• Droit des traités : définition, formation du traité,

    Les traités internationaux 

       Un traité est un accord entre les sujets du droit international soumis au droit international, destiné à produire des règles de droit. Dans la pratique internationale, les termes "accord", "charte", "convention", "pacte", "protocole" et "traité" sont employés de façon indifférente.

     
      Aux termes de l'article 2 paragraphe 1a de la Convention de Vienne sur le droit des traités conclus entre Etats du 23 mai 1969, "l'expression ‘traité’ s'entend d'un accord international conclu par écrit entre Etats et régi par le droit international, qu'il soit consigné dans un instrument unique ou dans deux ou plusieurs instruments connexes, et quelle que soit sa dénomination particulière". La Convention de Vienne du 21 mars 1986 est relative aux traités conclus entre Etats et organisations internationales ou entre organisations internationales.
     

      La notion de traité.

      Qu’est-ce que l’on appelle un traité dans l’ordre juridique international ?

      C’est un acte juridique écrit conclu entre deux, plusieurs, sujets du droit international. Un acte juridique concerté. Régis par le droit international. Il est tout à fait possible que des sujets de droit international comme le sont les états choisissent de conclure entre eux autre chose que des traités. Dernier élément d’une définition, le fait que le traité est destiné à créer des effets de droit. C’est un acte juridique, sa définition même comporte la volonté de ses auteurs de produire des effets de droit. Il arrive que des états concluent entre eux des actes qui ont une apparence conventionnelle qui ne sont pas destinés à produire des effets de droit, mais uniquement des effets politiques. Un certain nombre d’éléments témoignent de la volonté des états de se situer sur le plan des faits et non du droit. Une précision de vocabulaire. Le mot traité, le concept de traité a le dos large, il se prête à des appellations extrêmement diverses. On parle de convention internationale, on parle d’accord international, de traité, de charte, de protocole. Le traité bilatéral est un traité entre deux sujets. Un traité multilatéral est un traité entre beaucoup de sujets. Dans le cas d’un petit nombre de partie (jusqu’à 10 états), on parle souvent de traité plurilatéral. L’ambiance juridique du droit des traités, c’est le droit des contrats.

     

    Le « droit des traités ».

    Le droit des traités ne concerne pas le contenu des traités. Le fond du traité, son objet, nous est indifférent. Ce qui nous intéresse, c’est la technique conventionnelle.

    Comment les fabrique-t-on, comment les applique-t-on,… Ce droit des traités, où va-t-on le chercher ?

    Pendant des siècles, on a fait des traités sur la base de règles coutumières (différent de conventionnelles). C’est seulement à l’époque contemporaine que l’on a jugé opportun de codifier les règles coutumières qui s’étaient ainsi solidifiées par une pratique cohérente. Cette codification c’est opérée par la convention de Vienne de 1969. L’assemblée générale a saisit la commission du droit international pour obtenir une codification des règles coutumières dans un traité opposable aux états. La convention est entrée en vigueur en 1980. Cette convention lie un grand nombre d’états. Il y a des états qui ont acceptés la convention de Vienne de 69. Entre deux états qui sont devenus partie de la convention, les règles de la convention font droit. A une réserve près, les règles de la convention de Vienne sont supplétives. Les états ont parfaitement la possibilité, lorsqu’ils concluent un traité de le faire par des règles qu’ils fixeraient eux-mêmes. Les règles générales ne servent qu’à combler les lacunes de leurs propres dispositions. La question se pose aussi du cas des états qui ne sont pas parties à la convention de Vienne. Dans les relations entre un état conventionné est un état non conventionné, on appliquera les règles coutumières. La France n’a pas voulu devenir partie à la convention de Vienne, parce que certaines dispositions étaient trop progressistes. La convention ne leur est pas applicable, ils ne peuvent pas en réclamer le bénéfice. Ainsi la France ne peut se voir opposer que certaines règles du droit coutumier, mais celles-ci peuvent très bien avoir été introduites dans la convention de Vienne.

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    Section 1) Formation objective : l'établissement du texte

    §1) Participation à l’opération.

     Le problème de la participation à l’opération conventionnelle, qui participe à la confection d’un traité. Ici, je distingue deux sortes de questions qui en réalité n’ont pas grand chose à voir.

     

    A) Sujets participants.

    Première question, quels sont les sujets qui ont la qualité pour conclure des traités? La réponse, c’est que tout les sujets de droit international, mais eux seulement ont qualité pour conclure des traités. Le traité international doit être conclu entre « personnes » du même ordre juridique, c’est à dire du droit international. Les sujets de droit international sont de deux sortes.

    D’abord, les états. Ensuite, loin derrière, il y a les organisations internationales (aussi appelées organisations intergouvernementales), organisations qui regroupent des états. Le reste, il y a dans la vie internationale bien d’autres acteurs qui interviennent et qui ont un rôle très important. Les sujets de droit international ce sont les états et les organisations. Ce sont eux qui ont le pouvoir de conclure des traités. Ce sont eux qui ont la capacité de conclure des traités, c’est le treaty making power. Il faut distinguer la capacité de jouissance et la capacité d’exercice.

    Ils ont tous le pouvoir de conclure des traités. La capacité d’exercice, c’est autre chose. Pour conclure un traité, il faut être au moins deux, et un état qui a indéniablement la jouissance du pouvoir de conclure n’est pas toujours amené à exercer ce pouvoir, parce que les états avec qui il veut conclure des traités ne le veulent pas.

    Pour les états, une précision qui est qu’il faut s’entendre sur le sens du mot état. Il y a des choses qui sont des états au sens du droit constitutionnel interne et d’autres qui le sont au sens international. Dans un état fédératif, on dit qu’il y a d’un coté l’état fédéral et de l’autre, les états fédérés. Ces êtres là ne le sont qu’au regard du droit interne. Au sens juridique international, ils n’ont pas la capacité d’état. Ils ne sont pas souverains, il y a quelque chose au-dessus d’eux. Ces actes là sont des accords internationaux qui n’ont pas la qualité de traité.

    Quant aux organisations internationales, elles ont une capacité de conclure des traités qui est plus restreinte que celle des états, car limitée à leur objet. Mais l’exercice de cette jouissance est très varié, car elle est aussi limitée par les accords de siège : pour déterminer son statut sur un territoire national, l’organisation doit conclure un traité avec l’état hôte régissant leurs rapports en diverse matière.

    Par qui ces sujets se trouvent-ils représentés ?

     

    B) Individus ayant la qualité pour représenter les sujets participants.

    Qui sont les individus qui représentent l’état lors de la négociation d’un traité ? Ici, c’est un aspect d’une question beaucoup plus large de la capacité d’un individu pour agir pour le compte l’état dans cette manière particulière de mener une relation internationale en concluant un traité.

    D’un coté, un certain nombre de personnes tiennent de leurs positions propres le pouvoir de participer aux opérations de conclusion d’un traité. Ils tirent leurs pouvoirs ex officio. D’autres ont besoin de montrer qu’on leur a donné le pouvoir de conclure le traité. On envisage ici seulement le cas de traités entre états.

    Sur le premier point, ce sont celles qui ont le pouvoir de représenter l’état dans ses rapports avec les autres états, il y en a trois : le chef de l’état, le chef du gouvernement, et le chef de la diplomatie. Ce sont les seules personnes que les états doivent connaître. Dans une collectivité comme la collectivité internationale qui n’est pas gigantesque, il n’est pas monstrueux de devoir connaître 540 personnes. Ces personnes là on la qualité de représentant de l’état. On sait qui elles sont. Alors qu’il y a d’autres personnes qui peuvent représenter les états dans les relations entre états, mais ces personnes là ont à montrer patte blanche. Le chef de la mission diplomatique d’un état auprès d’un autre état a qualité de ce simple fait à négocier des traités.

    Mais les autres représentants doivent présenter des pouvoirs. Ils doivent démontrer qu’ils sont des représentants de l’état qui les a désignés à l’occasion d’un traité particulier. Mais aussi les ministres doivent montrer des pouvoirs. Cela signifie qu’ils ne sont pas des organes de l’état. Ils sont dans un rapport de représentation au deuxième degré. Ils ont un pouvoir délégué. Ils n’agissent que sur les instructions de ceux de qui ils tiennent leurs délégations.

     

    §2) Consistance de l’opération.

    A) La négociation du texte.

    La négociation du texte, c’est ce qui est le plus important. Il n’y a rien à en dire au niveau du droit. Le contenu du contrat n’est qu’une condition de pur fait, la négociation dans un contrat comme dans une convention n’entre pas dans ce qui est juridiciable.

    On peut seulement parler des conditions de la négociation, c’est la procédure de négociation qui nous intéresse. Les traités bilatéraux sont négociés en tête à tête. Traités négociés entre un grand nombre d’état : il faut trouver un cadre pour discipliner cette multitude.

    Les états vont commencer par négocier la technique de négociation dans le cas de traité multilatéral. Deux hypothèses au moins sont envisageables : la conférence internationale et  l’organisation internationale. La conférence est réunie spécialement pour la négociation du traité, elle a donc un caractère éphémère. Une organisation internationale au contraire c’est quelque chose de stable. Par exemple, dans le cadre de l’organisation des Nations-Unies, on négocie un grand nombre de traités. Les règles de procédure qui sont appliquées diffèrent beaucoup de l’une à l’autre. L’organisation internationale repose sur un traité, elle prévoit pour ses différents organes la procédure de négociation. Le premier travail de la conférence va être de s’atteler à l’édification d’un règlement intérieur de procédure.

     

    B) L’adoption du texte.

    En effet, l’adoption, c’est ce qui va clore la négociation, c’est une opération collective. Pendant très longtemps, les états ont cherché à faire avancer leurs positions. Adopter le traité, cela veut dire une convention collective. Si c’est un traité plurilatéral restreint, généralement le règlement intérieur de la conférence prévoit l’adoption unanime. En revanche, s’il s’agit d’une négociation dans un cadre plus large, il ne peut pas y avoir cette unanimité. L’adoption va se faire suivant les règles du règlement intérieur de la conférence ou de l’organisation. Suivant une majorité fixée dans le règlement. Le traité à ce stade est donc adopté, c’est une opération collective et non individuelle.

     

    C) Authentification du traité.

    Traditionnellement, l’authentification c’était l’acte par lequel on déclarait que le texte était bien celui là. Dans ces conditions, il suffisait que les représentants de l’état à la négociation missent leur signature au bas du texte. A l’époque contemporaine, la signification a changé. En effet, lorsque un traité est adopté dans le cadre d’une conférence ou d’une organisation internationale, on ne va pas faire signer tous les représentants. On va se contenter de faire signer le président de la conférence. On a vu se développer des formules de signature différée. Lors de la conclusion du traité, on introduit une clause d’ouverture à la signature des états pendant un certain délai. En conséquence, ils signent pour dire autre chose. Leur signature n’engage pas le traité. Il manifeste un intérêt pour le traité, ils demandent un délai pour se décider véritablement, mais dès à présent ils manifestent plutôt une disposition à se voir opposer ultérieurement le traité, c’est un préaccord à valeur politique.

    La France normalement ne donne instruction à son représentant de signer le traité que si elle a l’intention de le signer.

     

    §3) Statut du texte au terme de l’opération.

    Quel est le statut du traité ? Ce traité à ce stade normalement n’oblige personne, c’est un objet. Ce texte, on ne peut plus y toucher. On le prendre ou non, mais il est invariable. L’obligation n’est pas celle du texte lui-même. Les règles qui sont incluses dans le traité ne sont pas encore entrées en vigueur. Nous avons strictement un texte qui n’a de valeur légale que virtuelle. Un acte express unilatéral est nécessaire pour que les états se le rendent opposable. Il faut maintenant passer au deuxième pallier. Il va y avoir deux sortes de procédures.

     

    Section 2) Opposabilité subjective : l’engagement conventionnel.

    §1) Formation, 1 : les exigences du droit international.

    A) Procédures d’engagement.

    1) Engagement différé.

    a) Consistance : la procédure longue.

    C’est la procédure normale. Il consiste à ce qu’un état se rend opposable le traité en ce qu’il veut que le traité produise des effets à son égard, mais il ne le veut pas aussitôt au moment de la négociation, de l’adoption et de l’authentification du texte. Il le veut dans un deuxième temps. Pourquoi différé ? Des raisons techniques et politiques.

     b) Raisons d’être : pratiques et politiques.

    Jusqu’à présent, ce que nous avons vu à l’œuvre, ce sont des fonctionnaires. Ce sont des délégués des organes principaux de l’état. Les agents en question ne sont que des délégués, ils agissent sur instruction. Ils en réfèrent continuellement à leur déléguant. Le texte adopté doit être vérifié par les mandants. Il est nécessaire d’ouvrir une deuxième phase dans laquelle les organes centraux de l’état vérifient la régularité de l’action du délégué. La raison la plus importante est l’exigence de caractère politique. En outre, des agents exécutifs. Si on considère qu’un régime démocratique comporte un contrôle sur les autorités gouvernementales, il est nécessaire que ce contrôle intervienne dans les rapports avec d’autres états. Il faut donc que le texte soit adopté sans qu’il engage l’état pour que les organes de contrôles politiques ou juridictionnels aient la possibilité d’examiner le traité

     

    2) Engagement instantané.

    Développement récent et massif d’une procédure anciennement exceptionnelle.

     

    a) Consistance : la procédure courte.

    Les opérations aboutissant à l’adoption produisent définitivement un effet. L’état est engagé par la seule signature de son représentant. La conclusion est définitive. Pourquoi ? Des raisons techniques et politiques.

     b) Raison d’être des « Executive Agreements »

    Beaucoup de conventions internationales ont pour objet des qualifications tout à fait subalterne. Ces règles ne comportent pas d’enjeu politique et ont besoin d’entrer très vite en vigueur, elles ont souvent un caractère technique. A cela s’ajoute des raisons politiques, c’est que les autorités qui ont le pouvoir d’engager l’état dans la procédure longue voudraient bien pouvoir agir toutes seules. Pour certains traités, les chefs d’état ont prôné que ce sont des accords en forme simplifiée et qui ne nécessitent donc pas la consultation du parlement. La question ne se pose pas dans les mêmes termes pour les états qui ont participé à la négociation et pour les autres.

     

    B) L’acte d’engagement, 1 : Etats ayant participé à la négociation.

    1) Liberté de choix collectif lors de la négociation.

    C’est pendant que l’on discute sur le traité que l’on va se mettre d’accord sur la question de savoir si le traité va être soumis à une procédure longue ou à une procédure courte. On introduira une clause finale prescrivant la procédure. C’est dans le traité même que figure la disposition. Le choix de la procédure n’est pas individuel, il est collectif. C’est donc un choix collectif. Il arrive que dans le traité on ne mette rien.

     

    2) Actes exprimant un consentement instantané.

    a) Signature du négociateur.

    Lors de la négociation, collectivement, les états se sont mis d’accord pour adopter le traité. Ceux qui ont voté pour le traité. Ils ne vont pas vouloir forcément que le texte leur soit opposable. La question est celle de l’opposabilité à eux. Le traité comporte une clause disposant que le traité deviendra opposable. L’autorité des délégués leur permet d’engager l’état. La signature a une fonction, dans cette hypothèse, qui va bien au delà d’une simple authentification. L’autre technique fréquemment utilisée pour des instruments bilatéraux est l’échange des instruments constituant le traité.

     b) Echange des instruments constituant le traité.

    A la fin de la négociation, les représentants se sont mis d’accord sur un texte. Les chefs de l’état s’envoient réciproquement des lettres de consentement. Une deuxième modalité de la procédure courte. Ce n’est pas une signature, c’est l’échange de deux instruments dont le croisement constitue le traité, c’est l’échange des consentements dans la formation du contrat.

     

    3) Actes exprimant un consentement différé.

    Ils sont multiples.

     a) Caractères communs : fonctions et effets.

    Leurs caractères communs, c’est qu’ils interviennent dans un deuxième temps, ils viennent confirmer quelque chose. Ils viennent confirmer le commencement d’expression de consentement qui résulte de la signature par les représentants. Les deux actes en question ont pour objet de confirmer l’intention ou le début d’intention manifesté du fait de la signature du traité. Du coup, l’intention est réalisée et l’état qui a fait l’acte par lequel il confirme sa signature initiale se rend désormais opposable le traité. Il devient un état contractant. Il y a des instruments juridiques internes qui doivent se greffer sur cet acte pour le rendre possible.

     b) La ratification et l’approbation.

    La ratification est un acte spécial à l’ordre juridique international. C’est un acte qui concerne les rapports entre les états : ils ne peuvent donc être accomplis que par le chef de l’Etat. Le chef de l’Etat engage internationalement l’Etat en confirmant l’action de son représentant. La ratification, c’est l’acte traditionnel des traités au sens solennel du terme. Jadis, où les traités ne pouvaient être conclus que par le monarque, la ratification était l’acte par lequel le monarque confirmait comme étant le sien l’acte passé par son représentant.

    L’approbation a le même caractère d’approbation et le même objet, mais elle émane d’une autre personne que le chef de l’Etat, généralement du chef du Gouvernement. Celui-ci approuve les actes des organes représentés et habilités à prendre un engagement pour leur état

    Ce sont des actes propres à l’ordre juridique international.

     

    C) (Suite), 2 : états n’ayant pas participé à la négociation.

    1) Consistance de l’engagement : l’accession.

    Cet état, s’il veut devenir partie au traité, cet état va devoir procéder d’une autre manière qui porte le nom générique d’accession au traité. Est-ce que cet état, il suffit qu’il veuille participer au traité pour le pouvoir ?

     

    2) Le droit à l’accession.

    a) Question de l’aptitude à accéder : défaut d’automatisme.

    Il y a des traités ouverts et d’autres qui ne le sont pas. Par exemple, l’entrée des pays d’Europe de l’est dans l’Union Européenne. Les états qui sont déjà partie au traité sont prêts à admettre que des états puissent les rejoindre, mais pas à n’importe qu’elle condition. Traité ouvert, traité entrebâillé.

     

    b) Modalités de l’accession : adhésion, admission.

    Deux procédures sont envisageables. D’une part, celle de l’adhésion et celle de l’admission.

     

    a) La procédure d’adhésion.

    Dans la procédure de l’adhésion, les parties au traité ont introduit une clause par laquelle ils ont déclaré que ce traité était ouvert à l’adhésion d’états intéressés par le traité et remplissant plus ou moins de conditions. Cet acte unilatéral ne l’est qu’à moitié. Il repose sur une base conventionnelle. Ce qui permet à un état d’adhérer, c’est la volonté collective des parties qui s’est exprimée à l’avance. On ne peut pas être très exigeant.

     

    b) La procédure d’admission.

    Lorsque des états qui concluent un traité veulent garder la maîtrise de l’accession future d’autres états utilisent la technique de l’admission. Elle consiste à prévoir dans le traité la possibilité d’entrer, mais il faudra que l’état qui veut entrer dépose une candidature et les mérites de cette candidature seront appréciés par les états déjà partis au traité. Le mécanisme de l’adhésion aux communautés européennes consiste à négocier son entrée dans les communautés. La Chine doit négocier les conditions de son entrée dans l’OMC.

     

    Quelque soit les procédures, au terme de celles-ci, l’état est désormais un état contractant et désormais, il s’est rendu le traité opposable. Il a fait une démarche.

     

    §2) Formation, 2 : les exigences du droit français.

    La première question qu’il va falloir poser est celle de la compétence pour engager l’état selon la Constitution française. La réponse tient assez évidemment dans les exigences mêmes du droit international. Les organes compétents pour engager conventionnellement la France ce sont des organes exécutifs. Cela ne signifie pas que dans le cadre de cette compétence, l’exécutif soit libre d’agir.

     

    A) Compétence pour engager l’état : le monopole de l’exécutif.

    Si on regarde de près l’article 52 de la Constitution, on voit : « Al 1 : Le Président de la République négocie et ratifie les traités. /.Al 2  Ils sont informé de toute négociation tendant à la conclusion d’un accord international non soumis à ratification. »

    Il y aurait deux sortes d’engagements internationaux de la France : d’une part des traités négociés par le chef de l’état et soumis à ratification d’autre part, tout le reste s’appelant des accords (c’est précisément non soumis à ratification). En réalité, cette dichotomie n’est nullement respectée par la pratique. Elle comporte en effet trois sortes d’agissement. La ligne de clivage entre ces sortes passe ailleurs.

     

    1) Engagement résultant d’une procédure longue.

    Ils sont de deux sortes.

     a) Traités strict sensu : la ratification par le président de la République.

    Les traités au sens de l’article 52 al 1er de la Constitution. Négociés par le président de la République et qui ont été signé par le président de la République ou par son plénipotentiaire. Ces traités sont ratifiés par le président de la République. C’est ce que l’on va appeler officiellement en France des traités, des traités en forme solennelle.

     b) Traités lato sensu : l’approbation par le gouvernement.

    On trouve aussi des traités au sens large qui sont les traités menés par le ministère des affaires étrangères et approuvés par le gouvernement suivant la technique de l’approbation. Des traités qui ne sont après différents des premiers quant à leur teneur et qui ont été négociés par un représentant du gouvernement. Par conséquent, ayant étés négociés par le gouvernement, ils ne peuvent être confirmés que par celui-ci dont émanait les pouvoirs du négociateur. Par conséquent, la signature va être approuvée par le gouvernement.

     

    2) Engagements résultant d’une procédure courte.

    Nous avons donc deux sortes d’actes qui se ressemblent énormément. Il y a tous les autres accords qui ont été conclus par des autorités subalternes. Tous les autres traités. Ces accords sont très souvent conclus par des autorités qui souvent n’ont aucun pouvoir constitutionnel pour le faire. Ce ne sont pas des traités, mais des accords, le plus souvent conclu sous la forme d’échange des instruments constituant le traité. Il y a là quelque chose d’assez préoccupant que le quai d’Orsay essaye de maîtriser. Là il s’agit d’engagements résultant d’une procédure courte. L’exécutif a ainsi le monopole de la conclusion des conventions internationales de la France. Mais il n’a pas tous pouvoirs.

     Des contrôles vont pouvoir s’exercer sur leurs actes. Des contrôles politiques et des contrôles de caractère juridique, des contrôles de légalité au sens le plus large. Première sorte de limitation, celle qui tient au contrôle politique des actes de l’exécutif.

     

    B) Limitations des pouvoirs de l’exécutif, 1 : le contrôle politique.

    1) Nature de ce contrôle la loi d’autorisation.

    a) Fonctions : l’habilitation à engager l’état.

    Il s’agit d’un contrôle d’opportunité. C’est un contrôle a priori, aucun traité n’engage encore la France. Est-ce qu’il est opportun politiquement d’accepter un traité pour la France. Ce contrôle d’opportunité ne peut être exercé que par les organes ayant l’autorité nécessaire : soit le peuple, soit les représentants du peuple avec le parlement. C’est un contrôle de type préventif.

    Le contrôle a pour objet d’autoriser ou de refuser l’autorisation aux organes exécutifs de conclure le traité. Les organes qui vont intervenir maintenant ne ratifient le traité ou l’approuve. Ils autorisent la ratification ou l’approbation. L’acte dont il s’agit ici est donc un acte purement interne. La loi n’est pas une loi de ratification, elle est une loi autorisant le président de la République à ratifier. La loi est un acte interne émanant du parlement ou de peuple français. Ils n’ont aucune qualité pour représenter la France dans les relations internationales. De cette nature de l’acte de contrôle qui est une autorisation, une habilitation résulte un certain nombre de corollaires.

     

    b) Corollaires : consistance de la loi d’autorisation.

    Une loi va autoriser les organes exécutifs à agir, c’est une loi qui ressemble assez à la loi de finances. De la même manière, la loi autorise à faire quelque chose, elle ne fait rien. Elle ne peut intervenir que dans le cadre d’une procédure longue. C’est un contrôle préventif. Dans la procédure courte, le traité est déjà conclu à ce stade là. Les organes de contrôle politique ne peuvent intervenir que dans le cadre d’une procédure longue, uniquement pour les traités au sens étroit comme large. L’habilitation n’est concevable que s’il y a une procédure en 2 temps. Cette loi est une loi de type particulier : ce n’est pas une loi substantielle. C’est une loi qui habilite à faire comme les Loi de Finances. L’habilitation est d’initiative gouvernementale. C’est un projet de loi (et pas proposition de loi  --->  pas d’amendements). Cette loi autorise à ratifier ou à approuver, mais elle ne les y oblige en aucune manière. La question qui se pose ici à propos de ce contrôle est de savoir dans quel cas il est prévu ?

     

    2) Cas où une loi d’autorisation est requise.

    Ici, il faut insister sur un fait important. Très souvent, on croit que lorsqu’un traité est soumis à une procédure longue, il doit être nécessairement autorisé par une loi. Le clivage n’est pas là, pas d’association procédure longue et loi et procédure courte sans loi.

     

    a) Caractère d’exception.

    Les traités ne peuvent être approuvés ou ratifiés qu’en vertu d’une loi. La loi d’habilitation n’est pas nécessaire pour une procédure longue. C’est une exception de la constitution. A l’alinéa 1er de l’article 53 de la Constitution, un certain nombre de traités (7 catégories, l’énumération est limitative) ne peuvent être ratifiés ou approuvés qu’en vertu d’une loi. Ce qui signifie que dans tous les autres cas, une loi d’habilitation n’est pas nécessaire. Première hypothèse, celle où la loi d’autorisation est ou n’est pas requise. La liste de l’article 53 est relativement longue.

     

    b) Inventaire.

    La liste de l’article 53 est relativement longue. Cette liste a l’air d’un inventaire aléatoire. Il y a 7 catégories. L’esprit général de cette liste. Nous pouvons distinguer 2 critères de classification des traités :

    On trouve tout d’abord des traités particulièrement importants. Des traités pour lesquels, dans un régime représentatif, il n’est pas concevable que le peuple ou son représentant ne soit pas associé. L’objet du traité comporte un enjeu très important. Il ne faut pas considérer là qu’il s’agit d’un critère strict. Le traité de l’atlantique nord a été ratifié sans le parlement. En effet, les traités d’alliance ne font pas partie de cette catégorie et ce sont pourtant des traités importants (Ex : Art 5 du traité OTAN : on est solidaire de n’importe quel allié)

    Le deuxième critère, presque tous les traités en cause interviennent dans une matière où le législateur serait compétent si c’était une question interne. Ces questions figurent dans l’article 34 de la constitution. Il  serait inadmissible, alors que le gouvernement ne puisse pas intervenir dans le domaine interne, contourner la loi afin de ratifier au niveau international. Par exemple les traités qui engagent les finances de l’Etat : c’est le législateur seul qui autorise les dépense du gouvernement. Il faut donc une autorisation au niveau international.

     

     

    3) Modalités de la procédure législative.

    Le législateur, c’est tantôt le législateur de droit commun, tantôt le législateur d’exception, c’est-à-dire le peuple français. Le peuple est un organe constitutionnel institué par un pouvoir législatif. C’est le législateur extraordinaire

     

    a) Exception : la procédure législative référendaire.

    Article 11 conserve par une petite disposition la possibilité de soumettre au référendum tout projet de loi tendant à autoriser la ratification d’un traité qui sans être contraire à al constitution aurait des incidences sur le fonctionnement des institutions. Ex : Traité de Maastricht sur l’UE.

     

    b) Règle : la procédure législative ordinaire.

    C’est normalement le parlement qui intervient pour habiliter. C’est une loi qui ne peut pas être amendée. On ne peut pas chipoter sur l’autorisation.

     

     C) le contrôle juridique.

    Le contrôle politique est complété par le contrôle juridique. En effet, il s’agit maintenant d’un contrôle à caractère juridique. C’est un contrôle de conformité effectué par le conseil constitutionnel.

     

    1) Nature du contrôle : la constitutionnalité de l’engagement.

    Il s’agit de savoir si le traité ne heurte pas certaines exigences de l’ordre juridique français. Comment se pose le problème du contrôle de constitutionnalité ? Ce sont des mécanismes préventifs.

     

    a) Position du problème.

    La France n’est pas engagée internationalement, elle n’a aucune obligation juridique internationale de s’engager. Si la France s’engage internationalisent dans ce traité, est-ce qu’elle ne va pas s’engager à faire des choses que la constitution française interdit de faire ? La Constitution comporte un mécanisme de contrôle de constitutionnalité des éventuels engagements internationaux de la France. Ce mécanisme exposé par l’article 54 de la Constitution est le suivant : le Conseil constitutionnel peut être sollicité de dire au moment ou se pose la question de la ratification si le traité comporte ou non une clause contraire à la Constitution. Soit le Conseil constitutionnel estime qu’il n’y a pas d’incompatibilité. Le traité ne heurte aucune disposition de la Constitution française. Dans ce cas, il lève l’obstacle à la conclusion du traité. Soit incompatibilité d’une disposition du traité et de la Constitution française.

    Ex : quand la France a participé à la conclusion du traité qui institue la cour pénale internationale (CPI). Le statut de la CPI vise à traduire devant une juridiction internationale des auteurs allégués de certains crimes. Si la France ratifie le statut de la CPI, potentiellement, le chef de l’état français pourrait être soumis à la CPI. Mais le chef de l’état français ne peut, selon la constitution être soumis qu’à quelques juridictions et il est de plus soumis à une immunité. Il y a donc une incompatibilité manifeste entre le traité et la constitution.

    Nous le savons, on ne peut ratifier ou approuver un traité que dans son ensemble. Si contradiction, une alternative s’ouvre.

      

    b) Mécanisme : l’alternative autorisation / révision.

    On peut dire que la Constitution c’est notre norme fondamentale et qu’à partir du moment où un traité comporte une clause contraire à la Constitution, on renonce à conclure le traité. Ou bien alors, le traité est politiquement indispensable, par conséquent, il faut modifier la Constitution. Pour le traité de Maastricht, d’Amsterdam on a choisit le traité contre la constitution. La constitution est une sorte de passoire dont on perce les trous au fur et à mesure des besoins. La constitution n’est pas inaltérable.

     

    2) Modalités du contrôle de la loi d’autorisation. : 

    a) Prévention de dépôt.

    b) Blocage de la promulgation.

     

    §3) Étendue : le problème des réserves.

    La question en premier lieu des réserves qui entre dans une question plus générale, la question de l’étendu de l’engagement, il s’agit de s’engager par rapport à un acte qui porte des normes, qui porte création d’une institution.

     

    A) Position du problème.

    Comme toujours, le problème de l’engagement et du champ d’application de l’acte se pose rationae materiae. C’est le problème des réserves. Mais aussi rationae temporis et rationae « lieu en latin ? ». A raison du temps, c’est le problème de l’entrée en vigueur du traité. A raison du lieu, des questions se posent. Un traité, normalement lie l’état sur son territoire tout entier. Il arrive que le traité comporte des clauses territoriales, par lesquels les états qui ont conclu sont convenus de mettre à l’écart de l’application du traité une partie du territoire. Cette partie sera soustraite au champ d’application territoriale du traité. Avant, on avait des clauses coloniales.

    Sur le problème du champ d’application rationae materiae. Est-il possible qu’un état s’engage non pas pour l’ensemble des dispositions du traité, mais découpe un peu le traité ? C’est la question des réserves.

     

    1) L’alternative intégrité du texte / extension du régime.

    a) Exemple.

    On va partir d’un exemple courant. Un traité portant sur n’importe quel objet, par exemple relatif aux relations commerciales. La question ne se pose que pour les conventions multilatérales ? Une convention par laquelle les états s’engagent à limiter les droits de douane, sur les prestations de services, un traité dont l’objet est le commerce. Dans ce traité, on introduit une clause qui ne concerne pas le commerce, qui est une clause juridictionnelle. C’est-à-dire une clause par laquelle les états dérogent au principe, les états doivent aller devant un juge lorsqu’un différend les oppose. Si litige, il sera impossible de ne pas aller devant un tribunal international si les deux états parties ne le veulent pas. Ils renoncent à l’avance à faire valoir le jour venu le principe de liberté d’aller ou non devant un tribunal international. On l’appelle une clause compromissoire. Certains états n’acceptent pas du tout une clause compromissoire : ils veulent consentir à aller devant le tribunal lorsque le différend est réalisé. Ils sont pour ce que l’on appelle la juridiction facultative. Imaginons un état qui trouve que le traité de commerce est bon, il accepte l’ensemble de ses clauses. En revanche, il est contre la clause juridictionnelle : doit-on exiger de lui que s’il devenir partie il doit accepter le lot du traité, ou peut-on lui permettre de mettre à l’écart la clause juridictionnelle. Cela soulève une alternative : soit intégrité du texte, soit extension du régime.

     

    b) Le principe de l’alternative.

    Soit on dit que le traité a été discuté comme un tout et collectivement adopté comme un tout. En conséquence, quand les états expriment leur consentement doivent le prendre comme un tout, c’est tout ou rien. A l’opposé, l’autre terme de l’alternative, c’est la possibilité d’une division du traité, mais si on joue en faveur de la division, c’est parce que l’on voudrait que le traité réuni le maximum d’état, que le régime multilatéral soit le plus large possible. On a voulu faire des règles qui fussent destinées à régir le plus grand nombre d’états et qui se dirige vers la collectivité des états dans leur ensemble, il faut diriger vers une universalisation des règles. Il faut donc transiger : on permet donc que le traité soit divisé, que l’on puisse découper certaines de ces clauses en se les déclarant inapplicables. C’est le mécanisme des réserves.

     

    2) Enjeux du choix, 1 : réciprocité du lien d’obligation.

    Si un état A qui n’apprécie pas l’article 17 va réserver l’article 17. Mais en droit international, tout est réciproque : un état ne s’engage envers un autre état que dans la mesure où celui-ci s’engage envers lui. En conséquence, il ne pourra pas prétendre tirer des droits de l’article 17 envers d’autres états, et réciproquement. Ce serait contraire au principe d’égalité et de réciprocité des états. L’article 17 ne va pas s’appliquer entre A et aucun autre état.

     

    3) (suite), 2 : la question de la dénaturation du traité.

    Deuxième enjeu, celui qui tient à la question de la dénaturation du traité. Il est possible que la clause sur laquelle un état accroche soit une clause tout à fait centrale, une clause déterminante, une clause que certains états ont déterminé comme le cœur du traité (ou la cause du traité). Il ne faut pas porter atteinte à l’équilibre du traité. Ce qui est véritablement au centre du dispositif. Ils disent que si A prétend écarter cette clause, il dénature le traité. On doit considérer que quand un état apporte ratification avec réserve sur une clause centrale, on doit considérer que la clause n’est pas valable. La réserve dénature le traité.

     

    B) Régime.

    Face à ces différentes difficultés, la pratique a réagi de manière très diverse avec une évolution qui a amené à accepter de plus en plus largement la possibilité d’introduire des réserves dans l’acceptation des traité, autrement dit dans l’alternative intégrité / universalité. Les mécanismes du droit positif va très largement dans le sens de l’admissibilité des réserves.
    Il semble que le régime des réserves illustre particulièrement bien le caractère spécifique du droit international, les caractères dégagés du droit international. Cela singularise le génie propre du droit international : l’intersubjectivité et le défaut d’objectivité.

     

    1) Notion et nature juridique des réserves.

    a) Définition et types : réserve et déclaration interprétative.

    La réserve est, selon la convention de Vienne, article 2 §1, d.

    L’alternative exclure ou modifier. On trouve au moins deux grandes formes de réserves, l’une que l’on appelle généralement réserve au sens strict, et l’autre que l’on appelle plus volontiers déclaration, ou déclaration interprétative. Deux modalités.

    Une réserve, c’est en effet quelque chose qui vise à exclure le jeu d’une disposition pour un état, il réserve.  Une réserve limite le champ matériel du consentement. Une certaine disposition, c’est totalement indéterminé, ce peut être une ligne, un paragraphe, un article, ou même un terme. Le découpage peut être aussi fin que l’on veut, du moment que le texte a toujours une signification syntaxique.

    La déclaration interprétative c’est différent. Un état dit qu’il accepte la totalité du traité, cependant, voici comment il lit tel passage. En conséquence, cet état entend qu’on lui oppose le passage en question, mais qu’entre cet état et les autres, ce passage soit réputé avoir tel ou tel sens donné dans la déclaration. Par exemple, énumération avec un mot technique : interprétation du terme technique.

     

    b) Soumission au régime des actes unilatéraux.

    Dans la définition donnée, on constate qu’un mot a une importance particulière, actes unilatéraux. Les réserves sont des déclarations unilatérales. Ce sont des actes qu’un état fait tout seul. Nous verrons qu’ils obéissent à deux ordres de règles. Tantôt, l’effet d’un acte unilatéral est déterminé par une règle supérieure, un acte unilatéral dans le cadre d’une internationale : son acte unilatéral produit les effets que la règle supérieure veut bien qu’elle produise. La valeur et les effets de l’acte juridique dépendent de la volonté de la règle supérieure qui permet ou non que l’acte unilatéral soit fait. Puis, il y a des cas où les actes unilatéraux sont faits dans le silence des règles supérieures, le droit international ne précise pas quelles sont les possibilités de faire ces actes unilatéraux. Ils ne prévoient pas leurs effets. Dans ce cas, nous verrons que les effets de l’acte unilatéral vont dépendre de la réaction des autres états : reconnaissance intersubjective. Ce double régime vaut exactement pour cet acte unilatéral particulier qu’est la réserve. Les effets dépendent soit de l’existence d’une règle internationale supérieure, soit de la réaction des autres états.

     

    2) Admissibilité de la réserve : une décision de validité (erga omnes) ?

    D’abord, est-ce que la réserve est admissible ? Est-ce que lorsque un état exprime son consentement et introduit une réserve, a-t-il le pouvoir de le faire, peut-il valablement assortir son acceptation d’une réserve au sens large ? C’est une première question de validité. Puis, il y a une deuxième question, si la réserve et valable, ou si l’on ne se pose pas cette question de la validité, quels sont ses effets. Quel est l’efficacité au sens juridique du terme des réserves.

    Est-ce que la réserve est admissible ? En réalité, la question posée comme cela n’a guère de sens. Il y a des cas de la convention de Vienne a présenté. D’abord, les cas où le traité lui-même prévoit l’hypothèse des réserves. Soit pour les permettre, soit pour l’interdire.

     

    a) Dispositions du traité : autorisation et interdiction.

    C’est un bon cas où on voit le jeu du caractère supplétif de la convention de Vienne. Son acte est simplement rendu invalide par le fait qu’il l’a gâté par l’introduction d’une réserve interdite par le traité lui-même. Dans le cas où le traité comporte une disposition qui interdit les réserves, l’acte même qui comporte une réserve n’est pas valable. En sens inverse, le traité peut prévoir les réserves. C’est-à-dire qu’elles sont valables. Mais, ce qui est évidemment beaucoup plus compliqué, dans certains cas, le traité ne comporte pas de causes. Il est silencieux sur la possibilité d’introduire des réserves. Ici, plusieurs figures sont à distinguer.

     

    b) Silence du traité, 1 : jugement objectif d’admissibilité.

    Tout d’abord, le cas où la nature même du traité interdit que l’on apporte des réserves. Il n’est pas concevable que l’on ratifie le traité avec des réserves, en raison de la nature du traité. Le traité doit être accepté intégralement. C’est souvent le cas pour les traités constitutifs d’organisations internationales. Le type de traité, souvent des traités interdépendants, traités à obligations interdépendantes, l’ensemble des états parties doivent accepter l’ensemble des dispositions. Il est possible que le traité prévoit lui-même que la décision sur l’admissibilité de la réserve va être révisée par un organe du traité. Ce qui est intéressant, dans ce cas, c’est que la décision va être prise par l’organe à la majorité. La décision sera valable erga omnes. L’organe aura décidé à la majorité l’acceptabilité de la réserve et l’ensemble des états devra appliquer la décision de l’organe.

     

    c) (suite), 2 : jugements subjectifs « d’incompatibilité. »

    En dehors des cas précédents, il n’y a pas de décision possible sur l’admissibilité même d’une réserve, parce que, la convention de Vienne dit une réserve n’est pas acceptable si elle est contraire à l’objet et au but du traité. C’est-à-dire si elle dénature le traité au sens vu précédemment.

    Des clauses sont tellement centrales dans le traité, si on prétend les mettre à l’écart, pas de sens à aller dans le traité. Qui va décider qu’elle n’est pas valable. Pour cela, il faut un organe qui a le pouvoir de prendre une décision opposable à l’ensemble des états partis. En dehors des hypothèses très particulières présentées, ce mécanisme n’existe pas. On va se situer sur le plan des effets juridiques de la réserve.

     

    3) Effets de la réserve : des décisions d’opposabilité (international partes).

    a) 3 Types de réaction : acceptation, objection simple, ou aggravée.

    Les décisions qui vont être prises sur la réserve sont celles des différents autres états. Chaque état va réagir pour son compte. Il va y avoir des régimes différenciés.

     

    b) Effets, 1 : entre l’auteur et l’état qui accepte.

    Entre A réserve et B qui l’a accepté.

    L’acceptation peut être expresse ou tacite. A a voulu par exemple mettre à l’écart un article, ou donner sa propre interprétation. L’état B n’y a pas fait objection. Le plus souvent, il n’a pas réagi dans un délai raisonnable. Pas de réaction explicite. Il accepte la réserve. Il veut bien que le traité rentre en vigueur entre lui et A et que la réserve produise les effets que l’état A a voulu. Si l’état a voulu donner une certaine interprétation, celle-ci est acceptée par l’état B.

     

    c)  entre l’auteur et l’objecteur aggravé.

    Entre A et D, objection aggravée.

    D estime que la réserve est totalement inacceptable, elle dénature le traité. Selon lui, on ne peut pas accepter que l’état A devienne partie en ayant mis à l’écart l’article en question. Il le fait savoir, c’est un acte positif d’objection dont l’effet est le plus grave possible. L’état D ne veut pas que le traité entre en vigueur entre lui et A. Du coup, le traité ne va pas entrer en vigueur entre A et D. Le traité ne produira pas d’effet du tout.

     

    d) , « : entre l’auteur et l’objecteur simple.

    Entre A et C, objection simple.

    C n’accepte pas la réserve de A. Il conteste les effets pour lui et pas la validité. Soit au fond, il n’y aura jamais besoin d’appliquer l’article en question. Si elle doit s’appliquer on verra le moment venu. L’objection ne produit pas beaucoup d’effets, l’article en question est dans une situation incertaine. Il appartiendra éventuellement à un juge de trancher. S’il arrive que la réserve soit une déclaration interprétative : l’article en question n’aura pas le même sens pour les deux états. Le mécanisme de l’objection a donc pour effet de rendre inopposable la réserve de l’état A. Un mécanisme très fréquent, notamment pour les actes unilatéraux. C’est un mécanisme que nous avons trouvé pour la formation des règles coutumières. Voilà pourquoi le mécanisme des réserves est particulièrement caractéristique du droit international. On trouve un traité entièrement dépecé. Entre chacun et les autres, il va y avoir un réseau extrêmement complexe avec des états qui sont liés relativement aux uns et aux autres.

     

    §4) Entrée en vigueur.

    Un certain nombre d’états ont exprimé leur consentement à être liés par le traité. Ce sont des états contractants. Le passage de la qualité d’état contractant à état partie peut être instantané ou décalé. Par rapport à la notion d’entrée en vigueur du traité. Distinction de l’entrée en vigueur collective ou individuelle.

     

    A) Entrée en vigueur collective du traité : du « contractant » à la « partie ».

    1) Instantanée.

    Normalement, quand un traité est conclu entre deux états, l’entrée en vigueur d’un traité va se faire par l’acception du deuxième des états. Si les deux consentements ne sont pas simultanés, c’est le deuxième consentement qui va compter. La plupart du temps, c’est ainsi que les choses se passent. Le reste des états ne sera qu'élargissement du cercle des parties.

     

    2) Suspendue à la réalisation d’une condition.

    Dans des hypothèses fréquentes, les états au moment de la conclusion du traité ont souhaité suspendre l’entrée en vigueur du traité à certaines conditions. Par exemple, le traité de Maastricht ou d’Amsterdam, ou plus généralement les traités communautaires. On a considéré que ces traités ne pouvaient entrer en vigueur que lorsque l’ensemble des états qui l’avaient négocié et adopté les auraient ratifié. Parce qu’il s’agit de l’un de ces traités dans lesquels la nature du traité exige que l’ensemble des états qui ont participé à la négociation l’accepte. Si un état fait défection, le traité n’a plus de sens. Dans une telle hypothèse, la condition suspensive c’est que l’ensemble des états aient exprimé leur consentement à être lié par le traité. Dans d’autres hypothèses, on estime que le traité a besoin d’un soutien suffisamment fort pour que son entrée en vigueur ait un sens. Par exemple, convention de Vienne de 68. On considère que ces traités s’ils n’obtiennent pas un nombre raisonnable de ratification ne doivent pas entrer en vigueur. Par exemple, la convention de Montego Bay de 82 sur le droit de la mer exigeait la ratification de 60 états. Il arrive aussi que l’on considère que ce n’est pas tant une question de quantité, mais de qualité de certains états. Par exemple, l'OMC, si les Etats-Unis ou les communautés européennes, ou le japon n’avaient pas voulu participer à l'OMC. Aurait-il été concevable que la convention entre en vigueur sans ces états ? La question ne se pose pas toujours. Uniquement si dans le traité on a une clause suspensive d’entrée en vigueur du traité.

     

    B) L’entrée en vigueur individuelle du lien conventionnel.

    Normalement l’entrée en vigueur, celle-ci va se faire instantanément. En d’autres termes, il devient aussitôt état partie par le simple fait qu'il devient état contractant. Cependant, il y a des cas où les états ont souhaité laisser un délai à chaque état individuel pour s’adapter au traité. En particulier, il est nécessaire de modifier la législation interne. On prévoit dans le traité qu’il n’entrera en vigueur que le 90ème jour après qu’il aura ratifié le traité. Pour lui laisser le temps avant de lui opposer le traité d’adapter sa législation et son administration. C’est un mécanisme très fréquent. Ne pas confondre cette question de l’entrée en vigueur pour un état en particulier dans l’ordre juridique international et l’entrée en vigueur en droit interne.

     

    Section 3 - Opposabilité subjective (suite) : l’engagement non contractuel.

    Maintenant la question qui se pose, c’est de savoir pour les énoncés du traité, comment ils deviennent vrais dans les rapports entre états qui ont accepté le traité ?

     

    §1) Inefficacité de l’engagement.

    Le principe de l’inefficacité de l’engagement conventionnel lui-même. Un traité conclu entre les états A, B, C, D, E et F. Un état Z n’est en aucune manière affecté par le traité. C’est l’application tout ce qu’il y a de plus banal d’un principe que l’on connaît parfaitement du droit : l’effet relatif des conventions. Deux règles de la convention de Vienne. Article 26 et 34. Article 26, les traités doivent être respecté, en fait. Ce dont on est convenu doit être respecté par ceux qui en sont convenus. Si on n’a convenu de rien, on n’a rien à respecter. Du coup, le revers de « pacta sun servenda », c’est l’article 34. Un traité ne créé pour un état tiers ni droit ni obligations. L’application parfaitement nette en droit international d’un principe général du droit que l’on trouve dans tous les systèmes juridiques. La conclusion : le lien conventionnel est totalement dénué d’effets pour les états tiers.

     

    §2) Opposabilité des énoncés conventionnels.

    Les énoncés, ce que l’on trouve dans le texte va pouvoir acquérir une valeur par d’autres moyens que celui de l’engagement conventionnel. Il y a des cas ou l’extension à des tiers de l’énoncé du tiers résulte de l’acceptation du tiers, de sa volonté expresse ou atténuée. Dans d’autre cas, l’extension aux tiers des effets est subie. Le premier cas, on le comprend : un tiers accepte de son propre gré les effets d’un traité.

     

    A) Extension volontaire, par accord collatéral.

    C’est ce que l’on appelle le mécanisme de l’accord collatéral.

     1) Analyse du mécanisme.

    Par exemple, des états dont le territoire est voisin et dont le territoire est parcouru successivement par le même fleuve. Ils concluent entre eux un traité, et par ce traité, alors que normalement aucun état n’est obligé de laisser utiliser la section du fleuve par les navires des autres états, les états riverains du fleuve décident par convention que leurs navires pourront utiliser tout le cours navigable du fleuve. D’autre part, il est arrivé que lorsque les états en concluant une telle convention, des états tiers pussent eux-mêmes avoir des navires de leur nationalité qui naviguassent sur le fleuve. Ils donnent un droit de passage aux autres états partis au traité et aux états tiers. On peut concevoir que les effets du traité conclu entre les riverains soient étendus aux états tiers : ils vont en tirer des avantages, et par conséquent, leurs proposer des avantages, il n’est pas difficile de supposer qu’ils les acceptent. On considère que les états parties au traité ont fait une pollicitation, sauf que l’autre état ne va pas faire partie au traité, il l’accepte par un acte exprès ou s’il n’y a que des droits, son simple silence sera réputé valoir acceptation. Les états ont créé un droit qu’ils ne pourront plus le retirer.

    Un accord conclu en dehors des parties. Le tiers est collatéral. Illustration particulière, la clause de la nation la plus favorisée.

     

    2) La clause de la nation la plus favorisée.

    Elle a joué un rôle très important, en ce qui concerne le domaine des étrangers et les traités de commerce. Sur les traités de commerce, le GATT fonctionne sur un petit nombre de règles dont la règle de la nation favorisée est la plus importante. Deux états qui concluent un traité de commerce dans lequel ils s’entendent pour s’accorder une diminution de leurs droits de douane de 10% sur certaines marchandises. A créé un avantage au profit de B par rapport à des tiers. Ils introduisent une clause par laquelle, si A ou si B venait à accorder à un état tiers un traitement plus favorable que celui qui résulte du présent traité, cette diminution accordée au tiers sera automatiquement à l’autre partie au présent traité. B n’est pas partie au traité AX. Pourtant B va retirer l’avantage de ce traité. Pourquoi ? Est-ce un effet du traité à l’égard du tiers ? En aucune manière, les faits résultent de la clause de la nation la plus favorisée qui figurait dans le traité AB. L’accord entre A et B joue un rôle d’accord collatéral. Le traité AB est un accord collatéral par rapport à tous les conclus avec A ou B. En définitive, nous avons ici des mécanismes d’extension volontaire.

     

    B) Extension subie vers des tiers prétendus : explication par…

    1) … un rapport d’inclusion de partie à « tiers ».

    Est-il concevable que les effets soient créés à l’égard de tiers sans leur consentement, même tacite ? Extension subie, il s’agit d’obligations. Il y a des cas où X, dans le traité a l’air d’un tiers, sans en être un. Dans la première série de cas, c’est justement à cause de cette fausse « tieritude » qu’il se trouve soumis aux règles du traité et que dans la seconde série de cas, il n’est pas soumis au traité.

     

    2) … un rapport d’institution entre partie et « tiers ».

    Premier exemple, l’accord de siège. Même si certaines organisations internationales ne concluent pas beaucoup de traité, elles en concluent au moins un, l’accord de siège. Accord entre l’organisation internationale et le pays où se trouve le siège. Statut des bâtiments de l’organisation, statut des agents de l’organisation,… Plusieurs aspects à régler dans l’accord. Quelles sont les parties à l’accord de siège ? Le pays et l’organisation. Un pays tiers va pouvoir réclamer au pays et à l’organisation le respect des dispositions de l’accord de siège. Pourquoi ? Ce ne sont pas de véritable tiers, ils sont membres de l’organisation.

    Deuxième hypothèse, concernant le traité constitutif de l’organisation. Les états instituent une organisation internationale, par exemple, la charte des Nations-Unies. Ce traité est un traité entre états. Or, dans ce traité entre états, il y a des règles qui vont créer des obligations et des droits pour l’organisation elle même, et pourtant, elle n’est pas partie au traité. Elle est un tiers par rapport au traité constitutif. Malgré tout, elle en tire des droits et des obligations Elle est un faux tiers.

     

    C) Des énoncés conventionnels « objectifs » ?

    1) Position du problème.

    Question de savoir si des énoncés conventionnels peuvent avoir un effet objectif, c’est-à-dire opposable à tous, erga omnes ? Par exemple, lorsque l’on a refondu les conventions de Genève de 58 sur le droit de la mer, on a envisagé de mettre au point un régime de l’exploitation du fond des mers. On y trouve des richesses minérales qui auraient pu appartenir à qui venait les chercher. On imposait dans la convention une règle suivant laquelle pour pouvoir accéder à ces ressources, il faudra que l’exploitant demande une autorisation à l’autorité internationale des fonds marins. Il n’est pas loisible à un industriel du secteur de venir librement s’emparer dans une zone particulière, il faut qu’il demande l’autorisation. C’est une règle qui résulte de la convention même. Pour les états qui l’ont accepté, à son entrée en vigueur, pas de problème. Supposons un état qui n’aurait pas accepté la convention, il peut faire ce qu’il veut, il n’est pas lié. Le raisonnement d’un traité objectif est le suivant : des traités de ce genre qui n’ont de sens que s’ils sont obligatoires pour tous les états, leur caractère obligatoire pour un état particulier doit dépendre de la nature du traité et non de la ratification par l’état.

     

    2) Essai d’explication des effets envers les tiers.

    On a essayé de raisonné comme cela sur la base d’une loi opposable à tout le monde. Ce raisonnement, c’est un raisonnement qui est accepté par certains états, qui est accepté par un certain nombre de doctrinaires du droit international qui croient à l’idée de communauté internationale. Est-ce acceptable ? Non, ce ne l’est. Si on l’accepte, cela signifie que certains états pourront dire qu’ils connaissent les intérêts de l’humanité, de la communauté internationale et qu’ils pourront prendre des décisions objectives et non intersubjectives. De tels directoires internationaux sont impossibles. Il semble que ce qui compte c’est que ce mécanisme n’est pas accepté, il ne passe pas dans le droit positif.

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