• Droit du commerce international camerounais

    COURS DE DROIT DU COMMERCE INTERNATIONAL AU CAMEROUN

      Le droit du commerce international est un corps de règles régissant les relations commerciales qui ne se déroulent pas entièrement dans la sphère économique d'un seul état. Ce cours de droit du commerce international camerounais peut aussi être utile à des étudiants français, belge, italien... car on y fait l'étude des conventions internationales en matière de commerce, ces conventions étant internationales, elles sont par nature commune à tous les pays qui ont souscrit à ces conventions.


     

    Section I:Objet du droit du Commerce international

    Une situation ou une relation juridique sera régit par un corps de règles spécifiques si elle représente un double caractère commercial et international.

    A )La commercialité de la relation.  

    La distinction entre droit commercial et droit civil ignorée dans les pays du Common Law, supprimée en Italie, subsiste encore en France en Allemagne et en Espagne.
    L'optique est statique en droit civil alors qu'en droit commercial elle est dynamique.
    Le droit civil se préoccupe de la conservation des biens, le droit commercial de leur exploitation.
    Les biens et les personnes sont individualisés dans le droit civil alors qu'en droit commercial ils font partie d'un ensemble.  Pendant longtemps, le droit civil a régit les immeubles et le droit commercial les meubles.
    Les artisans et les agriculteurs relèvent du droit civil alors que les commerçants et les entrepreneurs individuels relèvent du droit commercial. Est commerçant celui qui accomplit des actes de commerce.
    La commercialité est une notion difficile à définir car si certains actes sont absolument civils (comme la donation) et d'autres toujours commerciaux ( signature d'une lettre de change ), la plupart des actes peuvent être civils et commerciaux ( vente ,  dépôt ,  transport ).
    La notion de commercialité et celle de la commercialité internationale en particulier se sont transformée. Au sens classique c'était un échange maintenant il s'agit d'une production.

    a - Les opérations d'échange


    Le commerce implique l'échange ,  la circulation.  Le commerçant est un médiateur interressé ,  il accomplit des actes d'entremise ( entre le producteur et le consommateur ).  Il fait du trafic de marchandises ,  d'argent ,  d'intermédiaire.  

     

    • Trafic de marchandises :
      • couvre l'achat de biens pour les vendre aprés leur transformation.
    • Trafic d'argent:
      • activité bancaire et d'assurance.
    • Trafic d'intermédiaire:
      • activité de courtier et concessionnaire.

    *concessionnaire : pour le compte d'autrui en son nom personnel.
    *mandat : au nom et pour le comte.
    *courtier : met en relation deux personnes
    Le droit du commerce international régit sans doutes ces opérations d'échanges ( vente ,  Mos , Xos ) et tous les services indispensables à la vente ( le crédit : financement et moyen de paiement ,  l'assurance ,  le transport ,  les brevets et le propriété industrielle ).  

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    b - Les operations de production


    Le commerce international dépasse aujourd'hui les simples rapports d'exportations et d'importations .  Désormais on ne se contente pas d'expédier des marchandises on va installer à l'étranger pour les produire et les vendre ailleurs.  D'un échange classique on passe à l'investissement, qui amène les opérateurs économique à partir à travers le monde pour construire des usines, pour exploiter des mines, des champs pétroliers, à apporter de l'aide sous forme de transferts technologiques, d'où la prolifération de nouveaux types de contrats (contrats clef en mains, et produits en mains) et de marchés en mains et la complexité de ces contrats qui se négocient et se forment progressivement, s'exécutent sur de longues périodes et exigent la collaboration de milliers de personnes (accords de développement économiques ).

     

    • La commercialité s'est donc élargit. On s'est demandé si la commercialité n'englobe pas d'avantage certaines activités considérées traditionnellement comme civiles ( profession libérales, activités agricoles qui s'organisent en entreprises), quand elles s'organisent en entreprises.
    • Le secteur agricole et les services font désormais partie du système de libre échange ( OMC ). On s'achemine vers l'unification du droit privé du moins vers la construction en droit des affaires englobant les biens et obligations à l'exclusion des personnes et de la famille.

    B ) Le caractère international

    Si un camerounais achète à un autre des marchandises fabriquées, livrées et payées au Cameroun, l'affaire se déroule entièrement d'un point de vue économique et juridique au Cameroun.
    La loi camerounaise sera exclusivement applicable. Les parties peuvent certes inclure dans leur contrat des dispositions d'une loi étrangère mais cela ne suffit pas pour créer un problème de conflit de lois. La loi étrangère ne sera pas applicable en tant que telle mais se transforme en clause contractuelle.
    L'affaire peut compter d'un élément d'extranéité sans devenir pour autant une affaire internationale. La définition du caractère international ne dépend pas d'un critère juridique c'est à dire de la pluralité de liens avec différents pays, mais dépend d'un critère économique qui est la mise en jeu des intérêts du commerce international. Il y a donc un rejet du critère juridique.

    a - Rejet du critère juridique

    Si un allemand achète à un français un objet fabriqué, livré, et payé en France, l'affaire sera régit par la loi française. Juridiquement l'affaire a des liens avec plusieurs pays en raison de la nationalité étrangère d'un des contractants. ( tout au long de notre cour, nous allons prendre cette exemple pour mieux vous expliquez )
    Economiquement elle se déroule dans la sphère d'un seul pays. La nationalité n'a aucune incidence sur la loi applicable: le droit du commerce international n'est pas concerné.

    b - L'adoption du critère juridique

    L'opération est internationale quand elle ne se déroule pas entièrement dans la sphère économique d'un seul état. Il en est ainsi en cas de mouvement des biens, des services, par delà des frontières.
    Le critère est adopté par la jurisprudence " Matter " ( Ch civ 17 mai 1927 ) 
    " Du nom du procureur général (ultérieurement premier président ) Matter dans ses conclusions sur l'affaire Pélissier du Besset (Civ.  17 mai 1927,  D. P.  1928 I.  25,  note Henri Capitant).  Pour définir les payements internationaux où seules étaient licites les clauses or ou en monnaie étrangère,  il avait écrit : " Il faut que le contrat produise comme un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières " .  L'expression a eu un immense succès : elle avait trouvé le mot juste, ainsi:
    "Pour être international, le contrat doit produire un mouvement de flux et de reflux au dessus des frontières, des conséquences réciproques dans un pays et dans l'autre et par exemple,  faire l'objet d'un réglement international, le contrat de vente qui fait passer des marchandises d'un pays à l'autre et ensuite le montant du prix des marchés du second dans le premier. Le critère économique est également adopté pour définir l'arbitrage international (art 1492 C. proc. civ: l'arbitrage est international, celui qui met en cause les intérêts du commerce international).
    Les éléments juridiques ne sont pas pris en compte: peu importe la nationalité des parties ou des arbitres, du lieu d'arbitrage. Pour que l'opération soit internationale il faut que l'opération litigieuse intérresse par ses aspects économiques plus d'un état. Il faut que l'affaireimplique un mouvement de biens, de services ou de réglements à travers les frontières.

    Section II Méthodes de droit du Commerce International

    Lorsqu'une situation ou un rapport juridique comporte un élément d'extranéité, cela peut susciter pour sa réglementation un conflit de lois qui relève du droit international privée.
    Selon la méthode conflictuelle on ne part pas des divers contrats en conflit pour savoir lequel est le plus approprié mais du droit lui-même. Ce dernier rapport comporte différents éléments susceptibles de la rattacher à tel ou tel ordre juridique: nationalité des parties, lieu d'établissement, lieu de formation des contrats, lieu d'exécution des contrats.
    La règle de conflit retient un de ces éléments (élément de rattachement) pour désigner la loi applicable. Dans la méthode conflictuelle on ne saura pas directement le régime juridique approprié car il faut d'abord passer par une règle de conflit national qui indique l'élément de rattachement. Il faudra connaitre ce lieu précisément pour connaitre le droit applicable.
    Cependant les règles du commerce international ne comportent pas seulement un élément d'extranéité, ils mettent en jeu des intérêts et des besoins du commerce international.  La règle de conflit de lois conduit à la désignation d'une loi nationale qui peut se révéler indapatée à ces besoins et à ces intérêts. C'est pourquoi au lieu de passer par des règles de conflit on applique certaines règles dites matérielles susbtantielles qui sont des règles spécifiques au commerce international .  A l'heure actuelle les deux méthodes conflictuelles et substantielles coexistent.

    A )Méthodes conflictuelles

    Certaines méthodes ne soulèvent aucune controverse.  Il est admis que la procédure est soumise à la lex fori c'est à dire la loi du juge saisi.  Les biens relèvent de la loi du lieu où se trouve le bien (lex rei sitae). La capacité des parties au contrat étant une qualité permanente de la personne, elle relève de la loi personnelle ce qui exige de se référer à la loi nationale de chaque partie à moins que le cocontractant français(confére exemple cité plus haut) ait pu croire de bonne foi à la capacité de son partenaire étranger auquel cas le contrat ne sera pas annulé malgré l'incapacité de son partenaire ("Lizardi" 1861". La capacité est ainsi régie par la loi nationale et cette règle intérese aussi les actes du commerce.  Il y a transposition depuis Lizardi 1861 concernant les actes du commerce.
    Cette règle peut être tempérée théorie de l'apparence en cas d'ignorance excusable du cocontractant du commerçant.  Le deuxième reposant sur des actes factuels,  résulte du fait que celui qui contracte et prends des engagements commerciaux de manière répétitive à la qualité de commerçant .  Le cocontractant va être protégé par la théorie de l'apparance,  mais le préfet pourra faire sanctionné au nom de l'ordre public celui qui aura fourni la marchandise.  Constitue une infraction: avec amende ou prison * 2 si récidive => tel est le cas pour les actes répétés.
    ).
    Les conditions de forme du contrat sont soumises au droit du lieu de conclusion (locus regit actum). Les parties peuvent adopter quant à la forme la même loi adoptable au fond.  Concernant le fond du contrat, la règle actuellement et universellement consacrée est celle de la autonomie. Cela signifie que le contrat sera soumis quant au fond à la loi choisie par les parties.
    Quelle est la portée de ce choix ? Qui en cas d'absence de choix ?

    a )La portée du choix des parties

    • Nous vous developperons selon chaque cas du choix des parties.
      1. L'objectivisme 
        • Selon les objectivistes, les parties ne peuvent que localiser leur contrat en choisissant son lieu de formation ou d'exécution. Il appartient au juge de déduire de cette localisation la loi applicable. La volonté des parties, leur choix n'est qu'un indice de localisation, indice certes fort important mais qui peut être remis en question par le juge. Quand la loi ne peut être l'objet de stiupulations contractuelles, les parties sont soumises à la loi. Ce n'est pas leur rôle de la déterminer. Ce rôle appartient seul au juge.
      2. La sujectivisme 
        • Selon les subjectivistes, les parties choisissent la loi applicable tout comme il fixe le contenu de leur accord. Elles ne sont pas soumises dans les relations de commerce international à la laquelle se transforme en une disposition contractuelle comme un autre.  Plusieures conséquences dégagent de ce subjectivisme:
          • Les parties peuvent choisir une loi qui n'a aucun lien avec l'opération.  Ce choix n'est pas arbitraire ou capricieux.  Quand le contrat est véritablement international aucune des lois nationales des pays avec lequel il a des liens n'a de vocation inéluctable à la régir. S'il est possible d'écarter chacune au profit de l'une quelconque des autres il doit être possible aussi de les écarter toutes au profit d'une loi tierce.
          • En choisissant la loi applicable les parties peuvent exclure de toutes dispositions nouvelle de cette loi.  Il en est ainsi quand il y a statut contract c'est à dire quand une entreprise privée contracte avec un état étranger,  elle s'efforce d'insérer dans le contrat une clause de stabilisation de la loi. Cette clause est déstinée à mettre l'accord à l'abri des fluctuations législatives susceptibles d'avoir lieu dans l'état du contractant qui risquerait de modifier l'accord,  son équilibre ou de l'annuler.
          • Les parties peuvent exclure les dispositions impératives de la loi applicable car les dispositions impératives si elles sont imposées dans les contrats internes, elles ne sont que proposées aux contrats internationaux.  Les dispositions impératives ne sont conçues que pour un milieu social déterminé.  Le contrat international qui ne se place pas dans un milieu social déterminé peut échapper aux dispositions impératives de la loi choisie.
          • Les parties peuvent soumettre leur contrat à plusieures lois dont chacun réglera une partie de leur accord.  Problème de dépeçage selon Lagarde.
          • Les parties sont enfin libres de ne pas soumettre leur contrat à aucune loi établissant ainsi un "contrat sans loi".
      3. La critique du subjectivisme 
        • Dans le célèbre arrêt " Messageries maritimes" (1950), la Cour de cassation affirme que tout contrat international est nécéssairement rattaché à la loi d'un état. Il y a donc condamnation du contrat sans loi et plus généralement du subjectivisme.
          Le contrat, dit on, ne peut pas se passer d'une loi. Celle-ci est nécéssaire pour définir au moins ce qu'est un contrat et pour compléter ses lacunes (aucun contrat ne se suffit à lui-même sauf s'il est rédigé par D. . . ) et aussi pour protéger les tiers.
          Mais dans les cas où les parties préfèrent régler leur litige par recours à l'arbitrage et non par les tribunaux étatiques, il leur faut, pour s'assurer l'exécution de la sentence arbitrale s'adresser au juge étatique pour obtenir l'exequatur.
      4. La defense du subjectivisme 
        • Il est cependant facile de répondre que la pratique invente chaque jour des types de contrats ignorés par la loi. Les lois sont aussi lacunaires et que le state contrat ( c'est à dire entre l'état et entreprise privée ) peut volontairement ne pas être soumis à la loi de l'état.
          En cas de demande d'exequatur ou de reconnaissance aucun contrôle n'est exercé sur la loi applicable.
          Une chose est certaine, c'est que la loi applicable en vertu de la loi de l'autonomie par les parties lesquelles jouissent en ce domaine d'une grande liberté. Les choix ne peuvent être remis en cause par le juge cependant si grande que soit cette liberté, elle n'est pas illimitée.
      5. La limite du subjectivisme 
        • Contre le subjectivisme absolu on oppose les restrictions suivantes:
          *Il y a des domaines qui échappent à l'autonomie de la volonté (la capacité est personnelle).
          *Les parties doivent tenir compte des lois de police du for.
          Art 3 C. civ:"les lois de police et de sécurité obligent tous ceux qui habitent le territoire peu importe la nationalité des contractants"

          *Les lois impératives du lieu d'exécution du contrat de loi s'impose aux parties. Elles ne peuvent être écartées qu'au profit d'une loi plus favorable aux salariés
           *L'ordre public international a une fonction d'éviction à l'égard des lois étrangères qui heurtent toute de droit et de justice. Mais cette idée est peu appliquée. La sentence arbitrale non motivée ne heurte pas la conception française d'ordre public international pourvu que les droits de la défense aient étés respectés.
          Cependant le droit français reconnait la répudiation du droit étranger à condition qu'il y ait eu respect des droits de la défense.  En revanche est considéré comme contraire à l'ordre public international l'apartheid, la corruption, l'expropriation sans indemnité. . .  
          *La loi choisie par les parties sera écartée si le choix a été fait en fraude à la loi du pays avec lequel le contrat présente des liens objectifs.
          Il existe une limite logique au panachage des lois qui tient à la cohérence interne du contrat. Le contrat forme un ensemble homogène qui ne peut être arbitrairement délaissé.
          La possibilité de dépeçage ser reservée à des opérations complexes, suceptibles de se scinder en plusieurs points indépendants ( ex: un contrat comportant une vente de matériel et une promesse d'assistance technique. On ne saurait pas diviser le contrat selon des manières arbitraires. Ou pour la résolution du contrat, même loi pour le vendeur et l'acheteur).
          Si les objectifs rejettent la théorie du contrat sans loi c'est parcequ'ils estiment que le contrat doit être rattaché à l'ordre juridique. Cet ordre juridique n'est pas nécéssairement celui d'un état comme l'affirme l'arrêt "messageries maritimes" cependant peut être transnational.  Les exigences de cet ordre transnational viendront limiter l'autonomie de la volonté.
          *La Convention de Rome 19/06/1980
           cliquer ici pour consulter cette Convention: Elle semble adopter le subjectivisme. Le contrat est régit par la loi choisie par les parties (art 3). Le choix porte directement sur la loi et non sur les faits qui permettent au juge de localiser le contrat. Mais le contrat est régit par la loi, une fois choisie s'impose aux parties. Dans le rôle des lois de police du for est reconnu par l'article 7.

    Section II Méthodes de droit du Commerce International



     

    b )L'absence de choix

    La loi applicable dépend en cas d'absence de choix des parties de la localisation du contrat.
    Diverses solutions ont été proposées:

    • Solutions abstaites adoptant un critère de rattachement général.
    • Solutions concrêtes, analytiques qui adoptent le rattachement à chaque contrat et à chaque type de contrat.

    La Convention de Rome de 1980 crée une présomption simple de rattachement.

    1. Les solutions abstraites 
      • Elles retiennent comme critère de rattachement: la nationalité des parties, le lieu de conclusion ou d'exécution du contrat
        La nationalité commune des parties comme facteur unique de rattachement a été contestée car la nationalité est étrangère à la relation patrimoniale. A défaut de nationalité commune le domicile commun des parties n'échappent pas non plus à la critique. Les deux parties peuvent avoir un domicile commun mais le contrat peut devoir être exécuté dans un autre pays ou le contrat a pour objet un bien immobilier qui se situe dans un pays différent du domicile.
        La solution classique du lieu de conclusion ("lex loci conclusionis") était en vogue autrefois (il est toujours adopté en Italie). Mais ce lieu de conclusion peut être fictif ou choisi arbitrairement. Que faire en cas de contrats entre absents ? 
        Lieu d'exécution du contrat (retenu en Allemagne, dans l'exemple coté ci-dessus) a plus d'importance mais ce lieu peut être indéterminé et problème quand l'exécution doit se dérouler des plusieurs pays.
    2. Les solutions analytiques( The proper law of the contract ) 
      • Le critère de rattachement n'est pas fixé une fois pour toutes. C'est au juge de déterminer le centre de gravité du contrat en vue de fixer la loi qui convient le mieux au contrat. Celles des pays intimes, avec des liens étroits, les plus réels.
        *Arrêt du 6 juillet 1959 Cour de cassation affirme que la loi applicable au contrat en ce qui concerne sa formation, sa conclusion, ses effets, est celle que les parties ont adoptées et qu'à défaut de déclaration expresse de leur part,  il appartient au juge du fond de rechercher d'aprés l'économie de la convention et les circonstances de la cause, quelle est la loi qui doit régir les rapports des contractants.
        Certains indices sont jugés sans valeur localisatrice, l'accent étant mis sur la prestation caractéristique sans que celle-ci se transforme à son tour comme un critère unique de rattachement.
        1. Les indices sans valeur localisatrice.  
          • Le signe est porteur d'un message volontairement.
            Le choix d'une langue ne signifie pas forcément que les parties ont voulu établir un lien quelconque avec le pays où la langue est parlée. Mais ce choix peut faciliter les négociations.
            Le choix d'une monnaie peut être du à la confiance dans la stabilité de cette monnaie d'où la possibilité d'appliquer la législation monétaire, mais seulement au titre de "lex pecuniae", sans soumettre le contrat dans son ensemble aux autres législations de ce pays. La référence partielle à une loi pour régler un point déterminé ne vaut pas soumission à la loi toute entière s'il s'agit d'un point accessoire.
            La conclusion attributive de compétence n'est pas en soit concluante car il n'y a pas de lien nécéssaire entre la compétence juridictionnelle et la compétence législative.
        2. La prestation caractéristique 
          • Le centre de gravité du contrat est situé au lieu où doit être exécuté la prestation caractéristique du contrat ( celle qui différencie le contrat d'un autre ).
            Ex: la prestation du vendeur dans la vente.
            Ce n'est pas l'argent qui se trouve au centre de tous les contrats. Ce critère peut être écarté au profit d'autres plus appropriés.  Ex: on retient la loi de l'assuré considéré comme la partie la plus défavorisée.
            Jurisprudence allemande: l'utilisation d'un formulaire courant dans un pays entraine l'application du droit de ce pays.
    3. La convention de Rome de 1980 
      • consultez la version originale ici
        A défaut de loi choisie par les parties, le contrat est régit par la loi du pays avec lequel le contrat présente les liens les plus étroits (article 4 al 1).
        Pour éclairer cette formule, l'art 4 al 2 prévoit une présomption: le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique au moment de la citation du contrat a sa résidence habituelle.
        Cet article se réfère à la résidence habituelle du fournisseur de la prestation caractéristique et non le lieu d'exécution.
        *Le contrat est envisagé en tant qu'instrument de l'entreprise et non par lui-même. La présomption édictée n'est pas irréfragable et peut être écartée "quand il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays".
        La Convention de Rome ne traite pas la question de la loi applicable à la société ("lex societatis"). La solution française retient le critère du siège social. Article 1387 du Code civil: toute société dont le siège social est situé sur le territoire français est soumise aux dispositions de la loi française.
        Ainsi pour acquérir la personnalité morale, la société doit procéder à son immatriculation en France. Quant à la nature de la société qui fixe l'étendue de ses droits et obligations peut être envisagé selon un critère différent. Pendant la seconde Guerre Mondiale, on retient le critère du contrôle c'est à dire selon lequel la société a la nationalité des principaux actionnaires ou dirigeants qui la compose.
        Les sociétés étrangères sont soumises dans tous les cas aux lois de police. Qu'il s'agisse d'un contrat ou d'une société, la méthode conflictuelle n'aboutit pas à la solution directement. Il en est autrement dans la méthode substantielle.

    Section II Méthodes de droit du Commerce International



     

    B ) La méthode substantielle



     

    a ) Les précédents historiques du droit commun

    La méthode conflictuelle présente au moins deux inconvénients: incertitude et inadaptation.
    La loi applicable demeure incertaine tant que le juge n'est pas saisi, en l'absence d'un choix des parties.
    Le règle de conflit débouche sur une loi nationale laquelle peut se révéler inadaptée.  Ces relations ne présentent pas seulement des éléments d'extranéité comme les autres rapports de droit international privée. Elles mettent en jeu des intérêts propres qui exigent un traitement spécifique d'où appel aux règles substantielles qui règlent directement des conflits de commerce international.
    Il s'agit d'une renaissance du droit commun applicable aux opérateurs économiques internationaux dont on trouve des précédents dans la "jus gentium", loi marchande médiévale, Common Law.

    1. Le"jus gentium" 
      • Le droit romain (droit des gens quelque soit leur nationalité). Il a régné au moins pendant dix siècles en Europe (de 500 AV. J-C à 500 AP. J-C).
        La chute de Rome intervient en 476 et dix siècles en Europe orientale (du 5ème au 15ème siècle: chute de l'empire byzantin 1453).
        Le "jus civile": applicable seulement aux citoyens romains. Les rapports (les étrangers étaient régis par le "jus gentium" (3ème siècle AV. J-C) pour régler le commerce méditérranéen. Le "jus gentium" est caractérisé par la simplicité et le non formalisme. Les quatre contrats consensuels ( vente ,  bail ,  mandat ,  société ) sont caractérisés par la "jus gentium" (qui ont fini par pénétrer le droit romain).  Le droit étranger a fini par s'imposer aux Romains eux-mêmes. Les invasions barbares ont abouti à la chute du droit romain. Vers le XIIème siècle, il fut redécouvert et appliquer comme "jus comune". Ce droit a été reforgé et presque seul enseigné à l'université entre le XIIème et XVIème siècle. Cette tâche a été reprise et fut dévolue aux tribunaux et praticiens (XVIème et XVIIIème siècle).
        Pendant cette période les préceptes ou les solutions de droit commun sont admis soit en vertu d'une réception soit au titre de la raison écrite sous réserve de droits particuliers résultant de coutume locales ou des ordonnances du Prince.
    2. La loi marchande médiévale 
      • A côté du "jus comune" la loi marchande ("jus mercatorium") a vu le jour au début du XIIème siècle. Elle était composée des usages observés par les commerçants qui en marge des autorités médiévales exerçaient leurs activités dans les cités prospères commes Venise et en France méridionale dans les consulats et dans les bourgs.
        La loi marchande culmina du XIIIème et était encore en vigueur au XVIème siècle. Puis elle est tombé en désuétude avec son absorption dans les différentes lois étatiques qui se sont renforcées en même temps que se développent la méthode de conflit de lois (méthode française au 18ème et Savigny 19ème).
        En France Colbert s'est inspiré des usages médiévaux dans son Ordonnance sur la concurrence (Code Savary) en 1673. Les usages ont été incorporés en Grande-Bretagne au Common Law.
    3. Les pays anglo-saxons 
      • On y distingue entre la loi ("statute"), expression de la volonté des dirigeants et le "common law", identique au pays de langue anglaise et qui est le produit de la raison et l'expression de la justice.
        C'est quand la loi s'enracine dans les traditions: Common law.  
        The Common Law:
         C'est l'ensemble des précédents judiciaires et des lois. La Common law devrait être la loi de toute l'humanité selon la Grande-Bretagne.  

    b ) Les règles materielles

    Les lois monétaires françaises imposent le cours forcé qui ne peut être indexé ni sur l'or ni sur une monnaie étrangère.  Destiné à protéger l'économie nationale, cette réglementation risque d'entraver le commerce internationale.  Ainsi la jurisprudence a-t-elle écarté la règle de nominalisme monétaire en imposant comme règle matérielle la validité dans les contrats internationaux des clauses monétaires permettant l'indexation sur l'or ou sur les devises étrangères (monnaie de compte) et même le paiement en or ou en monnaie étrangère (monnaie de paiement).
    Le droit interne interdit à l'état et aux personnes de droit public de compromettre c'est à dire d'accépter le recours à l'arbitrage. Se fondant sur cette interdiction l'état français s'est refusé à l'arbitrage auquel il fut pourtant obligé vis-à-vis de partenaires étrangers.
    *Cour de cassation du 2 mai 1966: "le respect de la clause compromissoire s'impose à l'Etat en vertu d'un usage de commerce international. C'est une règle matérielle qui s'impose indépendamment de la loi applicable.
    *L'autonomie de la clause compromissoire: la nullité du contrat principal devrait entrainer la nullité de la clause compromissoire.
    En pareil cas, impossibilité de l'arbitre de statuer sur sa propre compétence. Nullité du contrat principal entraine nullité de toutes les clauses. Cependant la C. Cass a jugé que l'arbitre tient des usages le pouvoir de statuer malgré la nullité du contrat principal. Donc la clause compromissoire est détachable du contrat du contrat principal.
    Ces règles matérielles figurent désormais parmi les sources du droit du commerce international.

    Section III : Sources du droit du Commerce International

    Le commerce international souffre d'une carence des sources.
    La mondialisation de l'échange n'est pas doublée d'une mondialisation du droit. On regrette l'absence d'une Code de Commerce international, l'existence d'un statut juridique pour les multinationales caractérisé par la prise de participation dans des filiales.
    A cela s'ajoute l'immunité de juridiction qui fait échapper les états étrangers et les services publics à la compétence des tribunaux des autres états (cette immunité ne s'applique pas aux activités privées telle la location d'un hôtel par un état).
    L'immunité de juridiction est renforcée par l'immunité d'exécution. Les biens d'un état étranger ne peuvent être saisis par les états étrangers sauf renonciation expresse. Malgré cela, le commerce international ne s'est pas dépourvu de sources.  

    A ) Sources étatiques et pluriétatiques 



     

    a ) Les sources étatiques

    La réglementation du commerce international se dégage de la jurisprudence mais aussi de la législation. ( chaque groupe d'états, pays socialistes, les Pays en développement(P. E. D) africains. . . , a sa technique ).

    1. Les codes de commerce international ( essentiellement pour les pays de l'Est ) 
      • Dans les ex-pays socialistes, le commerce international est monopolisé par l'Etat. Les règles en la matière font souvent l'objet d'une codification  ( ex: Tchécoloslovaquie en 1953 ).  Loi sur les contrats internationaux en ( République démocratique allemande ) R. D. A  ( "Gestez über internazionale" ).
    2. Les codes d'investissements ( essentiellement pour (P. E. D) africains ) 
      • Par exemple en Algérie en 1966 ou en Egypte en 1964: ils ne s'appliquent pas à tous les investissements impliquant un mouvement de capitaux d'un pays investisseur vers un pays bénéficiaire sans réglement immédiat.
        On entend ainsi par investissements,
         le mouvement de capitaux de pays investisseurs vers le pays bénéficiaire en vue d'y créer ou de développer une entreprise de biens et de services.  
    3. Le droit économique international 
      • Il oeuvre dans deux secteurs:
        • Intervention de l'état dans l'activité économique (réglementation fiscale, douanière, bancaire).
        • Concentration d'entreprises: éviter que la concentration n'entrave pas la libre concurrence.

    Les répercussions de ce droit sur le commerce international sont évidentes.

    Section III : Sources du droit du Commerce International

     

    b ) Les sources pluriétatiques

    Les organisations régionales et les organisations internationales ouvrent l'unification du droit du commerce international. Plusieures techniques ont été utilisées et de nombreux textes élaborés.

    1. Les organisations en place 
      • La commission économique pour l'Europe des Nations-Unies et Conseil pour l'aide économique mutuelle: ces organismes élaborent des guides pour les élaborations de contrats (sur le plan régional).
        Il y aussi la Commission des nations-unies pour le droit du commerce international (CNUDCI), la Conférence des nations-unies sur le commerce et le développement (CNUCED), l'Organisation des Nations Unies pour le développement industriel (ONUDI), l'institut international pour l'unification du droit privé.
    2. Les techniques utilisées 
      • L'établissement des conditions générales ou des guides pour la rédaction des contrats.  Les lois modèles qui n'exigent ni ratification ni adhésion des états sont simplement imposées aux législateurs de chaque pays qui en fait ce qu'il veut.
        Les lois uniformes exigent soit ratification soit adhésion des états signataires avec introduction de textes dans la législation interne, introduction tantôt imposée tantôt facultative.
        Les conventions exigent soit ratification soit adhésion des états signataires mais sans obligations d'introduire le texte dans la législation interne de l'état.
    3. Les textes élaborés 
      • -Les textes visent à unifier soit les règles de conflit de lois, soit les règles substantielles, soit l'arbitrage.
        1. Les règles de conflit de lois 
          • Les règles dites de conflits de lois permettant de déterminer la loi applicable à une situation juridique donnée, etant donné que dans une relation du commerce international, il y'a au moins deux droits nationaux qui sont mises en jeux.  Consulter cette convention ici 
        2. Unification des règles subbstantielles 
          • Convention de la Haye de 1964: loi applicable aux contrats de vente internationaux de marchandises et les objets mobiliers.
            Echec d'où Convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises sous l'égide de la CNUDCI.
            Le Texte Unidroit de 1994 comporte 5 principes:
            ++Liberté contractuelle.
            ++La bonne foi que les parties ne peuvent pas exlure ni limiter.
            ++Les usages du commerce sauf si leur application se révèle déraisonnable.
            ++"Favor contractus": afin de sauver ls contrats qui ont donné lieu à de larges négociations et des investissements coûteux.
            (cAinsi le contrat n'est pas nul du seul fait qu'une partie était dans l'impossibilité de remplir ses obligations ou ne pouvait pas disposer des biens qui en faisait l'objet. Hardship quand surviennent des événements qui alternent fondamentalement l'équilibre des prestations, la partie lésée peut demander l'ouverture des négociations qui si elles n'aboutissent pas autorisent à saisir le tribunal, ce dernier pouvant soit mettre fin au contrat soit adopter le contrat en vue d'établir l'équilibre des prestations (clause de hardship).
            ++La nécéssité de sanctionner les comportements déloyaux consistant dans le fait d'entammer et de poursuivre des négociations tout en sachant qu'on a pas intention de parvenir à l'accord.
        3. Unification des règles de l'arbitrage 
          • Convention de New-York de 1958 des Nations-Unies pour la reconnaissance de l'exécution des sentences arbitrales étrangères.
            Convention européénne sur l'arbitrage commercial international (Genève 1961).
            B. I. R. D (Washington 1965).  Réglement des différents relatifs aux investissements entre états et ressortissants d'autres états.

    Section III : Sources du droit du Commerce International

    B ) Les sources extra-étatiques (lex mercatoria)

     

    a ) La conception large

    *Lex mercatoria pas seulement composée des usages de communes, elle comporte également des P. G. D, elles comportent aussi des clauses et contrats types (ex: clauses de hardship), solution qui contraste avec le rejet de l'imprévision en droit français.  Cette clause d'hardship permttait d'écarter la conception rigide de la force majeure quant à son contenu et quant à son résultat.
    *La lex mercatoria comporte aussi des sentences arbitrales qui contribuent à dégager les principes généraux ou a donner des solutions d'opportunité ou d'équité. IL en est ainsi si l'arbitre est dispensé de regarder les règles de droit et de se prononcer en tant que amiable compositeur (dispenser d'appliquer les règles de droit).  
    A la lex mercatoria on rattache l'unité économique du groupement de société malgré l'indépendance économique et juridique de chaque société à l'ampleur du groupement.  Cela permet l'extension d'une clause d'arbitrage à une société qui n'a pas signé la clause.

    b ) La conception étroite

    *Lex mercatoria est  limitée aux usages du commerce.

    1. Codification des usages: 
      • C'est l'une des missions de la CCI.  Elle a une voix consultative pour la participation à la création des lois uniformes. Cette organisation siège à Paris et s'est constitué en 1919 à Atlantic City. On lui doit l'International Commercial Terms (INCOTERMS) qui est l'interprétation des termes commerciaux mais aussi une définition analytique et complète des droits et devoirs des vendeurs et acheteurs qui adoptent certaines clauses.  On lui doit la codification du crédit documentaire(paiement contre document).
    2. La lex mercatoria ne remplace pas la régle de conflit 
      • La loi ne parvient pas à unifier les relations commerciale internationales pourtant de rendre superflues les règles de conflits. La lex mercatoria observe Antoine Cassis consitue une nouveau système qui s'ajoute aux systèmes nationaux et entrerait en conflit avec eux. Tous les contrats ne bénéficient pas d'une réglementation uniforme, mais quand il en existe une, il faudra interroger les règles de conflit pour déterminer le champ d'application.

    c ) Critique de la conception étroite de la lex mercatoria

    Antoine Cassis critique aussi la conception étroite: les usages de commerce ne consituent pas des normes car les contractants peuvent les écarter librement.
    La validité des usages de commerce dépend entièrement de la volonté des parties. Ils ne peuvent être mis sur le même pied d'égalité que la loi sous prétexte que les usages figurent dans l'article 1135 Code civil à côté de la loi parmi les sources dont le juge peut se servir pour compléter le contrat, car ce même article cite aussi parmi les sources l'équité et nul n'a admis l'assimilation de l'équité à la loi.

    Section IV : La structure du droit du commerce international

    L'harmonisation des règles nationales est un idéal que poursuit le droit du commerce international, mais il est difficile à réaliser. Malgré la multiplication des textes communs, les rapports juridiques ne sont pas toujours réalisés en raison du pluralisme des conceptions juridiques des états.
    L'égalité manque compte tenu des conditions socio-économiques de chaque pays.
    Le droit du commerce international offre le spectacle désolant d'un agrégat de règles dispersées dans des recueils internes et internationaux. Cet agrégat est en quête de structure, laquelle assure l'unité et la cohérencede l'ensemble.

    A ) Le constat de diversité.

     

    a ) Le manque d'unité.  

    Notre époque voit apparaitre la construction de la communauté économique européenne, les dialogues est/ouest et nord/sud.
    Le but proposé est de trouver l'harmonie, un consensus avec du moins un compromis.
    Mais la divergence des intérêts empêche parfois de réaliser l'unité des textes. Et si cette unité est réalisée (peut demeurer théorique et non effective, tant que le texte n'a pas été ratifié sans déroger à la convention (art 6 de la Convention).
    Mais si tous les obstacles étaient levés, l'unité de texte ne signifie pas l'unité d'interprétation.  La divergence des conceptions peut se refléter devant les tribunaux et les sentences arbitrales.

    1. Le défaut d'unité des textes 
      1. Vision de la Common Law: 
        • Common Law et civil law ( visions différentes ). Pour la Common Lawl'exécution par équivalent ( domages-intérêts en cas d'inéxecution du contrat) est la règle et l'exécution en nature ("specific performance").  
          La Convention de Vienne de 1980 veut parvenir à l'exécution en nature sans heurter la sensibilité des juristes de la Common Law.
          Article 28: "si conformément aux dispositions de la présente convention une partie a le droit d'exiger de l'autre l'exécution d'une obligation un tribunal n'est tenu d'ordonner l'exécution en nature que s'il le ferait vertu de son propre droit pour des contrats de vente semblables non régis par la présente convention".
      2. Vision des pays socialistes 
        • Le commerce international était ici placé sous le contrôle de l'Etat. Le contrat ne peut exister sans écrit.
          La Convention de Vienne ne pouvait ignorer ce formalisme inhérant aux pays socialistes. C'est pourquoi aprés avoir affirmé dans l'article 11 que: la convention de vente n'a pas à être conclue, ni constatée par écrit et qu'il peut être prouvé par tous moyens, la Convention de Vienne a admis la possibilité d'émettre des réserves à cette liberté de forme et de preuve (article 12 et 14 de la Convention de Vienne).
      3. Vision des pays du tiers-monde 
        • On peut penser que les usages constituent le ciment de l'unification.  Article 9 de la Convention de Vienne: les parties sont tenues par les usages du commerce international sauf convention contraire.  Mais au regard des pays en voie de de développement, les usages sont une création de l'occident "Eurocentrisme".  Ils espèrent alors des dérogations pour écarter les usages qui ne leur sont pas favorables.
    2. Le défaut d'unité dans l'interprétation 

    o    L'unification du droit ne résulte pas de la simple élaboration de textes communs, car chaque jurisprudence nationale interpréte les textes à sa manière. Au sein de la communauté européenne, l'unité d'interprétation est assurée par laC. J. C. E siégeant au Luxembourg. Mais à part cet exemple, il n'existe pas de Cour régulatrice. Cette carence se fait sentir dans l'arbitrage ad-hoc et dans l'arbitrage institutionnel, partagé entre plusieurs centres (American Arbitration Association, la Cour d'arbitrage de la chambre de commerce international. . . ).

    b ) Le manque d'égalité dans les rapports d'échange.

    1. Le défaut d'égalité dans les rapports d'échange 
      • Les entreprises dans les pays développés sont plus à même de se défendre que les entreprises des P. E. D. Les textes essaient parfois de tenir compte de ces inégalités.  Article 38 alinéa 1er de la Convention de Vienne: l'acheteur doit examiner les marchandises dans un délai aussi bref que possible. L'examen rapide des biens sophistiqués est complexe et peut ne pas être possible dans les pays du tiers monde par manque d'experts. C'est pourquoi l'article 38 précise que la briéveté des délais doit être appréciée selon les circonstances.  Dans tous les cas l'acheteur doit sous peine de déchéance dénoncer les défauts de conformité de la chose dans un délai de deux ans sauf disposition contraire.
        Le délai de deux ans peut être trés court en cas de vices cachés. Les pays en voie de développement ne disposant pas d'un pouvoir de négociation fort permettant d'obtenir des délais plus longs.
        L'article 71 autorise une partie à suspendre l'exécution de ses obligations s'il apparait aprés la conclusion du contrat que le cocontractant n'exécutera pas une partie essentielle de ses obligations (cela choque les pays du tiers-monde).
        On reproche à ce texte de fonder la suspension à l'exécution sur une apparence d'insolvabilité. Cela oblige les entreprises menacées par cette mesure à avoir recours aux services coûteux de banques pour les garantir. Ce texte est perçus par les juristes du 1/3 monde comme étant destiné à éliminer du marché ls entreprise économiquement faibles. Ces juristes attirent l'attention des arbitres sur la nécéssité de vérifier l'existence de faits objectifs permettant la suspension du contrat sans se contenter des apparences.
    2. Le défaut d'égalité dans les rapports d'investissement: Procés des multinationales.  
      • Ce n'est pas seulement dans les rapports d'échange mais aussi dans ceux d'investissements qu'on constate l'inégalité entre el nord et le sud. L'intégration des pays en voie de développement dans l'économie occidentale par l'intermédiaire de multinationale n'a pas apporté à ces pays défavorisés aide et développement, transfert de technologie et bien-être.
        L'intégration dans l'économie occidentale implique l'alignement des pauvres sur le modèle de protection et de consommation des pays riches qui ne leur convient pas, alors qu'il eut été préférable de favoriser d'abord l'intégration des pays du tiers monde entre eux.  Quand à l'aide, la loi n'envisage pas les vrais problèmes du tiers monde (ex:les pays du nord aident le sud sur le plan militaire au lieu de l'aider à diminuer les tensions envers les pays voisins à maitriser la natalité ou à éviter la fuite des cerveaux).
        Le développement concerne des secteurs qui ne touchent pas la majorité de la population (ex: le tourisme de luxe, les autos. . . peuvent-ils profiter à un peuple qui a besoin d'eau potable et d'un minimum vital ?).
        Le transfert de technologie bloque les forces productives locales: il consiste à apprendre à utiliser des outils et non à les créer soi-même. L'investissement fait figure d'asservissement (ex: concentration de l'investissement dans des marchés nécéssitant plus de capitaux et moins de travail donc chômage).
        Il y a exploitation d'une main d'oeuvre bon marché, une parcellisation des tâches (les usines se spécialisent dans chaque pays dans la fabrication de petites parties du produit final, non commercialisables en elles-même. C'est même pour ôter au pays d'acceuil toute tentative et toute tentation de nationalisation. Il y a aussi une création de besoin artificiels qui multiplient les frustrations.
        Les sociétés multinationales sont plus puissantes que les états d'accueil. Gabal Amin conclue que le commerce international se réduira bientôt au commerce interne entre sociétés multinationales et leurs succursales. Les mouvements de capitaux ne seront plus que des transferts d'argent de l'une à l'autre des sociétés.

    Section IV : La structure du droit du commerce international



     

    B ) La recherche d'une régularité.

    A défaut d'unité et d'égalité, le commerce international est à la recherche d'une régularité, d'une rationnalité, de quelque principes universels, d'une moralité, d'une équité, mais là encore il y a un problème: les cadres généraux mis en place aprés la seconde guerre mondiale pour harmoniser l'échange et la protection n'ont pas toujours su remédier aux difficultés des pays en voie de développement qui suite à la crise pétrolière de 1973 se sont réunis et ont proclamé une charte destinée à créer un nouvel ordre économique international. De même ils ont lutter pour l'instauration de codes de conduites à la place de sociétés multinationales.

    Les cadres generaux du commerce international 

    Il existe des cadres d'organisation du commerce international.

    a ) Le cadre d'organisation international.

    Il y a un cadre d'organisation international d'échange et une organisation de la production.

    C'est un accord signé le 30 octobre 1947 entre 28 états et entré en vigueur au 1er janvier 1948.  Son objectif était la libéralisation du commerce international qui s'élevait à l'époque à 25 milliards de dollars.
    Libéralisation des échanges: dépasser le protectionnionisme, assurer le libre échange par l'élimination des barrières douanière et tarifaires.

        • Le G. A. T. T adopte le principe de non discrimination avec des corrollaires:
          • La clause de la nation la plus favorisée.
          • Le traitement national.

    La clause de la nation la plus favorisée correspond a ce que tout avantage accordé à un pays doit être accordé à tous les autres (extension automatique des avantages commerciaux accordés à l'un des pays).

    Le traitement national implique que le produit étranger un fois qu'il a franchi la frontière ne doit pas être soumis à des mesures plus onéreuses ou plus sévères que celles auxquelles s'expose les produits nationaux.

    Evolution: le commerce international a connu d'énorme expansion, il est passé de 25 milliards de dollars lors de la création du G. A. T. T à plus de 3500 milliards de dollars en 1994 et à 6000 milliards en 2000.

    Cette expansion ne s'est pas limitée aux produits manufacturés, aux marchés, mais la loi englobe aussi les services.

    Le commerce international se caractérise par la mondialisation qui implique une standardisaiton des produits, une délocalisation, une transmission instantannée des informations par des moyens de communication de plus en plus sophistiqués. Le libre échange nécéssite la légalisation des conditions de la concurrence et une concurrence loyale. Aussi le G. A. T. T s'est enrichi et modifié par différentes négociations dénommés "Rounds" ( ex: Uruguay Roundayant abouti à l'organisation mondial du commerce).

      • $2 ) O. M. C 

    Lancées à Punta del Este, les négociations sont achevées le 15 décembre 1993. Les accords signés à Marrackech le 15 avril 1994 sont entrés en vigueur en 1995.  L'O. M. C consacre, innove et impose une discipline. Cependant ces bonnes intentions (universalité, transparence, loyauté) n'ont jamais existé et les lois se heurtent à des limites.  Mais la Conférence de Seattles a échoué: la mondialisation a subi de sévères critiques.

        • # La consécration 

    L'O. M. C mantient l'accord du G. A. T. T, l'objectif du libre échange, le principe de non-discrimination, la clause de la nation la plus favorisée et du traitement national.
    L'OMC prévoit la disparition et pas seulement la réduction des restrictions quantitatives à l'échange (quotas).
    L'OMC prévoit la disparition des droits de douanes sur les équipements médicaux et les produits pharmaceutiques.
    L'OMC prévoit la réduction de 30 à 50% des droits de douane sur les autres produits.
    Ces droits de douane qui ne cessent de diminuer (de 40% à 5%) doivent encore baisser à 3%.
    L'OMC précise que toute norme technique relative à la santé, à la sécurité, à la protection du consommateur et de protection de l'environnement ne doivent pas servir d'obstacle au libre échange.

        • # L'innovation 

    L'O. M. C ne lutte pas seulement contre le protectionnisme affiché (50 à 60 % sur les produits chimiques), elle lutte aussi contre la protection déguisée (subventions à l'agriculture, avantages fiscaux, normes sanitaires).
    L'OMC lutte aussi contre l'unilatéralisme qui permet au plus fort de prendre sans concertation ni négociation des mesures de rétorsion contre les pays qui ne respectent pas la législation américaine.
    La loi de Helms permet de prendre des sanctions contre les pays qui font des échanges avec Cuba.
    La loi d'Amato Kennedy permet de prendre des sanctions contre les entreprises qui commercent avec l'Iran (cela est anti-GATT). L'OMC lutte contre cela. L'OMC se distingue du GATT qui est un simple accord.
    L'OMC est plus qu'un simple accord, c'est une organisation, une institution dotée d'un organe de réglement des différents permettant la résolution des litiges aprés une procédure de concilliation par le recours à l'arbitrage de comités spéciaux (Panel) dont les décisions s'imposent sauf consensus contraire ou appel.
    Exemples de sanctions: condamnation de l'embargo européen sur la viande aux hormones américaine, condamnation des mesures à l'égard des OGM, condamnation de M° préférentiel en faveur d'ACP, condamnation des avantages fiscaux octroyés aux S. A (Foreign Sale Corporation), condamnation du Japon pour taxe trop élevée sur le whisky pour favoriser le chochu (alcool local).  

        • # Ouverture de nouveaux marchés 
          • Le GATT était lié aux marchés indépendants (ou individuels).  L'OMC ouvre de nouveaux secteurs
            • LES SERVICES: l'Uruguay Round a aboutit à un accord général sur le commerce des services (AGCS) ou GATT. Il interdit la discrimination entre fournisseurs qui traversent la frontière (transports, telecoms. . . ).
            • LES TEXTILES: un nouvel accord prévoit l'abolition entre 1995 et 2005 des accord multifibres destinés à protéger contre les industries de textiles de pays au coût de revient trés bas (Inde, Pakistan).
            • L'AGRICULTURE: L'OMC prévoit des réductions de subventions à l'agriculture.
            • DROITS DE PROPRIETE INTELLECTUELLE: le nouvel accord reprend les conventions internationales protectrices des droit d'auteurs et prévoit une protection minimale (50 ans pour le droit d'auteur, 7 ans pour le droit des marques, 20 pour le droit de brevet).

    L'OMC incite les Pays en voie de developpement à élaborer un arsenal pour lutter contre la contrefaçon. L'OMC impose une discipline. Les comportements au libre échange sont soumis à une prohibition totale, partielle ou à un système de contrôle.

    Prohibition totale: sont prohibés toutes mesures discriminatoires, toutes restrictions quantitatives (quotas), toutes normes techniques qui déguisent la protection, la contrefaçon, la subvention à l'exportation (liste noire).

    Prohibition partielle: Ce sont les mesures antidumping (vente à un prix anormallement bas, premier prix inférieur à la valeur réelle du produit. Le dumping n'est prohibé que s'il cause un préjudice à la production nationale). En cas de plainte des mesures antidumping peuvent être prises pour une durée de 5 ans (augmentation des droits de douanes, limiter la quantité exportée, ou exporter à un prix normal).

    Le contrôle: il vise les subventions et les mesures de sauvegarde. Parfois elles sont absolument interdites (liste noire qui concerne les subventions subordonnées au résultat de l'exportation). Parfois elles sont autorisées (ex: pour encourager la recherche ou aider les régions défavorisées).

    Il y a certaines subventions qui peuvent donner lieu à des mesures quand elles sont suceptibles de causer un préjudice. Il en est ainsi si elles dépassent de 5% la valeur d'un produit ou si la subvention est destinée à couvrir la perte d'exploitation.

    Les mesures de sauvegarde: il est permis de prendre de telles mesures c'est à dire de se protéger en cas d'augmentation imprévu des importations d'un produit au point de menacer gravement la production nationale à condition qu'il s'agisse de mesures provisoires et non discriminatoires (ex: Egypte, effondrement du prix du sucre de 5 à 23 %, des droits de douane sur le sucre importé).

        • # Les limites de l'OMC 

    On a reproché au nouveau système l'inexsitence d'un recours individuel et l'inéfficacité de ses sanctions contre les pays contrevenants.
    Le caractère universaliste du GATT est atténué: donc plus par une série de dérogations.

          • les limites internes Le GATT tolère quelques dérogations générales en faveur des unions douanières (abolition des frontières, des barrières douanières, entre ses membres et politique commune à l'égard des états tiers) et aussi en faveur des zones de libre-échange (caractérisée par l'abolition de de barrières douanières mais avec conservation pour chacun des pays de la zone des ses tarifs douaniers).  L'exception culturelle: la France a résisté à la proposition américaine de généraliser le GATT au cinéma,  en tant qu'industrie comme une autre, ce qui implique le libre échange, à l'accès au cble sans discrimination ni restrictions quantitatives. La France invoque la spécificité de la culture (l'art répugne à être assimilé à un marché comme un autre).  Il existe encores des restrictions à la libre circulation et libre établissement des étrangers: *La législation nationales de chaque pays peut poser des limitations au nombre de dirigeants de sociétés de nationalité étrangères.  *Certains tirent leur compétitivité d'une législation sociale inexsitante.  *L'hégémonie d'une superpuissance, peut influencer le centre de décision des pays placés sous sa domination *en vue de l'acquisition de ses produits.  *Les traditions sont un obstacle infranchissable à la mondialisation: Gourion: l'opacité de certains réseaux commerciaux (Sostras ou Zaibatsus) protègent bien mieux le Japon de la pénétration économique que biens d'autres règles protectrices.  Les effets des restrictions tarifaires risquent d'être anéantis par les désordres monétaires Fabius: il est donc excellent de baisser les droits de douane de 1, 5% mais il suffit qu'un seul pays baisse sa monnaie pour que la conquête du GATT soit anéantie.
          • La contestation de la mondialisation 

    La mondialisation malgré ses aspects positifs (facteurs de compétence et de création d'emplois), elle a été fortement contestée par la société civile (les écologistes, paysans, syndicalistes) notamment à la Conférence de Seattle (29. 11 du 31/12/99) pour débattre du cycle du millénaire. Le mouvement contestataire n'a pas seulement mis en relief des motifs extra-économiques mais aussi des normes économiques, sanitaires, sociales d'où l'émergence de l'idée de certains principes:

    Principe de sécurité ou souverraineté alimentaire: c'est à dire autosuffisance, c'est à dire le droit des peuples de se nourrir eux-mêmes, contre l'obligation contractuelle d'importer 5% de sa consommation intérieure.

    Principe de précaution: les Etats-Unis privilégient l'entreprise, l'Europe, le Consommateur.
    Pour les américains, un produit doit pouvoir circuler tant que sa nocivité n'est pas prouvée.
    En Europe, le doute doit profiter au consommateur. Dans l'incertitude il faut s'abstenir.

    Les normes écologiques: on regrette que l'Organisation Mondiale du Commerce ait condamné les mesures américaines pour protéger l'environnement ("Clean Air Act").

    On insiste sur le caractère multifonctionnel de l'agriculture (les écolos, les mouvements contestataires).

    Les normes sociales: certes il faut agir contre le travail des enfants, le travail forcé, mais cette lutte devrait relever uniquement de l'OIT et non de la coopération avec l'OMC selon l'expression ambigüe de la Conférence de Singapour (1996). Les pays pauvres craignent que les mesures sociales servent des mesures protectionnistes déguisées ou pour imposer des sanctions commerciales.

          • Les revendications 

    Les mouvements contestataires aspirent à un commerce plus juste ("fair trade" et "free trade"). L'inégalité se manifeste dans plusieurs domaines.
    L'Europe et les USA se partagent 40% du commerce mondial. Les pays les moins avancés se partagent moins de 1%. Les pays les moins avancés ont baissé leurs tarifs douaniers mais les pays développés n'ont pas levé les obstacles. La surproduction agricole et les subventions provoquent l'effondrement des cours. Les PED et les pays les moins avancés sont obligés d'importer 5% de leur consommation, achétent à vil prix (dumping) des productions alimentaires ce qui a des conséquences désastreuses.
    En matière de propriété intellectuelle, avec le coût élevé des royalties, les PED ne peuvent accéder au commerce internaitonal: celui-ci profite aux pauys industrialisés.

      • $3:Le Fonds Monétaire International 

    Il suit les accords de Bretton Woods: son but est d'assurer la convertibilité des monnaies (au début). Aujourd'hui, contre les désordres monétaires. Il accorde a ses membres des devises et des facilités de paiement.
    Il a un droit d'ingérence: imposer à un pays la limitation de sa consommation intérieure pour baisser son déficit commercial.
    G. 8(les États-Unis,  le Japon,  l'Allemagne,  le Royaume-Uni,  la France,  l'Italie,  le Canada,  et la Russie.  Ensemble,  les pays du G8 représentent 66, 5% de l'économie mondiale actuelle. )

      • $3:Conférence des Nations Unies sur le Commerce et le Développement 

    1964: pour protéger les PVD de la concurrence internationale.
    Son objectif n'est pas la libéralisation des échanges mais l'amélioration des termes d'échange en faveur des pays pauvres. Ce système de préférence est condamné par l'OMC.

    • b ) Le Cadre d'organisation de la production.   

    1.    Banque International pour la Reconstruction et le Développement(BIRD) 

    Fut créée en même temps que le FMI. La BIRD prête aux états et aux entreprises privées garanties par les états.
    Ces prêts sont moins coûteux (sans intérêts) et à long-terme.  Elle a deux filiales:
    +S. F. I (société de financement international): prête aux entreprises privées sous garantie.
    +A. I. D (Association International de Développement).

    2.            Organisme de Coopération et Développement Economique: (OCDE 1961) 

    But: accélerer le reconstruction de l'Europe: c'est un club de reflexion (think tanks). Elle est composée de 25 membres dans lesquels on compte 10 européens. Elle comporte notamment une mission d'aide et d'étude aux pays pauvres.

    3.            Organisation des Nations Unies pour le Développement Industriel(O. N. U. D. I) But: développement industriel des Pays en Developpement et instauration d'un nouvel ordre économique.

    b ) Les cadres d'organisation régional.

    Il y a trois espaces économiques régionaux:

    • L'espace américain:
      • ALENA (1994): E. U, Canada, Mexique.
      • MERCOSUR (1991): Brésil, Argentine, Uruguay, Paraguay.
    • L'espace asiatique:
      • APEC 18 pays.
    • L'espace européen:
      • Il faut distinguer l'U. E de l'E. E. E.
      • Traité de Rome (1957): Marché commun et 3 libres circulations.
      • Traité de Maastricht (1992): disparition des frontières douanières.

    Le but est l'intégration totale (éco, politique, monétaire) avec la création d'un citoyenneté européenne, d'une monnaie unique, d'une politique sociale commune, une coopération en matière de justice.
    L'intégration totale implique l'abandon de la souverraineté sur la monnaie et les frontières.  L'Union Européenne a conclu un accord avec l'AELE (Norvège, Islande, Lichtenstein). Cela donne l'E. E. E qui regroupe 380 millions d'habitants et permet de baisser les disparités avec les moins riches.

    c ) Les cadres d'organisation national.

    Prenons ainsi le cas de la France : Vème puissance.

    • D. R. E. E dispose de 166 postes d'expansion ( P. E. E situés dans des ambassades de 117 pays ).  qui offrent deux services:
      • Soutien aux exportateurs.
      • Collecte des informations.
    • C. F. C. E 
      • possède un centre de documentation et font plusieures publications.
    • M. O. C. I 
      • Participe aux foires internationales
      • Assume la promotion des productions françaises.
    • B. F. C. E 
      • Elle prête aux entreprises qui investissent à l'étranger.
      • La garantie de bonne foi assurée jadis par la B. F. C. E aux banques réalisant un escompte de traite sur l'étranger n'est pas obligatoire depuis 1985.
    • C. O. F. A. C. E 
      • Protège les exportateurs contre les risques commerciaux ( comme les inéxécutions), de crédit (action monétaire), contre les risques politiques (dans les républiques bananières).
    • Cadre de moralisation:
      • "Soft Law". Désigne les déclarations d'intention, les reclamations dépourvues de force obligatoire, émises à titre indicatif, facultatif, non impératif.
        Ex: résolution de l'O. N. U (code de bonne conduite et moralisation des multinationales).
    • Le nouvel ordre économique:
      • Le 1/5/74, l'assemblée générale de l'ONU adopte une déclaration pour l'instauration d'un nouvel ordre économique international pour réduire les écarts entre les pays riches et les pays pauvres.

    Le 12/12/74, la même assemblée générale sous l'égide de la C. N. U. C. E. D adopte la charte des droits et devoirs économiques des états. Le but est d'assurer le développement des pays défavorisés sur un fond de désarmement, de décolonisation et respect des droits de l'homme (les 4 "D").  La coopération doit aussi s'effectuer entre pays pauvres entre eux et pas seulement entre pays riches et pauvres.
    Code de conduite du 5 décembre 1974: Conseil Economique et Social des Nations-Unies a créé la commission et de le centre des sociétés transnationales en vue de créer un code de conduite.
    Le 5 décembre 1975: un texte fut adopté par l'assemblée générale de l'ONU comprenant les principes et règles exécutables sur le contrôle des pratiques commerciales restrictives.
    L'idée est tentée de moraliser des sociétés transnationales qui avaient tendance à abuser de leur puissance.

    • Certaines directives se dégagent:
      • Non ingérence: respect des législations nationales.
      • Respect de l'identité culturelle.
      • Respect de l'environnement.
      • Adhésion aux objectifs économiques et sociaux.
      • Protection du consommateur.
      • Refus de pratique de corruption.

    LE CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL

    Il peut se former rapidement d'une manière instantanée par telex,  télégrammes,  téléphone,  fax, internet,  avec de simples indications de prix, de qualité, de quantité, la loi applicable.

    Ainsi les parties peuvent se réferer à une loi nationale, à une convention internationale(convention de Vienne 1980) ou à un contrat-type élaboré par un organisme professionnel:

    *La réglementation nationale se révèle parfois inadaptée au commerce international. Un exemple frappant est celui de l'article 1602 Code civil: le vendeur est tenu d'expliquer clairement ce à quoi il s'oblige. Tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur. Un tel article risque d'éffaroucher les exportateurs français.

    *La règle selon laquelle le paiement doit être éffectué au lieu et temps de la livraison: cette règle se justifie dans les ventes où entre la conclusion du contrat et la livraison des marchandises se passe pendant une période courte.
    Mais pour le commerce international, la vente concerne les biens qui pour parvenir à l'acheteur doivent être transportés pendant une période plus ou moins longue. L'échange se fait entre entreprises dispersées dans le monde et difficultés pour les parties pour connaitre la capacité de l'autre.

    En faisant le paiement à la livraison, le vendeur s'expose à l'insolvabilité de l'acheteur. C'est pourquoi, la pratique commerciale a remplacé le paiement contre livraison par le paiement contre documents, l'acheteur s'engageant à payer par l'intermédiaire d'une banque contre la simple présentation par le vendeur des titres et documents relatifs à la marchandise: c'est ce que l'on appelle lecrédit documentaire.

    *Les parties peuvent être tentées de se référer à une convention internationale telle la convention de Vienne de 1980, qui ne s'applique pas à tous les contrats (pas aux contrats d'entreprise) et même exclut de son champ d'application certaines ventes (vente des bateaux).
    Cette convention concerne seulement la formation du contrat et non les effets du contrat sur la propriété de la marchandise vendue. Elle vise les marchandises quelqu'elles soient alors qu'il peut exister des contrats types ou des conditions générales relatives à tels ou tels secteurs (semences, biens d'équipements).

    Ainsi les parties se croient-elles parfois attirées par des contrats types élaborés par des organismes professionnels (ex: un télégramme).  Cette manière de procéder permet de dépassr les difficultés linguistiques par des recours à des formules dont le sens est connu de tous.  Dans ces trois cas (loi, convention, contrats types) il s'agissait d'un contrat simple à prestation isolée et exécution instantannée.
    Les contrats de commerce international se caractérisent de plus en plus par la complexité tel le contrat de construction d'un ensemble industriel. Les conditions générales du contrat visent la normalisation, standardisation, uniformisation: elles sont de peu de secours en cas de contrat complexe qui doivent être établis sur mesure et qui ne peuvent être donc signés en un seul jour. Ce sont des contrats qui exigent de longs pourparlers, d'importantes négociations donc ils se forment par étapes: ce sont des contrats à formation progressive.

    *Complexes, les contrats commercial international sont aussi des contrats de durée où le temps est voulu en soi, où le temps fait partie du quantum des obligations.
    Les opérations à long-terme, de fourniture, d'approvisionnement d'énergie, d'exploitation en commun des usines 
    "Joint Venture".
    Pour le contrat de durée, il y a peu de règles en droit français: il y a juste la faculté de résiliation unilatérale dans le 
    contrat à durée indéterminée, la règle selon laquelle l'anéantissement d'un contrat de durée n'est pas rétroactif.

    En droit interne existe la force majeure qui provoque la résolution du contrat (rejet de la théorie de l'imprévision dans le contrat privé).  Le contrat à long terme exige des investissements trés coûteux et le concours de milliers de personnes. L'application de règles internes, rigides, contraignantes et inflexibles a des conséquences catastrophiques dans les contrats de vente international.
    C'est pourquoi les cocontractants introduisent des clauses d'aménagement de la force majeure ainsi que des clauses d'adaptation du contrat au changements imprévus de circonstances.

    Plus généralement les parties sont amenées à collaborer ensemble c'est pourquoi on dit que les contrats commerciaux internationals sont des contrats de collaboration continue.

    Qu'il s'agisse de contrats à exécution instantannée ou de contrat de durée, ils ont besoin de crédit, tantôt le vendeur (crédit fournisseur) que l'acheteur (crédit acheteur).

    Les contractants ont aussi besoin de garanties contre l'insolvabilité du partenaire ou la mauvaise exécution du contrat.
    Là encore tantôt c'est le vendeur qui est bénéficiaire de la garantie (crédit documentaire) tantôt c'est l'autre partie. Il en est ainsi de la garantie à première demande laquelle ne se limite pas au contrat de vente.

    Chapitre I :LA FORMATION DU CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL

    En droit interne les contrats ne sont pas toujours précédés d'une période de négociation. Il n'y a pas de négociation préalable au contrat d'adhésion (l'offre n'est pas négociable) ou au contrat forcé ( bail forcé de logement de famille).

    Dans le commerce international, la négociation n'est pas toujours indispensable: contrat simple à prestation isolée ou quand la naissance de l'obligation dépend d'un événement extérieur (financement par concours d'un tiers).
    Dans ce cas, les parties peuvent tout de suite signer le contrat sous condition suspensive (octroi de crédit, obtention de concours de tiers, de l'autorisation gouvernementale).

    Il en est autrement si la réalisation même du contrat nécéssite des études portant sur le projet, le produit, le marché, l'environnement ou si les parties qui ne sont pas de force trop inégale envisagent une longue coopération ou la conclusion de plusieurs contrats qui doivent être coordonés entre eux par un premier contrat de base.
    En pareil cas, le contrat se forme peu à peu en négociant. La négociation est nécéssaire pour arriver auè négotium (acte juridique).
    Etude de la formation progressive d'un contrat complexe ( un seul contrat avec plusieures obligations ) et d'un complexe de contrats ( théorie du contrat cadre ).

    Section I :La formation progressive d'un contrat commercial international

    La négociation peut être orale ou jalonnée par des écrits.
    La pratique connait une variante de ces documents précontractuels avant de s'interroger sur la qualification.

    Sous-section I :Diversité des documents précontractuels 

    Pour s'expliquer sur leur projet, les parties échangent des lettres appelées lettres d'intention ( " letters of understanding " ).
    Elles sont appelés ainsi car elles expriment un désir, une intention et surtout parcequ'elles s'expriment de manière non formelle.
    Elle peut être adressée par un 1/3 pour encourager une partie à contracter.
    Les lettres d'intention sont destinées soit à organiser la négociation soit à préparer le futur contrat.

    • A ) Les documents précontractuels 
      • Les premiers contrat de travail portent sur les points suivants:
        • Objectif à atteindre.
        • Calendrier ,  échéancier: procédure de négociation
        • Etudes: la prise en charge du coût de ces études ou la répartition de la prise en charge
        • La communication de renseignements, de savoir-faire.
        • La confidentialité.
        • L'exclusivité: ne pas entamer des négociations avec d'autres concurrents.
    • B ) Documents de préparations du futur contrat 

    1.    L'offre 

    Manifestation de volonté unilatérale qui ne se suffit pas à elle-même, l'offre est une proposition simple et précise.
    Elle se distingue de la simple invitation d'entrée en pourparlers qui manque de précision.
    Le destinataire peut la rejetter, l'accepter purement et simplement ou l'accepter avec modification. Si les modifications sont substantielles, elles constituent une contre-offre.

    2.    Le pacte de préférence 

    C'est une promesse de priorité: promesse d'offrir le contrat si le promettant se décide un jour à contracter.
    Ce n'est pas une promesse de contracter sur le champ puisque la décision de contracter n'est pas encore prise.
    Le promettant ne doit pas accepter une offre qui émane d'un tiers et ne doit pas adresser l'offre à un tiers avant d'offrir le contrat en premier lieu au bénéficiaire du pacte.
    En tout cas le promettant ne peut pas traiter avec autrui à des conditions plus avantageuses que celles proposées au bénéficiaire du pacte.

    3.    L'accord de principe 

    Les parties peuvent se mettre d'accord sur le principe de contracter dès que la conjoncture économique le permettrait.

    4.    L'accord partiel 

    Il porte sur des clauses accessoires du contrat ou comporte le bilan des résultats déjà acquis au cours de la négociation.

    5.    Le projet de contrat 

    Il suppose que les négociations soient dans un stade avancé. Il existe un accord sur les clauses essentielles du contrat mais il reste à régler quelques détails ou à rédiger un instrumentum ( qui designe "le support matériel qui constitue la preuve d'un évènement ou du contenu des conventions conclues entre les parties".  ) ou la soumission du projet de contrat à l'agrément du conseil d'administration ( quand la négociation est menée par les représentant des parties qui n'ont pas le pouvoir d'engager l'entreprise ).

    6.    L'avant contrat 

    Les contrats avancés peuvent aboutir à des accords qui constituent des avant-contrats (promesse unilatérale de contrat/synallagmatique) et à des contrats conditionnels.

    Sous-section II :La qualification des documents précontractuels 

    Qualifier c'est ramener le contrat à l'abstrait, c'est rattaché les faits à une catégorie, à un concept afin d'appliquer le régime juridique de cette catégorie ou de ces concepts.
    Ces documents pré-contractuels ont-ils une valeur juridique ? Les propositions qui y sont échangés forment-elles un contrat au sens classique de l'article 1101 du code civil ("le contrat est un accord créateur d'obligation").
    Ces documents créent-ils des obligations, contrats qui créent des obligations des négociation, ou contrat préliminaire qui crée l'obligation de passer le contrat définitif ?
    Le juge peut-il compléter un contrat inachevé ?
    La qualification s'effectue selon la "lex fori" c'est à dire la loi du juge saisi.

    • A ) La qualification du document précontractuel en droit comparé 
      1. La qualification en droit anglais 

    Les documents qui organisent la négociation n'ont en droit anglais aucune valeur contractuelle. Ils sont "subject to contract" (c'est à dire à condition qu'un contrat soit conclu) c'est à dire que ces documents sont de simples instruments de travail.
    Il n'y a aucune obligation de continuer la négociation ni de négocier sur une base raisonnable donc aucune force contraignante: ce sont des " gentlemen's agreement " (simples engagements d'honneur et non de véritables engagements juridiques).
    On peut sentir un paradoxe: engagement sur la base de la morale affaiblit l'engagement sur la base juridique. L'accord préconstractuel sera considéré comme contrat s'il porte sur un point précis (ex:secret, exclusivité) et s'il y a une "consideration".
    Ce qui compte c'est le contrat définitif car même aprés la conclusion du contrat, les documents précontractuels n'entrent pas en compte même pour interpréter le contrat.

      1. La qualification en droit allemand 

    Les allemands ont imaginé l'existence d'un contrat de négociation qui se forme pendant les pourparlers. Il en résulte l'obligation de négocier de bonne foi.
    La violation de cette obligation engage la responsabilité contractuelle ( " culpa in contrahendo" de Rudolf Von Thering").

    • B ) La qualification en droit francais 

    o    La position en droit français est intermédiaire entre droit anglais et droit allemand. Il ne nie pas toute valeur aux documents précontractuels à la différence du droit anglais. Ils peuvent toujours servir à interpréter le contrat définitif une fois formé sauf disposition expresse des parties visant à les annihiler.
    Mais le droit français à la différence du droit allemand ne vas pas jusqu'à reconnaitre l'existence d'un contrat de négociation dans les simples documents destinés à organiser la négociation. Le problème est plus compliqué pour les documents ayant pour but de préparer le contrat définitif.

    1.    Les documents d'organistions de la négociation 

    Le principe de la liberté de négociation: dans la doctrine française, les pourparlers sont au contrat ce que sont les fiançailles au ménage.
    Le principe est donc la liberté de rompre sans abus.
    La liberté contractuelle implique la liberté de négocier, de comparer les offres et de rompre les négociations avancées si les inconvénients de l'opération projettée n'apparaissent que tardivement. Mais la liberté a des limites: il doit se comporter loyalement, être de bonne foi.
    Si la rupture des négociations n'est pas en soi fautive , la responsabilité peut être engagée en raison des circonstances qui ont entouré la rupture. A défaut de contrat, cette responsabilité n'est contractuelle mais délictuelle.

    2.    La faute délictuelle 

    La faute qui engage la responsabilité délictuelle consiste dans un comportement déloyal. Elle peut exister au début de la négociation (ex: entrer dans la négociation uniquement pour arracher des secrets ou neutraliser un adversaire en l'empêchant de négocier avec autrui).
    La faute peut exister pendant la négociation ( formation de propositions inacceptables qui ne peuvent conduire qu'à l'échec;entretenir de faux espoir en la conclusion du contrat alors qu'on a pris la décision de rompre ).
    On peut aussi tenir compte des déclarations désobligeantes de nature à porter atteinte à la réputation du partenaire.

    3.    La sanction 

    Le juge ne saurait forcer les parties à continuer à négocier ( " Nemo Potest Logi Ad Factum " ).
    La réparation n'est donc pas en nature mais par équivalent. Elle couvre l'intérêt négatif à savoir les pertes subies ( frais engagés. . . ) mais pas les intérêt positifs (les gains escomptés de l'opération manquée). La sanction peut consister dans la nullité du contrat conclu à la suite d'uné faute antérieure commise pendant les pourparlers ( ex: communication de faux renseignements).
    Les clauses d'exonération de responsabilité en cas de faute prouvée restent sans effet.

                    C ) Les documents de préparation du futur contrat 

    o    Deux hypothèses:
    -Ils sont clairs sur la force obligatoire ( clause claire et précise ).
    -Il sont ambigus.

    §  a ) Les documents clairs 

    Selon le principe classique, la qualification est une question de droit qui doit être réglée par le juge seul qui doit donner ou restituer aux actes leur exacte qualification. Il doit écarter la dénomination qui lui parait non conforme.

    -Article 12 alinéa 4 du Nouveau Code de Procédure Civile: les parties peuvent en vertu d'un accord exprés et pour les droits dont ils ont la libre disposition, lier le juge par la qualification qu'elles estiment la plus appropriée.

    Les parties sont libres de retirer par mention expresse toute forme contraignante à leur accord en employant les formules "bon pour lettre d'intention" ou "sans engagement contractuel".

    Ils sont libres de placer leur accord hors du droit en les considérant comme des engagements d'honneur à l'instar du "gentleman agreement".

    La seule limite est de tenir compte de l'OP du juge de l'exequatur.

    Mais il est préférable d'éviter les ambiguités et de dire à quoi on s'engage.

    §  b ) Les documents obscurs 

    On veut bien promettre des prestations déterminés. Par exemple telle fourniture ou telle assistance, mais on veut n'y être tenu que dans la mesure de ce qu'on peut faire.

    Formules telles que "on fera tout ce que l'on pourra pour s'entendre", "on fera de son mieux" ou "en tant que de besoin".
    On voudrait être lié sans l'être.

    Dans l'idéal chaque contractant voudrait obliger l'autre sans s'obliger lui-même. Un élément contractuel peut, en raison de son autonomie, détacher, isoler et sauver et cet élément est la clause d'arbitrage.

    -->Donc au fond de l'affaire, deux théories s'affrontent:
    -*Une abstraite: elle affirme l'existence de l'engagement malgré l'incertitude de la volonté.
    -*Une réaliste: qui se prononce en sens contraire.

    §  c ) La théorie abstraite 

    Affirmation de l'engagement malgré l'incertitude de la volonté. Dans cette théorie, plutôt dominante, l'acte juridique est une donnée objective qui transcende la volonté individuelle. L'acte juridique a une signification sociale qui s'attache plus à la volonté déclarée qu'à la volonté interne.
    L'engagement existe si ces ingrédient sont réunis ( consentement, capacité, cause, objet ) peu importe que l'une des deux parties ne veuille pas s'engager vraiment. Il en est de même si cette volonté est douteuse.
    A l'appui de cette théorie, il y a les arguments suivants:

    -->Art 1157 du code civil: quand une clause est suceptible de deux sens on doit plutôt l'entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet plus que selon celui où elle ne peut en produire aucun.
    L'affirmation de l'existence de l'engagement de nature à donner un effet à une clause ambigüe serait toujours préférable à la négation de l'engagement qui risquerait d'aboutir à la perte de la clause.

    -->Maxime selon laquelle celui qui veut le principe veut les conséquences. Elle a pu être invoquée pour qualifier comme accord de principe la déclaration faite par une entreprise à son salarié de son intention de la convoquer ultérieurement si les circonstances le permettent.
    Dans cet accord on a voulu tirer l'engagement de discuter les modalités de l'embauche.

    -->Art 1583 du code civil: il subordonne la perfection du contrat de vente à l'accord sur les éléments essentiels ( chose et prix ).
    Les difficultés qui surgissent quant aux clauses accessoires ( modalités de date, de livraison ou modes de paiement).  n'empêchent pas le contrat de se former. On peut y remédier par les règles supplétives.

    -->Art 1589 du code civil: la promesse de vente vaut vente. La vente est donc parfaite par le seul accord sur le prix et sur la chose même si les parties n'ont pas voulu s'engager immédiatement. L'existence de l'engagement est de déclencher indépendamment de la volonté.

    §  d ) La théorie réaliste 

    La négation de l'engagement en cas de doute: "in dubio pro libertate".

    Selon la théorie réaliste, l'engagement étant une restriction à la liberté il ne peut être dégagé de documents ambigus ou des situations incertaines.

    Il est vrai que la volonté des contractants n'est pas toujours strictement respectée (ex: l'article 1872-1 alinéa 2 code civil: il rend le contrat de société de la S. E. P, accord occulte, inopposable aux tiers si les participants ont pri à leur égard la qualité d'associés).
    Cet article s'explique par l'apparence de société dont les tiers étaient témoins.

    Les documents précontractuels ambigus sont confidentiels et ne créent pas l'apparence susceptible d'engendrer des engagements forcés.

    Dans certains cas l'engagement peut être créé malgré l'ambiguité en vertu du principe: le doute doit être interprété contre le rédacteur. Mais ce principe est conçu dans le contrat d'adhésion afin de protéger la partie la plus faible contre la partie la plus forte.
    Or il n'y a pas lieu d'appliquer ce principe quand les parties sont à égalité et c'est souvent le cas en droit du commerce international).  La seule maxime pertinente en présence de documents douteux est la suivante: "in dubio pro libertate" (le doute s'interpréte contre l'engagement pour la liberté).

    Pas d'engagement sans volonté réelle et certaine. Il est préférable de nier l'existence d'une obligation que l'on a voulu contracter que d'affirmer l'existence d'une obligation que l'on n'a pas voulu prendre.

    Quelques arguments pour justifier cela:
    -->Les accords dépourvus de force obligatoire ne sont pas pour autant dépourvus d'effets. Ils ont pour utilité de faire le point et de fixer les idées.
    -->Les parties peuvent être d'accord sur les conditions du contrat sans donner encore leur consentement au contrat lui-même.
    Il en est ainsi si elles communiquent des informations à faire figurer dans un contrat ultérieur sans avoir la volonté de s'engager tout de suite (Cour d'Arbitrage de Paris 15 fév 1927).

    Il serait hasardeux de fonder l'engagement sur des déclarations ambigües telles "laisser votre adresse, votre fax, on vous écrira" (désir ardent de temporiser ou de se débarrasser d'un interlocuteur gênant).

    -->Article 1583: propre à la vente peut être étendu au contrat simple (par analogie) mais ne convient pas aux contrats commerciaux complexes où les clauses accessoires peuvent avoir une grande importance.

    -->Art 1589: assimilant la promesse synallagmatique de contrat au contrat lui-même, cet article a été conçu pour renforcer le consensualisme proclamé par le code civil en 1804: la promesse de vente se suffit à elle-même, nul besoin d'aucune condition de forme. Cet article ne permet pas d'affirmer que l'on puisse affirmer l'engagement sans égard à ou contre la volonté.

    Un accord peut exister sur le plan matériel sans exister sur le plan juridique (ex: si les parties subordonnant la perfection de l'accord à la rédaction d'un écrit particulier acte sous seing privé, acte notarié).
    Tant que l'écrit n'a pas été dressé le contrat fait défaut. La promesse ne suffit pas à elle-même (existence matérielle mais pas juridique). Cela doit être le même cas pour les documents où les termes sont vagues et incertains. On peut déceler une communauté de vues, des accords inachevés mais l'engagement ne doit pas se reposer que sur des certitude.
    A quoi peut servir de se mettre d'accord sans s'obliger nettement ? On a du mal à concevoir dans le monde des affaires, des accords sans obligation pour faire un peu le point ou pour fixer des idées.
    A un accord élémentaire on veut à tout prix attacher une quelconque obligation. La volonté pure et simple de négocier se tranforme en obligation de négocier. Or on ne saurait pas convenablement obliger les gens à négocier, à dialoguer.
    En outre qui dit accord auquel une obligation est affublée dit par la même occasion contrat obligatoire. La seule variante du contrat envisagé par l'article 1801 du code civil. Il y a des contrats qui ne sont pas créateurs d'obligation mais créateur de normes.

    section II :La formation progressive d'un complexe de contrats ou théorie du contrat cadre

    Il suppose une pluralité d'actions ou de contrats futurs.
    Dans un premier stade les parties envisagent des rapports d'échange qui s'étalent dans le temps ou un projet de coopération à long-terme qui fait renaître un faisceau d'actes ou de contrats mais elles ne sont pas en état d'entrer dans le détail et les conditions des actes soit parcequ'elles se heurtent à des difficultés techniques, économiques ou d'autres qu'elles ne maitrisent pas encore, soit parcequ'elles pensent que les circonstances vont changer au risque de boulverser les prévisions intiales et que par conséquent elles ne souhaitent pas maintenant prendre un engagement ferme encore moins s'engager une fois pour toute.

    Elles s'entendent donc sur quelques grandes lignes à observer et à réviser ultérieurement quand elles se décideront à passer les actes et le contrat futur lesquels vont se construire au fur et à mesure en fonction des besoins et des circonstances variables.
    Le contrat cadre est donc un accord qui fixe les objectifs, les principes destinés à régir une série indéfinie d'actes ou de contrats futurs.  C'est un accord global dont la mise en oeuvre exige une nouvelle manifestation de volonté.
    Le contrat cadre est un contrat d'une durée destiné à satisfaire des besoins périodiques. Mais tout contrat de durée n'est pas un contrat cadre.

    Le contrat de fourniture est un contrat de durée. Mais ce contrat contrairement à la thèse "SEHBE" n'est pas toujours un contrat cadre. Certains contrats de fourniture sont formés par la conclusion d'un seul et unique contrat. Il en est ainsi du contrat de fourniture de gaz et d'electricité. On ne conclut pas un nouveau contrat chaque fois qu'on forme et on ouvre le bouton de gaz ou d'electricité.
    Il en serait autrement si les besoins à satisfaire ou les conditions de satisfaire ce besoin ne sont pas identiques quantitativement au qualitativement. Il faut à chaque commande négocier au cas par cas ( contrat d'approvisionnement à long terme portant sur des matières versatiles ).  Le contrat cadre prend de l'ampleur dans le commerce interne: contrat de concession, contrat de pompiste de marque, contrat de franchise, contrat d'ouverture de crédit (sous-traitance).

    Il prend aussi de l'ampleur dans le commerce international. Il peut être passé soit entre une entreprise nationale et une entreprise étrangère, soit entre un état et une entreprise privée ("State Contract"), soit entre deux états en prévoyant que l'accord sera mis en oeuvre par leurs ressortissants.

    Dans le contrat cadre au sens large, il faut distinguer l'accord fondamental, l'accord inaugural et les multiples actes, accords particuliers appelés parfois contrats d'exécution.
    Le contrat cadre au sens strict ne suffit pas à lui-même alors que le contrat d'application peut se suffir à lui-même.  Le premier est un contrat innommé alors que le second est un contrat nommé.

    Le contrat cadre au sens strict joue le rôle d'une loi privé (Demogue).
    La contrat cadre a une structure hypothétique et catégorique. Le contrat cadre a une fonction normative. Il crée des normes. C'est un contrat normatif ("Normentvertrag") alors que les contrats particuliers créent des obligations. Le contrat cadre engendre un système (ensemble d'éléments en interaction "Luhmann").

    Le système se définit aussi par l'auto-création, l'auto-production, l'auto-référence, l'auto-. . .
    Le contrat cadre ne règle pas toutes les conditions des futurs contrats, il comporte des éléments indéterminés, des espaces libres, des "spielraum" (espace remplis lors de la conclusion de contrats particuliers). Le contrat cadre au sens strict est aussi un contrat de coordination. Non seulement il contient des normes qui vont régir les futurs actes juridiques (fonction normative) mais il a aussi pour rôle d'ordonner les relations entre ces actes juridiques (fonction de coordination).

    Sous-section I: La fonction normative du contrat cadre 

    Se prépare une série indéfinie d'actes en définissant les normes qui vont les régir. Mais il n'est pas une modèle normatif ni préparatoire comme un autre.

    • A ) Distinction entre contrat et les autres modèles 
      1. Le contrat cadre et l'acte règle 

    Il a été assimilé à l'acte règle ( ex: statut général des fonctionnaires) à qui il manque l'acte-condition ( ex: l'acte de nommination de fonctionnaire).
    Mais l'acte condition est un acte d'adhésion au statut sans possibilité de modifier ou de compléter les statuts. Le contrat d'application peut apporter des modifications et des compléments au contrat-cadre.

      1. Contrat cadre et la convention colletive 

    Il peut prendre la forme d'une convention collective (ex: convention collective passée entre le concédant et l'ensemble des concessionnaires. Le concessionnaire traite sur le même pied d'égalité que le concédant).
    La convention collective peut prendre la forme d'un contrat cadre. Il en est ainsi lorsque la convention collective ne suffit pas à la même et qu'elle a besoin d'être complétée (ex: la convention nationale de travail complétée par un accord de branche ou d'entreprise).
    Mais différence: le contrat de travail peut déroger à la convention collective seulement dans un sens favorable au salarié et c'est différent du contrat d'application qui peut déroger plus librement au contrat cadre).

      1. Contrat cadre et les conventions d'investissements 

    Les conventions d'investissement entre deux états constituent des contrats cadre si elles ont pour objet de régir des contrats conclus par exemple entre leurs entreprises respectives. Mais lorsque les conventions collectives d'investissement se bornent à prévoir des modifications, à introduire ou faire introduire des législations internes de chaque pays (ex: modifications fiscales) alors elles ne constituent pas des contrats cadres car elles ne cherchent pas à régir un contrat mais à avoir une influence sur un acte législatif.

      1. Le contrat cadre et les conditions générales de contrat 

    Les conditions générales de contratation sont une volonté unilatérale que le plus fort impose au plus faible alors que le contrat cadre est un contrat négocié.
    L'incorporation des conditions générales dans le contrat particulier exige soit une mention expresse (JP: il faut que le cocontractant ait la possibilité de connaitre ces conditions et qu'il les ait acceptées) soit que ces conditions se soient transformées en usage généralement admis dans le milieu professionnel. Or il n'y a ni besoin de mention, ni d'usages par applicationdu contrat cadre ou contrat particulier.

      1. Le contrat cadre et le contrat type 

    Le contrat type est un modèle de contrat et non un contrat. Le contrat cadre est en revanche un contrat.  Le contrat type est un contrat proposé par un tiers (un organisme professionnel), alors que le contrat cadre est l'oeuvre des parties.  Le contrat type est un modèle complet alors que le contrat cadre est un accord partiel. En cela le contrat cadre ressemble à un avant contrat mais il s'en distingue profondément.

    • B ) Distinction entre contrat cadre et avant contrat 

    Comme l'avant contrat (ex: promesse unilatérale de contrat), le contrat cadre exige une nouvelle manifestation de volonté.  L'un et l'autre peuvent être partiel. Mais là s'arrêtent les point communs. Les deux contrats se distinguent profondément.

    -L'avant-contrat est un accord préparatoire d'un seul contrat alors que le contrat cadre prépare une série indéfinie d'actes ou contrats.

    -Il y a une identité de nature entre l'avant-contrat (promesse de vente) et le contrat définitif (vente), alors que cette identité n'existe pas toujours dans le contrat cadre qui peut préparer des contrats hétérogènes (vente, assistance, technique, prêt. . . ).

    -Le contrat cadre est un contrat normatif qui ne crée pas d'obligations alors que l'avant-contrat crée à la charge des promettants l'obligation de passer le contrat définitif.

    -C'est pourquoi le contrat cadre à la différence de l'avant-contrat n'a pas à réunir les conditions de validité du contrat définitif (telle la déterminabilité du prix dans la vente en droit français). Mais rien n'interdit que le contrat cadre soit doublé d'un avant-contrat auquel cas le contrat cadre doit réunir les conditions de validité du contrat définitif selon la loi applicable. L'avant-contrat n'ayant pas de fonction propre, il ne survit pas à la conclusion du contrat définitif. Il disparait au moment de la conclusion du contrat défintif, pareillement selon la comparaison d'un auteur italien, Salandra, à la chrysalide.
    Le contrat cadre à une fonction qui lui est propre, il ne disparait pas avec la conclusion du contrat particulier. Il est destiné à assurer la coordination du futur contrat.

    Sous-section II: La fonction coordinatrice du contrat cadre 

    Le contrat cadre sera éventuellement suivi par des contrats particuliers. L'un et l'autre forment un ensemble contractuel: il faut un groupe de contrat. Le contrat-cadre doit organiser les rapports entre ces contrats, indiquer leur indépendance ou leur dépendance. 

    • A ) Le contrat cadre et les autres ensembles contractuels 
      1. Le contrat principal et le contrat accessoire 

    Le rapport contrat cadre/contrat particulier n'est pas celui du contrat principal par rapport au contrat accessoire.
    Le contrat principal tel le prêt peut exister sans contrat accessoire ( ex: le cautionnement) alors que le contrat cadre devient caduque si aucun contrat particulier n'est conclu.

      1. Le contrat principal et le sous contrat 

    Entre le contrat principal (le bail) et le sous-contrat ( sous-bail ou sous-traitance), il y a identité de nature. Cette identité de nature fait défaut entre le contrat cadre ( contrat normatif ) et le contrat particulier (le contrat obligatoire).

    • B ) Le rapport entre contrats particuliers présidés par le contrat cadre 

    o    Le contrat particulier peut être indépendant ou interdépendant.

    1.    Independance des contrats particuliers 

    Les contrats particuliers n'ont pas les mêmes conditions et ne subissent pas le même sort.
    -Chaque commande donne lieu à des factures différentes, les prix et les quantités sont différentes, la nullité ou la résiliation d'un contrat particulier n'entraîne pas celle des autres.
    Un auteur italien compare le contrat cadre au tronc d'arbre et le contrat particulier aux branches. La coupure d'une branche n'a pas d'incidence sur les autres. Mais si le tronc est extirpé, il entraîne dans sa chute les autres branches.

    2.    Interdépence des contrats particuliers 

    Parfois le succés du projet dépend de l'exécution de l'ensemble des contrats qui deviennent ainsi interdépendants. Il ne sera pas permis de vouloir exécuter certains contrats et s'abstenir d'exécuter tous les autres. Il en est ainsi das accords de coopération interentreprises ( ex: accords d'extraction et d'exploitation des mines).

    Chapitre II :LA COLLABORATION DANS LE CONTRAT COMMERCIAL INTERNATIONAL

    Le contrat ressemble à une personne. Le droit protège l'être vivant entre la naissance et la mort (et même avant comme pour l'avortement) et même aprés (puisque sa volonté post-mortem doit être respectée).

    Le stade de formation du contrat rappelle la période prénatale. Le contrat qui n'est pas encore née est protégé contre les pratiques déloyales.

    Au cours des pourparlers les parties doivent se comporter de bonne foi. Le stade postérieur à l'extinction du contrat évoque la période qui suit le décès.  On peut penser qu'un contrat éteind ne peut plus produire d'effets et qu'il n'y a plus aucune place pour des obligations précontractuelles. Or il n'en est rien.
    Durant la vie contractuelle l'esprit de collaboration va jusqu'à réclamer des parties de faire un effort positif constant.
    Selon l'article 1178 Code civil: "la condition est réputée accomplie lorsque c'est le débiteur obligé sous cette condition qui en a empêché l'accomplissement".
    Cet article qui vise une action déloyale ne semble pas sanctionner la simple ommission, l'inertie, le fait d'adopter une attitude purement négative. On demande au débiteur de ne rien faire qui puisse empêcher l'accomplissement de la condition. Mais on ne lui demande pas de déployer la diligence nécéssaire afin de permettre la réalisation de cette condition. Dans le commerce international cet effort positif est de plus en plus exigible. Les parties doivent faire toutes les démarches possibiles aboutissement à l'accomplissement des conditions suspensives. Il en est ainsi pour obtenir un prêt ou une autorisation administrative (ex: autorisation d'importation ou d'exploitation).

    La partie négligente ne peut prendre prétexte du défaut de la condition pour se dégager du contrat qui a cessé de l'interresser. Sa carence délibérée constitue une faut sanctionner par l'octroi de dommages-intérêts (Arrêt Com. 30 janvier 1973).

    Le devoir de collaboration, sa forme, son intensité, sont prévus dans le contrat. Il n'appartient pas au juge ou à l'arbitre de modifier l'économie du contrat, de mettre à la charge d'une partie une obligation non prévue dans le contrat sauf s'il s'agit d'une obligation déjà consacrée par les principes généraux.
    Selon certaines sentences arbitrales, il existe un principe général du droit imposant l'obligation de minimiser les pertes. Donc si une action ou une omission d'un contractant est susceptible de provoquer des départs, des dommages, le cocontractant est tenu de faire tout ce qui est possible pour réduie le préjudice dont il est victime.
    Cette obligation s'impose même si elle n'est pas prévue dans le contrat. L'intensité de la collaboration.

    Section I : L'intensité de la collaboration

    La collaboration est plus intense dans le contrat de coopération que dans le contrat de change classique. Mais dans tous les contrats il existe des clauses destinées à favoriser cette collaboration.

    Sous-section I : Le contrat de coopération

    Ils sont en expansion. La liberté contractuelle très large en ce domaine rencontre cependant quelques limites. Les partenaires doivent respecter les cotes d'investissement là où elles opèrent ainsi que les lois anti-trusts.

    • A ) Expansion de la coorpération 
      • a) Définition 

    Coopérer c'est travailler ensemble: c'est agir conjointement (= "joint venture"), participer, concourir dans une activité commune.

        • Cela englobe:
          • -->Etudes et recherches.
          • -->Prospection, exploration.
          • -->Spécialisation, rationnalisation.
          • -->Production, exploitation.
          • -->La commercialisation.

    Les partenaires poursuivent les mêmes objectifs, leurs intérêts, ne sont pas antagonistes mais complémentaires. Ils se trouvent dans une position identique à l'égard de l'objet du contrat. Les parties doivent échanger des prestations (ex: fourniture de matière, transfert de technologie, licence de brevets), mais ces prestations ne sont pas dans le contrat d'échange classique des fins en soi mais des moyens de réaliser l'objectif poursuivi en droit commun.

      • b) Types de coorpérations 
        • Il y a deux types de coopération:
          • >Sociétaire:
            C'est la création d'une filiale commune ou tout autre groupement revêtu au nom de la personnalité morale.
            Ex: le groupement d'intérêt économique(GIE) dont la personnalité morale est atténuée (il ne peut prétendre à la propriété donc la clientèle) est déstiné à développer l'activité économique de ses membres (bureau d'importation organismes de recherche scientifique, achat en commun d'un ordinateur).
            Comme exemple concret , nous avons Guichet Unique des Opérations du Commerce Extérieur
            "www. guichetunique. org"(GUCE-GIE), dont le rôle principal est de réduire les coûts et les délais dans l’accomplissement des formalités de commerce extérieur au Cameroun.
          • >Contractuel:
            Ex: la société en participation, société non immatriculée, dépourvue de personnalité morale. C'est un simple accord occulte pour accomplir une opération commerciale ou civile.
            On est alors proche du type purement contractuel de coopération qui peut prendre plusieurs formes.
          • L'accord de coopération de groupement inter-entreprises peut-être:
            • *Accord vertical: quand le client traite avec une entreprise qui sous-traite tout ou partie de ses obligations à d'autres entreprises.
            • *Accord horizontal: quand les entreprises établissent des liens directs avec les clients. Ces entreprises sont qualifiées de co-traitant. L'une des entreprises peut-désignée comme chef de file d'une autre choisie par sa réputation, son expérience ou du fait d'être introduite dans le pays où le projet sera réalisé. L'entreprise sera interlocutrice des clients et sera coordinatrice de l'ensemble des activités. Le groupement peut mettre en place un comité de direction chargé de surveiller les travaux, d'applanir les difficultés et de se concerter en cas de litige.
      • c) Domaine de coopérations 

    1.    Le crédit
    Elle s'entend de la recherche jusqu'à la commercialisation du produit. Le crédit qui permet l'existence d'une activité en commun paut à son tour être l'objet d'une coopération entre banques.  Le crédit, le besoin de répartir le financement d'un projet de grande envergure rend nécéssaire le concours des banques.  La coopération interbancaire est qualifiée de "club" lorsqu'elle est institutionnalisée, destinée à durer et "pool" lorsqu'elle est limitée à une opération ponctuelle.

    2.    La recherche
    La recherche se porte sur la technologie: sur les procédés aptes à rationnaliser et à améliorer la gestion et la production.  Des entreprises peuvent travailler ensemble sur l'insémination artificielle des animaux.  La recherche a aussi un aspect prospectif. Il en est ainsi en cas d'exploration des gisements pétroliers.

    3.    La production
    Les accords de coopération inter-entreprises sont plus en plus des accords de coproduction qui augmentent la productivité et la compétitivité.
    En effet ce types de coopération favorise la spécialisation des entreprises. Un auteur cite l'exmple d'un accord entre une firme occidentale et une entreprise hongroise ayant pour objet la porduction et la vente sur des marchés tiers des centrales à turbine à gaz.
    Dans les relations est-ouest, la coopération industrielle permet au partenaire oriental l'accés à une technique plus avancée et à une gestion plus éfficace (elle remédie à la pénurie de dévises, l'entreprises orientale payant ses achats en nature grâce à des accords de compensation) et cela permet au partenaire occidental d'avoir la possibilité de produire d'avantage sans avoir à supporter des investissements coûteux.  Dans les relations nord/sud, coopération industrielle s'insère dans les mécanismes de la division internationale du travail: transfert de technologie d'un côté (attention! il est à remarquer que le nord bénéficie à son tour de l'exode de cerveaux venant du sud, phénomène appelé transfert inverse de technique et main d'oeuvre bon marché de l'autre).

    L'esprit de coopération industrielle égalitaire remplace les relations de domination. Les partenaires du sud ne se bornent plus à une attitude passive comme dans le contrat de concession classique (ils veulent participer dans l'activité de production: apparition de nouveaux contrats).
    -->
    Le contrat clé en main:
    vente d'un outil de production. Le vendeur assure le montage, l'installation, et fournit une documentation technique, parfois une brève assistance technique.
    -->
    Le contrat produit en mains:
    la constructeur participe pendant une longue période à l'exploitation pour palier les insuffisances de son cocontractant, il assure aussi l'adaptation de l'installation aux conditions locales et la formation du personnel.
    -->
    Le contrat marché en main:
    le constructeur s'engage à commercialiser les marchandises produites en commun.

    4.    La commercialisation
    Apres production des marchandises en commun, il est ainsi commercialisé.

    • B ) Limite de la coorpération 
      1. Code des investissements 

    Dans certains pays, les autorités administratives donnent des autorisations seulement aux "industries locomotives", aptes à entrainer le démarrage (conformément au plan) de l'industrie nationale et son développement (codes d'investissements locaux).

      1. Lois anti-trust 

    Destinés à combattre les pratiques et ententes restrictives de la concurrence.
    Ainsi l'article 85 du traité de Rome interdit tout accord entre entreprises affectant le commerce entre états membres et ayant pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence. Les accords d'études et de recherches ne sont pas visés par l'interdiction. Ne sont pas visés non plus les accords de spécialisation et de rationalisation.
    Sont exemptés les accords entre PME dont le volume d'affaires ne dépasse pas 20% dans le secteur du marché commun. Exemptés aussi les accords d'exclusivité (licence de brevet portant sur la fabrication avec exclusivité).

    -->Sont interdites les ententes de prix (clauses de prix imposées par le concédant au concessionnaire).

    -->Sont interdites les clauses de protection territoriale absolue (sauf rares exceptions), une clause qui interdirait à un concessionnaire de vendre en dehors de sa zone où qui mettrait le licencier pour un pays à l'abri de la concurrence des titulaires du brevet dans les autres pays. Mais attention le concessionnaire d'une zone A ne peut pas faire de publicité sur une zone B. Clause licite.
    Le but est d'assurer que tout produit mis licitement sur le marché puisse conclure entre les états.  Rares exceptions possibles si la pratique anti-concurrentielle est justifiée par la nécessité de promouvoir le progrés technique et économique à condition que les restrictions imposées soient indispensables pour atteindre ces objectifs (proportionnalité) et que la concurrence ne soit éliminée pour une partie substantielle des produits en cause (article 83 alinéa 2).

    Sous-section II :Les clauses de coorpérations 

    Dans le contrat de commerce international, il peut exister une part d'indétermination, part vide, lacunes initiales. Les parties omettent, par exemple, de régler le problème relatif aux frais de la publicité ou au sort d'un immeuble acheté en commun.  Les parties décident de se concerter plus tard en précisant qui toute impasse dans le dialogue sera surmontée par voie d'arbitrage.
    L'intervention éventuelle de l'arbitre pour combler les lacunes permet aux parties d'éviter de voir leur contrat devenir un "simple accord pour se mettre d'accord" ("agreement to agree").

    Il s'agit d'un complet accord immédiat.
    -A côté des stipulations qui remédient aux lacunes initiales, le contrat comporte des stipulations destinées à faire face aux événements futurs qui surgiront aprés sa conclusion, rendant son exécution impossible ou trés onéreuse. Ce sont des clauses d'aménagement de la frustration ou d'adaptation des contrats à certaines circonstances.

    • A )Claudes d'aménagement de la fructration 
      1. Définition de la fructration 

    Le concept de la frustration en droit français se distingue de la frustration en droit anglais.  Frustration: tout événement qui transforme l'identité du contrat, qui le rend différent de celui qui a été conclu.
    Ex: fermeture du Canal de Suez en 1967 avec la nécéssité de prendre la route du Cap pour les navires ne changeait pas l'objet du contrat de vente, ne modifiait en aucune manière l'identité. Les vendeurs défaillants ont du payer. Alors que cette fermeture entrainait un changement radical dans les contrats de transport qui ont été résolus.

        • En droit français, l'accent est mis sur l'impossible exécution. La frustration est un événement extérieur imprévisible et insurmontable.
          • Evénement extérieur: la grêve n'est pas extérieure à l'entreprise. Elle est cependant considérée comme frustration si elle est déclenchée soudainement et que l'entreprise a tout fait pour pallier les conséquences.
          • Evénement imprévisible: la guerre n'est pas en soi un événement de frustration. Il a été jugé ainsi que lorsqu'une personne passe commande à un fabricant situé dans une zone de combats. La prévisibilité d'un événement doit être appréciée au moment de la conclusion du contrat.
          • Evénement insurmontable: contre lequel on ne peut rien. Ce n'est pas le cas d'une décision de l'administration qui s'est révélée nulle et qu'il fallait combattre.
            En droit interne la frustration engendre la résolution du contrat.
      1. Les aménagements contractuels 
        • Les contrats complexes de longue durée exigent des investissements coûteux. La résolution du contrat pour cause de frustration risque d'entrainer la ruine des parties (pertes financières).
          Dans les marchés internationaux, le choix des partenaires est réduit. Il ne sert donc à rien de résoudre un contrat si l'on est pas en mesure de contracter ailleurs. Aussi le contrat contient-il des clauses d'aménagement de la frustration. Ces clauses sont licites puisque la frustration n'est pas un concept d'ordre public.
          • Aménagement de la notion: Le contrat accepte une conception souple. Il n'est pas nécéssaire pour la constater de constater un événement qui empêche l'exécution. Il suffit qu'elle soit rendue difficile.
          • Enumération: conflits armés, cataclysmes, défaillance, du sous-traitant etc. . .
          • Aménagement des effets: Au lieu de résoudre le contrat, les parties prévoient sa suspension pendant la durée de la frustration. Cette clause est devenue tellement courante qu'elle fait aujourd'hui partie des usages de commerce.
    • B ) Clauses d'adaptation du contrat au changement des circonstances économiques 
      1. a) Clause d'adaptation automatique
        Fonctionnent sans intervention des parties ou du juge.
        • Clause d'indexation
          Entraine la modification des prestations (prix) en fonction de la variation d'un indice (ex: cours des matières premières).
        • Clause du client le plus favorisée
          Entraine l'allignement des conclusions du contrat sur celles plus favorables qui seraient consenties à un tiers dans l'avenir.
      2. b) Clause d'adaptation noon-automatique ( clause de hardship ) 

    Destinées à remédier au changement de circonstances qui boulversent l'équilibre du contrat rendant son exécution onéreuse, rigoureuse. . . .  (imprévision = hardship).

    Attention à ne pas le confondre ni avec la lésion, qui suppose un déséquilibre initial, ni avec la frustration qui dans le concept classique entraine l'impossibilité d'exécution.  Il s'agit d'un changement susbtantiel imprévisible qui échappe à la commune intention des parties. Il peut être d'ordre monétaire, commercial, . . . .  (hausse des salaires, changement législatif, augmentation du prix des matières premières).  Ce changement modifie l'économie du contrat. Les changements de circonstances devient en réalité entraine la modification du contrat pour rétablir l'équilibre initialement prévu.
    "Rebus sic stantibus": théorie de l'imprévision. Cette théorie de l'imprévision est réconnue en Italie. En Allemagne, on parvient au même résultat en faisant appel à la notion de bonne foi et à la notion de disparition du fondement du contrat. En France, la théorie de l'imprévision est rejetée, sauf devant la jurisprudence administrative qui accorde une indemnité pour charge extra-contractuelle, permettant au cocontractant de l'administration de continuer l'exécution du contrat en cas de changement imprévu des circonstances.  Dans le contrat de commerce international, les parties prévoient des clauses de hardship, qui sont des clauses de renégociation pour face aux nouveaux événements. Les parties ne sont pas tenues de parvenir à un résultat mais de négocier de bonne foi. Si elles parviennent à un accord, l'ancien contrat modifié continue à fonctionner.
    Sinon elles peuvent demander à un tiers de régler les difficultés (elles peuvent convenir de saisir le comité permanent pour la régulation des relations contractuelles de la chambre de commerce internationale pour désigner ce tiers).

    L'intervention du tiers ne constitue pas forcément un arbitrage, car l'arbitrage suppose un litige. Le tiers donne un avis et ne rend pas une sentence. L'avis ne sera pas soumis à la procédure d'exequatur, il sera incorporé au contrat. Cependant si un litige éclate à propos de l'avis du tiers, devenue stipulation contractuelle, il sera soumis à l'arbitrage des tribunaux.

    A défaut de clause de hardship, l'adaptation du contrat s'impose, selon certains auteurs en fonction des usages du commerce.

    Section II :La survie des Obligations 

    Formé progressivement, le contrat n'épuise pas tous ses effets en un seul instant. L'extinction du contrat entraine certes l'extinction de ses principaux effets mais la collaboration d'hier ne se transforme pas en ignorance mutuelle. Les anciens partenaires sont tenus de respecter, dans la période post-contractuelle, certaines règles de bienséance, les même qui animaient leurs relations pré-contractuelles.

    Dans l'avant contrat, il fallait agir avec loyauté, par exemple, négocier de bonne foi, dans l'aprés-contrat il faut respecter la courtoisie.
    Ex: obligation du bailleur de faire suivre le courrier de l'ancien locataire.

    La survie de l'obligation peut être liée au droit qui l'on conserve encore sur la chose livrée.  Ex: lorsqu'une oeuvre artistique (fontane destinée à la décoration d'un centre commercial) est détruite peu de temps aprés sa création par son propriétaire, l'artiste-créateur st fondé à réclamer la réparation pour l'atteinte à son droit moral.

    Parfois c'était le contrat éteint qui continue à produire certains effets.  Ex: obligation de garantie, service aprés-vente.
    Le contrat peut comporter des clauses destinées à liquider le passif, telle l'obligation de reprise par le concédant des stocks invendus constitués par le concessionnaire ou l'obligation de restituer les documents de publicité ou les documents contractuels (plan, guide, manuel. . . ).

    Le contrat contient également des clauses qui envisagent l'avenir: obligation de faire ou obligation de ne pas faire qui reflète l'esprit de courtoisie.

    • A ) Obligations de ne pas faire 
      1. Obligation de confidentialité 
        Le contrat de transfert de technologies contient un engagement de confidentialité ou de secret qui impose au preneur de ne pas communiquer au tiers le savoir-faire, le "know how" ou les infos acquises.
        L'effet de la clause est limité dans le temps. En tout cas, il est limité à la durée de validité de la propriété des biens industriels.
      2. Clause de non-concurrence
        Cette clause est licite si elle est limitée dans le temps ou dans l'espace. Elle perd son effet en cas de disparition de l'entreprise créancière du marché.
    • B )Obligation de faire 
      1. Communication des améliorations et perfectionnements
        Lorsque le contrat de transfert de technologie permet au preneur d'utiliser les connaissances transmises aprés l'extinction du contrat, il prévoit la communication d'une partie à l'autre des améliorations et perfectionnement qu'elle met au point au cours de la poursuite de l'exploitation.
      2. Clause du premier refus
        Il est parfois stipulé que si aprés l'expiration du contrat, l'une ou l'autre des parties vient à conclure un contrat semblable, elle devrait le faire avec le cocontractant initial. La conclusion du contrat avec un tiers est subordonnée au premier refus du cocontractant intial. La clause est valable pendant un délai raisonnable, elle cesse de produire effet si l'entreprise créancière tombe dans un groupe concurrent.

    Chapitre III :LES CREDITS DANS LE COMMERCE INTERNATIONAL

    Le commerce extérieur affronte des risques énormes, inassurables par les compagnies privées
    Les pouvoirs privés interviennent pour permettre de courir ces risques. Ils interviennent également dans le circuit du financement. Le crédit à coût avantageux est un atout indispensable pour les entreprises françaises pour la concurrence internationale.

    Section I :L'assurance des opérations d'exportation

    Les risques qui entourent les relations commerciales avec l'échange sont couverts par la compagnie française d'assurance pour le commerce extérieur (COFACE).

    Sous-section I: Les risques 

    • A )Risques liés à l'inéxéution du contrat 
      1. Distinction des risques selon le moment d'inexécution 
        • a)Le risque de fabrication:
          Ce risque se produit avant la livraison de marchandises ou l'exécution des travaux. Il est du à l'interruption du marché par le débiteur. Il peut être lié à l'intervention du gouvernement.
        • b)Le risque de crédit:
          Risque de non-recouvrement, risque de non remboursement de la créance à l'échéance.
      2. Distinction des risques selon la cause de l'inexécution 
        • Le risque politique
          L'inexécution provient des événements d'ordre politique (guerre, révolution, fait du prince. . . ).  Le non-paiement vient de l'acheteur public étranger. Il n'est pas nécéssaire de faire constater l'insolvabilité.
        • Le risque commercial
          Inexécution résulte de la mauvaise situation de l'acheteur ou de la frustration.
    • B )Les risques liés aux fluctuations du marché 
      1. Le risque économique
        Risque d'inflation entrainant une hausse anormale des éléments du prix de revient de la fabrication par rapport aux prix internationaux. Constitue un handicap si le contrat prévu fixe un prix fixe sans possibilité de révision.
      2. Le risque d'échange
        Baisse du cours de la devise choisie ou augmentation de la devise dans laquelle sont stipulés les engagements que l'exportateur a du contracter à l'étranger pour exécuter son propre contrat.

    Sous-section II :La COFACE 

    Organisme semi-public mis en place en 1948. Il a pour rôle d'assurer le crédit à l'exportation et appuyer la conquête des marchés étrangers.

    • A )L'assurance crédit 

    COFACE s'engage moyennant le versement de primes à indemniser le créancier si le débiteur est insolvable. Intervention obligatoire pour accéder aux financements privilégiés

      • a ) Les polices d'assurance
        Crédit à long-terme supérieur à 7 ans, moyen terme entre 18 mois et 7 ans, court terme inférieur à 18 mois. L'assurance n'est pas obligatoire pour le court-terme ou moyen terme si risque minime et si compris entre 2 et 3 ans.
        1. L'object de la police 
          Police globale: globalité exclu toute possibilité de sélection de l'opération garantie. La police couvre l'ensemble des contrats d'un exportateur afin d'éviter de na garantir que les mauvaises affaires. Sont cependant exclues les opérations réglées avant expédition ou payables par lettre de crédit irrévocable et confirmée en France.
          .
          Police d'abonnement: globalité nuancée puique l'abonné peut choisir les opérations couvertes par l'assurance, souvent en fonction du pays du débiteur.
          Police individuelle: couvre des opérations importantes ( construction d'un ensemble industriel ). C'est une police "sur mesure".
        2. Les bénéfices de la police
          La demande d'assurance est faite par l'exportateur qui lui-même a accordé des délais de paiement à son partenaire étranger.
          Le bénéficiaire de l'assurance peut transmettre le bénéfice de l'assurance. Il en est ainsi lorsque l'exportateur fait appel à son banquier pour qu'il règle immédiatement le montant de la créance. L'exportateur délègue l'assurance à son banquier (délégation:acte par lequel un débiteur donne à son créancier un autre débiteur) donc l'exportateur est le délégant.  En cas de défaillance du débiteur étranger le banquier à qui la créance commerciale sur l'acheteur étranger et le bénéfice de l'assurance sont transmis aura un recours contre la COFACE.
          Lorsque le crédit est fait directement à l'acheteur étranger par l'intérmédiaire d'une banque française, la demande d'assurance est présentée par l'exportateur et la banque prêteuse.  Le dossier est examiné par la Commission de garantie et de crédit du commerce extérieur (le secrétariat de cette commission est confié à l'organe pilote: la direction des relations économiques extérieures DREE). Une copie des dossiers est confiée à la banque de France et à la banque de France du commerce extérieur.
          Sur avis favorable de la DREE la COFACE peut alors délivrer deux polices:
          -->Une à l'exportateur pour le garantir contre les risques de fabrication (interruption du marché avant exéxcution).
          -->Une autre à une banque prêteuse pour la prémunir contre les risques de crédit (non remboursement par l'acheteur étranger à l'échéance).
      • b ) Mécanisme d'indemnisation
        L'indemnisation est le paiement en cas de problèmes.
    • B )Autres assurance octroyée par la COFACE 

    b )Mécanisme d'indemnisation 

    L'indemnisation est le paiement en cas de problèmes.

    1. Caractère de l'indemnisation 
      • -->Elle est conditionnelle: Elle est subordonnée à la réalisation du risque défini dans la police d'assurance.
      • -->Elle est partielle: La COFACE assure les dépenses françaises et certaines dépenses locales étrangères qui sont absolument nécéssaires à l'affaire. Elle ne garantit pas l'excédent des dépenses locales et étrangères.  Il existe un ticket modérateur mettant une partie des pertes à la charge de l'assuré pour l'inciter à selectionner sa clientèle (à ne pas faire crédit à n'importe qu'elle firme) et pour l'inciter à collaborer au recourvrement de la créance (intérêt à la bonne fin de l'opération).
      • -->Dans la police délivrée à la banque la COFACE garantit à 95% le risque de crédit. Dans la police délivrée à l'exportateur la COFACE garantit à 90% le risque de fabrication (la garantie couvre les dépenses engagées et non les gains escomptés). Il en est de même si le sinistre est de nature politique ("fait du prince").  L'assurance est de 95% si le sinistre est de nature commerciale (acheteur étranger insolvable).  En cas de fluctuation monétaire, il existe une franchise de 2, 25% du court pour les monnaies du système monétaire européen. L'indemnisation a parfos un caractère mutuel: la perte de change est compensée par l'assureur (ex: la perte de change est compensé par l'assureur mais le gain de change doit être reversé à l'assureur si l'assureur a un caractère mutuel).  L'indemnisation est exclue en cas de faute de l'exportateur (inexécution, retard, mauvaise exécution).
    2. Le recours 
      • -->La COFACE agit tantôt pour le compte de l'état tantôt pour son propre compte. Elle agit pour le compte de l'état lorsque le crédit est consenti à un acheteur public (état, administration, firme garantie par l'état). Dans ces cas seul l'état est en mesure de faire face aux risques courus en pareil cas.
      • -->Lorsque le sinistre est réalisé, les négociations intergouvernementales semblent être l'unique moyen pour protéger le contentieux.  La COFACE agit pour son propre compte en cas de crédit consenti à un acheteur privé. Aprés avoir indemnisé l'assuré, son client, la COFACE a un recours contre les débiteurs défaillants en vertu de la subrogation légale (loi de 1972: l'assureur qui paye une indemnité ou un accompte sur indémnité en vertu d'une police d'assurance et de crédit est subrogé dans les droits et actions du chef de l'opération ayant fait l'objet du paiement).
    • B ) Autres assurance octroyée par la COFACE
      • a)Garantie des investissements directs 
        • L'investissement consiste dans l'ouverture d'une agence, ou d'une succursale, ou la constitution d'une filiale ou en la prise de participation dans une société étrangère.  La COFACE accepte de garantir ces investissements contre l'atteinte à la propriété de l'investisseur (ex: nationalisation, expropriation sans intérêts).
      • b)Assurance prospection et assurance foire 

    1.            L'assurance prospection:
    Elle concerne les dépenses résultant d'un effort continu de prospection (frais d'études, de déplacement et de publicité) Elle ouvre de 50 à 70% des sommes non récupérées.

    2.            L'assurance-foire
    Elle permet d'octroyer une indemnité provisionnelle de 50 à 60 % des dépenses faites pour participer à une manifestation commerciale isolée à l'étranger (frais de déplacement, stand. . . ).  Au terme d'une période de 2 à 3 ans ces sommes reçues seront définitivement acquises à l'assuré ou remboursées à l'assureur.

    Section II :Le financement des exportations

    Sous-section I:Le crédit fournisseur 

    Le fournisseur peut solliciter de sa banque un crédit de pré-financement (découvert) et un crédit de mobilisation de créances nées sur l'étranger.

    • A ) Le crédit de préfinancement 

    Le crédit permet d'effectuer les dépenses nécessaires à l'exportation ( achat de matériel, sous-traitance, transport. . . ). Le crédit peut être accordé à l'occasion d'un marché déterminé ou pour financer les opérations habituelles d'exportation de l'entreprise ("revolving").
    Pour obtenir ce crédit l'emprunteur souscrit un billet à ordre à son banquier. Ce billet à correspond à l'avance octroyée. Le billet souscrit sera escompté une fois qu'il est accepté ou avalisé par une autre banque. L'aval peut être donné par la banque française de commerce extérieur et le billet ainsi garantit sera escompté par le banquier de l'exportateur.  Le banquier de l'exportateur qui a escompté le billet désire mobiliser sa créance à son tour (se refinancer ou se renflouer ou récupérer la somme avancée, reconstituer sa trésorerie).  Cette mobilisation, ce refinancement s'effectue a des taux avantageux auprés de la banque de France et avec son accord.

    L'exportateur remboursera le montant du crédit avec les sommes versées par l'acheteur. Pour se protéger contre les risques de fabrication l'exportateur se fait par la COFACE.

    • B ) Le crédit de mobilisation des créances nées sur l'étranger 

    L'exportateur qui a accordé un délai de paiement à son acheteur étranger peut obtenir par escompte la mobilisation de sa créance (obtenir immédiatement la somme que lui doit l'acheteur étranger).

    Cette mobilisation n'est possible qu'en présence d'une créance certaine et irrévocable. La banque de l'exportateur qui a fait crédit à son client se refinance à son tour en faisant circuler la créance. L'étude de la vérification et de la circulation de la créance nous permettra de définir la rôle des différents protagonistes dans le circuit de financement.

      • a)La vérification des créances 
        • Le financement à des taux privilégiés n'est admis qu'en présence d'une créance certaine et irrévocable. Le fournisseur doit donc présenter à son banquier les documents suivants:
          • Document d'expédition de marchandises, documents douaniers.
          • Copie, facture ou tout document prouvant en cas de prestation de service une acceptation de l'acheteur (certificat de reception. . . ).
          • Document prouvant le paiement de l'accompte par l'acheteur.
          • Les documents concernant les garanties données par l'acheteur (il y a une sûreté réelle, hypothèque, et une sûreté personnelle, caution, ou tout autre garantie, telle la clause de réserve de propriété ou "clause Isabelle" cette dernière étant un engagement inconditionnel de paiement souscrit par l'acheteur étranger. Son effet consituent les engagements de paiement irrévocable c'est à dire que l'acheteur ne pourra refuser de payer à l'échéance).
          • Les effets pour mobiliser la créance du vendeur sur l'acheteur (la circulation de ces effets permet le refinancement).
          • La police d'assurance COFACE.
      • b)La circulation de la créance
        Il y a lieu de distinguer le crédit à court terme (jusqu'à 18 mois) et le crédit à moyen terme (jusqu'à 7 ans) et le crédit à long-terme (au-delà de 7 ans).

    1.            Le crédit a court terme
    La mobilisation de la créance implique la circulation de celle-ci.  Les différentes étapes sont:
    -->
    Premièrement:
    La remise de l'effet de commerce par l'exportateur à son banquier. Il peut s'agir d'un billet à ordre présentant l'avance consentie. Mais ce billet à ordre ne confère pas à la banque un droit de propriété sur la créance. Le banquier n'est pas protégé en cas de procédure collective ouverte contre l'exportateur. Les effets endossés à la banque peuvent être des lettres de change tirées par le vendeur sur l'acheteur et acceptées par ces derniers ou pas acceptées. Les traites non acceptées sont appelées des traites proformat et dans ce cas le banquier deviendra propriétaire des créances.
    -->
    Deuxièmement:
    La banque escompte ces effets aprés les avoir avalisés ou acceptés ou les faire avalisés ou acceptés par une autre banque.
    --> 
    Troisièmement:
    Ces effets sont réescomptables auprés de la banque française. L'accord de cette dernière est nécéssaire si le crédit est supérieur à 6 mois.

    2.            Le credit á moyen terme (il y'a plusieurs mouvements) 

    -*Tout d'abord remise des effets tirés par l'exportateur sur l'acheteur ou remise des billets souscrits par l'acheteur à l'ordre de l'exportateur. Ce dernier endosse ces effets à son banquier.

    -*Puis la banque de l'exportateur obtient l'aval de la banque française du commerce extérieur qui est une garantie de bonne foi.  En donnant son aval la banque de france du commerce extérieur s'agissant d'un crédit de 2 à 3 ans admettre le défaut d'assurance (absence de police COFACE) pour ls risques politiques si le pays du débiteur appartient à la communauté européenne. Inversement elle peut se contenter de la couverture du seul risque politique si les engagements du débiteur sont garantis par une banque de premier plan.  Ils est vrai que la banqu française du commerce extérieur peut exiger la contre-garantie de la banque de l'exportateur. Forte de l'aval la banque de l'exportateur escompte les effets et remet les fonds à la disposition de ses clients.

    -*Ensuite la banque de l'exportateur endosse les effets ainsi escomptés et les remet à la banque française du commerce extérieur.  La banque française du commerce extérieur réescompte les effets et remet les fonds à la disposition de la banque de l'exportateur. Elle devient ainsi propriétaire des créances et cessionnaire des garanties accessoires de la créance. Les garanties non accessoires doivent être transférées à part (ex: la garantie à première demande).

    -*Enfin, devenue propriétaire de la créance la BFCE peut à son tour la mobiliser en s'adressant à la banque de france.

    3.            Les credits á long-terme
    Ils concernent la vente d'équipements et les grands ensembles industriels. La banque de france ne refinance pas ce type de crédit. La BFCE finance la partie du crédit qui dépasse 7 ans grâce au soutient du trésor public.

                    RECAPITULATIF: 

    --L'état par l'intermédiaire de la COFACE et la banque de france du commerce extérieur assument la charge des risques et le refinancement à des taux privilégiés.

    --La banque de l'exportateur à l'exception des cas où elle fournie sa contre-garantie ne supporte aucun risque, se bornant à jouer le rôle d'un intermédiaire rémunéré.

    --La banque de france du commerce extérieur:
    -->Finance directement le crédit à long-terme.
    -->Refinance les crédits à moyen terme.
    -->Elle donne son aval pour les crédits à moyen terme. Cet aval permet à la banque de l'exportateur d'avoir accés aux sources de financement et d'obtenir une garantie en cas d'impayé. Si l'effet escompté n'a pas été payé, ce cédant (le vendeur) doit payer le banquier ( l'escompteur ).

    --En cas d'impossibilité de recouvrement, le banquier fera appel à la BFCE qui lui a garanti la bonne fin de son crédit d'escompte. Donc c'est la BFCE qui gère les créances et les garanties dans l'intérêt commun de tous:
    -->Dans l'intérêt de la COFACE ( si le risque est assuré).
    -->Dans son propre intérêt (dans celui de la BFCE si le risque n'a pas été assuré ou si le reescompte a été stipulé sans recours contre le banquier).
    -->Dans l'intérêt du fournisseur: quand cette banque à participer au risque en donnant sa contre-garantie.
    -->Dans l'intérêt de l'exportateur si la BFCE se décide contre l'acheteur étranger.

    --Le fournisseur malgré la protection dont il bénéficie demeure le responsable de l'opération si le risque n'a pas été assuré par le COFACE car il doit lui-même rembourser les effets escomptés non payés. Il est partiellement responsable même si le risque est assuré par la COFACE car l'indemnisation n'est jamais totale. Une quote part du risque demeure à la charge de l'assuré. Le fournisseur sera en revanche payé intégralement en cas de crédit acheteur.

    Sous-section II:Le crédit acheteur 

    Il est octroyé à l'acheteur étranger pour lui permettre de payer comptant l'exportateur français. La charge de crédit se déplace. Le fournisseur ne supporte plus aucun risque. Il ne sera pas inquiété en cas de non-remboursement par l'acheteur du moment qu'il a fait exécuté correctement son obligation. Le risque est supporté par le banquier qui le répercute sur la COFACE. Le crédit acheteur suppose plusieurs démarches.

    • A )Vérification de l'existence du contrat commercial 

    Le contrat commercial est conclu entre le fournisseur et le partenaire étranger (contrat de vente ou d'entreprise).
    -Il défini les obligations des parties et prévoit que l'acheteur paye comptant grâce à un crédit acheteur.

    • B )L'assurance-crédit 

    La demande de crédit est faite par l'exportateur et la banque prêteuse. Elle sera soumise à la DREE qui en apprécie le bien fondé et la durée maximum de garantie.

    • C )L'ouverture de crédit Le contrat est signé par l'acheteur étranger et la banque de france.  Plusieurs formules sont:
      • a)La formule classique: 
        • Elle comporte les clauses courantes d'une ouverture de crédit, auxquels s'ajoutent pour faciliter la réalisation du remboursement un mandat irrévocable et une délégation.
        • Les clauses courantes d'une ouverture de crédit: le contrat fixe la montant du crédit, les taux d'intérêts privilégiés, les commissions dues, le paiement d'accompte, les garanties et les conditions de remboursement. L'acheteur commence à rembourser à partir du moment où le bien acquis est censé lui procurer des ressources. Parfois une date butoir est prévue.
        • Le contrat prévoit différemment la loi applicable, la juridiction compétente en cas de litige, la remise d'une attestation d'un juriste local attestant la conformité de l'ouverture de crédit aux lois du pays.
        • Le mandat irrévocable: L'emprunteur donne à la banque prêteuse un mandat irrévocable de payer en son nom et pour son propre compte le fournisseur français. Les fonds ne seront pas remis entre les mains de l'emprunteur. La banque règle directement le fournisseur. L'argent ne sortira pas de France.
        • La délégation: Le contrat commercial et l'ouverture de crédit sont indépendant. L'emprunteur ne peut opposer à la banque les exceptions qu'il peut opposer à son cocontractant français.  Le remboursement ne sera pas affecté par la non-exécution de ce dernier. Cependant, l'emprunteur délègue (il donne à son créancier un autre débiteur), le fournisseur à la banque prêteuse, pour les paiements de sommes dues par ce fournisseur en cas d'inéxécution du contrat commercial.  Au lieu d'indemniser l'acheteur, le fournisseur verse le montant des dommages-intérêts à la banque prêteuse faisant réduire de la sorte les sommes que l'emprunteur devrait rembourser.
      • b)Autres formules: 
        • L'ouverture de crédit, au lieu de suivre le contrat commercial peut le préciser au titre de la coopération et de l'aide au développement. Des protocoles d'accord sont signés par un groupement bancaire français (chef de file: BFCE) et la banqu centrale de pays étrangers. Ils prévoient différents projets vitaux pour ces pays (ex: modernisation du trafic aérien, des écoles. . . ).
          Avant de signer le contrat commercial, l'emprunteur en adresse une copie au prêteur qui examine sa conformité avec les projets prévus. Au terme de l'examen, il envoye à l'emprunteur une fiche d'admission et d'application qui vaut ouverture de crédit.
          Il est également utilisée la formule trés voisine du contrat-cadre lequel fixe une ligne de conduite mise à la disposition de l'acheteur pour la réalisation d'un programme d'investissement dont on connait les grandes lignes et qui ne sera utilisé que dans la mesure ou des commandes sont passées en France par l'acheteur étranger.
    • D )Notification du fournisseur 

    Il s'agit d'une information faite au fournisseur pour obtenir le paiement contre présentation du document.  L'information n'est pas accompagnée d'une confirmation. Le bénéfice de crédit est conditionnel. Le crédit peut-être interrompu en cas de manquement de l'acheteur à une se ses obligations qu'il a contracté soit au titre du contrat commercial (non paiement de l'accompte) soit au titre de l'ouverture de crédit (non versement des intérêts avec chaque utilisation, le paiement au fournisseur peut être soit progressif au fur et à mesure des expéditions soit à la fin des prestations (ex: dernière livraison. . . ).

    • E )Mobilisation de la creance 

    1.            Le crédit à moyen terme:
    L'emprunteur souscrit un billet à ordre à la banque préteuse. Le billet est avalisé par la BFCE. La créance sera mobilisée auprés de la banque de france.

    2.            Le crédit à long terme:
    C'est la BFCE qui s'occupe des crédits qui dépassent 7 ans

    Chapitre IV:LES GARANTIES DES OPERATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL 

     

    Section I : Le crédit documentaire 

    C'est un moyen de paiement et de garantie pour le vendeur.  Normalement le paiement s'effectue au moment de la livraison. Dans le commerce international le vendeur ne livre pas lui-même mais expédie les marchandises par l'intermédiaire du transporteur. Il se trouve dessaisi des biens, contraint d'attendre pendant le transportant, sans être sûr d'être payé par l'acheteur qui habite un pays lointain.
    Pour éviter ces inconvénients la pratique a inventé le crédit-documentaire. Le paiement sera assuré par un banquier dès que le vendeur lui présente certains documents prouvant l'expédition des marchandises conformément à celles commandées par l'acheteur. C'est l'acheteur qui donne au banquier l'ordre de payer le vendeur contre la remise de documents.

    Ce banquier aprés avoir payé le vendeur a un recours contre l'acheteur: "règles et usances uniformes relatives au crédit documentaire". Elles ont été codifiées pour la première fois en 1933 par la CCI. Ces règles s'imposent aux parties si elles ne les ont pas écartées. Leur violation donne lieu à un pourvoi en cassation. Elles ont une valeur supérieure aux usages.

    Sous-section I:L'ouverture du crédit documentaire 

    Le crédit est ouvert dans un accord intervenu entre l'acheteur et son banquier en exécution d'une clause prévue dans le contrat de vente.

    Le banquier qui ouvre le crédit en informe le vendeur par l'intermédiaire de son correspondant.  Il peut même s'engager personnellement envers le vendeur. Dans ces cas les relations entre le banquier et le vendeur bénéficiaire du crédit seront indépendantes de celles nées du contrat de vente et du contrat de crédit.

    • A ) Le contrat de vente 

    Il comporte une promesse d'ouverture de crédit. L'acheteur promet au vendeur d'obtenir l'engagement d'une banque de payer, d'accepter ou d'escompter une lettre de change.  Le contrat de vente fixe les modalités de crédit ( le montant, la date de validité, les documents exigés ). La violation de la promesse entraine la résiliation de la vente.

    • B ) L'ouverture du crédit 
      • a)Les instructions de l'acheteur
        L'acheteur donneur d'ordre donne des instructions à son banquier qui est appelé banque émittrice.  L'acheteur donne l'ordre d'ouvrir un crédit au bénéfice du vendeur en précisant la nature des documents qui doivent être remis par le vendeur à la banque.  En contrepartie de l'ouverture du crédit, l'acheteur s'engage à rembourser la banque des sommes versées au vendeur, à payer une commission, à donner des garanties.
      • b)Emission de l'accréditif
        La banque adresse une lettre de crédit dénommée accréditif, au vendeur soit directement soit par l'intermédiaire d'une banque située dans le pays du vendeur.
        1. Contenu de l'accréditif 

    La lettre de crédit informe le vendeur qu'il bénéficie d'un crédit (sous forme de paiement, d'acceptation ou d'escompte ou d'une lettre de change) en contrepartie de la remise des documents déterminés. La lettre précise la nature révocable ou irrévocable de la nature du crédit.

    Dans le crédit révocable, la banque ne prend aucun engagement personnel envers le vendeur. La banque se borne à informer ce dernier de l'ouverture du crédit. Elle peut donc révoquer le crédit sur instruction de l'acheteur (en cas d'inéxécution ou mauvaise exécution du marché).  Il peut également révoquer comme dans toute ouverture de crédit en cas de survenance d'événements susceptibles d'altérer la confiance de la banque:
    --> Insolvabilité de l'acheteur.
    --> Non paiement de la Commission.

    La révocation suppose un motif légitime sinon la banque engage sa responsabilité.  Dans le crédit irrévocable, la banque rajoute à son engagement envers l'acheteur. Le droit du vendeur bénéficiaire devient ainsi indépendant des relations existantes entre la banque et le donneur d'ordre.  La banque ne peut opposer au vendeur des exceptions qu'elle peut opposer à l'acheteur (elle ne peut révoquer le crédit en cas d'insolvabilité, de décès ou de la faillite de l'acheteur). Le droit du bénéficiaire devient indépendant des relations existant entre le vendeur et l'acheteur.  La banque ne saurait invoquer pour échapper à son engagement l'inéxécution ou la mauvaise exécution du contrat de vente du moment que les documents présentés sont conformes à ceux indiqués dans l'accréditif. Le caractère autonome du crédit irrévocable, l'innoposabilité des exceptions font que le crédit documentaire est non seulement un moyen de paiement mais aussi de garantie. Le seul cas où la banque peut refuser d'exécuter c'est en cas de fraude.

        1. Le rôle de la banque intermédiaire 

    La banque intermédiaire correspondante de la banque emettrice aprés avoir vérifié l'authenticité apparente de la lettre de crédit joue l'un des deux rôles suivants:

    --> Elle peut ne pas confirmer le crédit: elle joue le rôle d'un simple guichet agissant pour le compte de la banque émettrice. Elle notifie la lettre de crédit au vendeur et le paye.

    -->Lorsque le crédit est irrévocable la banque intermédiaire peut confirmer le crédit en s'engageant personnellement et directement envers le vendeur qui bénéficie ainsi de deux engagements bancaires.

    Sous-section II : Acceptation du crédit 

    Le crédit documentaire consiste dans un paiement ( ou acceptation d'une lettre de change) contre une remise de documents conformes aux instructions de l'acheteur.  les documents vont circuler, le paiement une fois effectué permet l'ouverture d'un recours.

    • A ) Circulation des documents 

    Le vendeur remet les marchandises aprés les avoir assurées au transporteur qui délivre un titre de transport. Le vendeur remet ce titre accompagné d'autres documents au banquier qui les vérifie avant de les régler.

      • a) Nature des documents 

    Certains documents attestent la bonne exécution.  Les documents comportent:
    --Un titre d'expédition (lettre de voiture, récépicé postal ou aérien).
    --Une police ou un certificat d'assurance.
    -- Une facture qui mentionne les marchandises, le prix et le coût de transport.
    -- Un certificat sanitaire d'inspection ou de qualité ou d'origine.

    D'autres documents représentent la marchandise: Il s'agit du connaissement maritime qui est un titre noble transmissible par endossement.  Ces documents doivent être présenté dans le délai de validité du crédit.  La banque vérifie la conformité apparente des documents avec ceux indiqués dans la lettre de crédit.  La vérification porte sur les documents (tous les documents).  La banque contrôle les documents à l'exclusion des marchandises et des services.  Elle vérifie la conformité des documents à ceux demandé pas l'acheteur.  La banque veille à ce qu'aucun des documents demandés me manque.  Mais il ne lui appartient pas d'exiger la présentation d'un document non demandé.  Le contrôle de la banque est externe.  Elle vérifie la régularité apparente des documents.  Elle doit écarter les documents dont l'irrégularité est grossière,  manifeste.  La banque n'assure aucune responsabilité quant à l'exactitude des documents et ne garantit pas l'authenticité des documents.

      • b)Le paiement et le recours 
        1. Le paiement
          Si les documents sont irréguliers la banque les rejette.
          S'ils sont conformes,  la banque paye le vendeur ou accepte une lettre de change tirée sur elle, ou escompte lettre de change tirée par le vendeur sur l'acheteur.  
          -Si l'irrégularité du document est minime,  la banque ne peut pas les rejetter au risque de troubler les relations vendeur/acheteur. Mais elle ne peut pas les accepter purement et simplement, sinon elle perd tout droit de recours contre le vendeur.  Si l'acheteur refuse de lever (accepter) les documents la banque accepte donc les documents avec reserve ce qui lui permettra de se retourner contre le vendeur en cas de refus de l'acheteur de lesaccepter.
        2. Le recours
          Aprés avoir payé le vendeur, la banque intermédiaire transmet les documents à la banque émettrice, celle-ci la règle.
          Si la banque émettrice estime que les documents ne sont pas conformes, elle doit en donner un avis motivé à la banque que les lui a transmis.  A défaut de cela, elle est tenue de rembourser, malgré l'irrégularité.  La banque émettrice ayant réglé la banque intermédiaire transmet les documents à l'acheteur qui le rembourse,  sinon la banque emettrice conserve grâce aux documents en sa possession un droit de gage sur le marchandise. L'acheteur ayant réglé la banque émettrice remet les documents au transporteur et prend livraison des marchandises.

    Chapitre IV:LES GARANTIES DES OPERATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL 



     

    Section II : La garantie à première demande 

    C'est une création de la pratique,  plus récente que le crédit documentaire.  Tandis que le crédit documentaire profit au vendeur; la garantie à première demande bénéficie à l'acheteur et au maître d'ouvrage.

    Le cocontractant étranger veut avoir la certitude que l'entreprise française tiendra parole et exécute correctement ses engagement.

    Elle réclame à cette entreprise des garanties:
    -->Garantie de soumission pour inciter l'entreprise à donner suite à son offre.
    -->Garantie de restitution d'accompte en cas d'interruption du marché.
    -->Garantie de bonne exécution ou de bonne fin.

    Ces trois garanties données d'abord sous forme de dépôt de fonds auprés de la banque de l'acheteur ou auprés de la banque du maître d'ouvrage.

    En cas de défaillance de l'exportateur ou de l'entrepreneur le bénéficiaire pouvait saisir ces fonds.  Le dépôt de garantie trés sécurisant pour le bénéficiaire: l'immobilisation des liquidités importantes au détriment de l'entrepreneur.  C'est pourquoi le dépôt de fond est remplacé par la garantie à première demande.  Le vendeur ou l'entrepreneur (donneur d'ordre) sollicite de sa banque ( garante ) de s'engager ( par une lettre de garantie ) enverso son cocontractant étranger (le bénéficiaire) à payer une certaine somme d'argent à la première demande de ce dernier,  sans avoir à examnier le bien fondé de cette demande,  sans avoir à vérifier que si la demande est légitime,  justifiée ou pas.  La banque de l'entrepreneur peut jouer le rôle de contregarant.  Elle paiera alors à première demande de la banque de l'acheteur qui assure le rôle de garant.

    Ce type de garantie surprenant au premier abord repose sur deux principes généraux du droit: l'autonomie de la volonté et le bonne foi.

    Sous-section I:La garantie a prémière demande et autonomie de la volonté 

    La garantie à première demande a un double caractère: autonome et automatique,  il s'explique par l'autonomie de la volonté c'est à dire par la liberté conventionnelle.

    • A )Caractère autonome de la garantie 

    La garant ne s'oblige pas sans cause,  cependant le garant s'engage à ne pas faire état de la cause, à ne soulever aucun contentieux (aucune difficulté) aussi longtemps que la situation réelle ne soit pas établie d'une manière incontestable.  La cause de l'engagement du garant ne réside pas dans les relations entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire ( le vendeur ou l'entrepreneur d'un côté ou le donneur d'ordre et le bénéficiaire de l'autre). Cette cause se trouve dans les relations entre la banque et le donneur d'ordre.  La banque s'engage envers le bénéficiaire parce qu'elle est rémunérée.  Elle sera remboursée par le donneur d'ordre.

    --La garantie à première demande n'en n'est pas moins indépendante de ses relations.  La banque ne peut invoquer la perte de confiance en son client pour refuser de payer son bénéficiaire.  Comme dans certains types de crédit documentaire la banque prend un engagement direct et irrévocable envers le bénéficiaire.  Le refus de payer risque d'entammer sa réputation dans les milieux du commerce international.

    --A plus forte raison le banquier ne saurait faire valoir les exceptions tirées des relations entre le donneur d'ordre et le bénéficiaire.  La garantie à première demande est indépendante,  distincte du contrat de base.  La prétendue nullité du contrat de vente ou d'entreprise est sans influence sur l'engagement du banquier d'où l'originalité de la garantie à première demande par rapport au cautionnement:

    --> La caution paye la dette d'autrui.  Le garant paye une somme d'argent au bénéficiaire qui peut se révéler être non créancier.

    --> Le cautionnement a un caractère accessoire.  La caution peut opposer au créancier les exceptions tirées de la nullité ou de l'extinction de la dette.  La garantie à une première intervient à titre principal (comme dans le cautionnement de la dette de l'incapable).

    --> Selon certains auteurs le cautionnement n'échappe pas à l'attraction du contrat de base. La caution peut se voire attraire devant un arbtitre en vertu d'une clause d'arbitrage stipulée dans le contrat de base.

    Pour la garantie en première demande,  une telle clause ne s'impose pas au garant si elle n'a pas été prévue dans le contrat.

    • B ) Caractere automatique de la garantie 

    La garantie à première demande est destinée à assurer une sécurité absolue comme le dépôt de garantie.  Le bénéfice ne souhaite pas supporter les aléas d'un litige.  Il veut être indemnisé sur le champ du fait qu'un résultat n'a pas été atteint même si sa créance n'est pas certaine ou est l'objet d'une contestation.

    >L'esprit de la garantie est de payer "ad-nutum".  La banquier doit payer le bénéficiaire à première réquisition sans tenir compte de l'interdiction de l'objection ou de l'opposition du donneur d'ordre,  son client.  La garantie joue automatiquement quand elle est stipulée à première demande pure et simple et dans certaines garanties documentaires.

    -Il convient distinguer trois types de garanties:

      • a)La garantie à première demande pure et simple
        C'est la plus fréquente quoique déconseillée par la CCI.
      • b)La garantie justifiée
        Le bénéficiaire peut être tenu de faire une déclaration circonstanciée de sa réclamation mais il n'est pas tenu d'établir le bien fondé de ces griefs.
      • c)Garantie documentaire
        Elle est considérée comme une garantie à première demande si le document exigé consistait dans la remise des pièces probatoires.  La garantie documentaire cesse d'être automatique et se transforme en cautionnement (sûreté accessoire) si le document prévu est une sentence arbitrale ou un jugement.
        Ce cas mis à part, il existe une limite au caractère automatique de la garantie à première demande: la bonne foi.

    Chapitre IV:LES GARANTIES DES OPERATIONS DU COMMERCE INTERNATIONAL

     

    Sous-section II : La garantie de la première demande et bonne foie 

    Comme le crédit-documentaire,  la garantie de première demande cesse en cas de fraude manifeste.  On se demande si l'automaticité de la garantie ne s'arrête pas devant les exigences de l'O. P internationale.

    • A )La fraude manifeste 

    La garantie implique une renonciation à invoquer la situation réelle (avec ces exceptions éventuelles) tant que dure la contestation.
    Une fois que la dispute a disparue,  une fois le doute dissipé,  la garantie ne joue plus,  la demande sera alors manifestement abusive.

      • a)Cas où la demande n'est pas abusive
        Il n'y a pas de demande abusive en cas de nullité même gravissime du contrat de base si cette nullité est simplement alléguée.  La faute du bénéficiaire (ex: JP: ne pas indiquer un transitaire chargé d'effectuer le transport) n'est pas de nature à paralyser la garantie.  La force majeure,  cause de l'inéxécution,  ne justifie pas l'interdiction fait par le donneur d'ordre au banquier de payer le bénéficiaire.
      • b)Cas où la demande est abusive
        La demande est abusive en cas de fraude manifeste évidente.  Il en est ainsi lorsque la nullité du contrat est établie par une sentence arbitrale ou un jugement définitif,  ou lorsque l'exécution par la présentation d'un certificat de douane,  ou par la remise d'un connaissement à la banque confirmatrice qui a consenti la garantie.
    • B )L'ordre public international 

    La garantie sera refusée lorsqu'elle concerne des contrats contraires aux bonnes moeurs et à l'O. P international (ex: la traite des blanches ou les contrats sur les drogues).
    Les affaires iranniennes sont également citées comme exemple de la mauvaise foi du bénéficiaire.  La révolution islamique ayant,  l'interruption du marché avec les occidentaux,  les partenaires iraniens ont appelés les banques françaises en garantie.  La chance de récupérer les sommes importantes étaient nulles.  Aussi la jurisprudence française a-t-elle permis aux exportateurs de bloquer la garantie pour se protéger contre ces demandes extravagantes.

    LA CONVENTION DE VIENNE 

    La convention de Vienne du 11 avril 1980 a été élaborée pour remédier à l'échec de la Convention de la Haye de 1964 accusée d'être le produit des pays du libre-échange à l'exclusion des pays socialistes et du tiers monde.
    Quoique d'inspiration anglo-saxonne (contrastant avec le style abstrait et synthétique de la Convention de la Haye d'inspiration française), la convention de vienne est analytique et elle se veut une oeuvre de compromis et de transaction en harmonie avec les législations les plus différentes (anglo-saxonnes, romaines, germaniques).

    Chapitre I : Le Champ d'application de la Convention 

    Chapitre II : Le Contenu de la Convention de Vienne 

     

    Chapitre I : Le Champ d'application de la Convention 

    La Convention est un corps de règles supplétives régissant la vente internationale.

    Section I :La vente internationale 



     

    Sous-section I :La vente

    • A )Distinction vente / Entreprise 

    La convention ne s'applique pas lorsque la fourniture de biens matériels mobiliers est accessoire.  Sont ainsi exclus les contrats de préstation de services (contrats de gestion,  de formation,  d'assistance technique) et les contrats dans lesquels la fourniture de main d'oeuvre ou de service constitue la part prépondérante ou le contrat dans lequel la partie qui commande (acheteur) fournie une part essentielle des éléments nécessaires à la fabrication ou à la production.

    • B )Ventes exclues 

    Certains types de vente sont exclues en raison de procédures ( ventes aux enchères,  ventes sur saisie. . . ), de l'objet (ventes de navires,  aéronefs,  de valeurs mobilières,  des effets de commerce,  de la monnaie,  de l'electricité), ou de la finalité (ventes par un usage personnel familial ou domestique (c'est à dire la vente au consommateur).
    Mais la convention s'applique lorsque le professionnel achète à un producteur non professionnel ou non commerçant.

    Sous-section II :Caractère international de la vente

    • La convention ne fait aucune référence à la nationalité des parties ni au lieu de conclusion ou d'exécution du contrat,  ni au lieu de l'offre ou de l'acceptation.  La vente est considérée internationale dans deux cas:
      • -->Quand les parties ont leur lieu d'établissement dans des états et que ces états sont des états contractants.  En cas de pluralité de rattachement,  on retient celui ayant avec le contrat la relation la plus étroite.
      • -->Quand les règles du droit international privé (lex fori) mènent à l'application de la loi d'un état contractant.  Est ainsi évité l'impérialisme de la convention de la Haye qui s'appliquait dès que le juge saisi appartient à un pays contractant.

    Section II :La caractère supplétif de la convention

    La convention de vienne s'applique à défaut d'une disposition contraire résultant de la volonté des parties ou d'un usage ou d'une réserve nationale ou d'un accord international.

    • A )La convention et les sources privées 
      1. L'autonomie de la volonté
        En vertu de l'autonomie de la volonté les parties peuvent déroger expréssement à la convention (article 6).
        Les dérogations tacites sont admises mais interprétées restrictivement.
      2. Les usages
        Ils semblent avoir une priorité sur la convention.  Donc sauf disposition contraire les parties sont liées par les usages consentis par elles et ceux qui sont mondialement connus ou observés (ex: 
        INCOTERMS).
    • B)La convention et les sources publics 
      1. Source nationale
        Les états qui ratifient la convention peuvent émettre des réserves (article 92 de la convention): écarter la première ou la troisième partie.
        Ils peuvent déclarer qu'ils ne sont pas liés par la liberté de forme affirmée par l'article 11.  Dans ce cas la nécessité d'un écrit ( exigé dans les ex-pays socialistes) s'imposera alors aux parties.
        La Convention de vienne régie la convention du contrat mais elle ne concerne pas la validité du contrat en lui-même,  ni de ses clauses,  ni des usages: possibilité de contradiction entre la convention et les droits nationaux.
        Ainsi l'article 55 reconnaissant la validité de la vente sans prix déterminable est incompatible avec le code civil français.  De même l'interdiction faite aux arbitres d'accorder des délais de grâce (article 45 alinéa 3) est susceptible de heurter les droit nationaux.  Ces derniers contrôlent par l'intermédiaire de l'O. P internationale la validité des clauses du contrat.
      2. Les sources internationales
        Les accords internationaux conclus ou à conclure l'emportent sur la convention (article 90).

    LA CONVENTION DE VIENNE 

    Chapitre II : Le Contenu de la Convention de Vienne 

    Section I :La formation du contrat 

    Sous-section I :L'Offre 

    • A )Conditions 
      • L'offre proposition de conclure le contrat,  doit réunir les conditions suffisantes:
        • Elle doit s'adresser à une personne déterminée (exclusion de l'appel d'offre).
        • Etre suffisamment précise (la précision dépend de l'objet du contrat).
        • Comporter la volonté de s'engager en cas d'acceptation.
    • B )Le régime 
      • L'offre prend effet lorsqu'elle parvient au destinataire (article 15 alinéa 1). L'offre même irrévocable peut-être rétractée si la rétractation parvient au destinataire avant et en même temps que l'offre (article 16 alinéa 1).
        L'offre est irrévocable si elle est assortie d'un délai pour l'acceptation ou s'il était raisonnable pour le destinataire de considérer l'offre comme irrévocable (article 16 alinéa 2).
        L'offre devient 
        irrévocable par l'acceptation.  L'offre devient caduque en cas de rejet.

    Sous-section II :L'acceptation 

    • A )Modalité d'acceptation 
      1. Acceptation simple
        C'est une déclaration ou un comportement indiquant un acquiscement.  Elle peut-être expresse,  tacite,  mais ne résulte pas du silence.
      2. L'acceptation qualifiée
        Elle comporte des modifications susbtantielles qui altèrent les termes de l'offre.  Dans ce cas l'acceptation qualifiée constitue une contre-offre.
    • B )Régime 

    o    L'acceptation prend effet et le contrat est conclu au moment de la réception de l'acceptation (article 18 alinéa 2).  Jusqu'à ce moment l'acceptation est révocable (article 22). L'acceptation doit parvenir à l'auteur de l'offre dans les délais,  et non seulement envoyée dans les délais.
    Cependant l'offrant en informe l'acceptant.

    Sous-section III :L'exécution du contrat par le vendeur 

    • A )Les obligations du vendeur 
      • Le vendeur s'oblige à livrer les marchandises à en transférer la propriété et s'il y a lieu à remettre les documents s'y rapportant.
      • Le vendeur est tenu de livrer la chose conforme à celle prévue dans le contrat.
      • La convention ne règle pas le problème du transfert de propriété mais prévoit des hypothèses de transfert des risques.
        • a)La remise d'une chose conforme
          Le vendeur est tenu de remettre la marchandise à la disposition de l'acheteur assortie des documents (assurance,  factures. . . ).
          La marchandise livrée doit correspondre aux indications prévues dans le contrat et être conforme à l'usage auquel elle est habituellement destinée et ainsi aux usages convenus entre les parties (article 35). A cette conformité matérielle s'ajoute la conformité juridique.  Les marchandises doivent être libres de tout droit ou prétention d'un tiers (article 41).
        • b)Le transfert de la propriété 
          1. Les hypothèses envisagées
            Les risques sont transférés au moment ou l'acheteur retire les marchandises (article 69).
            Si les marchandises doivent être transportées,  les risques sont transférés par la remise des marchandises au premier transporteur (article 67). En cas de vente de marchandises en cours de transport ce transfert à lieu au moment de la conclusion du contrat.
          2. Application des INCOTERMS
            Il appartient aux parties de préciser un autre moment pour transférer les risques en utilisant par exemple les clauses définies dans les 
            INCOTERMS.  
    • B )Les sanctions des obligations des vendeurs L'acheteur peut exiger l'exécution en nature,  déclarer la résolution de la vente,  demander la réduction du prix et des dommages-intérêts.

    1.            L'exécution en nature ("specific performance")
    Elle est prévue à l'article 46 et elle est possible dans le cas où le tribunal aurait agi de la même manière en vertu de son droit national pour des contrats semblables (article 28). L'acheteur peut impartir un délai supplémentaire pour l'exécution de ces obligations

    2.            La résolution unilatérale de la vente 

    Le droit de l'acheteur de résoudre la vente par volonté unilatérale est subordonné à plusieures conditions:

    -> Il doit s'agir d'une contravention essentielle.  Elle est essentielle lorsqu'elle cause à l'autre partie,  un préjudice tel,  qu'elle la prive susbtantiellement de ce que celle-ci était en droit d'attendre du contrat (article 25).  La contravention essentielle existe soit en cas d'inexécution totale (ex: marchandises totalement différentes) soit en cas d'inexécution partielle.  La contravention non essentielle est assimilée à la contravention essentielle si le vendeur n'exécute pas ses engagements dans le délai supplémentaire octroyé par l'acheteur.

    -> Une déclaration de résolution du contrat n'a d'effets que si elle est faite par notification à l'autre partie (article 26).

    -> Le droit de déclarer le contrat résolu est perdu en cas d'impossibilité de restituer les marchandises dans un état sensiblement identique à celui dans lequel l'acheteur les a reçu (article 82).

    3.            Réduction du prix 

    ->L'acheteur peut réduire proportionnellement le prix à la différence entre la valeur de la marchandise effectivement livrée avait eu au moment de la livraison et la valeur que la marchandise conforme aurait eu à ce moment (article 50).

    ->Le vendeur a un pouvoir de réparation: il peut réparer à ces frais tout manquement à ses obligations à condition que cela n'entraîne pas un retard et ne cause pas des inconvénients déraisonnables.

    4.            Les dommages-intérêts
    L'acheteur peut demander les dommages-intérêts prévus dans les articles 74 à 77 (article 45). Les dommages intérêts correspondent à la perte subie et au gain manqué (article 74). La partie qui invoque la contravention au contrat doit prendre les mesures raisonnables pour limiter les pertes (article 77).
    L'acheteur ne perd pas le droit de recourir à un autre moyen.  En revanche l'acheteur est déchu du droit de se prévaloir d'un défaut de conformité s'il ne le dénonce pas au vendeur,  en précisant la nature de ces défauts dans un délai raisonnable à partir du moment où il l'a constaté on aurait du le constater (article 39).
    La déchéance est écartée lorsque le défaut de conformité porte sur des faits que le vendeur connaissait ou ne pouvait ignorer et qu'il n'a pas révélé à l'acheteur (article 40).
    La déchéance est limitée si l'acheteur a une excuse raisonnable pour n'avoir pas procédé à la dénonciation requise.  En pareil cas l'acheteur peut réduire le prix conformément à l'article 50 et demander des dommages-intérêts pour la perte subie mas non pour le gain manqué.

    Sous-section IV :L'éxecution du contrat par l'acheteur 

    • A )Les obligations de l'acheteur Article 54: il s'oblige à payer le prix.  Il s'oblige à accomplir toutes les démarches permettant au vendeur de livrer (article 60).
    • B )Les sanctions Le vendeur dispose des mêmes sanctions prévues par l'acheteur.  Ainsi les articles 61 à 75 lui permettent l'exécution en nature (le juge ou l'arbitre ne peut accorder des délais de grâce), déclarer la vente résolue ou demander des dommages-intérêts.

     

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