts de jurisprudence et la doctrine estimaient que puisque le gage sur créance était considéré comme un gage avec dépossession qui se réalisait par signification, on considérait que bien que le gage soit un bien incorporel on admettait une sorte de rétention juridique, dématérialisé et donc un droit de rétention de même nature dématérialisé.

     

    Aujourd'hui que penser d’après les nouveaux du texte ? Article 2286 dit que peut se prévaloir d’un droit de rétention sur la chose celui à qui la chose a été remise, cet article a-t-il fermé la porte aux biens incorporels, ou a t-il donner des éléments sur le droit de rétention sans exclure les biens incorporels ?

     

    Signification a disparu, contrat solennel et plus réel, si remise pas condition de validité donc pas de remise.

    Le texte ne dit rien mais en matière de régimes spéciaux des textes prévoient la rétention. Comment interpréter ce silence ? Un oubli peut être.

     

    L’art 2263 prévoit la notification avec un effet d’opposabilité telle que le débiteur ne peut plus se libérer qu’entre les mains du créancier nanti, ne pourrait-on pas dire que la notification joue le rôle que jouait la signification ?

     

     

    §2. Le nantissement de créance spéciale

     

    1        Nantissement sur compte d’instrument financier

    L431-4 et suivant CMF : transpose directive communautaire qui porte sur les contrats de garanties financières.

     

    Il s’agit de donner en nantissement un ensemble d’instruments financiers, valeurs mobilières instrument financier, à terme toutes ces valeurs font l’objet d’une inscription en compte, on parle de gage d’actifs scripturaux, ce qui est donné en compte ce sont ces inscriptions.

    Assiette du gage c’est le portefeuille d’actifs donc universalité de fait. Possibilité de modification de la substance du compte : valeur évolutive, constitution du compte =contrat. Déclaration adressée au teneur de compte de donner en gage. Il détient une attestation de nantissement.

    Les attributions données aux créanciers gagistes pas d’antagonisme ni de contradiction entre être bénéficiaire d’un nantissement de créance spéciale et être rétenteur.

     

    2        Le gage de titre de créance négociable

    Le gage de créance professionnelle, ce sont les nantissements DAILLY qui existe toujours mais qui risque de perdre toute importance car le régime spécifique assez favorable est repris en droit commun mais petit à petit la cession de créance professionnelle l’emporte sur le nantissement de créance professionnelle.

     

    Mot clé : établissement d’un bordereau et remise de ce bordereau au bénéficiaire.

     

    3        Le nantissement des parts de sociétés civiles 

    Article 1866 et suivant.

     

    4        Nantissement des contrats d’assurance vie

    La jurisprudence avait eu a statué sur cette possibilité désormais c’est un texte L132-10 sur l’opposabilité des exceptions des assurances qui régit le nantissement.

     

    5        Nantissement de fond de commerce 

    Nantissement conventionnel : se compose de marchandises, de l’outillage du droit au bail, chaque composant pourrait faire l’objet d’un gage particulier. Le fond est un bien incorporel bien que les éléments qui le composent soient corporels.

    Condition de validité=écrit/publication. Pas de droit de rétention ni d’attribution judiciaire mais un droit de préférence.

     

    6        Nantissement des films cinématographique 

    Article 31 et suivant du code cinématographique.

     

    7        Nantissement des logiciels

     

     

     

    Chapitre 2 : Les privilèges mobiliers : hypothèse de sûreté légale.

     

     

    Pour les privilèges mobiliers généraux il fallait se reporter à l’article 2101 du code civil devenu 2331.

     

    Les privilèges spéciaux l’emportent sur les généraux sauf exception, entre privilèges spéciaux on va commencer par le dernier conservateur. Ensuite s’il y a eu des gages sur ces biens ce sera les différents gagistes selon leur ancienneté.

     

    Titre IV : Les sûretés immobilières

    Droit réel accessoire, sûreté immobilière sans dépossession, on a des privilèges immobiliers spéciaux sans dépossession et des privilèges pleinement généraux dont l’assiette est aussi bien les droits mobiliers que immobiliers. On a une sûreté réelle immobilière assez particulière. L’ordonnance de mars 2006 est venue compléter le régime de cette sûreté qui est l’antichrèse -- article 2387 à 2392

    Cette une sûreté réelle avec dépossession. En matière immobilière cela veut dire que le propriétaire doit se déposséder de son bien, la question est de savoir à qui reviennent les revenus de la chose, la jurisprudence avait fini par admettre l’antichrèse bail consacrée par l’ordonnance de mars 2006 à l’article 2390, le créancier possesseur sans perdre la possession peut donner l’immeuble à bail soit à un tiers soit au débiteur lui-même. Le propriétaire est en même temps locataire. Personne ne sait si ce nouvel article fera que l’on s’intéressa à cette figure contractuelle passée aux oubliettes.

     

    Section 1 : Evolution du droit hypothécaire, principes généraux

     

    A] Histoire

     

    Le mot hypothèque apparaît à la fin du 16e siècle avec l’idée que ces hypothèques ne peuvent valoir que sur les immeubles. Elle a pris de l’importance quand l’habitude s’est faite de mettre dans les actes notariés une clause prévoyant l’hypothèque sur les immeubles du constituant.

     

    On a admis de manière générale les actes notariés, puis les jugements entraînaient de plein droit hypothèque générale.

    Le système était assez dangereux car les hypothèques étaient générales mais surtout clandestines. A partir des lois de 1795, sont nées les idées de publicités à conférer au droit hypothécaire qui puissent permettre aux tiers d’être informé. La publicité s’est faite dans des institutions prises auprès des bureaux de la conservation d’hypothèque, dans le même temps des mesures de transcription d’aliénation ont été prises, c'est-à-dire de ventes immobilières.

    Le code civil est en retrait par rapport à ces textes, il faut attendre une loi de 1855 qui repris ces exigences de publicité car en 1852 était fondé le crédit foncier spécialisé dans les prêts pour  les achats d’immeubles, on est toujours dans le régime de la publicité foncière décret du 4 janvier 1955. Publicité=inscription+transcription.

     

    Quelques modifications sont intervenues, une en 78 une autre en 96 et l’ordonnance de 2006 qui, sur certains points importants, modifie telle ou telle disposition du code civil. Cette affaire de publicité est primordiale car elle conditionne l’opposabilité des droits et permet de calculer les rangs. Pour connaître l’état hypothécaire du voisin il faut demander à l’Etat. Pour tous les biens immobiliers de France on peut savoir qui est propriétaire et si il y a hypothèque.

    Il y a dans la publicité d’autres cas de figure comme la publicité des ventes.

     

    B] Les principes généraux

     

    Ces droits réels accessoires immobiliers sont des droits réels accessoires sans dépossession, des droits immobiliers et des droits indivisibles.

     

    Droit réel sans dépossession : c’est ce qui permet de distinguer l’hypothèque de l’antichrèse. Avant que le gage évolue c’était le moyen de distinguer les sûretés réelles mobilières avec dépossession et les sûretés réelles immobilières sans dépossession.

     

    Le créancier n’a qu’un droit sur la valeur de la chose si la créance garantie par l’hypothèque n’est pas payée à échéance.

     

    Article 2393 : l’hypothèque est un droit réel sur les immeubles affecté à l’acquittement d’une obligation.

     

    Comme pour toute sûreté réelle, le bénéficiaire a un droit de préférence sur l’immeuble qui sert d’assiette sur l’immeuble qui sert à la garantie.

    En revanche l’hypothèque a cette spécificité que n’a pas la sûretés réelles mobilière : le créancier a un droit de suite qui lui permet de saisir le bien en quelles que mains que l’immeuble se trouve. -- Alinéa 3 de 2393 : elle les suit dans quelques mains qu’elle passe.

     

    Droit accessoire à une créance : article 2421 dit que l’hypothèque peut être consentie pour la sûreté d’une ou plusieurs créances présentes ou futures. (Sous réserve d’une clause de rechargement).

     

    Il existe l’hypothèque rechargeable article 2422 : l’hypothèque peut être ultérieurement affecté à la garanti de créance autre, à la condition que cela soit prévue automatiquement. Il faut une clause de rechargement.

    Cela veut dire que désormais lorsque, dans un contrat de constitution de l’hypothèque, il y a une clause de rechargement, l’hypothèque peut prendre un petit caractère autonome par rapport aux créances garanties puisque sur une somme globale 100 000€ par exemple peuvent garantir 80 000€ pour les 20 000€ restant je peux utiliser la clause de rechargement pour les couvrir. L’hypothèque est accessoire avec l’art 2421. Avec le rechargeable ce n’est plus tout à fait le cas car on pourra peut être ne jamais utilisé la clause. C’est une création de l’ordonnance de 2006 qui s’est inspirée de système étranger qui connait ce genre d’hypothèque.

     

    Droits immobiliers : hypothèque repose sur l’assiette de la sûreté, article 2398, les meubles n’ont pas de suite par hypothèque. Donc les hypothèques sont immobilières. En matière fluviale et aéronef il y a des hypothèques possibles (bien important susceptibles d’immatriculation assimilée à un immeuble).

     

    Droits indivisibles : article 2393 al 2 = hypothèque est par nature indivisible et subsiste sur chaque portion de l’immeuble…En cas de paiement partiel la totalité de l’immeuble reste hypothéqué.

     

    -- Dans la dernière Semaine juridique édition juridique et affaires 20-21 du 18 mai 2006 il y a une édition du code civil avec la dernière numérotation.

     

    Section 2 : Hypothèque et privilèges présentés à partir de leur source

    §1. Hypothèque conventionnelle

     

    Ce sont désormais les articles 2393 à 2399 qui en traite. On y trouve dispositions générales sur les hypothèques.

    Article 2395 : hypothèque est judiciaire, légale ou conventionnelle.

     

    Le privilège immobilier est une sorte d’hypothèque légale rétroactive.

    Hypothèque judiciaire : mauvais appellation dans le code civil de l’hypothèque judiciaire. Il existe de véritable hypothèque judiciaire : les hypothèque judiciaire conservatoire.

     

    A] Règles de fond

     

    1.      Relatives aux parties

     

    Du côté du créancier la constitution de l’hypothèque est un acte conservatoire, en revanche il faut une capacité d’aliéner du côté du constituant parce que c’est un acte grave qui n’est pas un acte d’aliénation mais si, à échéance, le débiteur ne paye pas, des condition de résiliation vont permettre au créancier de se faire attribuer la propriété de ce bien.

    Nécessité de l’accord du conjoint pour passer ce type de contrat lorsque l’on est dans un régime communautaire pour les biens immobiliers.

    Les parties à l’acte : il y a le débiteur qui a un bien qu’il donne en hypothèque au banquier. La caution réelle (celui qui donnait son bien en hypothèque pour garantir le prêt d’autrui). Désormais on ne peut plus l’appeler la caution réelle sauf contrat particulier qui s’ajoute au contrat de constitution de l’hypothèque. Le constituant doit être propriétaire du bien hypothéqué, l’hypothèque de la chose d’autrui est nulle de nullité absolue.

    L’art 2419 dit : hypothèque en principe ne peut être sur les biens à venir.

    L’art 2414 : on peut constituer une hypothèque sur un bien indivis.

     

    2.      Relatives à la situation financière du débiteur

     

    Certaines circonstances vont rendre inefficace ou impossible la constitution d’une hypothèque.  L632-1.6 du code de commerce = les constitutions d’hypothèques pour des dettes antérieures sont nulles après la date de cessation de paiement.

    Art L622.30 : il s’agit de l’inscription qui est inopposable aux créanciers de la procédure postérieurement au jugement d'ouverture

    Article 2427 alinéas 3 du code civil vise ces deux hypothèses. Il prévoit aussi que en cas de saisie, le commandement de saisi empêche de constituer un droit réel sur l’immeuble.

    Lorsque le constituant d’une hypothèque vend l’immeuble sur lequel l’hypothèque a été prise et que l’acquéreur du bien immobilier publie l’aliénation, le créancier hypothécaire s’il ne l’a pas fait auparavant perd toute possibilité d’inscrire son hypothèque alors que la constitution d’hypothèque était antérieure à la vente de l’immeuble.

     

    3.      Relatives à l’objet

     

    Sont seules susceptibles d’hypothèque les biens immobiliers mais également un droit particulier propre à l’immeuble qui est l’usufruit, c’est le résultat de l’article 2397.

    Avant difficulté concernait l’hypothèque des biens à venir article 2419 « l’hypothèque ne peut en principe n’être consenti que sur des immeubles présents ». Avant ordonnance de 2006 quelque textes donnaient des exceptions désormais l’article 2420 regroupe toute ses hypothèses :

    Alinéa 1 : l’insuffisance des biens est libre (on peut compléter par des biens à venir)

    Alinéa 2 : perte de l’immeuble hypothéqué

    Alinéa 3 : hypothèque prise sur la construction de bâtiment commencée ou projetée

     

    4.      La créance garantie et la durée de l’hypothèque

     

    Compte tenu de la rédaction de l’art 2421 (créance présente ou future), 2422 et 2423 il faut étudier cela dans cette partie.

    La garantie d’hypothèque est dotée d’une étendue spécifique au regard d’une partie la créance garantie et d’autre part pour sa durée.

    En ce qui concerne le montant l’art 2421 (créance présente ou future), en revanche l’art 2422 si hypothèque est stipulé rechargeable pour un certain temps, l’hypothèque se trouve détachée de toute créance mais avec une limite inscrite dans l’article 2423 l’hypothèque est toujours consentie pour un capital à hauteur d’une somme déterminée et ce plafond doit être mentionnée à peine de nullité de l’acte.

    L’hypothèque s’étend de plein droit aux intérêts et accessoires.

    La nouveauté c’est qu’il y a une sorte de décrochement possible entre la créance garantie et ce capital qui peut être supérieur à la somme garantie et qui permet de représenter ce qui peut être couvert par l’hypothèque.

     

    Il convient de distinguer la durée de l’hypothèque du bien garantie et la durée de l’inscription.

     

    Avant durée de l’hypothèque était liée à l’existence de l’obligation garantie. On avait parallèlement l’inscription hypothécaire, l’inscription a sa propre durée d’efficacité. Désormais il faut ajouter par l’effet de l’art 2423 une durée qui peut être propre de l’hypothèque « l’hypothèque peut être consenti pour sûreté d’une ou plusieurs créances et pour durée indéterminée, le constituant peut à tout moment résilier avec un préavis de trois mois ».

     

    B] Règles de forme

     

    1.      Formalités de validité

     

    Rédaction d’un acte notarié obligatoire. Article 2416 : « l’hypothèque conventionnelle ne peut être consenti que par acte notarié ». La sanction est la nullité absolue. Il s’agit en réalité de protéger le constituant.

    Comme l’acte est notarié la jurisprudence a crée au détriment du notaire toute sorte d’obligation d’information. Le notaire met sa responsabilité  professionnelle en cause s’il n’y satisfait pas. Il est un garant de l’évaluation du bien. Il doit procéder aux formalités publicitaires. Il doit demander toute information possible sur l’assiette de l’hypothèque.

     

    La question s’est posée de l’efficacité, de la valeur du contrat  d’hypothèque qui ne serait pas notarié : ne peut-il pas y avoir promesse d’hypothèque ? En tant que promesse d’hypothèque il ses valable. Peut-on transformer par intervention du juge une promesse en hypothèque ?

     

    2.      Condition d’opposabilité

     

    Article 2428 -- cf cet article

    Le créancier dépose à la conservation des hypothèques une expédition de l’acte notarié, il remet également deux bordereaux dans lesquels toute sorte de mention figure, l’un de ses bordereaux est inséré dans le registre de la conservation des hypothèque et l’autre bordereau lui est remis en titre de preuve qu’il a procédé à la remise de l’inscription hypothécaire.

     

     

    Parmi les mentions on a tout ce qui concerne la créance de garantie, l’assiette de l’hypothèque mais on a en plus l’article 2428.6 qui reprend les règles antérieures : l’obligation de faire figurer le titre qui est la cause de l’inscription avec référence à la publication préalable du titre du propriétaire de l’immeuble hypothéquée. C’est ce que l’on appelle le plus grand principe de la publicité foncière : le principe de l’effet relatif de la publicité foncière. En matière immobilière il y a une chaîne continue de toutes les opérations faites sur les immeubles au moins jusqu’à 1955. A l’occasion de l’inscription on vérifie que le propriétaire était bien propriétaire.

     

     

    Art 2428.6 = Publicité foncière est une condition. Pas de publication si le titre du dernier disposant ou titulaire n’a pas été préalablement publié.

     

    La règle de spécialité : elle est d’abord au niveau du contrat qui constitue la sûreté réelle accessoire, spécialité quand au bien grevé de l’hypothèque (art 2418).

     

    Art 2428 = Spécialité créance, art 2426 = Spécialité pour les biens.

     

    §2. Hypothèques légales et privilèges immobiliers spéciaux

     

    1.      définitions comparées

     

    Hypothèque légale/ hypothèque conventionnelle :

    Deux hypothèques, l’une trouvant sa source dans la loi l’autre dans la convention. Leur efficacité dépend de la date d’inscription.

    Mais contrairement à l’hypothèque conventionnelle l’hypothèque légale peut être général lors de sa naissance donc porter sur tous les immeubles du débiteur tout en étant spéciale au moment de son inscription article 2401.

    Les privilèges immobiliers : comme l’hypothèque légale leur source est légale, comme l’hypothèque conventionnelle le privilège immobilier est toujours spéciale mais à la différence de l’hypothèque qu’elle soit légale ou conventionnelle l’inscription est nécessaire du moment qu’elle est faite dans un certain délai qui varie selon le privilège immobilier spéciale, cette inscription rétroagit au jour de la naissance du privilège.

     

    2.      Les listes

     

    Il y en a deux : une pour chaque hypothèque.

     

    a)      les différentes hypothèques légales

     

    Article 2400, ancien article 2121. Les droits et créances auxquelles l’hypothèque légale est attribuée sont :

    -ceux d’un époux sur les biens de l’autre

    -hypothèque des majeurs ou mineurs sous tutelle sur les biens de l’administrateur

    -hypothèque concernant des créances de l’Etat liée à l’administration de la comptabilité

    -hypothèque du légataire sur les biens de la succession, voir l’article 1017 concernant le droit successoral.

    -hypothèque de l’article 2412 (2123 ancien) dite judiciaire : elle est mal nommée, c’est une hypothèque légale, il s’agit de l’hypothèque attaché de plein droit au jugement de condamnation du débiteur.

     

    b)     Les privilèges immobiliers spéciaux

     

    (Art 2103 ancien) art 2374 nouveau, créanciers privilégiés sont :

    -le vendeur d’immeuble ; le prêteur de denier

    -le syndicat des co-propriétaires sur les lots vendus ; ceux qui sont subrogés dans les droits du vendeur et qui ont fournit des deniers pour l’acquisition de l’immeuble

    -le privilège du copartageant

    -le privilège des architectes et entrepreneurs pour la plus value apportée à l’immeuble grâce aux travaux.

    -privilège de celui qui a prêté les deniers pour permettre les travaux

    -privilège de la séparation des patrimoines au profit des héritiers du défunt

    -les accédants à la propriété titulaires d’un contrat d’accession.

     

    3.      L’hypothèque légale des époux (non traité)

     

    4.      L’hypothèque légale attachée aux jugements de condamnation.

     

    Art 2412 : L’hypothèque « judiciaire » résulte des jugement soit contradictoires soit par défaut définitifs ou contradictoires en faveur de celui qui les a obtenu. Alinéa relève des décisions arbitrales revêtues de l’ordonnance judiciaire d’exécution et des décisions rendues à l’étranger déclarée exécutoire par un tribunal français. Cette hypothèque s’explique par l’histoire. Pourquoi n’est-elle pas judiciaire comme le dit le code civil ?

    Elle ne l’est pas au sens que l’on considère que les qualificatifs judiciaires conventionnels désignent les sources qui permettent de donner naissance. La véritable hypothèque judiciaire suppose une décision du juge. Dans le cas dont on parle, le jugement de condamnation emporte hypothèque pas besoin d’un autre jugement. 

    Il doit s’agir d’une décision contentieuse, l’hypothèque est suspendue par l’exercice des voies de recours. Cette hypothèque est spéciale quand à la créance garantie mais générale quand au bien grevé. Donc elle peut grever l’intégralité des biens immobiliers du débiteur en revanche l’inscription est régie comme toujours par le principe de la spécialité.

    Cette hypothèque est susceptible de cantonnement en faisant comparaison entre valeur de l’immeuble et valeur de la dette.

     

    5.      Le privilège du vendeur d’immeuble

     

    Ancien article 2108 du code civil désormais 2379. Il s’agit de la vente d’immeuble. Prévoit un droit de rétention et l’action résolutoire si le prix n’est pas payé. Il y aura eu délivrance de la chose, remise donc le droit de rétention est le plus souvent perdu. L’action résolutoire est fragile et pas toujours intéressante dès lors que le vendeur ne peut pas retrouver la propriété du bien. C’est pourquoi vendeur dispose de ce privilège comme le vendeur de meuble, désormais s’est substitué au privilège la possibilité d’user de la réserve de propriété en inscrivant une clause dans le contrat. Pas de comparaison entre vente de meuble et vente d’immeuble. En matière de vente de meuble la clause de propriété est devenue une clause stricte mais en matière d’immeuble avec un prix payé successivement il est rare qu’il y ait clause de  réserve de propriété. La jurisprudence admet que le privilège revient au vendeur quelque soit la forme prise par la vente cela peut être par l’effet d’un échange qui constitue une double vente.

    Ce privilège garanti le prix et les accessoires du prix à savoir les intérêts conventionnels et les baux, également les frais et coût du contrat, les frais de publicité pour conserver le privilège, ancien art 2351 devenu art 2432. Pour que ce privilège soit efficace il faut une inscription dans les deux mois de la vente alors ce privilège prend rang rétroactivement à la date de la vente. Si le privilège n’est pas inscrit dans les deux mois alors il dégénère en hypothèque simple qui prendra rang à la date de l’inscription : article 2386.

    Le défaut d’inscription en temps utile empêche le vendeur d’agir en résolution au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l’immeuble. Cela empêche l’action en résolution.

     

    Il faut signaler l’interférence des textes en matière de procédure collective. Certains évènements empêchent l’inscription. Il convient de tenir compte des règles spécifiques.

    Le régime de ce privilège est exactement celui du vendeur de meuble.

     

     

    §3. L’hypothèque judiciaire conservatoire

     

    Il s’agit d’une vraie hypothèque judiciaire, pour bénéficier de l’hypothèque il faut autorisation du juge. Loi de 1991 et décret de 1992 sur les voies d’exécution, le créancier peut obtenir une sûreté judiciaire sans attendre le jugement afin d’éviter que le débiteur ne se rende insolvable pendant le temps de la procédure.

     

    Conditions :

    Il faut que le demandeur dispose d’une créance de somme d’argent paraissant fondée en son principe. Le demandeur doit convaincre le juge qu’il est très probablement un créancier et qu’il y a un risque d’insolvabilité du débiteur. Si le créancier avait déjà un titre il y a une dispense d’autorisation. L’autorisation du juge est obtenue par voie de requête.

     

    L’hypothèque, l’autorisation ayant été donnée, doit être inscrite. Il s’agit d’une inscription provisoire. Il y a un certain délai. Ce qui est important c’est que une fois le jugement intervenu, il faut transformer l’inscription provisoire en définitive. Celle-ci étant prise, la date utilisée pour fixer le rang est la date de l’inscription provisoire et non pas la date de l’inscription définitive.

     

    En matière de procédure collective il y a des textes art L632-1-7, elles empêchent les inscriptions qui n’auraient pas été prises auparavant. Pour l’hypothèque judiciaire conservatoire cette question se pose. Hypothèque prise, le créancier agit pour obtenir satisfaction, intervient un jugement d'ouverture, l’art L632-1-7 prévoit que par exception si l’inscription provisoire avait été prise à temps on peut continuer de prendre inscription définitive.

     

    Quand l’hypothèque est prise le propriétaire peut-il toujours disposer du bien ? Les biens grevés d’une sûreté judiciaire demeure aliénables. Il a le droit de suivre le bien en quelques mains qu’il se trouve.

     

    Section 3 : Effets des hypothèques et privilèges immobiliers

     

     

    Les articles 2458, 2459, 2460 concernent les modes de réalisation de l’hypothèque (exécution).

    Les modes de réalisation.

    Les difficultés de classement des différents créanciers.

    Cas d’absence de mise en possession : droit de suite ?

    Avec l’hypothèque on voit défiler toutes les composantes du droit réel accessoire.

     

     

    §1. Les rapports entre créanciers hypothécaires ou privilégiés et débiteur propriétaire

     

    Le débiteur conserve tous ses droits de propriétaire tant que l’hypothèque ne donne pas lieu à réalisation. Le bien hypothéquée reste disponible. Cette disponibilité est rendue possible par le fait que en cas d’acte de disposition le créancier est préservé dans ses droits.

     

    Problème pour certains actes susceptibles de diminuer la valeur de l’immeuble. Certains actes sont considérés comme inopposable aux créanciers. Si le débiteur peut retirer les fruits de son bien, il ne peut pas opposer aux créanciers hypothécaires les effets d’acte qui excèdent l’administration normale de ses biens.

    Le texte prévoit des baux de plus de douze ans ou des cessions de loyer de plus de trois ans

    Article 2402.2, prévoit que le créancier hypothécaire peut demander son remboursement ou exiger un supplément d’hypothèque si les immeubles hypothéquées ont péri ou éprouvé des dégradations de telles façons que leur valeur est devenue insuffisante.

     

    Opposabilité des actes de disposition ? Meuble par anticipation ex les arbres d’une forêt hypothéquée ou des meubles par destination, exemple le cheptel se trouvant sur un immeuble rural qui a été hypothéqué. Pour trancher le conflit on utilise la tradition, tant que la tradition n’est pas faite c’est l’hypothécaire qui l’emporte, une fois que l’acquéreur a été mis en possession c’est lui qui l’emporte. Le point de partage entre les créanciers de l’hypothécaire et l’acquéreur c’est la tradition.

     

    Les droits du créancier : que se passe t-il lorsque le créancier n’est pas payé à échéance ? Il va procéder à la réalisation du bien qui constitue sa garantie. Vont s’appliquer les articles 2458, 2459, 2460. Avant  il y avait un seul mode de réalisation : c’est la saisie pour vente.

     

    Ces modes sont nouveaux, avant ces textes il n’y avait que la saisie immobilière pour vente :

    -saisie immobilière pour vente

    -attribution judiciaire de l’immeuble hypothéqué (gage)

    -pacte commissoire

     

    Quelle est l’opportunité d’avoir transposé les solutions des matières mobilières aux biens immobiliers ?

     

    6        Saisie immobilière pour vente :

    Jusqu’à l’ordonnance de 2006 il fallait utiliser les articles 2204 et suivant qui concernent le droit civil de la saisie immobilière.

    S’agissant de réalisation de garantie immobilières il faut prendre en compte la procédure collective. Depuis 2006 le principe reste le même, sous la forme de l’art 2458 « à moins qu’il ne poursuive la vente du bien hypothéqué selon les modalités prévues par les lois sur les règle de saisies immobilières auxquelles la convention d’hypothèque ne peut déroger ».

    Parallèlement à l’ordonnance de 2006 il existe une autre ordonnance du 21 avril 2006 qui est venu moderniser les règles de saisies immobilières.

     

    Ce qu’ajoute le texte c’est que ces règles sur la saisie immobilière sont impératives. Il s’agit d’une vente forcée pour permettre la distribution du prix, le créancier qui dispose d’un titre exécutoire peut procéder immédiatement à la saisie. Il y a un commandement de payer, publié à la conservation des hypothèques, jugement d’adjudication sur saisie puis une procédure d’ordre lorsque le prix a été établi. On procède à un ordre visant à distribuer le prix au profit des différents créanciers selon leur rang, celui-ci est fixé par la date des inscriptions en n’oubliant pas que pour le privilège immobilier il y a cette rétroactivité.

    L’art L622-24 prévoit que les créanciers munis de sûretés doivent les déclarer.

     

    Attribution judiciaire :

    Article 2460 : le créancier hypothécaire peut demander que l’immeuble lui demeure en paiement et peut faire cette demande en justice. Ce mode de réalisation est exclu si l’immeuble hypothéqué est la résidence principale du débiteur. L’immeuble sera estimé par expert ou judiciaire. Cette attribution judiciaire est critiquée par certains auteurs qui estiment qu’elle est mal venue.

     

    Effets des règles de procédure collective art L622-21, on peut penser que cette attribution ne pourra pas être mis en œuvre après le jugement ouvrant une procédure collective, il faudra attendre la liquidation pour que les créanciers puissent se prévaloir de cette réalisation.

     

    Le pacte commissoire :

     

    Article 2459 : il peut être convenu dans la convention d’hypothèque que le créancier deviendra propriétaire de l’immeuble hypothéquée. La question du pacte commissoire avant ordonnance de 2006 était discutée. Puisque pas de texte qui l’interdisait c’est que c’était permis. Une petite jurisprudence admettait dans des conditions particulières le pacte commissoire. Désormais le pacte est licite puisqu’il y a un texte. Le pacte ne pourra pas jouer si l’immeuble est la résidence principale du débiteur.

    Ce pacte ressemble à une sorte de promesse unilatérale d’achat de dation qui ne rend pas indisponible l’immeuble.

     

     

    Le créancier hypothécaire peut-il invoquer le pacte commissoire contre l’acheteur ?

    Le droit de suite lui donne t-il les avantages qu’il avait contre le constituant tant qu’il était propriétaire ?

     

    Si le créancier n’a pas été payé à l’échéance, il devient propriétaire, il faudra formaliser ce transfert de propriété donc revenir auprès du notaire pour que ce transfert fasse l’objet d’une publicité.

     

    Nouvel article dans le code commerce concernant la procédure collective : art L622-7 « le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde (et du coup L631-14 pour le redressement judiciaire  et L631-3 pour la procédure de liquidation) fait obstacle à la conclusion et à la réalisation d’un pacte commissoire. »

    Il est prévu une estimation de la valeur de l’immeuble. Le créancier ne peut être propriétaire d’un immeuble dont la valeur est très supérieure à sa créance, le créancier peut continuer à revendiquer la propriété mais il devra payé une soulte et c’est lui qui devient débiteur mais aucune garantie n’est prévu pour le débiteur constituant pour récupérer cet argent si le créancier propriétaire est négligent.

     

     

    §2. Les rapports créanciers hypothécaires et autres créanciers : l’exercice du droit de préférence

     

     

    A l’égard des créanciers chirographaires droit de préférence. Si pas d’inscription est ce que le droit de préférence peut jouer contre un chirographaire ? La solution est discutée. C’est une question théorique car si le chirographaire se présente, celui qui a la préférence n’a qu’à se dépêcher de l’inscrire. L’inscription donne le rang, elle n’est possible que si le principe de l’effet relatif est possible. Article 2427 (ancien art 2147) dit que plus possible de prendre inscription sur un précédent propriétaire lorsque l’acquéreur a payé.

     

    Conflit entre un hypothécaire et un créancier qui a un privilège immobilier spécial. Conflit entre hypothécaire et vendeur d’immeuble, celui-ci voit sa sûreté occuper un rang déterminé non pas par l’inscription mais si l’inscription s’est faite dans les deux mois au jour de la vente, il y a rétroactivité, c’est ainsi qu’il peut l’emporter sur l’hypothécaire qui aurait inscrit le premier -- article 2324.

     

     

    §3. Les rapports entre créanciers hypothécaires et le tiers détenteur de l’immeuble : l’exercice du droit de suite.

     

    On va raisonner sous l’hypothèse de tiers acquéreur.

    Le problème de l’exercice du droit de suite : les dispositions à consulter sont les articles 2366 et suivant ancien et art 2461 et suivant nouveau. Pas de modification substantielle.

     

     

    Conditions d’exercice du droit de suite :

     

    Article 2467 ancien, art 2462 nouveau. Le tiers acquéreur doit disposer de tous les droits du constituant originel. La créance doit être exigible.

    Les inscriptions doivent avoir été prises en tant utile (art 2427) si publication avant que l’acquéreur inscrive c’est trop tard. Pas d’opposabilité, pas de droit de suite.

    Si ces conditions sont remplies le créancier peut obliger le tiers acquéreur à prendre position : il va faire mise en demeure de payer et donc à défaut le menacer de mettre en œuvre une procédure de saisie immobilière. Art 2463 : il lui fait sommation de payer ou de délaisser. Le tiers acquéreur a trois réponses possibles :

     

    -Article 2465 : il peut opposer l’exception de discussion, elle est accordée au tiers acquéreur lorsque le débiteur vendeur a d’autres immeubles affecté à la garantie de la même dette. L’art 2466 paraît dire que cela ne vaut que si on est dans une hypothèse d’hypothèque général et non spéciale. Exception de nullité, le tiers acquéreur va prétendre que l’hypothèque est nulle.

     

    -Article 2473, le tiers acquéreur décide de payer donc paie la dette de son vendeur débiteur constituant, il ne le fera en pratique que si il n’a pas encore payé ce dernier. Il paye et est subrogé dans le rang du créancier, il devient hypothécaire de sa propre chose. S’il a déjà payé son vendeur il est important qu’il ait cette sûreté sur son bien surtout si le bien est affecté d’autres dettes.

     

    -Il peut délaisser sa détention entre les mains d’un curateur, il y a adjudication, on revend le bien. Art 2473 : il peut se laisser faire et laisser le créancier saisir son rang, il ira jusqu’à l’adjudication. Les droits qui auraient été consenties par le tiers acquéreur seront valables et opposables à l’adjudicataire.

    -- Toutes ces hypothèses sont des cas d’écoles. Pas très important, ça n’arrive jamais.

    Conseillé par son notaire le tiers acquéreur va garder l’immeuble et mettre simultanément en œuvre la procédure de purge pour effacer l’exercice du droit de suite du créancier hypothécaire. Il doit remplir une notification à fin de purge. Si le ou les créanciers hypothécaires acceptent, par la seule acceptation tout se reporte sur le prix et le prix est affecté au paiement des créanciers de l’immeuble, si le prix n’est pas suffisant il y a purge. Les créanciers ex hypothécaires gardent une créance chirographaire à l’égard de leur débiteur.

    Si les hypothécaires estiment que le prix n’est pas suffisant ils peuvent déclencher une vente aux enchères.

     

    Les formalités de purge n’ayant pas été rempli si, à l’arrivé, le prix n’était pas suffisant pour désintéresser les créanciers, l’hypothèque continue d’exister. Un nouvel article 2475 a été crée par ordonnance de 2006 « lorsque à l’occasion de la vente de l’immeuble hypothéqué, tous le créanciers conviennent avec le débiteur que le prix sera affecté au paiement de leur créance il exerce leur droit de préférence et par cet effet il y a purge ».

     

    -- On passe d’une procédure légale à une procédure amiable.

     

    Section 4 : Transmission et extinction des hypothèques et privilèges

     

    A] Transmission des hypothèques et privilèges

     

    Article 2424 nouveau : il y a deux hypothèses :

     

    -soit la transmission de sûreté accompagne la transmission de la créance, une tierce personne paie à la place du débiteur, il est subrogé dans les droits du créancier donc il récupère la situation hypothécaire.

    -soit on transmet l’hypothèque sans transmettre la créance afférente : c’est la cession d’antériorité. C’est l’hypothèse où le créancier hypothécaire cède son rang à un autre créancier. Il renonce à son hypothèque mais il la cède.

     

    B] Extinction des hypothèques et privilèges

     

    Ancien article 2180 devenu art 2488 : hypothèque s’éteint sous réserve de l’hypothèque rechargeable. Il faudra procéder à la radiation de l’inscription.

    Il y a l’hypothèse de la purge. Peu importe que la créance puisse demeurer en partie.

    Il y a la renonciation.

    Il y a la prescription.

    Il y a l’extinction par résiliation des créances futures à durée indéterminée. Ce n’est pas une extinction à proprement parler, c’est l’inefficacité des hypothèques soit qui n’ont pas été inscrites soit qui l’ont été mais qui ont périmé. Les inscriptions ont une efficacité sur des durées déterminées, cela peut aller jusqu’à 50 ans, mais le délai peut être plus court. Si inscription pas renouvelé que se passe t-il ? L’hypothèque sera inopposable.

     

    Si l’immeuble est vendu pendant la période de poursuite d’exploitation il faut respecter règle propre aux procédures collectives article L622-8 qui prévoit une demande de substitution de garantie à l’endroit des créanciers hypothécaires. Les textes des procédures collectives concernant la vente sous forme d’adjudication à la suite d’une cession globale de l’entreprise précise que lorsque ces conditions sont remplies il y a purge -- art L642-12 et L642-18.

     

    C] Hypothèques nouvelles

     

    Il va y avoir un nouveau marché de l’hypothèque, le point de départ va être une banque, des établissements financiers qui veulent trouver des clients à qui ils vont accorder des crédits garantis.

     

    7        Hypothèque rechargeable art 2422 et 2423 du code civil 

     

    Régime inscrit dans le code civil,  dans le code de la consommation et dans le code de commerce. On a un régime de droit commun et quelques règles de protection.

    Cette hypothèque peut être d’ores et déjà utilisée en ajoutant un avenant à partir de la dernière hypothèque inscrite avant mars 2006.  

     

    Cette hypothèque donne au constituant la possibilité d’offrir successivement la même hypothèque en garantie de plusieurs créances présentes ou futures. Elle permet donc à un débiteur qui a déjà constituer une hypothèque sur son immeuble de ne pas à avoir en constituer une nouvelle. Il lui suffit s’il veut emprunter à nouveau d’utiliser une convention de rechargement. Il y a quand même une limite : -- celle du montant maximal nécessairement déterminé dans l’acte constitutif initial.

    Je consens hypothèque pour une créance de 100 000€ nous avons convenu qu cette hypothèque était rechargeable, si j’ai commencé à rembourser du capital je peux reprendre une hypothèque complémentaire pour une autre créance qui correspond à ce que j’ai déjà dépensé.

    J’ai pris hypothèque de 100 000€, on convient que cette hypothèque est rechargeable à hauteur de 150 000€, six mois plus tard je peux augmenter mon hypothèque pour 50 000€. L’intérêt c’est que à la deuxième opération il n’y aura pas de frais de constitution d’hypothèque. Les créanciers qui vont bénéficier de l’hypothèque de rechargement ont un rang à la date de la constitution de l’hypothèque initial. 

     

    Le mécanisme peut être l’occasion de pousser le constituant à prendre des garanties inopinément. Article  L313 et L314 exclu l’hypothèque rechargeable pour garantir les crédits revolving. Il y a obligation d’information du consommateur qui s’engagerait dans l’hypothèque rechargeable.

    Art L526-5 code de commerce dit que cette protection vaut pour les petits entrepreneurs personnes physiques. L’hypothèque rechargeable ne peut être prise sur l’immeuble principal de l’entrepreneur personne physique.

     

     

    8        Le prêt viager hypothécaire

     

    Son régime est actuellement dans le code de la consommation aux articles L314-1 à L314-20.

    Définition du régime : c’est un contrat de prêt consenti par un établissement de crédit, une banque, à une personne physique, ce prêt peut se faire en capital ou par versement périodique. Ce prêt est garanti par une hypothèque sur l’immeuble de l’emprunteur.

    Le remboursement de ce prêt ne peut être exigé qu’au décès de l’emprunteur ou en cas d’aliénation de l’immeuble avant le procès.

    L’intérêt de l’opération est de permettre à des personnes (souvent âgée) de jouir de la résidence qu’elles habitent sans diminuer leur pouvoir d’achat.

    Le problème est que les banques vont démarcher des personnes âgées pour leur faire ce type de frais à des taux exorbitant. Au final ce sont les héritiers qui paient.

    Il y  a une foule de mentions obligatoires pour prévenir l’emprunteur de ce à quoi il s’engage. Il faut obligatoirement un acte notarié.

    L’art L314-9 du code de la consommation plafonne la dette à la valeur de l’immeuble estimé à l’échéance du terme.

    On veut éviter que les personnes s’engagent sur des opérations coûteuses et que la valeur de l’immeuble ne soit pas suffisante pour régler le crédit et que la banque reste chirographaire des héritiers.

    Du côté de l’emprunteur, puisqu’il conserve la chose entre ses mains, a certaines obligations : - obligation d’entretenir l’immeuble de le conserver en l’état,

    - obligation de laisser l’accès au créancier de l’immeuble pour qu’il vérifie que pas dépérissement de l’assiette de sa garantie. Un remboursement anticipé est possible + une indemnité (la loi la fixe pour éviter les abus).

     

    Ce sont des sûretés qui existent à l’étranger.

     

     

    Questions d’oral :

     

    Généralités

    1.      Qu’est qu’une sûreté ?

     

    Sûreté : institution qui rendent plus sûr le rapport d’obligation en garantissant son exécution

    Grâce à cette garantie, les opérations juridique et économique qui vont être rendue possibles sont les opérations de crédit.

    Quand on a une vente au comptant, la garantie de crédit n’a pas lieu d’être car le paiement qui est l’exécution de l’obligation est immédiat.

    En revanche, pour toutes les opérations de crédits où l’exécution de l’obligation est reportée dans le temps, il est indispensable pour le créancier qu’il ait des garanties

    La sûreté c’est l’institution du droit civil ou du droit commercial qui garantie l’exécution future d’une dette de somme d’argent à terme.

    C’est une sorte de garantie particulière attachée à la créance qui est en relation avec une créance.

    Le bénéficiaire de la sûreté est le créancier.

    (Ex : dans le prêt le bénéficiaire d’une sûreté qui est prise pour assurer le remboursement du prêt est le prêteur).

     

    Le garant est celui qui donne une garantie ou une sûreté : il peut être soit le débiteur lui-même.

    (Ex : une opération de prêt,  le prêteur est d’accord pour prêter à une condition : la sûreté.

    Qu’est ce que le débiteur peut donner en sûreté ? Il peut donner un de ses biens en gage.

    Dans ce cas, celui qui donne la sûreté est le débiteur même de l’obligation).

    Le garant peut être aussi une tierce personne qui n’est pas partie à la convention de prêt.

    C’est l’hypothèse de la caution.

    Toutes ces sûretés (que ce soit le gage ou le cautionnement) ont un objet unique, le même : essayer de prémunir le créancier contre l’insolvabilité du débiteur

     

    2.      Qu’est qu’une sûreté réelle / personnelle ?

     

    Sûretés réelles

     

    Art 2094 Code Civil prévoit que grâce au bénéfice de la sûreté réelle le créancier va disposer d’une cause légitime de préférence. En toute hypothèse la sûreté réelle a cet effet de donner une situation de préférence au créancier. Ces 2 droits, le créancier chirographaire n’en dispose pas.

    Le droit de préférence = permet au créancier d’obtenir une priorité dans le paiement quand il est en concours avec d’autres créanciers, il se paye d’abord. Lorsqu’il est totalement désintéressé, si il reste quelque chose, ce reste reviendra au créancier chirographaire. Si il n’en reste rien, le créancier chirographaire n’aura rien.

    La préférence évite la concurrence.

    Les 3 sûretés réelles qui existent en droit français, les gages, les hypothèques et les privilèges.

    Ce droit de préférence n’empêche pas le débiteur de faire disparaître les biens sur lesquels le droit de préférence peut s’exercer.

     

    Dans certains cas, le droit de préférence est complété par la reconnaissance par l’existence d’un autre avantage qui est le droit de suite. Une autre technique pour éviter la disparition du bien est celle de la dépossession. 2 hypothèses qui visent le même effet : renforcer les droits du créancier.

     

    La dépossession : dans certains cas particulièrement dans le gage, le débiteur se trouve obligé par l’effet de la loi de remettre le bien entre les mains du créancier.

    La chose est matériellement remise entre les mains du créancier. Cette dépossession n’empêche pas la vente mais l’acquéreur pourra hésiter à acheter un bien qui n’est plus entre les mains de son vendeur.

    S’il achète il devient propriétaire mais il sait qu’un droit de gage pourra lui être opposé.

    L’effet de dépossession permet d’informer les tiers du gage de cet objet.

     

    Droit de suite : c’est le droit de suivre la chose qu’est l’assiette de la sûreté en quelques mains qu’elle se trouve. Hypothèse type est celle de l’hypothèque. Le débiteur a accepté de donner en sûreté un bien immobilier pour avoir un prêt et il hypothèque son immeuble. Ca ne l’empêche pas de vendre son immeuble mais il existe une publicité qui informe le tiers de l’hypothèque.

    Le créancier qui n’est pas payé à échéance peut suivre la chose et faire valoir son droit entre les mains du tiers acquéreur.

     

    -- Cette préférence donnée à des créanciers n’est acceptable que si les tiers peuvent être informé de cette situation.

    La publicité foncière a une histoire apparaît fin du 19ème et va prendre une importance considérable.

     

    C’est la manière dont les créanciers peuvent se constituer des droits réels accessoires.

    Droit réel principal : ex = droit de propriété.

    Ce droit donne toute sorte d’avantage que le droit accessoire n’a pas.

    « L’usus, le fructus et l’abusus ».

    Ce droit principal peut être démembré.

                                     

    Droit réel accessoire : droits réels accessoire à des créances qui sont les sûretés à ces créances. Ils n’ont ni l’usus, ni le fructus, ni l’abusus. Leur droit est de faire valoir une créance sur d’autres créanciers ou de faire valoir un droit de suite.

     

    Quand on parle de la réserve de propriété, c’est une garantie pour celui qui a vendu et qui reste propriétaire tant qu’on ne lui a pas payé le prix de la vente.

     

     

    Sûretés personnelles

     

    Le créancier peut demander au débiteur un droit réel accessoire (droit sur ses biens). Encore faut il que le débiteur ait des biens suffisants. Si valeur pas suffisante il y a une solution qui permet au créancier d’obtenir des sûretés personnelles. Un tiers s’engage auprès du créancier pour le débiteur à payer la dette du débiteur si celui ci ne paye pas ce que le débiteur lui doit. C’est un garant personnel.

    Consiste à donner un deuxième débiteur car le créancier garde le premier débiteur.

     

    Question orale : ce créancier qui a obtenu une garantie, dans sa relation avec le premier débiteur il est un créancier chirographaire, il obtient la garantie d’un deuxième débiteur : dans sa relation avec le deuxième débiteur est il un créancier chirographaire ?

    Oui, il est doublement chirographaire.

    On dit que la caution s’est engagée « pour» un autre.

    Ne pas confondre avec un débiteur solidaire qui est engagé « avec » l’autre.

     

     

     

    (Question d’oral) expliquer la différence entre une sûreté réelle et personnelle ?

    = surtout il ne faut pas dire que l’une est sur une chose, l’autre sur une personne.

    Il n’existe aucune sûreté sur la personne.

    Toutes les sûretés ne peuvent aboutir à un autre résultat que de saisir un bien. Le patrimoine du débiteur constitue un droit de préférence sur les biens.

    Pour la sûreté personnelle concerne le patrimoine d’un autre. On ajoute un patrimoine à un autre sans préférence.

     

     

    3.      Comparer sûreté réelle/sûreté personnelle. Pourquoi choisir l’une plutôt que l’autre. Avantages /Inconvénients.

     

    Cf question 2.

     

    Le cautionnement

     

    4.      Cautionnement : définition ? Source ?

     

    Définition :

    Art 2011 Code Civil = celui qui se rend caution d’une obligation se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation si le débiteur n’y satisfait pas lui même.

    C’est un contrat passé entre le créancier (qui est bénéficiaire de la garantie) et la caution. Le débiteur n’est pas partie au contrat. C’est un contrat unilatéral car seule la caution s’oblige.

     

    Sources :

    Art 2011 à 2043 Code Civil + beaucoup de jurisprudence.

     

    Evolution légale : c’est un contrat gratuit dans l’esprit mais qui est devenu un contrat intéressé (on a le cautionnement commercial [dirigeants se portent caution pour leur entreprise] et le cautionnement financier [c’est la banque qui se porte caution de son client pour la réalisation d’ouvrages importants]).

     

    5.      Protection légale de la caution ?

    Les reformes les plus importante sont celles de 1985, 1994 et 2005.

     

    9        Loi SCRIVNER : solennise le contrat de cautionnement = il faut pour la validité du contrat de cautionnement une forme précise à peine de nullité.

    10    Art 313-7 à 313-10 du code de la consommation

    11    Loi bancaire du 4 mars 1984 art 48 : qui prévoit une information obligatoire de la caution et une sanction si l’information n’est pas donnée qui sera portée sur les intérêts et les frais.

    -- Modifiée par la loi de 1998 qui modifie l’art 2016 en y ajoutant un alinéa qui impose le devoir d’information à tous les créanciers.

    12    Loi du 25 janvier 1985 : sur le redressement judiciaire ainsi que la loi du 25 juillet 2005 = idée est qu’il faut protéger la caution même dans les cas où le débiteur est insolvable (protection concernant notamment les délais).

    13    Loi de 2005 = étend le champ des bénéficiaires de cette protection.

    14    Loi du 6 février 1994 = prévoit qu’en cas de clôture de la liquidation pour insuffisance d’actifs, la caution préserve son recours contre le débiteur (encore faut il qu’il ait quelque chose). En matière de régimes matrimoniaux = chaque époux ne peut engager que ses biens propres.

    Prévoit également qu’une procédure particulière doit être respectée pour les cautions des entrepreneurs pour les besoins de leur exploitation -- modifie l’art 2021 Code Civil : qui dit que la caution s’engage à payer à défaut du débiteur, que son engagement est accessoire à celui du débiteur et sous entend que l’engagement de la caution peut prendre le caractère de l’engagement principal c'est à dire qu’il peut être défini ou indéfini. Pour le cas où est indéfini -- Si la dette augmente = l’engagement de la caution augmente. Ce texte interdit ce genre de cautionnement (indéfini) quand la caution est une personne physique.

    15    Loi de 1998 : on ne peut pas dépouiller la caution, il faut lui laisser un minimum de ressources pour vivre et faire vivre sa famille.

    16    Loi du 1er août 2003 BORLOO: reprend les modalités de la protection et les généralise au profit des cautions personne physiques qui traitent avec des professionnels. De plus les cautions personnelles peuvent bénéficier des procédures de surendettement. Solennise également le contrat de cautionnement. Concerne toutes les personnes physiques se portant caution par acte sous seing privé au profit des créanciers professionnels. Pour solennisation il faut :

    17    que la caution soit personne physique

    18    pas de différence entre profane et dirigeant

    19    mention manuscrite aussi exigée pour les cas de cautionnement solidaire

    20    texte parle des créanciers professionnels (banques et établissement de crédit).

     

     

    6.      Qu’est ce que la nature du contrat de cautionnement (consensuel ou solennel ?)

     

    La nature du contrat c’est qui va déterminer sous quelle forme le contrat doit être conclu pour être valable.

    Consensuel : qui peut être conclu au gré des intéressé sous une forme quelconque  et dont on dit qu’il résulte du seul échange des consentements, dès que les volontés sont accordées d’une manière ou d’une autre, soit par écrit, soit oralement, soit même tacitement.

    Solennel : dont la formation est subordonnée, à peine de nullité, à l’accomplissement de formalités déterminées par la loi.

     

    Avant, le contrat de cautionnement était un contrat consensuel, il est devenu un contrat formel depuis 2003. L’art 2015 Code Civil précise que le contrat de cautionnement ne se présume pas il doit être exprès.

    On a 3 formalités à respecter pour ce contrat : la validité, la forme, l’opposabilité.

    On applique l’art 1109 pour le contrat de cautionnement : si le contenu du contrat n’est pas clair ou que le mot cautionnement n’apparaît pas = il faut interpréter ce contrat comme n’engageant pas la caution.

    La loi scrivner est venue solenniser le contrat de cautionnement : il faut une forme précise pour ce contrat à peine de nullité.

    + loi Borloo qui précise ce qu’il faut pour la solennisation du contrat de cautionnement. (cf plus haut).

     

    7.      Contrat de cautionnement est-il toujours un contrat unilatéral ?

     

    Oui car c’est toujours la caution qui s’engage envers le créancier. Le créancier ne s’engage en rien vis-à-vis de la caution et ce contrat n’inclus pas le débiteur.

     

    8.      Conséquence de la nullité de la convention principale sur le cautionnement ?

     

    C’est une cause d’extinction du cautionnement mais si le débiteur principal est dans l’impossibilité de restituer la chose au créancier, la caution restera tenue pour le débiteur.

    La caution n’est pas nécessairement libérée car elle continue de garantir les obligations du débiteur principal qui sont la conséquence de l’annulation de la convention principale.

     

    9.      Cautionnement peut-il être indéterminé ?

     

    Le contrat de cautionnement peut être déterminé ou indéterminé.

    Si déterminé : on peut le chiffrer = pas de problème, il faut la signature et le montant en chiffre et en lettre.

    Si indéterminé : on a une part, une portion.

    Comment respecter l’exigence de preuve posée à l’art 1326 ?

    Le texte dit =il faut une somme en chiffre et en lettre mais la jurisprudence complète en disant que si ce n’est pas possible de chiffrer, pour respecter cet article il faut que l’acte porte la mention écrite par la caution exprimant sous une forme quelconque mais de façon explicite et non équivoque, la connaissance qu’elle a de la nature et de l’étendu de son engagement sans laquelle le contrat serait insuffisamment prouvé.

    Depuis 2003 = il est obligatoire, pour la caution personne physique, que le contrat soit déterminé.

     

    10.  A-t-il une cause ?

     

    Même si c’est un contrat unilatéral, le contrat de cautionnement a toujours une cause.

    L’obligation de la caution a une cause objective et subjective.

    Objective : la cause objective est la contrepartie en considération de laquelle une obligation st souscrite.

    Il faut rechercher cette cause dans les rapports unissant la caution au débiteur : la caution s’engage soit pour rendre service, soit pour se faire rémunérer. Ces relations sont étrangères au créancier et la caution ne peut alors pas s’en prévaloir.

    Dans les rapports unissant le débiteur au créancier : la cause du cautionnement est le crédit accordé au débiteur par le créancier.

    Dès lors que la caution garantie nécessairement l’exécution d’une obligation, le cautionnement a toujours une cause.

     

    Subjective : prend en considération les mobiles qui ont conduits une personne à s’engager.

    La cause subjective est là pour permettre d’éviter un cautionnement illicite. Mais la jurisprudence se refuse à admettre que la disparition des mobiles qui ont pu inciter une cautionnement à s’engager soit une cause d’annulation du cautionnement donc ne porte pas atteinte à la cause de son engagement.

     

    Jurisprudence arrêt époux LEMPEREUR 8 novembre 1972 : dit que la cause du cautionnement est le crédit accordé au débiteur par le créancier. (+ cf fin sur la cause subjective).

     

     

    11.  Dol de la caution ?

     

    Il est nécessaire que ce soit des manœuvres émanant du créancier. La manœuvre dolosive la plus importante est le mensonge car le créancier connaissait la situation du débiteur.

    Ccass dit qu’un simple silence du créancier peut être dolosif ainsi que la deloyauté.

    On crée alors un devoir d’information au profit de la caution avec une différence selon que la caution est avertie ou profane.

     

    12.  Erreur de la caution ?

     

    Art 1110 Code Civil.

    Elle doit porter sur les éléments substantiels de la chose ou sur les qualités essentielles du cocontractant.

    (L’erreur sur la valeur n’est pas admise sauf pour les mineurs et les incapables majeurs).

    Le plus souvent, la caution invoque 3 erreurs :

    24    celle de la nature de son engagement : croyait que son engagement était moral et pas civil (pas admis par jurisprudence sauf pour personne âgées de revenus modeste).

    25    Celle sur la solvabilité du débiteur : c’est là que se trouve le contentieux. Cette erreur peut paraître inexcusable car la caution devait se renseigner.

    26    Celle sur sa propre solvabilité : évoque le fait qu’elle s’est trompée sur ses capacités de remboursement, elle ne s’est pas rendue compte de la disproportion entre son capital et la dette qu’elle garantissait.

    La caution va invoquer le fait que la disproportion est telle que le créancier qui a accepté un tel cautionnement doit voir sa responsabilité engagée.

    Admis en 1997 mais revirement en 2003.

     

    Arrêt 1er octobre 2001 marque une évolution importante : la ccass annule un cautionnement en approuvant une cour d’appel d’avoir retenu que la caution avait fait de la solvabilité du débiteur principal la condition tacite de sa garantie.

    Mais au jour de l’engagement la société était déjà dans une situation financière irrémédiablement compromise -- infléchissement de la ccass en présence de cautions profanes.

     

    13.  Cautionnement solidaire ?

     

    Cf fiche

     

    14.  Quels sont les recours de la caution ?

     

    Cf fiche

     

    15.  Quelle est la situation du tiers qui offre une sûreté réelle au créancier ?

     

    Le gage, le nantissement ou l’hypothèque

     

    16.  Que se passe t-il lorsque en matière de cautionnement intervient un changement propre à l’une des trois personnes : débiteur/ créancier/ caution ?

     

    Cf §209 dans le lejais.

     

     

    17.  Commenter article 2037 devenu 2314

     

    Voir fiche sur les modes d’extinction exceptionnels = là c’est le cas où c’est, par la faute du créancier, que les droits de al caution sur le débiteur sont amoindrit ou éteint.

     

    18.  Cautionnement excessif

     

    Cf fiche sur : conséquences du cautionnement = sur l’étendu du cautionnement.

     

    19.  Le créancier dans un contrat de cautionnement peut-il voir sa responsabilité  civile engagée et pourquoi ?

     

    Cf question 17.

     

    20.  Y a t-il et quels sont les devoirs d’information qui pèse sur les créanciers ?

     

    Le créancier en matière de cautionnement a une obligation d’information et de conseil à l’égard de la caution en ce qui concerne l’état de la dette.

    + cf lejais §294 sur l’obligation d’information imposée au créancier.

     

    C’est la loi bancaire de 1984 art 48 qui a mis à la charge de certains créanciers (aujourd'hui presque tous) une obligation d’information des cautions. Innovation importante car avant c’était à la caution de se renseigner sur la portée des on engagement.

    Ce principe demeure mais il y a beaucoup de tempéraments qui y sont apportés.

     

     

     

    La lettre d’intention

     

    21.  Quelle est la nature de l’émetteur de la lettre ?

     

    Ce peut être un tiers personne physique ou personne morale.

    C’est un acte établit par un tiers qui s’engage à faire le nécessaire auprès du débiteur pour que celui ci remplisse ses obligation à l’égard du créancier.

    C’est une obligation de faire et non pas de payer.

    Cf cours p.39.

     

    Les garanties autonomes

     

    22.  Définition des garanties autonomes

     

    23.  Comparaisons entre garantie et sûretés réelles : ressemblance / différence

     

    Les garanties réelles

     

    24.  Qu’est ce qu’une sûreté réelle ?

     

    25.  Quelles sont les différentes sûretés réelles ?

     

     

    26.  Les sources ?

     

    27.  Evolution des sûretés réelles ? D’avant l’ordonnance à l’ordonnance

     

     

    Le droit de rétention

     

    28.  Définition du droit de rétention

     

    29.  Avantage

     

    Les privilèges pleinement généraux

     

    30.  La définition des privilèges pleinement généraux. Exemples

     

    Le gage

     

    31.  Le gage : définition, condition de validité, condition d’opposabilité, le droit réel de gage ?

     

    32.  Les modes de réalisation du gage, l’extinction du gage, quid de la dépossession fictive ?

     

    Le nantissement

     

    33.  Nantissement : idem + nantissement : droit de rétention ?

     

    Les privilèges mobiliers

     

    34.  Privilèges mobiliers : définitions. Exemples.

     

    Les sûretés réelles immobilières

     

    35.  Hypothèque conventionnelle : définition. Hypothèque de la chose d’autrui. Règle de validité, d’opposabilité. Principe de spécialité.

     

    36.  Hypothèque légale. Définition. Exemple

     

    37.  Hypothèque immobilier : c’est quoi le privilège du vendeur d’immeuble

     

    38.  Condition de réalisation de l’hypothèque conventionnelle.

     

     

    39.  Le droit de suite du créancier hypothécaire.

     

    40.  Procédure collective et sûreté réelle ? Gage, droit de rétention, hypothèque.

     

    41.  Définition et intérêts de l’hypothèque rechargeable

     

     

    42.  Définition et intérêts du prêt à intérêts viagers

     

     

     

    Elle aime beaucoup les cas pratiques. Ce qui l’intéresse de nous voir réfléchir.

     

     

    Définition de l’hypothèque :

     

    Sûreté réelle immobilière constituée sans la dépossession du débiteur par une convention, la loi ou une décision de justice et en vertu de laquelle le créancier qui a procédé à l’inscription hypothécaire (-- formalité de publicité assurant l’opposabilité aux tiers des hypothèques et privilèges spéciaux immobiliers (ceux qui portent sur certains immeubles déterminés) par une inscription à la conservation des hypothèques portant identification du créancier et du débiteur, indication de la créance garantie, et désignation de l’immeuble grevé et permettant de faire jouer le droit de suite attaché à l’hypothèque ainsi que de fixer le rang entre les créanciers inscrits) a la faculté (en tant qu’il est investit du droit réel accessoire garantissant sa créance) de faire vendre l’immeuble grevé en quelques mains qu’il se trouve (droit de suite : attribution du droit réel permettant au titulaire de celui ci de saisir le bien grevé du droit en quelques mains qu’il se trouve. Par exemple : droit de suite du créancier hypothécaire entre les mains du tiers acquéreur de l’immeuble hypothéqué) et d’être payé par préférence sur le prix (droit de préférence).

     

     

    Hypothèque conventionnelle :

     Hypothèque constituée par un acte authentique entre le détenteur (constituant), propriétaire du bien grevé ou titulaire d’un droit réel susceptible d’hypothèque, et le créancier hypothécaire (bénéficiaire).

     

    Hypothèque judiciaire :

     Hypothèque attachée de plein droit aux jugements de condamnation ou sentences arbitrales rendues exécutoires à certaines contraintes administratives.

     

    Hypothèque légale :

     Hypothèque attachée par la force de la loi à certaines créances déterminées (hypothèque légale de chaque époux sur les biens de l’autre, des incapables sur les immeubles de leur représentant légal…).

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